SEMIÓTICA Y TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO

Aurora Tomazini de Carvalho1,2

1. LENGUA, LENGUAJE Y HABLA

Los conceptos de “lengua”, “lenguaje” y “habla”, se tornan indispensables

en la Teoría del Derecho cuando tomamos a su objeto como un cuerpo de

lenguaje producido dentro de un contexto comunicacional.

Sin la pretensión de un análisis más riguroso, porque no es éste la finalidad

de este trabajo, de entre otras varias acepciones, consideramos a la lengua

como un sistema de signos en vigor en determinada comunidad, es decir, el

código aceptado y utilizado en una sociedad como instrumento de

comunicación entre sus miembros. Este código puede ser idiomático (ejm:

el portugués, el francés, el inglés, el alemán, etc.) o no idiomático (ejm:

expresión corporal, vestuario, mobiliario, arquitectura, pintura, música,

etc.), siempre que se preste a la comunicación entre sujetos3.

En cuanto sistema convencional de signos, la lengua es una institución

social, esto significa que actos individuales aislados no tienen el poder de

1 Doctora en Filosofía del Derecho por la PUC/SP; Maestría en Derecho Tributario por la PUC/SP;

Profesora de los cursos de graduación y máster de la UEL-PR; Profesora de los cursos de Especialización en Derecho Tributario y Teoría General del Derecho del IBET, PUC/SP, FAAP y EPD. Investigadora del IBET; Abogada. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los

Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho. 3 Para el estudio del derecho nos interesa la lengua idiomática.

modificarla, su alteración presupone una evolución histórica4. A pesar de

ser social, la lengua es un depósito que está dentro de nosotros, inmerso en

el inconsciente humano como un sistema de signos y de reglas de

utilización de estos signos.

La diferencia entre lengua y habla aparece en la obra de FERDINAND DE

SAUSSURE. Según el lingüista, el habla consiste en un acto individual de

selección y actualización de la lengua5. Selección porque por medio de ella

el hombre escoge, de entre la infinidad de signos y reglas contenidos en su

inconsciente (lengua), las palabras y las relaciones a ser establecidas entre

ellas, de la forma que le parece más apropiada. Y actualización porque al

servirse de éste o aquel signo, así como de ésta o aquella estructuración, los

mantiene presentes, como elementos de una lengua.

Mientras la lengua se caracteriza como una institución social, depositada en

nuestro inconsciente dentro de un proceso histórico-evolutivo, el habla

tiene carácter personal, él trae consigo la “individualidad” manifiesta en las

elecciones de aquél que utiliza la lengua. La lengua es algo estático que se

mueve (transforma) por medio del habla. En cambio el habla es algo

dinámico, él es la lengua en movimiento.

Es con la práctica del habla que la lengua va siendo depositada dentro de

nosotros y que ella se mantiene viva en el seno de una sociedad. Mientras

la lengua con sus reglas y signos determina el habla, las selecciones del

habla van consolidando y modificando las convenciones sígnicas de la

lengua, de modo que es imposible comprenderlas disociadamente.

El lenguaje es el producto del habla, es el resultado de la utilización de la

lengua por un sujeto. De modo más amplio podemos decir que él es la

4 Diferente de la lengua es su gramática (de la lengua idiomática), considerada en las reglas que la

convencionan. La gramática de una lengua puede ser alterada de un día para otro y no la lengua. 5 Curso de lingüística geral, p. 18.

“capacidad del ser humano para comunicarse por intermedio de signos,

cuyo conjunto sistematizado es la lengua”6. En este sentido, lengua, habla y

lenguaje son conceptos conexos, tan inter ligados que a veces utilizamos el

término “lenguaje” para referirnos tanto a la lengua como al habla. Pero,

por aprecio a la diferenciación, en términos más simples, se sintetiza que la

lengua es el lenguaje sin el habla y el habla es el lenguaje sin la lengua.

1.1. El signo

Hablar de lengua, lenguaje y habla nos remite a otro término: el signo. En

un concepto más genérico, el signo es todo lo que representa algo para

alguien, un objeto, un dibujo, un dato físico, un gesto, una expresión facial,

etc. En un concepto más específico, adoptándose las terminologías de

EDMUND HUSSERL, el signo es una relación triádica entre: (i) un

soporte físico; (ii) un significado; y (iii) una significación7.

El soporte físico es la parte material del signo, aprehendida por nuestros

sentidos, aquello con el cual tenemos contacto físicamente (ejm: los gestos

de la mímica; las ondas sonoras del habla, las marcas de tinta en el papel de

la escritura, las ropas del vestuario, etc.). Él se refiere a algo que está en el

mundo (concreto, imaginario, subjetivo, empírico, actual, pasado o futuro),

denominado como significado, entendido como la representación

individualizada del soporte físico. Y, suscita en la mente de quien lo

interpreta una noción, idea o concepto, que es su significación8.

6 Direito tributário, linguagem e método, p. 32.

7 No existe una uniformidad entre los autores con referencia a las denominaciones atribuidas a los

términos (elementos) del signo y al hecho de ser tal relación triádica o bilateral. CARNAP se sirve de la terminología indicador e indicado; SAUSSURE de significante y significado; UMBERTO ECO de significante, referente y significado; PIERCE de signo, objeto e interpretante; MORRIS de vehículo sígnico, denotatum y designatum (PAULO DE BARROS CARVALHO, Compendio de textos de lógica jurídica del curso de pos graduación de la PUC-SP, PP. 12-13). 8 PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributário linguagem e método, p. 33-34

significación

La palabra “gato”, por ejemplo, es un signo: Las marcas de tinta “G A T O”

dejadas en el papel es su soporte físico. Este soporte físico se refiere a una

realidad individualizada, conocida por nosotros como “un mamífero,

domesticado, de la especie de los felinos” – su significado. Y, suscita en la

mente de quien lo lee y lo interpreta un concepto (idea), variable de

persona en persona, de acuerdo con los valores inherentes a cada uno, que

es su significación.

La ilustración de abajo nos ayuda a visualizar mejor esta noción de signo:

Explicando: La palabra “GATO” que está en el papel es el soporte físico; el

“gato” animal () es su significado; y el “gato” que aparece en nuestra

cabeza cuando leemos la palabra es su significación. El signo, en esta

concepción, es un soporte físico que se asocia a un significado y que

suscita una significación, componiendo lo que se denomina como triángulo

semiótico, una relación entre estos tres elementos.

Trabajando con los presupuestos del giro-lingüístico la idea de

significación y significado se mezclan, pues la realidad al cual se refiere

cualquier soporte físico es construida por el intérprete y, por tanto, siempre

“GATO”

soporte físico significado

Signo

condicionada a sus vivencias9. De la misma forma, tanto el significado

como la significación, se materializan en otros soportes físicos, ya que

ninguna realidad existe que no sea a través del lenguaje. Pero, justamente,

por ser el signo una relación todos estos conceptos están íntimamente

ligados, de modo que uno influye directamente en la existencia del otro10

.

Todo soporte físico suscita una interpretación (significación), que

constituye una realidad como su significado, esta realidad, a su vez, es

también un lenguaje, se materializa en un soporte físico, que suscita otra

interpretación (significación), en una semiosis sin fin11

.

Los signos pueden ser de varios tipos. Muchos son los autores e incontables

son las clasificaciones empleadas para diferenciarlos. De entre ellas, se

destaca la propuesta de CHARLES S. PEIRCE, que separa los signos en

tres tipos de acuerdo a la relación establecida entre el soporte físico y su

significado: (i) índice; (ii) ícono; y (iii) símbolo12

. El índice mantiene

vínculo físico (natural) con el objeto que indica (ejm: humo es índice de

fuego; fiebre es índice de infección). El ícono intenta reproducir el objeto

que representa (ejm: foto; caricatura; película; pintura). Y, el símbolo es un

signo arbitrariamente construido, la relación que su soporte físico mantiene

con el objeto que representa es impuesta de forma convencional por los

miembros de una sociedad (ejm: señales de tránsito; palabras; señales

luminosas; banderas; escudos de familia). Nos interesa a nosotros los

signos de este último tipo (los símbolos), pues son ellos, en la forma

9 El significado de “hacienda”, por ejemplo, depende de mi significación de “hacienda”, pues sin ella, la

hacienda (objeto de representación por el signo) no existe para mí. 10

Es por eso, que algunos prefieren explicar el signo como un relación diádica (en la terminología de Saussure, significante- en el lugar de “soporte físico”; y significado). Otros se sirven de la diferenciación entre “significado denotativo” y “significado connotativo”. El primero, desprovisto de valor; y el segundo articulando las vivencias del intérprete (ROLAND BARTHES A retórica da imagem, p.41). La puesta de sol (soporte físico), por ejemplo, denota el fin de un día más, pero puede connotar añoranza, serenidad, soledad, dependiendo de quién lo interpreta. Preferimos no trabajar con tal diferenciación, pues utilizamos “denotación” y “connotación” en otro sentido. 11

“Semiosis” aquí entendida como el proceso de un signo para generar otro. 12

PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributário, linguagem e método, p. 35.

idiomática escrita (palabras13

), los que constituyen nuestro objeto de

estudio, el derecho positivo.

Pero, lo que nos interesa fijar en este tópico es la premisa de que todo

lenguaje se compone, invariablemente, por estos tres elementos: soporte

físico, significado y significación, inherentes a los signos que lo constituye.

Inmersos en la concepción del giro-lingüístico de que vivimos en un mundo

de lenguaje, siendo el signo una relación (entre un soporte físico, un

significado y una significación) y el lenguaje un conjunto estructurado de

signos, en última instancia, podemos afirmar que vivimos en un mundo de

relaciones, relaciones entre significados, significaciones y soporte físico.

1.2. Soporte físico, significado y significación del derecho positivo y de

la Ciencia del Derecho

Siendo constituidos por lenguaje, tanto el derecho positivo como la Ciencia

del Derecho se consubstancian en un conjunto estructurado de signos. Los

signos del derecho positivo, sin embargo, se diferencian de los signos de la

Ciencia del Derecho y estas diferencias se refuerzan cuando examinamos

los elementos del triángulo semiótico de cada uno de estos lenguajes.

El derecho positivo, como cuerpo de lenguaje dirigido a la región de las

conductas intersubjetivas, con la finalidad de implementar ciertos valores

anhelados por la sociedad, tiene como soporte físico los enunciados

prescriptivos que lo componen materialmente (ejm: artículos, incisos y

párrafos de una ley). Tales enunciados se refieren a la conducta humana,

más específicamente a las relaciones intersubjetivas, que es su significado.

13

CHARLES SANDES PIRCE enseña: “todas las palabras, sentencias, libros e otros signos convencionales son símbolos”. (Semiótica e filosofia, p. 126).

norma jurídica

(significación)

proposición

descriptiva

(significação)

Y, suscitan en la mente de aquellos que los interpretan la construcción de

normas jurídicas, que se constituyen en su significación.

Diferentemente, la Ciencia del Derecho, como cuerpo de lenguaje dirigido

al derecho positivo con finalidades cognitivas, tiene como soporte físico los

enunciados descriptivos que la componen materialmente (ejm: líneas y

párrafos de un libro de doctrina). Tales enunciados se refieren al derecho

positivo, que es su significado. Y, suscitan en la mente de quien los

interpreta una serie de proposiciones descriptivas (ejm: juicios del tipo “S

es P” construidos en la mente de un alumno de derecho producto de la

lectura de un libro de doctrina – “la regla del art. 121 del Código Penal

prescribe que si se matara a alguien debe ser la pena de reclusión”).

La ilustración de abajo nos permite una mejor comparación:

enunciados

prescriptivos

(soporte físico)

↔

conductas intersubjetivas

(significado)

HC

derecho positivo

enunciados

descriptivos

(soporte físico)

S es P

Ciencia del

Derecho

derecho positivo

(significado)

enuncia

1

2

Explicando: La figura triangular 1 representa el derecho positivo como

signo, su soporte físico son los enunciados prescriptivos (), que tienen

como objeto (significado) las conductas intersubjetivas (↔) y su

significación son las normas jurídicas construidas en la mente de aquellos

que los interpretan (H → C). Cuando quien interpreta enuncia en la forma

descriptiva las significaciones construidas de modo sistemático y mediante

un método propio (operación identificada en el gráfico por la flecha

punteada superior), produce otro signo, la Ciencia del Derecho,

(representado por la figura triangular 2). Su soporte físico se materializa en

la forma de enunciados descriptivos (), que tiene como objeto (significado)

el derecho positivo (como indica la flecha punteada inferior, en dirección al

triángulo semiótico 1) y su significación son las proposiciones descriptivas

construidas en la mente de aquellos que los interpretan (S es P). Luego

tenemos: (i) en el signo derecho positivo, los textos de ley como soporte

físico; las conductas intersubjetivas por él reguladas como significado; y

las normas jurídicas como significación; y (ii) en el signo Ciencia del

Derecho, los libros de doctrina, las ondas sonoras producidas en una

conferencia como soporte físico; el derecho positivo como significado; y

las proposiciones descriptivas como significación.

La afirmación hecha anteriormente, de que significación y significado se

mezclan, dado que la realidad (significado) al cual se refiere cualquier

soporte físico acaba siendo aquella construida por el intérprete

(significación), es reforzada en el ejemplo de esta ilustración. Se nota que,

la significación del derecho acaba por determinar su significado, es decir, al

modo como las relaciones intersubjetivas son disciplinados. La “realidad”

jurídica a la cual el enunciado prescriptivo hace referencia, acaba siendo

aquella construida por el intérprete. De la misma forma, la interpretación de

la doctrina hecha por el alumno (significación) influye en el modo como la

realidad “derecho positivo” se presenta para él. Son todos conceptos inter

ligados y, por eso, tan fáciles de ser mezclados.

2. SEMIÓTICA Y DERECHO

Semiótica es la Teoría General de los Signos, es la Ciencia que orienta su

estudio para las unidades representativas del discurso. Siendo constituida

por lenguaje, cuya unidad elemental es el signo, la Semiótica aparece como

una de las técnicas mediante la cual el derecho positivo puede ser

investigado.

Conforme alecciona PAULO DE BARROS CARVALHO, PIERCE y otro

americano (CHARLES MORRIS) distinguen tres planos en la

investigación de los sistemas sígnicos: (i) sintáctico; (ii) semántico; (iii)

pragmático14

. En el plano sintáctico se estudian las relaciones de los signos

entre sí, es decir, los vínculos que se establecen entre ellos cuando son

estructurados en un discurso. En el plano semántico, son examinadas las

relaciones del signo con la realidad que él expresa (soporte físico y

significado). Y, en el plano pragmático, la atención se dirige a las

relaciones de los signos con sus usuarios del lenguaje, es decir, al modo

como los emisores y los destinatarios lidian con el signo en el contexto

comunicacional.

La sintaxis de la lengua portuguesa, por ejemplo, analiza las relaciones de

las palabras en la frase y de las frases en el discurso. La semántica se

preocupa por el significado de estas palabras y frases. Y, la pragmática

examina el modo como las personas utilizan estas palabras y frases para

comunicarse.

14

Direito tributário, linguagem e método, p. 36.

Aplicando esta técnica al derecho positivo, el estudio de su plano

sintáctico, que tiene la Lógica como fuerte instrumento, permite conocer

las relaciones estructurales del sistema y de su unidad, la norma jurídica. El

ingreso a su plano semántico posibilita el análisis de los contenidos

significativos atribuidos a los símbolos positivados. Es en él que lidiamos

con los problemas de vaguedad, ambigüedad y carga valorativa de las

palabras y que establecemos el puente que liga el lenguaje normativo a la

conducta intersubjetiva que él regula. Y, las embestidas de orden

pragmática permiten observar el modo como los sujetos se sirven del

lenguaje jurídico para implantar ciertos valores anhelados socialmente. Es

en él que se investiga el manoseo de los textos por los tribunales, así como

cuestiones de creación y aplicación de normas jurídicas15

.

En suma, el ángulo sintáctico conduce a un análisis estructural, el

semántico a un análisis conceptual (de contenido) y el plano pragmático a

un análisis del uso del lenguaje jurídico. Cada uno de estos planos se

caracteriza como un punto de vista sobre el derecho, de modo que para

conocerlo debemos recorrer todos ellos.

El uso de la Semiótica como técnica metodológica favorece el estudio

analítico. No podemos olvidar, sin embargo, que esta perspectiva está

siempre orientada por criterios ideológicos delimitados por las vivencias

del intérprete, principalmente en lo que concierne a los planos semánticos y

pragmáticos lo que solamente refuerza nuestras convicciones acerca de la

propiedad del método hermenéutico-analítico empleado en el estudio del

derecho positivo.

15

Curso de Direito Tributário, p. 98.

3. TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO POSITIVO

Hasta ahora hemos tratado del derecho positivo como un cuerpo de

lenguaje prescriptivo, no podemos olvidar, sin embargo, que este lenguaje

se encuentra insertado en un contexto comunicacional, presentándose, de

este modo, como un fenómeno de comunicación. El derecho, bajo este

punto de vista, es un sistema de mensajes, insertadas en un proceso

comunicacional, producidas por el hombre y utilizadas por él con la

finalidad de canalizar el comportamiento inter-humano en dirección a los

valores que la sociedad anhela realizar. Pero, lo que nos interesa, ahora, es

saber ¿Por qué el derecho positivo se manifiesta lingüísticamente? ¿Por qué

el direccionamiento de conductas intersubjetivas se da en el plano

comunicacional? Y, ¿Qué implica esta toma de posición?

El derecho es un objeto cultural que se materializa en la forma idiomática

escrita. Lo que, a veces, nos bloquea a verlo así es el hecho de ser él un

instrumento de intervención social y no de intervención en el mundo físico.

Esta dificultad también se revela porque muchos no consideran la

separación entre los sistemas del derecho positivo y de la realidad social,

no entreviéndolo como un lenguaje prescriptivo que toma como objeto al

lenguaje social, con la finalidad de manipularla. Sin esta separación el

derecho positivo es visto como un objeto natural, que nace y se modifica

conforme surgen y se transforman las diversas relaciones humanas, o

entonces, como objeto ideal, una especie de vector agregado al hombre que

lo direcciona a lo justo.

Teniendo en cuenta que el sistema social es constituido por actos de

comunicación, sabemos que las personas solamente se relacionan entre sí

cuando se pueden entender, cuando entre ellas existe un sistema de signos

que asegure la interacción. Bajo este referencial, percibimos

inmediatamente que no existe otra manera de ser utilizada por la sociedad,

para direccionar relaciones inter-humanas, que no sea por actos de

comunicación. Imponer formas normativas al comportamiento social

solamente es posible, en este sentido, mediante un proceso comunicacional,

con la producción de un lenguaje propio, que es el lenguaje de las normas.

Gana fuerza, aquí, la observación de LOURIVAL VILANOVA siempre

recordada por PAULO DE BARROS CARVALHO: Se altera el mundo

físico mediante el trabajo y la tecnología, que lo potencia en resultados. Y

se altera el mundo social mediante el lenguaje de las normas, una clase de

la cual es el lenguaje del derecho16

. En este sentido, es que entendemos el

derecho como fenómeno comunicacional (sub-sistema del sistema social).

De acuerdo con ROMAM JAKOBSON, la “comunicación” es la

“transmisión, por un agente emisor, de un mensaje, vehiculada por un

canal, para un agente receptor, según un código común y dentro de un

contexto”17

. El autor identifica seis elementos del proceso comunicacional:

(i) remitente, que envía el mensaje; (ii) destinatario, que la recibe; (iii) el

mensaje; (iv) un contexto que lo envuelve, común al remitente y al

destinatario; (v) un código, también común al remitente y al destinatario, en

el cual él se verbalice (vi) un contacto, canal físico que conecte tanto al

receptor como al destinatario. Si falta uno de ellos la comunicación no se

instaura, de modo que no hay sociedad ni derecho.

La ilustración de abajo representa el proceso comunicativo y sus

elementos18

:

16

As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 34. 17

Lingüística e comunicação, p. 123 18

ULISSES INFANTE, Do texto ao texto, p. 214.

Explicando: Un sujeto emisor, por medio de un canal físico (ejm: papel,

ondas sonoras, manos), mediante un código debidamente estructurado

(ejm: lengua portuguesa) emite un mensaje (a ser decodificada) a otro

sujeto (destinatario), insertado en su contexto histórico-cultural. El mensaje

es posible de ser decodificado y comprendido por el destinatario por ser el

código común y por vivenciar el mismo contexto con el emisor. Conforme

representa la figura, el mensaje (dentro, en la forma oval) está “inmersa” en

el código (forma rectangular puntiaguda más oscura, direccionada al

destinatario) y éste “inmerso” (grabado) en el contacto o canal (forma

rectangular puntiaguda más clara, direccionada al destinatario) y todos

ellos, tanto como emisor y destinatario se insertan en el contexto (forma

rectangular que envuelve toda la representación).

Aplicando estos conceptos al derecho positivo tenemos: el agente

competente como emisor; los sujetos de las prescripciones como

destinatarios; la norma jurídica como el mensaje; las circunstancias

histórico-culturales que envuelven al emisor y receptor como contexto; la

lengua portuguesa como código común; y el diario oficial, como soporte

físico, donde se encuentran grabadas las palabras en la forma de marcas de

tintas en el papel, como el canal que establece la conexión entre emisor y

destinatario.

contexto conexión psicológica

emisor destinatario

canal

código mensaje

Inmediatamente percibimos que sin uno de estos elementos el derecho no

existe. Si no está el agente competente (emisor) el mensaje no es producido

(no hay codificación). Si no está el destinatario el mensaje pierde su

función, pues no habrá transmisión. Sin el canal no hay contacto entre

emisor y destinatario y el mensaje tampoco es transmitido (no hay soporte

físico para que él se materialice).Sin un contexto dos personas no se

conectan y si hay conexión es porque éste se dio en alguna circunstancia

histórica. Si el código no es común se torna imposible la decodificación y

el mensaje no aparece. En estos términos el derecho es comunicación y es

por este motivo que GREGORIO ROBLES DE MORCHON propone una

Teoría Comunicacional para el estudio del derecho19

.

Al observar al derecho como un fenómeno comunicacional resulta fácil de

identificar y comprender los diversos enfoques que pueden ser dados a su

estudio. Si tomáramos como objeto la emisión del mensaje, tendremos una

Teoría de las Fuentes del Derecho, o una Teoría Política del Derecho. Si

nuestro enfoque recayera sobre el contexto, probablemente produciremos

una Teoría Histórica del Derecho. Si el análisis tuviera como objeto la

conducta de los destinatarios, la contribución científica será una Teoría

Sociológica del Derecho y así por delante. Pero, el estudio del derecho

positivo presupone la decodificación del código en el cual él se materializa

y se ciñe al mensaje legislado, pues es en él que se encuentra el

direccionamiento de los comportamientos intersubjetivos.

Trabajar el derecho como conjunto de normas jurídicas, como mensaje

transmitido dentro de un proceso comunicacional, también facilita

comprender la dificultad de su concretización, dado los varios factores que

influyen en la codificación, transmisión y decodificación del mensaje y los

obstáculos susceptibles a cada etapa del proceso comunicacional. En

19

in Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho).

primer lugar, la existencia de un mensaje jurídico presupone un emisor

propio, elegido por el sistema como apto a producir normas jurídicas. Es

preciso también que este emisor tenga capacidad para lidiar con el código,

es decir, para estructurarlo de modo que sea comprendido por el

destinatario. La transmisión del mensaje presupone buena calidad del canal.

Si, por ejemplo, las marcas de tinta estuvieren borrosas o borradas nada se

transmite. En el caso del mensaje jurídico hay aún una especialidad, pues el

derecho prescribe el canal apropiado para vehicularla. Otro obstáculo es el

código, además de la necesidad de ser común al emisor y receptor, él debe

estar bien estructurado. Además de todo eso, el mensaje se modifica de

acuerdo con el contexto donde es decodificada y en razón de factores

vivenciales de su destinatario. Una teoría comunicacional del derecho nos

permite esta visualización.

4. EL DERECHO COMO TEXTO

Del proceso comunicacional, a lo que tenemos acceso es al sustrato

lingüístico, a su producto, base empírica para que el destinatario construya

el mensaje emitido. El mensaje no viene listo, como muchos presuponen, él

es el sentido del código estructurado por el emisor y solamente aparece en

la mente del destinatario, con su decodificación. Hasta el ejemplo

mencionado arriba nos da la impresión de que el destinatario recibe el

mensaje, como si él viniera listo, sin embargo, lo que acontece en cualquier

proceso comunicacional no es eso. El destinatario tiene acceso solamente al

soporte fisco (canal o contacto), en él reconoce el código y mediante la

existencia de un contexto construye el mensaje en la forma de

significación.

Con el derecho positivo no es distinto. Todo a lo que se tiene acceso son

palabras, un conjunto de signos debidamente estructurados en la forma de

textos y todo el esfuerzo del destinatario se dirige a la construcción del

sentido de estas palabras, para la decodificación del código y comprensión

del mensaje legislado.

Al conjunto estructurado de signos por el cual se viabiliza la comunicación,

se da el nombre de lenguaje (lengua + habla). De ahí la afirmación según la

cual el derecho positivo se manifiesta en lenguaje. Físicamente él se

presenta en la forma idiomática escrita, está compuesto por signos

arbitrariamente construidos y aceptados por convenciones lingüísticas

(símbolos). Este es su dato empírico, por esto, cualquier estudio jurídico

que se pretenda tiene como punto de partida y de retorno el lenguaje.

Para saber, por ejemplo, que reglas jurídicas disciplinan las relaciones

familiares, la compra y venta de bienes, la constitución de una sociedad, la

contratación de funcionarios, etc., tenemos que dirigirnos a los Códigos

Civil, Comercial y a la Consolidación de Leyes Laborales. ¿Y lo que

encontramos en los Códigos y en las Leyes no son más que un aglomerado

de palabras grabadas en un papel? A todo lo que tenemos acceso, en

nuestra experiencia sensorial con el derecho positivo, son palabras

estructuradas en frases y sistematizadas en la forma de textos. Así siendo,

nuestra interrelación con el derecho positivo siempre nos conduce al

manejo de textos20

.

No hay otra salida para el jurista, el aplicador, el abogado, el estudiante de

derecho que no sea el manejo de textos. Cuando el Poder Constituyente

promulga la Constitución Federal, produce un texto, cuando el legislador

edita una Ley produce un texto, cuando la administración emite actos

20

GREGORIO ROBLES MORCHON, Teoría del Derecho (fundamentos de teoría comunicacional del derecho), p. 69.

administrativos lo hace mediante la producción de textos, cuando el juez

sentencia, produce un texto, el abogado, al realizar la petición, produce un

texto, los particulares al contratar, también producen un texto. La

Constitución Federal, los Códigos, las Leyes, los Decretos, las

resoluciones, los actos administrativos, sentencias, contratos, reglamentos,

etc., se presentan invariablemente como textos. Por ende, no existe otro

modo de lidiar con el derecho que no sea a través de textos. Es en este

sentido que GREGORIO ROBLES MORCHON sostiene que el “derecho

es un gran texto compuesto de múltiples textos parciales”21

.

En el derecho brasileño estos textos son necesariamente escritos. Pensemos

en cualquier manifestación jurídica e inmediatamente percibimos que ella

se encuentra reducida a término. Desde las manifestaciones más complejas

como la Constitución Federal y los compendios legislativos hasta la más

simple como las resoluciones se presentan en la forma de texto escrito,

cuya función pragmática es direccionar comportamientos intersubjetivos.

4.1. Texto y contenido

Todo lenguaje solamente así lo es porque tiene un sentido. Si dirigiéramos

nuestra atención al texto, como conjunto estructurado de símbolos,

inmediatamente percibimos que él admite tres ángulos de análisis atinentes

a la ontología relacional de los signos que lo integran. Los signos se

componen de un sustrato material, que tiene naturaleza física y les sirve de

soporte (soporte físico); de una dimensión ideal construida en la mente de

aquel que lo interpreta (significación); y de un campo de referencia, es

decir, alusivo a los objetos referidos por el signo con los cuales mantiene

relación semántica (significado). Al comprender el texto como un conjunto

21

Idem, Idem, p. 70.

de signos ordenados con el objetivo comunicacional, fácilmente podemos

visualizar estos tres ángulos de observación.

De los tres planos que componen las relaciones sígnicas de un texto, al cual

tenemos acceso es a su soporte físico, que es la base para la construcción de

las significaciones y el dato referencial de los significados. Es en él que las

manifestaciones subjetivas del emisor del mensaje ganan objetividad y se

tornan intersubjetivas, vale decir, se materializan y pueden ser conocidas

(interpretadas) por otros.

El soporte físico de un texto es su dato material empírico. El lenguaje

escrito son las marcas de tinta grabadas sobre un papel. Es únicamente a

estas marcas de tinta que tenemos acceso cuando lidiamos con los textos

escritos y es a partir de ellas, por medio de un proceso interpretativo, que

construimos su sentido. Aquel que no sabe manosear tales marcas y no

consigue asociarlas a un significado, no es capaz de construir sentido

alguno, mira para aquel aglomerado de símbolos y solamente ve marcas de

tinta sobre el papel. Esto nos prueba dos cosas: (i) primero que el sentido

no está en el soporte físico, él es construido en la mente de aquel que lo

interpreta; y (ii) segundo, que no existe texto sin sentido. No existe un

soporte físico al cuál no podamos atribuir una significación. Si no hubiera

la posibilidad de interpretarlo, es decir, de construirse un sentido, el soporte

físico pierde su función y no podemos hablar más de la existencia de

signos.

Atentando para esta unicidad PAULO DE BARROS CARVALHO hace

una distinción con referencia al uso del término “texto”. Muchas veces la

palabra es utilizada para denotar al soporte físico, dato material al cuál

tenemos acceso en la construcción del sentido, otras veces, la misma

palabra es utilizada para referirse al soporte físico y su sentido. Se verifica

aquí, una vez más, el problema de la ambigüedad que impregna el uso de

las palabras. Por ejemplo, cuando se dice: “vamos a interpretar el texto” se

utiliza el término “texto” en la acepción de soporte físico, en cambio,

cuando se dice: “el texto es sobre derecho positivo”, se utiliza el mismo

término en la acepción de soporte físico más su significación.

Para resolver este problema el autor propone una simple, pero precisa,

distinción entre texto en sentido estricto y texto en acepción amplia22

.

Mientras el “texto” en stricto sensu se restringe solamente al soporte físico,

dato material tomado como base empírica para la construcción de

significaciones (se refiere al primer ejemplo) aquello que GREGORIO

ROBLES denomina como “texto bruto”23

, el “texto” en sentido amplio

comprende su implicitud, su sentido (se refiere al segundo ejemplo).

Transportando estas consideraciones genéricas para la especificidad de los

textos del derecho positivo, percibimos estos dos planos: (i) el texto en

sentido estricto, soporte físico, dato empírico del derecho positivo; y (ii) el

contenido normativo, compuesto por las significaciones construidas en la

mente de aquel que interpreta sus enunciados prescriptivos.

La norma jurídica se encuentra en el plano de las significaciones, del

contenido de los textos del derecho positivo. Ella existe en la mente

humana como resultado de la interpretación de los enunciados que

componen su plano de expresión. En las palabras de PAULO DE BARROS

CARVALHO ella es exactamente el juicio (o pensamiento) que la lectura

del texto provoca en nuestro espíritu24

.

4.2. Dialogismo - contexto e intertextualidad

22

Fundamentos jurídicos da incidência tributária, p. 16. 23

Teoría del derecho (fundamentos de teoría comunicacional del derecho), cap. 5. 24

Curso de direito tributário, p. 8.

Todo texto (aquí utilizado en su acepción amplia) es envuelto por un

contexto, esto es, se encuentra insertado en un proceso histórico-social

donde actúan determinadas formaciones ideológicas.

En este sentido, podemos decir que no hay texto sin contexto. El contexto

está formado por todos los enunciados con los cuales un texto se relaciona.

Ningún texto es individual, todo discurso, inmerso en un proceso

comunicacional, independiente de su dimensión, mantiene relación con

otros discursos25

, pues, según los presupuestos con los cuales trabajamos,

ningún enunciado se dirige para la realidad en sí, sino para otros

enunciados que los circundan. En este sentido, todo texto (en acepción

amplia) es atravesado por textos ajenos, de modo que para aprehender su

sentido, no basta identificar el significado de las unidades que lo componen

(signos), es preciso percibir las relaciones que él mantiene con otros

textos26

.

Las relaciones de sentido que se establecen entre dos textos son

denominadas como “dialogismo”27

. Como todo texto es dialógico, es decir,

mantiene relaciones con otros textos, el dialogismo acaba siendo, en las

palabras de JOSÉ LUIZ FIORIN, el principio constructivo de los textos.

Construimos un enunciado a partir de otros enunciados y él es comprendido

porque mantiene relación dialógica con otros enunciados.

Cualquier relación dialógica es denominada intertextualidad. El derecho

positivo como texto, se relaciona cognoscitivamente con otros sistemas

(social, económico, político, histórico, etc), los cuales también son

25

En la Semiótica el término “texto” es empleado para denotar el plano de expresión, mientras que el término “discurso” es utilizado para denotar el plano de contenido (Diálogos com Barkhin – ed. UFPR – p. 32). 26

JOSÉ LUIZ FIORIN, Introdução ao pensamento de Barkhin, p. 23. 27

Podemos diferenciar dos tipos de dialogismo: i) el que se establece entre el texto producido por el emisor del mensaje y el construido por el intérprete, y ii) el que se establece entre el texto y todos los otros que informan su contenido.

lingüísticos. Existe, en este sentido, una intertextualidad externa (contexto

no-jurídico) muy importante, pues, a pesar de que el foco del análisis

jurídico no recayera sobre su contexto histórico-social, es esta relación

dialógica que amolda las valoraciones del intérprete. Como sistema, las

unidades del derecho positivo también se relacionan entre sí. Existe, en este

sentido, una intertextualidad interna (contexto jurídico), en la cual se

justifican y fundamentan todas las construcciones significativas del análisis

jurídico.

Atento a la separación entre texto y contexto, PAULO DE BARROS

CARVALHO resalta la posibilidad de dos puntos de vista sobre el texto: (i)

uno interno; y (ii) otro externo. “Se habla de un análisis interno, recayendo

sobre los procedimientos y mecanismos que arman la estructura del texto, y

de un análisis externo, envolviendo la circunstancia histórica y sociológica

donde el texto fue producido”28

. El primer análisis tiene como foco el texto

como producto del proceso comunicacional y la segunda recae sobre el

texto como instrumento de comunicación entre dos sujetos, abarcando las

manifestaciones lingüísticas y extralingüísticas que lo envuelven.

Transponiendo tales consideraciones para el derecho positivo tenemos que:

(i) un análisis interno toma en cuenta su contexto jurídico; y (ii) un análisis

externo su contexto no jurídico. Nuestra propuesta es un análisis interno del

texto jurídico. El contexto histórico-social donde se encuentra envuelta su

producción ejerce total influencia en la construcción de las significaciones

jurídicas, pero no es él que nos sirve como base para la construcción de

estas significaciones. Nuestra forma de estudiar el derecho, conforme ya

proponía KELSEN29

, aísla las manifestaciones normativas y las desliga de

cualquier otra especie de manifestación que no sea jurídica. Es, por tanto,

28

Fundamentos jurídicos da incidência tributária, p. 16. 29

Teoria pura do direito, p. 1.

un análisis interno a los textos jurídicos. Sin embargo, tal análisis no huye a

la noción externa. Para que concibamos el derecho como es él (en una

visión culturalista), no podemos ignorar la existencia de su contexto,

aunque el análisis no recaiga sobre él. Sin la contextualización, no se puede

decir que es el derecho, porqué para comprenderlo atribuimos valores a su

soporte físico, y los valores son imprescindibles de historicidad.