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«Este documento se ha realizado con la ayuda financiera de la Unión Europea. El contenido de este documento es responsabilidad exclusiva de las organizaciones socias del Proyecto (Comisión Andina de Juristas, Fundación CONSTRUIR, Centro sobre Derecho y Sociedad – CIDES, Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos – ILSA y la Facultad de Derecho – Universidad de Chile), y en modo alguno debe considerarse que refleja la posición de la Unión Europea.»

SERIE: LÍNEAS INDIVIDUALES DE PENSAMIENTO JURISDICCIONAL Nº 2

DERECHO LABORAL

Serie: Líneas individuales de pensamiento jurisdiccional Nº2Derecho LaboralJunio, 2015Primera edición: 300 ejemplaresDepósito Legal: 1-4-2061-15

Serie: Líneas individuales de pensamiento jurisdiccional Nº2Derecho Laboral

Líneas de pensamiento del juez:Oscar Freire Arce

Autora:Mónica Gabriela Sauma Zankys

Colaboración:María Elena Negrón Pino

Equipo Editorial:

Coordinador Nacional Eddie Cóndor Chuquiruna

Coordinadora LocalMoira Vargas

Diseño y DiagramaciónBrand Populi

ImpresiónEditorial Presencia

Fundación CONSTRUIRCalle 13 de Obrajes Nº 594 (subiendo la avenida 14 de Septiembre) La Paz - BoliviaTelf.: (591-2) 2782141 www.fundacionconstruir.org

Comisión Andina de Juristas Calle los Sauces 285, Lima - PerúTelf.:(51-1) 440-7907Fax.: (51-1) 202-7199 www.cajpe.org.pe

Esta publicación se ha realizado con el financiamiento de la Unión Europea en el marco del proyecto:“Fortalecimiento del acceso igualitario a una justicia independiente y transparente en la región andina: auditoría social y transparencia” (EIDHR/2012/297-064)

Esta publicación se distribuye sin fines de lucro en el marco de la cooperación de la Unión Europea.

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I. INTRODUCCIÓN Y PRESENTACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

II. MARCO TEÓRICO GENERAL

III. EXPLICACIÓN DEL PROCESO METODOLÓGICO

IV. SELECCIÓN DEL CDPJ Y DE LA LPJI SOBRE LA BASE DE LOS CRITERIOS CONTENIDOS EN EL DISEÑO METOLÓGICO DEL PRESENTE DOCUMENTO

V. RESEÑA DEL VOCAL DEL CDPJ SELECCIONADO

VI. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES

VII. BIBLIOGRAFÍA

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ÍNDICE

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A partir de la Constitución de 2009, a la luz del pluralismo, la plurinacionalidad, la interculturalidad y la descolonización1 se diseña en Bolivia un modelo de Estado que contempla una nueva visión tanto del sistema jurídico, como de los métodos del derecho y el rol de las autoridades jurisdiccionales, enfocado en la protección de los derechos fundamentales.

Así, nuestra Constitución consagra en los arts. 13 y 109, tres principios del modelo constitucional boliviano: a) La igualdad jerárquica de derechos fundamentales; b) Su aplicación inmediata, y c) Su directa justiciabilidad.

La igualdad jerárquica de derechos fundamentales supera la concepción del constitucionalismo clásico que desarrolla la teoría generacional de derechos2 y consagra su aplicación inmediata y directa justiciabilidad; asegurando así una

1. Sobre dichas características puede consultarse las SSCCPP 0037/2013 de 4 de enero, 2007/2013 de 13 de noviembre y la DCP 0006/2013 de 5 de junio.

2. En efecto, en el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, se emite como instrumento supra-estatal de protección de Derechos Humanos, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, para luego aprobarse dos herramientas supra-estatales esenciales: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A partir de la distinción de estos instrumentos, el constitucionalismo, en particular el europeo, desarrolla la teoría generacional de los derechos y los clasifica en derechos de primera, segunda y tercera generación, aspecto que repercute en el grado de justiciabilidad de los mismos, ya que en el marco de los lineamientos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, solamente estos tienen una directa justiciabilidad a través de acciones tutelares. Por el contrario, las demás generaciones de derechos, al implicar obligaciones positivas para los Estados, son de aplicación progresiva encomendada ya sea a los órganos Ejecutivo o Legislativo, en relación a los cuales solamente se aplica el principio de prohibición de regresividad, anulándose cualquier posibilidad de directa justiciabilidad a través de acciones tutelares de defensa de derechos.

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real materialización de todos los derechos, individuales, colectivos y difusos, asignando a las autoridades jurisdiccionales, por medio de la interpretación constitucional y la argumentación jurídica, un rol activo en la defensa y resguardo de los derechos fundamentales.

Efectivamente, la directa justiciabilidad de los derechos y su aplicación inmediata, implica que puede pedirse su tutela no sólo en sede constitucional, sino en cualquier actuación procesal ante la jurisdicción ordinaria, agroambiental y especializada y también en la jurisdicción indígena originaria campesina, con el solo fundamento de la existencia y consagración de los derechos en la Constitución y en los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos; asimismo, significa que no necesitan reglamentación previa, toda vez que la falta de desarrollo legislativo no es obstáculo para su aplicación, pues, en todo caso, el juez deberá suplir la omisión normativa en el caso concreto, a través de una adecuada interpretación y argumentación.

En el escenario antes descrito, el reconocimiento y vigencia de los derechos fundamentales no se limita al texto escrito de la Constitución, debido a que su contenido esencial y alcances tienen génesis en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, y en directrices, principios y estándares jurisprudenciales que emanan de órganos supra-estatales de protección de derechos humanos. Por lo que la materialización de estos derechos, en armonía tanto con el Sistema Universal como Interamericano de protección de Derechos Humanos, debe ser abordada desde la concepción del bloque de constitucionalidad boliviano (art. 410 de la CPE).

En efecto, en el marco de las bases del nuevo modelo de Estado, el máximo contralor de la Constitución, a través de la Sentencia Constitucional 110/2010-R y otras posteriores, en una interpretación extensiva y evolutiva del art. 410 de la CPE, ha establecido que el bloque de constitucionalidad está conformado por la Constitución como texto escrito; los tratados internacionales referentes a derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los Acuerdos de Integración y los principios y valores supremos de carácter plural.

De esta forma, es innegable que las características de nuestro modelo constitucional redefinen el rol de los jueces en la aplicación del derecho; pues, frente a la pluralidad de fuentes normativas3 y en mérito al principio de constitucionalidad, resuelven las controversias ya no exclusivamente amparados en la ley o el principio de legalidad, sino a partir de una interpretación de la ley desde y conforme la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad, en el marco del pluralismo jurídico igualitario,

3. En el marco de nuestro modelo de Estado hablamos de una pluralidad de fuentes normativas: la Ley Nacional, Departamental, Municipal, las normas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, el precedente constitucional, las normas contenidas en Pactos Internacionales de Derechos Humanos, el Derecho Comunitario, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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adoptando, además, criterios interculturales o plurales de interpretación. Así, la SCP 112/2012 concluyó que en la construcción del nuevo modelo de estado tienen un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria que se realiza cotidianamente.

En ese orden de ideas, es una realidad que una de las labores más complicadas que enfrentan los jueces en la administración de justicia, es precisamente la argumentación de sus sentencias en cualquier tipo de proceso, ya sea penal, civil, familiar, laboral, etcétera; dada la complejidad que implica la correcta aplicación del Derecho a los casos denominados difíciles que se presentan en la práctica. Entonces, uno de los retos que impone el Estado Constitucional y Plurinacional, es que los jueces a través de sus sentencias sean capaces de responder a las características de nuestro diseño constitucional, garantizando los derechos humanos y respetando nuestro sistema plural de justicia.

De ahí que la labor de los jueces requiere de una sólida argumentación jurídica para un desarrollo coherente y respetuoso de los valores y principios constitucionales, bajo el entendido que la ley ya no es el único parámetro para la validez de las resoluciones judiciales, sino que inexorablemente se debe buscar la conformidad de ésta con la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad.

En este sentido, el presente trabajo de investigación, en el marco del Proyecto “Fortalecimiento del Acceso Igualitario a una Justicia Independiente y transparente en la región andina: Auditoría Social y Transparencia”, se identifican cuatro LPJI relevantes -entendidas como el conjunto de criterios que asume una autoridad jurisdiccional en sus decisiones sobre un instituto jurídico determinado- a través del análisis de los Cuadernos Personales de Decisiones Jurisdiccionales (CDPJ) que fueron proporcionados por los jueces transparentes de Cochabamba, La Paz y Sucre en materia penal, civil, laboral y familiar. Para el efecto, conforme se explicará en el proceso metodológico, se ha realizado un análisis de los argumentos, tanto normativos como fácticos, contenidos en las resoluciones de los CDPJ elegidos, para finalmente reconstruir la Línea de Pensamiento Jurisdiccional Individual (LPJI), visualizando los argumentos de las autoridades jurisdiccionales que dotan a las resoluciones de una adecuada justificación, respetuosa de los valores, principios, derechos y garantías contenidas tanto en nuestra norma constitucional como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Conforme a ello, es importante resaltar el trabajo de todas y todos los jueces que en el marco de la transparencia han visibilizado sus decisiones, a partir de las cuales han sido seleccionados los CDPJ que abordan instituciones jurídicas relevantes en el ámbito de los derechos humanos, interpretadas a partir del modelo argumentativo vigente y que son reconstruidas en el presente trabajo.Desde esta perspectiva, es necesario reconocer el desprendimiento de todas las autoridades jurisdiccionales que transparentaron sus decisiones con la

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entrega de las mismas para la elaboración de los CDPJ, que ha permitido la selección de las LPJI y su reconstrucción académica en el presente trabajo; que no hubiera sido posible sin el esfuerzo y dedicación de todas y todos los jueces, así como de las instituciones que participaron en el Proyecto “Fortalecimiento del Acceso Igualitario a una Justicia Independiente y transparente en la región andina: Auditoría Social y Transparencia”, en especial la Fundación Construir y la Comisión Andina de Juristas.

Asimismo, se agradece la colaboración de María Elena Attard Bellido, María Elena Negrón Pino y Soraya Santiago Salame en el presente trabajo académico, quienes contribuyeron valiosamente en la reconstrucción de las líneas de pensamiento jurisdiccional en materia civil, laboral y familiar, respectivamente. Una especial mención al Coordinador del proyecto, Eddie Cóndor Chuquiruna, por su acompañamiento y continuo apoyo a la investigación.

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Las modernas teorías sobre la argumentación jurídica sostienen el carácter prescriptivo de la misma, en el entendido que mediante la argumentación no solamente se describe el proceso de justificación de las soluciones de los casos jurídicos que realizan los jueces y otros operadores jurídicos, sino que también se prescribe cómo debe realizarse dicho proceso de justificación.

En ese sentido, Manuel Atienza4 señala que la argumentación jurídica es el proceso que se debe seguir para justificar racionalmente las soluciones que se dan a los problemas de carácter jurídico desde dos ámbitos, el normativo y el fáctico. En el primero de ellos, el juez está obligado a argumentar sus decisiones desde las diversas premisas normativas con la finalidad de adecuar dichas decisiones al ordenamiento jurídico y en especial, a las normas del bloque de constitucionalidad, y desde el ámbito fáctico, vinculado a los antecedentes, la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos, implica que la facultad argumentativa del Juez también deba partir y ser conforme con las normas del bloque de constitucionalidad.

En ese ámbito y para el desarrollo de la investigación que se presenta, se ha partido por diferenciar los dos ámbitos de la argumentación. Así, en la argumentación normativa se han tomado como elementos de análisis los argumentos de relevancia, interpretativos, jurisprudenciales, doctrinales,

4. ATIENZA Manuel, Argumentación y Constitución. Disponible en: http://www2.uah.es/filder/manuel_atienza.pdf.

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enfatizando el análisis en los argumentos ponderativos, que se utilizan, fundamentalmente, cuando existe un conflicto entre principios, valores o derechos, y donde la lógica de la subsunción no resulta suficiente para la resolución del caso.

Efectivamente, los valores, principios, derechos y garantías, todos englobados dentro de la categoría de normas-principios por la SCP 112/2012, tienen un rol fundamental en la aplicación del método de la ponderación, a través del cual los jueces, frente a normas principios que resulten contradictorias, solucionan la colisión estableciendo entre los principios una “relación de precedencia condicionada”5, es decir, determinan en el caso concreto qué principio tiene preferencia y bajo qué condiciones, generando de esta manera una subregla o norma adscrita que tendrá carácter vinculante y deberá ser aplicada a supuestos fácticos similares en el futuro.

En este orden, es importante reiterar que el art. 13.III de la CPE establece la igualdad jerárquica de los derechos; igualdad que debe ser entendida de manera abstracta, pues, en los hechos, en situaciones concretas, se presentan conflictos entre derechos jerárquicamente iguales, que deben ser ponderados por el juzgador, a efecto de determinar, en el caso concreto, qué derecho prevalece sobre el otro. En ese sentido, en la doctrina se hace referencia a la jerarquía axiológica o móvil, que de acuerdo a Guastini es una relación de valores creada por el juez mediante un juicio comparativo de valores en el que uno de ellos tiene un “peso”, una “importancia” ético-política mayor respecto al otro6.

Además de la argumentación normativa, en una segunda dimensión, se han desarrollado criterios para el análisis de la argumentación fáctica, orientados a la valoración de la prueba y a la calificación del hecho. Es a partir de las dos dimensiones explicadas que surge la tercera dimensión, mediante la cual se analiza la justificación de las resoluciones seleccionadas que –siguiendo a la teoría estándar de la argumentación jurídica7- se subdivide en justificación interna o de primer orden y externa o de segundo orden; la primera, vinculada con la validez lógica de las resoluciones, y la segunda referida a la adecuación o solidez de los argumentos utilizados en casos difíciles –como los elegidos en el presente trabajo- en los que, a nivel normativo, pueden existir problemas vinculados a la relevancia o a la interpretación de las disposiciones legales, que requieren de la formulación de argumentos, por ejemplo interpretativos, y a nivel fáctico, puede presentarse problemas relacionados con la prueba, su valoración, la calificación jurídica o la determinación de las sanciones. Así, la justificación externa o se segundo orden, está vinculada a la elección

5. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2008, p. 73.

6. GUASTINI, Ricardo, “Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”, Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia, año 2, Nº 08, agosto de 2007, Lima Perú, p. 637.

7. Atienza incluye dentro de la Teoría estándar de la argumentación jurídica a Alexy y MacCornick. Ver, ATIENZA, Manuel, Derecho y argumentación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 51 y ss.

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valorativa del juzgador, que en todo caso debe fundarse en los principios, valores, derechos y garantías contenidos en la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad.

Así las cosas, el proceso argumentativo desarrollado en la presente investigación parte de la idea que todas las decisiones jurídicas deben estar justificadas, manifestándose la racionalidad de la decisión judicial desde dos dimensiones: una interna (justificación interna o de primer orden) y otra externa (justificación externa o de segundo orden).

Lo anterior cobra total sentido si se parte del hecho de que toda sentencia tiene una consecuencia jurídica que trasciende no solo el plano judicial, sino también el social, de ahí que el proceso argumentativo debe tener como finalidad el aproximar lo más fielmente posible las sentencias a la realidad y a la sociedad a la cual van dirigidas.

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3.1. Objetivos

Los objetivos que se plantearon al inicio de la investigación fueron los siguientes:

3.1.1. Objetivo General

Identificar cuatro de las Líneas de Pensamiento Jurídico Individual (LPJI), a partir de los CPDJ en materias penal, civil, familiar y laboral, elaborados por los integrantes de los Comités de Auditoría Social al Órgano Judicial (CASOJ) de La Paz, Cochabamba y Sucre.

3.1.2. Objetivos Específicos

• Analizar el proceso argumentativo en las resoluciones que componen los CPDJ previamente seleccionados.

• Reconstruir las LPJI a partir del análisis del proceso argumentativo en las resoluciones jurisdiccionales examinadas.

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3.2. Actividades realizadas

En el desarrollo de la consultoría, se realizaron las siguientes actividades:

• Revisión de todos los CPDJ de las ciudades de Sucre, La Paz y Cochabamba.

• Preselección de 12 CPDJ, tres por materia (penal, civil, familiar y laboral).

• Selección de cuatro CPDJ, uno por cada materia (penal, civil, familiar y laboral).

• Definición de temas para la identificación de LPJI.

• Análisis de las resoluciones seleccionadas.

• Reconstrucción de las LPJI tomando en cuenta el análisis del proceso argumentativo señalado anteriormente.

3.3. Criterios para la selección de los CPDJ y la identificación de LPJI

Los CPDJ y las LPIJ fueron seleccionadas a partir de los siguientes criterios:

• Relevancia de las resoluciones, que fue medida a partir de la existencia de una interpretación o argumentación jurídica que desarrolle institutos jurídicos de la materia con impacto en derechos humanos.

• Sentencias que resolvieron casos vinculados a grupos en situación de vulnerabilidad, como mujeres, niños, niñas y adolescentes, pueblos indígenas o colectivos LGBTIs.

• Número razonable de resoluciones que componen el CDPJ, que permitieron la reconstrucción de las LPJI

3.4. Niveles o dimensiones de análisis de las resoluciones

El análisis de las resoluciones seleccionadas, fue efectuado a partir de tres dimensiones, considerando la teoría argumentativa, la práctica judicial y la estructura de las resoluciones jurisdiccionales, en coherencia con los criterios contenidos en los términos de referencia, pero ordenados a partir de las siguientes dimensiones de análisis:

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3.4.1. Primera dimensión: Argumentación normativa

Bajo la denominación de argumentación normativa se agrupan a los argumentos utilizados por la autoridad jurisdiccional para justificar la aplicación o interpretación de una norma para la resolución del caso. En ese orden, se analizó si la autoridad jurisdiccional aplicó de manera simple la disposición legal (casos fáciles) o si utilizó algún criterio interpretativo, jurisprudencial o ponderativo, conforme a lo siguiente:

• Aplicación normativa simple: Criterio básico por el que se examina la aplicación pura y simple de la norma -sin interpretación- lo que sucede, generalmente, en los casos no complejos.

• Argumentos de relevancia: Criterios utilizados en los casos en los que la norma no prevé de manera expresa regulación para determinados supuestos de hecho, o que existan dudas o contradicciones sobre la norma aplicable al caso. El primer supuesto se resuelve por la analogía y el segundo, a través de los principios de especialidad (la norma especial prevalece sobre la general), cronológico (la ley posterior deroga a la anterior) y jerárquico (la norma de rango superior prevalece con relación a la inferior); cuya utilización se analizó en las resoluciones seleccionadas.

• Argumentos interpretativos: En estos casos, la autoridad jurisdiccional ya no aplica de forma pura y simple la norma, sino que la interpreta, utilizando diferentes métodos de interpretación.

A partir de este criterio, se analiza, entonces, qué métodos utilizó la autoridad jurisdiccional: interpretación gramatical, teleológica, histórica, lógica, sistemática, interpretación intercultural del derecho y de los derechos (pauta de interpretación que emerge del art. 8 del Convenio 169 de la OIT, y de los arts. 1 y 178 de la CPE, así como del art. 4 de la Ley de Deslinde Jurisdiccional LDJ); interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad (derivado del principio de supremacía constitucional o principio de constitucionalidad, previsto en los arts. 410, 13 y 256 de la CPE y la SCP 110/2010-R que integra al bloque de constitucionalidad la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos); así como la utilización de otros criterios de interpretación de los derechos humanos, como el principio pro homine o pro persona (contenido en los arts. 13 y 256 de la CPE, arts. 5 del PIDCP y 29 de la CADDHH, que tiene diferentes manifestaciones, como el principio de protección a los y las trabajadoras en materia laboral previsto en el art. 48.II de la CPE, principio de favorabilidad en materia penal contenido en el art. 116.II de la CPE, entre otros); principio de progresividad (que emerge el del art. 13.I de la CPE, del carácter progresivo de los derecho derechos).

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La utilización de estos métodos y criterios de interpretación se analizan en las resoluciones de las LPJI de las autoridades jurisdiccionales elegidas.

• Argumentos ponderativos: Se analiza también la utilización de argumentos ponderativos, en los casos en los que la autoridad jurisdiccional se enfrenta a conflictos entre principios, valores, derechos o garantías que tienen igual jerarquía, en los cuales tiene que aplicar la metodología de la ponderación, analizando la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida que está siendo analizada.

La ponderación de derechos, como metodología utilizada por las autoridades jurisdiccionales, tiene fundamento en la norma contenida en el art. 13.III de la CPE, que prevé el principio de igualdad jerárquica de los derechos, toda vez que sólo ante esta situación, la autoridad jurisdiccional se encuentra obligada, en el caso concreto, a dar prevalencia a un derecho fundamental, en el marco de lo que la doctrina denomina jerarquía axiología móvil. Es decir, tal metodología de resolución de conflictos entre derechos se encuentra constitucionalizada, permitiendo al juzgador, no obstante existir igualdad jerárquica entre derechos, dar prevalencia o preferencia condicionada a uno de ellos, después de realizar la ponderación de los mismos en el caso concreto.

• Argumentos jurisprudenciales: A partir de nuestro diseño constitucional, es posible hacer referencia a una pluralidad de fuentes normativas, entre las cuales se encuentra la jurisprudencia, que en materia constitucional, por mandato del art. 203 de la CPE, tiene carácter vinculante. Así, la jurisprudencia, actualmente, se convierte en fuente directa de derecho, por cuanto las autoridades jurisdiccionales crean derecho a través de la interpretación de las normas.

Si bien la Constitución Política del Estado únicamente hace referencia al carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional; sin embargo, ello no implica negar la calidad de fuente directa del derecho a la jurisprudencia emitida por las Salas Especializadas y la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, considerando que su principal labor como tribunal de cierre es sentar y unificar la jurisprudencia8, y en ese sentido, la autoridad jurisdiccional inferior –y claro está también los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia- para apartarse de los precedentes, tendrá que efectuar una labor argumentativa, condicionada a: (1) Que no existan otros entendimientos jurisprudenciales más progresivos emitidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) porque

8. Los arts. art. 38.9) y 42.I.3) de la Ley del Órgano Judicial establecen como atribución de la Sala Plena y las Salas especializadas, sentar y uniformar jurisprudencia.

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de haberlos, las autoridades jurisdiccionales de instancia y apelación, primero deben vincularse de manera vertical a dichos entendimientos jurisprudenciales, es decir, a aquellos precedentes constitucionales que contengan el “estándar más alto de protección del derecho fundamental invocado” (Por todas las SCP 2233/2013-AL reiterada por la SCP 87/2014)9; o, en su caso (2) Que la propia autoridad jurisdiccional en la construcción de su línea de pensamiento jurisdiccional individual obtenga respuestas, interpretaciones más progresivas del ordenamiento jurídico y de los valores y principios que lo unifican, ya sea a partir de la normas internas o de las contenidas en el bloque de constitucionalidad10, dado que los jueces de instancia, apelación y casación, en ejercicio de sus respectivas competencias y atribuciones, se constituyen en los garantes primarios de los derechos sometidos a su competencia (por todas la SC 112/201211).

Conforme a ello, es posible señalar que las interpretaciones contenidas en los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo de Justicia son jurisprudencia que vincula verticalmente a los Jueces y Salas especializadas de los Tribunales Departamentales, y de forma horizontal a la propia Sala especializada o Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto esta instancia se convierte en el tribunal de cierre de la interpretación de la legalidad ordinaria en las diferentes materias.

La idea que los jueces y los vocales de las Salas de los Tribunales Departamentales deben aplicar, citar, reconstruir los razonamientos jurisprudenciales que resulten más progresivos, esto es, que tengan el estándar más alto de protección de los derechos a partir del método de comparación, justifica el apartamiento a través de una debida

9. La SCP 2233/2013-AL, sostuvo: “Nos referimos, con la expresión estándar más alto de la jurisprudencia constitucional, para resaltar aquélla o aquéllas decisiones del Tribunal Constitucional que hubieran resuelto un problema jurídico recurrente y uniforme, pero de manera progresiva a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. El método de identificación del estándar más alto en la jurisprudencia constitucional, es a través de un examen o análisis integral de la línea jurisprudencial, de tal forma que el precedente constitucional en vigor se constituirá en aquél que resulte de dicha comparación” (la negrillas son nuestras). Luego, la SCP 87/2014, siguiendo tal entendimiento, enfatizó que la: “…forma de identificación del precedente constitucional en vigor a través de la lectura contextualizada de la línea jurisprudencial que requería como única condición el criterio temporal del precedente, resultando el último en términos de fecha de emisión por el Tribunal Constitucional (que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento) tuvo una evolución significativa, por cuanto a partir de la SCP 2233/2013-de 16 de diciembre, la justicia constitucional entendió que el precedente constitucional en vigor, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocado, provocando con ello, que la invocación y aplicación de un precedente sea escogido dentro del contexto de la línea jurisprudencial ya no solamente fijándose el criterio temporal del mismo, sino sobre todo aquél que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho”.

10. Inclusive, a partir del control de convencionalidad, puede adoptar la interpretación que de las normas contenidas en instrumentos internacionales, han realizado los órganos de protección de los derechos humanos.

11. La SCP 112/2012-AL sostuvo que los jueces de instancia, apelación y casación de la pluralidad de jurisdicciones reconocidas en la Constitución Política del Estado, esto es a través de sus órganos formales competentes (jurisdicción ordinaria, jurisdicción agroambiental y jurisdicciones especializadas: en materia administrativa, coactiva, tributaria, fiscal, conforme a la Disposición Transitoria Décima de la LOJ) y también de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos a través de sus autoridades naturales (jurisdicción indígena originaria campesina), son los garantes primarios de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

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motivación de un precedente judicial del Tribunal Supremo de Justicia o de un precedente del Tribunal Constitucional Plurinacional, con ese sólo argumento: la aplicación del estándar más alto de protección en la función de garantía primaria de los derechos.

En síntesis, se concluye que las interpretaciones contenidas en los Autos Supremos y Sentencias Constitucionales, no pueden ser soslayadas en su conocimiento y aplicación vinculante, salvo que, como se tiene señalado, se presenten las condiciones arriba mencionadas, que se justifican constitucionalmente en la observancia cabal de los principios de universalidad y progresividad y prohibición de regresividad de los derechos.

En efecto, la garantía primaria de los derechos fundamentales que se les atribuye a los jueces en todas las materias con la facultad de interpretación y aplicación progresiva de los mismos, se constituye en el fundamento para que puedan apartarse de la vinculatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional o del Tribunal Supremo de Justicia, en aquellos casos en los que en su labor decisoria cotidiana obtengan, fruto de su propia interpretación, decisiones con estándares más altos que los contenidos en la jurisprudencia de los tribunales de cierre nombrados, e inclusive de los supranacionales.

Este razonamiento está positivado en la norma contenida en el art. 256.I de la CPE12, cuando entiende que a la hora de aplicar y judicializar los derechos, el criterio para decantarse por la aplicación de la norma constitucional o, en su caso, de la norma internacional de derechos humanos, es el principio de favorabilidad respecto al goce efectivo del derecho como tal. Por lo que si el criterio para aplicar una u otra fuente normativa es el de favorabilidad, del mismo modo, tal criterio debe utilizarse en la fuente de derecho de origen jurisprudencial, cuyas consecuencias prácticas se visibilizan a la hora de vincularse a la jurisprudencia de uno u otro órgano de cierre, esto es, el Tribunal Supremo de Justicia o el Tribunal Constitucional Plurinacional y finalmente, en su caso, generar interpretaciones propias apartándose de dichas fuentes jurisprudenciales, siempre tomando como criterio de selección o comparación el estándar más alto, es decir, el más favorable, lo que ciertamente, desplaza la práctica argumentativa de mirar únicamente la legitimidad competencial del órgano de cierre en cuestión.

Lo señalado demuestra que la jurisprudencia tiene fundamental importancia porque a través del seguimiento de los precedentes,

12. El art. 256.I de la CPE, señala que “Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.

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con las condiciones antes mencionadas, se garantiza el derecho a la igualdad de las partes y la seguridad jurídica, y, en ese ámbito es posible determinar la predictibilidad de las resoluciones judiciales en la medida en que se sigan los precedentes constitucionales, del Tribunal Supremo de Justicia, de los Tribunales Departamentales, de otras juezas o jueces, o de los propios precedentes, es decir de las resoluciones emitidas por la propia autoridad jurisdiccional; por ello, este aspecto, es decir, la cita a los precedentes, es analizado en la resoluciones revisadas.

• Argumentos doctrinales: Las autoridades jurisdiccionales pueden acudir a la doctrina para apoyar su conclusión sobre la interpretación de una disposición legal y, en ese sentido, se analizan las resoluciones a partir de la cita a doctrina autorizada y su correspondencia con nuestro sistema constitucional. Así, es importante relievar que la utilización de argumentos doctrinales debe ser coherente con los principios, valores, derechos y garantías previstos en la Constitución, es decir, con el diseño del modelo de Estado Constitucional, Plurinacional e intercultural, toda vez que sólo así la cita de doctrina adquiere legitimidad en el discurso argumentativo.

• Argumentos comparativos: Bajo la denominación de argumentos comparativos se analiza si la resolución juridicial consultó legislación o jurisprudencia comparada para apoyar su decisión interpretativa. Estos argumentos, de la misma manera que los argumentos doctrinales deben ser coherentes con los principios, valores, derechos y garantías previstos en la Constitución, es decir, con el diseño del modelo de Estado Constitucional, Plurinacional e intercultural, por lo que, la autoridad jurisdiccional para apoyar su decisión, debe tener en cuenta los contextos normativos y jurisprudenciales dentro de la órbita de cultura del derecho interno.

3.4.2. Segunda dimensión: Argumentación fáctica

Bajo la denominación de argumentación fáctica se agrupan los problemas –si existen- vinculados a la prueba, su admisión, producción, y valoración y la calificación jurídica, conforme a lo siguiente:

• La existencia de hechos probados: Se analizó si los hechos del proceso se encontraban probados a través de la prueba correspondiente.

• La admisión y la producción de la prueba: Que fueron analizadas a partir del principio de verdad material, el enfoque de derechos humanos, de género e interculturalidad.

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• La valoración de la prueba: Análisis que fue vinculado con los sistemas de valoración de la prueba previstos en el ordenamiento jurídico en las diferentes materias, pero también con los valores y principios de la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de verdad material, así como los enfoques de género e interculturalidad.Asimismo, se analizaron los argumentos de razonabilidad en el análisis de la prueba, así como la existencia de argumentos de doctrina que avalen la determinación de la o el juzgador.

• Calificación jurídica del hecho: Se analizó la aplicación del derecho a los hechos, para determinar la existencia de correspondencia entre el supuesto de derecho (premisa normativa) y el supuesto de hecho (premisa fáctica); así como la pertinencia de los argumentos normativos en el caso concreto.

3.4.3. Tercera dimensión: Justificación de la resolución

• Justificación interna: Se analiza en la resolución la lógica de los enunciados y su conclusión (silogismo jurídico); así como el uso de métodos deductivos, inductivos, abductivos, la dialéctica y retórica por parte de la autoridad jurisdiccional. También se analiza el principio de universalidad en la aplicación de la regla al caso concreto, si fue utilizada en anteriores casos y si puede ser aplicable en el futuro.

• Justificación externa: Se analiza si:

o La resolución es coherente con el ordenamiento jurídico y los principios y valores que unifican el ordenamiento jurídico.

o La resolución toma en cuenta las consecuencias que puede generar la decisión en el contexto social.

o La resolución aporta significativamente al desarrollo de una figura jurídica o introduce innovaciones para la comprensión de dicha figura jurídica.

o La resolución contiene un enfoque basado en derechos: Para ello se considera si la protección de los derechos de las partes forma parte de la actuación judicial; si se respeta el principio de igualdad y no discriminación; si se identifican acciones u omisiones respecto a las obligaciones internacionales generales y específicas por parte del Estado; si se respetan los principios de progresividad y no regresividad en la protección de los derechos y si se efectúa el control de convencionalidad.

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o La resolución contiene un enfoque de género: Se analiza si existen manifestaciones de género, modelos de mujer u hombre que sustenta la resolución, si se utiliza un lenguaje género sensitivo o neutral.

o La resolución contiene un enfoque intercultural: Se examina si la resolución respeta y valora las diferencias culturales; si se consideran en la resolución dichas diferencias al momento de resolver el caso, si utiliza principios y valores plurales en la resolución y si considera los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

3.5. Criterios para la reconstrucción de la LPJI

Sobre la base de todos los puntos analizados, se efectuó la reconstrucción de las LPJI, a partir de una redacción interpretativa de lo que la autoridad jurisdiccional dijo en su resolución. En ese sentido, para la labor reconstructiva de la LPJI se siguieron las siguientes pautas:

• Identificación del problema jurídico resuelto por la jueza o juez, así como de:

o Los problemas normativos que presenta la disposición legal aplicable (p.ej. relevancia de la norma, interpretación).

o Los problemas fácticos que se presentan en el caso (sobre los hechos probados, la admisión producción y valoración de la prueba, cuando corresponda, y calificación jurídica).

• Identificación de argumentos normativos o fácticos que fortalezcan la LPJI.

o Construcción de hipótesis de solución tanto al problema jurídico (por ejemplo la reconstrucción de la norma a partir de la interpretación) como a los problemas fácticos (por ejemplo la reconstrucción de la valoración de la prueba)

o Formulación de los argumentos en favor de la reconstrucción propuesta.

o Comparación de la solución propuesta al problema jurídico y la argumentación realizada, con los argumentos contenidos en la resolución de la autoridad jurisdiccional.

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Sobre la base de los criterios contenidos en la metodología descrita precedentemente, luego de la revisión de todos los CDPJ de las ciudades de Sucre, La Paz y Cochabamba, se eligieron cuatro cuadernos CPDJ, identificándose una LPJI por materia (penal, civil, familiar y laboral).

En ese sentido, para efectos de publicación de la presente investigación, se ha dividido la selección de la CPDJ y de las LPJI en tres partes de estudio: 1. LPJI en materia de derechos de la niñez y adolescencia; 2. LPJI sobre reivindicación; 3. LPJI sobre el acoso laboral como causa de despido intempestivo.

Así, en esta parte del trabajo, se analizará la LPJI en materia civil, que fue elegida a partir de la revisión de todos los CDPJ de las ciudades de Sucre, La Paz y Cochabamba.

4.1. Selección del CDPJ y LPJI

En el punto III.3 de este documento se señalaron los criterios utilizados para la selección de los CPDJ y las LPJI; por lo que, en aplicación de los mismos, se seleccionó el siguiente CPDJ de Cochabamba en materia laboral:

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4.2. Justificación de la selección del CDJP y de la LPJI

El CPDJ del Vocal Relator de la Sala Social y Administrativa del Departamento de Cochabamba, Oscar Freire Arze, con la LPJI: “El acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto” abordado en los procesos laborales por cobro de beneficios sociales, fue seleccionado a partir de los criterios señalados en el punto III.3 de este documento, conforme se pasa a explicar:

- Relevancia interpretativa y argumentativa e impacto en los derechos humanos

El CPDJ elegido y la LPJI seleccionada, vinculan institutos jurídicos de índole sustantiva y adjetiva laboral con un enfoque en los derechos humanos, como son la violencia laboral, el despido intempestivo y los derechos laborales o beneficios sociales, para concluir que es posible la judicialización, a través del proceso laboral por cobro de beneficios sociales, de cualquier forma de hostigamiento que utilice el empleador para presionar al trabajador a que renuncie o abandone su trabajo y, que esa situación constituye despido intempestivo, relievando, además, la importancia del tema por cuanto las actoras de la relación laboral son mujeres.

Asimismo, desde el punto de vista del proceso argumentativo, la selección se justifica porque, después de revisada la estructura de las resoluciones jurisdiccionales dictadas por el vocal relator de la Sala Social y Administrativa, es posible realizar una contrastación con los tres niveles o dimensiones de análisis propuestos, esto es, la

MATERIA VOCAL DEPARTAMENTO PROCESO Y TEMA

Laboral Oscar Freire Arce, Vocal de la Sala Social y Administrativa del Departamento de Cochabamba.

Cochabamba Proceso de pago de derechos laborales o beneficios sociales: “El acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto”

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argumentación normativa y fáctica, así como justificación interna y externa en cada una de sus resoluciones judiciales, que permitirán la reconstrucción de la LPJI en este tema.

- Vinculación del caso con los grupos en situación de vulnerabilidad identificados

Para el análisis del acoso laboral como causa de despido intempestivo, el Juez sustenta sus decisiones en el desarrollo doctrinal y en la aplicación e interpretación sistemática de fuentes normativas laborales, vinculando institutos jurídicos propios de materia laboral con los derechos fundamentales de las mujeres trabajadoras que sufren cualesquier tipo de hostigamiento en la relación laboral.

- Número de resoluciones que abordan el tema

La selección de este tema se justifica en razón a que si bien este eje temático está contenido solamente en dos resoluciones de la gestión 2014, empero, su relevancia, más allá del número de resoluciones, está en el pensamiento jurisdiccional del juez al momento de resolver los casos concretos y la importancia de la jurisprudencia como fuente directa del derecho.

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Oscar Freire Arce, Presidente de la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Cochabamba: Obtuvo su licenciatura en la Universidad Mayor de San Simón, especialización en derecho económico y Maestría en Derechos Humanos en la misma Universidad. Cursos de especialización en Barcelona y La Coruña (España) y La Antigua (Guatemala) en las materias contencioso administrativo, laboral y lucha contra la corrupción desde la óptica del Poder Judicial, además de cursos en La Habana (Cuba) y Asunción (Paraguay) y en el Instituto de la Judicatura de Bolivia. Es docente de las materias de Derecho Administrativo, Municipal, Economía Política, Derecho Financiero Tributario, en las Universidades privadas del Valle, Católica Boliviana y Mayor de San Simón.

VI. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES

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VI. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES1

6.1. Introducción

Conforme se ha señalado anteriormente, se eligió el CDPJ del Vocal Oscar Freire Arce, con el eje temático: “El acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto” abordado en los “procesos laborales por cobro de beneficios sociales”, tema que fue escogido sobre la base de los criterios que han sido explicados precedentemente, entre ellos, la relevancia y vigencia del tema, el enfoque de derechos humanos en general y de las mujeres trabajadoras sometidas a situaciones de hostigamiento o acoso laboral en particular.

El eje temático elegido cuenta con dos Sentencias que de manera uniforme declaran probada la demanda, con argumentos similares, aunque con distinciones vinculadas al caso concreto, pero que no afectan a la línea de pensamiento individual jurisdiccional del Vocal Relator.

En ese orden, no obstante que el acoso laboral afecta a mujeres y hombres, es menester señalar que en la LPIJ del vocal relator, éste aborda el acoso laboral hacia las mujeres. Así la primera sentencia (Sentencia 008/2014 de 20 de enero) describe una situación de acoso u hostigamiento laboral asociada a la maternidad,lo que la doctrina entiende como “acoso laboral en razón de género” y, aunque el segundo caso (132/2014 de 04 de junio)está vinculado

13. La reconstrucción de la LPIJ en materia laboral fue elaborada con la colaboración de María Elena Negrón Pino.

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a una situación de hostigamiento laboral “aparentemente neutro”, porque el vocal no efectúa una argumentación explícita con perspectiva de género; sin embargo, al momento de reconstruir la LPIJ se constará que la autoridad jurisdiccional resuelve la causa considerando el acoso laboral en razón de género a partir de la condición de mujer de la demandante.

6.2. Contextualización del instituto jurídico del acoso laboral en nuestro ordenamiento jurídico

El instituto jurídico del acoso laboral está previsto en la Constitución Política del Estado, en su disposición contenida en el art. 49.III prevé que: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”.

Asimismo, se encuentra en la norma reglamentaria contenida en el art. 3 de la Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010 al señalar que: “III. Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán consideradas como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”.

De la misma manera, está en el contenido normativo de la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (en adelante Ley 348) que aborda el tema específico de la “violencia laboral” contra las mujeres por el hecho de serlo.

6.3. Análisis de la sentencias

Las dos resoluciones del Vocal tienen una estructura similar, pues, contienen una parte introductoria, en la que se relatan los principales datos del caso, un primer considerando, en el que se resumen los agravios de la sentencia apelada expuestos por el apelante bajo argumentos jurídicos, pretensiones y peticiones concretas; un segundo considerando, donde se efectúa la i. Fundamentación fáctica, que contiene un resumen de los hechos; ii. Fundamentación probatoria, que comprende un relato de la pruebas existentes tanto de cargo como de descargo (documental, testifical, actos administrativos varios de la Jefatura Departamental del Trabajo, Informes del empleador y los subalternos, etc.); iii. Fundamentación Jurídica y motivación, que contiene: a. la argumentación jurisprudencial; b. la argumentación fáctica vinculada a: b.1. La calificación jurídica del hecho y la prueba, y b.2. La constatación probatoria del acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto y el pago de derechos laborales por esa forma de conclusión laboral, que se constituye el núcleo central de la Línea de Pensamiento Jurisdiccional del Vocal que será analizado en este documento. Finalmente, las resoluciones del vocal contienen la parte resolutiva donde la autoridad jurisdiccional confirma la sentencia apelada del juez del trabajo que de igual forma entendió que la causa de la

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conclusión laboral de las trabajadoras fue por acoso laboral; es decir que, indirectamente, también se analizará la LPIJ de la autoridad jurisdiccional que resolvió en primera instancia el caso.

En mérito a lo señalado, el análisis de las resoluciones del vocal, en cuanto a los argumentos utilizados, seguirá la estructura antes señalada, centrándonos en el análisis de la interpretación extensiva de la norma base (Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010) y en la constatación probatoria del acoso laboral como causa de despido o retiro indirecto.

a. Primera sentencia14

i. Resumen del caso

Dentro de un “proceso laboral por cobro de beneficios sociales y derechos adquiridos” instaurado por una trabajadora contra una empresa, la sentencia de primera instancia emitida por el Juez de Partido de Trabajo declaró probada la demanda, señalando que en razón a que la causa de la conclusión laboral fue por acoso laboral de la trabajadora, ello constituía despido intempestivo y, por ende,el derecho al cobro de sus beneficios sociales por esta causa, como es la indemnización y desahucio[previsto en el art. 13 de la Ley General del Trabajo15] y el pago de la actualización y multa del 30 % [previsto en el art. 9 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006], así como el pago de los subsidios de prenatalidad y natalidad.

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Cochabamba, cuyo vocal relator es la autoridad jurisdiccional de quien se analiza la LPIJ, confirmó la sentencia apelada por el empleador, con costas en ambas instancias, con el argumento que la trabajadora fue objeto de “acoso laboral moral” ante el reclamo de sus derechos laborales, como ser pago de sueldos devengados, subsidios familiares y otros derechos, ocurrido a la conclusión de su descanso post natal por maternidad, esto es, después del nacimiento de su hija, lo que significa que la conclusión de la relación laboral no fue voluntaria sino por esa causa, correspondiéndole, por ende, el derecho al cobro de sus beneficios sociales, como es la indemnización y desahucio y el pago de la actualización y multa del 30 %, así como el pago de los subsidios de prenatalidad y natalidad.

ii. Análisis de la resolución

Para el análisis de la Resolución, conforme se ha expresado, el trabajo se circunscribirá a analizar los argumentos del vocal relator que forman parte

14. Sentencia Nº 008/2014 de 20 de enero

15. Se utilizarán paréntesis de aclaración para aquellos aspectos que no están expresamente consignados en la Resolución analizada, pero que se desprende, implícitamente, de la misma.

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de la línea de pensamiento jurisdiccional elegida, referida al acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto, sin perjuicio de otorgar otros elementos para que el lector tenga una comprensión adecuada de la línea de pensamiento de la autoridad jurisdiccional.

Siguiendo la estructura de la Resolución del vocal relator, en el primer considerando se resumen los agravios de la sentencia apelada expuestos por el apelante bajo argumentos jurídicos, pretensiones y peticiones concretas. En efecto, contra la sentencia de primera instancia, el empleador interpuso apelación solicitando sea revocada sosteniendo que el juez de instancia valoró incorrectamente la prueba y que la causa de desvinculación laboral fue debido a una decisión voluntaria de la trabajadora a través de la “rescisión del contrato de trabajo por abandono”, por lo que no le correspondía el pago de beneficios sociales atinentes al despido injustificado y tampoco el pago de los subsidios prenatal y de natalidad. Es decir, peticionó que el “…tribunal de alzada revoque la sentencia apelada en cuanto a la forma de retiro, inaplicabilidad de la multa del 30% y actualización, además de determinar sin lugar el pago de los subsidios prenatal y natalidad”.

En el segundo considerando, relativo a la fundamentación jurídica y motivación, la autoridad jurisdiccional no identifica ninguna norma base16, es decir, no describe ni desarrolla un marco normativo inicial para el análisis; sin embargo, comienza su argumentación citando implícitamente argumentos jurisprudenciales contenidos en el Auto Supremo 243 de 19 de agosto de 200517, al señalar textualmente que: “El acoso en el trabajo, conocido como “mobbing” o “psicoterror laboral”, está configurado por conductas deliberadas del superior (vertical) o de los pares (horizontal), que lesionan la dignidad o integridad psíquica o social del trabajador, que degradan las condiciones laborales ante la humillación o el hostigamiento ejercitado contra del trabajador, mediante actos de discriminación (racial, de género, sexo, etc.), aislamiento social, cambios de puesto, no asignación de tareas o asignación de tareas inocuas o degradantes de imposible cumplimiento, insultos, amenazas o cualquier otra que suponga maltrato psicológico. Estas acciones generan la disolución voluntaria del vínculo laboral, que constituye generalmente la finalidad del acoso o la sumisión del trabajador, con sus consecuentes secuelas en el deterioro de la salud”.

Conforme se aprecia, el Vocal relator, en primer término, identifica cuál es el marco jurisprudencial aplicable y, en ese sentido, desde la perspectiva

16. Conforme se mencionó supra (Acápite de Introducción) la norma base para el análisis del tema del acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto es la contenida en el art. 3 de la Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010 al señalar que: “III. Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán consideradas como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”.

17. Información consultada el 29 de abril de 2015 en: http://tribunalsupremo.organojudicial.gob.bo/Autos%20Supremos/social/social-I/2005/as200531243.htm

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de la resolución del juzgador, dicha construcción jurisprudencial efectuada por la entonces Corte Suprema de Justicia, no presenta ningún problema jurídico que justifique la utilización de otros argumentos, entre ellos, de relevancia, interpretativos, ponderativos, doctrinales, comparativos, etc. para resolver el caso concreto; pues, conforme se verá, los problemas que suscita la citada jurisprudencia están más bien vinculados ala argumentación fáctica, al momento de valorar la prueba para establecer las conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento laboral que se configuran como tales para ser causa del despido intempestivo o retiro indirecto y, por ende, con el derecho de la trabajadora al pago de derechos laborales por esta forma de conclusión laboral; no obstante lo anotado, a partir del análisis realizado por el juzgador, implícitamente se plantea problemas normativos en el caso concreto, que lo resuelve a partir de una interpretación extensiva de la Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010, conforme se analizará en la reconstrucción de la LPJI.

Así, luego de fijar el marco jurisprudencial aplicable en cuanto al acoso laboral, el Vocal Relator introduce implícitamente el problema jurídico concreto vinculado a analizar si la “rescisión del contrato de trabajo por abandono de la trabajadora” fue una decisión voluntaria de ésta, o, por el contrario, la conclusión de la relación laboral fue el resultado de conductas, comportamientos o medidas asumidas por el empleador constitutivas de “presión u hostigamiento” a efectos de que se aplique la consecuencia jurídica cual es entender que se produjo un despido intempestivo y, por ende, que la trabajadora tiene derecho al pago de sus beneficios sociales.

En ese ámbito, el Vocal Relator entiende que cuando la conclusión de la relación laboral de una trabajadora progenitora es resultado de “acoso laboral moral” por parte del empleador a consecuencia de haber reclamado sus derechos laborales, como ser el pago de sueldos devengados, subsidios familiares y otros derechos, dicha conclusión laboral no es voluntaria y se esconde bajo la forma de rescisión de contrato por supuesto abandono de trabajo, y en ese sentido será considerada como despido intempestivo o despido injustificado y por ende, con derecho al cobro de sus beneficios sociales, como es la indemnización y desahucio [previsto en el art. 13 de la Ley General del Trabajo] y el pago de la actualización y multa del 30 % [previsto en el art. 9 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006]; así como el derecho al pago de los subsidios de prenatalidad y natalidad.

En efecto, en el caso concreto, señala que se produjo la conclusión de la relación laboral con la trabajadora, bajo la forma de “recisión de contrato de trabajo por supuesto abandono” a causa del “acoso laboral moral” que ejerció el empleador en su contra a través de varias medidas y comportamientos, que constan en los siguientes medios probatorios: memorándums de llamadas de atención por temas triviales (dejar encendida la computadora), reclamos sobre tratos indebidos efectuados

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por la trabajadora ante la Jefatura Departamental del Trabajo. Es decir, que la conclusión de la relación laboral manifestada bajo la forma de “recisión de contrato de trabajo por supuesto abandono” no fue producto de la voluntad de la trabajadora, sino por el contrario, el resultado de hostigamiento laboral a raíz que la trabajadora reclamó sus derechos laborales como ser pago de sueldos devengados, subsidios familiares y otros, ocurrido a la conclusión de su descanso post natal por maternidad.

En cuanto a la valoración de la prueba respecto a si el hecho ha sido probado, el Vocal relator, a partir de lo dispuesto en el art. 3 inc.j en concordancia con el art. 158, ambos del Código Procesal del Trabajo (CPT) que señalan como uno de los principios del proceso laboral a la libre apreciación de la prueba - por la que el juez valora las pruebas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios enunciados, es decir, que no está sujeto a la tarifa legal de pruebas- describe la prueba presentada compuesta por: prueba documental de cargo (reclamo de la trabajadora al Gerente Propietario de la empresa por los subsidios familiares impagos, memorándum de llamada de atención a la trabajadora porque dejaba encendida su computadora y objeción al mismo, reclamo de la trabajadora ante la Jefatura Departamental del Trabajo por tratos indebidos y por los subsidios familiares impagos antes de la conclusión laboral), prueba testifical de cargo que señalaba una actitud responsable y eficiente de la trabajadora, declaración de oficio de la trabajadora que afirmó que no comunicó de su retiro al empleador con un mes de anticipación porque sufría maltrato y acoso moral por parte del empleador, prueba documental de descargo producida por el empleador consistente en Informes firmados por el Gerente Administrativo de la empresa.

En su tarea de valoración de las mencionadas pruebas concluye que el empleador “…no comprobó con prueba literal la existencia de denuncia ante la JDT [Jefatura Departamental del Trabajo] por supuestas inasistencias [de la trabajadora], no correspondiendo atribuir a la voluntad de la [misma] las causas de desvinculación laboral, mucho menos al amparo del Art. 16-d) de la LGT, por la expresa derogatoria de esta causal contenida en el Art. 2º de la Ley de 23.11/1944”; es decir, “… no demostró fehacientemente su abandono de trabajo, más al contrario, conforme a los antecedentes del proceso, se establece que fue objeto de acoso laboral ante el reclamo de sus derechos laborales” y, finalmente el vocal en su tarea de valoración, descalifica los informes firmados por el Gerente Administrativo de la empresa demandada, en razón a su obvia parcialidad con el empleador por ser su funcionario dependiente.

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b. Segunda sentencia18

i. Resumen del caso

Dentro de un “proceso social por cobro de beneficios sociales”, instaurado por una trabajadora contra una entidad Cooperativa de Servicios, la sentencia de primera instancia declaró probada la demanda en todas sus partes, con el argumento que se encontraba concluida la relación laboral a causa de un despido indirecto al que se acogió la trabajadora por el acoso laboral provocado en su contra por el empleador cuando quiso reincorporarse a su fuente laboral en mérito al cumplimiento de la orden de conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo, es decir, porque a juicio del juzgador, “…el retorno a su fuente de trabajo era inviable por el clima nada favorable para la prosecución de sus funciones…”.

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Cochabamba, cuyo vocal relator es la autoridad jurisdiccional de quien sea analiza la LPIJ, confirmó la sentencia apelada con costas en ambas instancias, con el argumento que la trabajadora se acogió al despido indirecto en razón al acoso laboral que sufrió al momento de reincorporarse a su fuente laboral, acoso materializado en amenazas y amedrentamientos contenidos en una carta emitida por el Consejo de Administración de dicha Cooperativa dirigida a la trabajadora, en la que se le hacía conocer su deber de reincorporarse en cumplimiento de la conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo anunciándole que en caso de incumplimiento se procedería con los descuentos de ley, asimismo, que se le iniciarían acciones penales en su contra por haber proporcionado información incorrecta al SIN que generaría daño económico a la entidad. A partir de dichos argumentos, el vocal relator concluyó que la trabajadora tenía derecho al cobro de sus beneficios sociales, como es la indemnización y el desahucio por retiro indirecto.

ii. Análisis de la resolución

Para el análisis de la Resolución, conforme se ha expresado, el trabajo se circunscribirá a analizar los argumentos del vocal relator que forman parte de la línea de pensamiento jurisdiccional elegida, referida al acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto, sin perjuicio de otorgar otros elementos para que el lector tenga una comprensión adecuada de la línea de pensamiento de la autoridad jurisdiccional.

Siguiendo la estructura de la Resolución del vocal relator, en el primer considerando se resumen los agravios de la sentencia apelada expuestos

18. Sentencia Nº 132/2014 de 04 de junio

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por el apelante bajo argumentos jurídicos, pretensiones y peticiones concretas. En efecto, contra la sentencia de primera instancia, el empleador interpuso apelación sosteniendo que el juez de instancia se concentró en analizar la primera ruptura laboral y no tuvo en cuenta que el motivo del segundo despido de la trabajadora fue porque incumplió la orden de reincorporación dispuesta por la Jefatura Departamental del Trabajo al no asistir a su fuente laboral, pese a que, en mérito a dicha orden, la Jefatura emitió dos memorándums de reincorporación. Asimismo, que la aseveración del Juez de instancia sobre el “clima favorable o desfavorable en el trabajo es subjetiva” porque este aspecto debió haber sido comprobado por la propia trabajadora asistiendo a su fuente laboral, por lo el apelante concluyó que el segundo despido de la trabajadora es justificado conforme a lo previsto en el art. 16 inc. d) de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, además por contravenir el contrato de trabajo, así como el Reglamento Interno de Personal, por lo que no le correspondía demandar el cobro de indemnización ni desahucio.

En el segundo considerando, relativo a la fundamentación jurídica y motivación, la autoridad jurisdiccional no identifica ninguna norma base, es decir, no describe ni desarrolla un marco normativo inicial para el análisis; tampoco utiliza argumentos de especialidad, interpretativos, ponderativos, doctrinales, jurisprudenciales o comparativos para resolver el caso concreto.

Seguidamente, el Vocal Relator introduce implícitamente el problema jurídico concreto vinculado analizar si la “no reincorporación de la trabajadora a su fuente laboral” y, por ende, su decisión de acogerse al retiro indirecto, pese a existir conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo fue una decisión voluntaria de ésta, o, por el contrario, fue el resultado de conductas, comportamientos o medidas asumidas por el empleador constitutivas de “presión u hostigamiento” a efectos de entender que se produjo un retiro indirecto y , por ende, que la trabajadora tiene derecho al pago de sus beneficios sociales.

En ese ámbito, el Vocal Relator concluye que la “no reincorporación laboral de la trabajadora pese a existir conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo”resultante de “acoso laboral” por parte del empleador, asumido a partir de cualquier comportamiento o medida, es decir, que no sea producto de la voluntad del trabajador, será considerada como retiro indirecto y, por ende, con derecho al cobro de sus beneficios sociales por esta causa, como es la indemnización y desahucio y el pago de la actualización y multa del 30 %.En efecto, en el caso concreto, señala que la trabajadora se acogió al retiro indirecto a causa del “acoso laboral moral” que ejerció el empleador en su contra después de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, a través de la medida asumida en una carta en la que le hace saber tal

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conminatoria, pero además el inicio de acciones penales y civiles en su contra por haber supuestamente proporcionado información incorrecta al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN); ello, a raíz del reclamo que hizo la trabajadora ante su despido injustificado ante instancias administrativas. Es decir, que la no reincorporación laboral de la trabajadora, pese a existir una conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo en su favor no fue producto de su voluntad.

En cuanto a la valoración de la prueba respecto a si el hecho ha sido probado, el Vocal relator, a partir de lo dispuesto en el art. 3 inc.j en concordancia con el art. 158, ambos del Código Procesal del Trabajo (CPT) que señalan como uno de los principios del proceso laboral a la libre apreciación de la prueba - por la que el juez valora las pruebas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios enunciados, es decir, que no está sujeto a la tarifa legal de pruebas-describe la prueba presentada compuesta por: prueba documental consistente en (Conminatoria de reincorporación de la Jefatura Departamental del Trabajo, por despido injustificado de la trabajadora,dirigida al empleador; carta de reincorporación del empleador a la trabajadora en cumplimiento a dicha conminatoria en la que además se le anunció, por adelantado, un descuento en caso de incumplimiento de la reincorporación y el anuncio de que se iniciarían acciones penales por daño económico a la institución por supuestamente haber proporcionado información incorrecta al SIN; Informe de verificación de la Jefatura Departamental del Trabajo sobre la negativa del empleador de reincorporación a la trabajadora a su fuente laboral, Informe de la Trabajadora Social en sentido que no se hizo presente el empleador a la audiencia que él mismo solicitó ante la Jefatura Departamental del Trabajo, para hacerle entrega de la carta de reincorporación) y, prueba testimonial prestada por la trabajadora en la audiencia de conciliación en instancias de la Jefatura Departamental del Trabajo ante la Trabajadora Social en la que ratificaba su decisión de acogerse al retiro indirecto ante el acoso laboral con la pretensión de cobro de sus beneficios sociales.

En su tarea de valoración de las mencionadas pruebas, el vocal relator concluye que el contenido de la carta de reincorporación del empleador a la trabajadora en cumplimiento de la conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo, es constitutivo de acoso laboral, por cuanto además de comunicarle tal reincorporación, se le anunció, por adelantado, un descuento ante la eventualidad del incumplimiento de la reincorporación, así como el inicio de acciones penales por daño económico a la institución al supuestamente haber proporcionado información incorrecta al SIN. Del mismo modo, el Vocal Relator, más adelante, sobre la misma carta expresó que el empleador : “…se resistió a cumplir de inmediato la conminatoria de reincorporación de la JDT como era su obligación, para luego pretender cumplirla (…)[contaminándola] con

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inclusiones ajenas, como fueron las advertencias de acciones legales en su contra, [cuando debió] limitarse a preservar el derecho de la trabajadora sin alteración alguna”, es decir , que la trabajadora se acogió “….al retiro indirecto ante el acoso y hostigamiento de su empleador, extremo que se evidencia en su misma carta, toda vez que su reincorporación debió producirse sin ninguna amenaza ni amedrentamiento”.

c. La justificación de las resoluciones (Sentencias 008/2014 y 132/2014) en cuanto a la LPJI

Los argumentos del Vocal Relator, en ambas resoluciones, permiten afirmar, respecto a la justificación interna o de primer orden de las resoluciones, que las mismas se encuentran debidamente estructuradas y justificadas; pues, si bien no individualiza la norma base; empero en la primera resolución19 identifica implícitamente un argumento jurisprudencial contenido en el AS 243 de 19 de agosto de 2005, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, que constituye la premisa normativa20 en la cual se sustenta el juzgador. Por otra parte, en la segunda resolución se pueden encontrar argumentos inductivos implícitos, por cuanto, al momento de valorar la prueba, el juzgador, a partir del caso concreto, genera una regla implícita aplicable.

En cuanto al requisito de universalidad, como criterio para determinar la razonabilidad de la justificación de la resolución, debe precisarse que el mismo se tiene cumplido en ambas resoluciones, por cuanto se fundamentan en el precedente judicial nombrado (Auto Supremo 243 de 19 de agosto de 2005) y la dos decisiones de manera uniforme asumen dicho entendimiento jurisprudencial, por lo que puede preverse su utilización en casos futuros, de donde resulta que las resoluciones del juzgador cumplen con el requisito de predictibilidad de sus decisiones. En otra palabras, en las resoluciones analizadas, es posible concluir que la solución a la que llega el Vocal Relator puede ser aplicable a casos futuros, cuando se presenten similares hechos y, en ese sentido, se constituyen en resoluciones que cumplen con el principio de universalidad, tomando en cuenta además, como se explicará seguidamente, la coherencia de las mismas con los principios, valores, derechos y garantías constitucionales, implícitamente contenidas en las resoluciones estudiadas.

Así, en cuanto a la justificación externa de las resoluciones, es también evidente que las mismas son coherentes con el ordenamiento jurídico, toda vez que si bien no existe expresa referencia a la Constitución Política

19. Sentencia 008/2014

20. En la reconstrucción de la LPJI que será desarrollada posteriormente, se explicará el carácter normativo de los precedentes jurisprudenciales.

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del Estado y tampoco a las normas del bloque de constitucionalidad, sin embargo, se extrae, a partir de la decisión de ambas, su coherencia con los valores y principios constitucionales y de derechos humanos que unifican el ordenamiento jurídico laboral como son: los valores y principios constitucionales de justicia, armonía y vivir bien en el trabajo (art. 8.II de la CPE), el derecho a la dignidad del trabajador en general y de la trabajadora en particular, el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia psicológica en el trabajo, el derecho a la integridad psicológica en el trabajo (art. 15.I y II de la CPE), la garantía de prohibición del trato cruel, inhumano, degradante o humillante al trabajador en general y de la trabajadora en particular (art.15.I de la CPE) y el derecho a condiciones dignas de trabajo.

Debe resaltarse que las resoluciones analizadas toman en cuenta las consecuencias que producirán en la sociedad. En efecto, las justificaciones de consecuencia, se encuentra implícitamente en ambas resoluciones cuando se confirma la sentencia apelada con los argumentos fácticos y efectos antes descritos, por cuanto más allá de resolver el caso concreto, su razonamiento contribuye a materializar una cultura jurídica de respeto a los derechos de las mujeres a vivir libres de violencia en su fuente laboral y los efectos ante su transgresión concretizados en la judicialización de tal derecho en un proceso laboral por cobro de beneficios sociales que afirma que cuando la conclusión laboral de la trabajadora tiene como causa el acoso laboral de la trabajadora, ello constituye despido intempestivo y, por ende, surge el derecho al cobro de sus beneficios sociales por esta causa. Por ello, en el entendido que el objeto social que persigue el sistema de protección de los derechos laborales de las mujeres a vivir libre de violencia en su fuente laboral, otorga un rol preponderante a la jurisdicción laboral, es posible concluir que la justificación de consecuencia se encuentra cumplida con las decisiones analizadas que aprobaron la sentencia apelada, porque, como se dijo, permite judicializar los derechos laborales ante supuestos de violencia psicológica en la fuente laboral con un evidente acceso a la justicia y tutela judicial efectiva.

Las resoluciones analizadas aportan específicamente al desarrollo de la figura jurídica del “Acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto” y el derecho de cobro de beneficios sociales por esta causa de conclusión de la relación laboral, a partir de los casos concretos resueltos, por cuanto vía decisión jurisdiccional el Vocal establece qué comportamientos y qué actitudes del empleador se constituyen acoso laboral, dándoles a esas conductas contenido y significado objetivo para su judicialización en la vía laboral. En las resoluciones analizadas, los comportamientos y actitudes identificadas por el juzgador como constitutivas de acoso laboral son: “el impago de derechos laborales como ser el pago de sueldos devengados”, “el impago de subsidios familiares a la trabajadora progenitora”, “el impago de otros derechos laborales”,

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“el hostigamiento a través de memorándums de llamadas de atención, tratos indebidos varios, a raíz de reclamos que hizo por el no pago de tales derechos laborales”y“cartas de amenazas y amedrentamientos para evitar la reincorporación de una trabajadora dispuesta por conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo”, entre otros, que el juzgador los valora integralmente con otros medios de prueba y concluye que se trata de acoso laboral.

Es necesario señalar que las resoluciones analizadas contienen un enfoque basado en derechos humanos, por cuanto protegen los derechos arriba mencionados, con el añadido que también precautelan el derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva de las mujeres trabajadoras ante situaciones de acoso laboral. De otro lado, se destaca que la primera resolución (Sentencia 008/2014) implícitamente, respeta el principio de igualdad y la prohibición de no discriminación en razón de género, por cuanto, el juzgador identifica que la trabajadora fue objeto de “acoso laboral moral” por su empleador por su condición de mujer y madre ante el reclamo de sus derechos laborales, como ser pago de sueldos devengados, subsidios familiares y otros derechos, ocurrido a la conclusión de su descanso post natal por maternidad, esto es, después del nacimiento de su hija.

De otro lado, es posible encontrar, a partir de las decisiones asumidas por los jueces del trabajo y por el Vocal Relator que aprueba las sentencias apeladas, el cumplimiento de las obligaciones del Estado a través de sus jueces, al constituirse éstos en garantes primarios de los derechos de las trabajadoras en el fenómeno del “acoso laboral”.

Del mismo modo, ambas decisiones respetan el principio de progresividad de los derechos y la prohibición de regresividad de los mismos. Esto, porque, a partir de los casos concretos resueltos, generan entendimientos jurisprudenciales progresivos referidos a construir qué comportamientos y actitudes del empleador se constituyen en acoso laboral, dándoles contenido y significado objetivo para su judicialización en la vía laboral.

6.4. Reconstrucción de la LPJI: “El acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto”

a. Presentación

La reconstrucción de la LPIJ del Vocal Relator Oscar Freire Arce, con el eje temático: “El acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto”, identificará los problemas normativos y fácticos que se plantea implícitamente el juzgador, así como los argumentos que utiliza

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en respuesta a los mismos al momento de resolver los casos sometidos a su conocimiento, formulando al mismo tiempo, argumentos de igual naturaleza que respaldan su LPIJ, a la par de realizar un balance de ella, esto,a partir de fuentes normativas, jurisprudenciales, doctrinales y comparativas, lasque si bien no son exteriorizadas en sus resoluciones, empero, se denota su utilización implícita al momento de resolver los casos sometidos a su competencia.

b. Reconstrucción de la LPJI

La LPIJ del Vocal Relator Oscar Freire Arce, entiende que cuando la conclusión de la relación laboral de una trabajadora, por el sólo hecho de ser mujer, sea progenitora o no, es resultado de “acoso laboral moral” por parte del empleador (Jefe Inmediato superior, Directores de área o compañeros de trabajo) o lo que es lo mismo, no es producto de la voluntad de la trabajadora, sino por el contrario, fruto de hostigamiento laboral expresado a través de cualquier comportamiento, actitud o medida asumida en el ámbito del trabajo, cuya valoración integral lleve a esa conclusión, será considerada como despido intempestivo, despido injustificado o retiro indirecto y, por ende, otorgará el derecho a la trabajadora al cobro de sus beneficios sociales por esta causa, como es la indemnización y desahucio [previsto en el art. 13 de la Ley General del Trabajo] y el pago de la actualización y multa del 30 % [previsto en el art. 9 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006] así se esconda, dicha conclusión laboral,bajo la forma de rescisión de contrato por supuesto abandono de trabajo, renuncia, incumplimiento a la conminatoria de reincorporación de la Jefatura Departamental del Trabajo, u otras formas de conclusión laboral en apariencia voluntarias.

Es decir, esta LPIJ entiende implícitamente, en principio, que el acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto tiene como sustento normativo constitucional la disposición contenida en el art. 49.III que prevé que: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”, y como soporte reglamentario laboral específico la disposición contenida en el art. 3 de la Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010 que señala que: “III. Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán consideradas como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”; debido a que ambas normas configuran el diseño legal de tutela judicial en vía laboral frente al “acoso laboral” también denominado “acoso psicológico en el trabajo”, “hostigamiento en el trabajo”, “acoso laboral moral”21,”mobbing” o “psicoterror laboral”.

21. Ibarreche Sastre, RAFAEL, Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Salamanca

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Ahora bien, además de la aplicación de ese marco normativo base, es posible, a través de una interpretación expansiva, progresiva, sistemática, desde y conforme a la Constitución y en aplicación del criterio de especialidad, integrar al mismo, el contenido de la Ley 34822 que aborda el tema específico de la violencia laboral contra las mujeres, que se justifica, en razón a que si bien el fenómeno del acoso laboral afecta tanto a hombres como a mujeres, es, respecto de éstas últimas que se ha identificado con mayor énfasis tal situación como una forma de violencia contra las mujeres en el ámbito del trabajo, por el hecho de ser lo; siendo este razonamiento jurídico que está presente y latente en la LPIJ

En efecto, la Ley 348 define la violencia laboral contra las mujeres como “toda acción que se produce en cualquier ámbito de trabajo por parte de cualquier persona de superior, igual o inferior jerarquía que discrimina, humilla, amenaza o intimida a las mujeres, que obstaculiza o supedita su acceso al empleo, permanencia o ascenso y que vulnera el ejercicio de sus derechos”; lo que ciertamente muestra el tratamiento especializado que le otorga el legislador a las mujeres sometidas a situaciones de violencia laboral por su sola condición de mujer, situación que demanda por parte de los jueces asumir también consecuencias jurídicas reforzadas cuando se trata de analizar y resolver el tema del acoso laboral, constitutivo de la violencia laboral, como causa de despido intempestivo o retiro indirecto.

Asimismo, esta LPIJ es coherente con los lineamientos provenientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) respecto del acoso laboral, e inclusive es más progresiva, por cuanto, conforme al análisis realizado de las Sentencias, activa la vía laboral judicial y estima las pretensiones de la trabajadora no sólo cuando se presentan casos graves de violencia laboral, es decir, no únicamente cuando las conductas, comportamientos o actitudes del empleador, directivos o compañeros de trabajo llegan a extremos vejatorios.

A ese efecto, recuérdese que el Estado Plurinacional de Bolivia es miembro de la OIT desde 1919, por lo que los Convenios Internacionales del Trabajo, adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo que hubieran sido ratificados, son obligatorios para el Estado, los que junto con las Recomendaciones que orientan la acción de los órganos del poder público conforman el corpus iuris de las normas internacionales mínimas del trabajo.

en: “El acoso en el trabajo: Un específico supuesto de violencia de género”, sostiene que a pesar de la gran difusión del término de “acoso moral”, esta expresión no es la más correcta desde el punto de vista conceptual porque no se trata del acoso a la moral o a la ética o a las buenas costumbres de la víctima.

22. España por ejemplo a través de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incorporó al art. 45.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores la regulación sobre la decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Disponible en: http://ocw.usal.es/ciencias-sociales-1/mujer-y-relaciones-laborales/contenidos/materiales-de-clase/Acoso%20en%20el%20trabajo.pdf

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En ese orden, la OIT, el año 2003, elaboró el Repertorio de Recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo, en el sector de los servicios23 y estableció las medidas para combatirla. Este instrumento, a través de un enfoque preventivo visibiliza las consecuencias adversas directas que produce la violencia en el ámbito del empleo, señalando que esta situación constituye una amenaza para la productividad y el trabajo decente.

Asimismo, define la violencia en el lugar de trabajo como: “Toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa24 de la misma”. Siguiendo tal conceptualización, señala que la violencia puede ser: Violencia interna en el lugar de trabajo, que se produce entre los trabajadores, incluidos directores y supervisores, y/o violencia externa, que tiene lugar entre trabajadores (y directores y supervisores) y toda otra persona presente en el lugar de trabajo.

El Repertorio de Recomendaciones también ha destacado que cuando se proceda a evaluar el riesgo de violencia en el lugar de trabajo, deberían tenerse en cuenta los posibles indicios de tensión siguientes: i) lesión o agresión física a una persona, que provoque daños reales; ii) el abuso intenso y permanente en forma de: abuso verbal, incluidas las palabrotas, los insultos o el lenguaje despectivo; un lenguaje corporal agresivo, que indique intimidación, desprecio o desdén; el acoso, incluidos el mobbing (o acoso moral), el bullying (intimidación) y el acoso racial o sexual; y iii) la expresión de una intención de causar daño, incluidos el comportamiento amenazador y las amenazas verbales y escritas.

De otro lado, la OIT, en algunas publicaciones, ha manifestado que la violencia en el trabajo afecta más a las mujeres, señalado que: “…cada día parece más claro que el acoso y la presión en el lugar de trabajo no son un simple problema personal, sino que están arraigados en un contexto social, económico, institucional y cultural más amplio que entraña desigualdades omnipresentes en las relaciones de género”25. De ahí que

23. El Repertorio de Recomendaciones de la OIT se aplica a todas las esferas de actividad económica en el sector de los servicios, públicos y privados, conforme se delimita en su ámbito de aplicación. Señala que abarca el comercio; la educación; los servicios financieros y profesionales; los servicios de salud; los servicios de hotelería, restauración y turismo; las industrias de los medios de comunicación y del espectáculo; los servicios de correos y de telecomunicaciones; la administración pública; los transportes y los servicios de utilidad pública. Quedan excluidos los sectores primario y secundario de la economía.

24. La OIT, en este Repertorio de Recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo entiende por “consecuencia directa” un vínculo claro con el ejercicio de la actividad profesional y se supone que dicha acción, incidente o comportamiento ocurre posteriormente, dentro de un plazo de tiempo razonable.

25. OIT: ABC de los derechos de las trabajadoras y la igualdad de género, 2008, p. 24.

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ha resaltado que el acoso u hostigamiento laboral se puede dar por causas asociadas a la maternidad y también puede afectar a las mujeres cuando se resisten o se defienden ante situaciones de acoso sexual26, por ejemplo en la rebaja de la categoría del puesto de la trabajadora; cuando se le obliga a tomar vacaciones; o cuando se le suspende al reintegrarse de su licencia de maternidad27.

En Bolivia el acoso sexual es un delito introducido en la Ley 348 en el art. 312 quater; sin embargo, su tratamiento no es exclusivo del área penal, por cuanto, conforme al entendimiento del Repertorio de Recomendaciones de la OIT y la propia definición de violencia laboral prevista en la mencionada ley, el acoso sexual puede ser causa del acoso laboral; valoración que debe quedar abierta por el Juez del Trabajo.

Conforme a lo señalado hasta aquí, conviene reiterar que si bien las normas constitucionales, legales y reglamentarias mencionadas constituyen normas básicas que regulan el acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto, sin embargo, es posible que el Juez del Trabajo, en su labor decisoria cotidiana, integre otras normas conexas provenientes de la Constitución, del bloque de constitucionalidad, leyes laborales generales, leyes en materia de salud y seguridad social, o, incluso, dimensionando los efectos de sus fallos, si así lo considera pertinente, recomiende o exhorte a la Asamblea Legislativa Plurinacional, reconsidere el marco normativo aplicable, siguiendo “El Repertorio de Recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo de la OIT”, antes mencionado28.

Es posible esto, teniendo en cuenta los bienes constitucionales y jurídicos mínimos protegidos dentro del fenómeno del acoso laboral, como son: los valores y principios constitucionales de justicia, armonía y vivir bien en el ámbito del trabajo (art. 8.II de la CPE), el derecho a la dignidad del trabajador en general y de la trabajadora en particular, el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia psicológica en el trabajo, el derecho a

26. En coherencia con el entendimiento asumido por la OIT, existe profusa doctrina que afirma que el acoso psicológico en el trabajo presenta ciertas similitudes e interferencias con el acoso sexual, toda vez que, algunas veces, las solicitudes, comportamientos de índole sexual desembocan en mobbingy, en otras ocasiones, las conductas de acoso psicológico poseen un contenido sexual. Por ejemplo: M.F. HIRIGOYEN, en: “El acoso moral en el trabajo, señala: “El acoso sexual no es sino un paso hacia el acoso moral. En ambos casos, se trata de humillar al otro y considerarle como un objeto que está a nuestra disposición. Para humillar, se apunta a lo íntimo. ¿Qué puede haber más íntimo que el sexo?. De modo similar indican I. PIÑUEL y ZABALA y A. OÑATE CANTERO, que “otra causa que desencadena un proceso de mobbing, especialmente cuando la víctima es una mujer, es que la víctima no haya aceptado solicitaciones de tipo sexual en casos de acoso sexual. Cit. en Ibarreche Sastre, RAFAEL, op. cit, pág.6

27. OIT, Legislación y Jurisprudencia Comparadas sobre Derechos Laborales de las Mujeres: Centroamérica y República Dominicana, San José, Costa Rica, 2011. Información consulta en: El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

28. Nótese que: El Repertorio de Recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo de la OIT, cuando se refiere a las responsabilidades de los Gobiernos en el ámbito de la Legislación, señala que: “Para lograr una orientación de tipo preventivo, los gobiernos, en consulta con los interlocutores sociales pertinentes, podrían reconsiderar los marcos normativos y, cuando proceda, revisar la legislación laboral y la legislación en materia de salud y seguridad”.

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la integridad psicológica en el trabajo (art. 15.I y II de la CPE), la garantía de prohibición del trato cruel, inhumano, degradante o humillante al trabajador en general y a la trabajadora en particular (art.15.I de la CPE) y el derecho a condiciones dignas de trabajo o derecho al trabajo decente o trabajo saludable. Por cuanto, las normas básicas contenidas en el art. 49.III de la CPE, en el art. 3 de la RM 107 y la Ley 348, cobijan implícitamente esos bienes constitucionales protegidos, que se configuran como normas constitucionales-principios29 mínimos que identifican al acoso laboral como un fenómeno pluriofensivo a los derechos fundamentales de las trabajadoras y los trabajadores, que deben guiar la acción de los jueces al momento de aplicar o interpretar la ley o generar un marco normativo aplicable.

De otro lado, la LPIJ, al seguir los entendimientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo en materia laboral referidos al acoso laboral como forma de despido intempestivo o retiro indirecto, entiende que la jurisprudencia del máximo intérprete de la legislación ordinaria, tiene carácter normativo dentro del sistema de fuentes del Derecho Laboral.

Al respecto, es posible señalar que las interpretaciones contenidas en los Autos Supremos pronunciados por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, que fueron seguidas por el actual Tribunal Supremo de Justicia, son jurisprudencia que vincula verticalmente a los Jueces del Trabajo y Salas Sociales de los Tribunales Departamentales del Trabajo, y de forma horizontal a la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto esta instancia se convierte en el tribunal de cierre de la interpretación de la legalidad en materia social.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Constitución Política del Estado únicamente hace referencia al carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional (art. 203 de la CPE); sin embargo, ello no implica negar la calidad de fuente directa del derecho a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Social y Administrativa, más aún si su principal labor como tribunal de cierre es unificar la jurisprudencia30, y en ese sentido, la autoridad jurisdiccional, para apartarse de los precedentes generados por la Sala Social, tendrá que efectuar una labor argumentativa, condicionada a: (1) Que no existan otros entendimientos jurisprudenciales más progresivos emitidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) en el tema de “acoso laboral como forma de despido intempestivo o retiro indirecto” porque de haberlos, los jueces del Trabajo y las Salas Sociales de los Tribunales Departamentales, primero deben vincularse de manera vertical a dichos entendimientos jurisprudenciales,

29. Sobre las normas constitucionales principios ver la SCP 112/2012-AL de 27 de abril, en cita a pie de página 1.

30. El art. 42.I.3) de la Ley del Órgano Judicial establecen como atribución de las Salas Especializadas, sentar y uniformar jurisprudencia.

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es decir, a aquellos precedentes constitucionales que contengan el “estándar más alto de protección del derecho fundamental invocado” (Por todas las SCP 2233/2013-AL reiterada por la SCP 87/2014)31; o, en su caso. (2) Que el propio Juez del Trabajo o el Tribunal Departamental en su Sala Social, en la construcción de su línea de pensamiento jurisdiccional individual obtenga respuestas, interpretaciones más progresivas del ordenamiento jurídico y de los valores y principios que lo unifican, ya sea a partir de la normas internas o de las contenidas en el bloque de constitucionalidad32, dado que los jueces del Trabajo y los Tribunales Departamentales en sus Salas Sociales se constituyen en los garantes primarios de los derechos laborales sometidos a su competencia (por todas la SC 112/201233).

La idea que los jueces del Trabajo y los vocales de las Salas Sociales de los Tribunales Departamentales deben aplicar, citar, reconstruir los razonamientos jurisprudenciales que resulten más progresivos, esto es que tengan el estándar más alto de protección de los derechos laborales a partir del método de comparación, justifica el apartamiento a través de una debida motivación de un precedente judicial del Tribunal Supremo de Justicia o de un precedente del Tribunal Constitucional Plurinacional, con ese sólo argumento: la aplicación del estándar más alto de protección en la función de garantía primaria de los derechos.

Lo que significa que las interpretaciones contenidas en los Autos Supremos y Sentencias Constitucionales de ninguna manera pueden ser fuente auxiliar del Derecho que puedan ser soslayadas en su conocimiento y aplicación vinculante, claro está teniendo en cuenta las condiciones arriba mencionadas que se justifican constitucionalmente

31. La SCP 2233/2013-AL, sostuvo: “Nos referimos, con la expresión estándar más alto de la jurisprudencia constitucional, para resaltar aquélla o aquéllas decisiones del Tribunal Constitucional que hubieran resuelto un problema jurídico recurrente y uniforme, pero de manera progresiva a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad. El método de identificación del estándar más alto en la jurisprudencia constitucional, es a través de un examen o análisis integral de la línea jurisprudencial, de tal forma que el precedente constitucional en vigor se constituirá en aquél que resulte de dicha comparación” (la negrillas son nuestras). Luego, la SCP 87/2014, siguiendo tal entendimiento, enfatizó que la: “…forma de identificación del precedente constitucional en vigor a través de la lectura contextualizada de la línea jurisprudencial que requería como única condición el criterio temporal del precedente, resultando el último en términos de fecha de emisión por el Tribunal Constitucional (que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento) tuvo una evolución significativa, por cuanto a partir de la SCP 2233/2013-de 16 de diciembre, la justicia constitucional entendió que el precedente constitucional en vigor, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocado, provocando con ello, que la invocación y aplicación de un precedente sea escogido dentro del contexto de la línea jurisprudencial ya no solamente fijándose el criterio temporal del mismo, sino sobre todo aquél que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho”.

32. Inclusive, a partir del control de convencionalidad, puede adoptar la interpretación que de las normas contenidas en instrumentos internacionales, han realizado los órganos de protección de los derechos humanos.

33. La SCP 112/2012-AL sostuvo que los jueces de instancia, apelación y casación de la pluralidad de jurisdicciones reconocidas en la Constitución Política del Estado, esto es a través de sus órganos formales competentes (jurisdicción ordinaria, jurisdicción agroambiental y jurisdicciones especializadas: en materia administrativa, coactiva, tributaria, fiscal, conforme a la Disposición Transitoria Décima de la LOJ) y también de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos a través de sus autoridades naturales (jurisdicción indígena originaria campesina), son los garantes primarios de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

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en la observancia cabal de los principios de universalidad y progresividad y prohibición de regresividad de los derechos.

En efecto, la garantía primaria de los derechos fundamentales que se les atribuye a los jueces en todas las materias con la facultad de interpretación y aplicación progresiva de los mismos, se constituye en el fundamento para que puedan apartarse de la vinculatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional o del Tribunal Supremo de Justicia, en aquellos casos en los que en su labor decisoria cotidiana obtengan, fruto de su propia interpretación, decisiones con estándares más altos que los contenidos en la jurisprudencia de los tribunales de cierre nombrados, e inclusive de los supranacionales, conforme ocurrió en la línea de pensamiento del vocal relator que asumió estándares más altos a los contenidos en el Repertorio de Recomendaciones de la OIT.

Este razonamiento está positivado en la norma contenida en el art. 256.I de la CPE34, cuando entiende que a la hora de aplicar y judicializar los derechos, el criterio para decantarse por la aplicación de la norma constitucional o, en su caso, la norma internacional de derechos humanos, es el principio de favorabilidad respecto al goce efectivo del derecho como tal. Por lo que si el criterio para aplicar una u otra fuente normativa es el de favorabilidad, del mismo modo, tal criterio debe utilizarse en la fuente de derecho de origen jurisprudencial, cuyas consecuencias prácticas se visibilizan a la hora de vincularse a la jurisprudencia de uno u otro órgano de cierre, esto es, el Tribunal Supremo de Justicia o en su caso el Tribunal Constitucional Plurinacional y finalmente, en su caso, generar interpretaciones propias apartándose de dichas fuentes jurisprudenciales, siempre tomando como criterio de selección o comparación el estándar más alto, es decir, el más favorable, lo que ciertamente, desplaza la práctica argumentativa de mirar únicamente la legitimidad competencial del órgano de cierre en cuestión.

Por ejemplo, el art. 10.I del DS 28699, bajo el título “BENEFICIOS SOCIALES O REINCORPORACIÓN”, dispone: “Cuando el trabajador sea despedido por causas no contempladas en el Artículo 16 de la Ley General del Trabajo, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación”. Esta norma reglamentaria ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, (por todas la SCP 1096/2012 de 5 de septiembre) que sostuvo que si la trabajadora o trabajador opta por cobrar o consiente el pago de sus beneficios sociales no puede al mismo tiempo solicitar su reincorporación por ser ambas solicitudes incoherentes. No obstante la aparente claridad de la disposición normativa y la existencia de jurisprudencia constitucional vinculante sobre la misma, al momento

34. El art. 256.I de la CPE, señala que “Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.

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de aplicar ambas, en supuestos de acoso laboral como causa de despido intempestivo o retiro indirecto, especialmente en mujeres afectadas, debiera evaluarse si en efecto, existe decisión de opción voluntaria de la trabajadora, pues si bien, ésta puede actuar de tal forma (optar por cobrar sus beneficios sociales o consentir con su pago), sin embargo, no se le puede negar el derecho de retractarse cuando ha sido víctima de violencia laboral y, por ende, a ostentar el derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo (pedir su reincorporación en otro puesto laboral), claro está, de la misma jerarquía o uno equivalente, en cuyo caso, la entidad empleadora tiene la obligación de comunicar a la trabajadora las existencia de vacancias o las que pudieran producirse en el futuro.

El Tribunal Supremo de Justicia -antes Corte Suprema de Justicia- en su Sala Social y Administrativa ha emitido varios Autos Supremos en torno al tema que se analiza. Así el Auto Supremo 243 de 19 de agosto de 200535 emerge de un caso en el que el empleador (Cooperativa de Intermediación Financiera) adoptó las siguientes medidas contra la trabajadora: cambió sus funciones sin que exista memorándum, luego, no le asignó un escritorio ni tareas a cumplir,congeló ilegalmente su caja de ahorros, la obligó a que tome sus vacaciones, medidas que finalmente propiciaron su renuncia.

Esas medidas, a juicio del Auto Supremo, en una valoración integral de la prueba documental y testificaleran constitutivas de acoso laboral moral, por cuanto no se desvirtuó tal situación adjuntando documentos varios, como ser: el contrato de trabajo, el Reglamento Interno, Manual de funciones de la entidad; tampoco se demostró la obligación que tenía la trabajadora de tomar sus vacaciones a través de un rol previamente establecido; por lo que concluyó que cuando se demuestran ese tipo de medidas a efecto de lograr la renuncia de la trabajadora, procede el pago de sus beneficios sociales por retiro indirecto y, por ende, corresponde el pago por concepto de desahucio, indemnización y vacaciones.

Para resolver la causa, este fallo de casación acuñó la definición de “acoso moral”, sosteniendo que:

El acoso moral en el trabajo, entendido en la doctrina como “mobbing” o “psicoterror laboral”, se encuentra configurado por conductas deliberadas del superior (vertical) o de los pares (horizontal), que lesionan la dignidad o integridad psíquica o social del trabajador, con incidencias en la degradación de las condiciones laborales, emergente de la humillación o el hostigamiento ejercido, ya sea mediante actos de discriminación (racial, de género,

35. Información consultada el 29 de abril de 2015 en: http://tribunalsupremo.organojudicial.gob.bo/Autos%20Supremos/social/social-I/2005/as200531243.htm

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sexo, etc.), aislamiento social, cambios de puesto, no asignarle tareas o asignarle tareas inocuas o degradantes o de imposible cumplimiento, insultos, amenazas o cualquier otra que suponga maltrato psicológico, de los que se generan dos alternativas: la disolución voluntaria del vínculo laboral, que constituye generalmente la finalidad del acoso o la sumisión del trabajador, con sus consecuentes secuelas en el deterioro de la salud.

El mérito del precedente judicial contenido en este Auto Supremo es que construyó su razonamiento a partir de los valores, principios y derechos de la Constitución anterior, así como del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto al tratarse de una decisión jurisdiccional preconstitucional aún no existía la norma constitucional contenida en el art. 49.III de la CPE, que prevé que: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”ni la disposición prevista en el art. 3 de la Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010 que señala que: “III. Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán consideradas como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”.

En efecto, sostuvo que:

Si bien es cierto que la figura del acoso moral o los actos de hostigamiento en el trabajo no se encuentran previstos en nuestro sistema jurídico como causales de retiro, no debe constituirse en óbice para la realización de la justicia, más aún si la dignidad y la justicia, constituyen valores supremos consagrados por los arts. 6-II y 1-II, respectivamente, de la Constitución Política del Estado, así como el trabajo constituye un derecho reconocido por los arts. 7-d) y 157 de la Carta Fundamental y arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En ese mismo orden, luego, visibiliza que existía una tradición jurisprudencial en esta materia que señalaba que cuando el origen o causa de la disolución del vínculo laboral es por actos de hostigamiento del empleador, a efectos de lograr su renuncia o abandono, procede el pago de beneficios sociales por despido indirecto, citando al efecto, el Auto Supremo 088-SS-I de 19 de febrero de 2004, que entendió que: “no se advierte que el actor haya abandonado su fuente laboral por motivos que puedan imputarse como de su responsabilidad. En efecto, no se aporta evidencia alguna que la entidad demandada haya desvirtuado el retiro de su tarjeta y los actos de hostigamiento denunciados en la demanda” y el Auto Supremo 158 - SS-1 de 1 de agosto de 2003 que sostuvo que “el empleador procedió a la reasignación de funciones con rebaja de sueldos de la actora [...] y simultáneamente le cursó carta de preaviso, decisión

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ésta que, si bien se ampara en el DS. 21060, se contrapone a la Ley 975 de mayor jerarquía y, lo más relevante, coloca a la trabajadora en situación de incertidumbre y deterioro moral, por el manifiesto hostigamiento que importa la actitud del empleador...”.

Dicha interpretación no ha cambiado. Es decir, si bien interpretativamente, la construcción jurisprudencial del Auto Supremo 243 del 2005 estaba sustentada en la Constitución anterior y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ahora el sustento normativo constitucional y desarrollo reglamentario está contenido en el art. 49.III de la CPE y art. 3 de la Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010, así como en la Ley 348, en lo conducente a la violencia laboral contra las mujeres. Con ello, el precedente judicial que viene desde el 2005, sigue vigente, porque el fundamento proviene del ámbito de los derechos humanos, por que dicho precedente, como acto interpretativo, no ha cambiado, sino que ahora es más explícito y específico tanto en la norma constitucional como legal.

En ese mismo sentido, el Auto Supremo 621 de 8 de octubre de 2013, resolvió un caso en el que el empleador (Empresa de servicios de aeropuerto) adoptó las siguientes medidas contra la trabajadora: le asignó turnos de reemplazo en el área de informaciones y recaudaciones en dos fines de semana consecutivos al mes, por varios meses, que incluían sábados, domingos y feriados con sobrecarga horaria, esto es, desde las 8 de la mañana hasta las 6 ó 7 de la noche en forma ininterrumpida, ello, pese a que asumió el cargo de auxiliar contable producto de una convocatoria interna y de su solicitud de ya no realizar dichos turnos porque se perjudicaba en sus cursos de postgrado, asimismo, se le obligó a cumplir más de una función; medidas que finalmente propiciaron su renuncia, acogiéndose a un despido indirecto.

Esas medidas, a juicio del Auto Supremo, en una valoración integral de la prueba son constitutivas de acoso laboral moral que ocasionaron el deterioro de la salud de la trabajadora, por la sobrecarga laboral a la que fue sometida debido a que su jornada semanal sobrepasaba las 40 horas máximas de trabajo para las mujeres, previstas por los arts. 46 y 47 de la LGT y 35 de su Decreto Reglamentario, puesto que si bien, los trabajadores excepcionalmente pueden desarrollar labores por turnos que alcancen a los fines de semana o feriados, deben respetare las horas máximas y descansos semanales, extremo que no ocurrió con la trabajadora. También el referido fallo señaló que si bien inicialmente esa situación fue asumida por la trabajadora en contraprestación de las remuneraciones correspondientes, empero, luego le fue impuesta de manera unilateral y en forma prolongada durante varios meses, es decir, no hubo consentimiento de la trabajadora.

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Por lo que dentro del marco de lo previsto en el art. 49.III de la CPE y art. 3 de la Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010 que señala que: “III. Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán consideradas como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que cuando se demuestran ese tipo de medidas a efectos de lograr la renuncia de la trabajadora procede el pago de sus beneficios sociales por retiro indirecto y, por ende, corresponde el pago de derechos laborales por concepto de desahucio, bono de antigüedad, debido a que la renuncia no fue voluntaria, sino que obedeció a la presión y hostigamiento materializado en la sobrecarga laboral.

De otro lado, al inicio de la reconstrucción de la LPIJ del vocal relator, habíamos señalado que el juzgador entiende que cuando la conclusión de la relación laboral de una trabajadora, por el sólo hecho de ser mujer, sea progenitora o no, es resultado de “acoso laboral moral” por parte del empleador (Jefe Inmediato superior, Directores de área o compañeros de trabajo) o lo que es lo mismo, no es producto de la voluntad de la trabajadora, sino por el contrario fruto de hostigamiento laboral expresado a través de cualquier comportamiento, actitud o medida asumidos en el ámbito del trabajo que valorados integralmente lleven a esa conclusión, será considerada como despido intempestivo, despido injustificado o retiro indirecto y, por ende, con derecho de la trabajadora al cobro de sus beneficios sociales por esta causa, como es la indemnización y desahucio y el pago de la actualización y multa del 30 %, así se esconda, dicha conclusión laboral, bajo la forma de rescisión de contrato por supuesto abandono de trabajo, renuncia, incumplimiento a la conminatoria de reincorporación del Trabajo u otras formas de conclusión laboral en apariencia voluntarias.

Para llegar a dicha conclusión, el vocal, en el ámbito fáctico, de manera uniforme aplica, al momento de valorar la prueba, la disposición contenida en el art. 3 inc.j del CPT que señala como uno de los principios del proceso laboral la: “Libre apreciación de la prueba, por la que el juez valora las pruebas con amplio margen de libertad conforme a la sana lógica, los dictados de su conciencia y los principios enunciados” y, en concordancia con dicha disposición el art. 158 del CPT que estipula:

El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la Ley exija determinada solemnidad ad substantiamactus, no se podrá admitir su prueba por otro medio. En todo caso, en la parte motivada de la sentencia el Juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento.

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Sobre la valoración de la prueba, conviene recordar que el Tribunal Constitucional Plurinacional desde la Sentencia Constitucional Plurinacional 0965/2006-R de 2 de octubre36, ha señalado que a los jueces y autoridades administrativas no les está permitido, cuando valoran la prueba,apartarse de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir o, en su caso omitir arbitrariamente valorar la prueba, cuya lógica consecuencia, en ambos supuestos, sea la lesión a los derechos fundamentales y garantías constitucionales; casos en los cuales se abre la competencia de la justicia constitucional para revisar la valoración probatoria realizada a través de la acción de amparo constitucional.

Luego, en la SCP 2221/2012, a partir del derecho a una resolución judicial motivada y fundamentada ha desarrollado que una de las formas en las que puede vulnerarse tal derecho es a partir de una motivación arbitraria, señalando como ejemplo de ésta cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley. La indicada Sentencia sostuvo:

En efecto, un supuesto de “motivación arbitraria” es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R de 2 de octubre), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

Posteriormente, la SCP 0054/2014 de 20 de octubre ha señalado que se denota arbitrariedad en la valoración de la prueba cuando esa labor es incompleta, insuficiente o se aleja de la búsqueda del principio de verdad material previsto en el art. 180. I de la CPE, destacando, por ende, la exigencia de un análisis y valoración integral de los elementos de prueba.

De donde resulta que la valoración probatoria del acoso laboral debe ser acorde con los principios constitucionales y legales del ordenamiento

36. Dicha sentencia textualmente señaló que la justicia constitucional excepcionalmente revisará la valoración de la prueba cuando en: “…dicha valoración: a) exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir …, o b) cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales”. En el mismo sentido están las SC 0083/2010-R y SC 0906/2010-R que reiteran la línea jurisprudencial

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jurídico boliviano así como con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional; toda vez que las reglas de valoración probatoria son instrumentales al aseguramiento de los derechos a la defensa, a ser oído y a la garantía del debido proceso (art. 115.I y 117.I de la CPE), pero también a la observancia plena del principio de verdad material cuando se constate la existencia de acoso laboral que, como se ha visto, es un fenómeno pluriofensivo de los derechos de las y los trabajadores, en especial de las primeras.

Ello, porque ante una eventualidad de que se impugne un fallo proveniente de la jurisdicción laboral a través de un amparo constitucional, la justicia constitucional, no evaluará solamente si el juzgador observó las reglas de valoración de las pruebas en materia laboral, sino sobre todo, si en esa tarea de valoración se apartó de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir o, en su caso omitió arbitrariamente valorar la prueba, cuya lógica consecuencia, en ambos supuestos, sea la lesión a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, visibilizadas en una motivación arbitraria de la prueba.

Del mismo modo, analizará si la valoración de las pruebas busca la verdad material o si, por el contrario, hace una aplicación meramente formal de las reglas de valoración probatoria en materia laboral.

Finalmente, es posible concluir que las obligaciones de promover, proteger y respetar los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE37 cuyo fundamento es su goce efectivo, están concretizadas en la LPIJ del vocal relator, toda vez que estima las pretensiones de la trabajadora aprobando la sentencia apelada. Al respecto, es importante, señalar que en cumplimiento de esas obligaciones, le es permitido al juez del trabajo en todas sus instancias dimensionar o modular los efectos de sus resoluciones, más allá de resolver el caso concreto.

Por ejemplo el Auto Supremo 243 de 19 de agosto de 2005- antes citado- que constató que la medida de hostigamiento utilizada por el empleador se materializó en el cambio arbitrario de funciones de la trabajadora o funcionaria sin asignación de tareas específicas, pudo disponer, más allá de resolver el caso concreto, esto es, modulando los efectos de su fallo, que el empleador, como medida de prevención, establezca una prohibición de cambio de funciones injustificada y arbitraria en su Reglamento Interno o Manual de Funciones de la entidad. Del mismo modo, también pudo disponer se califique, como medida de reparación, los daños materiales e inmateriales de la trabajadora víctima de acoso laboral con sustento en el art. 113.I de la CPE y los estándares de la Corte Interamericana

37. El art. 13.I de la CPE señala: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

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de Derechos Humanos que pueden ser asumidas, en lo conducente, en materia laboral38.

Esta modulación de los efectos de los fallos, como se dijo, es una tarea permitida a los jueces del trabajo de todas las instancias, que bien pueden ser tomadas del Repertorio de Recomendaciones de la OIT o de la Ley 348, dentro del marco Constitucional y legal laboral aplicable, a efecto de establecer medidas preventivas respecto a los derechos de los o las trabajadoras.

38. El deber de reparar integralmente, como una obligación de garantía de los derechos prevista en el art. 1.1. de la CADH, ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que conforme a la SC 110/2010 forma parte del bloque de constitucionalidad. Por todas ver el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, que en lo conducente puede ser aplicable a materia laboral. Esta sentencia entendió que las formas de reparación son, por una parte, la restitución del derecho propiamente dicha, es decir, hacer cesar la violación y sus efectos, conseguidas con la resolución que otorgue la razón a la víctima y por otra la indemnización compuesta por la verificación del daño material (daño emergente, lucro cesante, daño patrimonial familiar) así como el daño inmaterial (sufrimientos o aflicciones causadas a las víctimas y al proyecto de vida).

VII. BIBLIOGRAFÍA

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VII. BIBLIOGRAFÍA

7.1. LIBROS

- ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2008.

- ALEXY R.M., ATIENZA, Manuel y ESPEJO Poyato, Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.

- ATIENZA, Manuel, Argumentación y Constitución. Disponible en: http://www2.uah.es/filder/manuel_atienza.pdf

- BERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005.

- IBARRECHE SASTRE, Rafael Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Salamanca en: “El acoso en el trabajo: Un específico supuesto de violencia de género”. Disponible en: http://ocw.usal.es/ciencias-sociales-1/mujer-y-relaciones-laborales/contenidos/materiales-de-clase/Acoso%20en%20el%20trabajo.pdf

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7.2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CONSULTADOS

- Declaración Universal de Derechos Humanos- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y culturales- Convención Americana de Derechos Humanos- Organización Internacional del Trabajo (OIT). Repertorio de Recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo, en el sector de los servicios

7.3. LEGISLACIÓN INTERNA CONSULTADA

- Constitución Política del Estado de 1994- Constitución Política del Estado de 2009- Código Procesal del Trabajo- Ley General del Trabajo- Resolución Ministerial 107 de 23 de febrero de 2010

7.4. JURISPRUDENCIA INTERNA CONSULTADA

7.4.1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

7.4.1.1. DECLARACIONES - DCP 0006/2013 de 5 de junio

7.4.1.2. SENTENCIAS

- SC 0965/2006-R de 2 de octubre - SC 0223/2007 de 3 de abril - SC 0083/2010-R de 4 de mayo - SC 110/2010-R de 10 de mayo - SC 0906/2010-R de 10 de agosto - SC 2568/2010-R de 19 de noviembre - SCP 121/2012 de 2 de mayo - SCP 112/2012-AL de 27 de abril - SCP 2221/2012 de 8 de noviembre - SCP 2007/2013 de 13 de noviembre - SCP 0037/2013 de 4 de enero. - SCP 2233/2013-AL de 16 de diciembre - SCP 1631/2013 de 4 de octubre - 0054/2014 de 20 de noviembre - SCP 0087/2014 de 24 de noviembre

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7.4.2 TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

7.4.2.1. Sala Social y Administrativa

- AS 243 de 19 de agosto de 2005 - AS 621 de 8 de octubre de 2013

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