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LA DECISIONES BSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN EN LAS ENCRUCIJADAS DEL CAMBIO DE MILENIO
Prof. Dr. Benito Alez CorralProf. Dr. Leonardo lvarez lvarez
NOTA PREELIMINARI.- ESTUDIO INTRODUCTORIO1.- Delimitacin del objeto de este libro
2.- Precisiones idiomticas sobre la traduccin de las decisiones seleccionadas
3.- El contexto histrico y poltico-constitucional del Tribunal Constitucional Federal Alemn4.- La organizacin del Tribunal Constitucional Federal alemn y sus competencias de control de constitucionalidad5.- Algunas encrucijadas jurdico-constitucionales del cambio de milenio
5.1. Entre el mantenimiento de ncleo constitucional inmutable y la prdida de la supremaca constitucional a manos de la Unin Europea5.2. Poltica y derecho en la regulacin de las fuerzas centrfugas y centrpetas que afectan a la organizacin del Estado alemn
- Participacin de los sujetos privados en ejercicio del poder pblico- Parlamentarizacin y Federalizacin del Estado
5.3. Los derechos fundamentales en una sociedad externa e internamente cada vez ms multicultural
- Multiculturalismo y ponderacin de intereses en la resolucin de los conflictos de derechos fundamentales- Multiculturalismo y delimitacin del objeto, contenido y lmites de los derechos fundamentales
6.- Breve referencia bibliogrfica espaola sobre las decisiones seleccionadas
II.- DECISIONES BSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN EN LAS ENCRUCIJADAS DEL FINAL DEL MILENIO1. Entre el mantenimiento de ncleo constitucional inmutable y la prdida de la
supremaca constitucional a manos del derecho de la Unin Europea1.1. Reforma constitucional y clusulas de intangibilidad
- Sentencia sobre el espionaje acstico masivo, de 3 de marzo de 2004 (BVerfGE 109, 279)
1.2. Soberana estatal, principio democrtico y Unin Europea- Sentencia sobre Maastricht, de 12 de octubre de 1993 (BVerfGE 89,
155) 1.3. Control de constitucionalidad del derecho comunitario
- Resolucin sobre Ordenacin del mercado del pltano, de 7 de junio de 2000 (BVerfGE 102, 147)
2. El Estado democrtico de los partidos y los nuevos actores de la participacin poltica2.1. Prohibicin de partidos polticos
- Resolucin sobre el proceso del prohibicin del NPD, de 18 de marzo de 2003, (BVerfGE 107, 339)
2.2. Financiacin de los partidos polticos
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- Sentencia sobre la financiacin de partidos II, de 9 de abril de 1992, (BVerfGE 85, 264)
2.3. Barrera electoral- Sentencia sobre las elecciones en toda Alemania, de 29 de septiembre
de 1990 (BVerfGE 82, 322)2.4. Participacin del ejercito en misiones internacionales
- Sentencia sobre la utilizacin del ejrcito federal, 12.07.1994 (BVerfGE 90, 286)
2.5. Soberana popular y sufragio de los extranjeros- Sentencia sobre el derecho de sufragio de los extranjeros [Schleswig-
Holstein], de 31 de octubre de 1990 (BVerfGE 83, 37)3. Hacia la necesaria reforma del Estado federal
3.1. Estado federal-competencias concurrentes- Sentencia sobre el personal de atencin a personas mayores, de 24 de
octubre de 2002 (BVerfGE 107, 1) 4. Los derechos fundamentales en una sociedad multicultural
4.1. Dignidad humana y derecho a la vida (I)- Sentencia sobre el aborto II, de 28 de mayo de 1993 (BVerfGE 88, 203)
4.2. Dignidad humana y derecho a la vida (II)- Sentencia sobre la Ley de seguridad area, de 15 de febrero de 2006,
BVerfGE 115, 1184.3. Libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado
- Sentencia sobre el Crucifijo, de 16 de mayo de 1995 (BVerfGE 93, 1)4.4. Libertad religiosa, cargos pblicos y multiculturalismo
- Sentencia sobre el Velo Ludin, de 24. de septiembre de 2003 (BVerfGE 108, 282)
4.5. Libertad de expresin e informacin y democracia- Resolucin sobre los soldados son asesinos, de 10 de octubre de 1995
(BVerfGE 93, 266)4.6. Garanta constitucional del matrimonio y parejas de hecho
- Sentencia sobre la Ley de parejas de hecho, de 17 de julio de 2002 (BVerfGE 105, 313)
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NOTA PRELIMINAR
Cuando hace aproximadamente un ao, el Prof. Dr. Joaqun Varela Suanzes,
anterior director de la coleccin Textos y Documentos del Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, me propuso la elaboracin de un volumen recopilatorio
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, en la lnea de los ya
existentes sobre las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos
y del Tribunal Constitucional espaol, acog la idea con entusiasmo, gratitud y cierto
cargo de responsabilidad por la envergadura del proyecto. Por supuesto, me halag
su confianza en m como conocedor de la jurisprudencia y la doctrina constitucional
alemana para dicha tarea, pero era consciente de las dificultades que planteaba un
encargo semejante. Despus de meditarlo, decid asumir la empresa con la
condicin, rpidamente aceptada por el profesor Varela y por el Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, de que la edicin la hiciese conjuntamente con mi
amigo y compaero en el rea de Derecho Constitucional de la Universidad de
Oviedo, el Prof. Dr. Leonardo lvarez lvarez, cuya slida formacin acadmica y
trayectoria intelectual le avalaba tambin como conocedor no ya slo de la lengua
alemana sino tambin de su doctrina y su jurisprudencia constitucional. Era el mejor
aliado para que la empresa triunfase, o si fracasaba, que el fracaso fuese lo menos
estrepitoso posible. Solo nos faltaba encontrar a quien realizase la traduccin de las
decisiones del Tribunal Constitucional Federal seleccionadas, sin perjuicio de que
tanto el profesor lvarez como yo mismo nos ocupsemos de supervisar dicha
traduccin y hacer los retoques de estilo pertinentes. La Profa. Dra. Patricia Faraldo
Cabana, a quin tuve la suerte de conocer en uno de esos encuentros acadmicos
que organiza peridicamente el excelente Servicio Alemn de Intercambio
Acadmico (conocido popularmente entre nosotros como DAAD), acepto
gustosamente el encargo de la traduccin.
Nuestra idea no era la de presentar al pblico espaol una seleccin de toda
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn de su cincuenta y seis
aos de existencia, sino la de ofrecer una muestra representativa de las decisiones
de aquel Tribunal relativas a los principales problemas jurdico-constitucionales de
Alemania, comunes a los que pueden experimentar otros pases de su entorno como
Espaa en la poca actual, es decir, en estos aos de cambio del siglo XX al siglo
XXI. Al efecto seleccionamos las decisiones y se las remitimos a la traductora para
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su traduccin. Una vez que la profesora Faraldo nos entreg la traduccin y
comprobamos la sobrada solvencia y calidad con la que lo haba hecho, a pesar de
tratarse de documentos altamente tcnicos, de muy diversos campos del derecho y
no exclusivamente del Derecho Penal que era el suyo, solo nos faltaba armar el libro
como tal. Para ello, cremos que lo mejor era que el profesor lvarez se ocupase de
realizar una pequeo resumen crtico, de no ms de cinco pginas, precedente a
cada una de las decisiones que integran el volumen, y yo realizase un estudio
introductorio general en el que situase tanto al rgano de la jurisdiccin
constitucional alemana como las decisiones seleccionadas en su contexto jurdico-
constitucional.
E voil, as naci este libro sobre Las decisiones esenciales del Tribunal
Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio. Si hemos
conseguido nuestro objetivo es algo que solo a los lectores corresponde valorar. En
nuestro descargo solo podemos decir que hemos puesto todo nuestro leal saber y
entender en el empeo, que no habra sido posible sin el excelente apoyo de las
instituciones pblicas que, como la Fundacin Alexander von Humboldt, el DAAD, el
Ministerio de Educacin y Ciencia o la Universidad de Oviedo, han hecho posible
nuestro contacto intelectual con la Universidad alemana, ni tampoco sin la
magnnima comprensin del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales con
todas las incidencias que surgen en la elaboracin de un trabajo como ste. A todos
ellos nuestro ms sincero agradecimiento.
Oviedo, Octubre de 2007
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I.- ESTUDIO INTRODUCTORIO
1.- Delimitacin del objeto de este libro
Comencemos por el ttulo: Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional
Federal Alemn en las encrucijadas del cambio de milenio. Salta ya a la vista que a
diferencia de otros volmenes de esta coleccin relativos a la jurisprudencia de
diversos Tribunales Constitucionales, ste no circunscribe la seleccin de la obra
jurisprudencial del Bundesverfassungsgericht a sus Sentencias (Urteile), sino que
abarca tambin otras decisiones como las Resoluciones (Beschlsse) adoptadas sin
una audiencia pblica1, que son mayora y en las que se incluye una parte relevante
de la doctrina de este alto tribunal sobre los problemas jurdico-constitucionales que
afectan al ordenamiento estatal en el cambio de milenio. De ah que se utilice la
expresin decisiones y no sentencias, usual, por otra parte en las recopilaciones en
lengua alemana de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn.
Este volumen pretende ser, adems, una recopilacin seleccionada de una
parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn: la que afronta
algunos de los principales problemas jurdico-constitucionales a los que se enfrentan
los ordenamientos democrticos, particularmente el alemn, en el final del siglo XX y
el inicio de siglo XXI, algunos de los cuales han originado las ms recientes crisis de
legitimacin de dicha instancia jurisdiccional2. De todos es sabida la importancia que
esta alta instancia jurisdiccional ha tenido en el contexto continental europeo a la
hora de construir la garanta de la supremaca constitucional, y especialmente su
influencia en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional espaola3. Sus ms de
cincuenta aos de jurisprudencia, que han guiado por su riqueza dogmtica los
cauces argumentativos de otros ordenamientos jurdicos para solventar muchos de
los problemas derivados de la teora de la Constitucin, se dejan compilar muy
difcilmente en un solo volumen, por muy extenso que ste sea. Adems de la 1 Sobre los distintos tipos de decisiones del Bundesverfassungsgericht en detalle, vase BENDA/KLEIN, Verassungsprozessrecht. Ein Lehr- und Handbuch, C.F. Mller, Mnchen, 2001 (2 edicin), pg. 128.2 Un interesante anlisis jurdico-poltico de los poco ms de 50 aos de vida del Tribunal Constitucio-nal Federal alemn, con especial hincapi en cmo ha ido superando las diversas crisis de legitimi-dad social que ha experimentado a lo largo de su historia como consecuencia de lo controvertido de algunas de sus decisiones, puede verse en WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe. Das Bundesver-fassungsgericht in der Geschichte der Bundesrepublik, Blessing, Mnchen, 2004. 3 Vanse algunas pruebas del uso de la doctrina jurisprudencial del Bundesverfassungsgericht en la jurisprudencia constitucional espaola o italiana en el reciente estudio de PERGORARO, Lucio, La utilizacin del derecho comparado por parte de la Cortes Constitucionales: un anlisis de derecho comparado, Revista general de derecho pblico comparado, N 1, 2007, pg. 21-30.
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compilacin oficial completa de las Decisiones del Tribunal Constitucional Federal
Alemn (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE, J.C.B. Mohr,
Tbingen)4, y de diversas compilaciones seleccionadas y extractadas de algunas de
ellas5, todas en lengua alemana, nos constaba nicamente la existencia de un
volumen en espaol, editado por la Fundacin Konrad Adenauer y Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez con el ttulo 50 aos de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemn, Montevideo/Bogot, 2003, que en realidad no es
sino la traduccin al espaol de algunos extractos de las sentencias contenidas en la
8 edicin de la compilacin de Jrgen Schwabe, Entscheidungen des
Bundesverfassungsgericht, Studienauswahl (Band 1-109), Selbstverlag, Hamburgo,
2004. De ah que tanto nosotros mismos, como el propio Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, creysemos necesaria la edicin de algn tipo de
compilacin de estas sentencias en castellano, que acercase la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal alemn al pblico espaol, pues, aunque el
conocimiento de las lenguas extranjeras ha crecido exponencialmente en los ltimos
aos en Espaa especialmente entre los investigadores del Derecho Pblico-, lo
cierto es que el alemn sigue siendo, por diversas razones, un idioma de difcil
acceso para una mayora de juristas de nuestro pas.
Dada la inabarcabilidad de la tarea de editar en espaol los 116 volmenes de
la coleccin oficial de decisiones del Bundesverfassungsgericht, apareca entonces
un doble y difcil dilema a resolver: de un lado, si deba tratarse de una compilacin
generalista en la seleccin, tanto material como cronolgicamente, o por el contrario
deba hacerse una recopilacin especializada en la seleccin, limitada a ciertas
materias y a un perodo jurisprudencial determinado; de otro lado, tambin debamos
decidir si la recopilacin deba incluir extractos de las decisiones o deban recogerse
stas a texto completo.
Respecto de la primera cuestin, se tuvo claro que cualquier seleccin
temtica de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemn poda ser fcil
objeto de crtica por haber dejado de considerar una u otra decisin relevante. No
obstante, desde un primer momento se opt por una recopilacin selectiva
cronolgica y materialmente. Las lneas maestras para hacer esa seleccin venan 4 Contiene las Sentencias y las Resoluciones de las Salas (Senate) desde 1951, no las decisiones de las Secciones (Kammern). En total casi 3000 decisiones en sus 116 volmenes hasta hoy editados.5 De entre ellas, se puede destacar, por la coincidencia en las decisiones seleccionadas en este libro, la compilacin en dos volmenes de GRIMM/KIRCHHOF/EICHBERGER (Hrsg.), Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht. Studien Auswahl, J.C.B. Mohr, Tbingen, 2007 (3 edicin).
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marcadas por dos circunstancias. Primero, el rebrote en el cambio de milenio (a
finales del siglo XX y en estos primeros aos del siglo XXI) de una serie de
problemas clsicos de la teora constitucional, que haban sido abordados por el
Tribunal Constitucional alemn -as como por otros Tribunales Constitucionales
europeos y por el Tribunal Supremo de los EE.UU.- y que, precisamente por ello,
permitan que la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht se convirtiera en un
punto de referencia para los Tribunales Constitucionales europeos, y en particular
para el Tribunal Constitucional espaol, excelente conocedor de aqulla, a la hora
de afrontar algunas de dichas encrucijadas jurdico-constitucionales6. Y, en segundo
lugar, la propia especializacin cientfica y predileccin de los autores del libro por
ciertas cuestiones jurdico-constitucionales en detrimento de otras, no menos
importantes pero respecto de las cuales habra sido ms temerario ocuparnos, haba
de guiar una seleccin de las decisiones necesariamente limitada. Sabemos que no
son razones objetivas e indiscutibles, pero pretenden al menos ser una justificacin
honesta de los motivos que nos llevaron a unas y no a otras decisiones.
La tarea de seleccin se ha hecho adicionalmente difcil porque, respecto de
la segunda de las cuestiones, se ha querido que esta recopilacin tenga un carcter
acadmico y no meramente prctico-forense sin descartar con ello su utilidad para
los prcticos del derecho-, lo que ha aconsejado una traduccin del texto ntegro de
las decisiones seleccionadas y no de extractos ms o menos extensos de sus
fundamentos jurdicos, incluso con los encabezamientos identificadores de las partes
y de sus asesores o representantes legales, algunos de los cuales resultarn de
sobra conocidos para la iuspublicstica espaola7. La razn de esta opcin es el
grado de detalle, el rigor argumental y la riqueza dogmtica con la que, en general,
el Tribunal Constitucional Federal alemn construye sus decisiones, que, por otra
parte, a diferencia de otros Tribunales Constitucionales como el Conseil 6 La autoridad e influencia del Bundesverfassungsgericht allende sus fronteras son de todos conoci-das. Vase la conciencia que de ello tiene la propia doctrina constitucional alemana en WAHL, Rainer, Das Bundesverfassungsgericht im europischen und internationalen Umfeld, Aus Politik und Zeitgeschichte, N 37-38, 2001, pg. 45-46.7 Es habitual que un buen nmero de profesores de Derecho Pblico, en muchas ocasiones citados por el propio Tribunal como argumentos de autoridad en los Fundamentos Jurdicos de otras senten-cias, aparezcan, sobre todo en asuntos de cierta trascendencia poltica y social, como representantes o abogados asesores de alguna de las partes recurrentes. Este ha sido el caso en las sentencias aqu recopiladas de Ulrich Preu (sentencia de Maastricht), Jochen Frowein, Knut Ipsen, Rdiger Zuck y Edzard Schmidt-Jortzig (sentencia sobre la utilizacin del ejrcito federal), Josef Isensee (sentencia del sufragio de los extranjeros), Christian Graf von Pestalozza (sentencia sobre el personal de asis-tencia a las personas mayores), Fritz Ossenbhl y Peter Lerche (sentencia Aborto II) o, por ltimo, Thomas Wrtenberger y Peter Badura (sentencia sobre la Ley de parejas de hecho), los ms conoci-dos entre muchos de los participantes.
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Constitutionnel francs suelen ser muy extensas. Adems, la estructura de las
decisiones del Bundesverfassungsgericht no distingue expresamente, a diferencia
de lo que hace nuestro Tribunal Constitucional, entre Antecedentes de Hecho y
Fundamentos de Derecho a los que sigue el Fallo. El Fallo (Entscheidung) es la
primera parte de la Decisin tras el encabezado identificando las partes y el
procedimiento-, y al mismo le siguen los Fundamentos de Derecho (Grnde) en los
que se encuentran ordenados en una sucesin conforme a un ndice de letras
maysculas, nmeros romanos, nmeros arbigos, letras minsculas e incluso letras
griegas los argumentos esgrimidos por las partes en el propio procedimiento
constitucional y en los procedimientos judiciales ordinarios o administrativos previos,
y los argumentos jurdico-constitucionales que fundamentan la decisin adoptada8.
Por ello, tampoco resultaba aconsejable formalmente reproducir slo los
fundamentos jurdicos de las sentencias. Finalmente, la similitud de estructuras e
instituciones jurdicas entre el ordenamiento alemn y el espaol, as como la
semejanza de los procedimientos tanto constitucionales como judiciales y
administrativos ordinarios, hacen que la lectura de los argumentos previos de las
partes y de los antecedentes fcticos y procesales ms que oscurecer sirvan para
aclarar y enriquecer el contenido dogmtico-constitucional que el lector cualificado
puede extraer de la decisin. Tambin se han incluido los votos particulares a las
decisiones seleccionadas, puesto que buena parte de la riqueza dogmtica y
argumental del Tribunal se explica mirando hacia el pasado en los votos particulares
(concurrentes o disidentes) de magistrados que un da no fueron mayora pero con
el tiempo han logrado reunir en torno a s las voces favorables de otros colegas del
Tribunal hasta constituir una nueva mayora argumentativa.
Los problemas jurdico-constitucionales a los que hacen referencia las
decisiones seleccionadas abordan cuestiones clsicas de la teora general de la
Constitucin: quin ostenta el poder constituyente y quien el poder de reforma
constitucional, cules son los lmites al ejercicio del poder de reforma constitucional,
en qu consiste la supremaca constitucional y cmo se ve afectada por la apertura
del Estado a organizaciones supranacionales como la Unin Europea; de la forma
parlamentaria de gobierno: quin y cmo ejerce el poder de direccin poltica
exterior y militar; de la teora de los derechos fundamentales y la democracia: a
8 Sobre la estructura de las sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemn, vase con carcter general, BENDA/KLEIN, Verassungsprozessrecht, ob. cit., pg. 129-130.
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quin corresponde el estatuto de ciudadana y cul es la incidencia de
multiculturalismo interno y externo en el disfrute de los derechos fundamentales por
parte de los viejos y de los nuevos ciudadanos. Seguramente, pues, que no estn
todas las encrucijadas jurdico-constitucionales que son fundamentales, pero sin
duda s que son fundamentales todas las decisiones seleccionadas en este volumen.
A pesar de que la trascendencia social y la importancia poltico-constitucional sean
los criterios utilizados para la seleccin, no todas las decisiones elegidas como, por
ejemplo, las Sentencias sobre financiacin de partidos o la Resolucin sobre la
ordenacin del mercado del pltano- han tenido por s mismas en Alemania la
atencin social que mereceran, ni tampoco todas como, por ejemplo, la sentencia
sobre el personal de asistencia a personas mayores- han tenido la importancia
dogmtica que desde el extranjero les hemos querido atribuir desde una perspectiva
jurdico-constitucional9. Sin embargo, la seleccin se ha hecho conforme a dos
criterios concretos: que se ocupen de cuestiones de trascendental importancia para
la evolucin del Estado constitucional en el final del siglo XX y principios del siglo
XXI; que los razonamientos jurdico-constitucionales del Tribunal Constitucional
Federal alemn sobre dichas cuestiones, por su valor dogmtico-jurdico,
trasciendan el mbito nacional y sean extrapolables para la reconstruccin
interpretativa de los textos constitucionales de otros Estados constitucional-
democrticos, especialmente para la labor interpretativa del Tribunal Constitucional
espaol.
Ello explica que entre las decisiones escogidas se encuentren las siguientes
quince -enunciadas teniendo en cuenta el nombre descriptivo del objeto de la
controversia jurdica resuelta en ellas-: la Sentencia del Espionaje acstico masivo
(BVerfGE 109, 27910), relativa al viejo tema de la reforma constitucional
inconstitucional y los lmites del poder constituyente, aplicados esta vez a la
9 Es interesante la clasificacin de las decisiones del Bundesverfassungsgericht en tres niveles que realiza WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pg. 351-358, en atencin al grado de viabili-dad procesal y trascendencia poltica y social que poseen los asuntos tratados en las sentencias. Un primer nivel estara compuesto por el grueso de asuntos que llegan al Tribunal sin expectativa de xi-to y terminan en el trmite de admisin, la inmensa mayora (el 97,5 %); al segundo nivel pertenecer-an las sentencias que sin trascendencia poltica ni social no pasan a los titulares de los grandes me-dios- tienen visos de xito procesal; mientras que el tercer nivel, aparece como un subnivel del segun-do en el que se encuentran las decisiones con perspectiva de xito que adems se ocupan de cues-tiones poltica y/o socialmente trascendentes, de las que se hacen eco los grandes medios y generan las polmicas y las crisis del Tribunal, a pesar de ser numricamente una parte nfima del trabajo del Tribunal.10 Numeracin conforme a la Coleccin Oficial de las Decisiones del Tribunal Constitucional Federal Alemn (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts).
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adopcin de cambios constitucionales restrictivos de derechos fundamentales, como
la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, encaminados a luchar contra las
amenazas del terrorismo internacional y la delincuencia organizada; la Resolucin
sobre la Ordenacin del mercado de del pltano (BVerfGE 102, 147) y la Sentencia
de Maastricht (BVerfGE 89, 155)11, dos de las ltimas y ms importantes
decisiones sobre la integracin del Estado-nacin en la Unin Europea, y los lmites
que de ello se derivan tanto para el poder legislativo y constituyente nacional, como
para el poder comunitario, en este ltimo caso desde la perspectiva del respeto al
dogma constitucional de la soberana del pueblo alemn; la Resolucin sobre el
Proceso de prohibicin del Partido Nacional Democrtico de Alemania (NPD)
(BVerfGE 107, 339), ltima de las decisiones jurisprudenciales sobre el mecanismo
de democracia militante de la ilegalizacin (prohibicin) de partidos contrarios al
orden democrtico-liberal; la Sentencia sobre la Financiacin de partidos II
(BVerfGE 85, 264), relativa a las condiciones y lmites de la financiacin pblica de
los partidos polticos; la Sentencia sobre las Elecciones en toda Alemania
(BVerfGE 82, 322), relativa a los lmites que se derivan del principio de igualdad de
oportunidades y del derecho de participacin poltica para el mantenimiento de la
barrera electoral, como mecanismo de racionalizacin parlamentaria, en situaciones
sociales excepcionales -las primeras elecciones panalemanas tras la reunificacin-;
la Sentencia sobre la Utilizacin del Ejrcito Federal (BVerfGE 90, 286), que se
ocupa de concretar las condiciones parlamentarias, establecidas implcitamente por
la Ley Fundamental, respecto de la decisin de enviar tropas federales a misiones
internacionales; la Sentencia sobre el Derecho de sufragio de los extranjeros
(BVerfGE 83, 37), relativa a necesidad de reforma constitucional para que los
extranjeros residentes se conviertan en nuevos actores del Estado democrtico,
ejerciendo el derecho de sufragio en las elecciones locales, consecuencia de la
atribucin de la soberana a un pueblo nacional (el alemn); la Sentencia sobre el
Personal de asistencia a personas mayores (BVerfGE 107, 1), en la que se
redefinen las condiciones constitucionales para que la Federacin considere
necesario el uso de su competencia legislativa concurrente frente a los Estados
federados, que sirvi en buena medida de acicate para la reciente reforma
constitucional del federalismo acaecida en Alemania en 2006; la Sentencia sobre el 11 De la que ya existe una traduccin al espaol en nuestro pas, realizada por la Oficina de Interpreta-cin de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores y publicada en la Revista de Instituciones Euro-peas, N 3, 1993, pg. 975-1030.
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Aborto II (BVerfGE 88, 203), en la que, con ocasin de la pervivencia de una
regulacin del aborto conforme al sistema de plazos en los Estados federados de la
antigua Repblica Democrtica Alemana, el Bundesverfassungsgericht vuelve a
reflexionar acerca del aborto y su compatibilidad con la dignidad humana, as como
respecto de la titularidad del derecho a la vida; la Sentencia sobre la Ley de
seguridad area (BVerfGE 115, 118), en la que el Tribunal Constitucional Federal
alemn declara la nulidad de la autorizacin establecida en dicha Ley para derribar
aviones suicidas con pasajeros inocentes a bordo, como los de los atentados
terroristas del 11 de septiembre de 2001, por constituir un atentado
desproporcionado e inadmisible contra su derecho a la vida y su dignidad humana;
las Sentencias del Crucifijo (BVerfGE 93, 1) y el Velo Ludin (BVerfGE 108, 282),
relativas respectivamente a la incidencia de los crucifijos en las aulas escolares
pblicas y el velo islmico en la indumentaria de los profesores de una escuela
pblica tanto sobre la libertad religiosa como sobre la naturaleza del principio de
aconfesionalidad del Estado; la Resolucin sobre Los soldados son asesinos
(BVerfGE 93, 266), en la que el Tribunal una vez ms protege la libertad de
expresin en los asuntos ms polmicos socialmente en aras de la formacin de una
opinin pblica libre, imprescindible para la expresin democrtica de la voluntad
colectiva, en detrimento del derecho al honor y la proteccin frente a las injurias
colectivas causadas por la forma hiriente en la que se expresa una idea u opinin,
como la de que los soldados por el hecho de sus funciones militares son potenciales
asesinos; y finalmente, la Sentencia de las Parejas de hecho (BVerfGE 105, 313),
en la que el Bundesverfassungsgericht confirma la constitucionalidad de la Ley
federal sobre uno de los nuevos modelos de familia, las parejas de hecho
homosexuales, bajo el ropaje de una institucin distinta del matrimonio pero de
efectos jurdicos paramatrimoniales.
La aplicacin de estos criterios de seleccin explica tambin que se dejen
fuera sentencias de cierta actualidad que versan sobre otras cuestiones poltico-
constitucionales antiguas, que a nuestro entender tienen una menor trascendencia
global sobre la fisonoma y los cambios que estn experimentando las sociedades
democrticas por lo que no suponen un nuevo reto para la constitucin democrtica
del siglo XXI. Tal es el caso, por ejemplo, de las famosas decisiones Carolina de
Mnaco I, II y III, sobre las relaciones entre el derecho a la intimidad y la libertad de
expresin e informacin, o tambin de otras Decisiones relativas a las
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transformaciones concretas que est experimentando algunas estructuras del
federalismo alemn. Estas ltimas, an siendo de muchsimo inters jurdico-
constitucional, no dejan de hacer referencia a una especificidad de la estructura
constitucional de algunos Estados liberal-democrticos contemporneos, por lo que
son difcilmente representativas de una encrucijada problemtica ante la que se
encuentren la generalidad de los Estados constitucional democrticos occidentales y
que, por su contenido (eminentemente centralizador), tampoco son siempre
extrapolables a Estados como el espaol en los que la organizacin territorial del
poder es un problema real secular. No obstante, como botn de muestra se ha
incluido una decisin sobre las condiciones de ejercicio de las competencias
legislativas concurrentes por parte de la Federacin, que en materia de distribucin
de competencias permite explicar y comprender mejor el sentido de la reciente
reforma constitucional en materia de organizacin territorial que ha tenido lugar en
Alemania12.
En definitiva, esperamos que las decisiones seleccionadas permitan al lector
hacerse una adecuada composicin de lugar acerca de las lneas maestras de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn desde la dcada de los
noventa del pasado siglo hasta esta primera dcada del nuevo milenio a la hora de
abordar las encrucijadas constitucionales en las que se encuentra inmersa la
sociedad europea, incluida la alemana y la espaola, lo que por s solo justifica, a
nuestro entender, la existencia de esta recopilacin.
12 La ltima reforma de la Grundgesetz en materia de federalismo es de 28 de agosto de 2006.
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2.- Precisiones idiomticas sobre la traduccin de las decisiones seleccionadas
La tarea de recopilar las decisiones de un Tribunal Constitucional extranjero
en un idioma distinto del original plantea siempre una serie de dificultades
comunicativas. Las mismas se derivan, de un lado, de hacer compatibles las
diferencias idiomticas existentes entre comunidades humanas diversas y la
necesidad de preservar en la traduccin el proceso comunicativo creado entre el
Tribunal y la sociedad para la que decisin fue pensada; y, de otro lado, de la
necesidad de concebir las decisiones jurisprudenciales como objeto del anlisis
cientfico-jurdico por parte de los destinatarios de las traducciones. Aunque en este
punto, lo razonable sera que fuese la traductora, la Profa. Dra. Patricia Faraldo
Cabana, quien expusiese los criterios seguidos para superar estas dificultades, al
hacernos nosotros responsables de la edicin de este volumen, hemos decidido
tambin asumir la supervisin de la traduccin y, por ello, le hemos sugerido a la
traductora los criterios lexicogrficos que a nuestro entender deban tenerse en
cuenta a la hora de realizar la traduccin a fin de que las sentencias no perdiesen su
sentido comunicativo original, y al mismo tiempo fuesen comprensibles para el
pblico espaol conforme a las categoras jurdicas ms familiares de nuestro pas.
De ah que estas precisiones de ndole idiomtica corran de nuestro cargo.
En primer lugar, es necesario sealar que se ha prescindido tanto de una
traduccin literal como de una traduccin libre, y se han buscado puntos de equilibrio
entre los dos estilos de traduccin. Por un lado, se han buscado las expresiones y
conceptos ms semejantes a los conceptos jurdicos espaoles all donde la
equiparacin idiomtica no desfigurase el sentido alemn del texto, de modo que se
facilitase la comprensin para el lector espaol; pero, de otro lado, tambin se ha
tratado de ser fiel al texto y al estilo de redaccin querido por el
Bundesverfassungsgericht en sus sentencias all donde ello no generase
problemas de comprensin del sentido de las palabras-, aunque el mismo no fuese
literariamente bonito ni todo lo claro posible, o se produjesen repeticiones y
aliteraciones estilsticamente innecesarias. Hemos partido del principio de que esa
es la forma de redactar del Tribunal Constitucional Federal alemn, reflejo en buena
medida de su forma de pensar, por lo que impregna el sentido de conjunto que haya
querido dar a muchas de las expresiones y argumentos contenidos en sus
decisiones. En este mismo orden de las precisiones idiomticas generales, se ha
preferido mantener el nombre de los topnimos en su lengua alemana original (p. ej.
-
Frankfurt y no Francoforte), salvo que tengan una traduccin al espaol
ortogrficamente equivalente (p. ej. Hamburgo por Hamburg). Adems, tambin se
han mantenido ntegramente en alemn las mltiples referencias bibliogrficas que
el Tribunal Constitucional Federal acostumbra a hacer en el texto de sus decisiones,
as como se han conservado en su lengua original inglesa, francesa o latina los
diversos extranjerismos y aforismos jurdicos utilizados por el
Bundesverfassungsgericht. Adems, el texto de la traduccin est salpicado con
notas nuestras en las que, como responsables de la edicin, tratamos de clarificar el
significado y correspondencia gramatical de algunos acrnimos alemanes que se
han dejado tal y como aparecen en el texto alemn, pues nos pareca que otorgaba
una mayor fidelidad a la forma de expresin jurdica del Bundesverfassungsgericht
y en general de los juristas alemanes- muy dado a la rpida identificacin de las
disposiciones legales con un acrnimo fcil de recordar y de escribir.
En segundo lugar, por lo que se refiere a las concretas precisiones
semnticas de algunos trminos jurdico-constitucionales utilizados, cabe sin
pretensin de exhaustividad, hacer mencin a las siguientes. La expresin Vorrang
se ha traducido indistintamente, segn el contexto, por primaca o supremaca, a
pesar de la diferenciacin dogmtica que recientemente ha introducido nuestro
propio Tribunal Constitucional en la Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre de
2004, con ocasin del enjuiciamiento de la constitucionalidad del Tratado de la
Constitucin europea, pero que a la que es ajena en esos trminos- la doctrina
alemana13. En ese mismo mbito de la integracin europea, expresiones como
Staatenverbund o Verbund von (demokratischen) Staaten se han traducido por
Unin de Estados, que es un trmino ya asentado en nuestra doctrina como
representativo de las mismas, y no por otros trminos como confederacin o
federacin de Estados que quizs tendran una carga semntica ms definida que la
que prenda el Bundesverfassungsgericht con la expresin utilizada. Por lo que se
refiere a la organizacin territorial del Estado, Bund se ha traducido por Federacin y
Land por Estado federado, salvo cuando va acompaado del nombre propio del
mismo, pues en tal caso ya se sobreentiende que se trata de uno de los Estados
federados que integran la Repblica Federal de Alemania, reservando para Staat la
expresin Estado en el sentido genrico y fuerte que tiene en nuestro idioma, como 13 Sobre las falta de traslacin de esta distincin conceptual a la doctrina constitucional alemana, cfr. Becker, Anna, Vorrang versus Vorherrschaft - Anmerkung zum Urteil des spanischen Tribunal Consti-tucional DTC 1/2004, Europarecht, 2005, N 1, pg. 353 ss.
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equivalente a organizacin soberana de poder pblico. La expresin Reich no se ha
traducido y se ha mantenido el trmino original, dado que su traduccin por Imperio
no siempre habra conducido a frmulas semntica e histricamente comprensibles.
Del mismo modo, y en el mbito del derecho electoral y parlamentario,
Sperrklausel se ha traducido por barrera electoral. El genrico Tag se ha traducido
por Parlamento y no por Dieta, puesto que el primero es un trmino mucho ms
familiar y menos equvoco en castellano. Bundestag se ha traducido por Parlamento
federal y Bundesrat por Consejo federal, y dentro de stos sus publicaciones, los
stenographische Berichte (Sten.Ber.), se han traducido por Diario de Sesiones, y los
Bundestagdrucksachen (BTDrucks.) o los Bundesratdurcksachen (BRDrucks.)
respectivamente por Boletn Oficial del Parlamento federal y Boletn oficial del
Consejo Federal. E igualmente respecto del Gobierno Federal su publicacin, el
Bulletin der Bundesregierung (BullBReg.), se ha traducido por Boletn Oficial del
Gobierno Federal.
En el mbito de los derechos fundamentales, grosser Lauschangriff se ha
traducido por espionaje acstico masivo, Schwangerschaftsabbruch por aborto, y no
por interrupcin del embarazo, mientras que Kopftuch se ha traducido por el
impreciso trmino de velo, pues su significado literal como pauelo sera mucho ms
inexpresivo y, adems, as es como se conoce el objeto de esta polmica
constitucional en los crculos jurdicos de nuestro pas. En otro orden de cosas,
Lebenspartnerschaft ha traducido por pareja de hecho, a pesar de que siempre que
utiliza la expresin el Tribunal Constitucional Federal en el sentido de la Ley de
parejas de hecho por l enjuiciada se refiera implcitamente a la pareja de hecho de
personas del mismo sexo. Por su parte, Altenheime y Altenwohnheime se han
traducido respectivamente por asilos y residencias de ancianos. La expresin
rechtliches Gehr se ha traducido por derecho a ser odo o derecho de defensa,
dependiendo del contexto, y effektiver Rechtschutz por tutela judicial efectiva, a
pesar de que su significado literal no parezca circunscribirla al mbito judicial, pero
es el significado jurdico-constitucional que posee en el ordenamiento alemn. Por el
contrario, all donde las peculiaridades, por concretas que estas pudieran ser,
marcan la diferencia, se ha tenido en cuenta, y as se ha traducido el Parteien
Verbotsverfahren por procedimiento de prohibicin de partidos y no por
procedimiento de ilegalizacin de partidos polticos, debido a la diferente naturaleza
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constitucional en el caso alemn y legal en el caso espaol- de uno y otro proceso
de prohibicin.
Del mismo modo, tambin especficamente en el mbito de las expresiones
procesal-constitucionales, el trmino Beschluss, que respecto de la tipologa de las
decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemn equivala a Resolucin, se ha
traducido, sin embargo, en el mbito de la jurisdiccin ordinaria por Auto, dada su
correspondencia con la funcin procesal de una resolucin no definitiva sobre el
fondo del asunto que en ella desempea. Por su parte, los Leitstze son las
Directrices de la decisin, la Verfassungsbeschwerde es el recurso de amparo, el
abstraktes y el konkretes Normenkontrolverfahren, tambin conocidos como
verfassungsgerichtliche Prfung y Richtervorlage, son respectivamente el recurso y
la cuestin de inconstitucionalidad, mientras que el Organstreitverfahren equivale a
nuestro conflicto entre rganos constitucionales. En lo que se refiere a la estructura
judicial la traduccin tambin ha tratado, en lo posible, de reproducir
denominaciones de los rganos jurisdiccionales lo ms parecidas a las de nuestra
organizacin judicial espaola: as, Oberlandesgericht se ha traducido por Tribunal
Superior de Justicia, Landgericht por Audiencia Provincial, Verwaltungsgerichtshof
por Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Amtsgericht por Juzgado de
primera instancia e instruccin, Verwaltungsgericht por Juzgado de lo contencioso-
administrativo, y de igual manera, se ha traducido Kammer por Sala, aunque en el
caso del Bundesverfassungsgericht, como ya se dijo, sta equivalga a la expresin
alemana Senat, reservndose Kammer para nuestras Secciones del Tribunal
Constitucional.
Esperamos que estas precisiones de carcter idiomtico y lingstico
contribuyan a la mejor comprensin del texto de las sentencias aqu traducidas y,
sobre todo, a que la lectura est presidida por un adecuado equilibrio entre
comprensibilidad y fidelidad al texto original del supremo rgano de la jurisdiccin
constitucional alemana.
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3.- El contexto histrico y poltico-constitucional del Tribunal Constitucional
Federal Alemn
El nacimiento en 1951 del Tribunal Constitucional Federal alemn aparece
como algo novedoso tanto en el contexto histrico interno alemn como en el
comparado14. Aunque la idea del control de constitucionalidad tena ciertos
precedentes en la tradicin alemana ya desde el Tribunal de Sala del Reich
(Reichskammergericht) del siglo XVI15, lo cierto es que ni la estructura y concepcin
terica de dichos ordenamientos ni tampoco la configuracin institucional y
competencial de dichas instituciones se corresponden con la del Tribunal
Constitucional Federal creado por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (en
adelante tambin LF o Grundgesetz). El mismo responde a la idea de un
ordenamiento en el que el texto jurdico-positivo de la Constitucin es la norma
suprema y es tarea del Tribunal Constitucional, concebido como rgano
jurisdiccional y no como rgano poltico, hacer valer frente a todas las instancias de
poder pblico la supremaca de las normas que integran el texto constitucional con
independencia de a quienes vayan dirigidas (ciudadanos o poderes pblicos) y cual
sea su estructura normativa (principios o reglas) y su redaccin (ms o menos
abstracta). Lejos quedan las figuras de rganos de control de unas Leyes
fundamentales consuetudinarias o unos principios morales metapositivos que deban
regir la actuacin del monarca o del Parlamento (Reichskammergericht), pero
tambin Tribunales como el Tribunal Supremo del Estado (Staatsgerichtshof) de la
Repblica de Weimar circunscrito a hacer valer la vigencia de la parte orgnico-
procedimental de la constitucin, especialmente el reparto de competencias entre el
Reich y los Estados federados, pero no de su parte dogmtica.
Igualmente, en el mbito del Derecho Comparado las nicas instituciones
semejantes que perviven al final de la II Guerra Mundial en las democracias
occidentales son el Tribunal Supremo de los EE.UU. y el revivido16 Tribunal 14 LIMBACH, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht, Beck, Mnchen, 2001, pg. 11 ss.15 Cfr. STOLLEIS, Michael, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, Band I, Beck, Mnchen, 1988, pg. 134 ss.; y respecto de la influencia de las instituciones de control de constitucionalidad precedentes en los siglos XIX y XX, vase SCHEUNER, Ulrich, Die berlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19. und 20. Jahrhunder, en Christhian Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz: Festgabe aus Anla des 25 jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band I, Mohr, Tbingen, 1976, pg. 1 ss.16 El art. 1 de la Ley constitucional austriaca de 1 de mayo de 1945 sobre la restauracin de la eficacia de la Constitucin Federal de 1929 y el 48a de la Ley Constitucional sobre la restauracin provisio-nal de la Repblica austriaca, tambin de 1 de mayo de 1945, disponan la restauracin de la eficacia de la Constitucin de 1929 que haba previsto un Tribunal Constitucional- y la reinstauracin del Tri-bunal Constitucional con sede en Viena.
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Constitucional austriaco diseado por Hans Kelsen para la Constitucin de 1920.
Pero ni el primero es slo un Tribunal Constitucional, sino ms bien un Tribunal
Supremo que unifica la jurisprudencia de los Tribunales de los Estados Unidos en
las ms diversas materias17, ni el segundo tena originariamente18 el amplsimo
abanico de competencias con las que la Ley Fundamental de 1949 ha dotado al
Bundesverfassungsgericht tratando de evitar la repeticin de los abominables
abusos de poder de la Alemania del III Reich19. Y que van ms all de las
competencias que adquieren otros Tribunales Constitucionales contemporneos de
postguerra como el italiano de 1947 (art. 134 ss. de la Constitucin italiana), y el en
1945 reinstaurado Tribunal Constitucional austriaco (Arts. 139, 140 y 144 de la
Constitucin austriaca).
As las cosas, el Bundesverfassungsgericht inici su andadura en el ao
1951, dos aos despus de la entrada en vigor de la Ley Fundamental de Bonn de
1949 que haba previsto su existencia en su art. 92 como rgano jurisdiccional,
relegando a la Ley Federal del Tribunal Constitucional (BVerfGG) la determinacin
de la mayor parte de los aspectos concretos relativos a la seleccin de los
magistrados, la organizacin interna y el procedimiento a travs del cual
desempear las funciones que le atribua el art. 93 LF. El 28 de septiembre de 1951
se inaugur oficialmente la labor del Tribunal Constitucional Federal alemn20, y en
estos ms de 55 aos de existencia su actividad ha pasado de los 481 asuntos del
ao 1951 a los 6115 del 2006 que segn las estadsticas oficiales del propio Tribunal 17 Sobre el mismo vase en esta misma coleccin el trabajo de BELTRN DE FELIPE/GONZLEZ GARCA, Las sentencias bsicas el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales/BOE, Madrid, 2 Edicin, 2006.18 Inicialmente las competencias del Tribunal Constitucional austro-alemn de 1919 quedaban reduci-das a los conflictos de competencia (territorial), las demandas de responsabilidad contra la Repblica o los Estados federados que no fueran competencia de la jurisdiccin ordinaria y recurso de amparo por violacin de los derechos polticos, y, aunque se incrementaron en la Ley del Tribunal Constitucio-nal Federal austriaco de 1920, nunca fueron tan extensas como las del Bundesverfassungsgericht alemn de 1949; cfr. en detalle SCHMITZ, Georg, The Constitutional Court of the Republic of Austria 1918-1920, Ratio Juris, Vol. 16, N 2, 2003, pg. 245-246, 250-251 ss. Sobre los primeros anteceden-tes europeos del Tribunal Constitucional Federal alemn, vase en nuestro pas CRUZ VILLALN, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Es-tudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1987.19 Se ha de tener en cuenta, no obstante, que el recurso de amparo no se constitucionaliza en el art. 93.1.4a LF hasta la reforma constitucional del ao 1969, a pesar de que desde 1951 apareca en el catlogo de competencias del Tribunal regulado en la BVerfGG en uso de la habilitacin para atribuir-le nuevas funciones que prev el art. 93.3 LF, y de que de los debates parlamentarios de elaboracin de la Grundgesetz se desprenda la consciencia de los Constituyentes respecto de la atribucin al Bundesverfassungsgericht de esa competencia.20 Aunque en realidad las primeras decisiones datan de unas semanas antes, del 7 de septiembre de 1951, fecha en que comenzaron los primeros procedimientos. Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bun-desverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, C.H. Beck, Mnchen, 2004 (6 edicin), pg. 1 ss.
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llegaron a sus dos Salas21. Es decir, un incremento del 1500%, a pesar de que en
esos aos la poblacin de la Repblica Federal de Alemania no se haya triplicado (ni
siquiera con la reunificacin de la Repblica Democrtica alemana en 1990). No
cabe duda de que ello en s mismo es un indicio del xito en la sociedad civil
alemana de un rgano jurisdiccional como el Tribunal Constitucional Federal a la
hora de garantizar mediante los procedimientos de control de constitucionalidad la
supremaca del texto constitucional, y en particular de sus disposiciones sobre
derechos fundamentales, como muestra el hecho de que ms del 95% de los
procedimientos hayan sido recursos de amparo. Y ello, a pesar de las crisis sufridas
a lo largo de estos ms de 50 aos de existencias, la ltima con ocasin de una
serie de decisiones (la ms polmica la del crucifijo) dictadas a mediados de la
dcada de los noventa22. Al mismo tiempo, esta sobrecarga de trabajo del
Bundesverfassungsgericht en la resolucin de recursos de amparo23 no deja de ser
un problema que acucia a todas las jurisdicciones constitucionales, incluida la
espaola24, y que no parece tener fcil solucin, dado que tiene ntima relacin con
algunas de las causas del xito social de la jurisdiccin constitucional en las
democracias occidentales europeas.
La autoridad del Tribunal Constitucional Federal se deriva, sin duda, de la
extraordinariamente fuerte pretensin de normatividad y supremaca que le ha dado
a la Ley Fundamental de Bonn en cumplimiento de las funciones de garante de la
Constitucin que sta expresamente le ha atribuido, clarificando as la famosa
polmica que sostuvieran en el perodo de entreguerras Carl Schmitt y Hans Kelsen
acerca de quin deba ser el defensor de la Constitucin25. Ciertamente, la
naturaleza deliberadamente abstracta de la mayora de las normas constitucionales
y la apertura y dinamismo que ello provoca en la tarea de quien es llamado,
21 Vanse estas estadsticas en la pgina web del Bundesverfassungsgericht (http://www.bundesver-fassungsgericht.de/organisation/gb2006/A-I-2.html)22 Sobre esa segunda gran crisis y sus detonantes, en detalle, cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pg. 308-322.23 BCKENFRDE, Ersnt-Wolfgang, Die berlastung des Bundesverfassungsgerichts, Zeitschrift fr Rechtspolitik, N 8, 1996, pg. 281 ss.24 Cfr. VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio, Lo que cuestan los derechos fundamentales. Una revisin de su tutela ante los Tribunales Constitucionales, Fundamentos, N 4, 2006, pg. 351 ss., con pro-puestas de solucin que parcialmente han sido acogidas en nuestro pas por la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la Ley orgnica 1/1979 del Tribunal Constitucional.25 SCHMITT, Carl, Der Hter der Verfassung, 1931, y KELSEN, Hans, Wer soll der Hter der Verfas-sung sein?, Die Justiz, N 6, 1931, pg. 576-628, de entre cuyas muchas traducciones al espaol des-tacamos respectivamente: La defensa de la constitucin: estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin, Tecnos, Madrid, 1983, y Quin debe ser el defen-sor de la Constitucin?, Tecnos, Madrid, 1995.
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mediante su interpretacin, a aplicarlas como parmetro del control de
constitucionalidad, hacen que junto con la equilibradora intervencin de rganos de
naturaleza poltica en la designacin de sus miembros- resulte fcil, aunque no
siempre justificada, la crtica poltica a la actividad de este Tribunal.
A ello se aade la poderosa eficacia que poseen algunas de sus decisiones,
especialmente las que se producen en procedimientos de control abstracto o
concreto de la constitucionalidad de las leyes -que conforme al 31.2.1 BVerfGG
tienen fuerza de ley26-, capaces de anular, por salirse del marco constitucional, la
concreta direccin poltica del Estado dada por el legislador, pero tambin de
provocar la reaccin en el poder de reforma constitucional para modificar la
Grundgesetz en la direccin censurada por el Tribunal Constitucional, en la que ha
fracasado el legislador ordinario. E incluso decisiones carentes de esa poderosa
fuerza normativa para-legal como las de recursos de amparo que no se dirigen
contra disposiciones con rango de ley- son capaces por la autoridad normativa y la
legitimidad socio-poltica del Tribunal Constitucional Federal, de condicionar las
decisiones de otros rganos constitucionales para su ms efectivo cumplimiento. Tal
ha sido el caso, por ejemplo, de la controvertida BVerfGE 93, 1 (Sentencia del
crucifijo) por la que se anul un Reglamento bvaro que prevea sin ms
matizaciones la colocacin de crucifijos en las aulas. Ante la resistencia del
legislador bvaro a su acatamiento haba aprobado con posterioridad a la sentencia
(1996) una Ley por la que se ordenaba la colocacin de crucifijos en las escuelas de
Baviera, respetuosa con la libertad de conciencia de los no creyente slo bajo el
cumplimiento de ciertas condiciones, dicha Sentencia tuvo como efecto
interpretativo secundario que en 1999 cuatro aos despus- el Tribunal
Administrativo Federal ordenase en su sentencia BVerwGE 109, 40 la adecuacin
interpretativa de dicha disposicin a la Grundgesetz de modo que no supusiese un
incumplimiento de la Sentencia del crucifijo. Con ello, dejaba casi sin efecto la
disposicin legal, a fin de evitar el ms que posible recurso de amparo ante el
26 A diferencia de lo que ocurren en nuestro ordenamiento, en el que la plena eficacia erga omnes de las decisiones del Tribunal Constitucional se la atribuye directamente el art. 164.1 CE a algunas de ellas las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho-, limitndose la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), a concretar cmo se despliega esa efica-cia general.
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Bundesverfassungsgericht y una nueva declaracin de inconstitucionalidad de dicha
norma con rango de ley27.
Todas estas peculiaridades dibujan la imagen de un rgano constitucional, de
carcter jurisdiccional, con una limitada capacidad de direccin del Estado28. Esto
ltimo no implica que el Tribunal Constitucional Federal alemn ya por ello se
convierta en un rgano poltico y deje de ser un rgano jurisdiccional, arriesgndose
a perder parte de la autoridad normativa que la sociedad le ha reconocido. Ms bien
al contrario, su naturaleza jurisdiccional, derivada de la fuerza normativa que la Ley
Fundamental reconoce a sus decisiones29 y de su condicin de guardin de la
Constitucin, le convierten en el instrumento adecuado para hacer valer el
sometimiento de la Poltica al Derecho que ha querido aqulla30. El logro de esa
tarea, especialmente en beneficio del disfrute de los derechos fundamentales por
parte del individuo, es lo que le ha permitido adquirir la autoridad social de que
disfruta. De ese modo, el Tribunal Constitucional Federal alemn participa no tanto
del control de la democracia como de su legitimacin ltima a travs de la idea de
derecho y del sometimiento a ciertas reglas el proceso de adopcin de decisiones
por la mayora entre las que se encuentra el respeto a las minoras-31. En un Estado
constitucional y democrtico de Derecho no se trata, pues, solo de que se discuta
sobre la Constitucin y el encaje del control de constitucionalidad dentro de la
misma32, sino tambin de que ese debate discurra dentro de unos determinados
cauces los del derecho que esa misma Constitucin ha establecido y el Tribunal
Constitucional tiene la misin de garantizar frente a todos, poderes pblicos y
particulares-, esto es, dentro de un procedimiento. De lo contrario, ms que de pura
27 El 7.3 de la ley bvara dispona la presencia del crucifijo en las aulas y nicamente contemplaba su supresin si los padres o tutores del alumno manifestaban al director del colegio serios y evidentes motivos de conciencia para rechazar su presencia, el director del centro no lograba un arreglo pacfico de la controversia, y la supresin ponderaba los intereses de todos los afectados en la clase, inclu-yendo dentro de los posible la voluntad de la mayora. Pues bien, el Tribunal Administrativo Federal, a fin de respetar las garantas previstas en la Sentencia del crucifijo respecto de la libertad de concien-cia de los alumnos que se oponen al crucifijo, establece que bastan como motivos serios y evidentes que los padres o tutores manifiesten, por ejemplo, que son ateos, y que el director est obligado a mantener secreto profesional sobre la comunicacin de esos motivos, no pudiendo decrselo a nadie, lo que en la prctica supona la casi garanta de xito de quienes pidiesen la supresin del crucifijo. 28 Cfr. BENDA/KLEIN, Verfassungsprozessrecht, ob. cit., pg. 46-50.29 Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pg. 27.30 LIMBACH, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pg. 20.31 Cfr. STEINBERGER, Helmut, Algunos rasgos fundamentales de la justicia constitucional en la Re-pblica Federal de Alemania, Revista de Estudios polticos, N 51, 1986, pg. 20-21.32 Como hacen los norteamericanos, tal y como ponen de relieve muy bien BELTRN DE FELIPE/GONZLEZ GARCA, Las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amri-ca, ob. cit., pg. 62-63.
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democracia hablaramos de puro estado de naturaleza, de un estado de autoengao
en el que, en realidad, las personas fsicas individualmente consideradas se
encontraran a merced de las fuerzas socio-econmicamente ms poderosas, que
es precisamente lo que pretende superar la existencia de un texto constitucional-
democrtico jurdicamente vinculante y la previsin expresa o implcita de una
jurisdiccin constitucional que haga valer la idea de derecho que aqul trae consigo.
La legitimidad social del Tribunal Constitucional Federal alemn difcilmente
se va a ver cuestionada por el hecho de que aqul adopte una u otra postura
argumentativa en sus decisiones, siempre y cuando los motivos explicitados en ellas
se muevan dentro de la argumentacin jurdica33, esto es, se articulen en torno a los
medios que le proporciona su norma creadora (la propia Ley Fundamental objeto de
interpretacin con tcnicas reconocibles por los cientficos del derecho como
proposiciones jurdicas34), y no en torno a los fines polticos. A ello no obsta, sino que
lo refuerza, el que el Tribunal en su reiterada jurisprudencia extraiga del propio texto
constitucional una teora o dogmtica constitucional que sirva de criterio para la
futura interpretacin constitucional y el dinamismo del sistema35, siempre y cuando,
claro est, esa teora constitucional sea, por utilizar palabras de Bckenfrde, la
constitucionalmente adecuada al texto de la Ley Fundamental36, y no el producto de
una precomprensin ideolgica, moral o cientfica del supremo intrprete que
convierta la resolucin de una disputa jurdica de contenido poltico en una mera
discusin poltica37. No cabe pues asumir, sin crtica jurdico-normativa, que el
Tribunal Constitucional sea quien fcticamente (no jurdicamente) posea la
33 Sobre la diferencia entre argumentacin jurdica y argumentacin poltica vase en general, OTTO Y PARDO, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pg. 288-289. 34 Como uno de los mecanismos de legitimacin del derecho del juez constitucional, junto con su legi-timacin institucional, su legitimacin democrtica a travs de su aceptacin general por la opinin pblica y su legitimacin por la continuidad y fiabilidad de sus decisiones conforme a los precedentes, vase WRTENBERGER, Thomas, Zur Legitimitt des Verfassungsrichterrecht, en Guggenberber/Wrtenberger (Hrsg.), Hter der Verfassung oder Lenker der Politik? Das Bundesver-fassungsgericht im Widerstreit,Nomos, Baden-Baden, 1998, pg. 76-78.35 Podra suceder que, cuando la sociedad deposita su confianza en el Tribunal Constitucional porque ve en l un punto de apoyo en la aoranza del derecho y la justicia, si ste se aparta de su auto vin-culacin a la dogmtica constitucional como instrumento para generar en la sociedad, esa imagen de confianza y comienza a decidir teniendo en cuenta nicamente la tpica resolucin de cada situacin concreta que se le plantea, la legitimidad de aqul tambin se vea daada; cfr. SCHLINK, Bernhard, Abschied von der Dogmatik. Verfassungsgerehctsprechung und Verfassungsgwissenschaft im Wan-del, Juristenzeitung, N 4, 2007, pg. 157 ss.36 BCKENFRDE, E.W., Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 2001, pg. 67-71.37 Ya LEIBHOLZ, Gerhard, El Tribunal Constitucional de la Repblica Federal alemana y el problema de la apreciacin judicial de la poltica, Revista de estudios polticos, N 146, 1966, pg. 91-92.
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competencia sobre las competencias38, ni que participe en el ejercicio del poder
constituyente-constituido y mucho menos en el poder constituyente originario-, al
interpretar tanto los preceptos constitucionales como el ncleo constitucional
intangible al que se refiere el art. 79.3 LF39, sin, al hacerlo, desnaturalizar tanto la
nocin de poder constituyente como la nocin de poder constituido que posee el
Bundesverfassungsgericht como rgano de la jurisdiccin constitucional. En la
eleccin del mtodo interpretativo del texto constitucional cualquier Tribunal
Constitucional, incluido el alemn, est constreido por dicho texto y no es
soberano40 para decidir el mbito o extensin de sus competencias, por mucho que
de facto ello haya sucedido en algunas ocasiones. Si no obstante lo hiciera, como
cientficos del derecho debemos describir tales situaciones como rupturas del
ordenamiento jurdico, como ejercicio del poder constituyente originario concepto
metajurdico- y no como ejercicio de ninguna potestad jurisdiccional de defensa de
una Constitucin, cuyo marco normativo se ha desconocido.
En una valoracin de conjunto, lo cierto es que el papel del Tribunal
Constitucional Federal en el ordenamiento constitucional-democrtico alemn como
garante del respeto del marco jurdico-constitucional por parte de la Poltica y, con
ello, como defensor de las minoras -muy en particular del individuo como minora
ms valiosa- es ms que notable41. As se pone de relieve en la jurisprudencia de
estos ms de cincuenta aos, y especialmente en las sentencias aqu seleccionadas
a la hora de abordar las encrucijadas jurdico-polticas del cambio de milenio, como
se ver seguidamente. Es verdad que algunas de las decisiones aqu seleccionadas
(Los soldados son asesinos o El crucifijo) se dictan en el perodo de la que ha
sido considerada la segunda gran crisis del Bundesverfassungsgericht42, que
amenaz con poner en tela de juicio la muy bien labrada estima del Tribunal en la
sociedad alemana. Pero dicha crisis no solo no logr arrumbar la alta consideracin
social de este rgano, sino que, todo lo contrario, tras los primeros momentos de
desconcierto por el desacoplamiento entre la pretensin poltica (la decisin de la
38 Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pg. 11.39 Como, sin embargo, sostiene WRTENBERGER, Thomas, Zur Legitimitt des Verfassungsrichte-rrecht, ob. cit., pg. 57-59.40 Como sostiene, PTTNER, Georg, Der schwierige Weg der Verfassungsgerichstbarkeit, en Festschrift Juristische Gesellschaft zu Berlin, de Gruyter, 1984, pg. 573.41 Sobre ello, cfr. STWE, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht als verlngerter Arm der Opposition? Eine Bilanz seit 1951, Aus Politik und Zeitgeschichte, N 37-38, 2001, pg. 34 ss.42 Cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pg. 308 ss.
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administracin educativa de Baviera) y el marco constitucional (la Sentencia del
Crucifijo) el Bundesverfassungsgericht sali fortalecido de la situacin43.
43 Cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Kalrsruhe, ob. cit., pg. 321-322.
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4.- La organizacin del Tribunal Constitucional Federal alemn y sus competencias
de control de constitucionalidad
El Bundesverfassungsgericht est integrado por diecisis magistrados,
elegidos por mitades por el Parlamento Federal y el Consejo Federal por una
mayora de dos tercios. Su mandato dura 12 aos, sin posibilidad de reeleccin.
Tres de los miembros de cada Sala han de ser elegidos de entre jueces y
magistrados de los rganos judiciales federales superiores, y el resto de entre
quienes posean la capacitacin jurdica para acceder a la judicatura, debiendo todos
ellos tener 40 aos y capacidad electoral pasiva (Art. 94.1.1 LF y 3 BVerfGG),
aunque tienen prohibido ejercer cualesquiera otros cargos pblicos durante su
mandado que no sea el de docente universitario a tiempo parcial. Cada una de las
dos Salas de las que est compuesto el Tribunal se compone de ocho magistrados,
y en cada Sala se pueden constituir tres Secciones de tres magistrados cada una,
por lo que algunos magistrados pertenecen simultneamente a ms de una Seccin.
Cada una de las Salas tiene atribuidas por la BVerfGG funciones diversas de las que
tiene la otra, de modo que actan en una especie de simetra colaborativa bajo el
principio del reparto funcional de competencias44. La Sala primera, presidida por el
Presidente del Tribunal se ocupa hoy en da esencialmente de los recursos de
amparo, mientras que la Sala Segunda, presidida por el Vicepresidente del Tribunal
se ocupa mayoritariamente de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, los
conflictos interorgnicos y de competencia45. El Pleno se rene, adems de para
resolver las diferencias de criterio que puedan presentar las decisiones de una Sala
respecto de las que hubiera tomado la otra en asuntos similares, para decidir sobre
cuestiones organizativas y procedimentales del funcionamiento del Tribunal y para
decidir sobre el estatuto de sus miembros.
Los magistrados que han formado parte de las Salas autoras de las
decisiones y los votos particulares -concurrentes o disidentes- que las acompaan 44 El reparto de trabajo entre las dos Salas no ha sido siempre el mismo. En 1956 se produjo el primer cambio del reparto original de 1951 y obedeci a motivaciones principalmente polticas, mientras que la introduccin del actual reparto se remonta a 1971 y responde ya al intento de reequilibrar la carga de trabajo de las dos Salas; sobre ello, WESEL,Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pg. 11.45 Debido a esa distinta orientacin funcional de cada Sala y a la adopcin de algunas decisiones con-trarias a la mayora gobernante por parte de la Sala primera en la poca del canciller Adenauer, se forjaron en el interior del propio Tribunal (en su Portavoca de prensa) las expresiones Sala roja y Sala negra respectivamente para la primera y la segunda Sala, en clara referencia a su presunto color poltico (socialdemcrata y demcrata-cristiano, respectivamente); cfr. HUSSLER, Richard, Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Fuhrung: Ein Beitrag zu Geschichte und Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pg. 30 (nota al pie 41).
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durante el perodo temporal que abarca la seleccin de este volumen son en orden
alfabtico:1.- Prof. Dr.Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Magistrado desde diciembre de 1983 hasta mayo de 1996.2.- Prof. Dr. Siegfried Bro, Magistrado desde septiembre de 1998.3.- Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Magistrado desde enero de 2001.4.- Prof. Dr. Udo Di Fabio, Magistrado desde diciembre de 1999.5.- Dr. Everhardt Franen, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta junio de 1991.6.- Dr. Reinhard Gaier, Magistrado desde noviembre de 2004.7.- Profa. Dra. Karin Grasshof, Magistrada desde octubre de 1986 hasta octubre de 1998.8.- Prof. Dr. Dieter Grimm, Magistrado desde julio de 1987 hasta diciembre de 1999.9.- Profa. Dra. Evelyn Haas, Magistrada desde septiembre de 1994 hasta octubre de 2006.10.- Prof. Dr. Winfried Hassermer, Magistrado desde mayo de 1996.11.- Prof. Dr.Johann Friedrich Henschel, Magistrado desde julio de 1983 hasta octubre de 1995.12.- Dra. Dieter Hmig, Magistrada desde octubre de 1995 hasta abril de 2006.13.- Dra.Christine Hohmann-Dennhardt, Magistrada desde enero de 1999.14.- Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem, Magistrado desde diciembre de 1999.15.- Da. Renate Jaeger, Magistrada desde marzo de 1994 hasta octubre de 2004.16.- Prof. Dr. Hans-Joachim Jentsch, Magistrado desde mayo de 1996 hasta septiembre de 2005.17.- Prof. Dr. Paul Kirchhof, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta noviembre de 1999.18.- Prof. Dr. Hans Hugo Klein, Magistrado desde diciembre de 1983 hasta mayo de 1996.19.- D. Konrad Kruis, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta septiembre de 1998.20.- Jrgen Khling, Magistrado desde julio de 1989 hasta enero de 2001.21.- Profa. Dra. Gertrude Lbbe-Wolff, Magistrada desde abril de 2002.22.- Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz, Magistrado desde julio de 1981 hasta marzo de 1994.23.- D.Rudolf Mellinghoff, Magistrado desde enero de 2001.24.- Profa. Dra. Lerke Osterloh, Magistrada desde octubre de 1998.25.- Prof. Dr. Hans-Jrgen Papier, Magistrado desde febrero de 1998.26.- Da. Helga Seibert, Magistrada desde noviembre de 1989 hasta septiembre de 1998.27.- Dr. Otto Seidl, Magistrado desde junio de 1986 hasta febrero de 1998.28.- Prof. Dr. Alfred Sllner, Magistrado desde noviembre de1987 hasta octubre de 1995.29.- D. Bertold Sommer, Magistrado desde julio de 1991 hasta julio de 2003.30.- Prof. Dr. Udo Steiner, Magistrado desde octubre de 1995 hasta septiembre de 2007.31.- Klaus Winter, Magistrado desde noviembre de 1989 hasta octubre de 2000.
Pero, cmo es a grandes rasgos el sistema de control de constitucionalidad
que instaura la Grundgesetz y en el que es protagonista el
Bundesverfassungsgericht? El sistema de justicia constitucional46, instaurado por la
Ley Fundamental de Bonn en 1949, obedece a, semejanza de lo que acontece en
nuestro pas, a un modelo mixto con predominio de una jurisdiccin constitucional
concentrada. Es decir, si bien los juzgados y tribunales ordinarios pueden y deben-
ejercer control de constitucionalidad de ciertos actos normativos
infraconstitucionales, corresponde principal y preponderantemente a un rgano
46 Se distingue aqu deliberadamente el concepto ms restringido de jurisdiccin constitucional (con-trol de constitucionalidad del Tribunal Constitucional) del ms amplio de justicia constitucional (control de constitucionalidad de cualquier rgano jurisdiccional), tal y como se ha puesto de relieve en BAS-TIDA/VARELA/REQUEJO, Derecho Constitucional. Cuestionario comentado I, Ariel, Barcelona, 1992, pg. 380.
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jurisdiccional especfico, el Tribunal Constitucional Federal, la tarea de ejercer la
mayor parte del control de constitucionalidad, especialmente en relacin con las
normas con rango de ley y la garanta de los derechos fundamentales.
Acorde con la detallada enumeracin de competencias que realiza el art. 93
LF en favor del Bundesverfassungsgericht, desarrollada en los 13 y ss. BVerfGG,
los procedimientos de control se pueden clasificar, siguiendo a STERN47 en cinco
grandes grupos: procedimientos de control de constitucionalidad de las normas con
rango de ley (recurso y cuestin de inconstitucionalidad), garanta de derechos
fundamentales (recurso de amparo), conflictos de competencia entre rganos,
conflictos de competencia territorial derivados del carcter federal del Estado y otros
procedimientos especiales de defensa de la constitucin48 y garanta electoral y del
mandato parlamentario (como, por ejemplo, el procedimiento de prohibicin de
partidos polticos). Las decisiones seleccionadas se gestan en casi todos estos tipos
de procedimiento. As, las Sentencias sobre el espionaje acstico masivo, el Tratado
de Maastricht, las elecciones en toda Alemania (que tambin es producto de la
interposicin de un conflicto interorgnico), la Ley de seguridad area, el crucifijo en
las escuelas, el velo de la Sra. Ludin, y las Resoluciones sobre la ordenacin del
mercado del pltano (tambin producto de varias cuestiones de
inconstitucionalidad), y sobre las expresiones los soldados son asesinos responden
a recursos de inconstitucionalidad. Por su parte, la Sentencia sobre el derecho de
sufragio de los extranjeros en Schleswig-Holstein y la de la Ley de parejas de hecho
obedecen a recursos de inconstitucionalidad, mientras que la Resolucin de la
ordenacin del mercado del pltano, parcialmente a varias cuestiones de
inconstitucionalidad. De otro lado, la Sentencia sobre el personal de asistencia a
personas mayores responde a un conflicto territorial de competencias y las
Sentencias sobre financiacin de partidos II, sobre las elecciones en toda Alemania
(aunque esta ltima tambin resuelve un recurso de amparo de los mismos
demandantes) y sobre la utilizacin del ejrcito federal responden a un conflicto
interorgnico, curiosamente los dos primeros interpuestos por partidos polticos. Por
47 STERN, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. II, Beck, Mnchen, 1980, pg. 938, 978.48 Se utiliza el concepto de defensa de la constitucin en un sentido estricto de la palabra, como sin-nimo de garanta de un ncleo constitucional material intangible con independencia de su naturaleza suprapositiva o meramente positiva-, tal y como ha puesto de relieve con gran acierto en nuestra doc-trina OTTO Y PARDO, Ignacio, Defensa de la Constitucin y partidos polticos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pg. 11-18.
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ltimo, la Resolucin sobre la prohibicin del NPD que sobresee el procedimiento de
prohibicin instado por el Gobierno federal, el Parlamento federal y el Consejo
Federal para la prohibicin de dicha formacin poltica es un ejemplo de esos
procedimientos especiales de defensa de la Constitucin.
Como se puede ver, esta enumeracin de procedimientos de control de
constitucionalidad coincide en muy alto grado con las competencias de control de
constitucionalidad que tanto los arts. 161 a 163 CE como la LOTC han realizado a
favor de nuestro Tribunal Constitucional. Con todo, y sin nimo de exhaustividad, se
han de resaltar algunas diferencias en su configuracin procesal que llaman la
atencin en la lectura de las decisiones recogidas en este volumen. En primer lugar,
cabe mencionar que las decisiones en recursos de amparo que han llegado a la
Sentencia o Resolucin de una Sala del Bundesverfassungsgericht, han tenido que
superar una suerte de certiorari49, filtro de admisibilidad a trmite condicionada
legalmente a su trascendencia constitucional conforme a lo dispuesto por el 93a 2
BVerfGG, filtro inexistente aunque demandado- en nuestra jurisdiccin
constitucional hasta la recientsima reforma de la LOTC de 200750. Una segunda
peculiaridad diferencial aparece en lo que se refiere a los derechos amparables,
explicable a partir de la distinta estructura del catlogo de normas iusfundamentales
de la Ley Fundamental y de la CE de 1978. La Grundgesetz no conoce ms que un
catlogo de derechos fundamentales (Grundrechte) en su Captulo I (Arts. 1-19 LF) y
a su defensa junto con los derechos asociados que se desprenden de los arts. 20.4
LF (derecho de resistencia), 33 LF (derecho a la igualdad como ciudadanos y al
acceso a cargos y funciones pblicas), 38 (derecho de sufragio), 101 LF (derecho al
juez predeterminado por la ley), 103 LF (derechos de defensa y al principio de
legalidad sancionadora) y 104 LF (garantas de la libertad personal)- va dirigida la
institucin del recurso de amparo conforme a lo previsto en el art. 93.4a LF y en el
90 BVerfGG. Aunque la mayora de dichos derechos fundamentales amparables
coincide con el objeto de tutela del recurso de amparo previsto en el art. 53.2 CE,
existen algunas notables diferencias: el derecho de propiedad, la libre eleccin de
49 Institucin propiamente norteamericana, utilizada por el Tribunal Supremo de los EE.UU. para auto-determinar sin criterios legales vinculantes- su competencia para conocer de los asuntos; sobre su regulacin legal y su funcionamiento, vase AHUMADA RUIZ, Mara ngeles, El "certiorari". Ejercicio discrecional de la Jurisdiccin de apelacin por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 41, 1994, pg. 109 ss.50 Operada por la Ley orgnica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
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profesin u oficio o el derecho a la nacionalidad o, en fin, un genrico derecho a la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad son amparables en
Alemania y no lo son en Espaa; mientras que, a la inversa, la CE de 1978 ha
especificado derechos como el honor, la intimidad o la propia imagen como
amparables que no aparecen en el catlogo alemn, conteniendo, adems, una
serie de derechos fundamentales (derecho de propiedad, matrimonio, libre eleccin
de profesin u oficio, etc) que, a pesar de su fundamentalidad51, no son
susceptibles de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por ltimo, a diferencia de lo
que sucede en el ordenamiento espaol, adems de los actos, resoluciones o
disposiciones de las administraciones pblicas de todos los niveles territoriales, las
acciones u omisiones de los rganos jurisdiccionales y los actos sin valor de ley de
los rganos parlamentarios, los 93.2, 94.4 y 95.3 BVerfGG en relacin con el
90.1 BVerfGG permiten a los particulares impugnar a travs del recurso de amparo
de forma directa las leyes y dems normas con rango de ley que de forma actual,
inmediata y directa produzcan una lesin de sus derechos fundamentales. Lo que
explica, precisamente, que varios de los recursos de amparo objeto de las
decisiones aqu recogidas sean producto de la impugnacin directa de leyes por
parte de ciudadanos alemanes.
En lo que se refiere a los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, su
configuracin procesal como vas de control de constitucionalidad abstracto y
concreto de las normas con rango de ley es sustancialmente idntica a la que realiza
la LOTC espaola. Los sujetos legitimados para su interposicin o planteamiento
son sustancialmente idnticos -minoras parlamentarias, presidente del Gobierno o
Gobiernos de los entes territoriales, en el caso del recurso, y rganos
jurisdiccionales ordinarios, en el caso de la cuestin- (art. 93.1.2 LF y art. 100.1 LF) y
la forma en la que se plantean uno y otra, as como el enriquecimiento
jurisprudencial de los efectos de las sentencias (declaratorias de la
inconstitucionalidad) ms all de la simple nulidad ex tunc de la norma declarada
inconstitucional acontecen tambin de forma parecida52. No obstante, existen ligeras
51 Su fundamentalidad reside en su indisponibilidad para los poderes pblicos y su inmediata disponi-bilidad para los particulares, sin quedar a merced de lo que disponga el legislador ordinario; cfr. BAS-TIDA FREIJEDO/FERNNDEZ SARASOLA, Concepto y modelos histricos de los derechos funda-mentales, en Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Alez/Fernndez, Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978, Tecnos, Madrid, pg. 30 ss.52 Para ms detalles, vase SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pg. 91 ss., 274 ss.
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diferencias, que llamarn la atencin del lector en algunas decisiones sobre todo en
el objeto de control por el Tribunal Constitucional, como la del espionaje acstico
masivo. As, la existencia en el art. 79.3 LF de una clusula de intangibilidad
absoluta, que cierra al poder de reforma constitucional la afectacin de los principios
y valores fundamentales recogidos en los Arts. 1 y 20 LF, convierte a las normas de
reforma constitucional en parmetro del control de las normas con rango de ley
ordinario y al mismo tiempo objeto del control de constitucionalidad. Esta inclusin
en el objeto del control, corroborada con la propia denominacin de las reformas
constitucionales como leyes de reforma constitucional, implica su enjuiciamiento
conforme a las normas constitucionales del procedimiento de reforma y, sobre todo,
conforme a los lmites materiales que representan los principios y valores
enunciados en los Arts. 1 y 20 LF, esto es, respectivamente la dignidad de la
persona y su libre desarrollo de la personalidad conforme al contenido esencial de
los derechos fundamentales garantizados en la Ley Fundamental, y el carcter
republicano, federal, democrtico social y de derecho del Estado alemn. Ello
permite hablar, parafraseando a Otto Bachof, de normas constitucionales
inconstitucionales53, correspondiendo al Bundesverfassungsgericht la competencia
para conocer de su impugnacin, tal como y prueba la sentencia del espionaje
acstico masivo (aunque haya nacido de un recurso de amparo)54. Por el contrario,
en el ordenamiento espaol, la ausencia de lmites materiales absolutos a la
reforma constitucional es decir, de una clusula de intangibilidad como la existente
en el art. 79.3 LF, en el art. 139 de la Const. Italiana o el art. 89 de la Const.
Francesa-, el nomen iuris propio de reforma constitucional, y no de ley de reforma
constitucional, que poseen las normas de reforma constitucional, as como otros
argumentos de carcter dogmtico constitucional de no procede desarrollar aqu,
hacen dudar de la pertinencia de incluir dichas normas dentro del objeto del recurso
o la cuestin de inconstitucionalidad siquiera para realizar su control orgnico-
procedimental de constitucionalidad55, aunque algn sector de la doctrina as lo haya
demandado56. Por abajo en la pirmide normativa, hay que mencionar tambin que
53 Cfr. BACHOF, Otto, Verfassungswidrige Verfassungsnormen? (1951), en Wege zum Rechtstaat, 1979, pg. 1 ss. Y en la jurisprudencia constitucional ya desde la BVerfGE 1, 14 (32).54 El Tribunal vena admitiendo su competencia para ese enjuiciamiento desde la Sentencia de las escuchas telefnicas (BVerfGE 10, 1).55 Cfr. ALAEZ CORRAL, Benito, Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin espaola de 1978, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 385-390.56 En ese sentido, PUNSET BLANCO, Ramn, Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesos de control de constitucionalidad de las leyes, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
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las disposiciones reglamentarias de carcter general (Rechtsverordnungen y
Satzungen) tambin forman parte del objeto del recurso de constitucionalidad no
as de la cuestin- cuando el motivo de su impugnacin es su inconstitucionalidad57,
incluyendo as el control de un tipo de normas que en nuestro ordenamiento
correspondera exclusivamente a los Tribunales ordinarios y slo excepcionalmente
al Tribunal constitucional por la va de algunos recursos de amparo o de algunos
conflictos de competencia58.
En el caso del conflicto entre rganos constitucionales, una particularidad que
resalta en las Sentencias sobre financiacin de partidos II y sobre las elecciones en
toda Alemana, producto de este tipo de procedimiento, es que los partidos polticos
son una de las partes en el conflicto, concretamente la parte recurrente59. Aunque
esto fue polmico originariamente, la asumida naturaleza hbrida de los partidos
polticos como sujetos privados y rganos constitucionales simultneamente, que
predomina en la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemana60, ha contribuido
a reforzar su inclusin por va interpretativa61 dentro de los legitimados como otros
afectados del Art. 93.1.1 LF. Ello no slo implica una extensin de la l