sentencia-d-6245-4106
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Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2006
SeñoresMAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONALE. S. D.
Ref: Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 229 literal b); 247 (parcial) y 251 del Código Sustantivo del TrabajoActores: ELENA LUCIA ORTÍZ HENAO Y OTRO
Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERIA Expediente No. D-6245
Concepto No. 4106
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278,
numeral 5o. de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con
la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana ELENA
LUCÍA ORTÍZ HENAO Y OTRO, quienes en ejercicio de la acción pública
consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o. de la
Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la
inconstitucionalidad de las siguientes expresiones del Código Sustantivo
del Trabajo: i) “a los trabajadores accidentales o transitorios”, contenida en
el artículo 229, literal b) y 251 y, ii) “Este precepto no se aplica a los
trabajadores accidentales o transitorios” contenida en el artículo 247, cuyo
texto es el siguiente:
TITULO VIII: PRESTACIONES PATRONALES COMUNES
CAPITULO III. AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL.
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Procurador General
“ARTICULO 229. EXCEPCIONES. Las normas de este Capítulo no se aplican: (…) b) A los trabajadores accidentales o transitorios;
CAPITULO VIGASTOS DE ENTIERRO DEL TRABAJADOR.
“ARTICULO 247. REGLA GENERAL. Todo {empleador} esta obligado a pagar los gastos de entierro de cualquiera de sus trabajadores hasta una suma equivalente al salario del último mes. Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios.
CAPITULO VII. AUXILIO DE CESANTIA.
“ARTICULO 251. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL. El artículo 249 no se aplica: (…)b) A los trabajadores accidentales o transitorios.
1. Planteamientos de la demanda
Los actores encuentran que los preceptos acusados, parcialmente,
vulneran los artículos 1º, 4º, 5º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política,
porque excluyen a los trabajadores ocasionales o temporales de las
prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales y del pago de gastos de entierro y auxilio de cesantía.
Lo anterior, por cuanto los demandantes consideran que los trabajadores
ocasionales deben acceder a esas prestaciones en los mismos términos
que los trabajadores vinculados mediante contratos permanentes.
2. Problema jurídico
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Concepto No.41062
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Procurador General
Corresponde al Ministerio Público establecer si constituye una vulneración
del derecho a la igualdad de los trabajadores accidentales o transitorios
respecto de los trabajadores permanentes que sean excluidos de las
prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, gastos de entierro y auxilio de cesantía.
Para resolver este interrogante, es necesario efectuar algunas precisiones
en relación con la vigencia de las disposiciones en tela de juicio y la
evolución legislativa en materia de seguridad social, así como determinar
si la situación fáctica de los trabajadores ocasionales es comparable con la
de los trabajadores permanentes.
Al respecto, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:
3. Consideraciones del Procurador General sobre los cargos en contra de los artículos 229, literal b); 247 y la expresión “excepto de los ocasionales o transitorios” contenida en el artículo 289 del CST del CST
3.1. Evolución legislativa en materia de riesgos profesionales en Colombia. Crisis y reforma: el nuevo sistema de riesgos profesionales, la vigencia del precepto acusado
3.1.1. En Colombia, la primera regulación sobre riesgos profesionales se
remonta a 1915, con la Ley 57, como disposición reparadora inspirada en
los riesgos del trabajo que debían ser indemnizados.
Más tarde, cuando se inicia la legislación laboral, a través del Decreto Ley
2350 de 1944 y la Ley 6ª de 1945, el estatuto del trabajo establece
disposiciones sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Posteriormente, el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, dispone las
prestaciones por ATEP a cargo de los empresarios del sector privado y con
los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se fijan los lineamientos en
esta materia para el sector público.
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Procurador General
Con la creación del ISS, en 1946, éste asume el seguro de accidente de
trabajo y enfermedad profesional, reemplazando las obligaciones
patronales y brindando la protección asistencial y económica
correspondientes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3170 de
1964.
3.1.2. Con la expedición de la Carta Política de 1991 y la consagración de
la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio,
signada entre otros, por los principios de universalidad y solidaridad
(artículo 48 constitucional), el legislador en materia de riesgos
profesionales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
incursionó en la teoría universal o mayoritariamente acogida de la
presunción de responsabilidad del patrono por el riesgo creado con su
empresa, descartando el concepto de culpa.
La teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva consiste en
que toda actividad implica para quien la ejecuta o contribuya a ejecutarla,
un determinado género de riesgos de los cuales se deriva una presunción
de responsabilidad a cargo de quien crea dicha actividad o se beneficia de
ella.
Esta teoría del riesgo creado se desarrolló mediante la Ley 100 de 1993 y
sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1295 de 1994,
normativa que introdujo modificaciones sustanciales a las disposiciones del
Código Sustantivo del Trabajo en el Capítulo II sobre “Accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales”, tanto en lo que atañe a las
definiciones de enfermedad profesional y accidente de trabajo, como en lo
relacionado con las obligaciones del empleador.
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Procurador General
3.1.3. El Sistema General de Riesgos Profesionales, forma parte del
Sistema de Seguridad Social Integral, que a su vez resulta ser un desarrollo
del artículo 48 de la Constitución Política. El Sistema General de Riesgos
Profesionales fue definido por el legislador en la Ley 100 de 1993, artículo
139, numeral 11, como un conjunto de entidades públicas y privadas,
disposiciones y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender
a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y accidentes que
puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que
desarrollan.
En el Libro III de la Ley 100 de 1993, se incluyeron algunas normas sobre el
régimen de riesgos profesionales (artículos 249 a 156); sin embargo, la
regulación pertinente al sistema de riesgos profesionales está contenida
básicamente en el Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la
organización y administración del Sistema General de Riesgos
Profesionales”, decreto que dictó el Gobierno Nacional haciendo uso de las
facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 139 numeral 11 de la
Ley 100 y se complementa con el Decreto 1346 del mismo año,
relacionado con las juntas de calificación de invalidez.
3.1.4. Dentro de este concepto, es claro que el Sistema General de
Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de
la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el
territorio nacional y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas de
los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y del
sector privado en general, tal como lo señala el artículo 3° del Decreto
1295 de 1994.
El empleador que no afilie a sus trabajadores dependientes al Sistema
General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será
responsable de las prestaciones que se reconozcan y otorguen a todos los
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empleados, como lo preceptúa el artículo 4°, literales d) y e)) del Decreto
1295 de 1994.
Cabe destacar que dicha disposición no consagra excepción alguna
en relación con ninguna clase de trabajadores y se establece, por
el contrario, en el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 que son
afiliados en forma obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales,
entre otros, los trabajadores dependientes nacionales o
extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como
servidores públicos, y es clara que una de las modalidades
posibles del contrato de trabajo es la del trabajador accidental o
transitorio, tal como establece el artículo 45 del Código Sustantivo
del Trabajo.
3.1.5. El Sistema de Riesgos Profesionales está dirigido, orientado,
vigilado y controlado por el Estado, cuenta con Administradoras de Riesgos
Profesionales (ARP), que tienen a su cargo la afiliación de los trabajadores
dependientes y las cotizaciones corren por cuenta de las empresas. El
Sistema General de Riesgos Profesionales funciona a partir de la afiliación
y cotización que deben efectuar todos los empleadores frente a sus
trabajadores, para prever el riesgo de existencia de accidente de trabajo o
enfermedad profesional. Las ARP administran dichos recursos para
asegurar el cubrimiento de las prestaciones asistenciales, por convenios
con las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), y para pagar las
prestaciones económicas.
En virtud del Sistema General de Riesgos Profesionales, el trabajador que
sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho,
según sea el caso, a prestaciones asistenciales que serán suministradas a
través de la EPS a la cual se encuentra afiliado en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Tendrá igualmente derecho al reconocimiento y
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pago de las prestaciones económicas, a cargo de la ARP, indemnización
por incapacidad permanente parcial, pensiones de invalidez y de
sobrevivencia y auxilio funerario cuando sea el caso.
3.2. Derogatoria de los artículos 229, literal b) y 247 del CST, por regulación integral en normativa posterior
3.2.1. De conformidad con lo expuesto en el acápite anterior, para el
Ministerio Público es claro que los artículos 229, literal b) y 247, objeto de
tacha constitucional son tan sólo un dato histórico y frente al cual ha
operado el fenómeno de la derogatoria, por regulación integral de la
materia.
Según la sentencia C-634 de 1996 “La derogatoria puede ser expresa,
tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia,
sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y
específicamente la anterior; la segunda, cuando la ley nueva contiene
disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua, y la tercera,
cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias
normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de éstas y las de la ley nueva.”
3.2.2. De conformidad con lo expuesto, es necesario dejar
establecido claramente que las mencionadas disposiciones han
sido derogadas, y una errada interpretación sobre la vigencia
desconocería abiertamente el contenido constitucional del
principio de universalidad que guía la prestación del servicio
público de la seguridad social, por cuanto:
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Procurador General
3.2.2.1. La Constitución Política estableció unos principios y reglas
generales, básicas y precisas para regular o limitar el alcance de dicho
servicio público y derecho prestacional a la seguridad social, artículo 48 de
la Constitución Política. El derecho a la seguridad social, tal como la
jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones, aunque
no es en sí mismo un derecho fundamental, debe ser considerado como
tal, cuando su perturbación ponga en peligro o vulnere el derecho a la
vida, a la integridad personal u otros derechos fundamentales de las
personas (Sentencias: T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-
101 de 2001).
Dentro de ese catálogo de principios y reglas generales, se destacan,
entre otros: i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho
irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez; ii)
como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se
encuentra a cargo del Estado; adicionalmente, iii) se admite la posibilidad
de autorizar su prestación bajo las reglas de la concurrencia entre
entidades públicas y particulares; iv) siempre y cuando se cumplan con las
estrictas exigencias derivadas del contenido de los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
Siendo la seguridad social no sólo un servicio público, obligatorio y, en
algunas ocasiones, esencial, sino también un derecho prestacional y
programático, la Constitución le otorga su dirección, coordinación y control
al Estado, bajo la obligación de garantizar su prestación de manera
concurrente entre las entidades públicas y los particulares, artículos 48 y
333 de la Constitución Política.
3.2.2.2. El principio de universalidad que informa la seguridad social tiene
una especial trascendencia, en cuanto hace relación precisamente a la
cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social,
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Procurador General
en el sentido de que debe amparar a todas las personas residentes en
Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna
por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica, etc.
Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que en Colombia,
y a partir de la expedición de la Carta de 1991,
independientemente de la clase de contrato de trabajo que se
tenga, todo trabajador dependiente debe estar cobijado por el
Sistema de Seguridad Social. En consecuencia, no se puede admitir
que hoy existan trabajadores que estén excluidos de la protección que se
brinda a través del Sistema General de Seguridad Social en lo que hace a
los riesgos profesionales.
3.2.2.3. Sin embargo, el anterior postulado no es compartido por el
máximo órgano de la justicia laboral, por cuanto la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia viene argumentando que el artículo, aquí acusado, no
fue derogado y que, en consecuencia, los trabajadores accidentales o
transitorios no están cobijados por el Sistema General de Riesgos
Profesionales.
En sentencia de casación, del 23 de noviembre de 2004, bajo la radicación
23.533, la Sala Laboral aduce como razones para llegar a esa conclusión,
las siguientes: i) que el Decreto 1295 de 1994 no derogó el literal b) del
artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, en caso
de muerte no existe el derecho a la pensión de sobrevivientes para los
trabajadores accidentales y transitorios; ii) que la naturaleza de un
sistema de riesgos profesionales, no puede entenderse que cobije a
quienes realicen labores ocasionales accidentales y transitorias, ajenas a
las de la empresa y de corta duración; iii) que no obstante el artículo 45
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Procurador General
del Código Sustantivo del Trabajo, incluye dentro de los contratos laborales
accidentales o transitorios, previstos en el artículo 6o. del mismo estatuto,
y que dicha categoría contractual es a la que acude el artículo 13 del
Decreto 1295 de 1994 para designar a la clase de trabajadores que deben
tener una afiliación obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales, a la luz
de la naturaleza del sistema se llega a la conclusión que quienes
desempeñan labores accidentales y transitorias deben obtener su ingreso
al sistema bajo la modalidad de afiliación voluntaria, para trabajadores
independientes; iv) que la ley en atención a sus principales características
puede excluirlos de determinadas prestaciones, como sucede con lo
ordenado en el artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo.
Una interpretación como ésta, implica una vulneración del contenido
constitucional del principio de universalidad cuyo objetivo en materia de
riesgos profesionales, entre otros, es el de mejorar las condiciones de la
clase trabajadora, protegiéndola contra los riesgos que puedan afectar su
salud y demás riesgos derivados del trabajo. Es por lo anterior que el
artículo 13 del Decreto 1294 de 1994, inspirado en ese principio
constitucional y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4o. ibídem,
dispone la afiliación obligatoria de los mismos.
Como lo manifestara en su salvamento de voto a la referida sentencia, el
Magistrado doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, al afirmar que: la
naturaleza de un sistema de riesgos profesionales concebido para realizar
entre sus finalidades propias la del control de los riesgos ocupacionales, no
puede entenderse que excluya a quienes realicen labores ocasionales
accidentales y transitorias ajenas a las de la empresa y de corta duración,
aseveración que pudo tener validez en el sistema prestacional a cargo de
los empleadores regulado por el Código Sustantivo del Trabajo pero no en
el actual Sistema de Seguridad Social.
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Procurador General
Las razones anteriormente referidas y que fueron aducidas por la Sala
Laboral, y otras adicionales relacionadas con las dificultades de orden
práctico que presentaría la afiliación, el pago de cotizaciones, la
clasificación del grado del riesgo de la actividad económica del empleador
y la prevención de los riesgos de trabajo en relación con un trabajador
accidental o transitorio, ante la falta de una regulación específica para ese
tipo de trabajadores, no pueden ser razón suficiente para dejar sin el
amparo que brinda la seguridad social a ese grupo de trabajadores.
3.3. Deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social
3.3.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política, la
seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y se
consagra como un derecho irrenunciable en favor de todos los habitantes.
Por su parte, el artículo 49 ibídem contempla que se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud.
En ese orden, la seguridad social es un derecho de todas las personas con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y emerge
como un derecho irrenunciable. Por tanto, ninguna persona puede
renunciar a la seguridad social, así exista cláusula o pacto en contrario
entre los sujetos de una relación laboral, en la medida en que se trata de
normas de orden público de cumplimiento obligatorio.
3.3.2. Ahora bien, una de las obligaciones básicas que tiene el empleador
en toda relación laboral es afiliar a sus trabajadores al sistema de
seguridad social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos
profesionales, y de trasladar los respectivos aportes a la entidad
correspondiente con el fin de que aquellos gocen de protección durante
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Procurador General
todo el período laboral. No se trata de una mera liberalidad o de una
acción potestativa del patrono sino de un deber que busca hacer efectiva
la protección constitucional al trabajador y que hace parte de las
condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo
conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política
(Sentencias T-005 de 1995, T-557 de 1998, T-120 de 1999).
De esa manera, ante cualquier eventualidad o afección de salud, el
trabajador podrá acudir a las entidades respectivas para obtener la
atención que sea necesaria, en atención a que la finalidad de la cobertura
de la seguridad social es amparar a los trabajadores y a sus beneficiarios
en los daños o deterioros a los que está expuesta la salud y la vida, y los
riesgos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez,
durante el término que dure la vinculación.
El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 contempla la obligatoriedad para
todos los habitantes de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en
Salud y, en consecuencia, dispone que corresponde a todo empleador
afiliar a sus trabajadores a dicho Sistema. El artículo 161 ibídem señala,
como uno de los deberes del empleador, inscribir en alguna Entidades
Promotoras de Salud (EPS) a todas las personas que tengan alguna
vinculación laboral, ya sea verbal o escrita, temporal o permanente. En
materia de pensiones tal obligación se encuentra prevista en los artículos
15 y 22 del mismo ordenamiento, y el artículo 271, por su parte, señala las
sanciones a las cuales se hace acreedor el empleador cuando por cualquier
medio impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y
selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social
Integral.
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Procurador General
3.3.3. Debe destacarse que la jurisprudencia constitucional ha señalado
que cuando el empleador ha sido negligente en el cumplimiento de su
obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud,
no se le puede trasladar ese descuido al trabajador, sino que aquél debe
asumir directamente y en forma total esa responsabilidad, cuestión que se
refleja en el cubrimiento de los costos que demanden los servicios
médicos, como consultas, medicamentos, tratamientos, atención por
maternidad, etc. (Sentencias T-120 de 1999, T-848 de 1999, T-1058 de
2001 y C- 177 de 1998).
3.4. Auxilio funerario
En lo que toca con el auxilio funerario, debe señalarse que en el Sistema
General de Seguridad Social Integral se prevé que el ISS y los Fondos
Privados asuman el pago de esta prestación, sin que el legislador hubiese
realizado distinción alguna entre trabajadores ocasionales y permanentes.
En efecto, el artículo 51 de la Ley 100 de 1993 dispone:
"ARTICULO 51. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que éste auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.
Cuando los gastos funerarios por disposición legal o reglamentaria deban estar cubiertos por una póliza de seguros, el Instituto de Seguros Sociales, cajas, fondos o entidades del sector público podrán repetir contra la entidad aseguradora que lo haya amparado, por las sumas que se paguen por este concepto.”
3.5. Derogatoria por regulación orgánica de los artículos 229 literal b) y 247 del CST
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Procurador General
Conforme con las anteriores consideraciones, es claro, entonces, que las
disposiciones acusadas, han sido objeto de derogación por regulación
integral y que los empleados temporales u ocasionales no pueden ser
objeto de diferenciaciones injustificadas y desproporcionadas en relación
con los demás trabajadores, específicamente en lo concerniente a su
derecho de acceso a la seguridad social.
En ese orden, por carencia actual de objeto, el Ministerio Público solicitará
a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo, en relación
con el literal b) del artículo 229 y el artículo 247 del Código Sustantivo del
Trabajo.
4. Consideraciones del Procurador General sobre el cargo en contra del artículo 251, literal b) del CST
En primer lugar, el Despacho procederá a hacer unos breves comentarios
en relación con la naturaleza del auxilio de cesantía y sobre la clasificación
de los contratos de trabajo según su duración, para finalmente, abordar el
problema de igualdad que sugiere la demanda, entre los trabajadores
permanentes y los ocasionales.
4.1. Del auxilio de cesantía
El artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo dispone el auxilio de
cesantía así:
“ARTICULO 249. REGLA GENERAL. Todo empleador esta obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.”
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Procurador General
4.1.1. El auxilio de cesantía consiste en un ahorro que el empleador debe
reconocer y pagar al trabajador a la terminación de la relación de trabajo,
como una forma de apoyo económico mientras aquel permanece cesante.
En otras palabras, el auxilio de cesantía es una ayuda patronal ante una
eventual pérdida del empleo, que consiste en un auxilio monetario
equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o
discontinuos y en el caso de que el período de vinculación laboral sea
inferior a un año, el valor proporcional equivalente al período trabajado.
4.1.2. En Colombia, existen dos regímenes de liquidación de la cesantía: i)
el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, de que trata el
capítulo VII del título VIII Parte Primera, comprendido entre los artículos
249 al 258, y demás normas que lo modifiquen o adicionen, el cual
continúa rigiendo todos los contratos de trabajo celebrados con
anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 (antes del 1o. de enero de
1991). En este régimen, la obligación para el empleador de cancelar a sus
trabajadores las sumas concernientes por concepto de cesantías, surge tan
sólo una vez haya finalizado la relación de trabajo; y, ii) el régimen creado
por la Ley 50 de 1990, el cual se aplica obligatoriamente a los contratos de
trabajo celebrados a partir del 1o. de enero de 1991 y a los trabajadores
antiguos del régimen anterior que se acojan al régimen especial, el cual
contempla la liquidación definitiva anual de la cesantía a 31 de diciembre
de cada año, con manejo e inversión a través de los Fondos de Cesantías,
creados con base en la autorización del artículo 109, de la citada Ley. Así
pues, en este régimen se prevé la cancelación de las sumas no ya al
finalizar el contrato de trabajo, sino en forma anual, debiendo el empleador
para el efecto consignar el respectivo monto en el Fondo de Cesantías que
haya escogido con antelación cada trabajador, en los términos que
disponen los artículos 98 y siguientes de la misma Ley.
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4.1.3. El salario base para liquidar la cesantía en cualquiera de los dos
regímenes descritos, es el último salario mensual devengado por el
trabajador al momento de la liquidación, siempre que no haya variado en
los tres meses anteriores. De lo contrario, será el promedio del salario
devengado en el último año, o en todo el tiempo servido, si éste fuere
menor a un año.
4.2. De la clasificación de los contratos de trabajo según su
duración
En el ámbito jurídico, el trabajo es entendido como toda actividad humana
libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una
persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, cualquiera
que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato
de trabajo (Código Sustantivo del Trabajo, art. 5o.).
4.2.1. El contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cual una persona
natural (empleado) se obliga a prestar un servicio personal a otra persona
natural o jurídica (empleador), bajo la continuada dependencia o
subordinación de ésta y mediante el pago de una remuneración (salario).
Si no se reúne alguno de los anteriores elementos no le será aplicable la
legislación laboral ya que no se configura la relación laboral.
El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, sin que se requiera una
forma especial, y por su duración se clasifica en contrato a término fijo,
contrato a término indefinido, contrato por la duración de una labor
determinada y contrato accidental o transitorio.
4.2.1.1. El contrato de trabajo a término fijo puede ser por un período
hasta de tres años, prorrogable indefinidamente. Para el caso de contratos
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a término fijo inferior a un año, las partes pueden determinar su duración y
prorrogarlo sucesivamente por períodos iguales al inicialmente pactado. A
partir de la cuarta prórroga del contrato, se entenderá que éste será como
mínimo de un año y las prórrogas posteriores no podrán tener duración
inferior. Para dar por terminado el contrato de trabajo por vencimiento del
término, el empleador debe avisar por escrito su interés en que éste se
termine por lo menos un mes antes de la fecha de terminación del contrato
original o de la prórroga.
4.2.1.2. Por su parte, el contrato a término indefinido no tiene una
duración determinada por las partes o por la naturaleza del trabajo
contratado. Los contratos laborales, salvo que por su naturaleza se
exprese lo contrario, se entienden celebrados a término indefinido.
4.2.1.3. En el contrato de trabajo por duración de la obra, la duración del
contrato está determinada por el tiempo requerido para ejecutar una obra
o actividad contratada. El contrato debe constar por escrito y la obra o
labor debe estar claramente detallada; de no estarlo, ante la imposibilidad
de establecer el momento de la terminación del contrato, se entenderá
celebrado a término indefinido.
4.2.1.4. Finalmente, el contrato accidental o transitorio es el que se utiliza
para ejecutar trabajos ocasionales, accidentales o transitorios, distintos de
las actividades normales del empleador, por términos inferiores a un mes.
5. La situación fáctica de los trabajadores permanentes no es comparable con la de los trabajadores ocasionales, en relación con la prestación establecida en el artículo 249 del CST
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5.1. El literal b) del artículo 251 acusado, incluye dentro de las
excepciones al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía a los
trabajadores vinculados por contrato ocasional o transitorio, disposición
que los demandantes consideran violatoria del derecho a la igualdad frente
a los trabajadores vinculados mediante las otras clases de contratos de
trabajo.
Así las cosas, de conformidad con la disposición acusada, para efectos del
reconocimiento y pago de las cesantías, el legislador clasificó a los
trabajadores en dos grupos según la clase de contrato laboral: un primer
grupo, conformado por los trabajadores vinculados por contrato a término
fijo, indefinido y por duración de la obra, quienes tienen derecho al auxilio
de cesantía y, un segundo grupo, al cual pertenecen los trabajadores
vinculados por contrato de trabajo ocasional, quienes están excluidos de la
mencionada prestación.
5.2. En aras de analizar si esa disposición vulnera el artículo 13 de la
Constitución Política, primero se establecerá si la situación de los
trabajadores a los que se les aplica el literal b) del artículo 151, resulta
comparable con la de aquellos trabajadores que tienen un vínculo laboral
permanente; este paso inicial es necesario para comprobar si los dos
grupos de trabajadores son diversos y, por lo tanto, al trato diferente
otorgado por el legislador, se hace innecesaria la aplicación del juicio de
igualdad, porque el principio de igualdad no supone un trato igualitario
entre diferentes, como lo ha dicho la Corte reiteradamente1.
De resultar comparable la situación de los trabajadores permanentes con
aquellos cuyo vínculo laboral es transitorio, el Despacho recurrirá al test
intermedio de igualdad, pues en el caso concreto, la excepción al auxilio
de cesantía que opera respecto de los trabajadores ocasionales no se basa
1 Sentencia C-741 de 2003
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en una clasificación sustentada en un criterio sospechoso, ni a primera
vista, dicha exclusión afecta gravemente derechos fundamentales, ni el
grupo de trabajadores excluidos puede catalogarse como marginado o
vulnerable, caso en el cual, sería aplicable el test estricto. En ese orden, el
juicio de igualdad se realizará con la siguiente metodología: i) se
determinará si la diferenciación establecida por el literal acusado, a partir
del tiempo de duración del contrato de trabajo, persigue un fin legítimo a
la luz de las normas constitucionales; y ii) de encontrarse que la finalidad
de la excepción acusada es válida constitucionalmente, se comprobará si
entre dicha finalidad, el literal acusado y el trato diferenciado que en él se
establece existe una relación lógica.
5.2.1. Según lo ha expresado la Corte Constitucional, “la identificación del
criterio de comparación2 sirve para examinar si la clasificación del
legislador agrupa realmente a personas diferentes a la luz de la norma
acusada, en otras palabras, si las clases fueron racionalmente
configuradas o si lo fueron caprichosamente. La racionalidad de la medida
diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las personas
similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la determinación de si
dos grupos son comparables depende de su situación vista a la luz de los
fines de la norma.” (Sentencia C-741 de 2003).
5.2.1.1. El Despacho encuentra que las personas que laboran de manera
ocasional para un empleador, en la medida en que le prestan servicios
inusuales en el giro ordinario de sus actividades y, las personas que de
manera habitual brindan sus servicios a un empleador, porque sus tareas
tienen relación directa con la actividad de dicho empleador, no son
comparables, dada la naturaleza de sus funciones y los objetivos de las
prestaciones analizadas. Nótese que tal y como lo ha reiterado la Corte
2 Ver al respecto el precursor artículo de Tussman & tenBroek, “The Equal Protection ot the Laws”, 37 Calif.L.Rev. 341 (1949).
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Constitucional, “si bien todas las modalidades de contratación laboral
tienen protección constitucional, no por ese sólo hecho tienen las mismas
consecuencias y efectos jurídicos para quienes las celebran (…) por ello
los trabajadores que sean vinculados a través de esas clases de contrato
no se encuentran en la misma situación jurídica y la causación de sus
derechos laborales variará dependiendo de la forma contractual que
libremente hayan celebrado.” (Sentencia 042 de 2003)
En efecto, lo que diferencia la situación fáctica de los trabajadores
permanentes y la de aquellos vinculados por contratos de trabajo
inferiores a un mes, en el caso concreto, es que los primeros tienen la
expectativa justificable y fundada de conservar el empleo en cuanto
desempeñen sus obligaciones laborales y el interés del empleador,
motivado en las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el
contrato de trabajo.3 Los segundos, en cambio, no abrigan esa expectativa
de permanencia puesto que las funciones para las que fueron contratados
son excepcionales y peregrinas frente a las normales actividades del
empleador.
Desde esa perspectiva, tanto la labor desempeñada, extraña a las
actividades del empleador, como la precariedad de la misma, es el
fundamento de la racionalidad de la medida diferenciadora establecida en
las disposiciones que exceptúan del reconocimiento y pago del auxilio de
cesantía y de la prima de servicios a los trabajadores transitorios o
accidentales, dándole pleno desarrollo al artículo 53 de la Constitución
Política que consagra como derecho del trabajador que su remuneración
sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
3 Mediante la sentencia C-016 de 1998, la Corte Constitucional señaló que no son iguales las hipótesis de quien ha sido contratado indefinidamente y de quien ha celebrado un contrato de trabajo por término previamente establecido y, en la sentencia C-042 de 2003, puntualizó que los supuestos de hecho tenidos en cuenta por el legislador al regular los contratos de trabajo a término definido e indefinido son diferentes y por ello las regulaciones distintas no son violatorias del derecho a la igualdad.
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Así pues, resulta innegable que la vocación de permanencia de las
funciones que ejercen los trabajadores permanentes, constituye
un factor de diferenciación que no permite su homologación con
quienes están vinculados de manera transitoria para desarrollar
una tarea circunstancial que no está relacionada con las
actividades del empleador.
5.2.1.2. En el caso específico del auxilio de cesantía, se pretende que el
trabajador cuente con un ahorro ante la eventual pérdida del empleo, y es
precisamente la eventualidad cuya ocurrencia se intenta aliviar, la que
implica que el contrato de trabajo tenga vocación de permanencia por la
estabilidad que comporta la labor a desempeñar, pues en el caso de que
el contrato sea ocasional o accidental dicha eventualidad no se configura.
En este caso, entonces, no se cumple el primer supuesto para que el trato
diferente sea considerado discriminatorio y como tal, fuerza concluir que
las excepciones acusadas en relación con el reconocimiento y pago del
auxilio de cesantía a quienes están vinculados mediante contrato de
trabajo ocasional, accidental o transitorio, no comporta una vulneración al
derecho a la igualdad y, por ende, tampoco a los artículos 25 y 53
constitucionales.
6. Conclusión
En mérito de lo expuesto, el Procurador General, solicita a esa Corporación
hacer las siguientes declaraciones:
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6.1. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto del literal
b) del artículo 229 y la expresión “Este precepto no se aplica a los
trabajadores accidentales o transitorios” contenida en el artículo 247 del
Código Sustantivo del Trabajo, por carencia actual de objeto.
6.2. Declarar EXEQUIBLE el literal b) del artículo 251 del Código
Sustantivo del Trabajo, por los aspectos analizados.
Señores Magistrados,
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación
MCZR/MRuiz
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