JUSTICIA Y DERECHO1

Por Gabriel Tosto2

I. Introducción. 1. Justicia y derecho. 2. Teoría Sistémica: D = (r + v) + (n + t). II. Desarrollo. 1. ¡Qué valor! ¿En qué sentido me lo dice? 2. Teorías de los

valores: a. Teoría platónica. b. Nominalismo. c. Teoría de la apreciación. d. Intuición emotiva. 3. Características de los valores. a. El valer. b. Objetividad. c. No independencia. d. Polaridad. e. Cualidad. f. Jerarquía. 4. Diversas clasificaciones de valores. 5. Monismo y pluralismo de valores en sí. a. La felicidad. b. Pluralismo de valores. 6. Menú de valores, pero ¿Qué es la justicia? 7. Kelsen, Ross y Nino. 8. Concepto y concepciones de justicia. 9. Las concepciones de justicia. 10. Concepción platónica. 11. Concepción aristotélica. 12. Concepción tomista. 13. Concepción hobbesiana. 14. Concepciones utilitaristas. 15. Concepción liberal. 16. La concepción liberal de J. Rawls. 17. La concepción liberal de R. Nozick. 18. Concepción comunitarista. 19. Concepción marxista.

III. Conclusiones.

Resumen: El texto da cuenta de un esquema para aproximarse a un modo de entender la relación entre el valor justicia y el derecho. Se presentan, brevemente, diversos problemas atinentes a la reflexión sobre los valores en tanto se presupone posible. El valor “justicia” es relevante para el derecho, pues reviste importancia para la democracia. Se exponen, esquemáticamente, diversas concepciones de “justicia” y el modo en que se relacionan de hecho con distintos prácticas del derecho.

Palabras claves: Valores - Ética - Justicia - Derecho - Teoría sistémica.

Los problemas éticos son más antiguos que Sócrates y los sofistas, y han persistido a lo largo de la filosofía. Si el transcurso del tiempo no los ha dejado intactos es porque cada generación los ha mirado desde

una nueva perspectiva.Charles Stevenson

(1908-1979), profesor en Yale y Michigan.

I. Introducción

1. Justicia y derecho

1 Conferencia pronunciada en las Segundas Jornadas Regionales de Derecho Laboral organizadas por la Escuela de Capacitación Judicial ‘Joaquín V. González’ del Poder Judicial de la Provincia de La Rioja y la Universidad Nacional de La Rioja los días 16 a 18 de abril de 2009.2 Abogado (UCC). Especialista en Derecho Procesal (UNC). Maestría en Derecho y Argumentación (UNC). Vocal de la Cámara del Trabajo de Córdoba. Profesor e investigador de la UCC. Publicista, articulista y conferencista.

La justicia, en uno de sus sentidos, es presentada como una cualidad de las instituciones políticas, un valor de la estructura básica de la sociedad (constitución política y principales disposiciones económicas y sociales). Las estructuras básicas de la sociedad están reguladas, mínimamente, por el derecho. Además, existe una fuerte propensión para hablar de la búsqueda de la justicia por parte del derecho. Entonces, ¿qué relación es posible establecer entre el valor ‘justicia’ y el derecho?

La tarea de esclarecer la relación entre el valor ‘justicia’ y el derecho, si se presupone posible, es, evidentemente, compleja, porque impone el análisis de numerosos interrogantes antes de poner de manifiesto de manera completa la relación. Como mínimo requiere establecer previamente qué se entenderá por valor, qué por justicia y qué por derecho. Además, esbozar en qué contexto y de qué manera se evidenciará el vínculo.

El concepto de valor, en un sentido no económico, se ha usado con frecuencia con significado moral; mejor dicho, se ha usado con frecuencia el término “valor” con la calificación de “moral”. Así se habla de un “valor moral”3. La moral, como el derecho o cualquier otro sistema normativo, es un conjunto de restricciones a los medios por los que cada uno persigue sus propios objetivos4.

En relación con el significado de derecho se presentan diversas significaciones: Principios, normas, reglas y definiciones5 de carácter institucional que predican de una acción que debe, no debe o puede hacerse, y que, por lo tanto, sirve para regular la conducta de los seres humanos en sociedad, y calificar o descalificar la acción en cuestión por parte de los Tribunales, que en su práctica, cualquiera sean sus competencias, conocen y deciden, en forma justificada, casos judiciales en búsqueda de justicia6.

Existen, además, dos sentidos extendidos de “derecho”: El referido a conjunto de normas, derecho objetivo, o bien la capacidad que tiene alguien de realizar o no determinada conducta, que se conoce como derecho subjetivo.

De otro costado, se discute sobre las funciones que cabe asignarle al fenómeno; mientras unos postulan la de control social, otros insisten en la seguridad. También, se da cuenta de una fuerte propensión para hablar de la búsqueda de justicia.

No se concierta en relación a las concepciones del derecho, algunos propugnan que para su identificación y validez es menester una vinculación conceptual con algún esquema de moral crítica (tesis de la vinculación); otros, sin desconocer que el derecho puede expresar la moral positiva o vigente en una comunidad, descartan aquella relación a efecto de

3 FERRATER MORA, José, “Valor”, Diccionario de filosofía. Barcelona: Ariel Filosofía, 1999, t. IV, pp. 3634-3641 y BENÍTEZ, Luis, “Valor” en Diccionario de Filosofía. Argentina: Pluma y Papel Ediciones, 2008, p. 811. 4 GUIBOURG, Ricardo, La construcción del pensamiento. Decisiones metodológicas. Buenos Aires: Colihue, p. 115.5 BULYGIN, Eugenio, “Sentencia judicial y creación del derecho”, en Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 368.6 MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 49.

justificar la validez del derecho (tesis de la separación) 7, refiriéndola sólo a determinadas cuestiones normativas (norma fundamental) o empíricas (regla de reconocimiento).8

La moral y el derecho en tanto sistemas normativos que se exhiben como conjuntos de restricciones (obligatorio, prohibido, permitido) permiten dos tipos de actividades. La de los moralistas y juristas y la de los filósofos de la moral y teóricos del derecho. Los primeros se ocupan de reflexionar, argumentar y discutir acerca de lo que es moral o jurídicamente correcto o incorrecto; los segundos se ocupan de los discursos de los primeros. Claramente, el moralista y el jurista dicen lo que debe, no debe o puede hacer la gente; el filósofo y el teórico hablan acerca de lo que dicen moralistas y juristas9.

El derecho se puede vincular, también, a prácticas como identificación, individualización, sistematización y aplicación, que exhiban lazos (de hecho o conceptuales) con la moral (vigente o crítica).

En efecto la identificación está ligada a la asignación de sentido a una determinada formulación normativa, lo que tradicionalmente se denomina interpretación. La individualización se refiere al uso de un conjunto de criterios que nos permiten determinar las normas completas de un ordenamiento jurídico para la solución de un caso. La sistematización describe al proceso de inferir consecuencias lógicas o argumentativas de las normas jurídicas válidas.10 La aplicación, por último, dirige nuestra atención hacia la siguiente pregunta: ¿cómo obliga determinada formulación normativa identificada, individualizada y sistematizada para decidir un problema jurídico?

Una formulación normativa es una expresión lingüística usada para prescribir. Pero los textos son entidades físicas motivacionalmente inertes; entonces, una norma es la expresión lingüística usada para prescribir más el significado de la expresión; una manera de concebir las normas es caracterizarlas como significados de expresiones lingüísticas usadas para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados de cosas resultantes de ellas.11 Las normas son el significado asignado a un determinado texto.12 Una proposición normativa es lo que se dice acerca de una norma.

Entonces, la moral, conforme sea la concepción del derecho a la que se adscriba (tesis de la vinculación o la separación conceptual) incidirá a la hora de la producción del derecho, de la asignación de sentido a una determinada formulación normativa (interpretación), en el uso de criterios que permiten determinar las normas completas de un ordenamiento jurídico

7 “[…] la polémica entre ambas tesis no se refiere a la relación empírica entre derecho y moral; ningún partidario de las tesis de separación niega que los sistemas jurídicos sean reflejo más o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad determinada.” (GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Derecho y Moral”, en AA. VV., El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 2006, p. 397).8 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, op. cit. p. 397; MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit., pp. 43-53; 191-214.9 MENDONCA, Daniel, Los secretos de la ética. Madrid: Tecnos, 2000, p. 15. 10 NAVARRO, Pablo – BOUZAT, Andrés – ESANDI, Luis M., Juez y ley penal. Córdoba: Alveroni, 2001, p. 72.11 ALCHOURRÓN Carlos – BULIGYN, Eugenio, “Norma Jurídica”, en AAVV, El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996, pp. 133-147.12 NAVARRO, Pablo – BOUZAT, Andrés – ESANDI, Luis M., op. cit., p. 35.

para la solución de un caso, en la actividad de derivar las consecuencias lógicas o argumentativas de las normas jurídicas válidas y en la aplicación del derecho.

La justicia es la cosa más preciosa dice Platón; nada es tan maravilloso como la justicia proclama Aristóteles, la justicia es un valor del régimen democrático13 pero ¿qué es la justicia? Ninguna otra pregunta ha despertado más pasiones, ni recibido las meditaciones más profundas de los espíritus más ilustres. Sin embargo, para algunos, carece de respuesta. Es una de esas preguntas para las que vale una cierta resignación y continuar en el intento de procurar preguntar mejor.14

Para el objetivo de este ensayo se usará la conocida distinción de John Rawls. Por concepto de justicia, cuyo objeto primario es la estructura básica de la sociedad, se entenderá al balance apropiado entre reclamos competitivos y principios que asignan derechos y obligaciones y definen una división adecuada de las ventajas sociales y por concepciones de justicia las interpretaciones del concepto, qué principios determinan el balance, qué asignación de derechos y obligaciones y la división de las ventajas y desventajas sociales.15

En este texto sólo se explorará la relación empírica posible entre diversas concepciones de la justicia como valor y el significado de derecho sugerido con las diversas prácticas explicitadas, desde una perspectiva teórico – filosófico ligera.

2. Teoría Sistémica

El discurso de los juristas se refiere, de hecho, a valores y a normas. Sin embargo, no todos lo asumen de modo explícito. De igual modo, efectúan propuestas interpretativas y sugieren comportamientos a seguir bajo el argumento del significado correcto o verdadero de la norma. Asimismo, ningún jurista o moralista habla al margen o desanclado de sus circunstancias y del sistema de producción imperante en la comunidad de hablantes. Ahora bien, no todos se hacen cargo de su encarnación social y económica.

La teoría sistémica asume de modo expreso el contexto del fenómeno discursivo del derecho. Efectivamente, sostiene que el Derecho (D), como energía, parte de la realidad del proceso de producción ® y de los valores en juego (v). Mediante normas (n) y conducta transformadora (t) retorna a la realidad modificándola para que el hombre, como persona, devenga lo que es: centro referencial de la sociedad civil.16 Su pretensión luce, en principio, como descriptiva y prescriptiva. La fórmula de la teoría sistémica es:

D = (r + v) + (n + t)

Una teoría que hace transparente el fenómeno jurídico merece ser tomada en serio. El modo que se elegirá es formularle, de modo indirecto, las preguntas que pongan en evidencia su utilidad explicativa de la realidad del fenómeno que pretende presentar y su pretensión prescriptiva. Los límites del presente exige que acotemos la exploración a uno de los 13 CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo. La Plata: Librería Editora Platense, 1998, p. 13.14 KELSEN, Hans, ¿Qué es la justicia? México: Fontamara, 1998, p. 8. 15 RAWLS, John, Teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica, 1993, pp. 19-28.16 CAPÓN FILAS, Rodolfo, op. cit., pp. 1-15.

elementos de la fórmula: los valores en juego. Del conjunto se elegirá al valor justicia por su importancia para el régimen democrático y las instituciones sociales.

II. Desarrollo

1. ¡Qué valor! ¿En qué sentido me lo dice?

El término valor ha sido y es usado para referirse al precio de una mercancía. Aquí el significado es económico. Pero también se ha usado y se usa el término valor con un significado no económico como cuando se dice que una obra de arte, una conducta o una persona es valiosa.

La noción de valor en un sentido general está ligada a cuestiones tales como el gusto, la selección y la preferencia. En un sentido básico yo valoro algo si me gusta o lo prefiero a otra cosa. Algunas personas valoran más la emoción que la seguridad; otras, la seguridad más que la emoción. En su más primitivo sentido, “valoro esto” se asemeja a “me gusta esto”, “prefiero esto”. Sin embargo, no por ello se quiere decir todavía que algo tiene valor porque es preferido, o preferible, o que algo es preferido, o preferible, porque tiene valor.

Ya se indicó que el concepto de valor se ha usado en un sentido moral. Es Kant (Königsberg, 1724-1804) en Fundamentación de la metafísica de las costumbres quien habla del “valor moral” o “valor auténticamente moral”.17 Aquí, por ahora, nos interesa en un sentido filosófico general.

Además de estar ligada la noción a cuestiones como el gusto, la selección o la preferencia, reconoce otro sentido no atado a la presencia de un estado de conciencia como gustar o preferir. Se dice que la salud de un hombre es un valor para él, aunque actúa de manera que la mine o destruya. Persistir en el alcoholismo o tabaquismo es para él un valor negativo, aunque el hombre continúe prefiriéndolo. Así lo que es valor para uno en la consecución de un fin no es necesariamente lo que uno prefiere. Lo que uno valora (subjetivamente) es una cosa, y lo que es (objetivamente) de valor para él es otra. Igual ambigüedad tiene la palabra “interés”.

Pero aún el cuento no ha terminado. Ciertos bienes son de valor para la salud, otros para tener éxito en el trabajo, otros, todavía, para la tranquilidad de espíritu. Así qué cosas son

17 “Ni en el mundo, ni, en general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar nada que pueda considerarse como bueno sin restricciones, a no ser tan sólo una buena voluntad.” (KANT, Manuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres. México: Editorial Porrúa, 1998, p. 21).“Las buenas intenciones cuentan. La moralidad de una acción no está determinada por sus consecuencias; lo está únicamente por las intenciones que las respalda. La moralidad es objetiva: no es cuestión de gusto ni de cultura, sino que se aplica por igual a todos los seres racionales. […] La única cosa que hay en el mundo que es buena sin restricciones es la buena voluntad.” (WARBURTON, Nigel, “Immanuel Kant (II) Fundamentación de la metafísica de las costumbre” en La caverna de Platón y otras delicias de la filosofía. Barcelona: Crítica, 2008, p. 143).“La nariz ilustrada de Kant aplica la crítica de la razón a la moral. Se trata de encontrar una ética totalmente formal, donde el bien y el mal no vengan determinados por la inclinación natural, sino por la razón. El bien no es lo que determina y hace el posible la ley moral, sino que la ley moral la que determina y hace posible el bien” (GOÑI, Carlos, “Kant. Nariz ilustrada” en Las narices de los filósofos. Barcelona: Ariel, 2008, p. 161).

de valor en cada contexto varía de un individuo a otro, en cada caso son de hecho realidades independientes de nuestras preferencias. Pero aún no se ha mostrado que estas cosas (salud, éxito, tranquilidad) sean ellas mismas valiosas: todo lo que se ha mostrado es que ciertas cosas son medios para el logro de otros fines. El sentido de valor objetivo dado aquí se reduce al de medio – fin. Un cierto bien es valioso si conduce a un cierto fin.

También es reconocible otro sentido de valor, aquello que tiene valor o mérito en sí mismo, sin referencia a ningún fin. Si algo es de valor en este sentido, no lo es meramente porque conduce a otra cosa, sino que es valioso y punto, no meramente al fin en cuestión. La mayoría de los filósofos admite el asunto de un valor en si, aunque no siempre han estado de acuerdo en qué cosas poseen este tipo de valor.18

Esquemáticamente,

a. Un gusto o selección o preferencia (subjetivo).b. Aquello que promueve una meta (fin) independientemente del gusto o preferencia

(instrumental) (objetivo).c. Aquello que tiene valor en si, sin referencia a ningún fin (intrínseco) (valor último).

2. Teorías de los valores

El concepto de valor es un concepto capital de la teoría de los valores. Estas teorías no sólo usan el concepto de valor sino que reflexionan sobre el mismo, estudian la estructura, características y los llamados juicios de valor.19 Los juicios de valor son enunciados que contienen palabras tales como “bueno”, “correcto” o “justo” o sus contrarios. Que de estos juicios se pueda predicar verdad o falsedad o que se sostenga que carecen de tales predicados depende de la posición meta – ética que se adopte20. La meta – ética se ubica

18 HOSPER, John, Introducción al análisis filosófico. Madrid: Alianza Universidad, 1967, tomo 2, pp. 712-714. 19 Aquí se sigue a FERRATER MORA, José, op. cit., pp. 3634-3637 y BENÍTEZ, Luis, “Valores, Teoría de los” en Diccionario de Filosofía. Argentina: Pluma y Papel Ediciones, 2008, p. 811.20 Las posiciones son: Cognoscitivistas: Los enunciados de justicia formulan proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas: Naturalismo o Intuicionismo. No cognoscitivistas: Los enunciados de justicia no son ni verdaderos ni falsos. Los enunciados de justicia expresan emociones (emotivismo). Los enunciados de justicia expresan imperativos de conducta (prescriptivismo). Naturalismo: ¿Cuál sería el procedimiento de análisis para sustituir términos y enunciados éticos por términos y enunciados no – éticos sin cambiar significado?: Tesis de la definición subjetiva. Tesis de la definición sociológica. Tesis de la definición teológica. Tesis de la definición constructivista. Tesis de la definición utilitarista. Intuicionismo: La intuición es la vía de conocimiento adecuada para resolver problemas éticos. La intuición moral es una facultad interior especial de los seres humanos, un sentido moral que capta lo que justo o injusto. Los términos éticos sólo pueden ser traducidos por otros términos éticos. Emotivismo: La función básica de los enunciados éticos es expresar los sentimientos y actitudes del hablante; no informar sobre la posesión de un sentimiento dado. Prescriptivismo: Función primaria de los enunciados éticos es recomendar (MENDONCA, Daniel, op. cit., p. 55-72; GUIBOURG, Ricardo, op. cit., p. 129-140; NINO, Carlos, “La valoración moral del derecho” en Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1988, pp. 353-371; GUIBOURG, Ricardo, “Emotivismo ético y significado”, en Deber y Saber. Apuntes epistemológicos para el análisis del derecho y la moral. México: Fontamara, 1997, pp.110-118 y HOSPER, John, op. cit., pp. 697-710).

más allá de la ética al examinar los conceptos básicos que sirven de instrumentos a los razonamientos morales21.

Las teorías de los valores, según Max Scheler (Múnich, 22 de agosto 1874 - Fráncfort del Meno, 19 de mayo 1928), se distinguen en cuatro tipos: platónica, nominalista, de la apreciación e intuición emotiva. De modo sinóptico y casi al borde de la banalización:

a. Teoría platónica– El valor es algo absolutamente independiente de la cosa. El valor es algo en lo que las cosas valiosas están fundadas. Un valor lo es por participar de un bien situado en una esfera metafísica y aún mitológica.– Los valores son entidades ideales existentes en sí, perfecciones absolutas.

b. Nominalismo– El valor es relativo al hombre. El valor es algo fundado en la subjetividad, en lo agradable o desagradable, en el deseo o la repugnancia que son actitudes necesariamente vinculadas al valor.– Los valores consisten entonces en el hecho de que la cosa considerada valiosa produzca agrado, deseo, atracción y no en que el agrado, el deseo o la atracción sobrevengan a causa de la cosa valiosa.

c. Teoría de la apreciación– El valor está en la apreciación. Niega la independencia de los fenómenos estimativos, el valor moral está dado tan sólo en o mediante aquella apreciación, cuando no es producido por ella.

d. Intuición emotiva– Max Scheler propone una teoría pura de los valores que no confunde teoría de los valores con un sistema de preferencias estimativas. Los valores son aprehendidos por una intuición emotiva, distinta de la aprehensión psicológica.– En cuanto a la percepción de los valores, Scheler sigue básicamente la estela de Franz Brentano (1838-1917) y Edmund Gustav Albrecht Husserl (8 de abril de 1859- 26 de abril de 1938): lo valioso no comparece como tal en actos o vivencias cognoscitivas de índole teórica, sino en vivencias emocionales. Pero se apartará de aquellos al no conceder a la actividad teórica ningún papel de fundamento de las vivencias sentimentales.– No tomamos contacto con los valores en representaciones o en juicios, sino en sentimientos. Pero ello no lo entiende Scheler al modo emotivista, que termina siempre en el relativismo. Eso significaría la disolución del valor que con tanto empeño defiende. Justo para no caer en ese error, Scheler explota una tierra virgen para la psicología descubierta por Brentano: los sentimientos intencionales. Se trata de vivencias emotivas; no de percepciones teóricas, ni tampoco de tendencias. Pero, al igual que todas estas, son intencionales.22

21 GUIBOURG, Ricardo, op. cit., p. 130.22 Sánchez-Migallón, S., Max Scheler, en Fernández Labastida, F. – Mercado, J. A. (editores), Philosophica: Enciclopedia filosófica on line, URL: http://www.philosophica.info/archivo/2007/voces/scheler/Scheler.html.

3. Características de los valores

Existe el problema de si los valores tienen características propias, y cuales son estas. Los que las admiten las expresan en los siguientes puntos:

a. El valer- La teoría de los objetos los clasifica en reales, ideales y valiosos. Los objetos valiosos tienen valer. La bondad, la belleza, la santidad no son cosas reales, pero tampoco ideales. La realidad del valor es ser valioso

b. Objetividad- Los valores son objetivos, no depende de preferencias. La teoría relativista sostiene que los actos de agrado y desagrado son el fundamento de los valores. La teoría absolutista sostiene, en cambio, que el valor es el fundamento de los actos. La primera afirma que tiene valor lo deseable. La segunda sostiene que es deseable lo valioso.

c. No independencia- Los valores tienen una necesaria adherencia a las cosas. Los valores hacen siempre referencia a cosas y son expresados como predicaciones de las cosas.

d. PolaridadLos valores se presentan siempre polarmente. A la belleza se opone la fealdad, a la bondad la maldad, a lo santo lo profano. La polaridad de los valores es el desdoblamiento de cado casa valiosa en un aspecto positivo y un aspecto negativo. El aspecto negativo es llamado con frecuencia desvalor.

e. CualidadLos valores son totalmente independientes de la cantidad y por eso no puede establecerse relaciones cuantitativas entre cosas valiosas. La característica de los valores es la cualidad pura.

f. JerarquíaLos valores no son indiferentes no sólo en lo que se refiere a su polaridad, sino también a las relaciones mutuas de las especies de valore.

Quienes aceptan hablar de valores asumen un ‘compromiso axiológico’ y así pueden pasar de una hablar formal acerca de los valores a una teoría material que se ocupa de las relaciones entre los valores y sujetos valorantes, o bien lo que se ha denominado “clasificación de los valores” a menudo unida a una “jerarquía de valores”.

4. Diversas clasificaciones de valores

La posición de Max Scheler acepta a la intuición como supuesta fuente de conocimiento. Las otras postuladas vías son: la experiencia sensorial, la razón y la revelación (Hospers, op. cit., tomo 1, pp. 160-184; Mendonca, op. cit., pp. 49-53).

Al sólo efecto ilustrativo se exhiben, seguidamente, diversas clasificaciones de valores cuya utilidad consiste en mostrar lo que cada autor pretende sugerir:

Espontáneos – Conscientes

Lógicos – Éticos – Estéticos (clasificación habitual)

Vitales – Espirituales – Religiosos

Místicos – Eróticos – Religiosos

Materiales (Scheler)– Bienes (instrumentales)– Placer (agradable – desagradable)– Vitales Espirituales– Morales– Estéticos– Conocimiento

5. Monismo y pluralismo de valores en sí

Aquellos valores que promueve una meta independientemente del gusto o preferencia son valores instrumentales pues no los deseamos por sí mismos, sino sólo por las cosas u otros bienes que nos permiten alcanzar. Sin embargo, hemos visto que se habla de valor en sí, como aquello que tiene valor sin referencia a ningún fin; vale y punto.

a. La felicidad:

Un candidato a valor en sí es la felicidad. Este valor es el fin último propuesto por la concepción platónica y utilitaria de justicia. Parecería que deseamos las otras cosas a fin de ser más felices, pero la felicidad es algo que deseamos por sí misma. No deseamos la felicidad para alguna otra cosa, deseamos ser felices, eso es todo. No la pretendemos obtener para otras cosas; pretendemos otras cosas para obtenerla.

Placer no es sinónimo de felicidad. El primero es un cierto tipo de estado de conciencia (no definible verbalmente), un estado psicológico con el que estamos familiarizados por propia experiencia. Hablamos de placeres de comer, beber, de la experiencia sexual, de dar un paseo por el campo, leer un buen libro, contemplar obras de arte, dominar un nuevo concepto, conversar con amigos. Todas estas cosas son fuentes de placer, pero el placer que resulta de cada una de estas actividades es algo diferente en cada caso; no obstante, son todas ellas suficientemente similares para ser llamadas “placer”. Lo opuesto de placer puede ser llamado displacer.

La felicidad podría consistir en la suma de placeres. Ahora bien una persona puede experimentar numerosos placeres y no ser feliz, pero no puede ser feliz sin experimentar placer de una fuente o de otra.

Si una persona experimenta diversos placeres y tiene una actitud benévola hacia la vida, si no espera lo imposible de la realidad, si su conducta está guiada por el conocimiento, probablemente sea feliz.

Quienes proponen la felicidad individual como valor último pueden llamarse egoístas éticos; quienes sugieren la felicidad del mayor número de personas como valor último o felicidad colectiva se llaman utilitaristas.23

Se ha dicho que si la justicia es la felicidad es imposible que exista un orden social justo si por justicia se entiende la felicidad individual, pues dos personas pueden perseguir igual bien para ser felices y uno quedar insatisfecho. Tampoco, se argumenta, es posible un orden social justo si se procura lograr la mayor felicidad posible del mayor número posible, la celebre definición de Jeremías Bentham (15 de febrero de 1748 en Houndsditch — Londres el 6 de junio de 1832)24. Pues si se le da un sentido subjetivo a la felicidad distintos individuos tienen distintas ideas acerca de lo que pueda constituir la felicidad.25

Hans Kelsen (Praga, 1881- Berkeley, California, Estados Unidos 1973) propone que el significado de felicidad mute para poder constituir el fin último de la sociedad justa y tal sería la satisfacción de necesidades socialmente reconocidas.26 Ahora, si bien la cuestión acerca de qué es la felicidad no ha sido contestada sino tan sólo desplazada pues cabría preguntarse ¿qué sería la satisfacción de necesidades socialmente reconocidas?, sin embargo, sería posible aceptar como plausible el desplazamiento a un concepto susceptible de cierta determinación.

b. Pluralismo de valores

Los oponentes del hedonismo proponen el conocimiento o las cualidades morales o la auto-realización como fines últimos.27 Por ahora dejaremos sin desarrollar estas perspectivas.

6. Menú de valores, pero ¿Qué es la justicia?

Los moralistas y juristas proponen distintos valores en relación a la justicia. La carta es variopinta y cada autor en la búsqueda de la respuesta traslada la cuestión, pues desplaza la pregunta a otro valor: el perfeccionamiento del hombre, la felicidad individual o colectiva,

23 HOSPER, John, op. cit., pp. 714-717.24 “Jeremías Bentham (1748-1832). Filósofo inglés considerado padre y desarrollador del eudemonismo o utilitarismo social, consistente en buscar la felicidad para el mayor número de personas, tal y como expresa en su obra Introducción a los principios de la legislación y las costumbres (1789). La felicidad se halla en el placer y es opuesta al dolor, y el hombre, la Ética y las normas jurídicas se mueven bajo ese supuesto. Cualquiera de los actos (incluyendo aquí no sólo los actos individuales, sino también a los grupos políticos y a las demás instituciones) humanos debe ser enjuiciado y considerado dependiendo de la utilidad que posea, dependiendo por tanto, de la cantidad de felicidad que produzca.” (Confrontar: http://symploke.trujaman.org/index.php?title=Jerem%EDas_Bentham). 25 KELSEN, Hans, op. cit., pp. 8-14.26 KELSEN, Hans, op. cit., p. 15.27 HOSPER, John, op. cit., pp. 719-728.

la autonomía individual o libertad, el bienestar del hombre concreto definido por su cultura o la igualdad, según la capacidad y la necesidad de cada ser humano.

Es que la justicia es la cosa más preciosa dice Platón; nada es tan maravilloso como la justicia proclama Aristóteles, la justicia es un valor del régimen democrático28 pero ¿qué es la justicia? Ninguna otra pregunta ha despertado más pasiones, ni recibido las meditaciones más profundas de los espíritus más ilustres. Sin embargo, para algunos, carece de respuesta. Es una de esas preguntas para las que vale una cierta resignación y continuar en el intento de procurar preguntar mejor.29 Por ello, quién sabe, trasladar la cuestión y desplazar la pregunta en otro valor o en otra cosa en la búsqueda de la respuesta no sea un defecto del pensamiento sino el único camino posible.

28 “En las relaciones laborales sub/yacen temas importantes: necesidad de aumentar la competitividad económica, creación de nuevos empleos, urgencias de mejorar las condiciones y medio ambiente de trabajo. Estos temas interrogan la conciencia del investigador y del actor social, formulando, al menos, las siguientes preguntas: ¿son deseables tales objetivos?, ¿es posible lograrlos simultáneamente?, ¿el Estado puede ser neutral en el conflicto social? Cabe afirmar que la respuesta a tales interrogantes depende de quien la emite y de su ubicación, comprometida o no, con los valores del régimen democrático: desarrollo con rostro humano, justicia social, solidaridad, co/operación.” (CAPÓN FILAS, Rodolfo, op. cit., p. 13).29 KELSEN, Hans, op. cit., p. 8.

En una reciente investigación se abordó una conceptualización de la “justicia social” desde la perspectiva de los conceptos jurídicos indeterminados.30 Se estableció una conceptualización y contenido actual. En efecto, en el caso “Berçaitz” la CSJN ha ensayado, más que una conceptualización o definición de la justicia social, una suerte de descripción de su contenido actual, pues ella “consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización”.

Asimismo, como categoría constitucional, se dio cuenta del principio in dubio pro justicia socialis. Otro aspecto importante de ese fallo es que refiere que tiene categoría constitucional el principio de hermenéutica jurídica: “in dubio pro justicia socialis”. Éste implica que las leyes deben ser interpretadas “a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.” Un corolario relevante es que extiende la aplicación de ese principio a la interpretación de las leyes procesales porque “la justicia es una virtud al servicio de la verdad sustancial, ella debe siempre prevalecer sobre los excesos rituales”.

Se aproximó la relación de la justicia social con el objetivo del Preámbulo. Acentuación de aspecto objetivo. Raíces bíblicas y en la Doctrina Social de la Iglesia: La justicia social según la CSJN se relaciona con el objetivo preambular inicial del bienestar general, que significa decir “la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social.”El fallo precitado describe el contenido actual de la justicia social acentuando su aspecto objetivo, que corresponde al Derecho. Las referencias que la CSJN hace al bien común, justicia social o sujetos de preferente protección, tienen importantes raíces bíblicas y en la Doctrina Social de la Iglesia, que en 1974 eran suficientemente conocidas y que luego fueran más explicitadas aún por el Magisterio.

Finalmente, se esclareció que la justicia social forma parte de los derechos y garantías constitucionales del Art. 14 bis, CN, y supera a la justicia conmutativa. En el caso “Spota” fallado por la CSJN, que se refiere a materia previsional, se entiende que la justicia social forma parte de los derechos y garantías enunciados en el Art.14 bis de la Constitución Nacional y que rebasa los cuadros de la justicia conmutativa que “regula, sobre la base de la igualdad estricta y aritmética, las prestaciones interindividuales, para insertarse en el marco y las pautas propios de la clásicamente llamada justicia social”.

30 SECO, Ricardo, ALGUNAS APROXIMACIONES AL CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO “JUSTICIA SOCIAL”, en prensa. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Católica de CórdobaCátedra “B” de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. "P. Alberto Hurtado, S. J." Informe final de investigación 2007-2009. JUEZ LABORAL & LEY LABORAL: Identificación, interpretación y aplicación de los principios jurídicos y normas de contenido indeterminado en materia laboral. Justicia social, equidad y buena fe, norma favorable y valoración prudencial de la injuria. GRUPO DE INVESTIGACIÓN: LEDESMA DE FUSTER, Patricia M. - SECO, Ricardo Francisco -TOSTO, Gabriel.

Insiste en la relación de la justicia social con el bien común. Expresa que la primera y fundamental exigencia de la justicia social “radica en la obligación de quienes forman parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella, sin el cual se tornan ilusorios o no alcanzan plena satisfacción los derechos y las virtualidades auténticamente humanos de los integrantes de aquélla.” Funda la relación de la justicia social con el bien común, del que dice “es de todos porque es del todo comunitario de que cada uno es parte integrante.” Alude que “la contrapartida del deber del individuo de contribuir a la existencia y buen desarrollo del bien común de una comunidad no es necesariamente una determinada contraprestación en el sentido estricto, sino el logro mismo de ese bien sin el cual no puede subsistir ordenadamente la comunidad de que forma parte”.Apunta que es obligación elemental de todo individuo contribuir al sostén de la comunidad “y a la adecuada y fecunda convivencia de todos sus miembros posponiendo en la medida de lo razonable, sus intereses particulares, so pena de empobrecer o hacer peligrar el bien común”. A diferencia del caso anterior, la CSJN en este caso utiliza el concepto de justicia social en sentido subjetivo, esto es “en cuanto disposición o hábito del individuo“,”virtud que ordena al hombre a hacer posible el libre perfeccionamiento integral de los demás.”

Entonces, la justicia es ¿Una virtud de las personas?, ¿El medio entre dos extremos?, ¿La primera de las cualidades de las instituciones políticas y sociales?, ¿La ley de la clase dominante?, ¿El resultado de un procedimiento equitativo?, ¿Lo que surge de un proceso histórico en el que no se violan los derechos humanos?, ¿Un ideal irracional?, ¿Un golpe sobre la mesa?...

7. Kelsen, Ross y Nino

En el ámbito universitario nacional existen tres autores de amplia circulación: Kelsen, Ross y Nino. Cada uno mostró el camino que eligió para su propia búsqueda.

¿Qué es la justicia según H. Kelsen?

“Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede enseñarnos, es la inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir, una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana sólo puede concebir valores relativos, esto es que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional […]”.31

¿Qué es invocar la justicia para A. Ross?

“Invocar la justicia es como dar un golpe en la mesa: una expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera

31 Op. cit., pp. 75-76.

adecuada de obtener comprensión mutua. Es imposible tener una discusión racional con quien apela a la “justicia”, porque nada dice que pueda ser argüido en favor o en contra. Sus palabras constituyen persuasión no argumento. La ideología de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto […] es una actitud militante de tipo biológico – emocional a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses.”32

¿Qué dice Carlos Nino acerca de la justicia?33

El autor argentino sugiere que hablamos de justicia en distintos contextos, lúdicos y religiosos y, además, a través de diversos discursos: jurídico, político y moral.

Da cuenta del fenómeno de la práctica de discusiones sobre la justicia. Aborda el derecho como práctica discursiva, lo que se entiende por energía en la teoría sistémica, y revela la existencia de la práctica de dar razones en materia de justicia que presupone criterios, reglas y valores que determinan qué razones son válidas en el contexto de esa práctica. Informa acerca de configuraciones pre – modernas (mandato divino o mandato de autoridad o de la tradición) y de configuraciones modernas: someter a crítica toda prescripción o convención sobre la base de principios ideales aceptables desde una perspectiva imparcial. Asume al procedimiento democrático34 cómo ámbito eficaz.

8. Concepto y concepciones de justicia

John Rawls entiende por concepto de justicia, cuyo objeto primario es la estructura básica de la sociedad, al balance apropiado entre reclamos competitivos y principios que asignan derechos y obligaciones y definen una división adecuada de las ventajas sociales y por concepciones de justicia las interpretaciones del concepto, qué principios determinan el balance, qué asignación de derechos y obligaciones y la división de las ventajas y desventajas sociales.35

El concepto de justicia tiene las siguientes características:

a. Valor ínter subjetivo b. Asignación de derechos y obligacionesc. Beneficios y cargasd. Se satisface o se frustra con independencia de las intenciones del agente

Las interpretaciones del concepto de justicia (las concepciones de justicia) se desprenden de el modo de relación entre el valor justicia y otros valores [perfeccionamiento del hombre, felicidad individual, felicidad colectiva, autonomía individual (libertad), bienestar del hombre concreto fijado por su cultura (multiculturalismo), igualdad (capacidad – necesidad)] y conforme esa relación sea externa o interna a la justicia.

32 ROSS, Alf., Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: EUDEBA, 1963, p 267. 33 NINO, Carlos, “Justicia” en AA. VV., El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996, pp. 467-480.34 CAPÓN FILAS, Rodolfo, op. cit., p. 13. 35 RAWLS, John, op. cit., pp. 19-28.

En efecto, si las relaciones entre justicia y otros valores, son externos a la justicia la satisfacción no implica necesariamente un estado de cosas más justo. Si, en cambio son internos a la justicia la satisfacción sí parece ir en beneficio del valor justicia.

9. Las concepciones de justicia

En este texto desarrollaremos, brevemente y de modo dogmático, conforme principalmente a Nino36, las siguientes interpretaciones del concepto de justicia:

a. Concepción platónicab. Concepción aristotélicac. Concepción tomistad. Concepción hobbesianae. Concepción utilitaristaf. Concepción liberal (Kant) g. Concepción liberal según J. Rawlsh. Concepción liberal según R. Nozick i. Concepción comunitaristaj. Concepción marxista

10. Concepción platónica

La concepción relaciona de modo interno al valor justicia y al perfeccionamiento del hombre. El hombre justo satisface a la sociedad justa. El hombre injusto expone discordancia en los elementos que componen su alma y no puede obrar de modo justo. Sus acciones hacia los demás injustas. La justicia es la parte esencial del bienestar. Hombre injusto – Polis injusta. El hombre al que mueve un alma injusta es incapaz de ser feliz.

“Por consiguiente, el alma justa y el hombre justo vivirán bien, y el hombre injusto vivirá mal. […] el que vive bien es feliz, y el que vive mal es desgraciado.”37

11. Concepción aristotélica

Esta interpretación del concepto de justicia relaciona justicia con perfeccionamiento del hombre. La justicia es la virtud perfecta, la más alta. Una virtud es el punto medio entre dos vicios extremos; la justicia es la virtud de una persona cuando la consideramos en relación a otras personas. Justicia sentido general: Producir o conservar la felicidad de una asociación política. - Justicia distributiva: Proporcionalidad- Justicia rectificatoria: Restaurar la igualdad alterada por un delito o violación de contrato

36 NINO, Carlos, op. cit., 471-478.37 PLATÓN, República. Buenos Aires: EUDEBA, 1988, Libro Primero, 352-354, p. 135.

“[…] la justicia parece la más excelente de las virtudes y que ‘ni el atardecer ni la aurora son tan maravillosos’ y para emplear el proverbio, ‘en la justicia están incluidas todas las virtudes’. Es la virtud en el más cabal sentido, porque e es la práctica de la virtud perfecta, y es perfecta, porque el que la posee puede hacer uso de la virtud con los otros y no sólo consigo mismo.”38

12. Concepción tomista

En la estela de Aristóteles, Tomás de Aquino relaciona justicia y perfeccionamiento del hombre. Todo acto humano tiende a una finalidad, se dirige a algo que es aprehendido como bueno. Relaciona voluntad humana y el perfeccionamiento pleno de su naturaleza. Postula la presencia de la sinderesis como facultad que permite el acceso a los principios generales de justicia plasmados en el derecho natural. El derecho natural deriva o es parte de la ley eterna. El principio es El bien debe hacerse y el mal, evitarse. Un ley es injusta cuando impone al ciudadano cargas que no son exigidas por el bien común.39

13. Concepción hobbesiana

El concepto de justicia de Hobbes también es finalista y la realización de la felicidad individual satisface la sociedad justa. Los principios que la constituyen están dados en un contrato social que los hombres deben suscribir para satisfacer su propio auto – interés. Como se conoce, postula que la vida en el estado de naturaleza es cruel, brutal y corta. Entonces, es menester el establecimiento del Estado (poder). El Estado permite, obliga o prohíbe, según el contrato social, los hombre deben pactar buscar la paz o renunciar a toda libertad.

“De esta ley de la naturaleza, según la cual estamos obligados a transferir a otros aquellos derechos que, retenidos, perturban la paz de la Humanidad, se deduce una tercera ley, a saber: que los hombres cumplan los pactos que han celebrado. Sin ello, los pactos son vanos, y no contienen sino palabras vacías, y subsistiendo el derecho de todos los hombres a todas las cosas, seguimos hallándonos en situación de guerra.”40

14. Concepciones utilitaristas

El utilitarismo con sus distintas presentaciones fue la concepción de justicia académicamente predominante hasta la aparición de la obra de John Rawls (1921-2002) en 1971 (A theorry of justice) y se ha dicho que la postura utilitarista constituyó el verdadero “fantasma” contra el cual Rawls combatió en su teoría41. En general la concepción relaciona

38 ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, España: Editorial Gredos S. A., 2000, Libro V, p. 241.39 Tomas de Aquino, Suma Teológica, I-II y HIRSCHBERGER, Johannes, Historia de la filosofía. Barcelona: Herder, 1973, tomo 1, pp. 416-419. 40 HOBBES, Thomas, Del ciudadano y Leviatán. Madrid: Tecnos, 2002, p. 138.41 GARGARELLA, Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política. Barcelona: Paidós, 1999, p. 22.

de modo interno a la justicia y felicidad colectiva o interés general. La referencia clásica es un orden social justo si se procura lograr la mayor felicidad posible del mayor número posible, la celebre definición de Jeremías Bentham (15 de febrero de 1748 en Houndsditch — Londres el 6 de junio de 1832) La felicidad se halla en el placer y es opuesta al dolor, y el hombre, la ética y las normas jurídicas se mueven bajo ese supuesto. Cualquiera de los actos (incluyendo aquí no sólo los actos individuales, sino también a los grupos políticos y a las demás instituciones) humanos debe ser enjuiciado y considerado dependiendo de la utilidad que posea, dependiendo por tanto, de la cantidad de felicidad que produzca.42

Entonces, las instituciones son justas en la medida que sus consecuencias aumenten el bienestar general. Las distintas presentaciones del utilitarismo son: Interpretación hedonista, Deseos o preferencias, Interpretación idealista, Interpretación positiva o negativa.43

“La naturaleza ha puesto a la humanidad bajo el gobierno de dos amos soberanos: el dolor y el placer. Sólo ellos nos indican lo que debemos hacer, así como determinan lo que haremos. Por un lado el criterio de bueno y malo, por otro la cadena de causas y efectos, están sujetos a su poder. Nos gobiernan en todo lo que hacemos, en todo lo que decimos, en todo lo que pensamos: cualquier esfuerzo que podamos hacer para desligarnos de nuestra sujeción sólo servirá para demostrarla y confirmarla. Con palabras un hombre puede aparentar que renuncia a su imperio, pero en realidad permanecerá sujeto a él todo el tiempo. El principio de utilidad reconoce esta sujeción y la asume para el fundamento de ese sistema, cuyo objeto es erigir la estructura de la felicidad por obra de la razón y la ley. Los sistemas que intentan cuestionarlo se ocupan de sonidos en lugar de sentido, de fantasías en lugar de razón, de oscuridad en lugar de luz.”44

15. Concepción liberal

La concepción deontológica de la justicia más influyente es la de Kant.45 Justicia y autonomía individual marca la relación básica en esta interpretación. Los principios de justicia deben tener las siguientes características: Autónomos, Categóricos, Universales. La humanidad debe ser tratada como un fin en sí y nunca como un medio. El deber moral de cada uno no es buscar ni el perfeccionamiento moral del otro ni su felicidad. Cada cual debe diseñar su propio plan de vida y buscar su propio bien.

“Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal.”46

42 Confrontar: http://symploke.trujaman.org/index.php?title=Jerem%EDas_Bentham. 43 KYMLICKA, Will, “Utilitarismo” en Filosofía política contemporánea. Barcelona: Ariel, 1995, pp. 21-62.44 BENTHAM, Jeremy, Los principios de la moral y la legislación. Buenos Aires: Editorial Claridad, 2008, p. 11. 45 KANT, Manuel, op. cit.46 KANT, op. cit.; WARBURTON, Nigel, op. cit. y GOÑI, Carlos, op. cit.

16. La concepción liberal de J. Rawls

Esta interpretación del concepto de justicia se construye desde el contractualismo hipotético. Parte de una crítica al utilitarismo y al intuicionismo. Considera a los hombres libres e iguales que brindan un consentimiento hipotético tras un velo de la ignorancia. Así el producto del consentimiento es el diseño de la estructura básica de la sociedad deriva de un procedimiento equitativo. El método propuesto es el equilibrio reflexivo que permite establecer ciertos bienes básicos: libertades civiles y políticas e igualdad de oportunidades (formales y materiales). En suma, presenta un reconstrucción de la concepción implícita en la tradición democrática occidental.

“[…] nuestro tema es la justicia social. Para nosotros, el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social. Por instituciones más importantes entiendo la constitución política y las principales disposiciones económicas y sociales.”47

17. La concepción liberal de R. Nozick

La interpretación del concepto de justicia de Robert Nozick (16 de noviembre de 1938- 22 de enero de 2002) es una crítica a la teoría de J. Rawls por no ser ésta suficientemente liberal. Se construye a partir de una concepción del derecho natural de tipo lockeano que produce un Estado mínimo reducido a una agencia con sólo tres objetivos: Seguridad, Administración de justicia y Libre mercado.48

Nozick consiguió posicionar una concepción libertaria de justicia con la publicación, en 1974, de Anarquía, estado y utopía. Esta obra es una respuesta a Teoría de la justicia de John Rawls, publicada en 1971. Nozick desde una lectura de Rawls según la cual las desigualdades se justifican moralmente mediante la consecución de que los más desfavorecidos alcancen su mejor situación posible postula que la distribución de bienes será positiva sólo cuando se base en el consentimiento de cada individuo, incluso en caso de desigualdad. Apela a la idea kantiana de que las personas no deben ser tratadas de forma instrumental, sino como un fin en sí mismas.

“Los individuos tienen derechos, y hay cosas que ninguna persona o grupo puede hacerles sin violar los derechos. Estos derechos son tan firmes y de tan largo alcance que surge la cuestión de qué pueden hacer el Estado y sus funcionarios, si es que algo pueden. […] Mis conclusiones principales sobre el Estado son que un Estado mínimo, limitado a las estrechas funciones de protección contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento de contratos, etcétera, se justifica; que cualquier Estado más extenso violaría el derecho de

47 RAWLS, John, op. cit. p. 23.48 NOZICK, Robert. Anarquía, estado y utopía. México: Fondo de Cultura Económica, 1988.

las personas de no ser obligadas a hacer ciertas cosas y, por tanto, no se justifica; que el Estado mínimo es inspirador, así como correcto. Dos implicaciones notables son que el Estado no puede usar su aparato coactivo con el propósito de hacer que algunos ciudadanos ayuden a otros o para prohibirle a la gente actividades para su propio bien o protección.”49

18. Concepción comunitarista

Esta concepción relaciona justicia y bienestar del hombre concreto fijado por su cultura (multiculturalismo). Se construye a partir de la crítica al contractualismo hipotético de Rawls. Los principios de justicia deben derivar de una concepción previa del bien de la persona comunitariamente anclada. La concepción del bien de la persona se construyen a través de las prácticas y las convenciones de cada sociedad.50

19. Concepción marxista

Esta concepción anuda de modo interno justicia e igualdad (relación intrínseca). Algunos autores aceptan que a partir de la Crítica del Programa de Gotha de Carlos Marx (1818-1883) se puede construir una interpretación del concepto de justicia desde la constatación de la explotación como apropiación por los capitalistas de la plusvalía del trabajo proletario. Así se le asigna al marxismo una función de crítica normativa moral y una razón para actuar en contra del sistema explotador51. El principio es:

A cada uno según su capacidad y a cada uno según su necesidad

III. Conclusiones

Como conclusiones se puede bosquejar que de cada interpretación del concepto de justicia, conforme el constructo elegido, se elucida un diseño legal de acuerdo a la concepción del derecho que le es afín y, a la inversa, cada esquema jurídico expone la concepción del derecho que tiene detrás: una concepción de justicia que lo respalda. Ello pues cada interpretación de justicia establece los principios (morales – políticos) que la despliegan conforme el modelo de estructura básica de sociedad propuesto por cada autor.

Los principios, morales o políticos, como es sabido, afectan al derecho con sus funciones informadora, normativa e interpretativa y, a su turno, cada concepción de justicia asigna, a través del derecho qué es prohibido, permitido u obligatorio. Entonces, cada concepción de justicia determina y distribuye las ventajas y desventajas sociales.

49 NOZICK, Robert, op. cit., p. 7. 50 GARGARELLA, Roberto, “El embate comunitarista”, en op. cit., pp. 125-154 y KYMLICKA, Will, “Comunitarismo” en op. cit., pp. 219-257. 51 Para un análisis del marxismo analítico se puede consultar: TOSTO, Gabriel, “Philippe Van Parijs: Una invitación a ir y venir entre los principios de justicia y sus implicancias” en Revista del Equipo Federal del Trabajo, nº 36, sección Foro de Estudios Filosóficos.

Como se postuló algunas concepciones del derecho propugnan que para su identificación y validez es menester una vinculación conceptual con algún esquema de moral crítica y cada concepción de justicia posee su sistema moral justificado que pone los límites a los medios por lo que los seres humanos en sociedad buscan sus fines. Los que no admiten la tesis de la vinculación, no desconocen que el derecho puede expresar la moral positiva o vigente en una comunidad que se puede ajustar, más o menos, a algunas de las concepciones expuestas aún cuando para justificar la validez del derecho (tesis de la separación) lo refieran sólo a determinadas cuestiones normativas o empíricas.

Por último, el derecho se puede vincular, también, a prácticas como identificación, individualización, sistematización y aplicación, que exhiban lazos (de hecho o conceptuales) con las concepciones de justicia vigentes o críticas.

Cada concepción de justicia puede afectar de modo diferente la realidad del proceso de producción y establecer diversos balances de los intereses conflictivos con distintos valores en juego (perfeccionamiento del hombre, felicidad individual, felicidad colectiva, libertad, igualdad, bienestar del hombre concreto). Es que cada concepción de justicia puede producir distintas normas (n) y diversas conductas transformadoras (t) que retornan a la realidad modificándola para que el hombre, como persona, devenga lo que es: centro referencial de la sociedad civil.

Queda al lector completar las conexiones que desplieguen esta propuesta inicial sujeta a controversia, que no hace más que seguir un camino en la práctica de preguntar por la justicia con uso de una conciencia agudizada de las palabras para agudizar nuestra percepción de los fenómenos (John Austin) y proporcionar algunas herramientas desde una distinta perspectiva para la búsqueda de nuevas preguntas.-