sistemas doctrinales del derecho internacional privado

5/17/2018 Sistemas Doctrinales Del Derecho Internacional Privado - slidepdf.com

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SISTEMAS DOCTRINALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SISTEMA ANGLOAMERICANO

Para estudiar y comprender bien la doctrina angloamericana debemos ver la tesis sobre la cual se apoyan sus

conclusiones las cortes de los países y esto solo podemos hacerlo estudiando la doctrina D´Argentre en Holanda dond

la obra del jurista Breton tuvo la mejor influencia.

Los juristas Holandeses al estudiar el problema relativo al conflicto de leyes tuvieron forzosamente que encontrar coúnica teoría elaborada la teoría de los estatutos cuyo primer fundamento científico fue el derecho romano común en

Sacro Imperio el cual los estatutos eran según los postglosadores, derogaciones personales reales.

La doctrina angloamericana se basa en la teoría de la cortesía internacional en donde los jueces obran por razón cort

al aplicar las leyes extrañas, que no pueden imponerse por la fuerza, ni por derecho sino dentro de su propio territor

que puedan aplicarse en u caso determinado cuando por razón de cortesía internacional quiera aplicarlas al propio

Estado.

Al preguntarnos ¿Porque se aplica la ley extranjera? Queda resuelto en la doctrina angloamericana recurriendo a la

cortesía internacional que expresa una idea de amabilidad o amistad internacional y una esperanza puramente utilita

de reciprocidad.

SISTEMA ALEMAN

Defiende al contrario lo estricto o mínimo del derecho internacional privado. Lo único que debe estudiar son los

conflictos de leyes porque son el núcleo base de los reglamentos.

Teorías del conflicto y demás teorías y el conflicto de las leyes

El término conflicto de leyes se utiliza sobre todo en jurisdicciones de la tradición legal anglosajona (Estados Unidos,

Inglaterra, Canadá, Australia, etc.); derecho internacional privado se utiliza en Francia (privé internacional de la

primogenitura) así como en Italia, el de habla hispana y los Portugués-países y Grecia; derecho privado internacional utiliza en la Alemania y los otros países de habla alemana (internationales Privatrecht)

Dentro de los sistemas federales locales donde los conflictos legales de un estado a otro requieren la resolución, (po

ejemplo en Estados Unidos), el término conflicto de leyes se prefiere simplemente porque tales casos no son una edi

internacional. Por lo tanto el término conflicto de leyes es un término más general para un proceso legal para resolve

conflictos similares, cueste lo que cueste si los sistemas legislativos relevantes son internacionales o de un estado a o

aunque este término también se critica como siendo engañoso en que el objeto es resolución de conflictos entre los

sistemas competentes más bien que el “conflicto” sí mismo. El término conflicto de leyes es utilizado generalmente p

los países de la ley común, mientras que para los países de la ley civil el término derecho internacional privado es má

apropiado. El término derecho internacional privado fue acuñado por el abogado y el juez americanos Historia de Jospero fue abandonado posteriormente por los eruditos de la ley común y abrazado por los abogados de la ley civil.

Teoría del conflicto y demás teorías y conflicto de las leyes

Es la situación que se produce a causa de las legislaciones aplicables sucesivamente en un mismo lugar o en lugares

distintos, o también en un mismo lugar con referencia a grupos distintos de individuos, ósea, que los conflictos de ley

nacen o surgen de las diferencias entre las legislaciones.

Conflictos de Leyes en el tiempo: es el conflicto entre dos leyes sucesivas de un mismo país.



Cuando una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la única ley vigente es la última. Sólo puede

existir un conflicto de leyes de tiempo cuando la constitución estableciera normas de derecho transitorio, en este cas

ley anterior no podría ser derogada sino en la medida que lo permitiera el texto constitucional, que le estaría prestan

vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Son contadas las constituciones que contienen normas de

derecho transitorio.

Conflictos de Leyes en el espacio: es el conflicto entre las leyes que se hayan simultáneamente en vigor en dos lugare

distintos.

Conflictos de Leyes personales: es el conflicto entre las leyes de los diversos grupos en que las colonias y países de

protectorado continúan sometidos al régimen de personalidad del derecho, ej., Los musulmanes y los Israelitas.

Cuando surge un conflicto entre diferentes legislaciones, es necesario determinar que norma jurídica tiene vigencia

cuando normas jurídicas de más de un Estado pretenden regir una relación concreta para resolver el conflicto.

Los elementos esenciales de toda relación jurídica son las personas (físicas y morales), las cosas y los hechos o actos

jurídicos, tomando en cuenta este punto un conflicto puede estar conectado a diversos Estados a la vez, entre las

razones que se pueden citar están:

A.- Porque las Personas son de determinada nacionalidad o tienen fijado su domicilio, o su residencia en determinad

país.

B.- Porque la cosa esta situada en determinado lugar; Materialmente si se trata de bienes inmuebles o Jurídicamente

lugar de registro si se trata de la propiedad industrial o intelectual.

C.- Porque un hecho se produce en cierto lugar como es el caso de un accidente o la muerte de una persona o un act

tiene su fuente de inspiración en la voluntad o producirá sus efectos en determinado país, tal es el caso de los contra

D.- Porque ese acto requiere una manifestación de la relación jurídica de conformidad con formalidades especificas

dictadas por el lugar donde se produce o de la autoridad donde se realizan las consecuencias del supuesto que le dio

origen.

Esta variedad de elementos "La Nacionalidad", "El Domicilio", "La Residencia", "El Lugar", "La Voluntad", " La sede de

tribunal juzgador", son los que determinan los vínculos que esta ultima puede tener con los diversos ordenamientos

jurídicos. A estos elementos se les denomina Elementos de Conexión o Puntos de Conexión.

En Virtud de esto, entonces podemos decir que los conflictos de leyes surgen cuando existen puntos de conexión que

vinculan una relación jurídica determinada con las normas jurídicas de dos o más Estados.

La Norma de Conflicto:

La mayoría de las normas de Derecho Internacional Privado son formales, a diferencia de las normas materiales, Lasnormas formales señalan la norma jurídica competente o aplicable para regir un conflicto específico, y las normas

materiales resuelven concretamente la situación dada.

La norma de conflicto, es la indicadora de la disposición competente o aplicable ante un conflicto de leyes y la norma

material es la que establece la conducta a seguir en la situación concreta.

Entre los elementos que componen la norma de conflictos debe aparecer siempre la referencia a una institución, o

categoría jurídica específicamente señalada, como son:

• El Estado.



• La capacidad de las personas.• La herencia.• La forma de los actos o las obligaciones convencionales.• La indicación del elemento de conexión que servirá para conectar esa institución o categoría jurídica con un

determinado ordenamiento jurídico, como puede ser, La Ley del lugar de ejecución del acto, la de celebración del

contrato, la ley del domicilio o de la nacionalidad.

SISTEMA ITALO - FRANCES

Establece la aplicación de la norma extra territorial que a debe seguir la persona a los diversos lugares y estados a los

que se trasladen. Además defiende el criterio de que la nacionalidad es la base fundamental del derecho de gente.

Y si las normas jurídicas se elaboran para las personas consecuencia lógica es que cada individuo regule su conducta

su ley única (ley nacional). Ley aplicable en cualquier lugar donde se encuentre.

De esta manera cada estado aplica los individuos la ley que les corresponde su nacionalidad en todas sus relaciones.

Escuela de la personalidad del derecho (La obra de Mancini).

A Pasquale Stanislao Manzini (1817 – 1888), jurista y estadista Italiano se atribuye el origen de la escuela de la

personalidad del derecho, Manzini busco poner como fundamento del derecho internacional, la nacionalidad, la

coexistencia de la nacionalidad según la ley del derecho, Mancini plantea que la nacionalidad, al igual que fundo la

existencia del estado, fundo además el imperio de sus leyes.

La tesis de Mancini es pues esencialmente extraterritorial en el sentido de que establece la aplicación extraterritoria

las normas jurídicas que han de seguir a la persona donde quiera que se traslade.

En conclusión la tesis formulada por Mancini, consiste en la aplicación exclusiva de la ley nacional a toda persona

cualquiera que sea y donde quiera que se encuentre, esa regla general de aplicación de la ley nacional contempla

excepciones que resultan:

1ro. Del orden publico.2do. De la forma de los actos.3ro. De la libertad de las partes para determinar la ley ala cual ha de someterse en contrato, que consagra el principi

la autonomía de la voluntad.

NUEVAS DOCTRINAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

EL MÉTODO COMPARADO

La importancia del método comparado en Derecho Internacional Privado es fundamental por la propia naturaleza de

éste y porque su objetivo último es lograr la mejor coordinación de los distintos ordenamientos jurídicos, para lo cua

veces será necesario que el juez aplique una norma extranjera.

Desde el punto de vista del legislador, a éste le será de gran utilidad el conocimiento de otros sistemas jurídicos a la h

de elaborar normas de Derecho Internacional Privado, para así asegurar la eficacia de éstas. Desde el punto de vista d

juez, la importancia del método comparado es aun mayor, porque en ocasiones el juez del foro tiene que aplicar

Derecho extranjero, y además, tal y como lo haría el juez extranjero.

Más aun, en la práctica es frecuente que el juez deba aplicar simultáneamente normas de distintos ordenamientos

jurídicos en la resolución de un conflicto de Derecho Internacional Privado (si aplica una ley a la forma del contrato, o



al fondo y otra a la capacidad de las partes). Para esta aplicación también será fundamental el estudio comparado de

distintos ordenamientos.

La comparación puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado (Derecho Internaciona

Privado comparado).

En la orientación comparativista destaca el alemán Rabel (1954), quien parte en su análisis de la dependencia

existente entre las normas de conflicto y las normas materiales que habían descubierto los positivistas, tanto en el pl

de la creación de las normas, como en el de su aplicación por los tribunales.

Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de conflicto a la norma

material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la material, porque se elabora y se interpreta a la vista de

ordenamiento material de cada Estado, difícilmente podrá cumplir su función.

La norma de conflicto, entonces, no podrá elaborarse de acuerdo con los estrictos conceptos del Derecho

material. Habrán de elaborarse conceptos autónomos, propios y específicos del Derecho conflictual, despegados de l

normas materiales. Sólo así la norma de conflicto cumplirá su función.

La vía a través de la cual se pueden elaborar conceptos autónomos y específicos será el método comparado,

Derecho comparado.

Se tratará de estudiar cada institución en su ordenamiento para hallar la esencia de la institución y así llegar a

concepto de la institución despejado de las particularidades de cada Derecho material interno.

La propuesta de Rabel es muy limitada. Así, en instituciones como el matrimonio, muy pronto aparecen

diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto autónomo de una institución dependerá de

cuáles son los ordenamientos jurídicos que incluyamos en la base de la comparación (así, la distancia con el Derecho

matrimonial español del francés es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los ordenamientos

musulmanes).

A pesar de esta limitación, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve que ni la elaboración n

interpretación de las normas de conflicto pueden hacerse sobre la base exclusiva del Derecho material interno.

DOCTRINAS NORTEAMERICANAS

Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolución en el Derecho Internacional

Privado.

Se trata de múltiples autores, aunque con el denominador común de la preocupación por el caso concreto y

búsqueda de soluciones a ese caso.

Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clásicas:

Porque se formulan en términos demasiado generales y abstractos y difícilmente podrán permitir en cada cas

una solución adecuada.

Porque las soluciones de las normas de conflicto clásicas son enormemente rígidas, ya que, para cada campo

concreto contienen una solución que el juez aplica mecánicamente al caso concreto, sin comprobar si el criterio utiliz

por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante.



Así, a las obligaciones no contractuales les será aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho del que

deriva la obligación. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma de conflicto clásica) puede no ser acertada (así, en el c

de dos moros con matrícula francesa que chocan en España).

Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de las normas en uno y ot

Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en marcha sin atender al resultado al que su aplicación condu

Estos autores proponen una nueva orientación del Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de

determinación de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables.

Así, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las normas

materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro

ordenamientos, para hallar los principios que subyacen a las normas (objetivos de política legislativa, intereses que la

explican, etc.).

Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes técnicas para la determinación de la

norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros (búsqueda de la solución más justa, de los interese

las normas, de la seguridad del tráfico jurídico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo que interesa de toda

ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual según los ordenamientos y las ramas jurídicas. Han logrado poner en

evidencia que el método conflictual tiene notables imperfecciones y que la norma conflictual debe ser mejorada para

lograr la solución más justa en el caso concreto.

En la práctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez más a este ideal. Así, se

elaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales que atienden a ámbitos cada vez más concretos, lo que

ha denominado especialización de las normas de conflicto.

Frente a la segunda crítica de los autores americanos, encontramos que con una frecuencia creciente, las

normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoración judicial. Es el caso de

algunos preceptos del Código español, en los que se hace referencia a la aplicación de la legislación del Estado que

presente una relación más estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este criterio del vínculo más estrecho omayor relación se ha fijado como cláusula o principio general.

Por último, y frente a la última crítica, cada vez es más frecuente encontrar en normas de conflicto

consideraciones de Derecho material, lo que obliga al juez a valorar las normas vigentes en uno y otro ordenamiento

SISTEMAS DOCTRINALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SISTEMA ANGLOAMERICANO

Para estudiar y comprender bien la doctrina angloamericana debemos ver la tesis sobre la cual se apoyan sus

conclusiones las cortes de los países y esto solo podemos hacerlo estudiando la doctrina D´Argentre en Holanda dondla obra del jurista Breton tuvo la mejor influencia.

Los juristas Holandeses al estudiar el problema relativo al conflicto de leyes tuvieron forzosamente que

encontrar como única teoría elaborada la teoría de los estatutos cuyo primer fundamento científico fue el derecho

romano común en el Sacro Imperio el cual los estatutos eran según los postglosadores, derogaciones personales real

La doctrina angloamericana se basa en la teoría de la cortesía internacional en donde los jueces obran por ra

cortesía al aplicar las leyes extrañas, que no pueden imponerse por la fuerza, ni por derecho sino dentro de su propio



territorio y que puedan aplicarse en u caso determinado cuando por razón de cortesía internacional quiera aplicarlas

propio Estado.

Al preguntarnos ¿Porque se aplica la ley extranjera? Queda resuelto en la doctrina angloamericana recurrien

la cortesía internacional que expresa una idea de amabilidad o amistad internacional y una esperanza puramente

utilitaria de reciprocidad.

SISTEMA ALEMAN

Defiende al contrario lo estricto o mínimo del derecho internacional privado. Lo único que debe estudiar son

conflictos de leyes porque es el núcleo base de los reglamentos.

Teorías del conflicto y demás teorías y el conflicto de las leyes

El término conflicto de leyes se utiliza sobre todo en jurisdicciones de la tradición legal anglosajona (Estados

Unidos, Inglaterra, Canadá, Australia, etc.); derecho internacional privado se utiliza en Francia (privé internacional de

primogenitura) así como en Italia, el de habla hispana y los Portugués-países y Grecia; derecho privado internacional

utiliza en la Alemania y los otros países de habla alemana (internationales Privatrecht)

Dentro de los sistemas federales locales donde los conflictos legales de un estado a otro requieren la resoluc(por ejemplo en Estados Unidos), el término conflicto de leyes se prefiere simplemente porque tales casos no son un

edición internacional. Por lo tanto el término conflicto de leyes es un término más general para un proceso legal para

resolver conflictos similares, cueste lo que cueste si los sistemas legislativos relevantes son internacionales o de un

estado a otro, aunque este término también se critica como siendo engañoso en que el objeto es resolución de

conflictos entre los sistemas competentes más bien que el “conflicto” sí mismo. El término conflicto de leyes es utiliza

generalmente por los países de la ley común, mientras que para los países de la ley civil el término derecho internaci

privado es más apropiado. El término derecho internacional privado fue acuñado por el abogado y el juez americano

Historia de José, pero fue abandonado posteriormente por los eruditos de la ley común y abrazado por los abogados

la ley civil.

Teoría del conflicto y demás teorías y conflicto de las leyes

Es la situación que se produce a causa de las legislaciones aplicables sucesivamente en un mismo lugar o en

lugares distintos, o también en un mismo lugar con referencia a grupos distintos de individuos, ósea, que los conflicto

de leyes nacen o surgen de las diferencias entre las legislaciones.

Conflictos de Leyes en el tiempo: es el conflicto entre dos leyes sucesivas de un mismo país.

Cuando una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la única ley vigente es la última. Sól

puede existir un conflicto de leyes de tiempo cuando la constitución estableciera normas de derecho transitorio, en e

caso la ley anterior no podría ser derogada sino en la medida que lo permitiera el texto constitucional, que le estaríaprestando vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Son contadas las constituciones que contienen

normas de derecho transitorio.

Conflictos de Leyes en el espacio: es el conflicto entre las leyes que se hayan simultáneamente en vigor en do

lugares distintos.

Conflictos de Leyes personales: es el conflicto entre las leyes de los diversos grupos en que las colonias y país

de protectorado continúan sometidos al régimen de personalidad del derecho, ej., Los musulmanes y los Israelitas.



Cuando surge un conflicto entre diferentes legislaciones, es necesario determinar que norma jurídica tiene

vigencia cuando normas jurídicas de más de un Estado pretenden regir una relación concreta para resolver el conflict

Los elementos esenciales de toda relación jurídica son las personas (físicas y morales), las cosas y los hechos

actos jurídicos, tomando en cuenta este punto un conflicto puede estar conectado a diversos Estados a la vez, entre l

razones que se pueden citar están:

A.- Porque las Personas son de determinada nacionalidad o tienen fijado su domicilio, o su residencia en determinad

país.

B.- Porque la cosa esta situada en determinado lugar; Materialmente si se trata de bienes inmuebles o Jurídicamente

lugar de registro si se trata de la propiedad industrial o intelectual.

C.- Porque un hecho se produce en cierto lugar como es el caso de un accidente o la muerte de una persona o un act

tiene su fuente de inspiración en la voluntad o producirá sus efectos en determinado país, tal es el caso de los contra

D.- Porque ese acto requiere una manifestación de la relación jurídica de conformidad con formalidades especificas

dictadas por el lugar donde se produce o de la autoridad donde se realizan las consecuencias del supuesto que le dio

origen.

Esta variedad de elementos "La Nacionalidad", "El Domicilio", "La Residencia", "El Lugar", "La Voluntad", " La

sede del tribunal juzgador", son los que determinan los vínculos que esta ultima puede tener con los diversos

ordenamientos jurídicos. A estos elementos se les denomina Elementos de Conexión o Puntos de Conexión.

En Virtud de esto, entonces podemos decir que los conflictos de leyes surgen cuando existen puntos de cone

que vinculan una relación jurídica determinada con las normas jurídicas de dos o más Estados.

La Norma de Conflicto:

La mayoría de las normas de Derecho Internacional Privado son formales, a diferencia de las normas materia

Las normas formales señalan la norma jurídica competente o aplicable para regir un conflicto específico, y las normasmateriales resuelven concretamente la situación dada.

La norma de conflicto, es la indicadora de la disposición competente o aplicable ante un conflicto de leyes y l

norma material es la que establece la conducta a seguir en la situación concreta.

Entre los elementos que componen la norma de conflictos debe aparecer siempre la referencia a una instituc

o categoría jurídica específicamente señalada, como son:

• El Estado.• La capacidad de las personas.

• La herencia.• La forma de los actos o las obligaciones convencionales.• La indicación del elemento de conexión que servirá para conectar esa institución o categoría jurídica con un

determinado ordenamiento jurídico, como puede ser, La Ley del lugar de ejecución del acto, la de celebración del

contrato, la ley del domicilio o de la nacionalidad.

SISTEMA ITALO - FRANCES

Establece la aplicación de la norma extra territorial que a debe seguir la persona a los diversos lugares y estad

a los que se trasladen. Además defiende el criterio de que la nacionalidad es la base fundamental del derecho de gen



Y si las normas jurídicas se elaboran para las personas consecuencia lógica es que cada individuo regule su

conducta por su ley única (ley nacional). Ley aplicable en cualquier lugar donde se encuentre.

De esta manera cada estado aplica los individuos la ley que les corresponde su nacionalidad en todas sus

relaciones.

Escuela de la personalidad del derecho (La obra de Mancini).

A Pasquale Stanislao Manzini (1817 – 1888), jurista y estadista Italiano se atribuye el origen de la escuela de lpersonalidad del derecho, Manzini busco poner como fundamento del derecho internacional, la nacionalidad, la

coexistencia de la nacionalidad según la ley del derecho, Mancini plantea que la nacionalidad, al igual que fundó la

existencia del estado, fundo además el imperio de sus leyes.

La tesis de Mancini es pues esencialmente extraterritorial en el sentido de que establece la aplicación

extraterritorial de las normas jurídicas que han de seguir a la persona donde quiera que se traslade.

En conclusión la tesis formulada por Mancini, consiste en la aplicación exclusiva de la ley nacional a toda pers

cualquiera que sea y donde quiera que se encuentre, esa regla general de aplicación de la ley nacional contempla

excepciones que resultan:

1ro. Del orden público.

2do. De la forma de los actos.

3ro. De la libertad de las partes para determinar la ley ala cual ha de someterse en contrato, que consagra el principi

la autonomía de la voluntad.

NUEVAS DOCTRINAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DOCTRINA POSITIVISTAS (Kahn, +1904 y Bartin, +1948)

Por positivismo en Derecho Internacional Privado entendemos la tesis que propugna la utilización del método positiv

es decir, de observación de la realidad, consistente ésta en las normas de Derecho Internacional Privado vigentes en

distintos Estados.

No podrán tener trascendencia en Derecho Internacional Privado las explicaciones idealistas de cada autor. La única

realidad observable la constituyen las normas de Derecho Internacional Privado.

La respuesta a la cuestión de cómo se justifica la aplicación de leyes extranjeras es inmediata: las leyes extranjeras se

aplican por la voluntad del Estado o legislador, basta eso para legitimarla.

Además de positivistas, estos autores son particularistas: la doctrina en Derecho Internacional Privado debe limitarse

estudiar las normas de Derecho Internacional Privado del foro. Carece de sentido buscar soluciones universales.

Desde la obra de estos autores en adelante, el Derecho Internacional Privado queda claramente configurado como u

rama más del Derecho interno, por lo que siempre habrá que adoptar la perspectiva de un ordenamiento estatal par

solución de un conflicto de normas.

Estos autores empiezan a manejar términos como la contraposición entre:

- Normas de conflicto: la norma que determina la ley aplicable.



- Norma material: norma que el juez utiliza para resolver el asunto en cuanto al fondo.

Esta nomenclatura es la que se sigue usando y no significa que todas las normas tengan que incluirse en una u otra c

Los positivistas, por otra parte, descubren una dependencia estrecha entre el ámbito conflictual y el material: la norm

de conflicto dependerá de las normas materiales. Esta dependencia se comprueba desde la perspectiva del legislado

desde la del juez.

Desde la perspectiva del legislador, siguiendo una imagen de Kahn, de la misma manera que una pirámide proyecta ssombra y esa sombra reproduce más o menos aproximadamente la forma de la pirámide, toda norma material

proyectará su norma conflictual.

Así, si hasta 1981 no se admitió en España el divorcio (Derecho material), tampoco existía norma conflictual alguna

sobre el divorcio (Derecho conflictual). En 1981 se autorizó el divorcio y, consecuentemente, el artículo 107 del Códig

Civil establece desde entonces las normas para la determinación de la ley aplicable en materia de divorcio.

No siempre, sin embargo, existe esta correspondencia. Fue el caso del artículo 32 de la Constitución (plena igualdad

jurídica entre los cónyuges) y la nueva regulación del artículo 81 del Código Civil en esta materia, cuyos principios no

llevaron a las normas conflictuales hasta 1990.

Por otra parte, desde la perspectiva del juez, que es la de la interpretación y aplicación, los positivistas llegan a la

conclusión de que los jueces de cada Estado interpretan los conceptos jurídicos incluidos en las normas de conflicto d

acuerdo con su propio Derecho material. Si, incluso, se llegara a una unificación de las normas de conflicto, no se lleg

a la uniformidad de soluciones, porque los principios que rigen unos y otros ordenamientos (desde los cuales interpre

cada juez la norma de conflicto) son muy distintos. Así, por ejemplo, si tomásemos dos Estados en los que rige la mis

regla de Derecho Internacional Privado: los bienes inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (lex rei sitae), s

concepto de bien inmueble es distinto en uno y otro ordenamiento (lo cual es frecuente), la solución del conflicto ser

distinta desde la perspectiva de uno y otro juez.

Otro ejemplo clásico es el del testamento ológrafo del holandés en Francia. El Derecho holandés prohíbe el testamenológrafo, por ser fuente segura de impugnaciones y litigios, no sólo en Holanda, sino también fuera de este país, de

modo que esa prohibición sigue al holandés. Si las normas de conflicto son las mismas en Holanda y en Francia (la

sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional), considerando que el Código francés permite los testamen

ológrafos y el holandés va a testar a Francia, tenemos que:

* Si el testamento se impugna en Francia, el juez no sólo estudiará la forma del testamento, sino que además aplica

las disposiciones del Código Civil que permiten el testamento ológrafo, por lo que, si la forma es válida, el testamento

será válido.

* Si el testamento se impugna en Holanda, el juez holandés tendrá que aplicar la prohibición de testar en forma no

solemne, lo cual resulta un problema de capacidad, y hará nulo el testamento en todo caso.

DOCTRINAS NORTEAMERICANAS

Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolución en el Derecho Internacional

Privado.

Se trata de múltiples autores, aunque con el denominador común de la preocupación por el caso concreto y

búsqueda de soluciones a ese caso.

Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clásicas:



* Porque se formulan en términos demasiado generales y abstractos y difícilmente podrán permitir en cada caso un

solución adecuada.

* Porque las soluciones de las normas de conflicto clásicas son enormemente rígidas, ya que, para cada campo

concreto contienen una solución que el juez aplica mecánicamente al caso concreto, sin comprobar si el criterio utiliz

por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante.

Así, a las obligaciones no contractuales les será aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho del que

deriva la obligación. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma de conflicto clásica) puede no ser acertada (así, en el cde dos moros con matrícula francesa que chocan en España).

* Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de las normas en uno y otro

Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en marcha sin atender al resultado al que su aplicación condu

Estos autores proponen una nueva orientación del Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de

determinación de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables.

Así, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las normas

materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro

ordenamientos, para hallar los principios que subyacen a las normas (objetivos de política legislativa, intereses que la

explican, etc.).

Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes técnicas para la determinación de la

norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros (búsqueda de la solución más justa, de los interese

las normas, de la seguridad del tráfico jurídico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo que interesa de toda

ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual según los ordenamientos y las ramas jurídicas. Han logrado poner en

evidencia que el método conflictual tiene notables imperfecciones y que la norma conflictual debe ser mejorada para

lograr la solución más justa en el caso concreto.

En la práctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez más a este ideal. Así, seelaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales que atienden a ámbitos cada vez más concretos, lo que

ha denominado especialización de las normas de conflicto.

Frente a la segunda crítica de los autores americanos, encontramos que con una frecuencia creciente, las

normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoración judicial. Es el caso de

algunos preceptos del Código español, en los que se hace referencia a la aplicación de la legislación del Estado que

presente una relación más estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este criterio del vínculo más estrecho o

mayor relación se ha fijado como cláusula o principio general.

Por último, y frente a la última crítica, cada vez es más frecuente encontrar en normas de conflicto

consideraciones de Derecho material, lo que obliga al juez a valorar las normas vigentes en uno y otro ordenamiento

EL MÉTODO COMPARADO

La importancia del método comparado en Derecho Internacional Privado es fundamental por la propia

naturaleza de éste y porque su objetivo último es lograr la mejor coordinación de los distintos ordenamientos jurídico

para lo cual a veces será necesario que el juez aplique una norma extranjera.

Desde el punto de vista del legislador, a éste le será de gran utilidad el conocimiento de otros sistemas jurídic

a la hora de elaborar normas de Derecho Internacional Privado, para así asegurar la eficacia de éstas. Desde el punto



vista del juez, la importancia del método comparado es aún mayor, porque en ocasiones el juez del foro tiene que

aplicar Derecho extranjero, y además, tal y como lo haría el juez extranjero.

Más aun, en la práctica es frecuente que el juez deba aplicar simultáneamente normas de distintos

ordenamientos jurídicos en la resolución de un conflicto de Derecho Internacional Privado (si aplica una ley a la form

del contrato, otra al fondo y otra a la capacidad de las partes). Para esta aplicación también será fundamental el estu

comparado de los distintos ordenamientos.

La comparación puede afectar a las propias normas de Derecho Internacional Privado (Derecho InternacionalPrivado comparado).

En la orientación comparativista destaca el alemán Rabel (1954), quien parte en su análisis de la dependencia

existente entre las normas de conflicto y las normas materiales que habían descubierto los positivistas, tanto en el pl

de la creación de las normas, como en el de su aplicación por los tribunales.

Para Rabel esta dependencia implica un verdadero encadenamiento de la norma de conflicto a la norma

material. Como la norma de conflicto queda encadenada a la material, porque se elabora y se interpreta a la vista de

ordenamiento material de cada Estado, difícilmente podrá cumplir su función.

La norma de conflicto, entonces, no podrá elaborarse de acuerdo con los estrictos conceptos del Derecho

material. Habrán de elaborarse conceptos autónomos, propios y específicos del Derecho conflictual, despegados de l

normas materiales. Sólo así la norma de conflicto cumplirá su función.

La vía a través de la cual se pueden elaborar conceptos autónomos y específicos será el método comparado,

Derecho comparado.

Se tratará de estudiar cada institución en su ordenamiento para hallar la esencia de la institución y así llegar a

concepto de la institución despejado de las particularidades de cada Derecho material interno.

La propuesta de Rabel es muy limitada. Así, en instituciones como el matrimonio, muy pronto aparecen

diferencias demasiado grandes. La facilidad para elaborar un concepto autónomo de una institución dependerá de

cuáles son los ordenamientos jurídicos que incluyamos en la base de la comparación (así, la distancia con el Derecho

matrimonial español del francés es menor que la del estadounidense, menor a su vez que la de los ordenamientos

musulmanes).

A pesar de esta limitación, la virtud de esta doctrina es la de que ha puesto de relieve que ni la elaboración n

interpretación de las normas de conflicto pueden hacerse sobre la base exclusiva del Derecho

sistemas doctrinales del derecho internacional privado

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