separatas de derecho comercial

8/12/2019 Separatas de Derecho Comercial

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Por

Alex Patricio Daz LoayzaAbogado

Profesor de Derecho Comercial

Universidad Central de Chile


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Seccin I. CUESTIONESPRELIMINARES


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Captulo 01 NOCIN FUNDAMENTAL ACERCA DEL COMERCIO.

El comercio como actividad econmica tiene su origen en los albores mismos de la

humanidad. Nace de la mano de la idea de cambiar cosas ajenas por las propias en cuantoaquellas suplen una necesidad insatisfecha por las cosas que se tienen, pero no basta el slocambio de unas cosas por otras para estar en presencia de comercio. Adems del cambio,debe existir disposicin especulativa en al menos uno de los sujetos, esto es, la intencin delograr a travs del cambio un excedente o beneficio que vaya ms all de la solasatisfaccin de las necesidades personales. Ese objetivo de lograr ganancia residual porcada operacin, es lo que motiva al sujeto a actuar y agrega valor econmico a su actividad.

Desde una perspectiva extremadamente bsica y simplificadora, el comercio en tantoactividad, histrica y conceptualmente, se desenvuelve bajo la idea primigenia de efectuarintermediacin entre aquellos que, por un lado, producen bienes y aquellos otros que, porsu parte, consumen dichos productos, procurando el intermediario obtener una ganancia por

su intervencin en el proceso de acercar a los unos con los otros. De esta forma, elelemento intermediacin es el principio operativo fundamental en torno al cual gira laactividad econmica comercial.

Existen, sin embargo, distintas formas de intermediacin. Al respecto, en una primera ymuy simple aproximacin, podemos distinguir dos formas a travs de las cuales un sujetose interpone entre la fuente productiva de un bien y aquel otro que la requiere parasatisfacer una necesidad:

1) La primera de ellas, es que lisa y llanamente una persona facilite la distribucin de losbienes producidos por otro, acercando as al productor con aquel que demanda el bien.Ejemplo: Se compra trigo al agricultor, para luego venderlo a los molinos (intermediacin

pura y simple).2) La otra posibilidad es que el intermediario adems de acercar al productor de bienes

respecto de su demandante, intervenga en el proceso productivo reuniendo diversas cosasextradas de una fuente productiva y luego de modificarlas las ponga al alcance de losconsumidores en una forma distinta a como aisladamente las adquiri. Por ejemplo, secompra trigo al agricultor, se transforma el trigo en harina y luego se comercializa entre laspanaderas (actividad industrial o manufacturera, segn prime la mano de obra artesanal ola industria fabril).

En el primer caso, el comprador del trigo simplemente se interpuso entre oferente ydemandante acercndolos; en el segundo ejemplo, no tan slo se interpuso entre ellos sino

que adems modific la cosa extrada de la fuente productiva (la tierra) y luego deintervenida la comercializa con un valor agregado.

Es preciso advertir, que lo precedentemente expuesto constituye el ncleo bsico delconcepto jurdico de comercio, el cual es distinto del concepto econmico, desde que el


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comercio en sentido econmico comprende solamente la circulacin o distribucin de lasriquezas1y no la actividad de la produccin en los trminos explicados.

Adems de lo expuesto, hacemos presente que de la nocin jurdica de comercio, quedancompletamente excluidas las actividades extractivas, como son la actividad agrcola yminera, como tambin aquellas actividades que se relacionan directamente con la actividad

creadora, propia de la inteligencia humana, como pueden ser las obras de arte, los serviciosprofesionales o las producciones del talento o del ingenio2 las cuales se asemejan en sutratamiento a las actividades extractivas, en cuanto son inherentes a la naturaleza de todaslas personas.

Captulo 02 BREVSIMA HISTORIA DEL COMERCIO.

Como ha quedado dicho, el origen del comercio en cuanto actividad es extremadamente

remoto. Esta actividad fue desarrollada de manera notable por muchos pueblos de laantigedad, como los egipcios, los babilonios, los caldeos y de modo especial por losfenicios.

Pocas noticias se tienen de las normas conforme a las cuales se regulaban estasactividades en aquella poca, pero es un hecho cierto que no exista esto que hoy llamamosDerecho Comercial, cuya data histrica es muy posterior.

De la antigedad se sabe que el Cdigo de Hammurabi inclua normas sobre sociedades,depsitos y operaciones bancarias. Poco se sabe del derecho de las primeras dinastasegipcias y poco o nada, del derecho comercial fenicio. Empero, existe consenso en atribuira los fenicios instituciones martimas que luego fueron recogidas por el derecho griego y,

de ah, por el derecho romano, a saber, la echazn o avera comn y la lex rodhia, las cualesperviven hasta la actualidad.3

Grecia, por su parte, conoci el Phoenus Nauticum (prstamo a la gruesa ventura), conrasgos esencialmente iguales a los actuales.

Ya en la poca romana, el comercio de la metrpoli con las provincias floreci en formaimportante, no obstante que quienes en mayor medida se dedicaban a la actividadmercantil, eran los gentiles y no los romanos.

El Imperio, sin embargo, a diferencia de lo que ocurri respecto del Ius Civile, pocoaport al desarrollo del derecho mercantil y fue ms bien regulada esta actividad mediantesu subsuncin en las formas jurdicas ya existentes, adems de acoger normas extranjeras

en materia de derecho martimo como las Leyes Rodias de origen fenicio, que consagrabanormas sobre avera comn y prstamo a la gruesa ventura.

1 Ricardo Sandoval Lpez, Manual de Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, 1981, pag. 19.

2Cdigo Civil, artculo 584.

3Garrone, Jos y Castro, Mario. Manual de Derecho Comercial. Segunda Edicin. Reimpresin. Editorial Abeledo Perrot. BuenosAires. Argentina. P.14.


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Asimismo, en el Derecho Romano, la distincin entre ius gentium y ius civile nocoincide necesariamente con la divisin entre el derecho de los comerciantes y el de losciviles4, siendo del caso reiterar que durante todo el perodo histrico precedentementereseado, no existi el derecho comercial como una disciplina jurdica autnoma.

En ese lapso, las actividades comerciales y los conflictos a que ella daba lugar eran

regidos y resueltos por las normas generales o especiales que resultaren aplicables al casodado, pero sin que existiere una regulacin orgnica de todo o parte del fenmenocomercial. En resumen, el comercio es mucho ms antiguo que el derecho comercial, comohoy se le conoce.

Luego de la desintegracin del Imperio, el comercio entr en un perodo deestancamiento en razn de la instauracin del sistema feudal, lo cual se revirtiposteriormente con la aparicin de ferias que comenzaron a impulsar nuevamente eldesarrollo de la actividad, tanto a nivel local como entre ciudades. Aport tambindecididamente al desarrollo del comercio y del Derecho Comercial, el hecho que loscomerciantes comenzaran a unirse en torno a entidades de carcter gremial y/o profesionalque defendieran sus intereses de clase frente a la autoridad poltica, nacen as los gremios,corporaciones y cofradas, entes que adems de representar a sus miembros, comenzaron asolucionar los conflictos que en razn de su oficio se producan entre ellos; lo cual erarealizado por legos que sin conocimiento del derecho comn resolvan las contiendasconforme los dictados de los usos observados entre los comerciantes; vale decir, conarreglo a la costumbre mercantil comnmente respetada entre sus miembros. Esta ha sidosin duda, la poca en que encuentra su origen el Derecho Comercial en cuanto disciplinaautnoma y desligada del derecho civil, nutrida en base a los dictados de sentenciasfundadas en las costumbres propias de los comerciantes y que luego comenzaron a serescrituradas y reunidas en compilaciones que fueron extendiendo su aplicacin ms all delas fronteras de las ciudades en que fueron pronunciadas, toda vez que durante esa mismapoca principi el surgimiento y florecimiento de ciudades dedicadas casi exclusivamente ala actividad mercantil, de las cuales las ms importantes estaban situadas en el norte deItalia, destacando, Venecia, Florencia y Gnova. Estas llamadas ciudades estado,encontraron en el comercio una fuente casi inagotable de riqueza, lo cual contribuy a quesus estructuras polticas se adecuaran a tales exigencias, facilitando la aparicin de caucesinstitucionales propios del comercio, como los consulados de comercio, esto es tribunalesexclusivamente dedicados a materias de mercantiles.

El advenimiento de la era de los grandes descubrimientos, introdujo en favor de lasmetrpolis europeas como Espaa y Portugal, un mercado jams imaginado, generando ensu favor grandes riquezas. No obstante, y debido a la errada idea de monopolizar elcomercio de sus colonias, paulatinamente fueron siendo superadas por otras potencias que

se dieron una poltica ms liberal en cuanto al comercio, como Inglaterra y los PasesBajos.

Posteriormente, es de importancia sealar que fue la Revolucin Francesa y suspostulados de igualdad, libertad y fraternidad, la que marc una evolucin importantsimaen el desarrollo del Derecho Comercial, por cuanto apareca como inconciliable con tales

4Idem. P15.


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ideas, la existencia de gremios y de la clase de comerciantes, con el exclusivo monopoliode la actividad mercantil, pues para dedicarse al comercio era indispensable estarincorporado a alguno de los gremios. As, abolidos que fueron sus privilegios, hubo dereestructurarse la concepcin del Derecho Comercial, en cuanto sta era una rama jurdicacuyo principal objeto era regular la actividades de aquellos cuya profesin era el comercio,

y si ahora era posible que cualquiera se dedicase al comercio, era menester regular no a lossujetos intervinientes en la actividad, sino a la actividad misma, de tal suerte que todo aquelque la realizase quedase sujeto a sus normas. Nace entonces la nocin de acto de comercio,en virtud de la cual el Derecho Comercial, desprendindose de su carcter subjetivo yprofesional, pasa a ser objetivo y real, a pesar de que en la actualidad la tendencia es dejaratrs tambin dicha concepcin, como ocurre en legislaciones como la italiana, en que elDerecho Comercial es el Derecho de la Empresa en cuanto ente econmico, o como enAlemania en que se ha retornado al subjetivismo en nuestra disciplina.

Finalmente, es preciso acotar que el comercio y, conjuntamente con l, el DerechoComercial, han transitado un largo camino en su desarrollo, dejando atrs fases deintercambio local, urbano, nacional, internacional y ahora global, como lo prueba

fehacientemente Internet, cuya regulacin es an tema pendiente, al menos en nuestro pas.


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Seccin II. DERECHOCOMERCIALENCHILE.


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Captulo 01 FUENTES HISTRICAS.

No entraremos a revisar el sistema jurdico que sobre nuestra disciplina exista en el

Chile monrquico, baste decir que dicha reglamentacin adoleca de inorganicidad einsuficiencia para hacer frente a las necesidades existentes a la poca de la emancipacinnacional, por ello fue necesario elaborar una norma que regulara en su globalidad la materiaen estudio. Dicha obra es el Cdigo de Comercio existente hasta la actualidad y queempez a regir a contar del 1 de Enero de 1867. Su redactor fue don Gabriel Ocampo,jurista argentino radicado en nuestro pas, quien lo realiz inspirado en el Cdigo Francsde 1807 y en el espaol de 1829. Entre los mritos de esta obra jurdica se encuentra habersido el primer Cdigo del mundo en tratar el contrato de cuenta corriente mercantil.5

Este Cdigo, se divide en:

1. Un ttulo preliminar, en el cual se sientan las bases del Derecho Comercial en nuestro

pas, haciendo referencia al acto de comercio, a las fuentes del Derecho Comercial yconsagrando otros principios de general aplicacin.

2. El libro primero: De los comerciantes, y agentes del comercio.

3. Libro Segundo: De los contratos y obligaciones mercantiles.

4. El Libro Tercero: Del comercio martimo, sustituido por el actual, en virtud de la ley18.680.

5. Libro Cuarto: De las quiebras; el que en su momento fue derogado para entregar lamateria a una ley especial (n 18.175 de 1982), misma cuyo texto casi ntegro fuereintroducido el ao 2005 de manera burda en el Libro IV6.

Captulo 02 FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL NACIONAL.

I. El Cdigo de Comercio y leyes especiales.

1.- El Cdigo de Comercio.

El Cdigo en su artculo 1 establece su mbito de aplicacin y en consecuencia disponeque rige:

Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles.Esta disposicin revela que no todos los actos de una persona susceptible de sercalificada comerciante son mercantiles, o dicho de otro modo, que un comerciantepuede realizar tanto actos civiles como mercantiles. Lo anterior, porque lamercantilidad de un acto en nuestro pas no arranca no de la circunstancia de que

5Sandoval Lpez, Ob. cit. p. 42.

6Ley N 20.080.


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sea celebrado o ejecutado por alguien con calidad de comerciante, sino de quedicho acto sea calificado de mercantil por la ley.

Las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar elcumplimiento de obligaciones comerciales: Esto es, que cualquiera puedecaucionar el cumplimiento de obligaciones mercantiles y tales obligaciones

accesorias se vern entonces alcanzadas por las normas del Cdigo de Comercio encuanto garanticen una obligacin regulada por ste Cdigo. Aqu se halla uno delos fundamentos positivos de algo que luego estudiaremos y que es la teora de loaccesorio. A contrario sensu, las obligaciones contradas por un comerciante paragarantizar el cumplimiento de una obligacin principal civil, quedarn regidas porel Cdigo Civil.

Las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Aunqueesta hiptesis de aplicabilidad ha dado pie a crticas en la doctrina7, pareceindiscutible que ella necesariamente comprende a todos aquellos casos en que ellegislador expresamente dispone que el acto se rige nicamente por la legislacincomercial y no por la civil. Estos casos, son denominados actos absolutos decomercio o, tambin, actos de comercio formales, pro-forma o per se.

2.- Leyes especiales:

Son variadas y en su aplicacin prefieren a las normas del Cdigo de Comercio en lorelativo a la materia especial de que tratan.

Ejemplos:

Ley N 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada.

Ley N 18.045 sobre mercado de valores.

Ley N 18.046 sobre sociedades annimas.

Ley N 18.092 sobre letras de cambio y pagars.

Ley N 19.857 sobre empresas individuales de responsabilidad limitada.

DFL 707 del Min. de Justicia de 1982, sobre cuentas corrientes bancarias ycheques.

DFL 251 del Min. de Hacienda de 1931, sobre compaas de seguros.

II. El Cdigo Civil.

Por aplicacin de los artculos 2 y 96 del Cdigo de Comercio el Cdigo Civil es de

aplicacin supletoria, como norma general que es, ante la falta de regulacin expresa por elCdigo especial.

As el artculo 2 dispone En los casos que no estn especialmente resueltos por esteCdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.

7Palma Rogers, Gabriel. Derecho Comercial. 1935. Tomo I. p. 28.


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En tanto que el artculo 96, expresa: Las prescripciones del Cdigo Civil relativas a lasobligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas lasmodificaciones que establece este Cdigo.

III. La Costumbre Mercantil.

1.- Concepto:

Es la reiteracin constante, pblica y permanente de ciertos hechos en un lugardeterminado y que es obedecido en la conviccin de que se obedece un imperativo jurdico.

En consecuencia es posible apreciar la existencia del elemento formal u objetivo de lacostumbre, como tambin el elemento material o subjetivo de ella, es decir, la opinio juris.

2.- Aplicacin de la costumbre en materia civil.

En el mbito civil, la costumbre solo rige cuando la ley se remite a ella, en cuyo caso,por tratarse de un hecho puede probarse por cualquier medio probatorio. Adems enmateria civil, el legislador omiti establecer requisitos para que la costumbre constituya

derecho.

3.- Aplicacin de la costumbre en materia comercial.

Aqu, la costumbre constituye derecho tanto segn ley, como en silencio de la ley, pero,para que la costumbre supla el silencio de la ley debe necesariamente cumplir los requisitossealados en el artculo 4 del Cdigo de Comercio, los cuales miran a los elementosobjetivos de la costumbre. As, los requisitos, esto es, los hechos que concurren a darcuerpo a la costumbre, para ser tenida por jurdica y supletoria de la ley, son:

a. Los hechos que la constituyen deben ser uniformes: Es decir, hechos similares ensus caractersticas esenciales.

b. Pblicos: Esto es, no clandestinos, conocidos de los comerciantes a lo menos.c. Generalidad en su aplicacin: Que muchos obren con arreglo a ella, ya sea en un

lugar de la Repblica o en toda ella.

d. Permanencia en el tiempo.

Estos requisitos son circunstancias que se aprecian en los hechos que se invocan comoconstitutivos de la costumbre, y que como tales son ponderados prudencialmente por el jueza la hora de decidir si se est frente a una costumbre mercantil idnea para suplir el silenciode la ley.

4.- Prueba de la Costumbre Mercantil .

A diferencia de la costumbre civil, el Cdigo de Comercio seala taxativamente losmedios de prueba de la costumbre para el caso que al tribunal no le conste la autenticidadde la misma, lo cual est reglamentado en el artculo 5 del Cdigo. Tales mediosprobatorios son:

a. El testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de lacostumbre, hayan sido dictadas conforme a ella.


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b. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debeobrar la prueba.

5.- Carga de la Prueba de la costumbre.

Este punto se rige por la normas generales, en cuanto a que aquel que alega la existencia

de la costumbre ser quien deber probarla.6.- Paralelo.

Costumbre Civil Costumbre Comercial

Slo rige cuando la ley se remite a ella(segn ley).

Rige tanto, segn ley o en silencio de ella

No seala requisito alguno para dar porconstituida costumbre jurdica.

La ley seala requisitos para que lacostumbre sea tenida por norma jurdica ensilencio de ley.

No seala medios de prueba especiales paraacreditar los hechos que constituyen lacostumbre, por lo que se admiten todos losmedios que establece el Cdigo Civil.

La ley establece imperativamente cuales sonlos nicos medios para probar la autenticidadde los hechos que constituyen la costumbre.

7.- Clasificacin de la Costumbre:

a. Segn ley, en silencio de ley, en contra de ley (esta ltima no es aceptada en Chile).

b. Costumbre general: Aquella que rige en toda la Repblica, o que rige para cualquiermateria. Costumbre particular: Aquella aplicable solo a ciertas materias o que rige en unlugar determinado.

c. Costumbre Jurdica: Esta es aquella que constituye derecho, ya sea en los casos en quela ley se remite a ella o cuando suple un vaco legal. Costumbre interpretativa: Es aquellaconsagrada en el artculo 6 del Cdigo de Comercio segn el cual Las costumbresmercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas delcomercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Esta norma se relacionacon la norma interpretativa del artculo 21 del Cdigo Civil en cuanto las palabras tcnicas detoda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia oarte; a menos que aparezca que han sido tomadas en un sentido diverso.

De este modo existen numerosas expresiones propias del comercio que se debeninterpretar en el sentido que les confiera la propia costumbre mercantil como son, por

ejemplo, las expresiones CIF (cost, insurance and forward) que significa costo, seguro yflete y que alude al valor de importacin de mercadera que incluye el costo deadquisicin, su valor del transporte desde el origen a destino y el seguro desde la salida delproducto hasta su arribo; tambin la sigla FOB, cuyo significado es free on board opuestas a bordo, vale decir, que el vendedor cumple y se libera de responsabilidad alponer las mercaderas a bordo de la nave que las transportar a destino, siendo de cargo delcomprador el riesgo de prdida y los costos de transporte.


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Finalmente, en cuanto a la costumbre jurdica, es menester tener presente que lajurisprudencia ha declarado que no es admisible la casacin en el fondo respecto de lacostumbre, en cuanto ella se constituye por hechos cuya apreciacin es privativa de losjueces de la instancia.


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Seccin III.ELACTODECOMERCIO


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Captulo 01 CONCEPTO.

No existe una definicin legal. Puede concebirse el acto de comercio, para fines

puramente pedaggicos, como el acto de intermediacin realizado con nimo de lucro yque permite la circulacin de la riqueza.

I. Elementos del concepto:

Son, normalmente, actos jurdicos calificados de mercantiles por la ley.Sobre este particular, se presenta la discusin acerca si la enumeracin queestablece el artculo 3 del Cdigo, es enunciativa o taxativa. Algunossostienen que es enunciativa porque:

1) As se desprende del encabezado del artculo 3, que dice son actos decomercio..., sin emplear una expresin taxativa como podra ser: Losactos de comercio son los siguientes:

2) As se desprende de los trminos en que est redactado el n 5 delartculo 3, el cual se vale de una expresin amplia al sealar: y otrosestablecimientos semejantes...

3) Adems, aaden, el artculo 3 no contiene todos los actos de comercio,pues existen algunos que se encuentran dispersos en otras disposiciones delCdigo, que los tratan con detalle, como son: el contrato de cuentacorriente mercantil o el contrato de sociedad colectiva mercantil.

Nuestra opinin al respecto es que la enumeracin del artculo 3 en s misma es taxativapor tratarse de una norma de excepcin, sin perjuicio de que existan otras normas

comerciales especiales que consagren otros actos de comercio. Es un hecho que hay otrosactos de comercio consagrados en leyes especiales.

Suponen intermediacin de un sujeto entre productores y oferentes, por unlado, y demandantes de esos mismos bienes por el otro.

Llevan nsita la idea de lucro por parte de quien los realiza.

II. Slo la ley puede atribuir el carcter mercantil a un acto.

La determinacin de las normas que regulan la conducta de los sujetos en el ejercicio deuna cierta actividad econmica corresponde, en sus aspectos fundamentales, privativamentea la ley, tal como se desprende del precepto constitucional que dispone que la libertad paradesarrollar cualquier actividad econmica, supone el ejercicio de la misma conforme a lasnormas legales que la regulen.

De esta manera corresponde slo a la ley determinar cuando un acto es mercantil, mstodava cuando de dicha calidad se desprenden efectos de orden pblico en materias deprueba, prescripcin, quiebra, etc. En consecuencia, la voluntad de las partes no basta para


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atribuir la calidad de mercantil a un acto, pues su mercantilidad arranca de que se cumplanen su caso los requisitos establecidos por la ley que le confieran ese carcter.

Captulo 02 IMPORTANCIA DE CALIFICAR UN ACTO COMO CIVIL O COMERCIAL.

I. Para los efectos de determinar la legislacin de fondo aplicable:

La regla general en esta materia es que si un acto es de naturaleza civil, ste debe serregulado por las disposiciones civiles respectivas, en tanto que si el acto es calificado demercantil por la ley, ser la legislacin comercial la que se encargue de regular su forma,contenido y efectos.

Sin embargo, existen ciertos actos y contratos que son regulados tanto por la ley civilcomo por la norma comercial, es decir, actos y contratos sometidos a una doble legislacin,en cuyo caso es menester determinar cul ser la norma que resulte aplicable al contrato.As por ejemplo, el Cdigo Civil regula los contratos de compraventa, permuta, mutuo ymandato, los cuales a su vez tambin son regulados por el Cdigo de Comercio; laimportancia de establecer si el acto es civil o mercantil, est dada porque efectuada la

calificacin en cuanto a la naturaleza del acto se determinar tambin, y por

consecuencia, la legislacin que le ser aplicable.

Adems de lo anterior, existen situaciones en que un mismo acto puede ser consideradocivil para una de las partes al mismo tiempo que es comercial respecto de la otra, o bien queun acto que en principio es civil ser reputado como acto de comercio, en tanto que otroacto que por su naturaleza es de comercio ser reputado civil. En el primer caso expuesto,estaremos en presencia de un acto mixto o de doble carcter, mientras que en el segundo se

tratar de la ampliacin o restriccin del mbito civil o mercantil por aplicacin de la teorade lo accesorio. Sobre estos respectos volveremos ms adelante.

II. Para los efectos de la prueba.

Es importante determinar si un acto es comercial o civil, toda vez que el sistemaprobatorio de las obligaciones de una u otra naturaleza presentan diferencias sustantivas encuanto a la admisibilidad de ciertos medios probatorios, como tambin en cuanto al valorprobatorio de algunos de tales medios.

De este modo en materia de prueba testimonial, conforme a los artculos 1708 y 1709del Cdigo Civil no es admisible la prueba de testigos respecto de un acto que deba constarpor escrito, esto es, el acto o contrato que contiene la entrega o promesa de entrega de unacosa que valga ms de 2 UTM. En cambio, en materia comercial el artculo 128 del Cdigode Comercio admite la prueba de testigos en negocios mercantiles, cualquiera que sea lacantidad que importe la obligacin que se trate de probar. Es ms el artculo 129 faculta alos juzgados de comercio, para que atendidas las circunstancias de la causa, admitan laprueba testimonial aun cuando alteren o adicionen el contenido de escrituras pblicas.

Por otro lado y en cuanto a la prueba instrumental, es principio general del derecho civilque los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hagan fe en contra de quien


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aparezca haberlos escrito o firmado, y siempre que adems sean reconocidos por su autor omandados tener por reconocidos por el tribunal como autnticos (Artculos 1704, enrelacin con el artculo 1702 del Cdigo Civil). En otras palabras, los instrumentosprivados hacen prueba en contra de su autor, pero no necesariamente en su favor. Por elcontrario, en materia comercial, le es permitido al comerciante probar obligaciones ajenas

mediante sus propios libros de contabilidad, que segn las disposiciones civiles, sonregistros o papeles domsticos y como tales inoponibles respecto de quien no es su autor.De esta forma, los libros de contabilidad, hacen prueba en favor y en contra de su dueo, locual es aplicable solo en aquellos casos en que se trate de una causa de comercio, agitadaentre comerciantes y siempre que los libros sean llevados en la forma requerida por la ley yestn debidamente timbrados por el SII.

III. Para los efectos de la aplicacin de la costumbre.

(Analizado precedentemente).

IV. Para los efectos de la calificacin de comerciante.

Segn el artculo 7 del Cdigo de Comercio son comerciantes aquellos que siendocapaces de contratar hacen del comercio su profesin habitual, esto es, la realizacin deactos de comercio en forma profesional y habitual.

V. Para los efectos de la quiebra.

En este punto, la distincin tiene un inters ms histrico que prctico. En efecto, laquiebra nace como un instituto que era slo aplicable a los comerciantes y es as como elsistema original del Cdigo, en su artculo 1325, estableca que la quiebra era el estado delcomerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles. Hoy en da, en cambio,la quiebra es definida legalmente como un juicio que tiene por objeto realizar todos losbienes embargables para pagar a todos los acreedores y que puede alcanzar a todapersonanatural o jurdica, independientemente de la naturaleza de la actividad econmicaque realice.8

No obstante lo anterior, es cierto tambin que personas que realizan ciertas actividadeseconmicas, entre las cuales se encuentran las comerciales, estn expuestas en caso dequiebra a un trato ms exigente y rigoroso. As, el artculo 41 del Libro IV, se refiere aldeudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola (deudorcalificado), quienes tienen sobre s la carga legal de pedir su propia quiebra cuando cesanen el pago de una obligacin mercantil. Adems, slo respecto de este deudor calificado seaplica el procedimiento de calificacin penal de la quiebra a fin de establecer laresponsabilidad penal que les quepa en los casos de quiebra culpable o fraudulenta.

VI. Para los efectos de la prescripcin.

Segn el artculo 822 del Cdigo de Comercio las acciones que proceden de lasobligaciones mercantiles y que no tienen sealado un plazo especial de prescripcin,prescriben en el plazo de cuatro aos. Adems la prescripcin mercantil corre contra todaclase de personas, esto es, no se suspende.

8Vase el artculo 1, inciso 1, del Libro IV del Cdigo de Comercio.


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Las acciones derivadas de las obligaciones civiles, en cambio, prescriben al cabo de 3aos tratndose de las acciones ejecutivas y de 5 aos en el caso de la accin ordinaria. Laaccin ejecutiva prescrita pervive otros 2 aos como ordinaria.

Captulo 03 CLASIFICACIN DEL ACTO DE COMERCIO.

I. Segn su mbito espacial: Actos de Comercio Martimos y Terrestres.

1.- Actos de Comercio Martimos.

N 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos yvituallas.

N 14. Las asociaciones de armadores.

N 15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.

N 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo.

N 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios ysalvamentos.

N 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales ytripulacin.

N 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para elservicio de las naves.

2.- Actos de Comercio Terrestres.

Son todos los dems que menciona el artculo 3 del Cdigo de Comercio y quemencionaremos a continuacin.

II. Los Terrestres, segn el elemento que predomina en su calificacin:

1.- Actos de comercio calificados de tal en atencin a la intencin de las partes.

Ns 1 y 2 La compra y la venta mercantil

3 El arrendamiento mercantil.

4 La comisin o mandato comercial.

2.- Actos de comercio en consideracin al elemento empresa.

5 Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs yotros establecimientos semejantes.

6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.

7 Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias denegocios y los martillos.


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8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica quecorresponda tomar a la autoridad administrativa.

9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderastransportadas por canales o ros.

20. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de lamisma naturaleza.

3.- Actos de comercio formales, absolutos o per se.

10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a laorden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y lasremesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

4.- Actos de comercio calificados de tal en razn del elemento intermediacin.

11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.

12. Las operaciones de bolsa.

Captulo 04 TEORA DE LOS ACTOS MIXTOS Y LA TEORA DE LO ACCESORIO.

I. Teora de los Actos Mixtos o de Doble Carcter.

Este problema se presenta en relacin con el distinto nimo que puede guiar a cada unade las partes intervinientes en un acto jurdico susceptible de ser calificado tanto como civilo mercantil.

El artculo 3 seala que: son actos de comercio ya de parte de ambos contratantes, yade parte de uno de ellos...

Naturalmente que si el acto es comercial respecto de ambos contratantes no existeproblema, pero si slo para uno de ellos es mercantil en tanto que para el otro es civil, sedeber determinar cual es la legislacin de fondo aplicable al acto, como asimismo elrgimen probatorio que regir para acreditar la existencia de la obligacin.

Para solucionar el problema se idearon tesis que dieron primaca a la ley comercial portratarse de una ley especial y que por ende prefera en su aplicacin a las normas comunesdel derecho civil. Sin embargo, tambin se argument en contrario, en el sentido que el

conflicto debera quedar regido por las normas del Cdigo Civil, toda vez que no existiendonorma especial expresa que solucionara el conflicto deban aplicarse supletoriamente lasnormas generales.

Fue la jurisprudencia la que finalmente zanj la discusin acogiendo la tesis del actomixto, la cual es ms prctica que jurdica.

En efecto, segn esa tesis, en cuanto a la legislacin de fondo aplicable ella ser la quecorresponda aplicar respecto del obligado a quien se reclama cumplimiento, mientras que


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en lo atinente a la prueba regir el sistema aplicable respecto de aquel en cuya contra hayade obrar la prueba.

Ejemplo: Compro automvil para mi uso personal, y la distribuidora a quien se locompr no me lo entrega en la fecha estipulada. Si decido demandar a la empresa deberhacerlo con arreglo a las normas de fondo aplicables a la venta mercantil, pues tal fue el

acto que realiz el incumplidor, mientras que para probar su obligacin podr recurrir a lasnormas probatorias que rigen al obligado renuente, es decir las comerciales. Por elcontrario, si he sido yo quien incumpli al no pagar el precio, se me aplicar la ley civil,toda vez que celebr un acto civil (destinado al consumo individual).

II. Teora de lo Accesorio.

Esta doctrina encuentra su fundamento en varias disposiciones del Cdigo de Comercio,entre las cuales encontramos la del artculo 1 segn el cual el Cdigo rige las obligacionesque contraigan las personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento deobligaciones comerciales. Tambin, y con mayor claridad, la norma del artculo 3 inc.2dispone sin embargo, no sern actos de comercio la compra o la permuta de objetosdestinados a complementar accesoriamente las obligaciones principales de una industriano comercial.

Como es posible apreciar, este inciso del artculo 3 extrae del mbito del comercio yespecficamente del n 1 de esa disposicin, actos que siendo por su naturaleza mercantilesson reputados civiles en cuanto acceden a actividades de naturaleza civil y que tienen elcarcter de principales. Por ejemplo, el agricultor compra sacos para envasar sus papas;naturalmente esa compra se efectu con el nimo de revender los sacos, pero ellos no son loprincipal, sino que lo son las papas. Si nos atuviramos a la norma del n 1 inciso 1, talcompra sera mercantil, pero atendido el inciso 2 y dado que los sacos se destinan acomplementar una actividad civil el acto ser civil.

No obstante, la teora de lo accesorio no slo extrae ciertos actos de la mercantilidad,sino que tambin agrega otros, basndose en el mismo principio. As un acto en origencivil, ser reputado mercantil si accede a una actividad comercial de carcter principal. Porejemplo: Falabella compra computadores para sus oficinas administrativas, no pararevenderlos. Tal compra por no encuadrarse en la norma del artculo 3 n 1, esestrictamente civil, pero como tiene por objeto complementar una actividad comercialcomo es el desarrollo del giro de la empresa ese acto ser considerado comercial.

De este modo, en este caso, la teora de lo accesorio ampli el mbito de lamercantilidad.

Captulo 05NOCIONES DE LOS ACTOS DE COMERCIO EN PARTICULAR.

I. Actos De Comercio Martimos.

El Derecho Martimo o Derecho Comercial Martimo, segn se prefiera, encuentra suorigen en el nacimiento de la actividad que constituye su objeto de regulacin, esto es, el


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transporte martimo de mercancas, fenmeno en principio fctico causado a su vez por elsurgimiento del comercio entre los distintos pueblos de la antigedad, los cuales, superadaslas primitivas etapas de intercambio local, vieron la atractiva oportunidad de generarintercambios comerciales con productores y consumidores extranjeros. La va martimaapareci entonces, como el medio de transporte eficaz que se requera para lograr tales

propsitos, principalmente por su gran economa en fuerza motriz y mano de obra, lo cualse adapta mejor a los fines de la genuina especulacin mercantil, basada en la diferencia deprecios entre el lugar de produccin y el lugar de consumo. 9

Es ms, la fuerza que histricamente ha tenido la regulacin de la actividad martima porparte del derecho comercial se ve plasmada en el axiomtico aforismo de que el marmercantiliza los actos, lo cual se justifica por la necesidad, ya sentida en antao, deuniformar las reglas que acerca del comercio martimo existan en los distintos puertos de laantigedad.

En lo relativo a nuestra legislacin, el Cdigo de Comercio en su Libro III regula tantoaspectos propios de la navegacin como otros estrictamente relativos al comercio martimo.Desde esta perspectiva podemos decir que nuestro ordenamiento jurdico aceptando elaforismo comentado, reputa mercantil toda actividad que se desarrolla en el mar. Por lotanto, las actividades martimas son siempre de comercio.

Con respecto a la enumeracin de actos mercantiles martimos que contiene nuestroartculo 3, cabe consignar que algunos de ellos actualmente han perdido vigencia por efectode su derogacin tcita. Tal es el la suerte de los nmeros 18 y 19, en los casos en que ellosse refieren a relaciones de subordinacin y dependencia que dan lugar a contratos de trabajoespeciales regidos por las normas respectivas del Cdigo del Trabajo.

II. Actos de Comercio Terrestre.

1.- Actos de comercio segn la intencin de las partes.

El primer elemento que permite calificar un acto como mercantil es la intencin de quienlo realiza. Es ste el elemento o aspecto ms bsico y que en realidad se haya subyacente entodos los actos de comercio, an cuando en muchos de ellos quede subordinado o relegadoa un segundo plano en virtud de una mayor objetivizacin ante la concurrencia de otrosfactores que denotan ms claramente el carcter mercantil del acto. En los que ahoratrataremos la intencin es el elemento principal.

A.- Compra Mercantil.

Tratada en el artculo 3 n 1 de la ley, se entiende que la compra es acto de comercio, yade parte de ambos contratantes ya de parte de uno de ellos, cuando ella versa sobre cosas

muebles y se efecta con el nimo de vender, permutar o arrendar las cosas compradas, enla misma forma en que se compraron o en otra distinta.

De este modo encontramos que para que la compra sea reputada mercantil se requiere laconcurrencia de los siguientes elementos.

9Joaqun Garrigues. Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, p. 135. Editorial Temis, Bogot, Colombia; 1987.


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1) Elementos:

a) Que lo que se compra sean cosas muebles.

Dentro de la nocin de cosas muebles debemos considerar no tan solo aquellas que sonmuebles en consideracin a su propia naturaleza, sino que tambin aquellas que se reputan

muebles por la ley, como son los muebles por anticipacin. Tambin es posible que seanobjeto de acto de comercio las cosas que siendo muebles por su naturaleza se considereninmuebles por estar afectos (por destinacin o adherencia) a un inmueble, pero slo en elcaso que tales cosas dejen de estar afectadas al inmueble. As ser el caso de las cosasmuebles que se reputan inmuebles cuando estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de uninmuebles, pero que en cuanto se desafecten de ese destino vuelven a ser muebles. Igualcosa ocurre con las cosas que adhieren a un inmueble, pues mientras esa adherenciacontine se le reputar inmueble, pero si cesa y no existe el nimo de volver a unir la cosacon el inmueble, recobra su carcter de mueble y podr ser objeto de acto de comercio.

Tambin debemos incorporar dentro de la nocin de cosa mueble los hechos que sedeben, los cuales, de acuerdo al artculo 581 del Cdigo Civil, se reputan muebles.

Tambin agregaremos los efectos de comercio, los que representan un crdito de dineroo de mercaderas, en los cuales no importa la causa o personas que intervienen en el acto.Trtanse los efectos de comercio de documentos que dan cuenta exclusivamente del crditoque en ellos se menciona y de las circunstancias necesarias para saber quien es el deudor yel contenido exacto de su obligacin, y que por tal razn pueden circular libremente por elmercado.

Situacin de los inmuebles:

Los inmuebles son objeto de regulacin exclusiva del derecho civil, pues el derechocomercial nunca ha pretendido regular la situacin de la tierra, el inmueble por excelencia,

siempre dominio del derecho civil.Sin embargo, se ha planteado que ciertos inmuebles tienen por objeto principal servir al

desarrollo de actos de comercio, con lo cual podran ser accesoriamente calificados comocomerciales los actos sobre tales inmuebles. No obstante, la jurisprudencia ha sostenido quedichos actos quedan dentro de la rbita civil.

Tambin se ha planteado discusin con los hoteles, en los cuales el desarrollo del giro,requiere necesariamente la existencia de un bien raz, de manera que se identifica el acto decomercio con el inmueble donde ste se realiza.

Entre nosotros, la discusin queda superada en el entendido de que todo acto en que elobjeto es inmueble y en lo relativo a dicho inmueble, debe ser siempre regulado por el

Cdigo Civil tanto en cuanto a la naturaleza, forma y efectos del acto.

b) Que la compra se haga con nimo de vender, arrendar o permutar lo comprado.

Esto significa que al tiempo en que se efecta la compra por parte del comprador debeexistir en l la voluntad o nimo de vender, arrendar o permutar las cosas que estcomprando. Se exige entonces que al tiempo de la compra concurra de parte del compradorun elemento de carcter subjetivo o ms bien sicolgico, como es la disposicin de su


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voluntad en orden a que la compra que l realiza la hace para posteriormente vender,arrendar o permutar lo adquirido.

Por consiguiente, si una persona compra sin este nimo, por ejemplo, cigarrillos para supropio consumo, pero luego alguien le pide que le venda uno, tal acto no es mercantil puesel nimo de vender no existi al momento en que compr los cigarrillos. Tampoco ser

mercantil si, en el mismo ejemplo, el agente que compr los cigarrillos para su consumo, sededica a venderlos en una fiesta, pues le ofrecen buen precio. Tal acto no sera de comercio,simplemente sera un acto de mal gusto.

Ahora bien, Cmo se prueba o determina la existencia del nimo de vender, permutar oarrendar al tiempo de la compra?

Se puede determinar, bsicamente mediante presunciones. As, habr que distinguir dossituaciones ante la circunstancia de verse en la necesidad de construir la presuncin denimo:

Si el agente es comerciante, establecer la presuncin de que su acto ha sido mercantil esms fcil, pues si estamos en presencia de alguien que ha hecho del comercio su profesin

habitual, y sta persona compra bienes de su giro, es de presumir que lo ha hecho con elnimo de venderlos, permutarlos o arrendarlos.

En cambio, si no es comerciante, el asunto se complica, pues ser menester reunirprueba de hechos aislados que constituyan indicios o bases de presuncin, de manera queuniendo todos estos indicios nos permitan concluir que el nimo que ha guiado alcomprador fue vender, arrendar o permutar. As por ejemplo, ser de importancia acreditarhechos tales como la naturaleza de las cosas compradas, el volumen de la compra,circunstancias del mercado, etc.

c) Es indiferente para calificar el acto de mercantil que el agente haya tenido el nimo

de vender, arrendar o permutar lo comprado en la misma forma u otra distinta.

Ya explicamos en otro momento, que para la ley comercial es indistinto que el acto deque se trate consista en la mera actividad de distribucin de bienes y servicios, o en latransformacin de los bienes adquiridos.

As, la compra ser mercantil ya sea que el animo del comprador sea vender, permutar oarrendar las cosas compradas en la misma forma en que las compr, o bien introducirlescambios o mejoras a ellas, ya bien sea especificndolas en otras distintas, ya bienincorporando lo adquirido en otra cosa y as mezclando, o bien, juntando cosas distintaspara formar una nueva. Cualquiera sea el caso, si con nimo de vender, arrendar o permutarel agente compr alguna cosa mueble tal acto es de comercio, sea que despus latransforme o no para comercializarla.

Desde otro punto de vista, si se compran cosas para transformarlas y venderlas, el actode comercio realizado, si bien puede serlo por elemento nimo en estudio, tambin puedeser mercantil por la concurrencia del elemento empresa que es propio de la fbrica ymanufactura, actividades stas en que tambin se compra para vender pero en cuyacalificacin de acto de comercio predomina el hecho de desarrollar la actividad constituidoen empresa.


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Por ello, en cuanto a la modificacin de la forma de lo comprado, tal mutacin puede serrealizada ya sea a travs de una actividad artesanal, en la cual lo predominante es laactividad personal del artfice, con poco o nulo capital, en cuyo caso queda comprendido enel artculo 3 n 1, o bien la transformacin puede deberse a la industria manufacturera ofabril. En este ltimo caso estaramos en presencia del elemento empresa segn aparece en

el artculo 3, N 5, las empresas de fbrica o manufactura.d) Debe existir en la compra nimo de lucro:

En la compra mercantil, agrega la doctrina, debe existir un nimo de lucro en el agente,lo cual es consustancial a todo acto de comercio.

Este elemento, si bien no lo reconoce ni lo requiere la ley como definitorio del acto decomercio, es cierto que se encuentra nsito en la idea de acto de comercio y naturalmentedentro de la compra mercantil, toda vez que para estar en presencia de ella debe existir altiempo de la compra un nimo de realizar alguna de las operaciones que seala la ley, y conlas cuales se espera obtener una ganancia.

B.- La venta mercantil.

La misma disposicin del artculo 3 n 1, cuando trata de la compra y permuta mercantil,se refiere tambin a la venta, permuta o arrendamiento de las cosas que se adquirieron. Esen este punto donde ahora debemos centrar nuestro anlisis, esto es, en los efectos que de lacompra mercantil deben seguirse.

As es como, la venta ser mercantil siempre que haya sido precedida de una compramercantil, es decir, que la venta sea el efecto, la materializacin de aquella intencin queexisti al tiempo en que se efectu la compra. De forma tal que cuando se compra una cosamueble con nimo de venderla, y luego efectivamente se vende, dicha venta ser comercial,pues fue el resultado de la compra mercantil.

Por Ejemplo. Cuando compro 10 cajas de licor y el nimo original no era vender sinoque consumir dichos licores, pero luego alguien me ofrece el doble de su valor y lo vendo,esa venta es civil.

Por lo tanto los requisitos para estar en presencia de una venta mercantil son:

- Que se venda una cosa mueble.

- Que al tiempo en que ellas se compraron haya existido el nimo de venderlas.

- Es indiferente que la venta de las cosas compradas se haya efectuado en la misma formacon que se adquirieron, o luego de introducirle transformaciones.

En cuanto a la teora de lo accesorio, la venta ser civil si la compra se reputa civilconforme a esta teora, por ejemplo si se compran botellas para envasar chicha deproduccin propia. En este ejemplo es claro que se compran las botellas con nimo devenderlas pero llenas con chicha, por ende transformadas en envase, y dado que lo principales el contenido que es el licor, la venta es civil.

C.- La compra y la venta de un establecimiento de comercio.

1) Concepto de establecimiento de comerc io:


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A pesar de que conceptualizar esta figura jurdica es de suyo complejo, con finespuramente didcticos esbozaremos un concepto aproximado de sus lneas bsicas:conjunto de bienes corporales e incorporales, distintos y separados unos de otros, quereunidos nicamente por su afectacin a un destino comn, trocan en su comunin, en unbien incorporal mueble de propiedad del comerciante y que tiene por fin proveer al

funcionamiento y desarrollo de la actividad comercial.2) Naturaleza jurdica:

a) Teora de la Universalidad Jurdica:

Segn esta tesis, el establecimiento de comercio es un conjunto de bienes afectados a unfin determinado, formando un todo indisoluble que subsiste independientemente de sutitular, formando un patrimonio distinto con activos y pasivos.

Debe ser rechazada de plano, pues en nuestro ordenamiento jurdico el propietario delestablecimiento de comercio responde de los pasivos con todo su patrimonio y nonicamente con el activo del establecimiento, adems tampoco se concibe un

establecimiento sin un titular de su dominio.

b) Teora de la Universalidad de Hecho:

Consiste sta en que el establecimiento de comercio est formado por un conjunto debienes materiales e inmateriales, distintos unos de otros, que afectados a una finalidadcomn forman un todo distinto de los componentes individualmente considerados.

As entonces, los bienes que componen esta universalidad pueden ser enajenados,separada o conjuntamente, pues en el primer caso no se tratar sino de una disposicin deacuerdo a la naturaleza misma de la cosa, mientras que en el segundo se enajenar la mismapero confundida dentro de un conjunto que, como tal, adquiere una relevancia especial, esto

es, constituir una globalidad de derechos sobre cosas determinadas, corporales eincorporales, que forman una sola cosa inmaterial pues esencialmente se transfieren soloderechos.

3) Elementos Corporales:

Son todas las cosas corporales que componen materialmente el establecimiento decomercio y que varan segn sea ste. Se hace presente, que no forma parte delestablecimiento, para los efectos del acto de comercio contenido en el artculo 3 n 2 delCdigo de Comercio, el inmueble en que ste funciona, toda vez que lo relativo a losinmuebles queda sujeto a las disposiciones del derecho civil.

4) Elementos Incorporales:

a) La Clientela:

Conjunto ms o menos indeterminado de personas que habitualmente requieren losservicios del establecimiento de comercio.

b) La marca comercial:


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Todo signo visible, novedoso y caracterstico que sirva para distinguir productos,servicios o establecimientos (artculo 19 Ley de Propiedad Industrial). Se incluyen tambinaqu las frases de propaganda para hacer identificable un producto, servicio oestablecimiento.

c) Los diseos industriales:

Toda forma tridimensional asociada o no con colores y cualquier artculo que sirva depatrn para la fabricacin de otras unidades, siempre que se distingan de sus similares, seapor su forma, colores u ornamentacin teniendo as una apariencia especial, nueva ydiferente perceptible por la vista.

Tanto las marcas como los diseos o las patentes en su caso, son materias propias de unalegislacin especial, que cae dentro del mbito civil, cual es la propiedad industrial, perosin embargo, se reconoce que como derechos incorporales que son, pueden ser parte de unauniversalidad de hecho dentro de la cual pierden su fisonoma propia confundindosedentro del todo al que pertenecen, y como tales, pueden ser enajenados como componentesde la universalidad; despus de todo lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo

anterior, es sin perjuicio de cumplir con los requisitos particulares que ordena la leyespecial para su enajenacin.

d) El derecho de llaves:

Segn el profesor Sandoval, este elemento puede conceptuarse como la fuente deutilidad o beneficio que significan para el establecimiento comercial circunstancias talescomo su prestigio, ubicacin, calidad de su clientela o bondad de los productos queexpende10.

En sntesis, el establecimiento de comercio es una universalidad de hecho, y es el mediopara que el sujeto que realiza actos de comercio lleve a cabo sus actividades mercantiles, de

manera que puede ser entendido como el conjunto de medio materiales e inmateriales quepermiten el desarrollo de la actividad mercantil y que por estar afectados a ese especialdestino se constituyen en un bien incorporal mueble de propiedad del comerciante.

Apreciado de este modo, es fcil entender por qu la compra de un establecimiento decomercio es acto mercantil, pues esta compra hace suponer que ella se realiza con el nimode llevar adelante un giro comercial y por ende la realizacin de otros actos de comercio.

Respecto de la venta del establecimiento de comercio cabe considerar que en laconformacin misma del establecimiento comercial ha habido un conjunto de comprasmercantiles por accesoriedad. Por ejemplo, para la conformacin de un restaurante sedebieron adquirir: mesas, sillas, vajillas, refrigeradores, cocina, copas, manteles, utensilios

de cocina, etc. Todo estas compras se hicieron como destinatario final sin intencin devender tales cosas, pero afectndolas al establecimiento, pues complementabanaccesoriamente las operaciones principales de una industria mercantil. Por ende elestablecimiento se conform por sucesivas compras mercantiles por accesoriedad, por loque al haber estado antecedida de compras mercantiles la venta del conjunto que es el

10Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial; Tomo I.


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establecimiento ser comercial. Por todos esto la doctrina, sostiene que la venta delestablecimiento de comercio es el ltimo acto de comercio que ejecuta el comerciante.

D.- La permuta mercantil.

La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar

una especie o cuerpo cierto por otro (artculo 1897 Cdigo Civil).De esta forma la permuta es un ttulo traslaticio de dominio doble o recproco, en el

sentido que tal como habilita para enajenar, habilita tambin para adquirir, cuestin que sepresenta respecto de ambos contratantes. As, la permuta puede ser tanto para enajenarcomo para adquirir y por ende para calificar la permuta como acto de comercio habr quedistinguir:

Si la permuta es adquisitiva: el agente que adquiere por intermedio de la permuta unacosa mueble debe hacerlo con el nimo de vender, arrendar o permutar esa misma cosa enla misma forma o en otra distinta. En consecuencia, le sern aplicables las normas y lasconsideraciones ya dichas acerca de la compra mercantil.

Si la permuta es enajenante: es decir el agente permuta una cosa materializando el nimoque tena al tiempo en que realiz una compra o permuta mercantil, dicha permutaenajenante ser mercantil, sea que la cosa que se permuta sea la misma que se adquiri, obien se le hayan introducido modificaciones.

Ahora bien, surge el problema de determinar la legislacin de fondo aplicable en el casode una permuta en que para una de las partes dicho acto es de comercio en virtud de lo queacabamos de explicar, y para la otra ese mismo acto es civil, toda vez que adquiere connimo de usar o consumir las cosas permutadas. En tal caso debemos recurrir a la teora delos actos mixtos, pero entonces, qu legislacin aplicamos?

La teora de los actos mixtos nos dice que ante un conflicto en cuanto a la ejecucin del

contrato dicho conflicto se solucionar con arreglo a las normas del obligado, vale decirque deberemos atender a la naturaleza de la obligacin, esto es si ella es civil o comercial yah aplicar la norma correspondiente.

En cuanto a la teora de lo accesorio, se aplica aqu lo mismo explicado a propsito de lacompra y la venta mercantil.

E.- El arrendamiento comercial.

El arrendamiento puede ser mercantil ya por aplicacin de las normas del artculo 3 n 1,o las del artculo 3 n 3. Por consiguiente, estudiaremos por separado ambas normas.

El arrendamiento ser mercantil conforme al artculo 3 n 1 cuando sea el resultado de

una compra o permuta adquisitiva mercantil previa, esto es, cuando se haya comprado opermutado cosas muebles con nimo de arrendarlas en la misma forma o en otra distinta.

Por consiguiente, los elementos para calificar un arrendamiento de mercantil son queverse sobre cosa mueble y sea la materializacin del nimo existente al tiempo de unacompra o permuta comercial.

As por ejemplo, si se compran automviles o camionetas con nimo de arrendarlas,v.gr., en un Rent a Car, tales arrendamientos sern mercantiles.


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El arrendamiento tambin ser mercantil, ahora conforme al artculo 3 n 3, cuando sehubieren arrendado cosas muebles con nimo de subarrendarlas.

Es decir, se requerir:

La celebracin de arrendamiento sobre cosas muebles.

Que el arrendatario haya tenido al tiempo de tomar las cosas en arrendamiento,el nimo de darlas a su vez en arrendamiento, esto es, subarrendarlas.

Hacemos valer aqu las consideraciones hechas a propsito de la compra mercantil,acerca de qu se entiende por cosas muebles y del nimo.

En cuanto a la mercantilidad del arrendamiento para las distintas partes intervinientes enel acto, ste ser civil o mercantil segn el nimo que hubiere guiado al arrendatario, deforma que si el arrendatario arrend para su uso personal el acto ser civil, en tanto que siarrend con nimo de subarrendarlas el acto ser comercial. De igual modo el acto podrser civil o comercial atendiendo a la teora de lo accesorio, en cuanto sta ampla orestringe el mbito de la mercantilidad, de manera que un arrendamiento de cosa mueble

con nimo de subarrendarla podr ser civil si tiene por objeto servir accesoriamente unaactividad civil. Por ejemplo, si se toma en arriendo un caballo pura sangre parasubarrendarlo como semental.

F.- La comisin o mandato mercantil.

Segn el artculo 3 N 4 es acto de comercio la comisin o mandato mercantil. En estepunto la ley incurre en un error pues identifica como sinnimos la comisin y el mandato,en circunstancias que la primera es una especie del segundo.

En efecto, la Comisin es una especie de mandato mercantil, como tambin lo es elmandato de los factores y los dependientes de comercio.

Segn en artculo 233 del Cdigo de Comercio el mandato comercial es un contrato porel cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otraque se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta desu desempeo. A continuacin, el artculo 234 seala que hay tres especies de mandatocomercial: la comisin, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio,y agrega erradamente la corredura. Finalmente, el artculo 235 al definir la comisindispone que: El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una oms operaciones mercantiles individualmente determinadas. En conclusin, la comisin esuna especie de mandato mercantil, de carcter especial en cuanto se encarga la ejecucin deuno o ms negocios lcitos de comercio enteramente determinados.

Ahora bien, en el mandato son parte:

El mandante, quien en la comisin recibe el nombre de comitente, mientras queen el mandato de los factores y dependientes de comercio se denominaprincipal de comercio.

El mandatario, comisionista, factor o dependiente, quien puede actuar enrepresentacin del mandante o a nombre propio.


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Lo que define al mandato es actuar a por cuenta de otro, esto es, actuar en inters deotra persona que, directa o indirectamente, se ver beneficiado o perjudicado por los actosdel mandatario.

El hecho de actuar en representacin del mandante es una modalidad, y ella consisteen que los efectos de los actos del mandatario se radicarn directamente en el patrimonio de

su mandante, toda vez que se actu en su nombre, vale decir, si Jorge Martnez acta ennombre de Rafael Lpez, se entiende que quien contrata es Lpez, slo que valindose delministerio de Martnez, pues ste representa a aquel.

Lo que nunca puede faltar en el mandato, es la actuacin por cuenta de otro. Encambio, es de la naturaleza del mandato que si bien el mandatario puede actuar en sunombre propio, es decir, obligndose directa y personalmente, ello lo hace en inters de sumandante, a quien en su momento, transferir los derechos que hubiere obtenido de lanegociacin encomendada.

En cuanto a la mercantilidad, hemos de hacer una prevencin en orden a no confundir lamercantilidad del mandato, por una parte, con la mercantilidad del acto que constituye la

materia del encargo, aunque sea el carcter comercial de ste el que determine lamercantilidad del primero. As, de la definicin del mandato mercantil se desprende que elmandato se sujeta a las reglas del Cdigo de Comercio cuando el acto materia del encargofuere mercantilpara el mandante, con prescindencia del inters o actividad del mandatario.Podramos decir que, en este sentido, el mandato carece de mercantilidad propia o inherentey que ella deriva de su rol funcional en tanto mero vehculo que permite o facilita laejecucin de actos de comercio por parte del mandante que es, finalmente, el interesado obeneficiario ltimo del acto.

Evidentemente que si el acto objeto del mandato es mercantil en relacin al mandante, elmandatario queda sujeto en sus relaciones con aqul a las reglas contractuales del mandatomercantil, pero de ello nada se desprende con respecto a las relaciones que con terceros

haya trabado el mandatario en cumplimiento del mandato, pues hemos de observar que elmandatario celebr o ejecut con otro (un tercero) un cierto acto de comercio y, es ms,probablemente asumi sobre s el cumplimiento de ese contrato mercantil, como sucedeprecisamente en el caso de los comisionistas. La ley, en estos casos, no permite alcontratante excepcionarse de cumplir aduciendo que actu para otro (artculos 255 ysiguientes). Por ello, respecto del mandatario mercantil que ha contratado a nombre propioal celebrar o ejecutar un acto de comercio por cuenta de su mandante queda sujeto a lasleyes comerciales en cuanto al acto realizado, independientemente de que su voluntad nohaya sido otra que la de cumplir el cometido confiado.

Por las reflexiones anteriores, se ha estimado que lo que es propiamente mercantil en el

N 4 del artculo 3, no es el mandato en general, sino que en particular la comisin, pues elcomisionista es un especialista de la compra y/o venta, haciendo profesin de vender ocomprar por cuenta de su comitente. Por ende, el comisionista sera comerciante en sentidopropio, pues efectivamente celebra numerosas comisiones o incluso pocas pero vendiendo ocomprando grandes cantidades, cada una de las cuales sera un acto de comercio en smismo y sin que para cuya calificacin como mercantil fuere necesario atender a la calidad


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que el acto cometido revistiere para el mandante, pues la ley ha prescrito directamente en elcitado numeral que la comisin es acto de comercio11.

G.- El contrato de sociedad.

La sociedad no figura dentro de la enumeracin contenida en el artculo 3, sin embargo,

est tratada en los artculos 348 y siguientes del Cdigo de Comercio, cuerpo de normasste que si bien no da una definicin de este contrato, establece las diferentes clases desociedad que reconoce la ley mercantil, a las cuales habra que agregar la sociedad deresponsabilidad limitada, a la vez que debera excluirse la asociacin o cuentas enparticipacin.

Es por lo dicho que no es posible desconocer el carcter de acto de comercio de lasociedad desde que el mismo Cdigo de Comercio trata en forma detallada este contrato ensus distintas especies.

Por ello, y recurriendo supletoriamente al Cdigo Civil, ste en su artculo 2053 ladefine como el contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la

mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. Es el mismo Cdigo Civil elque establece cuando la sociedad ser civil o mercantil, y al efecto dispone, en su artculo2059 que La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actosde comercio. Las otras son sociedades civiles.

Por lo tanto para estar en presencia de una sociedad comercial habr que estar a los tiposde negocios para los que se forma, los cuales se sealan a propsito del objeto o giro social,y que es el resultado del nimo de los socios en orden a que la sociedad se dedique arealizar cuando menos uno cualquiera de los actos de comercio sealados por la ley.

De esta manera y atendidos los trminos empleados por el artculo 2059, la regla general

es que las sociedades sean civiles, pues son comerciales slo las que se forman para actosque la ley califica de comercio.

Pues bien, si lo que por regla general determina que una sociedad sea civil o mercantilson los actos para los cuales ella se forma, no es menos cierto, que este principio reconoceuna excepcin cuando se trata de las sociedades annimas, las cuales por expreso mandatodel artculo 2064 del Cdigo Civil son siempre mercantiles. Seala esta norma: Lasociedad annima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realizacin denegocios de carcter civil. Tambin es siempre mercantil, con una intensidad todavamayor, la Sociedad por Acciones regulada en los artculos 424 y siguientes del Cdigo.Finalmente, aunque no es sociedad, cabe consignar que la empresa individual deresponsabilidad limitada (EIRL), da lugar a una persona jurdica que tambin es siempre

mercantil, vale decir, que se rige en cuanto a su nacimiento, funcionamiento y extincinntegramente por las normas mercantiles.

En resumen, el contrato de sociedad es un acto de comercio no enumerado en el artculo3 del Cdigo de Comercio, pero que es considerado tal por aplicacin de las normas

11Pinsese por ejemplo, en una venta por consignacin, en que un agricultor enva a supermercados en Santiago, su produccin demanzanas y peras, actuando el Supermercado como comisionista para la venta colocando la mercadera en la sala de ventas.


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contenidas en el Cdigo Civil el cual seala que las sociedades son mercantiles o civilessegn sea su objeto, salvo las annimas que siempre son mercantiles y con la EIRL queaunque no es sociedad tambin es siempre mercantil.

2.- Actos de comerc io segn el elemento empresa.

A.- Concepto de empresa:

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, consiste en una unidad deorganizacin dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicioscon fines lucrativos. Tambin, lugar en que se realizan estas actividades.

En la disciplina econmica, podra decirse que hay un cierto consenso bsico enentender por empresa la reunin y coordinacin de los factores productivos: capital, trabajo,materia prima.

En Wikipedia se dice que una empresa es una organizacin o institucin dedicada aactividades o persecucin de fines econmicos o comerciales. Se ha notado que, en laprctica, se puede encontrar una variedad de definiciones del trmino. Eso parece serdebido, por lo menos en parte, a que a pesar de su aparente simplicidad, el concepto escomplejo.

Es evidente, no obstante, y se colige de las ideas antes expuestas que la nocin deempresa tiene una raigambre que denota su origen como un concepto primordialmenteeconmico y, de ah, con impacto o relevancia social.

Nuestra exposicin siguiente, no busca explicar el fenmeno desde el punto de vistaeconmico, sociolgico, contable o desde cualquier rea disciplinar que nos sea ajena.Nuestra aproximacin e inteligencia del asunto debe verse desde la perspectiva de lonormativo y de los valores e intereses que dichas normas consagran dentro del sistemajurdico en su conjunto. En consecuencia, el punto de partida necesario ha de ser el

precepto constitucional que garantiza la libertad para desarrollar cualquier actividadeconmica y que impide que el Estado desarrolle actividades empresariales salvo porexcepcin. Esta norma adems se complementa con otra libertad econmica, cual es lareferida a la libertad de trabajo. Si bien se advierte, tanto la llamada libertad de empresacomo la libertad de trabajo son, en verdad, libertades econmicas.

En efecto, la actividad econmica implica de suyo la realizacin de acciones por parte deun sujeto mediante las cuales espera obtener una ganancia a travs de la satisfaccin denecesidades ajenas. Tales acciones, por mencionar slo algunas, pueden consistir en prestarservicios personales en forma dependiente o independiente, en la explotacin y/o goce debienes que le pertenecen (obtencin de rentas del capital), el acometimiento de unaactividad extractiva, productiva, etc. Todas estas actividades econmicas requieren comosupuesto previo y necesario la presencia y accin de un sujeto que las realiza y que asumesobre s los resultados positivos o negativos de su accin; tal es el caso, por ejemplo, decualquier trabajador dependiente, en que su actividad econmica consiste en la prestacinde sus servicios personales a cambio de una remuneracin, soportando el riesgo de serdespedido, de sufrir accidentes, etc. Igual cosa sucede con el comerciante individual queespera obtener una ganancia con su sola especulacin mercantil, debiendo asumir tambinlos riesgos de prdida que le puedan sobrevenir. Los profesionales liberales tambin


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ofrecen sus servicios a cambio de una retribucin econmica y pueden sufrir el peso de laresponsabilidad civil por sus actos, etc.

Ahora bien, dicho que ha sido que toda actividad econmica es susceptible de serdesarrollada por personas singulares, no es menos cierto que para el ejercicio de algunas deellas es indispensable contar con recursos puestos al servicio de una idea, como as tambin

que para el logro eficaz del acometimiento propuesto, puede ser necesario contar con elauxilio de otras personas.

La actividad econmica que por antonomasia no requiere capital propio, es el trabajodependiente. El trabajo independiente puede o no requerirlo, as por ejemplo, el abogado,un comisionista, ingeniero comercial o profesor podran ejercer con poco o nulo capital. Unmdico, un arquitecto, constructor civil, en cambio, requerirn instrumental o herramientaspara su trabajo.

De esta forma, son inherentesa toda actividad econmica:1. Un sujeto que toma sobre s los resultados de la actividad econmica desplegada12.2. Un objeto, que consiste en la rama de industria o servicio que ser materia de la

accin y/o explotacin del sujeto.3. Un fin, esto es, el propsito de obtener un rendimiento positivo, ganancia o lucro,cualquiera sea el destino que le depare su titular (sea que lo regale, lo atesore o loinverta).

Es contingenteen toda actividad econmica, la existencia de capital, pues como hemosvisto en algunas ser imprescindible, mientras en otras (trabajo dependiente) puede serinnecesario.

Precisado lo anterior, la empresa, en cuanto modalidad de ejercicio de una actividadeconmica, supone la concurrencia de los elementos que son comunes a todoacometimiento lucrativo, pero adems exige como condictio sine qua non los siguientes:

a) La existencia de un capital que sirve de medio necesario para la realizacin de laidea.b) La concurrencia del esfuerzo humano remunerado, que es lo que en definitiva

permite servirse del capital para la realizacin del objeto y la consecucin del fin.

De all, por ejemplo, que no exista empresa por parte del empleador de una empleadadomstica por la contratacin y los servicios de sta, pues no existe en ello la aplicacin deltrabajo remunerado de la sirvienta a un objeto con contenido econmico que persiga ellucro del patrn. Tampoco habr empresa, en la actividad individual del artesano quetrabaja solo en su taller, ni en el del comerciante que trafica solo en la feria.

Luego, puede existir actividad comercial sin que concurra la modalidad de empresa,como tambin puede ejercerse una actividad en forma de empresa que no sea comercial. Por ejemplo, un acometimiento minero, puede reunir los elementos comunes antesmencionados (una sociedad annima, dedicada a la extraccin de cobre, buscando obtenerel mejor precio de la venta del mineral), que con el auxilio de trabajadores remunerados,aplica los bienes de capital y recursos financieros en la exploracin de nuevos yacimiento y

12Sujeto que adems constituye el centro de responsabilidad por la actividad jurdica que la actividad econmica motiva.


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la explotacin de los existentes. Con todo, no hay actividad comercial en ello, dado que nose realiza acto de comercio alguno.

En consecuencia, lo que define a la modalidad de empresa en cuanto especial forma dedesarrollo de una actividad lucrativa y lo que la distingue de otras variantes para el ejerciciode actividades econmicas, es: la presencia de trabajo ajeno y la concurrencia de capital .

De acuerdo a lo anterior, podramos intentar un concepto de empresa que rena loexpuesto, y entender por tal que es una forma o modalidad en el ejercicio de una actividadeconmica, en que una persona natural o jurdica denominada empresario, acomete, a

travs de dependientes suyos, la realizacin de las acciones tendientes a la consecucin de

una ganancia por la explotacin, produccin o prestacin de bienes y servicios, valindose

para tal propsito de bienes y/o derechos que le pertenecen o que estn bajo su poder de

decisin.

1) Anlisis:

a) Es una forma o modalidad en el ejercicio de una actividad econmica:

En contraposicin al trabajo individual dependiente o independiente.

b) En que una persona natural o jurdica denominada empresario:

Esto es la persona natural o jurdica que toma sobre s los resultados de la actividadeconmica desplegada, que por tanto tiene inters en su resultado y que asume como centrode responsabilidad jurdica los efectos del negocio, teniendo por todo lo anterior facultadesde direccin y control sobre las acciones conducentes al resultado. Por esto, es incorrectodecir que una sociedad cualquiera, que es persona jurdica, sea empresa pues en rigorsera empresario.

c) Acomete la realizacin de las acciones tendientes a la explotacin, produccin oprestacin de bienes y servicios.

Se trata del objeto o materia en que consiste en la rama de industria o servicio que sermateria de la accin y/o explotacin del sujeto empresario.

d) En bsqueda de una ganancia.

El fin econmico consiste en maximizar la ganancia disminuyendo los costos.

e) La actividad se acomete a travs de dependientes suyos.

Lo que caracteriza a esta modalidad de actividad econmica que es la empresa es la

existencia del trabajo bajo subordinacin y dependencia que exige una remuneracin fija ovariable pero pagadera a todo evento, esto es, que debe existir siempre independientementedel resultado de la actividad econmica que explota el empresario.

f) Valindose para tal propsito de bienes y/o derechos que le pertenecen o queestn bajo su poder de decisin.

Normalmente, la actividad empresarial requiere bienes que son necesarios para explotarel giro, pero no solo bienes, tambin derechos y en general el conjunto de medios


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materiales e inmateriales que permiten el desarrollo de la actividad econmica y que porestar afectados a ese especial destino se constituyen en un bien incorporal mueble depropiedad del empresario. Nos referimos aqu al establecimiento en cualquiera de susespecies: minero, agrcola, industrial, comercial, etc. Sabemos que el establecimiento encualquier caso es cosa, por lo tanto, tampoco es correcto identificar la nocin empresa con

una cosa singular (el local, oficinas o inmuebles donde funciona) o con una universalidadde hecho como el establecimiento.

2) Adecuacin del concepto a la nocin normativa de empresa.

Segn el Cdigo del Trabajo en su artculo 3 inc. final para los efectos de la legislacinlaboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de mediospersonales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fineseconmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legaldeterminada.

Si bien el concepto transcrito no puede ser utilizado en nuestro curso pues su aplicacines restrictiva al mbito de la legislacin laboral y la seguridad social, no es posible

desconocer que ella contiene para los efectos pedaggicos ciertos elementos de lo que se haentendido en nuestro derecho por empresa. La definicin transcrita, en aras de los finesde proteccin social que la justifican, concepta empresa casi desde una perspectivacultural - institucional en un sentido amplio, pues se trata de cualquier organizacin condireccin y sin que importe mucho cul es el centro jurdico de responsabilidad, esto es,si hay de por medio un sujeto de derecho o no.

El Cdigo de Comercio, por su parte, an con lo aoso que es, tambin contiene ladescripcin de qu se entiende por empresa, y ello lo aborda tangencialmente cuando altratar del contrato de transporte terrestre, se hace cargo de discriminar entre el porteador noconstituido en empresa y el empresario de transporte. As, el Cdigo en su artculo 166

inciso final da una nocin de lo que se entiende por empresa de transporte, brindndonosalgunos elementos de juicio para nuestra disciplina, tales son:

El ejercicio de una actividad lucrativa: El que ejerce la industria

La direccin de un empresario: de hacer transportar personas o mercaderas;(aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo).

La presencia de trabajo ajeno: por sus dependientes asalariados.

La existencia de un capital propio o ajeno: en vehculos propios o que se hallena su servicio.

En consecuencia, encontramos que la empresa consiste en el desarrollo de una actividad

econmica, por un sujeto llamado empresario, orientado a obtener algn lucro, mediante laarticulacin de un conjunto de medios materiales, inmateriales, fsicos y con la intervencinde trabajo ajeno asalariado.

3) Rol del concepto de empresa subyacente en el artculo 3 del Cdigo de Comercio.

Bajo esta perspectiva es posible entender que la ley se valga de este elementoempresa, que como hemos visto es una modalidad de ejercicio, al momento de calificarde mercantiles una serie de actividades que se realizan en esa forma, pues su concurrencia


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denota y hace evidente una intencin circulatoria de los bienes y servicios que la empresaproduce u ofrece. Es decir, vista la naturaleza de la actividad fbrica, almacn orestaurante si ella se efecta en forma de empresa no cabe preguntarse acerca del nimocirculatorio de hubo en cada acto del giro, pues dada la forma de explotacin empresarialde aqul debe concluirse que ese nimo est concurrente siempre.

De igual manera, hay ciertas actividades econmicas vinculadas a contratos que puedenno ser necesariamente reputados comerciales y que sern calificadas de tales si y slo si esefectuada bajo la modalidad de empresa. As por ejemplo, la actividad del transporte, de losseguros y de la construccin de inmuebles por adherencia es mercantil slo cuando quien larealiza lo hace bajo la modalidad de empresa. En los dems casos, es civil.

B.- Empresas de fbrica y manufactura.

Estas actividades de fbrica y manufactura presentan el carcter comn de adquirirmateria prima para transformarla y vender una cosa distinta. La diferencia estriba en que enla fbrica predomina maquinaria por sobre el elemento humano, mientras que en lamanufactura predomina la mano de obra.

Si bien estas actividades fabriles o manufactureras podran ser calificadas de mercantilesrecurriendo simplemente a la disposicin del artculo 3 n 1, no es menos cierto que dichadisposicin apunta a reglar la compra y la venta mercantil considerada como un hecho maso menos aislado, mientras que nmero en anlisis atiende a que se hace empresa de larealizacin de los actos de adquisicin, transformacin y venta, por lo cual no es precisoentrar a determinar el nimo, pues basta observar que concurre el elemento empresa.

En cuanto a la mercantilidad del acto, para el titular de la empresa sern mercantilestodos los actos que se realicen dentro del desarrollo de la actividad fabril o manufacturera,en tanto que para los terceros que contraten con l, el acto ser civil o comercial segn lateora de lo accesorio, vale decir, segn si el acto que realiza tiene por finalidad

complementar accesoriamente una actividad civil o mercantil. Por ejemplo, si compro 2cajas de ampolletas para colocarlas en las incubadoras de pollos de mi avcola, tal acto sercivil. Pero si compro las mismas ampolletas para iluminar los galpones de la fbrica el actoser comercial.

C.- Empresas de almacenes, tiendas y bazares.

En estas actividades, ocurre algo similar a lo explicado en el caso anterior en cuanto aque en la especie tambin sera posible subsumir estas actividades dentro del artculo 3 n 1,en la medida que se presentan compras de cosas muebles con nimo de venderlas en lamisma forma. Sin embargo, reiteramos que en este caso se apunta a toda la gama de actosque se desarrollan con ocasin de esta actividad de empresa de manera que se prescinde

tambin del elemento nimo, pues concurrente el elemento empresa se subentiende.

D.- Empresas de Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.

En estas actividades constitutivas de empresa se compran bienes muebles consumiblespara expenderlos al pblico. Fonda es un establecimiento pblico, de categora inferior ala del hotel, o de tipo ms antiguo, donde se da hospedaje y se sirven comidas. Comprendepor tanto, a los hoteles, residenciales, restaurantes y negocios de expendio de comida obebida. Dentro de los cafs se comprenden tambin gelateras y salones de t, mientras que


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en la expresin otros establecimientos semejantes se incluyen empresas tales como losdrive in, discotheques, bares, pubs, etc.

En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados con ocasin de estas empresasreiteramos aqu y en el nmero anterior, lo dicho respecto a las empresas fabriles y demanufactura.

E.- Empresas de transporte de mercaderas por tierra, ros, lagos y canales navegables.

Incluimos tambin los lagos pues as surge del artculo 166 del Cdigo de Comercio, elcual define el contrato de transporte terrestre como aquel en virtud del cual uno se obligapor cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables,pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.

Son partes en este contrato: elporteador,esto es, quien se obliga a transportar y entregarla mercadera en un lugar determinado. El Cargador, remitente o consignante, quienencarga el transporte o conduccin.

Quien, en principio no es parte, pero puede llegar a serlo es El consignatario,persona a

quien va dirigida la mercadera y para quien es facultativo recibir o no, toda vez que a surespecto operan las figuras de la estipulacin a favor de otro o promesa de hecho ajeno.

Concurrir la promesa de hecho ajeno, cuando el cargador promete al portador que elconsignatario pagar el precio de la conduccin (porte), de manera que es facultativo paraste recibir y con ello obligarse al pago. En tanto que operar la estipulacin en favor deotro cuando el porte est pagado.

En cuanto a las normas que regulan este contrato debemos tener presente que eltransporte terrestre ya haba sido tratado por el Cdigo Civil en los artculos 2013 ysiguientes como arrendamiento de transporte; sin embargo, fue el Cdigo de Comercio elque proclamando su autonoma, le dedic un tratamiento ms completo al reglar el

transporte como distinto del arrendamiento, an cuando se reconoce que en su naturalezaparticipa de las caractersticas de dicho contrato y del depsito. Es por esta regulacin msespecfica, que las normas contenidas en el Cdigo de Comercio relativas al contrato detransporte, son tambin aplicables a los contratos civiles, pues se extienden susdisposiciones a todos los porteadores sea que estn o no constituidos en empresa. Si losporteadores no estn constituidos en empresa, las normas del Cdigo de Comercio tendrna su respecto el carcter de norma civil, mientras que si constituyen empresa incurren en elacto de comercio descrito en el artculo 3 N 6. En consecuencia, si bien todo porteador serige por el titulo V del libro II del Cdigo de Comercio, debe entenderse como ley civilrespecto del porteador no constituido en empresa, desde que el Cdigo de Comercio solorige a quienes realicen actos de comercio y que aquel no constituido en empresa no realiza

acto de comercio alguno, no pudiendo en consecuencia aplicrsele ninguna otra disposicindel Cdigo de Comercio que no sea de aquellas contenidas en el libro II titulo V.13

En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados por el porteador a propsito de laempresa de transporte, ellos sern siempre comerciales en cuanto se relacionen con laactividad constitutiva de empresa. Respecto del cargador el acto ser civil o comercial

13Daz Loayza, Alex Patricio. Separatas de contrato de transporte terrestre. 1996.


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segn la teora de lo accesorio. As, el agricultor que encarga la conduccin de suproduccin realiza un acto civil pues el transporte se contrata como accesorio de suactividad agrcola. Por el contrario, si una tienda por departamentos enva mercaderas a sussucursales, y para ello contrata con una empresa de transporte tal acto es comercial, pues secontrata en auxilio de una actividad mercantil.

Respecto del consignatario tambin debemos atender a la teora de lo accesorio.

F.- Empresas de Depsito.

Lo que la ley declara mercantil no es el contrato de depsito en s, sino que las empresasde depsito, en cuanto stas procuran un lucro por la prestacin de las bodegas, servicios decarga y custodia, con todo lo cual facilitan la intermed

separatas de derecho comercial

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