Diciembre de 2008

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JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JURISPRUDENCIA CIVIL

COMENTARIOS Y ANOTACIONES

La separacin de hecho como causal del llamado divorcio-remedio y algunos de sus efectosMarissa Yanet Bazn La Rosa (*)

CAS N 540-2007 TACNASala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Tipo de proceso: Recurso de Casacin Recurrente: Ingrid Rosemberg VillarroelContraparte: Francesco Tulini AsteMateria: Divorcio RemedioFecha de Res.: 25/03/2008Pronunciamiento: FundadoBase Normativa: Cdigo Civil: Artculo 345-A

Resumen:En el caso que veremos a continuacin, la seora Ingrid Rosemberg Villarroel interpone recurso de casacin, invocando la causal de interpretacin errnea del Artculo 345-A del Cdigo Civil, contra la resolucin que expide la Sala Mixta de Tacna, la cual confirma la apelada que declara infundada en el extremo de la indemnizacin por los daos y perjuicios que sufri la recurrente por la separacin de hecho que realiz el demandante.La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema alega que, a pesar que el demandante present la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, la demandada es quien en realidad se vio perjudicada por la separacin. Considera que en el presente caso estamos ante una causal donde no se busca al cnyuge culpable, a fin de determinar las sanciones, sino, por el contrario, nos encontramos ante lo que la doctrina denomina causal de divorcio-remedio, donde lo que interesa es ver la causa objetiva que ocasiona el divorcio. Por tal razn, la sola interrupcin de la vida en comn sera la causa objetiva por la que el matrimonio fracas. No obstante ello, dicha Sala interpreta que la demandada es quien sufre un perjuicio, puesto que es ella quien durante la separacin ha tenido que mantener el hogar conyugal. Como cnyuge perjudicado, refiere la Sala Suprema adems, la demandada no ocasion la separacin. Asimismo, argumenta en los considerandos de la casacin que, al ser el actor quien se retir del hogar conyugal y al haber

(*) Bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad la Catlica del Per PUCP. Asesora en Materia Civil y Especialista en Contrataciones Pblicas (CONSUCODE), Anlisis de Poltica Interna e Internacional del Per (ADP) y Comercio Exterior y Aduanas (Continental Asesores Internacionales). Consultora Externa de FORTESA.La separacin de hecho como casual del llamado divorcio-remedio

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iniciado una vida extramatrimonial, dejando a la demandada al cuidado de la menor hija de ambos, sta tuvo que iniciar una proceso de alimentos para mantener la subsistencia de ella y de la menor hija de ambos; por lo cual, la referida Sala Suprema concluye que la recurrente sufri perjuicios a causa de la separacin ocasionada por el actor.En tal sentido, la Sala Suprema considera que la demandada ha tenido una afectacin en la esfera emocional (como dolor, afliccin al haber visto frustrado el proyecto de matrimonio, etc.) y, en consecuencia, merece una indemnizacin, conforme el artculo 345 A del Cdigo Civil, por lo que declara fundado el recurso de casacin, fijando una indemnizacin a favor de la recurrente por la suma de cinco mil nuevos soles por dao moral.

RESOLUCIN

CAS N 540-2007.- Vista la causa nmero quinientos cuarenta dos mil siete; el da de la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente senten- cia;

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del re- curso de casacin interpuesto por Leslie Ingrid Rosemberg Villarroel a fojas trescientos vein- ticinco, contra la resolucin de vista de fecha cinco de diciembre del dos mil seis, emitida por la Sala Mixta de Tacna que confirma la sentencia apelada de fecha treinta y uno de enero del dos mil seis, que declara fundada la demanda sobre Divorcio por la causal de Se- paracin de Hecho con lo dems que contie- ne, e integrndola en cuanto a la indemniza- cin por daos, incluyendo el dao personal declararon infundada por dicho concepto y lo devolvieron;FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta SalaSuprema mediante resolucin de fecha trece de junio del dos mil siete que declara proce- dente el recurso de casacin por la causal de interpretacin errnea del artculo trescientos cuarenta y cinco A del Cdigo Civil, seala que segn el cuarto considerando de la sen- tencia de vista el demandante ha acreditado que se encuentra al da en el pago de sus obli- gaciones alimentarias; pero se debe de tener en cuenta que el trmino alimentos no slo tiene una connotacin directa e inmediata, sino que tiene un contexto ms amplio en su interpretacin, y en el presente caso est re- presentado por la garanta para asegurar las pensiones futuras de la menor. El otorgamien- to de la garanta an est pendiente de resol- verse en el proceso de alimentos, que corre en el expediente nmero ochocientos sesenta y dos-noventa y cinco. La garanta es parte esencial de las pensiones que corren el riesgo de no cumplirse, ya que el demandante via- ja constantemente al exterior. Asimismo, en cuanto la indemnizacin en el quinto consi- derando de la sentencia de vista, la Sala refie- re que la recurrente ha consentido la residen- cia del demandante en un lugar distinto del conyugal. Esta apreciacin es errnea desde el punto de vista sustantivo y respecto de los verdaderos hechos. Es lgico y natural que las personas cuando se casan tengan la necesidad de fortalecer el mbito laboral para el sustento de su familia; en tal sentido, la recurrente no se pudo oponer a que el demandante trabaje en otra ciudad; en el presente caso fue el de- mandante quien hizo vida extramatrimonial, por lo que existe un dao moral a la recurren- te, quien slo se dedic a educar, alimentar y proteger a su menor hija, habindose visto frustrada en su proyecto de vida; y,

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, respecto de la causal por la cual se ha declarado la procedencia del re- curso, corresponde sealar que existe inter-

167 pretacin errnea de una norma de derecho material cuando en la actividad hermenutica el Juzgador, utilizando los mtodos de inter- pretacin se equivoca al establecer el alcance y sentido de una norma, incurriendo en error al no establecer la verdadera voluntad objeti- va de la norma, resolviendo en consecuencia de manera contraria a los valores y fines del derecho, el conflicto interjurdico de intere- ses;

Segundo.- Que, previamente al desarrollo de la presente sentencia es necesario referir- nos al divorcio remedio, para enfocar el asun- to que es materia de casacin. Que, las dos tendencias que se manejan hoy con relacin al divorcio, es el divorcio-sancin y el divorcio- remedio. El primero, como sistema subjetivo que se basa en la tipificacin de las conductas culpables que al ampararse la demanda gene- ra sanciones para el cnyuge culpable en la esfera familiar y patrimonial; mientras que en el segundo, importa un remedio, una solucin al conflicto matrimonial, donde los cnyuges no expresan los motivos que ha causado esa confrontacin perniciosa que afecta la perma- nencia del matrimonio. No interesa investigar cul de los cnyuges es el culpable que ge- nera el divorcio, basta que se presenten cau- sas objetivas que revelen la imposibilidad de mantener la convivencia, como acontece con la separacin de hecho sin la posibilidad de unirse. Ambos sistemas coexisten en el C- digo Civil en su artculo trescientos treinta y que los llevaron para interrumpir su cohabita- cin. Basta confirmar el hecho objetivo que de- jaron de vivir en consuno y, que cada uno de ellos vivi separadamente del otro, sin el nimo de unirse. Sin embargo, la separacin tempo- ral de los cnyuges no debe tener como causa hechos ajenos a la voluntad de ambos, esto es sin que una necesidad jurdica lo imponga, por ejemplo, por razones de trabajo que uno de los casados deba ausentarse, en cuyo caso la causal no es viable, siendo que la tercera dis- posicin complementaria y transitoria de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco establece: para efectos de la aplicacin del inciso duodcimo del artculo trescientos treinta y tres no se considerar separacin de hecho a aquella que se produzca por razones laborales;

Cuarto.- Que, procediendo ha analizar el sentido del artculo trescientos cuarenta y cinco A del Cdigo Civil, corresponde sea- lar que la citada norma establece que: para invocar el supuesto del inciso dcimo segun- do del artculo trescientos treinta y tres del Cdigo Civil, el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obli- gaciones alimentaras u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. El Juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de los hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal;

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tres incisos uno al trece modificado por la Leyveintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco;Quinto.- Que, en cuanto al primer supues-to de la norma denunciada que establece laTercero.- Que, la separacin de hecho de losexigencia de acreditar el cumplimiento de la cnyuges por un perodo prolongado e ininte-obligacin alimentaria, el citado extremo de

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rrumpido de dos o cuatro aos, segn sea ella norma establece literalmente que el de-

caso, sin la voluntad de hacer vida en comn,mandante deber acreditar estar al da en el

168puede acaecer por el abandono de hecho depago de sus obligaciones alimentarias comouno de ellos, por provocar el uno el alejamien-requisito de procedibilidad de la demanda,

to del otro, o por acuerdo mutuo de separar-ello nos remite al contenido de los alimen-

se de hecho en otras vicisitudes. Cualesquieratos, entendido como todo aquello que es

que fuere la circunstancia, la interrupcin deindispensable para el sustento, vestido, habi-

la cohabitacin durante un lapso prolongadotacin y asistencia mdica, asimismo cuando

constituye la revelacin ms evidente de quese trata de un menor de edad alimentista, el

el matrimonio ha fracasado, es por eso, queconcepto de alimentos comprende tambin

el divorcio por esta causal objetiva no requiereeducacin, instruccin y capacitacin para el

que los cnyuges manifiesten las motivacionestrabajo a tenor de lo establecido por el art-

171 culo cuatrocientos setenta y dos del Cdigo Civil, advirtindose que en el caso de autos ambas instancias jurisdiccionales analizando la situacin controvertida han determinado que el demandante se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentaras y que se encuentra fijado en el proceso de alimen- tos, contenido de la norma que no comprende las garantas procesalmente establecidas para efectivizar el cumplimiento de las decisio- nes jurisdiccionales que ordenan el pago de alimentos y que se encuentran reguladas en nuestra normatividad procesal como una fa- cultad del Juzgador a tenor de lo establecido en el artculo quinientos setenta y dos del C- digo Procesal Civil, razones por las cuales la garanta para asegurar las pensiones futuras no constituye parte del contenido de las obli- gaciones alimentarias a tenor de lo expuesto en las normas sustantivas citadas, por lo que en consecuencia no se advierte del pronun- ciamiento de ambas instancias jurisdicciona- les que se hubiese tergiversado o se hubiese dado un sentido equivocado a la norma de- nunciada;

Sexto.- Que, en cuanto al segundo supuesto del artculo trescientos cuarenta y cinco A del Cdigo Civil, en cuanto precepta la indem- nizacin que correspondera por los daos causados por el divorcio por la causal de se- paracin de hecho, corresponde sealar que si bien es cierto que, el divorcio por la causal de separacin de hecho a que se refiere el ar- tculo trescientos treinta y tres inciso dcimo segundo del Cdigo Civil modificado por la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos no- venta y cinco regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la va de conocimiento, nada obs- ta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv la separacin de hecho, sea porque: se alej del hogar, sea porque ejerci violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras. Asevera- cin que servir para que el Juez al momen- to de sentenciar, apreciando en conjunto y razonadamente los medios de prueba, dicte las medidas tuitivas que permitan velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resul- te perjudicado por la separacin de hecho, as como la de los hijos e incluso sealando una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal. Dao que se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extra- contractual, con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligacin de reparar tiene como fun- damento la violacin del deber genrico de no causar perjuicio a otro (alterum non laede- re), asimismo cuando el citado extremo de la norma establece que el Juzgador velar por la estabilidad econmica del cnyuge perju- dicado con la separacin de hecho y de los hijos, sealando la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos, la interpretacin correcta de la norma al referirse al cnyuge que resulte perjudicado est referido a aqul que no ocasion la separacin de hecho y por otro, es obligacin del Juzgador una vez establecida la existencia de un cnyuge dam- nificado, fijar la indemnizacin correspon- diente cuyo efecto es reparador respecto de las lesiones que se le hubiese podido causar. Indemnizacin que abarcara tanto el dao moral que sera nada menos que la afliccin a sus sentimientos como el dolor, la pena el sufrimiento ocasionado por el alejamiento de- finitivo de su cnyuge; el dao a la persona cuando se lesiona a la persona en si misma en su integridad psicofsica y/o en su proyec- to de vida, como por ejemplo, entre otras, la frustracin de un proyecto personal de vida matrimonial normal; como el dao patrimo- nial emergente; de modo que, el Juzgador en cada caso concreto determine conforme a la situacin fctica establecida, la existencia del cnyuge perjudicado as como los daos que se hayan podido causar;

Stimo.- Que, conforme a lo anteriormente analizado corresponde en cada caso en con- creto que el Juzgador conforme a la situacin fctica debatida, determine la existencia del cnyuge perjudicado, as como la intensidad

de la lesin producida, advirtindose que en el caso de autos, es un hecho establecido por ambas instancias de mrito, que fue el actor quien se retir del hogar conyugal, que ha sido la demandante quien se ha encontrado a car- go del cuidado de la menor de edad conce- bida dentro del matrimonio, asumiendo por su parte la responsabilidad de criar y educar a la misma, as como la conduccin del hogar conyugal una vez separados ambos cnyuges, que es el demandante quien ha iniciado una re- lacin convivencial con otra persona, habien- do procreado dos hijos durante la separacin de hecho y, que ha sido la demandada quien ha estado obligada a iniciar una demanda de alimentos para mantener su subsistencia y la de su menor hija, por lo que sta Sala Supre- ma concluye que la demandada, al igual que la menor han sufrido perjuicios a causa de la separacin ocasionada por el actor, estando privadas de desarrollar una vida familiar dentro del contexto de la existencia de ambos padres, lo que ha implicado una afectacin en la esfe- ra emocional como es el dolor, sufrimiento y afliccin y la frustracin a un proyecto matri- monial normal, habindose acreditado con ello el dao moral atribuible al demandante cau- sado a travs de la separacin de hecho, por lo que existe la obligacin de fijar un monto indemnizatorio a tenor del supuesto contenido en el segundo prrafo del artculo trescientos cuarenta y cinco A del Cdigo Civil, por lo que actuando en sede de instancia corresponde fi- jarlo de manera prudencial el quantum indem- nizatorio, a tenor de lo dispuesto en el artculo mil trescientos treinta y dos del Cdigo Civil;Octavo.- Que, por tales consideraciones y de conformidad en parte con el Dictamen Fiscal y. a tenor del inciso primero del artculo trescien- tos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil;

DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Leslie Ingrid Rosem- berg Villarroel a fojas trescientos veinticinco; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha cinco de diciembre del dos mil seis emitida por la Sala Mixta de Tacna en el extremo que declara infundada la indemniza- cin por daos, y actuando en sede de ins- tancia, INTEGRARON la sentencia apelada de fecha treinta y uno de enero del dos mil seis, y FIJARON la indemnizacin en la suma de cinco mil nuevos soles por dao moral; DIS- PUSIERON la publicacin de la presente reso- lucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Frances- co Tulini Aste contra Leslie Ingrid Rosemberg Villarroel sobre Divorcio por Separacin de Hecho; y los devolvieron. Vocal ponente se- or Sols Espinoza.

En la casacin in comento, hay dos temas a plantear referidos a la causal de separacin de hecho como par-te de lo que la doctrina denomina divorcio- remedio, y que es parte del argumento de la Sala Suprema.

La primera est referida al aspecto material de la causal, es decir la separacin del hogar conyugal y como en la casacin comentada el demandante hizo un quiebre en las obligacio- nes conyugales (cohabitacin) al alejarse del mismo. Sin embargo, lo que parte de la doc- COMENTARIO

trina afirma es que esta causal objetiva apa- rentemente tiene rasgos de subjetividad, tema que abordaremos en forma ms abundante en el presente comentario.

Asimismo, el segundo punto a comentar y que la Sala Suprema toca en el momento de su fallo es la posibilidad de indemnizar al cnyuge perjudicado por la separacin y que en el caso de autos resulta ser la parte de- mandada, quien se queda en el hogar conyu- gal al cuidado de la menor hija. Frente a ello, el segundo prrafo del artculo 345-A del

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174 Cdigo Civil dispone la indemnizacin; sin embargo, al imponerse esta indemnizacin, la separacin de hecho vista a las luces del lla- mado divorcio-remedio, donde no se busca al cnyuge culpable o inocente se desvanecera, se va atenuando, dejando de ser una causal ne- tamente objetiva, asunto que veremos a con- tinuacin, refirindonos primero a lo que se entiende por divorcio remedio.

Divorcio-Sancin y Divorcio-Remedio

La doctrina ha visto dos tendencias en las cuales se ha regulado el divorcio, estas son: i) Divorcio como sancin; y, ii) Divorcio como remedio.

En la concepcin del divorcio como san- cin, segn Eulogio Umpire(1), slo se acepta el divorcio cuando existen plenamente causas establecidas en la ley, adquiriendo uno de los cnyuges la calidad de culpable y el otro de inocente. Ello se debe a que la ratio de esas causales instauradas en la ley, responde al in- cumplimiento de los deberes conyugales(2). rias, es decir propias del llamado divorcio- remedio (separacin de hecho e imposibili- dad de hacer vida en comn). Sin embargo, como dice el maestro Alex Plcido(4), el sis- tema peruano es complejo por cuanto, por un lado, en las causales inculpatorias pro- pias del divorcio-sancin hay un cnyuge legitimado activa y pasivamente, existe ade- ms causales no inculpatorias, una de ellas la separacin de hecho donde cualquiera de los cnyuges podra demandar al otro, asi- mismo se ha regulado de manera reparato- ria los efectos personales, atenundose los efectos personales.

Por tanto, en la teora del divorcio-reme- dio, se busca poner fin al matrimonio pero sin indagar al cnyuge culpable del fracaso matri- monial, lo que interesa es que el matrimonio ha fracasado irremediablemente, verificndo- se una situacin objetiva, por lo cual la nica salida es el divorcio.

La separacin de hecho de los cnyuges

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Por otro lado, el divorcio como remedio,Uno de los puntos vistos en la casacin

segn lo afirma Alex Plcido(3), constituyeanalizada es la causal invocada por el deman-177una solucin al conflicto conyugal, por lo quea buena cuenta no se busca una represin al cnyuge culpable, sino que en realidad es eldante, es decir la separacin de hecho delhogar conyugal por motivos laborales y que deriv en una relacin extramatrimonial.

matrimonio propiamente la causa del proble- ma.

En nuestro ordenamiento, como hemos visto a partir de la casacin comentada, se ha aceptado dentro de nuestro sistema divorcista-sancin, causales no inculpato- Con relacin a ello, dado el aspecto obje- tivo para la configuracin de la causal, esto es la separacin misma, no cabra la revisin del motivo del origen. Sin embargo, la Ley N 27495 que incorpora la causal a nuestro Ordenamiento Jurdico, como sostiene Alex

Umpire Nogales, Eulogio Rolando. El Divorcio y sus causales. Lima, Lej, 2001. Pg. 79.Como ejemplo podemos citar el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo Civil referido al adulterio donde el quiebre est en el deber de fidelidad dentro del matrimonio.Plcido V. Alex F. Divorcio: Reforma al rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2001. Pg. 34.Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 42.Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 102.

178 Plcido(5), confirma que el fundamento no es tan objetivo(6), sino que adems, y cuando es alegado, debe analizarse si mediaron causas no imputables a los cnyuges que motivaron la interrupcin de la cohabitacin, en cuyo caso no se confiere causal.

Desde esta perspectiva, como seala Ca- bello Matamala(7), aunque sera discutible que se contemple en una causal objetiva unelemento intencional, la tercera disposi- el cnyuge que se aleja del hogar conyugal puede invocar la separacin de hecho, como lo hemos visto en la casacin en comentario. Al respecto, como refiere el maestro Alex Plcido resulta ticamente permitido que cualquiera de los cnyuges -y por lo tanto el culpable- alegue la separacin de hecho cuando no quiere permanecer vinculado, lo que resulta la clara exteriorizacin de que ello es definitivo y desvanece cualquier espe-(9)

179cin(8)de la referida ley al acotar el supuesto de improcedencia, permitira discutir las ra- ranza de reanudacin de la vida conyugal ,por lo que pensamos que con esta causal no(10)zones del apartamiento, no ameritundose la se estara debilitando el vnculo matrimo-causal cuando se produce por razones labo- rales, requirindose por tanto, a contrario, la valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la sepa- racin.

En este sentido, si en el caso materia de anlisis la demandada no quisiera romper el vnculo matrimonial, hubiese contradicho el motivo de alejamiento del cnyuge, es decir el motivo laboral, as pues, aun cuando el demandante hubiera hecho una vida extra- matrimonial, poda distorsionarse el carcter objetivo de la causal.

Asimismo, otro punto de la separacin de hecho es que la causal puede ser invo- cada por hecho propio. Esto significa que, nial, puesto que si decimos que estamos anteuna imposibilidad de seguir con aqul, en- tonces no importara ver quien es el cnyuge que se aleja del hogar.

Indemnizacin: Cnyuge perjudicado.

Un comentario que trae a colacin la ca- sacin, es la manera en que la Sala Suprema dispone que, a partir de la separacin del demandante y el hecho de que la deman- dada haya tenido que criar sola a su hija, y adems haber visto truncado su proyecto matrimonial, entonces le deba correspon- der como cnyuge perjudicada una indem- nizacin.

Respecto a ello, el artculo 345-A del C- digo Civil dispone que: El juez velar por la

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Esto pues en la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495 consigna: Para efectos de la apli- cacin del inciso 12 del Artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aquella que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.En Cdigo Civil Comentado, Lima Gaceta Jurdica, 2003, Volumen 2. Pg. 526.

(8) Ley N 27495Tercera Disposicin Complementaria y TransitoriaPara efectos de la aplicacin del inciso 12 del Artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aqulla que se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 88.Emilia Bustamante. Separacin de hechos: Puntos crticos en Revista Jurdica del Per. N 18. 1999-2001. La autora escribe el artculo antes de la publicacin de la norma, y comenta acerca de los proyectos. La Dra. Bustamante refiere que la inclusin de esta norma a nuestro ordenamiento deba hacerse bajo el amparo de la norma constitucional, es decir en concordancia, con el fin de lograr la promocin efectiva de los valores familiares y de la institucin familiar.

estabilidad econmica del cnyuge perjudi- cado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemniza- cin por daos, incluyendo el dao personal (...).

Sobre el particular, Cabello Matamala seala que la determinacin del cnyuge perjudicado es de vital importancia, si te- nemos en consideracin la trascendencia de la fijacin de los efectos personales y patrimoniales que se darn en la disolu- cin(11).

Asimismo, hay que resaltar que, con- forme hemos visto, la demanda la puede interponer la persona quien efectu la se- paracin o la persona que se queda en el hogar conyugal, por lo que la calidad de cnyuge perjudicado no debe recaer en el cnyuge emplazado, conforme se ha apre- ciado en la casacin comentada, sino en el cnyuge que es abandonado en contra de su voluntad.

Si bien como hemos referido, estamos ante una norma donde no se busca al cnyu- ge culpable y que de alguna forma, al consig- narse esta disposicin, se trata de ver la mag- nitud de los daos ocasionados al cnyuge que se perjudica con la separacin; por ello, dicha disposicin implica una reparacin. Es decir, como refiere Alex Plcido(12), nos en- contraramos con una responsabilidad civil familiar, encontrndonos con daos subje- tivos con consecuencias personales (patri- moniales y extrapatrimoniales). Los daos extrapatrimoniales estaran referidos al dao moral, al proyecto de matrimonio que se ve truncado, etc. Asimismo, la causa adecuada estara en la negativa sin causa de uno de los cnyuges de continuar la vida en comn, sin mediar hechos imputables al otro que moti- ven tal estado.

Por tanto, lo vital ser probar las causas imputables del alejamiento, es decir, el cn- yuge que no motiv el alejamiento, la de- terminacin de ello permitir al juzgador dirigir correctamente su funcin tuitiva, a fin que pueda otorgar la indemnizacin al cnyuge que se vio menos perjudicado por la separacin.

Reflexin final

De lo anteriormente comentado, pode- mos concluir que en una demanda por la cau- sal de separacin de hecho, no bastara probar la separacin del domicilio conyugal propia- mente, por el contrario, segn la norma del Cdigo Civil, se tendra que probar adems un aspecto subjetivo, que en este caso sera la intencionalidad que tendra el cnyuge de dejar el hogar.

Por otro lado, un aspecto que ha lla- mado la atencin es la facultad que el juz- gador tiene para determinar al cnyuge perjudicado. La ley le otorga dicha facul- tad y en el caso materia de anlisis se ha determinado en funcin a que la cnyuge al haber sido abandonada y dejada al cui- dado de la hija, entonces, habra sufrido un perjuicio. Con relacin a ello, creemos que para determinar cul de los cnyuges ha sufrido un perjuicio real, a fin que se determine la indemnizacin, debe de pro- barse durante el proceso como materia controvertida, con ello se le dara al juz- gador los elementos suficientes para que pueda determinarlo.

Cabello Matamala, Carmen Julia. Divorcio remedio en el Per? En Derecho PUC N 54, 2001. Pg. 416.Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 124.

BIBLIOGRAFA

BUSTAMANTE, Emilia. Separacin de hechos: Puntos crticos en Revista Jurdica del Per. N 18, 1999-2001.

CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio remedio en el Per? En Derecho PUC N 54, 2001.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de separacin de cuerpos y divorcio. Lima: Gaceta Jurdica, 2007.

PLCIDO V., Alex F. Divorcio: Reforma al rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio. Lima: Gaceta Jurdica, 2001.

PLCIDO V., Alex F. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurispruden- cia civil. Lima: Gaceta Jurdica, 2008.

UMPIRE NOGALES, Eulogio Rolando. El Divorcio y sus causales. Lima: Lej, 2001.