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SENTENCIA Nº 669

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias-Salgado Robsy En la ciudad de Jaén, a quince de

MAGISTRADOS Noviembre de dos mil

diecisiete.

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta

Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera

instancia con el nº 805 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia

nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 563 del año

2017, a instancia de D. XXX, representados en la instancia y en esta

alzada por la Procuradora Dª XXX y defendidos por el Letrado D. XXX;

contra CAJA XXX, representada en la instancia y en esta alzada por la

Procuradora Dª XXX y defendida por el Letrado D. XXX

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada,

dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 17 de

Febrero de 2017.

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó

sentencia que contiene el siguiente FALLO: “Que debo estimar y estimo la

demanda interpuesta por Dª. XXX, en nombre y representación de D. XXX,

declarando la nulidad de la cláusula suelo, con devolución de cantidades

que se determinarán en ejecución de sentencia desde la formalización del

contrato, con devengo de intereses, así como la nulidad de la estipulación

que impone a los prestatarios los gastos de notaría, impuestos y registros,

con devolución de la cantidad de 1.429,01 euros, más costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte

demandada, Caja XXX, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue

admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando

para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de

apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D.

XXX, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con

emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo

correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la

deliberación, votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2017 en que tuvo

lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución

oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las

normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS SHAW MORCILLO.

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ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución

impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser

necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber

sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, en múltiples

sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a

los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las

Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada

de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013,

reiterada por la de 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo de 2015... TJUE

de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017. Ante la

reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de

rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso

reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso

no presenta particularidad alguna digna de mención específica.

Segundo.- Conforme al art. 1 de la Ley de Condiciones Generales

de la Contratación: son condiciones generales de la contratación las

cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por

una de las partes, con independencia de la autoría material de las

mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras

circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser

incorporadas a una pluralidad de contratos.

Indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un

hecho notorio; y ciertamente es de público conocimiento, la existencia de

las cláusulas suelo y su imposición a una gran generalidad de prestatarios

es de general conocimiento; tal carácter de condición general la ha

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recogido esta Audiencia Provincial de Jaén. Efectivamente, tanto en las

resoluciones citadas como en otras anteriores, como el Auto de 9-4-14 o

las sentencias de 23 y 27-6-14, en las que también UNICAJA fue

demandada, poníamos de manifiesto, que respecto a las cláusulas suelo

por más que se insista en lo contrario, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de

2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la

contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente

con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede

ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte

del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión

en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de

manera clara y comprensible.

Pese a versar estas condición general sobre un elemento esencial del

contrato puede ser objeto de control por parte de los tribunales. Así lo han

declarado la STJUE de 3 de junio de 2010, C-484/08-, la STS 4 de

noviembre de 2010, rec. 982/2007(sobre el carácter abusivo de las

cláusulas de redondeo), y la STS de 9 de mayo de 2013, en el parágrafo

144 del FJ 7º: "El hecho de que [las condiciones generales de contratación]

se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no

es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como

condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso

seguido para su inclusión en el mismo". Y más concretamente la STS

23/12/15 indica “estas condiciones generales pueden ser declaradas

abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una

alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con

carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo

de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el

consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la

contratación”.

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Tercero.- El control de transparencia que debe superar la cláusula

limitativa de intereses es doble:

.- Control de inclusión, para determinar si de la información que se

facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias para su

real conocimiento por el prestatario al tiempo de la suscribir el contrato,

en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están

incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el

adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que

realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013

afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos

ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en

préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las

bajadas del tipo de referencia. Esta circunstancia ha afectado a la falta de

claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como

relevante al objeto principal del contrato.

Y la citada sentencia considera que la cláusula analizada no es

transparente por las siguientes razones: a) Falta información

suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto

principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas

techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen

simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento

razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste

comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad

—caso de existir— o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se

le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se

ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan

enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Del Auto de

Aclaración de la expresada Sentencia, de fecha 3 de Junio de 2.013, se

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desprende que las circunstancias enumeradas, constituyen parámetros

tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las

concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de

circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni

determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente

para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su

carácter eventualmente abusivo.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con

consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación

entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que

hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de

manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el

conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres

tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de

inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones

Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse

cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén

redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una

alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio

y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS

23/12 /15)

Cuarto.- Pero el rigor exigido por el Tribunal Supremo se ha

remarcado con la STS 8/9/14, o más en particular con el voto particular

emitido por el Excmo. Sr. Sancho Gargallo. El magistrado se extraña que

para un consumidor después de varios años en que era común y conocida

la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés

variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se

resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable…

que pese a todo ello deba procederse a la nulidad de la cláusula. Pero aun

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cuando pueda estarse más o menos de acuerdo con tal voto particular, es

precisamente ello, un voto particular siendo la doctrina jurisprudencial la

contraria, esto es, que pese a la existencia de términos claros, destacados

u oferta vinculante procede la nulidad. Únicamente si se acredita que el

consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se

trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se

consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el

consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas

que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio

patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los

aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato

(STS de 26 de mayo de 2014). Esto es, deba ser objeto de una

“especial” comunicación al cliente que el efecto de la cláusula es que

"convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo

fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo

de referencia (el Euribor)”. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error

al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar

una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es

inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un

tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a

tipo variable “puro” con un diferencial superior, pero que se aprovecha de

las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente (STS 23/12/15).

En el supuesto de autos además la cláusula no está remarcada (lo

cual tampoco supone como indica STS 24/3/15 su validez pues pese a que

gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres

legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato

o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar

inadvertida al adherente medio); no consta la existencia de una oferta

vinculante y la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura

(lo que no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la

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STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de

transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales). De

todo ello no puede declararse como probado que el prestatario tenía

conocimiento del real alcance del límite a la variación y procede decretar

la nulidad de la cláusula en cuestión.

Realmente la doctrina asentada por el Supremo al declarar la

nulidad estimando acciones colectivas frente a BBVA, CAJASUR y Banco

Popular, supone en la práctica la nulidad generalizada de tales cláusulas

pues únicamente en supuestos de consumidores verdaderamente

informados (por sus conocimientos propios o por experiencia) o

información muy rigurosa por la entidad financiera donde en definitiva

transmita al consumidor el conocimiento de que lo firmado no es un

interés variable (fundamentalmente por una simulación previa con relación

a la evolución del EURIBOR, no ya de la cuota a pagar tras la firma del

préstamo sino con la evolución del índice y en particular para el caso de

que entre en juego el suelo que en este caso no se realizó), podrá

desestimarse tal nulidad. Ciertamente la STS de 9/3/17 (que no es de

pleno como indica la parte) declaró la validez de una cláusula suelo (la

sentencia fue matizada además posteriormente por otra de 8/6/17); pero

se trataba de un supuesto concreto donde se acreditaba el conocimiento

del cliente en base a la acreditación de negociaciones anteriores

demostradas por el intercambio de correos; la existencia de una

negociación real que influyó en el tipo mínimo pactado acreditado por ser

diferente al habitual de la entidad financiera, e incluso la información

suministrada por el notario. Ninguna de estas circunstancias concurren en

el presente supuesto donde no hay prueba de una negociación anterior y

no se acreditan las múltiples negociaciones anteriores que se dicen en el

recurso cuando la única prueba es la declaración de la parte que dice no

haberse reunido más de un par de veces antes de la firma del contrato sin

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que ello demuestre el conocimiento de la trascendencia de la cláusula

suscrita.

Quinto.- Las consecuencias de la nulidad están recogidas en el

Código Civil al establecer que dicha cláusula es como si no hubiera existido

y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella (art. 1303). No

obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en particular la

sentencia de 25 de marzo de 2015) determinó desde cuando despliega sus

efectos la nulidad declarada “si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen

declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este

debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de

publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

Sin embargo, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 ha

resuelto definitivamente la cuestión consignando en su párrafo 66 "si bien

es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus

respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las

cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un

contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal

declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de

la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de

Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal

cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a

la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional

en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva." Y en el

párrafo 72 "Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos

derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el

Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale

a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes

de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una

cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las

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cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre

la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de

2013".

Y finalmente resolviendo dicha sentencia que El artículo 6, apartado

1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe

interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional

que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración

del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha

Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un

consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios

exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de

tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial

mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Por tanto, y en aplicación de tal sentencia procede la devolución de

las cantidades que se han ido pagando en aplicación de la citada cláusula,

desde la suscripción del contrato, con los intereses legales desde la fecha

de cada cobro.

Sexto.- Iniciando el estudio de la cláusula de gastos, el artículo 82.1

del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios

define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas

expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en

perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los

derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En los siguientes artículos se van concretando los supuestos en que

determinadas cláusulas deben de considerarse como abusivas y así:

.- Se consideran como tales aquellas previsiones contractuales que

supongan "la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias

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económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean

imputables." (89.2 TRLGDCU)

.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y

tramitación que por ley corresponda al empresario (art. 89.3) y con

relación a la compraventa de viviendas, art. 89.3 a) la estipulación de que

el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de

la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra

nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su

división y cancelación)" y "la estipulación que imponga al consumidor el

pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" (art. 89.3,

letra c)

.- Es igualmente abusiva la imposición al consumidor y usuario de

bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados" (art. 89.4

TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios

accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o

penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales

susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con

la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)

Debe tenerse presente como la sentencia del Tribunal Supremo de

23 de diciembre de 2015 que determinó por primera vez la nulidad de esta

cláusula, declara como la financiación para la compraventa de la vivienda

es una faceta o fase de dicha adquisición.

Séptimo.- En referencia a la cláusula en cuestión, en el presente

préstamo hipotecario destaca la generalidad e imputación indiscriminada al

prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la

cláusula cuya nulidad se pretende: no solamente los gastos de notario y

registro (constitución y cancelación), sino tasación, impuestos (de toda

clase), conservación, seguros, ejecución judicial o extrajudicial, gastos por

subsanación o aclaración de la escritura, gestoría, incluso copias que

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hayan de expedirse a favor de la Caja…. Si bien en el supuesto de autos

únicamente se discute los gastos referentes a inscripción en el Registro de

la Propiedad, arancel del Notario y el importe del impuesto de

transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en

la distribución de los gastos producidos como consecuencia del

otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del

préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual

sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o

prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del

consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición

general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se

hace cargo de ninguno.

Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes

mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal

Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015,

de una condición similar a la presente, que determinaba “Son de cuenta

exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos

ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de

escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier

cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este

contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por

la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo

igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al

seguro de daños,…”

Y así indica la referida sentencia que esta imputación única de los

gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la

aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si

bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede

conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no

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puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del

prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona

al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado

razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que,

además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la

ley tipifica como abusivas (art. 89.2 [recte, 89.3] TRLGCU). En la

sentencia 550/2000, de 1 de junio, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª,

01-06-2000 (rec.2158/1995) estableció que la repercusión al

comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era

una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición

general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de

compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina

expuesta es perfectamente trasladable al caso (STS, Sala de lo Civil,

Sección 1ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013).

Octavo.- Esta nulidad que declaramos es hoy asumida por los

tribunales en aplicación de la sentencia de 23 de diciembre de 2015. La

cuestión fundamental, y respecto de la cual encontramos posiciones

divergentes en las diferentes resoluciones judiciales, son las

consecuencias de dicha declaración. Es pacífico que la nulidad de la

cláusula de gastos no incidirá, sin embargo, en la eficacia del Contrato

dado que puede, perfectamente, subsistir sin esa previsión (art. 6.1 de la

Directiva de Cláusulas Abusivas, 10.1 LCGC y art. 83 TRLGDCU). La

cuestión es si aún declarada nula la condición, el prestatario ha de asumir

alguno de los gastos de preparación, formalización, registro,

tributos…derivados del préstamo hipotecario.

Ciertamente la sentencia de pleno mencionada al declarar la nulidad

imputa la totalidad de los gastos a la entidad financiera. Este tribunal no

puede desconocer tal doctrina y la vinculación a la jurisprudencia del

Supremo, pero tampoco puede obviar que la jurisprudencia no es fuente

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del derecho aunque complemente el ordenamiento jurídico (art. 1.6 del

Código Civil) y en su actuación independiente, los tribunales pueden

apartarse de la misma siempre que razone adecuadamente el porqué de

dicha desviación de la doctrina del Supremo. Tampoco se puede obviar

que la citada sentencia es en la actualidad objeto de discusión siendo

diferentes las soluciones que han dado los tribunales a las consecuencias

de la declaración de nulidad.

Noveno.- Debemos pues diferenciar cada uno de los gastos

discutidos para determinar la consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Iniciando con lo referente a los gastos de inscripción, el Real Decreto

1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los

Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: “1.

Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor

se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a

la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las

letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el

transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las

certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten”.

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por

lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. “La

inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a)

Por el que adquiera el derecho” (art. 6 LH). La respuesta es sencilla y es

suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto.

Téngase en cuenta que al prestatario le interesa el préstamo, no la

hipoteca y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho

de adherirse al conjunto negocial.

Décimo.- En cuanto a gastos notariales, el Tribunal Supremo tiene

declarado en la sentencia de 2015: “Baste recordar, en lo que respecta a

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la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas

(necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de

los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la

obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor

se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés

principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con

garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un

título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875

CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685

LEC)”. Con relación a este punto la jurisprudencia menor se encuentra

dividida entre quienes entienden que la nulidad de la cláusula supone

imputar el gasto al prestamista y quienes sostienen que debe dividirse

entre los contratantes el importe de los gastos.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se

aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta:

"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren

requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su

caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren

varios, a todos ellos solidariamente".

La SAP La Rioja de 31 de octubre de 2017, estudia profundamente

este artículo y llega al convencimiento de que se establece un criterio de

subsidiariedad en lo referente a la determinación del sujeto obligado: en

primer lugar será quienes requirieron la intervención del notario, y en su

defecto, serán los interesados, pues de otra forma podría dar lugar a

contradicciones insostenibles. Entendemos que desde luego que tal

interpretación del artículo es correcta pero creemos que debe tenerse en

cuenta un matiz fundamental: quien requiere la intervención del notario es

quien tiene interés en su intervención. Si una persona insta al notario para

elevar a público o formalizar en escritura pública un contrato lo hace

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porque tiene interés (mayor o menor) en su intervención pues no se va a

realizar un gasto si se considera en todo punto superfluo.

Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de

ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario por lo

que podría esquivarse el problema entendiendo que son los dos y

distribuir al cincuenta por ciento los gastos; pero también es cierto (como

indica la sentencia de La Rioja) que quien redacta y remite el borrador de

la escritura es la entidad financiera y ello al menos es un indicio de quien

es el requirente.

Se ha sostenido igualmente que el interés es de ambos contratantes

y así el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el

prestatario e igualmente éste se ve mejorado por la escritura pública

(plazo, tipo de interés…, por ej.); por ello se deberían de abonar los

honorarios al cincuenta por ciento.

Pero no estamos conformes con esta interpretación. El fundamental

interesado en la intervención del notario es la entidad prestamista, y así lo

indica claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre

de 2015, pues la formalización del documento privado es imprescindible

para poder acceder al Registro de la Propiedad e inscribir la hipoteca

(requisitos ad solemnitatem necesarios para el nacimiento de la garantía)

y además le confiere un título ejecutivo que facilita el cobro de la deuda

ante el incumplimiento del prestatario. Éste en cambio tendría un interés

mucho más limitado en la formalización de la escritura pública como hemos

indicado, dado que las mismas garantías tiene con la suscripción del

documento privado; los elementos del préstamo que determinan las

obligaciones del prestamista y prestatario ya aparecen reflejadas y su

posición no se ve reforzada como si lo hace la del prestamista.

Por tanto, consideramos que el verdadero interesado es la entidad

prestamista y por ello, independientemente de quien requiriese la

intervención del Notario o incluso si lo fueron los dos contratantes en

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conjunto, al ser sólo uno de ellos el interesado conforme a la doctrina que

antes hemos expuesto debe ser quien peche con tal gasto. No podemos

obviar además que la cláusula es nula y no es dable al tribunal moderar la

consecuencia de la nulidad, ni proceder a distribuir los aranceles del

notario lo cual no hace la norma (pues lo que indica es la solidaridad de la

obligación frente al notario, no las relaciones internas entre los

contratantes) sino que determinando que el acreedor que busca reforzar

su posición es el principal interesado, imputar a éste los gastos derivados

de la constitución de la hipoteca.

Reseñar finalmente que el caso objeto de examen es únicamente una

escritura de préstamo hipotecario pues evidentemente en el caso de

elevación a público de un contrato de compraventa con constitución (o

subrogación) de hipoteca la solución sería diferente.

Undécimo.- La mayor polémica se centra sin embargo en la

consecuencia de la nulidad declarada respecto del Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En el caso

que nos ocupa, dado que estamos ante hipotecas que se constituyen para

garantizar préstamos concedidos por entidades bancarias no es posible su

tributación en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, ya

que el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de

septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos

Documentados, establece la no sujeción a dicha modalidad de las

operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de

su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando

constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al

impuesto sobre el valor añadido (IVA). Por el contrario, sí tributan en la

modalidad de actos jurídicos documentados, de conformidad con lo

dispuesto en el art. 27 y siguientes de la citada Ley.

18

Pues bien esta Audiencia se alinea en el sentido de que el pago del

impuesto en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria

corresponde al prestatario y no a la entidad financiera prestamista (en

sentido contrario encontramos las SSAP de Cáceres 13/9/17 y Málaga

17/4/17, entre otras, si bien la mayoría de las Audiencias siguen el sentir

de imputarlo al prestatario así la mencionada sentencia de La Rioja

31/10/17 o A Coruña 25/9/17). Ello es así atendiendo tanto a la normativa

vigente como a la jurisprudencia existente:

.- En cuanto a la legislación, el art. 29 del Real Decreto Legislativo

1/1993, determina que "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o

derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los

documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan". Esta norma

es objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 828/1995, de 29

de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que dispone

en el art. 68 "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su

defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o

aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de

constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al

prestatario".

El hecho de que el impuesto sea a cargo del prestatario no ha sido

objetado por el Tribunal Constitucional: «es una opción de política

legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto

pasivo de la modalidad de "actos jurídicos documentados" lo sea el mismo

que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (Autos del

Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y Auto

nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas

cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello). Reseñar como la

primera de ellas confirma el encaje de tal imputación a lo dispuesto en el

art. 31.1 de la Constitución (lo cual cuestiona la sentencia de instancia)

19

ajustándose al principio de capacidad económica que prevé tal precepto

pues “debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una

manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica

susceptible de gravamen, pues sólo quien tiene capacidad de pago, esto

es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la

amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular

del mismo”.

El RD 828/1995, que aprueba el Reglamento determina en su art.

34 dispone que el contribuyente es el obligado al pago del impuesto de

transmisiones patrimoniales, con idéntico contenido al del art. 8 de la Ley.

Es en la regulación del impuesto sobre los actos jurídicos documentados

(que como hemos indicado es en este caso por el que se tributa) donde se

observa una regulación diferente a la contenida en la Ley; en concreto, el

art. 68 ya reproducido. Si la disposición contenida en el Reglamento

contraviniera lo dispuesto en la Ley, el juez, en cumplimiento del control

sobre la potestad reglamentaria que tiene atribuido, debería inaplicar

aquella norma por contravención de la superior. Sin embargo, no existe

una consideración de que el art. 68 del Reglamento del Impuesto vaya en

contra de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley, de igual forma que no va en

contra de la Constitución, sino que, por el contrario y de acuerdo con su

naturaleza reglamentaria, especifica y detalla la regulación contenida en la

norma de rango superior, sin que por tanto pueda considerarse contrario a

lo establecido en dicha Ley, ni en la Ley de Defensa de los Consumidores,

ni incurra en vicio alguno de inconstitucionalidad como ya se ha analizado.

.- Por su parte, en lo referente a la jurisprudencia, la Sala III del

Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, en reiteradas

resoluciones ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el

deudor hipotecario. De esta forma las recoge la SAP de Asturias Sección 4º

de 24 de marzo de 2017, al señalar que así lo ha venido entendiendo

reiteradamente la sala tercera del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de

20

marzo y 31 de octubre de 2006), que, partiendo de la unidad del hecho

imponible, argumenta que el término de adquirente del bien o derecho

(utilizado en el art. 29 de la ley y 68 del reglamento) ha de entenderse

referido al derecho derivado del préstamo reflejado en el documento

notarial; y que el único sujeto pasivo posible es el prestatario. Asimismo,

este es el criterio que también ha seguido el TSJ de Madrid,

concretamente en sus sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de

junio de 2012, 30 de julio de 2013, y más recientemente, de 9 de junio de

2016.

Aunque se trate de una cuestión ajena a la jurisdicción civil, nada

impide a los tribunales aplicar esta normativa puesto que son cuestiones

accesorias íntimamente ligadas con la cuestión principal; en efecto, el

conocimiento de las controversias entre particulares acerca del

cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales

compete al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, le

incumbe el conocimiento de los conflictos entre particulares y este

principio alcanza también a aquellos supuestos en que la procedencia de la

obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter

administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a

cargo de un obligado tributario (SSTS de 10 de noviembre de 2008, 2 de

abril de 2009, o 18 de mayo de 2016). Y en tal sentido, debemos seguir la

jurisprudencia del Supremo sentada por la Sala primera pero no debemos

obviar que esta jurisdicción resuelve a los solos efectos prejudiciales pues

son asuntos que están atribuidos a los tribunales de los órdenes

contencioso-administrativo por lo que deberemos de considerar como

doctrina aplicable la jurisprudencia que sobre esta materia se ha dictado

por la Sala III del Tribunal Supremo.

La conclusión sería que aunque podemos considerar la nulidad de la

citada cláusula por infringir lo dispuesto en el art. 89 TRLGCU, dada su

generalidad en atribuir todos los gastos al prestatario; la expulsión del

contrato de la misma no implica sino actuar como si no se hubiera incluido

21

en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto lo hubiera pagado

también el prestatario a la Hacienda pública (SAP de Pontevedra 28 de

marzo de 2017), de forma que la nulidad sólo debe afectar al pacto que

pueda modificar el régimen de atribución del derecho positivo, pero no a

este aspecto de atribución del pago del impuesto que se ajusta a lo

legalmente previsto por lo que no podrá condenarse a la entidad

demandada a devolver su importe.

La síntesis de lo anterior determina que la demandada apelante

estará obligada a devolver el importe de gastos de Registro y Notario, y no

los del impuesto, siendo el importe el de 559'61 euros.

Duodécimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del

artículo 398 de la L. E. Civil, no habrán de imponerse las costas en esta

alzada manteniéndose las de la instancia dada la estimación sustancial de

la demanda.

Decimotercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional

Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica

1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la

legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante

la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del

depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente

aplicación.

F A L L A M O S

22

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto

contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de

Jaén con fecha 17/2/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 805/16,

debemos confirmar sustancialmente la resolución recurrida en lo referente

a la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos si bien

condenando a la entidad demandada a abonar el importe de los gastos de

Notario y Registro en cuantía de 559'61 euros, debiendo estimarse el

recurso en cuanto al importe del impuesto el cual será a cargo del

prestatario.

Todo ello sin imposición al apelante de las costas ocasionadas en

esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para

recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que

contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción

Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no

excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia

cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como

determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el

segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada

Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido

cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse

mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados

a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito

para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que

previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de

Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma

23

(Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y

Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la

Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de

depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0563 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la

tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la

desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto

Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de

Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para

que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la

pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el

Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia

pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.