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El universode la representación legalde los menores

Silvina del Valle Colombo

SUMARIOI. Introducción. II. La representación legal de losmenores: definición. III. La distinción con la repre-sentación convencional. IV. La representación envirtud de la patria potestad. V. La tutela. VI.Naturaleza jurídica del discernimiento como actode autoridad del juez. VII. Caracteres de la tutela.VIII. Carácter unipersonal de la tutela. IX. Clases.IX.a) Tutela testamentaria. IX.b) Tutela legítima.IX.c) Tutela dativa. IX.d) Tutela especial. X. El ritoen sede judicial. XI. El rito en el expediente de tute-la. XII. Instrumento Habilitante. XIII. Diferenciasentre cada clase de tutela. XIV. Curatela. XV. Bienjurídico tutelado. XVI. Cuadro comparativo de laoperatividad de los institutos de la tutela, curate-la y de la patria potestad. XVII. Riesgos y ventajasdel ejercicio de la tutela y curatela sin discerni-miento. XVIII. Conclusiones. XIX. Caso de la auto-rización judicial para viajar fuera del país o a otraprovincia del menor que está bajo tutela y elsupuesto de la tutela legítima. XX. Bibliografía.

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I. Introducción

Se focaliza el tema de la representación legal de los menores para defi-nirlo y distinguirlo de la representación convencional.

Se estudian y visualizan sus componentes: patria potestad, tutela; ysomeramente a la curatela.

Se diferencian los requisitos o reglas propias de cada instituto con el finde poner de manifiesto su total desvinculación de la patria potestad respectode la tutela, para obtener la legitimación de obrar por el incapaz-menor.

El centro de los componentes (patria potestad y tutela) es el interéssuperior del menor. Ambos institutos mencionados forman parte del uni-verso en estudio, pero son especies distintas de representación legal consus respectivas diferencias, siendo que ambas pertenecen al género de larepresentación legal de los menores que las agrupa. Se ha recurrido a dichagraficación para hacer visible la postura en la cual hemos de concluir.

Finalmente, se analiza el caso de la autorización para viajar fuera de laRepública o a otra provincia, con la mirada puesta en la legitimación paraactuar en virtud de la patria potestad y de la tutela.

El desarrollo del trabajo culmina con conclusiones claras y precisas fun-damentadas en doctrina y en el análisis jurisprudencial.

II. La representación legal de los menores: definición

Dinámicamente, el acto refiere al hecho de que los padres o el tutorrealicen actos jurídicos en la esfera negocial-jurídica con la consecuenciainstantánea de que los efectos operen con validez y vinculancia en cabezadel representado.

Abstractamente, la representación legal es conferida por la ley a losrepresentantes, para suplir la incapacidad de hecho de los menores, quie-nes actuarán por los mismos con legitimación de ejercicio en virtud de lapotestad legal, con los efectos jurídicos ipso facto transmitidos sobre elmenor representado una vez realizado el acto.

El real sujeto negocial es el menor incapacitado de hecho, y los com-parecientes en la escritura son los padres, el tutor o curador que interven-drán en el carácter invocado.

III. La distinción con la representación convencional

En la representación legal que suple la incapacidad de hecho del menor,no hay expresión de voluntad por parte del representado, lo cual ha llama-


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do el interés de prestigiosos juristas. Véase que dicho extremo no tienerelevancia porque es la ley quien suple tal voluntad, y es el Estado quientutela en miras de dar protección al menor, girando el interés en torno alincapaz.

En este sentido D’ANTONIO cita lo señalado por NEPPI: “en la así llama-da representación legal es la ley la que otorga al representante un poder devoluntad”1. Entonces, la legitimidad para actuar la confiere directamente laley, prescindiendo de la voluntad del representado. Lo cual distingue indu-dablemente al instituto en estudio de la representación convencional, poroposición a esta última, ya que en la representación voluntaria, necesaria-mente debe existir manifestación del poderdante, oportunamente repre-sentado.

La representación genérica está prevista en el artículo 56 del CódigoCivil. El mismo reza: “los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechoso contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que lesda la ley”.

La representación necesaria surge como consecuencia de resolver lafalta de capacidad de hecho de los menores de edad, para actuar en elcampo de lo jurídico-negocial por ellos.

Los menores no tienen aptitud para contratar derechos y contraer obli-gaciones por sí, careciendo de capacidad de hecho en la órbita negocial yjurídica, salvo en los supuestos expresamente permitidos por la ley, y sípueden intervenir en los actos jurídicos mediante la actuación representa-tiva de sus padres, tutor o curador. Sumándosele a ello la pertinente auto-rización judicial, en los casos en que lo requiera la norma.

En el régimen de protección de los menores en el cual vamos incursio-nando, existe una prohibición legal para los individuos en su carácter deotorgantes, que le quita efectos a una eventual e improcedente autoriza-ción judicial, conforme art. 134 del Código Civil: “aprobar cuentas de sustutores y darles finiquito, hacer donación de bienes que hubiesen recibidoa título gratuito, afianzar obligaciones”. Este artículo es aplicable a todoslos menores y no sólo a los emancipados.

Cesa la incapacidad de los menores a la edad de 21 años, o previa-mente a ello por su emancipación.

Entonces, la patria potestad, como regla general se proyecta sobre unmanto de incapacidad de hecho de los hijos hasta los 21 años; a partir de

1 D’ANTONIO, Daniel H. Actividad jurídica de los menores de edad. Capítulo II, Buenos Aires. RubinzalCulzoni, 2004, pág. 39.


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ese momento, el hijo adquiere la capacidad total de hecho que se fundecon la capacidad de derecho de la que ya gozaba el actual adulto.

El art. 57, inc. 2° del Código Civil establece que son representantes delos menores de edad sus padres o tutores. La primera es la representaciónlegal en virtud de la patria potestad, y la segunda corresponde a la tutelaen todas sus especies, la cual debe ser siempre discernida por el juez en posde irradiar el tutor legitimación para actuar.

En este sentido expresa ZANNONI: “Para que el tutor entre en funciones,el cargo debe serle discernido (art. 399)”2. Dicho de otra manera, en ningúncaso puede ser ejercida legítimamente la tutela sin tener discernido elcargo. De no ser así, ello acarreará las consecuencias del ejercicio de unatutela ilegítima, tratándose ésta de la tutela de hecho.

Ambas modalidades de representación (patria potestad y tutela) per-tenecen al universo de la representación legal de los menores, emperocomo sistemas separados tienen sus propias reglas, siendo el centro deambas el interés superior del menor.

IV. La representación en virtud de la patria potestad

La patria potestad es el ejercicio de los derechos-deberes que tienen lospadres respecto de sus hijos menores de edad.

El ejercicio de la misma corresponde a ambos progenitores conjunta-mente (conforme art. 264 y siguientes del Código Civil) la cual no puedeser ejercida indistintamente, por lo que si no es conjunta no opera su ejer-cicio, y ello se pone de manifiesto en la vida civil, en los actos jurídicos quese ve impedido de realizar uno solo ante la negativa de firmar del otro pro-genitor. Ergo, ante el conflicto, sólo el juez o los tribunales de familia, concolaboración interdisciplinaria, por ejemplo, de psicólogos, resolverán cuan-do no medie consenso entre ellos respecto de lo conveniente para elmenor, o sus intereses dañen a sus hijos.

Cuando los padres conviven o no con el menor y no se ponen de acuer-do respecto del cuidado, atención o administración de los bienes de su hijo,son los jueces quienes deben intervenir arbitrando los medios legales parasolucionarlos. Ello podrá, eventualmente, acarrear la resolución de la pérdi-da o suspensión de la patria potestad en los casos más severos y, en algu-nos de ellos, el nombramiento de tutor.

2 BOSSERT, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A. Manual de derecho de familia. Capítulo XV, BuenosAires. Astrea, 1988, pág. 429.


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En este estado podemos graficar que la patria potestad y la tutela sondos institutos autónomos cuyo centro es el interés superior del menor. Losinstitutos son incompatibles y excluyentes entre sí, porque obedecen a suspropias reglas o fuerzas centrífugas que forman parte del universo de larepresentación legal de los menores. Por lo que no pueden confundirse, vin-cularse ni yuxtaponerse sus reglas.

Existe la posibilidad de que, mientras los padres tengan el ejercicio dela patria potestad, se decrete la tutela especial para un caso o negociodeterminado, en el sub exámine coexisten ambos institutos, empero siguenobedeciendo cada uno a sus propias reglas o fuerzas centrífugas. Las mis-mas no se entrecruzan ni se entrelazan por pertenecer a distintos institutoscon cabales diferencias.

Los institutos de la patria potestad y de la tutela no son compatibles, yrespecto de la tutela especial, es incompatible el ejercicio de ambas ya quetienen ambos institutos coexistencia real dentro de un universo de repre-sentación, siendo que el campo de acción de cada uno no podrá recaersobre idénticos actos jurídicos a la vez en representación del menor. Porello, se reduce el campo de ejercicio de la patria potestad para realizar unacto jurídico-negocial en nombre del menor; gráficamente, el campo deacción del instituto de la patria potestad se achica para dar cabida al de latutela.

V. La tutela

El art. 377 del Código Civil define la tutela de la siguiente manera: “Esel derecho que la ley confiere para gobernar a la persona y a los bienes delmenor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarloen todos los actos de la vida civil”.

La tutela es un instituto de protección y amparo al menor, que noestá sujeto a la patria potestad, y aun si lo estuviera, sería necesariodesignarle un tutor para un negocio jurídico determinado, por estarencontrados los intereses de los progenitores y los del menor. Esta últi-ma es la tutela especial.

La tutela puede ser general o especial. La primera opera frente a la faltade patria potestad, tal como expresa el art. 377 en su parte pertinente: “queno está sujeto a la patria potestad”; y la segunda coexiste con la patriapotestad, con los alcances anteriormente mencionados, como lo señalaZANONNI: “Independiente de lo dicho, también respecto del menor sujeto apatria potestad, puede tornarse necesario designar un tutor especial paraque lo represente en determinados actos...”3, por ejemplo, cuando en una


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causa judicial están enfrentados los intereses del menor y los de sus padres,conforme art. 397, inc. 1°, del Código Civil.

DUTTO se refiere a la tutela, según la definición de patria potestad dadapor la reforma de la ley 23.264, y la necesaria complementación con laConvención sobre los Derechos del Niño, como “el conjunto de deberes yderechos en relación a una persona para la formación y protección integralde un menor de edad no sometido a la patria potestad”4.

Entendemos que la definición debe abarcar no sólo a la tutela general sinotambién a la tutela especial, y expresarse de la siguiente manera: “es el con-junto de deberes y derechos en relación a una persona para la formación yprotección integral de un menor de edad no sometido a la patria potestad oque, estándolo, exista conflicto de intereses entre los progenitores o de éstosrespecto del hijo”. Porque la tutela especial, es tutela al fin.

En el último caso, será el juez quien intervenga en virtud de habersealterado el normal desenvolvimiento de la representación en beneficio delmenor. Peligrando la protección del niño, es el Estado, inclusive a instanciadel ministerio de menores o de oficio, quien pondrá en marcha el aparatoproteccionista del menor.

Ahora bien, la tutela general es la normal que se ejerce sobre la perso-na y los bienes del menor. Y la tutela especial reviste carácter excepcionaly es de alcance restringido (para algunos actos).

VI. Naturaleza jurídica del discernimiento como acto de autoridad del juez

Es estrictamente un acto procesal, o sea jurisdiccional. Como tal, sedespliega en el plano del proceso, cuya constancia obrará por acta en unexpediente caratulado sobre la materia en estudio.

Se diferencia, como acto procesal, del nombramiento realizado por eljuez o por los padres y, a su vez, de la pertinente confirmación de la tutela.

BOSSERT y ZANNONI, expresan que: “el discernimiento de la tutela es elacto por el cual el juez inviste a una persona en el carácter de tutor”5.

Con el expediente de tutela, se inicia un camino de control judicial porparte del ministerio de menores y del juez, conforme al art. 404 del Código

3 BOSSERT, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo. Manual de derecho de familia, Capítulo XV, Buenos Aires,Astrea, 1988, pág. 423.4 DUTTO, Ricardo J. Manual doctrinal y jurisprudencial de familia. Rosario, junio 2005, pág. 571.5 BOSSERT, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo. 1988, pág. 429.


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Civil, el cual culminará con la mayoría de edad alcanzada por el pupilo o porsu emancipación.

Asimismo, cesará la tutela por otras razones, como ser la muerte deltutor o del pupilo (menor), cuando el tutor se excuse y fuere aceptada lamisma, por remoción del tutor. En esta última, puede ser decretada de ofi-cio por el juzgador.

El acta por el cual consta el juramento, el discernimiento y la autoriza-ción judicial para ejercer la función no es privativa de la tutela, se aplica elmismo procedimiento en la curatela.

Mediante el discernimiento como acto exclusivo e indelegable del juezque tiene su cumplimiento en sede judicial y no en sede notarial, el tutor yel curador quedarán investidos del cargo, y a partir de allí se desplegaránlos efectos jurídicos de los actos o negocios jurídicos que realizaren losrepresentantes investidos, en cabeza del menor y/o del insano.

VII. Caracteres de la tutela

Ha dicho CURSACK: “Se caracteriza la tutela general por ser: a) protecto-ra del menor, b) supletoria o subsidiaria de la patria potestad, c) indelega-ble o personalísima o inherente a la persona (arts. 379 y 498 del CódigoCivil), d) obligatoria e irrenunciable salvo causa suficiente (art. 379 delCódigo Civil ), e) unipersonal (art. 386 del Código Civil), f) incompatible conla patria potestad”6.

Existe el discernimiento que debe operar en toda clase de tutela (tes-tamentaria, legítima, dativa y especial), que constituye un carácter más delinstituto analizado, y que juega armónicamente con los arriba menciona-dos, complementándolos en rigor formal.

DUTTO le da ese tratamiento7. Véase la importancia de ello, que comocarácter es un elemento esencial de la tutela, ergo, no puede faltar.

Hacemos la salvedad respecto al carácter de incompatible con la patriapotestad, pues coexistan o no ambos institutos, nunca se da el ejercicio enel doble carácter respecto del mismo menor y respecto de los mismosactos jurídicos.

6 CURSACK, Eduardo V. Incapaces e inhabilitados como sujetos negociales y sus representantes lega-les como sujetos instrumentales. Revista Notarial N° 929, La Plata. Colegio de Escribanos de laProvincia de Buenos Aires, pág. 225.7 DUTTO, R. J. 2005, pág. 572.


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Asimismo, es incompatible, porque el ejercicio de la patria potestades conjunto y el ejercicio de la tutela es unipersonal; y el anterior no esdiscernido por el juez siendo que el posterior sí, lo que marca las cabalesdiferencias.

Es el discernimiento el acto por medio del cual el juez nombra o con-firma en el cargo, poniéndolo en posesión del mismo, conforme el art. 399del Código Civil. Por ello la naturaleza es jurisdiccional. Nadie puede,entonces, ejercer legítimamente las funciones de tutor sin cumplimientodel mismo por ante juez competente.

Del artículo comentado surge la naturaleza judicial y procedimental dela tutela, vista desde el punto funcional a los fines de que, una vez cumpli-dos los pasos procesales en autos, sea el juez quien discierna el cargo paraponer en marcha su operatividad y su consecuente legitimidad. La tutela,en cambio, tiene abstractamente naturaleza legal.

VIII. Caracter unipersonal de la tutela

Respecto a la tutela dativa, hay un antecedente de un fallo de primerainstancia, por el cual se designaron judicialmente en forma conjunta tuto-res dativos para la menor, siendo que dicha resolución viola el sistema uni-personal sancionado por el art. 386 del Código Civil.

Afortunadamente, la asesora de menores tomó cartas en el asunto,recurriendo a la sentencia del a quo. La Cámara de Apelaciones en lo Civily Comercial de San Martín, Sala I, abril 23-1981, expresó entre otros con-ceptos, que: “... en nuestro país no existen -como lo advierte autorizadadoctrina- protutores, tutores subrogados, ni consejos de familia, nopudiéndose desempeñar la tutela en forma conjunta (BORDA, Familia, 3°ed., t. II, pág. 260, párr. 996, b). La tutela es una carga pública que de con-formidad con el claro dispositivo legal -art. 386, Código Civil- tiene natu-raleza unipersonal”.

En otros casos en que llegó a segunda instancia el cuestionamientodel carácter unipersonal de la tutela, la misma siempre bregó por reafir-mar la unipersonalidad del cargo, como por ejemplo, cuando la Cámarade Apelaciones en lo Civil de Tucumán, con fecha 25 de agosto de 1982,en autos “Cruz, Juan J s/tutela”, resolviera sentando lo expresado en lasiguiente doctrina: “Nuestra legislación prevé la designación de un solotutor como medio de evitar disímiles criterios de ejercicio de su fun-ción”.


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IX. Clases

La tutela general está integrada por tres clases, a saber: 1) tutela tes-tamentaria, 2) tutela legal, 3) tutela dativa. Existiendo además la tutelaespecial.

IX.a) Tutela testamentaria: es la otorgada en un testamento, o escri-tura pública, en el cual cada uno de los padres en actos separados plasmanel nombramiento de un tutor para sus hijos menores, pudiendo, asimismo,designar curador. El término “testamentaria” es abarcativo de todas las cla-ses de testamento, inclusive del fideicomiso testamentario, figura esta últi-ma incorporada del derecho anglosajón, y que tiene por esencia la protec-ción de los menores e incapaces. De allí la importancia de que los padres,ante una enfermedad de los hijos, puedan elegir la persona idónea paraejercer el cargo y no quedar ello librado al juez, de esta forma el juzgadorconfirmará el cargo, previa valoración de otros extremos, empero, partien-do el análisis desde la persona designada nada menos que por los papás, locual significa acercarles tranquilidad en el pensamiento de qué ocurrirá consu hijo imposibilitado físicamente o mentalmente si los mismos fallecieran,y el amparo del menor.

Si ambos padres han nombrado tutor, será designada la persona nom-brada por el último en fallecer.

No obstante la designación de los padres, el juez tiene un parámetroque obedecer, y es el interés superior del menor por encima del interés desus progenitores. Por ello si la persona designada no reúne los requisitos deidoneidad o se encuentra dentro de las inhabilidades del art. 398 delCódigo Civil, el juez nombrará a otra persona en la función.

IX. b) Tutela legal: la misma opera cuando los padres no hayan nombra-do tutor a sus hijos o cuando no fue confirmado por el juez el elegido por lospadres, o cuando el tutor por distintos motivos no se encuentre en funciones.

Entonces el juez se encuentra en la órbita del art. 390 del Código Civil,que reza: “La tutela legal corresponde únicamente a los abuelos, tíos, her-manos o medios hermanos del menor, sin distinción de sexos”. Los parien-tes allí enumerados tienen un llamamiento a la tutela.

Podemos decir que partirá el análisis de los parientes nombrados endicho artículo, no siendo vinculante para el juzgador si es que por ejemploel abuelo o el hermano no reúnen las condiciones de idoneidad y las cali-dades morales y, entonces, al no darse dichas cualidades personales el juezdesignará a otro pariente afín o más lejano, o bien a un tercero que sí reúnalas calidades personales exigidas, lo que incluye el no estar alcanzado porlas inhabilidades del art. 398 del Código Civil.


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El eventual tutor debe convencer al juez de que goza de una capaci-dad más que genérica, que es tener la capacidad personal y económicapara afrontar tal responsabilidad. Como contrapartida, podrá tener uninterés personal y afectivo hacia el menor y obtendrá por ello eventual-mente su remuneración, sin olvidar que hay un deber instaurado comocarga pública.

IX. c) Tutela dativa: ella podrá desplegarse cuando no sean posibles lasanteriormente mencionadas clases de tutela. Como lo expresa D'ANTONIO:“La tutela dativa funciona en subsidio de las anteriores, cuando no se hacontemplado la designación por testamento o escritura pública o no exis-ten parientes llamados por la ley a desempeñarse, a lo cual cabe agregar elcaso de la inidoneidad de éstos”8, y agregamos que no estén comprendidosen las inhabilidades del art. 398 del Código Civil.

Para los jueces, en esta clase de tutela no solamente se deben tener encuenta los parámetros que tienen para valorar el discernimiento como: elde idoneidad, no estar el eventual tutor alcanzado por inhabilidades, y elinterés superior del menor, sino que existe un límite a la discrecionalidadque se aplica sólo a esta clase de tutela y es lo prescripto por el art. 393, asaber: “Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase demenores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deu-dores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en ami-gos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; ensocios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del cuar-to grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales, queejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramien-to, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores dediferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos pública-mente como tales”.

IX. d) Tutela especial: ya hemos mencionado que opera cuando exis-ten intereses contrapuestos de los padres respecto de los hijos menores yque su órbita de acción es para negocios jurídicos determinados, acortán-dose el campo de acción del ejercicio de la patria potestad para dar lugaral campo de acción sobre dichos actos determinados en virtud de la tute-la, por ello se dice que coexisten ambos institutos, empero no se entre-mezclan sus reglas propias, ni se entrecruzan o yuxtaponen, dado que exis-te incompatibilidad en el ejercicio de ambas.

8 BOSSERT, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A. 1988.


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Coexisten la patria potestad y la tutela (cada una con su escenario pro-pio), pero no operan a la vez sobre el mismo campo de acción respecto delrepresentante para que tenga efectos sobre el menor. Por un lado actuaránlos padres en virtud de la patria potestad para algunos actos, y por otro enlos negocios jurídicos en que sí existen intereses encontrados, actuará eltutor representando al menor, y no sus progenitores.

El art. 397 perteneciente al Capítulo VI del Título VII del Código Civil,titulado “De la tutela especial”, enumera en ocho incisos los casos en queserá viable tal nombramiento, como ser: cuando los intereses de ellosestén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren;cuando la madre o el padre perdiera la administración de los bienes de sushijos, etc.

X. El rito en sede judicial

El rito de la tutela a cumplirse en sede judicial, mediante sus formasextrínsecas se funde con la valoración del juez.

Dicha valoración tiene límites o parámetros a los que el juzgador debeatender, ellos son: la idoneidad y que el eventual tutor no esté comprendi-do dentro de las inhabilidades previstas en el art. 398, del C.C.; y para latutela testamentaria deberá aprobarse el testamento. En general, debeatenderse el interés superior del menor-pupilo, protegiéndolo conforme loque establece la Convención sobre los Derechos del Niño.

La sumatoria de lo expuesto dará la convicción al juzgador, junto conlos informes y dictámenes del asesor de menores, de designar o confirmaral tutor idóneo, no inhabilitado para ejercer debidamente su función.

Dicho mecanismo, por imperio legal, sólo es posible cumplirlo en sedejudicial y no en sede notarial. Notarialmente no existe competencia en lamateria para ello.

Por tal motivo, si se está en presencia de la tutela legal o legítima, art.390 Código Civil, será únicamente el juez quien valore los parámetros y dis-cierna el cargo al tutor-abuelo por ejemplo, lo que no es otra cosa quecumplir con las reglas establecidas para el género de tutela que las agrupa.

XI. El rito en el expediente de tutela

1) Confirmación o designación de tutor según sea la clase de tutela enla que nos encontremos (art. 391 del Código Civil).


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2) Juramento. (art. 406 del Código Civil).3) Discernimiento. (art. 399 del Código Civil).4) Aceptación por parte del tutor.En todos los casos se labrará acta que obre en el expediente donde

estén consignados los pasos mencionados.El discernimiento posee un contenido esencial para cumplir la forma,

es un carácter del instituto, y como tal no puede obviarse. El mismo seplasma en el acta conteniendo la resolución del juez que discierne la tute-la y el juramento.

El acto del juez que pone en posesión del cargo al tutor, no puede sos-layarse debiéndose cumplir judicialmente para todas las clases de tutela(testamentaria, legítima, legal y en la especial). Es uniforme la jurispruden-cia al respecto, cuando expresa: “Nadie puede ser tutor o curador sin dis-cernimiento previo” (Cámara Civil 1° La Plata, octubre 2-1925), JA, 18-347.

“El tutor, aún cuando haya sido designado por el último de los padres oen la tutela legítima, debe ser nombrado por el juez, y debe discernir el cargoprestando juramento de ley (Cám. de Apelaciones en lo Civil y Comercial deMorón, sala II, setiembre 8-1981, “Roldán, Oscar L. M. y otro”).

Dentro de la sistemática del Código Civil, cualquiera sea el origen delnombramiento del tutor, el juez debe discernirle el cargo para que puedaentrar en funciones, pues la disposición del art. 399 tiene carácter general(1° Instancia Civil Capital, Juzgado N° 11, febrero 5-1971). ED, 45-731.

Es muy importante clarificar este rigor formal previo al actuar delrepresentante-tutor que regula nuestro Código velezano, y que se aplica atoda clase de tutela. Funciona como un resorte de control por el Estado, através de la persona del juez y del asesor de menores, con la única finali-dad de amparar al menor.

No hay antecedentes jurisprudenciales de tutela que no deban discer-nirse. Como expresáramos en el ut supra la misma siempre debe ser dis-cernida por el juzgador para tener efectos legales, con su consecuente legi-timidad de obrar por parte del tutor y eficacia de los actos así desplegados.

Es el dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial deMorón, Sala I, junio 9-1992, autos “R.,P.N. s/ adopción plena”.

Y aquí nos detenemos para remarcar que la materia del juicio es adop-ción plena y no tutela.

Hechos: la abuela de un menor intentó la pretensión de la adopciónplena de su nieto, el a quo denegó la misma, contra dicha resolución laactora interpuso el recurso de apelación.

Fundamentos: en el considerando III; la Cámara habla de las limitacio-nes personales en la adopción poniendo de manifiesto la prohibición de losabuelos de adoptar a sus nietos basada en el impedimento nacido del


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parentesco, conforme art. 5, inc. b de la ley 19.134. Y expone expresamen-te que “El abuelo en ausencia de los padres asume ministerio legis la tute-la legítima del menor (art. 390 del Código Civil). No es necesario entoncesvalerse de este instituto (léase adopción plena y no tutela) para crear unemplazamiento familiar distinto, para sustituir a la madre -en la especie-en el ejercicio de los derechos y deberes que emergen de la patria potestad(art. 377 del Código Civil)…”.

Y además expresa “... los abuelos, dos veces padres, no necesitan acu-dir al instituto de la adopción para actuar (no dice que no necesitan acudiral instituto de la tutela, siendo que el mismo le está impuesto por la ley)ya que tienen la obligación de criar y educar a sus nietos cuando sus pro-pios padres no los atienden o los hayan abandonado”.

La Cámara concluye que la adopción por parte de la abuela respecto desu nieta no puede tener andamiento, confirmando el pronunciamiento ape-lado, todos votaron en consecuencia.

Véase que el juez o los jueces de la alzada sólo pueden analizar la mate-ria del juicio, las pretensiones demandadas y, en tal caso, los agravios plan-teados y en ningún caso estaba en discusión si se debe discernir o no latutela. Ello no fue materia de examen, porque no fue planteado en ningúnmomento por la actora.

Entendemos que la pretensión del juicio fue solamente la adopciónplena, la cual no tuvo andamiento. El párrafo que aparece destacado seesgrimió así no para eximirse o soslayarse del discernimiento judicial de latutela, sino que ministerio legis quiere decir que hay un llamamiento por laley a los parientes enumerados en el art. 390 del Código Civil, y los debe-res que nombra el fallo como el de “criar y educar a los nietos” son obliga-ciones que no pueden depender de una instancia judicial en los hechos, yaque el menor debe alimentarse y educarse día a día, pero para los actosjurídicos negociales en los que se contrate en representación del menorobviamente que debe acreditarse la legitimación, mediante instrumentojudicial habilitante.

Concluimos que en este fallo aislado, en que no fue materia de exameno pretensión el no discernimiento de la tutela, no debe entenderse nada delo que el fallo no dice, ya que no dice que la tutela no debe discernirse; sólohace referencia a los arts. 390 y 377.

A mayor abundamiento, no existe jurisprudencia que haya resuelto laimprocedencia de la tutela cuando el que la intenta es el abuelo o abueladel menor. Las mismas, indudablemente, tendrán andamiento porque pormás que se encuentre el actor en la órbita del art. 390 del Código Civil, elcargo de tutor debe serle discernido por el juez.


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Creemos que debemos estar atentos a la jurisprudencia uniforme res-pecto a que la tutela en todas sus formas debe discernirse e integrarse conalgunos de los fallos por los cuales los abuelos pretenden que se les otor-gue el cargo de tutor, dado que no siempre arroja resultados favorables,pues no basta tener un llamamiento a la tutela ministerio legis, sino que eljuez valorará la idoneidad y que no se encuentre dentro de las inahabilida-des para ser tutor.

“En lo que se refiere a la tutela del nieto, el abuelo paterno tiene pre-ferencia sobre el materno, dado el orden en que están colocados en el art.390 del Código Civil” (Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, julio 30-1957). JA, 1958-IV-14.

“La tutela del nieto corresponde en igualdad de circunstancias a laabuela paterna, con preferencia a la abuela materna” (Cámara Civil 1°Capital, mayo 19-1920), JA, 4-259.

“El abuelo paterno no está inhabilitado para ser tutor, pero sí paraaccionar la revocatoria del nombramiento de tutora del menor recaído enla abuela materna, que debe considerarse con los efectos de la cosa juzga-da, debiendo su habilidad resultar para después que la remoción haya sidodiligenciada y obtenida en forma irrevocable”. (Cámara de Apelaciones,Mercedes, octubre 20-1933) JA, 43-1289.

Especialmente, la parte del sumario del fallo que transcribiremosexpresa lo que venimos sosteniendo a lo largo del trabajo, a saber: “... Si elcargo de tutora ha sido discernido a la abuela materna del menor con pos-terioridad a la demanda presentada por el abuelo paterno solicitando laremoción de aquélla, la acción no procede ya que nadie puede ejercer fun-ciones de tutor sin que exista el discernimiento del cargo por el juez com-petente, y ningún cargo puede ser tomado en cuenta en ocasión de fun-ciones que no han sido ejercidas, ni han podido tener un efecto legal(Cámara de Apelaciones de Mercedes, octubre 20-1933), JA 43-1289.

Véase que en el caso se trataba de un abuelo sin discernimiento delcargo de tutor.

XII. Instrumento habilitante

El instrumento judicial habilitante para la legitimación del tutor es eltestimonio del auto de designación o confirmación y del acta de discerni-miento. Ha considerado la Cámara Nacional Especial Civil y Comercial, SalaVI, setiembre 11-981, en autos “Cortés, Carlos P. A. c/Villanueva, Julio”,BCNECyC, 981-706, 10.633., que: “… El instrumento habilitante para elejercicio del cargo de tutor es el testimonio del auto de designación o con-firmación y del acta de discernimiento”.


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Ha expresado EDUARDO V. CURSACK, en su exposición en el “XXXIVSeminario Teórico-Práctico Laureano A. Moreira”, organizado por laAcademia Nacional del Notariado los días 20 y 21 de noviembre de 1997,refiriéndose al discernimiento de la tutela, que “todos estos pasos deberánser comprobados por el escribano que deba calificar la legitimación de untutor, además de otros vinculados al carácter del acto jurídico que debeformalizarse”.

Asimismo, dicho autor referencia el art. 390 del Código Civil y dice que“la labor del juez en este caso confirmará o dará la tutela legal a la perso-na que por su solvencia y reputación fuese la más idónea para ejercerla,teniendo en cuenta los intereses del menor” (art. 391 del Código Civil).

XIII. Diferencias entre cada clase de tutela

TUTELATESTAMENTARIA

El tutor es designadopor los padres separa-damente por testamen-to o bien por escriturapública.

TUTELA LEGALo LEGÍTIMA

No habiendo designa-ción por los padres, eltutor es designadosegún el art. 390 delCódigo Civil, aunque nonecesariamente serádesignado alguno de losparientes que allí semencionan.

TUTELA DATIVA

No habiendo designa-ción por los padres, niparientes enumeradosen el art. 390 delCódigo Civil o, aúnexistiendo no cumplie-ran los requisitos deidoneidad y no inhabi-lidades, será el juezquien lo designe tutorcon las limitaciones delart. 393 del CódigoCivil.

TUTELA ESPECIAL

Existen intereses con-trapuestos entre elmenor y sus progeni-tores y es designadoun tutor por el juezpara actos o negociosjurídicos determina-dos.

XIV. Curatela

Es un instituto de protección al incapaz. Como regla general, se desig-na para los mayores de edad que estén incapacitados de administrar susbienes, conforme art. 468 del Código Civil. Como ser para los inhabilitados(art. 152 bis), sordomudos que no saben leer ni escribir, a los dementesaunque tengan intervalos lúcidos.

Para que sea nombrado curador, han dicho nuestros tribunales que esnecesaria la declaración de demencia de una persona mayor (conformeS.C.B.A, 14/8/79, DJBA 117, 2059).


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Podrá nombrarse un curador interino mientras dure el juicio de insania.No obstante ello, el juez puede declarar insano a un menor de edad a

partir de los 14 años hasta los 21 años, dado que el art. 145 del CódigoCivil, prevé: “si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirsela declaración de demencia”. Dicho artículo se complementa con el art. 149que reza: “si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padreo madre o su tutor ejercerán las funciones de curador provisorio”.

Asimismo, la incapacidad de los sordomudos tendrá lugar sólo a partir delos 14 años en adelante; por lo que puede darse la hipótesis de un sordomu-do que no sepa leer ni escribir, ni darse a entender por escrito (de lege feren-da, ni por otros signos inequívocos) y que sea menor de 14 años. El mismono podrá ser declarado incapaz, por lo que sólo corresponderá la designaciónde tutor si se dan los supuestos de las distintas clases de tutela.

Para el caso de ser un menor sordomudo que no sabe darse a entenderpor escrito (de lege ferenda ni por otros signos inequívocos) mayor de 14años y menor de 21, el mismo será declarado insano judicialmente y se ledesignará entonces sí un curador, que será su padre o madre o bien su tutor.

Existe un caso muy particular contemplado en el Código velezano, elcual se plantea en el art. 480. El mismo otorga la doble función de curadory tutor: curador de un incapaz y tutor de los hijos menores del mismo.

El mencionado artículo marca bien la diferencia de aplicación del insti-tuto de la curatela para los insanos y del instituto de la tutela para los hijosmenores.

XV. Bien jurídico tutelado

En nuestro universo de representación legal de los menores, observa-mos el bien jurídico tutelado por todo nuestro plexo normativo, es el inte-rés superior del niño (menor), de rango constitucional a raíz de la ratifica-ción por parte de la República Argentina de la Convención de los Derechosdel Niño, a través de la ley 23.849 del año 1990.

Los tratados internacionales, concordatos y convenciones, tienen jerar-quía superior a las leyes; pero de jerarquía constitucional gozan los 9 trata-dos de derechos humanos, entre ellos “La Convención sobre los Derechos delNiño”, incorporados en la reforma de la Constitución de 1994. Por lo tantoexisten derechos y principios supranacionales con rango constitucional ennuestro país, y ello compele a la utilización y aplicación de estos principios yvalores que deben ejercitarse, efectivamente estando los mismos en concor-dancia con el mecanismo de protección que surge del Código Civil.


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El art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa: “... seentiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad,salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes lamayoría de edad”.

Nuestro país, al ratificar, hizo reserva al mencionado artículo que con-sistió en interpretar el mismo entendiendo por niño todo ser humano desdeel momento de su concepción hasta los 18 años.

El art. 3º, inc. 1 de la Convención dice: “En todas las medidas concer-nientes a los niños que tomen..., los tribunales, ... una consideración pri-mordial a que se atenderá, será el interés superior del niño”.

Y el inc. 2 del mismo artículo de la Convención dice: “Los EstadosPartes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado quesean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos ydeberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante laley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrati-vas adecuadas”.

Cuando el último artículo se refiere a otras personas responsables delniño, interpretamos que pueden incluirse entre ellas a la figura del curadory del fiduciario, este último respecto al fideicomiso testamentario.

El art. 6º, inc. 2 dice: “Los Estados Partes garantizarán en la máximamedida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

A partir de lo expresado en el párrafo anterior, surge una labor com-prometida y vinculante que tiene el Estado respecto del tema en cuestión.Ello está representado en la persona del juez y del asesor de menores, quie-nes deberán bregar por un interés superior para que no se menoscabe antesituaciones injustas.

Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vidaadecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

El art. 23 de la Convención, a su vez dice que los Estados Partes reco-nocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de unavida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad.

El art. 27, inc. 4º dice: “Los Estados Partes tomarán todas las medidasapropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de lospadres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por elniño...”. En el último párrafo, que hace referencia a otras personas, encajanadecuadamente las figuras del fiduciario, del curador y tutor.

Entendemos la palabra “niño” como sinónimo de menor, y que deberíaextenderse la aplicación de dicho interés superior también a los menores deentre 18 y 21 años. Ya que no en todos los países se llega a la mayoría deedad a los 21 años.


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No obstante ello, la franja de los menores adultos queda amparada porlos principios proteccionistas de nuestra norma civilista.

La edad hasta cuándo se es niño, por el art. 1° de la Convención refe-rida es hasta los 18 años, y según surge del art. 126 de nuestro CódigoCivil son menores las personas que no hubieran cumplido la edad deveintiún años.

XVI. Cuadro comparativo de la operatividad de los institutosde la tutela, curatela y de la patria potestad

TUTELA

Comienza desde que el cargoes discernido.La ejerce el tutor en forma uni-personal.Requiere discernimiento.Se aplica el instituto sólo a losmenores de edad que no esténdeclarados dementes.Cesa, entre otras causas, a lamayoría de edad.La pueden ejercer los parientesconsanguíneos o afines o untercero idóneo.

PATRIA POTESTAD

Comienza a partir de la con-cepción en el seno materno.La ejercen los padres en formaconjunta.No se requiere discernimiento.Solamente la ejercen los padres.No la ejercen los abuelos ni lostíos ni los hermanos.

CURATELA

Comienza desde que el cargoes discernido.La ejercen uno o más curadores.Requiere discernimiento.Se aplica a los incapaces mayo-res de edad dementes, inhabili-tados y sordomudos que nosaben darse a entender porescrito, a las personas pornacer y a los menores de edaddeclarados dementes, a partirde los 14 años.No necesariamente cesará a lamayoría de edad si se extiendela incapacidad.La pueden ejercer los parientesconsanguíneos, afines o un ter-cero.

Del cuadro comparativo surgen las semejanzas de la tutela y la cura-tela y las diferencias de dichos institutos con la patria potestad. La seme-janza que tienen la tutela y la curatela está marcada por el discernimientoque no existe en el instituto de la patria potestad.

La diferencia entre la tutela y la patria potestad consiste en que parala anterior se requiere discernimiento y se ejerce en forma unipersonal, ypara la posterior no se requiere discernimiento, se ejerce en forma conjun-ta y únicamente por los padres. En cambio la tutela puede ser ejercida porotros parientes consanguíneos o no, o bien por un tercero reuniendo elrequisito de idoneidad que será valorado por el juez. Esto último no ocurrecon el ejercicio de la patria potestad.

Para ejercer la patria potestad tampoco hay juramento de desempeñarbien su ejercicio.


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Por ello las reglas de la tutela se aplican a la curatela. En cambio lasreglas de la tutela no se aplican a la representación en virtud de la patriapotestad.

Si bien pueden existir elementos comunes de asistencia al menor, latutela y la patria potestad se tratan de sistemas distintos, autónomos, queno pueden vincularse, yuxtaponerse ni confundir sus reglas para aplicar lasreglas de la patria potestad, por ejemplo, al instituto de la tutela. Para todaslas clases de tutela se requiere discernimiento, como formando parte de unrito procedimental que no puede en ningún caso soslayarse.

En la tutela hay una mayor intervención y contralor del juez y delministerio pupilar que en la patria potestad, donde no se aplica de formaidéntica.

Ello es una razón más que valedera para no vincular los institutos y paracumplir a rajatabla las reglas propias de cada uno. Sostener lo contrario seríaevitar la valoración del juez con el agravante de burlar las normas restrictivasque existen en la tutela. En definitiva, en todos los casos de tutela debe cum-plirse el discernimiento como acto jurisdiccional para estar investido de la fun-ción de tutor y desplegar así los efectos jurídicos en cabeza del menor, lo cualno es más que cumplir los pasos que la ley marca en virtud del instituto deamparo; ello dará seguridad jurídica y validez a los actos así desplegados.

XVII. Riesgos y ventajas del ejercicio de la tutela y curatela sin discernimiento

El art. 494 prevé: “son nulos todos los actos y contratos en que se inte-resen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubie-se intervenido el ministerio de menores”. El mismo tiene un juego armóni-co con el art. 59 del Código Civil, el cual expresa que los incapaces son,pues promiscuamente representados por el ministerio de menores, el cualserá parte legítima en todo asunto, so pena de nulidad de todo acto reali-zado sin su intervención.

Respecto de la tutela, si el representante no investido en su funciónrealizara actos jurídicos-negociales, los efectos no recaerían en cabeza delmenor, siendo nulos los mismos, se trata de la llamada tutela de hecho. Deesa manera se corre el riesgo de agravar, inclusive, las relaciones frente aterceros de buena fe, dado que la doctrina de la apariencia jurídica ha teni-do exigua aplicación en la tutela de hecho.

Los actos realizados sin discernimiento podrán ser ratificados por el dis-cernimiento posterior, si de ellos no resulta perjuicio al menor, conformeart. 407 del Código Civil.


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XVIII. Conclusiones

La representación en virtud de la patria potestad y de la tutela formanparte del universo de la representación legal de los menores. No obstanteello, cada uno tiene sus propias reglas por lo que no pueden vincularse, niasimilarse, ni yuxtaponerse, dado las cabales diferencias que giran en tornoa su operatividad.

Toda clase de tutela (general, testamentaria, legítima, dativa y la espe-cial) debe ser discernida por el juez; si ello no se cumple el tutor no estaráinvestido del cargo, no tendrá la posesión del mismo y, ergo, la represen-tación del menor no surtirá efecto.

El discernimiento como acto jurisdiccional es un rito que se cumple ensede judicial no pudiendo ser soslayado el mismo en sede notarial bajo nin-gún concepto.

Los parientes enumerados en el art. 390 del Código Civil, sólo tienenun llamamiento a ser alguno de ellos único tutor, sine qua non los intere-sados deberán concurrir al juez competente para su discernimiento,pudiéndose apartar el juzgador de la designación de alguno de ellos, y hastadesignar a un tercero en el cargo, por razones de seguridad, educación,estabilidad del menor en el futuro, por no haber sido idóneos o por estarcomprendidos en las inhabilidades para entrar en funciones cualquiera delos parientes con dicho llamamiento ministerio legis.

El instrumento judicial habilitante para el ejercicio del cargo de tutor esel testimonio del auto de designación o confirmación de la tutela y del actade discernimiento.

Para que la tutela general tenga andamiento, se requiere que no exis-ta sobre el menor patria potestad, siendo que en la tutela especial coexis-ten ambos institutos. Cada uno con su propio campo de acción, se desple-gará sobre distintos negocios jurídicos por lo cual cada instituto sigue ope-rando con sus propias fuerzas centrífugas y reglas que no se yuxtaponen nientrecruzan entre sí, con sus cabales diferencias.

Para que un menor pueda ser autorizado por su tutor a viajar a otropaís o a otra provincia, además de la legitimación para actuar cumplimen-tando la documentación judicial habilitante mencionada, deberá contarcon la expresa autorización judicial. El documento de autorización deberáconsignar los datos personales (nombre y apellido, tipo y número de docu-mento y domicilio) del acompañante y del lugar de destino en sugerenciadetalladamente, para los casos que lo requiera la resolución N° 2895,modificada por la disposición 31.100/05.

Véase que lo riguroso de los extremos de índole judicial (discernimien-to, autorización del juez para viajar) indicados en el párrafo que antecede


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no se requieren cuando los padres autorizan a sus hijos menores de edad aviajar fuera del país o a otra provincia. Los mismos acreditarán ante el nota-rio su legitimidad para conceder la autorización (con v. gr. la libreta dematrimonio, la partidas de nacimiento, sentencias judiciales de filiación yde adopción, certificado de defunción de uno de los progenitores, etc.)según el caso y deberán cumplir las normas de la Dirección de AsuntosJurídicos de la Dirección Nacional de Migraciones, Resolución N° 2895/85y sus modificaciones mediante disposición N° 31.100/85, relativas al ingre-so y egreso de los menores.

En todos los casos las autorizaciones para viajar deberán contar para sueficacia con las legalizaciones de primer grado -v. gr. colegio notarial,Cámara de Apelaciones, etc.- y de segundo grado, emitida por el Ministeriode Relaciones Exteriores.

Entonces la tutela legal sin discernimiento, si es que se la ejerce de estamanera, sólo constituye una tutela de hecho, lo cual no es suficiente paraacreditar personería en sede notarial, ni ante cualquier organismo públicoo privado que lo requiera. Sumándosele el requerimiento de la pertinenteautorización judicial para los casos en que la ley lo contemple, como ser elsupuesto de las autorizaciones a los menores para viajar fuera del país o enla República.

XIX. Caso de la autorización judicial para viajar fuera del país o a otra Provincia del menor que está bajo tutela y el supuesto de la tutela legítima

Además del documento habilitante del discernimiento, se necesitaautorización del juez. Tengamos en cuenta que no siempre el juez autorizalos traslados, como surge de los sumarios transcriptos en que fallos decámara deniegan la autorización a un tutor para trasladar al menor fuerade la república. Los jueces toman la norma prohibitiva con interpretaciónrestrictiva, y en este punto es que debemos repasar el desarrollo del pre-sente trabajo pronunciándonos por el valor de la justicia y la seguridad jurí-dica y su consecuente protección al menor.

"Se niega autorización al tutor para dejar al pupilo en el extranjero consus abuelos, con el fin de que continúe el aprendizaje de un oficio que estácursando en el país; pero se lo autoriza a llevarlo consigo en un viaje deturismo, en consideración a que resultará beneficioso y al propio tiempofacilitará el deseo de sus abuelos por conocer al menor”. (Civil 1a Capital,agosto 14-1947, JA, 1947-IV-305).


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“La disposición que autoriza el traslado de los menores bajo tutelafuera de la República debe interpretarse restrictivamente, denegándola si seinvoca la necesidad de aprender un oficio en Europa, del que puede ser ins-truido en el país, aparte de otras ventajas para el menor, que resultan de supermanencia" (Civil 1ª Capital, agosto 14-1947, LL, 48,633).

"No procede autorizar el traslado de menores bajo tutela a otro país,en el cual fijarán su domicilio definitiva y permanentemente, salvo el casode que con ello se tuvieran ventajas para sus bienes o de que dependierade ello la salud seriamente quebrada de los pupilos" (Cámara deApelaciones de Azul, julio 15-1926, JA, 21-551).

Reafirmamos en total concordancia con la uniformidad de doctrina yjurisprudencia a la cual adherimos y ponemos de manifiesto: la tutela entodas sus clases debe ser discernida.

Y si nos encontramos en el supuesto de la autorización para viajar al exte-rior requerida ante notario por un tutor respecto de su pupilo, además del actajudicial (documento habilitante) tiene que indefectiblemente presentar la per-tinente autorización judicial para viajar, sólo así se podrá trasladar al menorfuera del país, previa certificación ante notario, o por escritura pública.

Dicha autorización para viajar es un acto jurídico familiar por el cual seautorizará a los menores a salir del país o a otra provincia, para el caso nosencontramos en la órbita de la representación legal de los menores, con susdos formas: la de los padres en virtud de la patria potestad y la del tutor.

Autorizado el acto o certificadas las firmas en el documento, se lo debedotar de plena eficacia cumplimentando las legalizaciones y autenticacio-nes ante los organismos pertinentes (Colegio de Escribanos y Ministerio deRelaciones Exteriores conforme al país en que el documento está destina-do a tener efectos).

Circunscribiéndonos al caso de menores sujetos a tutela, expresaSAUCEDO: “Tratándose de menores sujetos a tutela, la autorización es privati-va del juez que ha discernido la tutela, no estando el tutor facultado paraemitirla (conf. Art. 432 del Código Civil). Otro tanto sucede respecto de losmenores que están bajo patronato del Estado (art. 310 del Código Civil)”9.

Además el documento deberá cumplimentar no sólo las normas defondo sino la resolución de Migraciones, que ha sufrido modificaciones através de la disposición 31.100/05 que son para el menor que viaja acom-pañado por tercero mayor de edad, de 0 a 17 años, el documento de auto-

9 SAUCEDO, Ricardo J. Las autorizaciones para viajar, la integración regional y el derecho inter-nacional privado notarial. Revista Notarial N° 929, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provinciade Buenos Aires, 1998, pág. 287.


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rización deberá contener: lugar de destino del viaje, indicando si fuera másde un lugar detallándolo minuciosamente, y datos personales del acompa-ñante (nombre y apellido, tipo y número de documento, domicilio).

Y para el caso del menor que viaja solo, de 0 a 13 años: lugar de desti-no: si fuera más de un lugar hay que indicarlo detallando minuciosamente,datos del receptor; nombre y apellido; tipo y número de documento. Parael supuesto de tratarse de un tour, no pudiéndose identificar a priori la per-sona que lo recibirá, la Dirección Nacional de Migraciones lo recepcionará,para contemplar la posibilidad de consignar una empresa, institución, orga-nismo, entidad (por ejemplo Rotary Club en el extranjero, universidad, cole-gio, etc.), y para los menores de 14 a 17 años, la autorización debe especi-ficar si fuera más de un lugar, indicándolos (se aconsejó en todos los casosde indicación del lugar, detallar lo más posible).

Por circular del SOIN. (Sistema Orgánico de Información Notarial delColegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires) se realizó una acla-ración complementaria concerniente especialmente al tema que nos ocupa.La misma expresa: "En los casos en que sea el tutor quien otorgue dicha con-formidad, deberá contar con la autorización judicial exigida por el artículo432 del Código Civil".

Cuando se hace referencia a tutor, se incluye a todas las clases de tute-la, es decir a la testamentaria, legítima, dativa y a la especial, y obviamen-te a que dicho tutor debe tener el cargo discernido y además contar con laautorización judicial que es de interpretación restrictiva. Ello distinguenotablemente al instituto de la tutela del de la representación en virtud dela patria potestad, y se visualiza así el control jurisdiccional más restrictivoque existe en el primero distinto al que rige en el segundo.


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BIBLIOGRAFÍA

DUTTO, Ricardo J., Manual doctrinal y jurisprudencial de familia, Ed. Juris, 2005.D'ANTONIO, Daniel Hugo, Actividad jurídica de los menores de edad, 2da. Ed.

Actualizada, Rubinzal-Culzoni.ZANNONI, Eduardo A., Práctica del derecho de familia, Ed. Astrea, año 1994.SAUCEDO, Ricardo Javier, REVISTA NOTARIAL N° 929, año 1998, del Colegio de

Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Las autorizaciones para viajar, la inte-gración regional y el derecho internacional privado notarial, págs. 239 a 288.

CURSACK, Eduardo V., REVISTA NOTARIAL N° 929, año 1998, del Colegio deEscribanos de la Provincia de Buenos Aires, Incapaces e inhabilitados como sujetosnegociales y sus representantes legales como sujetos instrumentales, págs. 213 a235.

MATTERA, Marta del R., Tutela (Investigación de Jurisprudencia), El derecho, tomo 106,pág. 409 y sgte.


silvina del valle colombo - colescba.org.ar · nando, existe una prohibición legal para los...

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