sentencia descargada en 25/02/2016 · 2019-05-16 · dieciséis minutos de juicio. ante la...

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA: D. SERGIO OLIVA PARRILLA

Lugar: La Orotava

Fecha: Veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE: D.

Abogada: Dª. ESTHER ÁLVAREZ LEÓN en sustitución de Dª.PATRICIA GABREIRAS

VÁZQUEZ

Procuradora: Dª. ANTONIA BETANCOR SOCAS

PARTE DEMANDADA: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado: D. DANIEL MACHADO RUBIÑO

Procuradora: Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍN FELIPE

OBJETO DEL JUICIO: NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO MULTIDIVISA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Betancor Socas, en la representación que ostenta de D.

, presentó demanda de juicio ordinario contra Ia mercantilBANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la que tras exponer los hechos y fundamentos dederecho que consideró de aplicación, suplicaba que se dictara sentencia por la que, dicho seaen síntesis, se declarara la nulidad parcial del contrato suscrito en escritura pública, en lo quese refiere a las divisas, declarando así mismo de manera integradora que la cantidadadeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir alimporte prestado de 170.000 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e interesestambién en euros, condenando al Banco Popular a estar y pasar por esta declaracióncorriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.

Subsidiariamente, y para el caso de no estimar la nulidad parcial de las referidas cláusulas,por considerar que no podría subsistir un préstamo convencional, interesó que se declarase lanulidad total del contrato de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito entre laspartes en escritura pública en fecha septiembre de 2008 y se condenara a la entidad a otorgarun préstamo hipotecario tradicional en euros aplicando las mismas condiciones pactadas en la

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EINSTRUCCIÓN Nº 1Plaza Casañas nº 15La OrotavaTeléfono: 822 17 14 50Fax.: 822 17 14 64

Procedimiento: Procedimiento ordinarioNº Procedimiento: 0000343/2014NIG: 3802641120140002247Materia: Sin especificarResolución: Sentencia 000039/2016IUP: FR2014014659

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:Demandante Antonia Betancor SocasDemandado BANCO POPULAR ESPAÑOL Maria De Los Angeles Martin

Felipe

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sentencia descargada en www.asufin.com

Arge

NOTIFICADO2

Arge

Texto escrito a máquina

25/02/2016

escritura en relación con los intereses, que se fijan al Euribor + 0,40 para evitar que el fallo seainejecutable.

Subsidiariamente, interesó que se declarase resuelto el contrato en su parte referida alinstrumento financiero en el que consiste el mecanismo multidivisa con condena al pago enconcepto de indemnización de los daños y perjuicios causados.

Subsidiariamente, interesó que se condonara parte de la deuda pendiente de pago,correspondiente a la modalidad multidivisa en aplicación de la cláusula “rebus stantibus”.

Todo ello con condena en costas a la entidad demandada

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda principal, se emplazó al demandado por veinte

días, con los apercibimientos legales, con traslado de copia y documentos presentados. Eldemandado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contestó a la demanda en base a los hechos yfundamentos de derecho que consideró de aplicación, interesando que se dictara sentenciaque desestimara íntegramente la demanda, absolviendo de todas sus pretensiones aldemandado, con expresa condena en costas al demandante.

En la contestación, y desde la óptica procesal, interesó que se estimara la excepción porindebida acumulación objetiva de acciones, al carecer de competencia objetiva el Juzgado dePrimera Instancia.

Asimismo, sobre el fondo, y en síntesis, esgrimió que el demandante sabía en su día en quéconsistía lo que estaba contratando y los fines del contrato, careciendo éste de complejidad,pues los términos eran claros. No existiendo falta de información, ni error en el consentimiento

TERCERO.- Cumplido el trámite de contestación, se señaló el 10.02.15 para la celebración de

la audiencia previa.

Llegado el día, primeramente se resolvió la excepción planteada por el demandado,desestimándose por parte de la Juzgadora la misma, de forma oral, habida cuenta de laJurisprudencia menor de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Formulandoprotesta el letrado de la parte demandada.

No siendo factible el acuerdo, se impugnaron por su valor probatorio los informes pericialesobrantes en la causa, y tras la fijación de los hechos controvertidos, se propusieron laspruebas por ambas partes, siendo admitida, por parte de la actora: la documental acompañadacon la demanda, la testifical de Dª. y Dª.

y declaración pericial de D. Prósper Lamothe Fernández y D. Ramón Díaz Zárate.

Fueron admitidas por parte del demandado: interrogatorio de la parte demandante D. , la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda por

reproducida, la testifical de Dª. , Dª. y Dª. y la declaración pericial de D. Rubén Manso Olivar. Todo ello,

conforme con el resultado que consta en soporte audiovisual.

Se señaló como fecha de juicio el día 16 de julio de 2015 a las 11:00 horas.

CUARTO.- El día 26 de junio de 2015 se presentó escrito por parte de la representación

procesal de ambas partes solicitando la suspensión del juicio del día 16 de julio de 2015 por nohaberse practicado la citación de los peritos de la parte actora.

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Por Diligencia de Ordenación se acordó la suspensión del juicio el día 16 de julio de 2015,fijándose como nueva fecha el día 30 de septiembre de 2015 a las 9:00 horas.

El día 9 de julio de 2015 se presentó escrito por parte de la representación procesal deBANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., solicitando la suspensión del juicio del día 30 deseptiembre de 2015 por coincidir con la celebración de un Juicio ante el Juzgado de PrimeraInstancia n.º 5 de Granada.

Por Diligencia de Ordenación se acordó la suspensión del juicio el día 30 de septiembre de2015. Acordándose, como nueva fecha el día 14 de octubre de 2015 a las 9:00 horas.

En fecha 25 de septiembre de 2015 se presentó escrito por parte del perito de la partedemandada D. Rubén Manso Olivar en el que dejó constancia de que ese día 14 de octubre de2015 tenía un juicio señalado en el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Sevilla. Estaincidencia fue trasladada a las partes que ofrecieron una serie de fechas disponibles para lacelebración del juicio.

Por Diligencia de Ordenación se acordó la suspensión del juicio el día 14 de octubre de2015, fijándose como nueva fecha el día 16 de febrero de 2015 a las 10:00 horas.

QUINTO.- Llegado el día 16 de febrero de 2015 tuvo lugar la efectiva celebración del mismo,

con asistencia de todas la partes, practicándose la prueba admitida en la Audiencia Previa.

Como cuestión previa, el letrado de la entidad demandada presentó nueva documentalrelativa al estado actual del préstamo así como sentencias recientes sobre la materia.Dándose traslado a la parte actora, ésta no se opuso a la admisión de la documental relativa alcuadro del estado del préstamo, por lo que fue admitida. Respecto a la documental consistenteen resoluciones judiciales, este Juzgador entendió que resultaba innecesario al ya disponer dela Jurisprudencia suficiente sobre la materia, sin perjuicio de que en el trámite de conclusionesse hiciesen alusiones a las mencionadas sentencias si así lo estimaba la parte demandada.

En el plenario no comparecieron la testigo Dª. ni el perito D.Prósper Lamothe Fernández, renunciando la partes proponentes a las mencionados pruebas.

Cuando ya se había celebrado el interrogatorio del señor y durante el turnode preguntas de la parte actora a la primera testigo Dª. ,debido a las inclemencias meteorológicas, se fue la luz en el Palacio de Justicia, deteniéndosela grabación y perdiéndose todo lo grabado hasta ese preciso momento, un total de una hora ydieciséis minutos de juicio.

Ante la posibilidad de que la luz no se recuperase, y con ello, el sistema de grabación,habida cuenta que muchos de los participantes en el juicio habían acudido desde la Península,se decidió la continuación del procedimiento con la presencia en sala de la Letrada de laAdministración de Justicia, que levantó acta de la incidencia, continuando el juicio en el puntoen el que se quedó, la declaración testifical de Dª. . Sobreel interrogatorio de parte ya realizado y sin constancia videográfica, ambas partes mostraronsu conformidad con los apuntes que este Juez había tomado de la práctica de la prueba,intentando salvar esta situación por el bien de las partes, con la garantía del derecho dedefensa incólume y ponderando los intereses en juego en el proceso.

Una vez finalizada la declaración testifical de la señora Dª. r, volvió la luz al Palacio de Justicia, pudiendo reanudarse la grabación del juicio,

conforme con el resultado que consta en soporte audiovisual.

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Practicada la prueba, tras el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones vistas parael dictado de la presente sentencia.

Es menester reconocer la extraordinaria labor profesional ejercida por los dos letrados,quiénes desarrollaron una función enriquecedora y didáctica a pesar de la complejidaddel objeto del litigio.

SEXTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las formalidades y

las prescripciones legales a excepción del sistema de plazos por estar la agenda del Juzgadoocupada con otros señalamientos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La acción ejercitada. Posicionamiento de las partes. La prueba practicada, con

especial atención al interrogatorio de D.

La acción ejercitada por el demandante pretende la declaración de nulidad parcial delpréstamo hipotecario suscrito entre las partes en las cláusulas relativas a la modalidadmultidivisa y declarando así mismo de manera integradora que la cantidad adeudada es elsaldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de170.000 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en euros,condenando al Banco Popular a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos losgastos que de ella se derivasen.

Los hechos que sirven de base para esta pretensión se refieren a la defectuosa informaciónfacilitada al señor sobre el funcionamiento y los riesgos de la cláusula multidivisa y elincumplimiento de las normas imperativas como la Ley del Mercado de Valores, la normativabancaria de la orden 5 de mayo de 1994 y la normativa de protección de los consumidores yusuarios y de las condiciones generales de contratación. Reseñando que la hipotecamultidivisa es un préstamo hipotecario más un instrumento financiero que opera de manerasimilar a un derivado financiero referenciado a la evolución de la divisa.

Se alega como causa de nulidad el error como vicio del consentimiento prestado por elactor, al amparo de lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil.

El planteamiento principal de la acción de nulidad es la nulidad parcial. Aunque se solicita, ensegundo, lugar y para el caso de no estimar la nulidad parcial de las referidas cláusulas, porconsiderar que no podría subsistir un préstamo convencional, la nulidad total del contrato depréstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en escritura pública enfecha septiembre de 2008 y se condenara a la entidad a otorgar un préstamo hipotecariotradicional en euros aplicando las mismas condiciones pactadas en la escritura en relacióncon los intereses, que se fijan al Euribor + 0,40 para evitar que el fallo sea inejecutable. Entercer lugar, subsidiariamente, interesó que se declarase resuelto el contrato en su partereferida al instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multidivisa con condena alpago en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados. Y finalmente,subsidiariamente, interesó que se condonara parte de la deuda pendiente de pago,correspondiente a la modalidad multidivisa en aplicación de la cláusula “rebus stantibus”.

Banco Popular Español S.A. argumentó, además de la excepción procesal resuelta en laaudiencia previa (indebida acumulación objetiva de acciones y falta de competencia objetiva delJuzgado), que el señor tenía perfecto y pleno conocimiento de los riesgos asociados al

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tipo de cambio y que fue informado puntualmente del tipo de préstamo y de las diferentesdivisas, así como sobre la volatilidad del yen, divisa escogida, destacando que fue el actor elque acudió al Banco a interesarse por este concreto tipo de préstamo, y que no estamos anteun error sino ante una expectativa defraudada.

Con estos posicionamientos encontrados y para arrojar luz a la problemática, como pruebatuvo ocasión de practicarse el interrogatorio de la parte demandante D. la testifical de Dª. y Dª. , y ladeclaración pericial de D. Ramón Díaz Zárate y D. Rubén Manso Olivar.

En este fundamento jurídico nos centraremos en el interrogatorio del señor del que no pudo dejarse constancia audiovisual por la incidencia técnica descrita en

los antecedentes de hecho.

El señor refierió que inicialmente contrató un préstamo para la compra de unavivienda en la entidad bancaria Barclays, pagando una mensualidad de unos 800 euros al mes.Que con el Banco Popular no tenía contratado nada previamente y que visitó sus oficinas, aligual que sus compañeros bomberos porque dejaron una circular dirigida al colectivo de losbomberos en el tablón de anuncios en el trabajo, aunque no tenían un convenio firmado con elbanco. Afirmó que Barclays no le realizó oferta alguna ante su decisión de contratar con elBanco Popular, y no sabe si tenía un tipo de préstamo como el del Popular. Señaló que laoferta, en su fase comercial, era mejor que la de Barclays, pues el diferencial era mejor, y enun primer momento le dijeron que bajaría la mensualidad, con un tipo de interés menor, aunqueeso de la divisa y el cambio no lo tenía muy claro. Sus compañeros bomberos sí realizaroneste tipo de préstamos pero no con anterioridad a él. Por aquel entonces, manifestó, el Euriborestá subiendo mucho y su mensualidad bajaría con el Popular. Al comienzo del préstamohipotecario multidivisa pagó poco, sobre 800 euros, y se redujo su hipoteca en 5 años (de 30pasó a 25 años).

Con exhibición del documento recogido en el anexo del informe pericial de la parte actora(justificante bancario del Popular), refiere que la primera cuota mensual fue 877 euros, y creeque con Barclays pagaba más mensualmente. Sobre las cuotas, indicó que pagaba siempreuna diferente, percatándose de esta situación a los tres meses, al sufrir un mayor incrementocomo para preguntar en el Banco. Aclaró que ese mayor incremento, en su economía, podíaser una subida de 50 o 90 euros. En esos momentos, cuando se contrató el producto, según eldemandante, tenía toda la confianza en el Banco. Habló con la Directora, Dª. , y letranquilizó diciéndole que si pagaba no habría problemas, por lo que siguió pagando.

El actor manifestó que no conocía a los empleados del Banco Popular, que fue a la oficina acontratar el producto, que se reunió con Dª. para que le explicara el multidivisa, queel trato fue ligero y facilitador en todo. A preguntas del letrado sobre si sabe por qué pagabamenos con ese nuevo producto, respondió que sí, porque el tipo de interés del yen era inferioral del euro. Contrató el producto con deuda en Euros y los iba a pagar en Yenes, porque eracon la divisa que menos pagaba. De todo el muestrario de divisas era con el menos que sepagaba. Preguntado por el letrado del demandado si le dijeron que el Yen era más volátil que elFranco Suizo, afirmó que le dijeron que el Yen se movía más. Reconoce igualmente que ledijeron que la mensualidad podía cambiar, pero con fluctuaciones que no alcanza a saber. Enun primer momento le dijeron que el Yen era volátil y el Franco Suizo más seguro, pero luegose produjeron otra serie de cosas.

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Preguntado por si leyó la escritura, especialmente la cláusula 1.1, sobre el riesgo defluctuación, manifestó que no comprendía, que confió en el Banco. Sobre ese extremorepreguntó el letrado del demandado, acerca de la confianza y de la ausencia de conocimientode empleados en la oficina del Banco Popular que pudiese justificar la misma, a lo quecontestó que dicha confianza se generó cuando fue a informarse del producto en la oficina delBanco.

Sobre el principal y su aumento, fue consciente dos meses antes de presentar el escritoante el Banco de España. Argumentó que fue tomando consciencia paulatinamente de losucedido, aumentando más que la confianza, y que acudió al Banco, en el que ya estaba lanueva Directora, Dª. , y habló sobre la posibilidad de cambiar de divisa, de yenes a euros,por lo que estaba sucediendo por aquel entonces, y lo que decía la televisión, produciéndose elmencionado cambio el día 29 de noviembre de 2011. Sobre ese cambio, indicó que el lodecidió, que no sabía a lo que estaba expuesto, por miedo a no saber que estaba pasando. Alos dos meses, solicitó nuevamente el cambio de euros a yenes, preso de la situación de nosaber que estaba pasando, no veía luz, y carecía de confianza en el banco, ignorando que sehabía producido un aumento en el principal de más de 230.000 euros.

Sobre ese aumento a más de 230.000 euros, exhibido el documento tres con lacontestación, reconoció su firma, de fecha 29 de noviembre de 2011, en la que se fijaba esacantidad de principal, que superaba los 230.000 euros, pero afirmó que siendo consciente deeso, no era consciente de su significado. Eso cambió toda la operatividad y no sabía que luegono podría cambiar de divisa y dicha cantidad quedaría consolidada. No tenía criterio y no ledaban orientación, y al ver esa cantidad de principal intentó hacer un nuevo cambio preso delpánico. Preguntado por el letrado del demandado sobre el documento 5 con la contestación,escrito del demandante dirigido al Banco para solicitar información, manifestó que eso fue un“embolao del banco”. En dicho documento se quejaba por no haber podido realizar el nuevocambio de divisa, indicando que perdió la opción de mejorarla en seis puntos. Argumentó quecuando se dio cuenta que algo pasaba, se quejó al Banco de España, que investigó por sucuenta y fue consciente de que eran los tipos. Que poco a poco fue sabiendo más.

A la preguntas de su letrada, refirió que en Notaría le leyeron muy rápido la escritura, comocon el Banco, que nadie le dijo que podía llegar a 230.000 euros, que no le suministraroninformación ni le hicieron una simulación, simplemente un cálculo con una operativa similar auna hipoteca básica. Sobre sus estudios, indicó que era bombero como información deBachiller Básica y Osteópata.

Tras el interrogatorio de parte, tuvieron lugar las dos declaraciones testificales de lasDirectora de la Sucursal del Banco Popular Español durante el tiempo del préstamo hipotecariomultidivisa. En primer lugar depuso la señora Dª. quienlleva trabajando para el banco durante veintidós años. Sobre el préstamo multidivisa, manifestóque inicialmente se ofrecía al sindicato de pilotos, y se decidió ampliarlo a las azafatas, y luegose introdujo en más colectivos, como los bomberos. Ignora cómo llegaron a tenerconocimiento de este tipo de préstamos, si fueron ellos o fue el Banco. Pero podían permitirse“el lujo”. A preguntas de la letrada del demandante, para que aclarase esa expresión del “lujo”,manifestó que lo que quería decir es que una persona con un contrato de 600 euros al mes nopuede asumir este tipo de productos, pues, por fluctuación, su cuota puede subir. Con este tipode préstamos se ofrecía un ahorro en cuota y posibilidad de reducción del capital con cambiode divisa. Además del demandante, acudieron más compañeros de trabajo, hasta diezpersonas. Y conocían perfectamente los pormenores del contrato.

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El demandante fue al Banco Popular a buscar ese producto en concreto, porque podíasubrogarse el préstamo que tenía en otra entidad, con ese préstamo multidivisa que se estabacontratando. Le ofreció diversas divisas, informándole de las características de cada una, y laelección dependía de lo que el cliente quiera, por ejemplo, el Yen es volátil, y todos lossabemos, mientras que el Franco Suizo es estable, la diferencia es que el tipo de interés delYen es más bajo, y por aquel entonces el Euribor estaba al 5%. Reconoció que el Banco teníaprevisiones del Euribor, y le dieron al cliente la evolución de tipos, aunque, exhibiéndose elinforme pericial del señor Manso (aportado por la demandada), folio 49, aclaró que eso no se lodieron. Aunque sí hablaron de la volatilidad del Yen, que el Franco Suizo no tenía tanto riesgo defluctuación, y fue el señor demandante el que decidió elegir el Yen porque tenía un tipo deinterés más bajo y porque, vigilándolo, podía cambiar de divisa. Esas previsiones que se dieronno eran seguras, y según el Banco, podían empeorar las previsiones de revalorización de ladivisa. Y, sobre este aspecto, indicó que ellos conocían el riesgo, lo de cambiar divisas,haciendo un seguimiento de las mismas, y llegando a cambiar de moneda algunos de ellos.Cuando el señor decidió cambiar de divisa ella ya no estaba en la Sucursal.

Con anterioridad a su marcha, señaló la testigo, el señor si tuvo conversaciones conella sobre el cambio de divisa y la oportunidad de hacerlo, pero él quería esperar. Describió aldemandante como una persona con mucha información y con conocimientos en la divisa, y dela volatilidad del Yen. Entiendiendo que le informaron correctamente.

Sobre la existencia de una oferta vinculante, afirmó que sí hubo, pero que no se protocolizóen la escritura porque no era obligatorio.

La señora reconoció que no se le hizo una comparativa en yenes sobre lascuotas mensuales a abonar, pero sí que éstas podían aumentar, sin especificar cantidadesexactas, que eso se desprendía de la conversación en la que se le explicaba el producto. Quese reunieron muchas veces, y le explicaron el tipo de producto con la escritura en mano.Desde que empezaron a hablar, le dijo el riesgo existente sobre el aumento del capital, se ledijo que podía aumentarse el principal, que la cláusula 1.1. ya especificaba el riesgo defluctuación. El Banco le daba la información fiscal necesaria anualmente en euros, y desde lapágina web podía consultar las cantidades en euros, todos los días. El Banco no le exigió elcambio a euros, porque consolidaría una pérdida, y fue él quien eligió el Yen, prestándole170.000 euros en su contravalor en Yenes, amortizando en Yenes, razón por la cual se le sacaun cuadro en Yenes, obteniendo una fluctuación en el pago de la cuota mensual, desde 877euros hasta 700 euros.

Negó haber recibido ni una sola queja del demandante, reconociendo que hablaron decambiar la moneda pero que a diferencia de sus compañeros, el señor no lo hizo(mientras ella fue Directora). A preguntas del letrado del demandado, manifestó que no conoceotro contrato que comience con el riesgo en la propia escritura. Se le informaba puntualmentesobre su deuda, y del tipo de cambio en cada mensualidad.

La señora Dª. , Directora de la Sucursal del Banco Popular Español trasla marcha de Dª. , comenzó su declaración indicando quese pagan actos documentados, que todas las operaciones lo llevan, y sobre el préstamohipotecario multidivisa, reconoce que no es habitual pero que sí ha conocido alguno. Afirmóque se le informó correctamente, y que la fluctuación de divisas implicaba un riesgo pero, acambio, el tipo de interés era muy ventajoso. Indicó que el Banco no interviene cuando hay un

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cambio de divisa, que es el usuario el que debe controlar y contrastar ese cambio, y que paraeso está la Banca por Internet, que suministra completa información a los clientes. La señoraParra reiteró que ellos no asesoran.

Sobre el cambio de divisas de Yenes a Euros por parte del Sr. reconoció la existenciade un error en el cobro de una comisión indebida, y que, una vez resuelto, procedieron adevolverle la cantidad indebidamente cobrada (extremos referenciados con exhibición deldocumento número 11 con la demanda).

Estimó que era un buen cambio, y se consolidó una pérdida porque las expectativas no eranbuenas. La cláusula del 10% estaba desde el principio del contrato, y cuando se decidiócambiar a euros se consolidó una pérdida, por lo que al solicitar nuevo cambio de divisas,pidieron que se amortizará 50.000 euros para aceptar dicho cambio de divisas.

Sobre el primer cambio de divisas (de Yenes a Euros) afirmó que informó al cliente de lacantidad que se le iba a quedar el principal en euros, el Banco le envió información fiscal y porInternet siempre puede saber el cambio en el día exacto, especificándole como va a quedar elcambio, procediéndose a la firma de dicho cambio de divisas cuando así lo dispuso (conexhibición del documento tres con la contestación de la demanda). El cliente no acudió alBanco a decir que su deuda había aumentado a 230.000 euros, sino que acudió a cambiarnuevamente a Yenes, pero en esa ocasión tenía que pagar la diferencia. Finalmente indicó quecreía que en la actualidad el Sr. debía 190.000 euros.

Tras las declaraciones testificales, depusieron dos magníficos peritos: D. Ramón DíazZárate (propuesto por la parte actora) y D. Rubén Manso Olivar (propuesto por la partedemandada). Sin entrar en reproducciones estériles de sus palabras, se ratificaron en susrespectivos informes periciales, que son detenidamente estudiados para la realización de lapresente resolución, enriqueciendo al Juzgador, desde perspectivas enfrentadas, sobre lacompleja materia del presente litigio.

Tras la plasmación del despliegue probatorio acontecido, y como paso previo a valorar laprueba mencionada, se antoja clave hacer un repaso sobre la naturaleza y características dela hipoteca multidivisa, desde diferentes ángulos, así como la regulación y normativa de lamateria, desde el prisma obligacional de la entidad bancaria.

SEGUNDO.- La naturaleza y las características de la hipoteca multidivisa. Los riesgos

principales de la hipoteca multidivisa.

Aún cuando las hipotecas multidivisa han sido objeto de diversas resoluciones judiciales enlos últimos años, este Juez tiene que destacar, por la extraordinaria labor de concreción,claridad y virtud expositiva la Sentencia nº 243/2015 del Ilmo. Sr. D. Guillermo Cortés GarcíaMoreno, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Fuenlabrada,quien realiza un exhaustivo trabajo didáctico para que los justiciables puedan comprender lacomplejidad de la materia. En la mencionada Sentencia, que vengo a reproducir en sus partesmás esenciales, sobre la naturaleza, características y riesgos de la hipoteca multidivisa, serealiza un trabajo de alquimista judicial digno de reconocimiento en el que se toman diferentesargumentaciones de otros compañeros y de la Alta Jurisprudencia, y que a buen seguroapreciaran las partes, especialmente la demandada, Banco Popular, que ya es conocedora delos aspectos más sustanciales que se narran a continuación pues fue parte en aquel procesoa cuya sentencia me estoy refiriendo.

El esquema básico de funcionamiento de este producto responde a la conjunción entre unpréstamo con garantía hipotecaria al modo convencional y una particular forma determinar la

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moneda en la que se entrega el capital y en la que deben abonarse las cuotas periódicas deamortización, que, en términos muy generales, puede realizarse en distintas divisas, aelección del prestatario, aunque en ocasiones se requiere el consentimiento de la entidadbancaria. Se supone que, en términos muy simples, la ventaja de este tipo de préstamosmultidivisa está en utilizar como referencia una moneda depreciada respecto del euro si lostipos de interés del país de esa moneda son más bajos que los del euro, así como en laposibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro.

En la reseña de la jurisprudencia existente sobre las hipotecas multidivisa es ya clásica lacita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 16 de marzo de 2012que indica que los préstamos mutidivisa responden a una operativa nacida con vocación deser utilizada fundamentalmente por empresas que comercian en el ámbito internacional y notanto para ser un instrumento de crédito para el consumidor, aunque nada impide a ésteasumir el riesgo que entraña, si es consciente de las ventajas e inconvenientes que puedereportar. El considerable nivel de complejidad que tienen los préstamos hipotecarios multidivisacomo el que se analiza se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas esnecesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadanomedio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones delos tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad yespecialidad, no están al alcance de la información generalmente accesible para unconsumidor y cliente minorista.

La STJUE de 30 de abril de 2014 en el asunto C-26/13, que resuelve una cuestión prejudicialplanteada por la Kúria (Tribunal Supremo) de Hungría, relacionada con un contrato identificadocomo «préstamo hipotecario denominado en divisas, garantizado mediante hipoteca» firmadoentre un consumidor y una entidad bancaria. Conforme a la cláusula I/1 de dicho contrato,Jelzálogbank concedió a los prestatarios un préstamo por importe de 14.400.000 forintoshúngaros. En el préstamo se había estipulado que «la determinación en divisas de la cuantíadel préstamo se realizará al tipo de cotización de compra de la divisa extranjera -francossuizos- aplicado por el banco que esté vigente el día de la entrega del préstamo». Así, elpréstamo se representó en 94.240,84 francos suizos (CHF). Los prestatarios debían devolveresa suma en veinticinco años, mediante cuotas mensuales. Pero según la cláusula III/2, elprestamista fijaría "el importe en forintos húngaros de cada una de las cuotas mensualesadeudadas en función de la cotización de venta de la divisa [extranjera] aplicada por el banco eldía anterior al del vencimiento", de modo que se sometía el importe de las cuotas al riesgo defluctuación.

Esta cláusula había sido declarada abusiva en primera y en segunda instancia porque no eraclara y comprensible y no permitía conocer la diferencia en el modo de calcular el importe delpréstamo según se tratara de su entrega o de su devolución. Además de ello, se habíaconsiderado abusiva porque facultaba al banco para calcular las cuotas mensuales dedevolución vencidas sobre la base de la cotización de venta de la divisa, mientras que elimporte del préstamo entregado se fijó por este último en función de la cotización de compraque aplica para esa divisa, lo que le confería una ventaja unilateral e injustificada en el sentidodel artículo 209 del Código civil húngaro, porque realmente no ponía a disposición delprestatario divisas extranjeras, sino que hacía depender el importe de la cuota mensual dedevolución, denominado en forintos húngaros, de la cotización corriente del franco suizo, comoíndice para fijar el importe de las cuotas de devolución del préstamo entregado en forintoshúngaros. Es decir, no realizaba a favor de los prestatarios ninguna prestación de servicios

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financieros de compra o de venta de divisas, por lo que no podía aplicar un tipo de cambio aefectos de la amortización del préstamo distinto del utilizado en el momento de su entrega, enconcepto de contrapartida de una prestación de servicio virtual.

El Jelzálogbank recurrió en casación y es en ese contexto en el que el Tribunal Supremoplanteó la cuestión prejudicial, sobre tres extremos distintos: si la cláusula discutida formabaparte de la definición del objeto principal del contrato, el alcance de los requisitos detransparencia de este tipo de cláusulas y los efectos de la declaración de abusividad sobre elcontrato. En lo que ahora interesa, el TJUE establece en su sentencia que la exigencia detransparencia (claridad y comprensibilidad, en términos del artículo 4.2.) de las cláusulascontractuales no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal ygramatical (apartado 71), porque el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 sebasa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto alprofesional en lo referido, en particular, al nivel de información y, en consecuencia, esaexigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva. Y, en concreto, en unahipoteca en divisa extranjera, una cláusula contractual como la cláusula III/2 antes mencionada,que permite al profesional calcular la cuantía de las cuotas mensuales de devolución enfunción de la cotización de venta de la divisa extranjera aplicada por ese profesional, produce elefecto de elevar los gastos del servicio financiero a cargo del consumidor, en apariencia sinlímite máximo. Recuerda el TJUE que los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 , y de los puntos1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma otorgan una importancia esencial parael cumplimiento del requisito de transparencia a la cuestión de si el contrato de préstamoexpone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversiónde la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otrascláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobrela base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a sucargo (apartado 73). Para ello, el tribunal nacional debe determina si, a la vista de todos losaspectos de hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por elprestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, un consumidormedio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía no sólo conocer laexistencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de una divisaextranjera, aplicada en general en el mercado de valores mobiliarios, sino también evaluar lasconsecuencias económicas potencialmente importantes para él de la aplicación del tipo decambio de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado endefinitiva, y por tanto el coste total de su préstamo . Es decir, el contrato de préstamo debeexponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión dela divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otrascláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar,basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas asu cargo.

La verdadera naturaleza, el modo de funcionamiento y los riesgos que entraña la hipotecamultidivisa que aquí se enjuicia entrañan una considerable complejidad para clientes minoristassin una adecuada formación, sin relación con los mercados financieros y con ingresos ygastos exclusivamente en euros. Obviamente, su funcionamiento y sus riesgos pueden llegara entenderse con una adecuada explicación y si la forma en la que se pacta recoge de formaclara y transparente los derechos y obligaciones de las partes y todas las variables queresultan de interés en la carga jurídica y económica del contrato de préstamo y en la afectaciónque ello supone para la garantía hipotecaria, pero no es una tarea que, en este caso concreto,pueda calificarse de sencilla.

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El considerable nivel de complejidad que tiene este préstamo hipotecario multidivisa se debea que para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa dereferencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, asícomo de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercadode divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad no están al alcance de lainformación generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista. A ello habría queañadir que un ciudadano con el perfil del Sr. sólo podría entender elfuncionamiento y los riesgos de lo que contrata si recibe la información adecuada sobre lo quesignifica realmente el riesgo de cambio de las monedas. Ciertamente, los efectos de eseriesgo son tan sutiles que pueden pasar desapercibidos para un consumidor medio sinespecial información, pese al impacto económico que luego supondrán durante la vida delcontrato. Veamos de forma separada los distintos tipos de riesgo:

1.- El tipo de interés aplicable, que es el primer factor de riesgo en un préstamo a interésvariable, depende de una referencia como el LIBOR ( London Interbank Offerd Rate, entérminos muy resumidos, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres) sobre el queun cliente minorista español no dispone de especial información, a diferencia de lo que puedesuceder, por ejemplo, con el Euribor, respecto del que los medios de comunicación ofreceninformación periódica, homogénea y entendible. Es un hecho notorio que debe ser tenido encuenta, que Barclays Bank fue multada en junio de 2012 en Estados Unidos y en Reino Unidopor actuaciones de manipulación del LIBOR entre 2005 y 2009, consistentes, según laAutoridad de Servicios Financieros (FSA) británica, en favorecer los intereses de la entidad,particularmente en instrumentos financieros derivados y en facilitar después del estallido de lacrisis financiera datos inferiores a los reales sobre el interés pagado en el mercadointerbancario, para aparentar una situación de adecuada capitalización, en cuanto recibíadinero a bajo interés, cuando realmente el interés real era superior al declarado. Se entenderá,sin necesidad de una especial explicación, la absoluta dificultad de concretar el efecto precisoque esas conductas hayan podido tener sobre este préstamo hipotecario.

2.- El riesgo de fluctuación de la moneda es un riesgo esencial con un impacto económicoimportantísimo sobre la vida del contrato. Las implicaciones de la diferencia entre la monedanacional del prestatario, que es la moneda en la que el consumidor opera, porque en ella recibesus ingresos y tiene sus activos (también llamada moneda funcional) y la moneda del crédito(moneda nocional) son esenciales. Hay dos cuestiones distintas en el riesgo asociado a lafluctuación del tipo de cambio:

a) El riesgo más evidente es el siguiente: quien recibe un préstamo en yenes para afrontardeudas en euros y se obliga a devolver ese préstamo en yenes (o en otra divisa de suelección) tenderá a pensar, salvo que se le explique lo contrario, que el capital que debe es unasuma prefijada que ha quedado determinada en euros y que, como tal, sólo podrá modificarsea la baja, en mayor o medida, al restar las cuotas amortizadas. Es decir, tenderá a pensar queel capital prestado es de los euros que necesita y que se irá reduciendo en función delcontravalor en euros de los yenes pagados. Asumirá, pues, el riesgo de que la fluctuación delos tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas. Este riesgo puedetener una doble representación mental para quien realiza el esfuerzo económico en euros: (i)con la misma cantidad de euros se podrá amortizar menos capital, si el tipo de cambio esdesfavorable al euro o (ii) para mantener el mismo nivel de reducción de capital es precisoaportar más euros, lo que se traduciría en una subida de la cuota.

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b) Ahora bien, además de estos riesgos, existe otro más importante asociado a la fluctuaciónde los tipos de cambio, que explica que, pese al pago de las cuotas y pese a que éstasretribuyen capital e intereses, el capital del préstamo no se reduzca, sino que se incremente, yes que el tipo de cambio se aplica no sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino quesupone también un recálculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sinouna representación en yenes de los euros recibidos que se recalcula cada mes en función deltipo de cambio. Este riesgo explica que el consumidor no adecuadamente informado supusieraque, por haber amortizado capital ha reducido su deuda, cuando realmente no sólo no es asísino que su deuda se puede ver incrementada.

Todos estos riesgos tienen dificultad añadida: las cuotas de amortización, el tipo de interés(obligatoriamente, salvo que no exista variación en el tipo aplicable) y la divisa de pago(facultativamente) se determinan cada mes, lo que se supone que obliga a los prestatarios aestar permanente pendientes, durante toda la vida del préstamo, de una informacióndifícilmente accesible. En teoría, cada una de las cuotas mensuales debía ir precedida de unadecisión sobre la divisa aplicable y sobre la forma de gestionar su pago, mediante sucontravalor en euros o mediante la puesta a disposición del banco de la divisa de pago.

Sobre la materia, especial trascendencia tiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 30

de junio de 2015, quien dispone que:

"La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinarcuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es unacuestión pacífica.

La Sala considera que la " hipotecamultidivisa " es, en tanto que préstamo, un instrumentofinanciero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación dela obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización delpréstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcanceotro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en elámbito de laLey del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781)de acuerdocon lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud delo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dichaley .

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir losdeberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacciónvigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre (RCL2007, 2302), que traspuso la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289), de21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el RealDecreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), y, en concreto, los del art. 79.bis de laLey del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

7.- No es obstáculo para lo anterior que el art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valoresestablezca que el art. 79.bis no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversióncomo parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislacióncomunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad decrédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos deinformación.

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Dicho art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores desarrolla el art. 19.9 de la DirectivaMiFID , conforme al cual « [e]n caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte deun producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria oa normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a lavaloración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estarásujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo ».

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 demayo de 2013 ( TJCE 2013, 142) , asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., declaró que paraaplicar la excepción del artículo 19.9 de la Directiva es necesario que el servicio de inversiónhaya estado sujeto a otras disposiciones legales o normas referentes a la evaluación de losriesgos de los clientes o a las exigencias en materia de información, constitutivas delegislación de la Unión Europea o de normas europeas comunes. Se dará este casoúnicamente si el servicio de inversión formaba parte intrínseca de un producto financiero en elmomento en que se realizó esa evaluación o dichas exigencias se cumplieron respecto a eseproducto. Y precisó, asimismo, que lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normaseuropeas comunes a las que se refiere dicho precepto de la Directiva MiFID, y quedeterminaría la no sujeción a las obligaciones establecidas en dicha Directiva, debe permitiruna valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyanasimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que setrate.

En consecuencia, no existiendo, cuando se concertó la operación, normativa comunitaria ninormas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran unas obligaciones deinformación para las entidades financieras en relación a la concesión de préstamos en los quela determinación del importe de la cuota de amortización y el cálculo del capital pendiente deamortización en cada momento estuviera referenciado a una divisa extranjera, y quepermitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo, la normativa reguladora de estosextremos era la normativa MiFID.

8.- Como declaramos en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20de enero de 2014 (RJ 2014, 781), y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberesde información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco,antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa deque se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conformea las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil (LEG 1889, 27)yen el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art.1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar debuena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materiafinanciera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relacióncon el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y,hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales delnegocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumentofinanciero que se pretende contratar.

9.- En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestaspor el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores , en concreto las relativas a informar a losclientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financieroderivado y complejo que estaban contratando. La demandada ha sostenido a lo largo de todo

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el litigio que no estaba obligada a facilitar esa información porque la operación estaba excluidadel ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores, lo que, como se ha visto, esta Salano acepta.

10.- La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser lasconsecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre ,ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C- 604/11, caso Genil 48S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé laimposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de unainfracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que losEstados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que secelebren contratos que no respeten lasobligaciones derivadas de las disposiciones deDerecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuálespodrían ser esas consecuencias » y que, en consecuencia, « a falta de normas sobre lamateria en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cadaEstado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichasobligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 dejulio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 (TJCE 2012, 218)), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativacomunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de losdeberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derechointerno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financierocomplejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bisLey del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos enconsideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art.79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a suincumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otroefecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, altiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para elincumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de"infracción muy grave" ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expedientesancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de lascorrespondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado deValores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de informaciónpudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta deinformación pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estosdeberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.

11.- Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 deenero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes deinformación, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero nocabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativaque suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas,puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al clienteminorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados paracomprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la

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información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas laspretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estosproductos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener laconsideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información quese le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo espara quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 deabril (RJ 2015, 1863)).Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en símismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidadbancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de esteproducto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa generaly sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta delconocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que viciael consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que elcliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto quecontrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetríainformativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a laentidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error delcliente".

Por tanto, aun cuando después valoraremos la prueba y el eventual cumplimiento de loscriterios expuestos, como bien remarcó el compañero Ilmo. Sr. D. Guillermo Cortés GarcíaMoreno, uno de los principales hechos controvertidos en este procedimiento se refiere a la

información proporcionada por la demandada sobre el producto contratado, en una

doble vertiente: cuál era la información exigible y cuál la facilitada (que la veremos a la hora devalorar la prueba).

Respecto a la información exigible, la normativa sectorial regula con detalle las obligaciones deinformación que debe cumplir la entidad sobre los productos y servicios que ofrece. Siendo losaspectos más destacados los siguientes:

1.- Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Suartículo 48.2 establece las obligaciones básicas de las entidades de crédito para la protecciónde los legítimos intereses de su clientela, que se traducen en:

a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normasprecisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridadlos compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante laseventualidades propias de cada clase de operación, en especial, las cuestiones referidas a latransparencia de las condiciones financieras de los créditos o préstamos hipotecarios (...) Lainformación relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre quela hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de losmismos . (...)

d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de lasoperaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementosnecesarios para apreciar sus verdaderas condiciones (...).

h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a susclientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la

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entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratosbancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá porobjeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos yevaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situaciónfinanciera.

2.- La Orden de 5 de mayo de 1994, vigente a la fecha de la escritura, que tenía por finalidadprimordial, según su exposición de motivos, garantizar la adecuada información y protecciónde quienes concierten préstamos hipotecarios , presta especial atención a la fase de elecciónde la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicialen el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condicionesfinancieras de los préstamos y pretende asimismo facilitar al prestatario la perfectacomprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmentevaya a concertar . Desde 2007 la Orden resulta de aplicación, por mandado de la Ley 26/1988,a todos los préstamos hipotecarios que recaigan sobre viviendas, aunque su cuantía seasuperior a los 150.253,03.- euros fijados en su artículo primero, y supone para las entidades decrédito dos obligaciones básicas:

a) La entrega del folleto informativo, regulada en el artículo 3.1. Las entidades de créditodeberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a estaOrden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexoI de esta norma.

b) La entrega de la oferta vinculante, regulada en el artículo 5.1. Efectuadas la tasación delinmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca yla capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar unaoferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegacióndel préstamo. La oferta se formulará por escrito, y especificará, en su mismo orden, lascondiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo IIde esta Orden para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representantede la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad,tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. 2. En eldocumento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, encaso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con laantelación a que se refiere el núm. 2 del art. 7, en el despacho del Notario autorizante.

Las normas específicas sobre préstamos en divisas de la citada Orden son las siguientes:

a) El artículo 7.3.6. señala que en cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de sudeber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público,deberá el Notario, en el caso de que el préstamo esté denominado en divisas, advertir alprestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

b). En el Anexo II, al regular la cláusula de amortización, se establece que dicha cláusulaespecificará, si se tratara de préstamos en divisas, las reglas a seguir para la determinacióndel valor en pesetas de cada cuota. En el mismo sentido, en la cláusula sobre interesesordinarios se especificarán las reglas aplicables para el cálculo en pesetas del importe de losintereses. En la cláusula sobre comisiones, la comisión de apertura incluirá, de forma implícita,cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.

3.- La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, cuyo artículo 19

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regula, como antes lo había hecho el RDL 2/2003 , los instrumentos de cobertura del riesgo detipo de interés de los préstamos hipotecarios, en los siguientes términos:

A. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscritopréstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas decobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contrataciónde la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecariooriginal.

B. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamoshipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema decobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dichoinstrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y enlos demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplinarelativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en elart. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades decrédito.

4.- La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, para incorporar alordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados deinstrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/ CE, de 14 de junio de2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.La introducción de la distinción entre clientes profesionales y minoristas ha servido paraextremar las obligaciones de información en las operaciones realizadas con éstos últimos, enlos términos regulados en el artículo 79 bis, que regula exhaustivamente los deberes deinformación frente al cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales.

Son deberes básicos de la entidad bancaria los de diligencia y transparencia -artículo 79LMV- y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información -artículo 79 bisLMV-, que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente y en particular lossiguientes, según la sistematización contenida en la SAP de Alicante, Sección 8, de 19 deseptiembre de 2013 :

1º.- En la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes,cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- En la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a susclientes.

3º.- En la obligación de prestar información que deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- En la obligación de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la informaciónnecesaria sobre sus clientes.

5º.- En la obligación de prestar a los clientes información adecuada sobre (...) los instrumentosfinancieros y... sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender lanaturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financieroque se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimientode causa .

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, los deberes deinformación regulados en el artículo 79 bis no se reducen a que la información dirigida a susclientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben

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proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentosfinancieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertenciassobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3).

Con posterioridad a la reforma de la LMV, el ya mencionado Real Decreto 217/2.008, de 15de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demásentidades que prestan servicios de inversión ha reforzado los mismos principios inspiradoresde la citada reforma. El artículo 60 regula las condiciones que debe cumplir la información paraser imparcial, clara y no engañosa, exigiendo, en primer lugar, que la información sea exacta yno destaque los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumentofinanciero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. Ensegundo lugar, que sea suficiente y se presente de forma que resulte comprensible paracualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. Entercer lugar, que no oculte, encubra o minimice ningún aspecto, declaración o advertenciaimportantes. Su artículo 64, al regular la información sobre los instrumentos financieros, insisteen incluir en la información que debe facilitarse los riesgos conexos al instrumento financierode que se trate y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) unadescripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo encuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara queesta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumentofinanciero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manerasuficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversiónfundadas".

En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuandosea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientosy perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación delapalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación delmercado , o mercados , en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumentofinanciero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidasposibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transaccionessobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable aese tipo de instrumentos ".

El artículo 79 bis 6 establece que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materiade inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre losconocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en elámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate;y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que laentidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más leconvengan. Esta información es la base del test de idoneidad regulado en el artículo 72 del RD217/2008. A través del test de idoneidad se valoran tres bloques esenciales: conocimientos yexperiencia del cliente, situación financiera y objetivos de inversión. Siguiendo la informaciónpública de la CNMV (www.cnmv.es), por fijar una referencia homogénea a la que tienen acceso

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tanto las entidades bancarias como los clientes, se estima que para valorar el primer bloque,con el que se trata de determinar si el cliente puede comprender el producto y los riesgos queconlleva, la entidad financiera debe obtener información sobre los siguientes extremos:

(i) Los tipos de servicios, operaciones e instrumentos financieros con que está familiarizado.

(ii) La naturaleza, volumen y frecuencia de las operaciones sobre instrumentos financieros y elperíodo durante el cual se han llevado a cabo.

(iii) El nivel de formación y su profesión.

Sobre su situación financiera (segundo bloque), que debe permitir, entre otras cosas,conocer las necesidades de liquidez o la tolerancia al riesgo, la entidad debe indagar:

(i) El nivel y la fuente de ingresos periódicos.

(ii) Sus activos -líquidos, inmuebles e inversiones-. (iii) Los compromisos financierosperiódicos.

Y por último, para saber cuáles son sus objetivos de inversión, la entidad debe recabarinformación sobre:

(i) el horizonte temporal deseado para la inversión;

(ii) las finalidades de inversión; y

(iii) el perfil de riesgo, fijando la pérdida máxima que el cliente estaría dispuesto a asumir. Y, entodo caso, si la entidad no obtiene esta información, debe abstenerse de recomendar serviciosde inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

El artículo 79 bis 7 de la LMV establece, por lo demás, la obligación de realizar la evaluaciónde la conveniencia, esto es, de solicitar al cliente que facilite información sobre susconocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto deproducto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si elservicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia alcliente del documento que recoja la evaluación realizada. El objetivo del análisis deconveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, elcliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza yriesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en que juzgue que elproducto no es adecuado. Los factores a analizar en el ámbito de la conveniencia, según elartículo 74 del ya citado Real Decreto 217/2008, son:

(i) su experiencia inversora, es decir, la naturaleza, el volumen y la frecuencia de lastransacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayanrealizado;

(ii) el nivel de estudios, la profesión actual o anteriores que resulten relevantes, es decir, sunivel general de formación y experiencia profesional;

(iii) su nivel general de conocimientos financieros o, lo que es lo mismo, los tipos deinstrumentos financieros con los que esté familiarizado.

El TS considera (STS de 20 de enero de 2014) que las entidades financieras deben valorarlos conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente para precisar qué tipo deinformación ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso

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emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad . El test de conveniencia debe realizarsecuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales los casosen que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente,previamente formada.

Debe citarse, además, el artículo70 quáter de la LMV, que establece que las empresas quepresten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posiblesconflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, o entre los diferentesintereses de dos o más de sus clientes, frente a cada uno de los cuales la empresa mantengaobligaciones. Igualmente, deberán aprobar, aplicar y mantener una política de gestión de losconflictos de interés que sea eficaz y apropiada a su organización, destinada a impedir que losconflictos de interés perjudiquen los intereses de sus clientes.

Además del análisis desde esta óptica, se antoja vital, como se hizo de igual forma en laSentencia del compañero Ilmo. Sr. D. Guillermo Cortés García Moreno, apreciar lainformación exigible desde la perspectiva de la normativa de protección de

consumidores y usuarios. Y se debe remarcar lo siguiente:

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyescomplementarias, es también de aplicación a este supuesto, ya que la parte demandante espersona física que ha actuado en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Elartículo 60, sobre la información previa al contrato, establece que "antes de contratar, elempresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensibley adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre lascaracterísticas esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas yeconómicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo".

Su artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicencláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir los siguientes requisitos:

A) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sinreenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusióndel contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documentocontractual.

B) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimientoprevio a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

C) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todocaso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Tienen la consideración de cláusulas abusivas las definidas en el artículo 82 y, en todo caso,las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, limiten los derechos del consumidor yusuario, determinen la falta de reciprocidad en el contrato, impongan al consumidor y usuariogarantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, resultendesproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato ocontravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. También tienen laconsideración de cláusulas abusivas (artículo 89), las declaraciones de recepción oconformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuarioa cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de lacelebración del contrato.

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Debe citarse, en este punto, la STJUE dictada el 30 de abril de 2014 en el asunto C-26/13, ala que se ya se ha hecho referencia en esta sentencia, que contiene los siguientespronunciamientos de interés sobre esta cuestión:

I.- El artículo 4.2. de la Directiva, que no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de losEstados miembros para determinar su sentido y su alcance, debe ser objeto en toda la Unióneuropea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta elcontexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (apartados37 y 38).

II.- El artículo 4.2 de la Directiva establece una excepción del mecanismo de control del fondode las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores queestablece, por lo que debe ser objeto de interpretación estricta (apartado 42), sobre loscriterios facilitados por el TJUE (apartados 46-50) en sus pronunciamientos sobre el objetoprincipal del contrato:

a) Deben ser cláusulas contractuales que describan prestaciones esenciales, porcontraposición a las cláusulas de carácter accesorio.

b) El hecho de que una cláusula haya sido negociada por las partes en ejercicio de suautonomía contractual y en el contexto de las condiciones del mercado no implicanecesariamente que esa cláusula forme parte del objeto principal del contrato, porque lascláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de esaDirectiva. Por tanto, no se puede plantear la cuestión de su posible exclusión del ámbito deaplicación del artículo 4, apartado 2.

III.- Desde la perspectiva de las cláusulas relacionadas con la «adecuación entre precio yretribución, por una parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse comocontrapartida, por otra», el alcance de esta categoría es reducido: al estar limitada la exclusiónde la apreciación del carácter abusivo de una cláusula a la adecuación entre precio yretribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse comocontrapartida, por otra,no cabe aplicarla cuando se impugna la asimetría entre la cotización deventa de la divisa extranjera, que ha de utilizarse para el cálculo de las cuotas de devolución envirtud de esa cláusula, y la cotización de compra de esa divisa, que se ha de utilizar para elcálculo del importe del préstamo entregado , en virtud de otras cláusulas del contrato depréstamo . Como el prestamista realmente no realiza ningún de servicio de cambio por elcálculo de las cuotas en divisas, no hay contrapartida a la "retribución", esto es, al sobrecosteasumido por el consumidor.

Finalmente, la información exigible debe analizarse desde el punto de vista de la formacióndel cliente, que siendo minorista, no podemos afirmar, al menos apriorísticamente, que tuvieseformación y experiencia en este tipo de productos financiero, pues es bombero de profesión,con estudios universitarios ajenos al campo económico. La perspectiva del contenido materialestá muy relacionada con la calidad de la información que facilita la entidad bancaria. Esprecisamente antes de llevarse a cabo la contratación cuando se debe ilustrar al cliente sobrelas características del producto. En el contenido de la explicación precontractual es esencialque la información aclare todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los riesgosde la hipoteca multidivisa y, en particular:

- La incidencia del tipo de referencia aplicable en la obligación de pago del prestatario: índiceaplicable, periodos de revisión y evolución pasada y previsible del índice en cuestión.

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- La determinación de todos los elementos que intervienen en la determinación de las cuotasmensuales. Esas cuotas mensuales equivalen a la representación mental que se hace elprestatario sobre la adecuación entre los recursos de que dispone y la obligación de pago quepuede asumir. Por ello, es esencial que los elementos que influyen en su determinación seexpliquen de forma clara, con apoyo de simulaciones si es preciso.

- La forma de aplicación de las cuotas amortizadas y en qué medida se aplican a reducir elcapital, los intereses o ambas partidas.

- Los distintos niveles de riesgo vinculados al genérico riesgo de fluctuación de la moneda, esdecir:

Que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducirla deuda, el capital prestado, puede ser inferior a lo previsto si la divisa se aprecia sobreel euro.

Que las cuotas de amortización periódicas pueden variar, además de por el tipo deinterés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, siendo incluso probable queesa variación sea mucho más acusada que la que producen las modificaciones delLibor.

Que el riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolución en divisa no selimita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa comofactor de recálculo permanente del contravalor en euros aplicable al montante del capitalen divisa, lo que supone la aplicación del riesgo de fluctuación no sólo al cálculo de lascuotas o al porcentaje de deuda amortizada, sino también al propio capital y, a la vez,hace posible que la cuantía del propio capital se incremente notablemente pese alcontinuo pago de las cuotas.

Que el aparente beneficio que resulta del ahorro en el tipo de interés (LIBOR) puedequedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de amortización del capital si éstequeda sometido al mencionado sistema de recálculo permanente.

Que esta opción, además del citado inconveniente, está limitada al puntual cumplimientopor el prestatario de todas las obligaciones de pago, que en otro caso queda atrapado enla evolución de la divisa de que se trate.

Que todos estos riesgos tienen dificultad añadida, y es que el prestatario, para optimizarlas posibles ventajas que para un consumidor supone la contratación de este tipo dehipoteca, deberá tener en cuenta múltiples factores, todos los meses, para tomar ladecisión más adecuada sobre la divisa aplicable y sobre la forma de gestionar su pago,ya con su contravalor en euros, ya mediante la puesta a disposición del banco de ladivisa de pago.

- Respecto a la forma de transmitir esta información, los parámetros de calidad en productoscomplejos como el que nos ocupa implican recursos como:

(i) la realización de simulaciones con todos los escenarios posibles;

(ii) favorecer el tiempo de reflexión facilitado al cliente, aunque este no lo pida expresamente,sobre la conveniencia de suscribir la orden de compra;

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(iii) la facilitación de borradores de la documentación contractual para que el cliente puedaconsultarlos en su casa o contrastarlos con terceras personas, con conocimientosespecializados;

(iv) la explicación de la información necesaria a todos los titulares que van a suscribir elproducto, y no sólo a uno de ellos;

(v) la plena adecuación entre el resultado de los test de conveniencia e idoneidad, siempre quesean rigurosos, y el producto ofrecido o contratado; y

(vi) la entidad debe adoptar todas las medidas necesarias para que la información verbal, quees la que asume el cliente con mayor facilidad, recopile todos los datos relevantes,esencialmente sobre los factores de riesgo, cuando sea previsible que por una eventualrelación de confianza y/o por el tamaño y contenido técnico de la documentación contractual elcliente no va a leer detenidamente todos los documentos que se le ponen a la firma. Se trata,con esta cautela, de evitar la firma de declaraciones de recepción o conformidad sobre hechosficticios, así como las declaraciones de adhesión o conformidad a cláusulas de las cuales noha tenido la oportunidad efectiva de tomar conocimiento real antes de la celebración delcontrato.

TERCERO.- La carga de la prueba y la valoración de las pruebas practicadas.

Ante tal situación, debemos tener claros dos aspectos fundamentales. Primero, y enatención a lo descrito en el fundamento jurídico anterior, es carga de la prueba de BancoPopular Español acreditar que la información facilitada al Sr. fue suficiente y eficaz. Ysegundo, entroncado con lo anterior, analizar si el Sr. tenía conocimientos suficientessobre el préstamo hipotecario multidivisa que permitiese llegar a la conclusión que unaeventual defectuosa información podría ser suplida con su saber entender en el campo de lasdivisas.

1.- Partiremos de una serie de hechos no controvertidos.

Fue decisión del Sr. acudir a la oficina del Banco Popular Español para

informarse y, posteriormente, contratar el producto multidivisa, del que había tenido

conocimiento gracias a que en el tablón de anuncios de su trabajo como bombero sehabía colocado una información relativa a este tipo de préstamos.

Detengámonos en este punto un momento. ¿Cómo es posible que este tipo de préstamosmultidivisa llegaran a un colectivo como los bomberos? La Directora de la sucursal en la que elSr. contrató este producto, Dª. hizo una referenciahistórica de esta clase de préstamos, manifestando que los mismos nacieron enfocados paraun tipo concreto de clientes, el sector de los pilotos de aeronaves, que por su profesiónviajaban a diferentes países y tenían conocimientos de las divisas. Posteriormente, el productose extendió al sector de las azafatas de vuelo, pues en los mismo términos que los pilotos, elhecho de viajar a distintos países, con diferentes divisas, les hacía ser conocedores del tipo decambio. Luego, refirió la señora , esta clase de préstamos se generalizó.

Esta generalización para el banco, en términos económicos, suponía un potencialincremento en sus beneficios, que como tal, debía acompañarse de una asunción de un mayorcargo de responsabilidades, pues al generalizar un producto de tal complejidad, el deber deinformación al cliente debería ser consecuente. Y ello no por gracia del destino, ni porqueexista una animadversión de partida frente a las entidades bancarias, sino porque la propia Leyles obliga a ello. Cabe recordar que son deberes básicos de la entidad bancaria los dediligencia y transparencia - artículo 79 LMV- y específicos los métodos para cumplir con la

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obligación de información - artículo 79 bis LMV-, que se traducen en un conjunto de derechosexigibles por el cliente y en particular los siguientes, según la sistematización contenida en laSAP de Alicante, Sección 8, de 19 de septiembre de 2013:

1º.- En la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes,cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- En la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a susclientes.

3º.- En la obligación de prestar información que deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- En la obligación de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la informaciónnecesaria sobre sus clientes.

5º.- En la obligación de prestar a los clientes información adecuada sobre (...) los instrumentosfinancieros y (...) sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender lanaturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financieroque se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimientode causa.

Pero retomemos el análisis de la prueba, y sigamos con los hechos no controvertidos.Ambas partes coinciden en que el Sr. quería pagar menos en sus cuotas

mensuales, y aun cuando no lo reconoce expresamente, el demandante eligió como

divisa el Yen, porque fue informado por el Banco que con el Yen pagaría menos al

tener un tipo de interés inferior al del Euro. En la escritura pública (novación

modificativa de préstamo hipotecario) de fecha 26 de septiembre de 2008, estipulaciónprimera, se establece la modificación de la moneda del capital y conversión a préstamomultidivisa, acordando la conversión de euros a Yen japonés (1 euro = 155,89 yenes)

Ahora bien, de la prueba practicada debe afirmarse que el hecho de contratar una hipotecamultidivisa en lugar de una "ordinaria" beneficia a la entidad bancaria y no al cliente. Pues ésteresulta perjudicado en las etapas de revalorización del yen en relación con el euro (no el bancoque puede incluso beneficiarse), y en el caso inverso, el cliente puede beneficiarsetemporalmente del cambio más favorable para él sin que ello suponga en absoluto perjuicioalguno para su banco. No es necesario decir que tal posición ventajosa no determina deninguna manera la nulidad del contrato, ni tan siquiera parcial.

Sin embargo, volvemos a la misma reflexión anterior (y de la que en breve daremoscumplida respuesta), esta situación exige un minucioso examen con el fin de esclarecer si laentidad demandada cumplió con su deber de información en relación con el hoy actor.

Es un hecho no controvertido que la divisa (Yen) elegida destaca por su volatilidad.

Las Directoras de la Sucursal así lo afirmaron, y es un hecho notorio para aquel quetiene unos mínimos conocimientos financieros.

No obstante, y una vez afirmado esto, la coyuntura en la que se origina la decisión de que ladivisa fuese en Yenes no parecía favorable, según todos los peritos, pues los cuadros deprevisiones de evolución del Yen eran, desde el mismo día del nacimiento del contrato,negativos para las pretensiones del actor, confirmándose las peores previsiones.

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El perito de la parte demandada, Sr. Manso Olivar, en su informe, folio 41, refiere que “...pocodespués de la contratación del préstamo hipotecario multidivisa por parte del cliente, el Yencomenzó a apreciarse más de lo que señalaba la curva (…). Según la curva de tipos forwardso implícitos del Euribor 12 meses y del Libor Yen 12 meses a septiembre de 2008, la tendenciaesperada era bajista y alcista respectivamente, si bien los tipos del Libor Yen 12 meses másbajos en relación al Euribor 12 meses”. En el folio 49 del mencionado informe se recogen unasprevisiones negativas para el Yen, desde el mismo momento de la contratación del producto.

Cabría preguntarse entonces, ¿qué ventajas ofrecía para el Sr. este tipo de productofrente a un préstamo estándar referenciado al Euribor? Quizás, el Banco pudiera argumentarque esas mejoras se harían efectivas al largo plazo, pero el dato objetivo es que el actor, a díade hoy, debe más que en el momento de la contratación del producto (como fácilmente puedecomprobarse en el documento aportado al comienzo del plenario por la entidad bancaria).

Todo nos conduce a pensar que la contratación en yenes tenía el señuelo de menorescuotas al ser inferiores los intereses en relación a los que se hubieran pagado de haberconcertado la deuda en euros. Sin embargo, el perjuicio por la modificación de la paridad, esenorme, lo que evidencia la situación de incertidumbre, imprevisibilidad y aleatoriedad sin quequepa dar la razón al Banco acerca de la inexistencia de perjuicio porque la referencia era a 30años y en un periodo tan prolongado el yen puede comportarse a la baja y existe la posibilidadde recuperar, toda vez que el perjuicio consiste precisamente en el riesgo creado con laoperación a tan largo plazo.

La discusión sobre si el aumento del capital suponía una pérdida eventual o real, en la quese enfrascaron los peritos, interesante económicamente, pero estéril en términos jurídicos,viene a confirmar un extremo que, por repetitivo, no deja de ser importante: el productocontratado era complejo, difícil para un inexperto financiero. Lo cual suponía la necesidad dedotar al cliente de las máximas garantías y transparencia en la información suministrada por laentidad bancaria.

Es un hecho no controvertido que en fecha 29 de mayo de 2013 se presentó

reclamación, por parte del actor, en el Banco de España. En la misma aparece

como resumen de la reclamación la falta de transparencia en la cláusula 1.1. de lahipoteca multidivisa, reclamando saber la cantidad exacta para poder operar en divisassegún la cláusula 1.1. por disconformidad con el Banco Popular S.A.

El letrado del demandado esgrime que en esa reclamación no se está aludiendo a unaausencia de información por parte del Banco, sino a una queja del cliente por no haberaccedido el banco a la petición de cambio de Euro a Yen en base a la cláusula 1.1.Ciertamente, como refiere el letrado, se está produciendo una reclamación por este motivo,pero debemos observar el escrito es su amplitud, y desde esa perspectiva, además deremarcar la falta de transparencia del Banco, destacan las hojas adjuntadas comoreclamaciones previas a la entidad, en la que se refiere con total claridad que el demandanteexperimenta una situación de indefensión y afirma la existencia de una presunta mala praxisbancaria. Otra cuestión será analizar si el Sr. tenía conocimientos suficientes paraafrontar la contratación de tal producto, que se verá con posterioridad, pero en este punto esremarcable que con anterioridad al año 2013 se venía quejando de falta de transparencia y deuna situación de indefensión. Y eso, es un hecho sobre el que no cabe discusión.

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Para terminar esta narración de hechos no controvertidos, trufada de valoracionesgenerales como consecuencia de esas máximas, debemos referirnos a un datofundamental de la escritura de préstamo. En la escritura de novación modificativa de

préstamo hipotecario (documento uno con la demanda), cláusula 1.1 (cláusula

multidivisa) se recoge que “la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en

ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo envigor, salvo en caso de amortización, cualesquiera que sea la causa, incluida lavariación del tipo de cambio. Por tanto, la parte prestataria reconoce que estepréstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente losriesgos del cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo,exonerando a Banco Popular Español S.A. De cualquier responsabilidad derivadade ese riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda que,según el caso sea contratada, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjeradicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital pendiente deamortizar fuera superior en un 10% al importe de la responsabilidad hipotecariaque por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortizaciónextraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso...”

En fecha 29 de noviembre de 2011, el Sr. autoriza la operación de cambio de divisasde Yenes a Euros, provocando que el inicial capital del préstamo (170.000 euros) se conviertaen 230.302,65 euros. Consolidando esa deuda. El perito Sr. Manso Olivar refirió que el actorcambió en uno de los peores momentos, y si hubiese esperado unos tres o cuatro meses, elcambio hubiera mejorado.

El perito Sr. Manso Olivar finalizó su exposición con una reflexión, sobre la indicada cláusuladel 10%, afirmando que su presencia en el contrato era razonable, siendo (en referencia alcláusula y al tipo de producto) una ruleta rusa para las dos partes, Banco y Cliente.

Este Juez debe hacer una valoración de dicha cláusula, y de conformidad con el hilonarrativo de estos hechos no controvertidos, cabría preguntarse si en esa ruleta rusa, laspartes tenían una equivalencia de fuerzas, pues todo parece indicar que es el Banco el quetenía más de una bala en la recámara, si se me permite la metáfora.

No podemos perder de vista que los conocimientos financieros de ambas partes están muydesequilibrados, y no asesorando al cliente (en palabras textuales de Dª. estádiferencia se acentúa. La única manera para corregir dicho defecto es una cumplida,profesional, sincera y transparente información al cliente sobre los graves riesgos y lasterribles consecuencias para su patrimonio.

Fruto de la mencionada cláusula, el Banco, ante la petición del Sr. , a los pocosmeses del cambio de divisas, solicitó volver a los Yenes, negándose el Banco a ello pues elprincipal del préstamo había aumentado en más de un 10%. Al analizar los conocimientosfinancieros del actor, valoraremos esta petición de cambio de divisas y de la reclamación quepresenta al Banco quejándose de la pérdida de oportunidad de mejorar en 6 puntos(documento 5 con la contestación).

2.- Información suministrada por el Banco Popular Español S.A.:

La información precontractual escrita es inexistente.

A pesar de que la Sra. indicó que oferta vinculante sí hubo pero no se protocolizó enla escritura porque no era obligatorio, cabría volver a mentar la normativa referida en el

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fundamento jurídico de la naturaleza del préstamo hipotecario multidivisa: La Orden de 5 demayo de 1994, vigente a la fecha de la escritura, que tenía por finalidad primordial, según suexposición de motivos, garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertenpréstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito,exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquencon claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de lospréstamos y pretende asimismo facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicacionesfinancieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. Desde 2007la Orden resulta de aplicación, por mandato de la Ley 26/1988, a todos los préstamoshipotecarios que recaigan sobre viviendas, aunque su cuantía sea superior a los 150.253,03.-euros fijados en su artículo primero, y supone para las entidades de crédito dos obligacionesbásicas:

a) La entrega del folleto informativo, regulada en el artículo 3.1. Las entidades de créditodeberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a estaOrden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexoI de esta norma.

b) La entrega de la oferta vinculante, regulada en el artículo 5. 1. Efectuadas la tasación delinmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca yla capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar unaoferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegacióndel préstamo. La oferta se formulará por escrito, y especificará, en su mismo orden, lascondiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo IIde esta Orden para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representantede la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad,tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. 2. En eldocumento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, encaso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con laantelación a que se refiere el núm. 2 del art. 7, en el despacho del Notario autorizante.

Ahora bien, en ese escenario referido por la Sra. Escobar, cabría recordar que no se haaportado a las actuaciones ninguna oferta vinculante, a pesar del celo con el que, como eslógico, toda entidad bancaria conserva el expediente de las operaciones que realizan susclientes. De las palabras de las Directoras de la sucursal, parece deslizarse unconvencimiento de que con la información suministrada verbalmente y la letra del contrato eramás que suficiente, y la realidad es que no lo era.

La Sra. Escobar refirió que se le dijo que el Yen era más volátil, pero como el cliente queríapagar menos cuotas, era la mejor opción. También reconoció que se le dijo que había un riesgode aumento del principal, y confirmó que se reunieron varias veces, incluso llegó a indicar quecon la escritura en mano, pero no se aporta documental alguna acreditativa de que, conanterioridad a la firma del contrato, se le diera información puntual sobre las variaciones deltipo de interés del Yen, confiando en que la información fiscal anual y la Banca por internetsirviesen como apoyo para una adecuada y correcta información.

No se ha probado en absoluto que la demandada informara suficientemente al cliente sobrelos riesgos de la operación, ni los posibles escenarios que podían darse, ni el histórico seguidopor el yen (por ejemplo, las previsiones contenidas al folio 49 del informes del Perito D. RubénManso Olivar, claramente negativas, no fueron suministradas en el momento de la negociación

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al cliente, así lo confirmó en el Plenario la Directora de la Sucursal Dª. Ascensión), nicuestiones que como éstas eran del todo relevantes para percatarse del alcance del contratoque suscribía, y de las consecuencias que podía acarrearle.

Sobre el juego del Notario en la explicación de los riesgos del contrato, el Sr. manifestó en la vista que el Notario se limitó a leer la escritura en su integridad, pero sin ofrecerninguna explicación sobre lo que contenía. Es evidente que tal extremo no ha sido tampocoprobado por el demandante; sin embargo, la ausencia hoy de la oferta vinculante y demásdocumentos probatorios de los extremos sobre los que la entidad bancaria debía de ofrecerinformación determina que, aún en el caso de que el Notario sí hubiera informado sobreriesgos y otros extremos a los que hace referencia en la escritura pública, tal información nose acredita de ningún modo sea la suficiente para cumplir las exigencias que atañen a la hoydemandada en su actuar. Es decir, que aún actuando el Notario con toda la diligencia que leera exigible, lo cierto es que el deber de información que pesaba sobre él, en tanto quefedatario pero ajeno al negocio de algún modo al no ser parte contratante, no llega en ningúncaso al nivel de información que la entidad bancaria sí está obligado a dar, tal como se haindicado.

Cabe destacar, como se dijo con anterioridad, que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, es también de aplicación a estesupuesto, ya que la parte demandante es persona física que ha actuado en un ámbito ajeno auna actividad empresarial o profesional. El artículo 60, sobre la información previa al contrato,establece que "antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición delconsumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias lainformación relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales delcontrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes oservicios objeto del mismo".

No se realizaron simulaciones con todos los escenarios posibles, ni se facilitaron borradoresde la documentación contractual para que el cliente pueda consultarlos en su casa ocontrastarlos con terceras personas, con conocimientos especializados (dejando en manos dela Banca por Internet esa responsabilidad), no quedando acreditado que la entidad adoptaratodas las medidas necesarias para que la información verbal, que es la que asume el clientecon mayor facilidad, recopilando todos los datos relevantes, esencialmente sobre los factoresde riesgo.

En opinión de este Juez, el cliente no fue informado de manera suficiente de las especialescircunstancias del producto que estaba contratando. Y todo ello porque en el presente caso nohay atisbo ninguno de que por parte de la entidad bancaria se haya proporcionado unainformación, siquiera mínima, al cliente sobre los riesgos inherentes de las oscilaciones deltipo de interés y cotización de la divisa, y no se acredita que se le haya dado esa informaciónprevia, con infracción del artículo 60 de la LGDCU y de la propia Orden de 1994, pues nisiquiera se prueba que la oferta vinculante se haya producido.

La información que el Banco recabó del demandante fue muy escasa.

Las Directoras de la sucursal bancaria, así como el propio demandado, declararon que nohicieron test de conveniencia. Aunque la entidad bancaria no considerara de aplicación la LMV,debió recabar los datos necesarios para conocer la formación, la experiencia y demás

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circunstancias de los demandantes, aunque sólo fuera por una aplicación lógica del artículo 48de la Ley 26/1988 y por la necesidad de fijar el umbral adecuado de la información que eldemandante necesitaba para entender los riesgos y el funcionamiento de la hipotecamultidivisa. Debió indagar para ello en su experiencia inversora, en su nivel de estudios, en laprofesión actual o anteriores que resultaran relevantes, en su nivel general de formación yexperiencia profesional y en su nivel general de conocimientos.

Además, y como ha señalado el TS en la sentencia citada de 30 de junio de 2015 , "Estamodalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que sehipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente sehaga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lofinancia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación delpasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice dereferencia inusual, el libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en losúltimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido unafuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa " se hanapreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchoscasos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamohipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaronmediante, la suscripción de este tipo de préstamos".

La información contractual no fue suficiente.

Ciertamente la escritura pública recoge en su cláusula 1.1. que “[...] Por tanto, la parteprestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asumeexpresamente los riesgos de cambio que pueden originarse durante la vida delpréstamo”. Esa referencia a la asunción de un riesgo por el cliente es llamativa (pero lógica enatención a la propia naturaleza del producto). Y tal visión es compartida por el propio letrado deldemandado y la Directora de la Sucursal del Banco, Sra. Escobar, pues fue preguntadaexpresamente por ese riesgo, y si conocía otros contratos que comenzasen su clausulado conla expresa mención de un riesgo, manifestando que no, y remarcando la especialidad delproducto en cuestión.

Por ese motivo, es muy extraño que en la contestación a la demanda, folio 32, se indiqueque el contrato impugnado no es más que un préstamo hipotecario, en ningún caso underivado financiero ni un producto de inversión. Así como en el folio 7 de la demanda (puntonúmero nueve) en donde se af i rma que "el préstamo no t iene la más m´nimacomplejidad". Coincidirán conmigo las partes que no estamos ante un préstamo hipotecarioordinario, y que esa especialidad, aún cuando no lo convierte en un derivado financiero, sísupone la creación de unas obligaciones especiales para las partes, que en el campo de ladebida y transparente información no han sido cumplidas por el Banco Popular.

Por otra parte las cláusulas en cuestión (obviamente las que se refieren a la hipotecamultidivisa) tampoco son claras, concretas y sencillas, con infracción de la normativa enmateria de consumidores y usuarios (artículo 80) y no sólo gramaticalmente, como señala laSTJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 a la que antes nos hemos referido,sino en cuanto a una "información relevante, veraz y suficiente sobre las característicasesenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".

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No podemos entender en ningún caso que los deberes básicos de la entidad bancaria, dediligencia y transparencia - artículo 79 LMV- y específicos los métodos para cumplir con laobligación de información - artículo 79 bis LMV- se hayan cumplido. Y ello porque no hancuidado los intereses del cliente como si fueran propios, ni han mantenido informado, en todomomento, a su cliente de forma adecuada. No se ha prestado una información imparcial niclara, pues respecto a la divisa Yen, desde el mismo momento de la firma del contrato estabaperdiendo dinero, y las previsiones eran muy desfavorables para el cliente. La diligencia delbuen Banco tuvo que aconsejar al cliente de no llevar a término esa decisión, o, en todo caso,dejar constancia por escrito de tal escenario, para probar que el riesgo fue asumido por el Sr.

sin contar con el asesoramiento sincero y transparente del Banco.

Y en esta línea, la entidad no se aseguró que se dispusiera de toda la información necesariasobre el cliente que iba a contratar el producto, sobre sus conocimientos financieros ycapacidad para soportar la fluctuación del cambio de divisa y la afección a su préstamohipotecario.

Se ha incumplido la obligación de prestar al cliente una información adecuada sobre losinstrumentos financieros y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permitieracomprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico deinstrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre lasinversiones con conocimiento de causa .

Los parámetros de la "buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidorentre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato" se vieronvulnerados por el desajuste apreciado en la forma en que la entidad bancaria redactó sin previanegociación con el Sr. los elementos contractuales que le protegían del riesgo defluctuación, con importantísimos efectos sobre los derechos de los demandantes. Esaautoprotección del banco no fue acompañada de una información honesta y leal sobre la formaen que ese mismo riesgo afectaba al prestatario; y si entramos en el análisis comparativoexigido por el TJUE para valorar si -y, en su caso, en qué medida- estas cláusulas dejan a losconsumidores en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derechonacional vigente, la diferencia es sustancial. El artículo 1753 del Código Civil, regulador delcontrato de préstamo, establece que el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungibleadquiere su propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie ycalidad. Y el articulo 1170 establece que el pago de las deudas en dinero debe hacerse en laespecie pactada. Por tanto, el derecho aplicable en defecto de pacto impide que el acuerdosobre la especie afecte a la clase de divisa en que se ha efectuado el préstamo y sobre todo, yesto es esencial, no puede modificarse el "tanto" de lo prestado.

Los medios de los que disponen los consumidores con arreglo a la normativa nacional parael cese de este tipo de cláusulas abusivas son limitados. La ejecución hipotecaria se hatramitado, de hecho, y no puede destacarse la posibilidad de que el análisis de los posiblesmotivos de abusividad vinculados a la cláusula multidivisa se remita al procedimientodeclarativo, lo que evidencia que los consumidores no siempre pueden promover el cese deestas cláusulas cuando son demandados por el banco, o al menos no en condiciones de unarazonable seguridad jurídica, por lo que se ven obligados a acudir a un proceso declarativo y seencuentran, finalmente, en una situación similar a la de los deudores hipotecariosdemandados.

En la comprobación de "si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando demanera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el

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marco de una negociación individual", ha quedado suficientemente justificado que la respuestaseria negativa. Es evidente que un consumidor cuyos ingresos y gastos lo son exclusivamenteen euros, que carece de formación financiera y de cualquier relación con el mercado de divisasy que necesita financiación para conservar un bien básico, como lo es la vivienda, no asumiríaconscientemente la posibilidad de deber más de lo que recibe y de obligarse a pagar cuotascuya cuantificación no puede conocer sobre razonables parámetros de certeza si recibe unainformación completa, leal y equitativa sobre las consecuencias y riesgos que ello supone.

Por lo expuesto, desde el foco de la debida información suministrada por la entidad bancaria,y al albor de la prueba practicada, debe afirmarse que tal deber no se cumplió de la formalegalmente exigida.

3.- Análisis de los conocimientos financieros del Sr. .

No se pone en duda por las partes que el Sr. es bombero y osteópata. Estacualificación profesional, apriorísticamente, no le presupone unos conocimientos previos en elcampo de las finanzas y de las divisas que permitan determinar que tenía aptitudes suficientescomo para poder afrontar la contratación del préstamo hipotecario multidivisa en una posiciónde fortaleza.

Ahora bien, el demandado argumenta que el Sr. no era un desconocedor de lamateria, sino que era una persona que estaba al tanto de las variaciones de los tipos decambio de las divisas, y, como refirió la Sra. hablaron varias veces para cambiar ladivisa pero estimaba que no era el momento, interesándose sobre el tema, y ofreciendo unosconocimientos adquiridos que según el Banco eran suficientes.

Sin embargo, desgraciadamente para el ser humano, la actitud no supone el conocimientoen la materia.

Partiendo de la base de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2015, yareferenciada, respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20de enero , y 716/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberesde información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio,pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en laasimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieroscon clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al clienteminorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados paracomprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en lainformación en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadaslas pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contrataciónde estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pesea tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y lainformación que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para uncliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros

(sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio noes, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidadbancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este productocomplejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

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Siguiendo con la mencionada Sentencia, la omisión en el cumplimiento de los deberes deinformación que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumiren el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgosasociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por laprueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza delproducto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre laasimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a laentidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

En el caso analizado en la Sentencia de fecha 30 de junio de 2015, se refiere que lasentencia de la Audiencia Provincial considera que concurren elementos que permiten otorgara los demandantes el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada cualificación(ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el cónyuge que, por sí mismo ycomo representante de su esposa, llevó a cabo la contratación del producto, es especialista enDerecho bancario y en concreto en hipotecas multidivisa, que es justamente el producto cuyacontratación se pretende anular por error vicio. Sus primeras actuaciones tras contratar elpréstamo multidivisa muestran que efectivamente conocía las características y los riesgos delproducto: en los primeros meses solicitó en dos ocasiones el cambio de divisa (de yenes afrancos suizos y viceversa, aunque el segundo cambio no se ejecutó al no abonarse lacomisión de cambio de divisas), y en uno de los correos electrónicos enviados a la entidadfinanciera demandada, justamente con ocasión de la petición del cambio de divisas, afirmaba:« [e]n la actual situación, y en espera de que manden la tasación, la única fórmula quetenemos de disminuir mucho el riesgo es mediante el cambio de divisa. Como sabes con elfranco [suizo] hemos ganado un poquito que vamos a perder ya, con el yen hemos perdido laoportunidad de Enero al 114 pero estando en la línea del 129-132, subiendo considerablementeel dólar, es de esperar que el yen se devalúe porque si no la economía japonesa va de ala» .

La entidad bancaria sostiene, además de con los datos anteriormente referidos, que el Sr. no era un inexperto financiero, y que la presente demanda se debe a que sus

expectativas con el préstamo suscrito no han sido positivas, ya que mientras la cuota mensualera favorable, nada hizo. En ese sentido, para apoyar tal pretensión, se basa el demandado entres extremos. Uno, en el cambio de divisa solicitado en fecha 29 de noviembre de 2011, locual supone un entendimiento de los pormenores de la naturaleza del contrato; dos, que a losdos meses vuelve a solicitar un nuevo cambio de Euros a Yenes; y tres, que en fecha 13 demarzo de 2012 realiza una reclamación frente al Banco, documento cinco con la contestación,en la que se deje constancia expresa de que se le imposibilita cambiar de nuevo de Euros aYenes, “perdiendo la opción de mejorarla en 6 puntos”.

Estos tres extremos merecen respuesta individualizada:

1.- Respecto a la solicitud del cambio de divisa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 dejunio de 2015, para demostrar el carácter de experto en la materia, esgrimió que “sus primerasactuaciones tras contratar el préstamo multidivisa muestran que efectivamente conocía lascaracterísticas y los riesgos del producto: en los primeros meses solicitó en dos ocasiones elcambio de divisa (de yenes a francos suizos y viceversa, aunque el segundo cambio no seejecutó al no abonarse la comisión de cambio de divisas)”. Sin embargo, para el Sr.

ese cambio de divisas de Yenes a Euros, en la fecha en la que se produjo, 29 denoviembre de 2011, viene a demostrar que no tenía idea aproximada del mercado de divisas yque esa decisión se adoptó sin asesoramiento alguno, quedando claro que sus conocimientos

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eran manifiestamente insuficientes para poder ser considerado como un experto financiero. Yello porque como bien afirma el perito Sr. Manso Olivar, el actor cambió en uno de los peoresmomentos, y si hubiese esperado unos tres o cuatro meses, el cambio hubiera mejorado.

2.- Precisamente, hilando con lo anterior, el hecho de que a los pocos meses vuelva a solicitarun cambio de divisas, esta vez de Euros a Yenes, viene a corroborar la versión deldemandante, en la que expresamente manifestó que “lo hizo preso de la situación de no saber,no veía la luz, y el banco no le generaba confianza”. Su justificación se entiende lógica, y esno veía la luz, y el banco no le generaba confianza”. Su justificación se entiende lógica, y esque a más a más, coincide con los hechos desarrollados, con sus propios actos, que reflejanun más que absoluto desconocimiento de la situación del mercado de divisas y de lasconsecuencias gravosas para sus intereses.

3.- Y como punto de cierre a este desarrollo fáctico, en fecha 13 de marzo de 2012 realiza unareclamación frente al Banco, documento cinco con la contestación, en la que indicó que se leimposibilitaba cambiar de nuevo de Euros a Yenes, “perdiendo la opción de mejorarla en 6puntos”. Esta aseveración por sí sola no es capaz de revertir el sentido de las pruebas, quedemuestran una ignorancia en el cliente que no le hacía adecuado para el producto contratado.El actor reconoce ese correo, y aun cuando lo justifica con rodeos peregrinos, no es motivopara desestimar la demanda el hecho de que un ignorante financiero, se informeoportunamente de las divisas y de su cambio, pues el desconcierto generado por la falta declaridad y transparencia en la información, fueron el acicate necesario para el estudio de losmercados de divisas. Debemos remarcar que la falta de conocimientos financieros debedeterminarse en el momento de la firma del préstamo, esto es, 26 de septiembre de 2008, sinque sea justo ni proporcional aplicar con efecto retroactivo un presunto mayor conocimiento delmercado de divisas en el año 2012 a la fecha del contrato, pues la necesidad de asunción deconocimientos en dicho campo fue generado por la propia falta de información de la entidadbancaria, quien esgrime dicha expresión en la reclamación (“perdiendo la opción de mejorarlaen 6 puntos”) como ejemplo de sus conocimientos financieros.

Igualmente cabe remarcar que en el caso estudiado en el Sentencia del Tribunal Supremode 30 de junio de 2015, indicó que “(…) y en uno de los correos electrónicos enviados a laentidad financiera demandada, justamente con ocasión de la petición del cambio de divisas,afirmaba: « en la actual situación, y en espera de que manden la tasación, la única fórmula quetenemos de disminuir mucho el riesgo es mediante el cambio de divisa. Como sabes con elfranco [suizo] hemos ganado un poquito que vamos a perder ya, con el yen hemos perdido laoportunidad de Enero al 114 pero estando en la línea del 129-132, subiendo considerablementeel dólar, es de esperar que el yen se devalúe porque si no la economía japonesa va de ala>>”.

Es patente que ese correo electrónico dirigido al Banco tiene muchísima más sustanciafinanciera que el del Sr. , no siendo ni comparables por dicha diferencia sustancial, ni porel propio punto de partida de ambos protagonistas, ya que mientras el Sr. era bombero,los demandantes en la referida Sentencia del Supremo eran profesionales de elevadacualificación (ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el cónyuge que, porsí mismo y como representante de su esposa, llevó a cabo la contratación del producto,especialista en Derecho bancario y en concreto en hipotecas multidivisa.

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Ser cliente minorista, como define el Tribunal Supremo, implica una presunción de falta deconocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia deuna asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información porparte de las empresas de inversión.

Por tanto, debe afirmarse que en el momento de la contratación de la hipoteca multidivisa, elcontratante tenía una escasa formación que le permitiese conocer con facilidad el alcance delproducto. Esta realidad, probada, en suma de la defectuosa información suministrada por elbanco, igualmente probada, acreditan la existencia del error del consentimiento prestado por eldemandante y del dolo omisivo de la entidad bancaria en los contenidos relacionados con lamultidivisa.

Por todo ello, como la prestación del consentimiento en supuestos como el que nos ocupasólo puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidadbancaria sus obligaciones de información, debe concluirse que nos hallamos ante unsupuesto de nulidad por vicio en el consentimiento de la parte demandante y dolo

omisivo de la entidad bancaria demandada, porque el consentimiento formalmente prestado

quedó invalidado por un error tan relevante y excusable, en los términos que describe el art.1266 del Código Civil, que lo convirtieron en inoperante.

Y como se ha visto, ese error no pudo ser salvado por la formación personal ni por laexperiencia financiera del Sr. , manifiestamente insuficiente para entender lanaturaleza y funcionamiento de hipoteca multidivisa, ni los riesgos asociados.

El error es excusable precisamente porque está causado por la conducta omisiva de laentidad bancaria y tiene la entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de la partedemandante, porque recae sobre un elemento esencial de las obligaciones económicas yjurídicas asumidas, no le es imputable y no pudo ser salvado por una diligencia mediaatendidas todas las circunstancias expuestas.

Ya se dijo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, sobre la omisiónde los test regulados en la LMV, considera que, si bien no impide que en algún caso el clientegoce del conocimiento necesario y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva apresumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y susriesgos asociados que vicia el consentimiento. La inexistencia de ese tipo de test no determinapor sí la existencia del error vicio, pero sí permite crear una presunción que en este caso seconvierte en prueba, de conformidad con el despliegue probatorio y teniendo presentes loshechos probados.

A modo de conclusión, cabe manifestar que durante los años 2007 y 2008 se formalizaronmuchos préstamos hipotecarios multidivisa, y la mayor parte de esos clientes estabanconvencidos de que podían ahorrarse un dinero si vinculaban su hipoteca a una monedaextranjera más débil que el euro, aprovechando unos tipos de interés más bajos que el Euribor,que por aquellos años llegó a superar el 5%. Sin embargo, si estudiamos las consecuenciaseconómicas de este tipo de hipotecas, se observan unos graves daños a las economías desus hogares, pues este tipo de productos financieros provocaban un sobre endeudamiento,pudiendo generarse un incremento en los préstamos de entre el 40% y el 68%. Y el caso delSr. no es una excepción. Clientes que, pagando religiosamente sus cuotas,deben en la actualidad más dinero del que pidieron al banco en su día.

Si nos remontamos al origen del contrato del Sr. -un bombero que tenía un préstamohipotecario ordinario con la entidad Barclays-, todas las partes coinciden en un aspectofundamental, lo que buscaba el actor con la subrogación y la asunción del préstamo

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hipotecario multidivisa, era simplemente pagar menos en sus cuotas mensuales. Si esto esasí, ¿alguien puede razonablemente sostener que, siendo ese su propósito, asumiríaconscientemente la posibilidad de deber más de lo que recibe y de obligarse a pagar cuotascuya cuantificación no puede conocer sobre razonables parámetros de certeza?. Larespuesta, que nace de la prueba analizada, parece obvia, y da solución al presente litigio, sihubiera recibido por parte de la entidad bancaria una información completa, leal y equitativasobre las consecuencias y riesgos que ello suponía, jamás hubiera asumido tal situación.

SÉPTIMO.- Las consecuencias de la nulidad apreciada

La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE y alfin de protección de los consumidores. La STJUE de 14 de junio de 2012, entre otras muchas,ha declarado que la Directiva 93/13 /CEE "se opone al artículo 83 [en la redacción vigente a lafecha de la demanda que dio lugar a este procedimiento] que atribuye al juez nacional, cuandoéste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre unprofesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido dela cláusula abusiva. Ello pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazo artículo 7de la Directiva 93/13 (el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que,pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores). Deintegrarse el contrato, estarían tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuandollegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el jueznacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichosprofesionales. Por ello hay que limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor" .

Como solución, resulta de aplicación la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en suSentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la nulidad parcial de los contratos. La sentencia analizael principio utile per inutile en condiciones generales para explicar en el apartado 268 suaplicación en contratos con consumidores: La LCU, en su redacción original, también admitióque la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no eradeterminante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que "serán nulas depleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones queincumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentesdeterminen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relacióncontractual, será ineficaz el contrato mismo”.

La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyovigésimo primer considerando indica que "[...] los Estados miembros deben adoptar lasmedidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratoscelebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran talescláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para laspartes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a suexistencia" y que en el artículo 6.1 dispone que "Los Estados miembros establecerán que novincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entreéste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en losmismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Finalmente, razona en elapartado 274 que no cabe identificar "objeto principal" con "elemento esencial" del contrato yque el tratamiento dado a las cláusulas suelo es determinante de que no forme "parteinescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y

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con ello de su objeto y causa", para concluir que la nulidad de las cláusulas suelo no comportala nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de algunade sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia .

En nuestro caso esa solución es plausible, y ajustada a derecho, ya que puede inaplicarselas cláusulas de contenido multidivisa, porque el contrato permite entender que el préstamo lofue de 170.000.- euros y las partes pactaron como una de las posibilidades de ejecución delcontrato que las amortizaciones pudieran realizarse también en euros, utilizando como tipo deinterés la misma referencia fijada en la escritura (EURIBOR más el correspondientediferencial). Y ello porque la solución de la nulidad total del contrato es contraria a la finalidad deprotección de los consumidores que consagra, como cuestión de interés público, la Directiva93/13/CEE y el TRLGDCU , ya que produciría un efecto mucho más perjudicial para losdemandantes-consumidores que para la entidad bancaria demandada-profesional, al verseobligados a devolver es una sola vez la totalidad de un préstamo cuya devolución estabaprogramada en treinta años.

El artículo 6.1 de la Directiva impide al juez nacional que constata la nulidad de una cláusulaabusiva integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula, lo que se justifica; (i)por el interés público que se anuda a la protección de los consumidores: (ii) por la obligaciónde los Estados miembros de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso decláusulas abusivas; y (iii) porque si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenidode las cláusulas abusivas se pondría en peligro la consecución del objetivo a largo plazoprevisto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 , pues esa facultad contribuiría a eliminar el efectodisuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, talescláusulas abusivas no se apliquen (....los profesionales seguirían estando tentados de utilizaresas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, elcontrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario,protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales.- Apartado 79).

En derecho es posible que el Juez nacional, suprima la cláusula abusiva y la sustituya poruna disposición supletoria del Derecho nacional, que se presume no contiene cláusulasabusivas. Esa medida se justifica, en primer lugar, porque es acorde con la finalidad de laDirectiva: reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos yobligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, yno anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (apartado 82). Y en segundolugar, porque en el caso analizado por la sentencia, si se obligara al juez a anular el contrato ensu totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmenteperjudiciales (hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente dedevolución, en una cuantía que puede exceder de su capacidad económica) de modo que elcarácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse, porque ese efectopenaliza al consumidor más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiríade insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca.

OCTAVO.- Costas

En virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde ala parte demandada el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, ennombre de S.M. el Rey;

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FALLO

Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Betancor Socas, en larepresentación de D. , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL

S.A., debo:

a) Declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escriturapública de 26 de septiembre de 2008, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.

b) Declarar que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidadadeudada por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante dedisminuir al importe prestado (170.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, tambiénen euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin loscontenidos declarados nulos.

c) Condenar a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a estar y pasar por las

anteriores declaraciones.

d) Condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de

Santa Cruz de Tenerife (artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escritopresentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente de la

notificación, en el que se deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación,además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (artículo 458 LEC).De conformidad con lo dispuesto en el punto 3º de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ,introducida por la LO 1/2009 de 3 de Noviembre, será necesario acreditar haber efectuado

la consignación del deposito de 50 euros en la Entidad de Crédito o en la Cuenta de

Depósitos y Consignación del Juzgado.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia de lo que yo, la Letrada de la

Administración Judicial. DOY FE.

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sentencia descargada en 25/02/2016 · 2019-05-16 · dieciséis minutos de juicio. ante la...

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