1. ANTECEDENTES HISTORICOS

EDAD ANTIGUA

LOS TEMPLOS

Como se vió en el primer capítulo de nuestro trabajo, los templos antiguos fueron los antecedentes de nuestros modernos Bancos; nacieron como cajas de depósito, e hicieron de esta actividad su primordial misión como bancos. Posteriormente y como consecuencia de los muchos depósitos que ahí recibían, se puso en práctica el préstamo.

Del papel jugado por lo templos en el surgimiento de las instituciones bancarias se pude inferir una serie se importantes consecuencias. La inviolabilidad de estos lugares, el respeto espontáneo o forzado, según el caso, a la divinidad que representan, va a proyectarse también hacia el conjunto de actividades que se llevan a cabo en su seno y por tanto, a las bancarias; como resultado, los rudimentarios negocios bancarios heredaron un carácter que, adecuándose a las múltiples y cambiantes circunstancias históricas, ya no le abandonaría jamás: EL SILENCIO, su obligado desconocimiento para los terceros; en otros términos, su envoltura en un hálito de discreción, de la que actualmente es fiel exponente la figura del SECRETO BANCARIO.

En los templos los negocios bancarios se colocaron bajo la protección de los Dioses, testigos de su nacimiento. Esto condujo a que las operaciones bancarias se llevaran a buen término entre banqueros y sin la interferencia o participación de elementos exteriores extraños.

La intervención de los sacerdotes en la custodia y puesta en circulación, a todas las operaciones por ellos realizadas, la dimensión de secreas debido a la discreción propia de los sacerdotes (1).

(1) Cazorla Prieto, Luis María. "El Secreto Bancario, Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, España, 1978, Págs. 34 y sigs.

GRECIA.

En el año 393 antes de Cristo, encontramos en Atenas la primera manifestación documental de la reserva del banquero respecto a los negocios con sus clientes, en una defensa judicial escrita por ISOCRATES en favor de su cliente, un joven extranjero, mercader de Crimea, hijo de Sapeo, en contra del banquero Pasión, a quien se le acusaba de haberse apropiado del dinero que el joven mercader de Crimea le había dado en depósito; la defensa conocida como "ORACIÓN TRAPEZITA" expresaba "a decir verdad, ¡oh, jueces!, lo más desagradable es caer en medio de tales adversarios. Los negocios con los banqueros, en efecto, no se hacen ante testigos y quien sufre un engaño debe necesariamente afrontar a tal gente que tiene muchos amigos, maneja mucho dinero y por el oficio que realiza, pasa por muy honrada. A pesar de ello, aunque así sean las cosas, demostraré a todos que Pasión me defraudó mi dinero".

Es necesario señalar que aunque, la "oración trapezita" es la primera manifestación escrita que se tiene, sobre la existencia del secreto bancario, no es la primera referencia a contratos de naturaleza bancaria, los que por costumbre suponían la discreción del banquero. (2)

(2) Mora Rojas, Fernando. "Secreto Bancario y Narcotráfico", Revista de la Federación Latinoamericana de Bancos, Bogotá, No. 69, Septiembre de 1988, Pág. 371.

ROMA

Las conquistas de Roma llevaron también a la ciudad el sistema peculiar de los banqueros griegos, en Roma, los ARGENTARRI o banqueros estaban obligados a llevar tres clases de libros, el

DIARIO, el CODEX ACCEPTI ET EXPENSI, que hacía las veces de libro de caja, y el LIBER RATIONUM o libro mayor. Pues bien, entre ellos, el Codex, libro en que constaba el debe y el haber, debía mantenerse en el "misterio" propio de la Banca, con tanto rigor como el Codex ordinario de cada ciudadano. La manifestación de estos registros no se podía hacer más que delante de la Justicia y en caso de litigio entre el banquero y su cliente. El banquero podía dictar el contenido del libro o entregar una copia. En todo caso, no debía develar más que la parte de la cuenta que podía ser interesante para constituir una prueba. La conclusión a que nos conduce todo esto es la de considerar que ya en Roma la obligación del secreto bancario había abandonado el terreno de lo religioso y sagrado, que tanta transcendencia tuviera en su nacimiento, y comenzaba a ser objeto de regulación propiamente jurídica, reconociendo su existencia, y concretando sus límites. Este es un punto que nos interesa mucho resaltar: con el reconocimiento y la regulación jurídica de la discreción bancaria aparece ya la normación de sus limites. (3)

(3) Cazorla Prieto, Luis María, Op. cit. pág. 41 y 42.

1.2 EDAD MEDIA.

En la Edad Media y a consecuencia de la prohibición impuesta por la Iglesia al cobro de interés sobre el dinero prestado, los judíos se convirtieron en prestamistas y depositarios de grandes sumas de dinero; a ellos acudían en situaciones de crisis financieras los Príncipes, que a cambio les concedieron, bajo ciertas condiciones, el monopolio de la actividad bancaria y mucha más privilegios. En 1448 en Florencia se les permitió a los judíos no presentar al Fisco sus libros ni revelar los nombres de sus depositantes y sólo indicar el monto de tales depósitos para pagar sobre ellos una tasa del 10%; esto, obviamente, motivó a muchos a colocar su dinero con los judíos, con un claro propósito de evasión fiscal. En 1457 con la reforma del "Capítulo hebreo de Florencia" se elevó la tasa impositiva a 12% pero se autorizó cargarla al depositante y se reforzó EL DERECHO DEL BANQUERO AL SECRETO.

1.3 EDAD MODERNA.

En 1515, el Papa León X dictó una bula que fortaleció la institución del "Secreto Bancario" al insistir en la OBLIGACIÓN DEL SECRETO que tenían los funcionarios de los "montes de piedad" fundados y desarrollados para ejercer el préstamo sin interés.

En Francia, Luis XIII, en el año de 1639, promulgó un decreto en el que resaltaba la importancia, para las finanzas y el comercio, de la discreción y reserva de las actividades de la banca.

Entre el año 1650 y el 1700, aparece en los estatutos de los Bancos Alemanes, Prusianos y Suecos la obligación de sus funcionarios de guardar absoluta reserva, respecto a los negocios de sus clientes y del banco.

El verdadero sentido del "Secreto bancario" tal como se concibe hoy, aparece en Francia en 1706 en la "GRANDE ORDENNANCE SUR LE COMMERCE"; posteriormente en 1724 una sentencia del Consejo que establecía una Bolsa en París, decía: "Los agentes de cambio no podrán mencionar, en ningún caso a las personas que les hayan encargado negocios, a las que tendrán que guardar un secreto inviolable, y deberán servirles con fidelidad en cualquier circunstancia de la negociación".

En 1765, los estatutos de la Kocnigliche Giro-und Lehn-Banko de Berlín, dieron por primera vez su referendo legal y una protección penal al secreto profesional, derivado de una relación de confianza. (4)

(4) De la Espriella Ossio, Alfonso. ."El Secreto Bancario", Editorial Temis LIbrería, Bogotá, 1979, Pág. 59.

1.4. EDAD CONTEMPORÁNEA.

En 1846, se promulgó la "Ordenanza Prusiana sobre Bancos" y en su artículo 113 apareció por primera vez una norma escrita expresa que utilizaba el término "Secreto Bancario".

Con el correr del tiempo Suiza ha sido considerada como la precursora del Secreto bancario Moderno, por ser uno de los pocos países donde su violación está considerada como una ofensa criminal. En 1934 el Secreto Bancario era histórico y reconocido en el código legal de todo país, la diferencia enorme entre el Secreto Bancario común y el tutelado en el Código Helvético promulgado en 1934 consistió en que el "Secreto Suizo" se escribió en la ley penal y fue aplicado específica y deliberadamente a todo el gobierno.

Regulado en codificaciones civiles, confirmado en sentencias o recogido por la costumbre el secreto bancario se encuentra presente en la actualidad, en la actividad financiera de la mayoría de naciones del mundo.

2. UBICACIÓN DEL SECRETO BANCARIO EN LAS RAMAS DEL DERECHO Y SIGNIFICADO DEL TEMA.

A) UBICACIÓN.

La figura del Secreto Bancario tiene sus raíces en una compleja gama de fenómenos, que obviamente son de la más diversa naturaleza, esto, sin embargo no obsta la posibilidad de poder considerarla como una figura jurídica con características propias, que como tal, tiene su lugar en una de las ramas del Derecho.

El esfuerzo para ubicar la figura jurídica del secreto bancario en una rama especial del Derecho, responde, no solo a la utilidad didáctica que conlleva, sino a la necesidad de establecer cual es el conjunto de normas que le son aplicables dentro del marco del Derecho Positivo, de supletoriedad y de competencia que la regulan; es además una medida eficaz que permite analizar parte por parte su estructura para conocer mejor su integridad.

La obligación de guardar secreto sobre las operaciones bancarias nace y se desarrolla con la organización económico-financiera de los Estados. Su observancia y cumplimiento no depende de la sola buena voluntad del banquero sino que se encuentra tutelada por un conjunto de normas que encuentran un denominador común en la operación bancaria. Estas se refieren a la constitución y vida de las instituciones bancarias, a las autoridades que las rigen y vigilan, a las operaciones que realizan, al régimen laboral de sus empleados y a la responsabilidad que poseen en atención a la función que desempeñan, al régimen financiero que supone su actividad como parte de la economía nacional y al papel de colaboradores fiscales que en ocasiones desempeñan; este grupo de normas existe bajo el rubro de "DERECHO BANCARIO".

B) SIGNIFICADO DEL TEMA.

Una figura como la del secreto bancario, que nace tan pronto como principia la actividad bancaria, ha de gozar forzosamente de una gran significación dentro de la misma.

El Secreto Bancario tiene un notable significado como medio de protección del capital manejado por los bancos en nombre o en lugar de sus clientes. En cualquier esfera, interna o internacional, el hecho de que las operaciones económicas de los clientes permanezcan bajo la discreción de las entidades bancarias, implica un notable instrumento, no sólo en beneficio del cliente, sino también en beneficio de dicha entidad, que ve canalizarse, gracias a tal medio protector, la confianza de aquellos hacia sí misma, y que, por su consecuencia, se acrecientan los depósitos y operaciones bancarias bajo el halito benefactor de la discreción.

Para el cliente el sigilo bancario tiene un doble significado: es una garantía frente a la autoridad y es un derecho frente a los demás particulares. Como garantía del individuo frente a la autoridad., implica una limitación al poder de ésta; los distintos órganos del poder público solo pueden indagar sobre las operaciones de los particulares con los bancos en ciertos y limitados casos explícitamente establecidos en las leyes. Tales casos deben tener su justificación en un l egítimo derecho de terceros o de la comunidad.

Como derecho frente a los demás, asegura la confidencialidad de esa órbita de intimidad necesaria para la tranquilidad psicológica del individuo, del mismo orden de importancia que la individualidad del domicilio, la propiedad privada, etc.

El Secreto Bancario, con la doble dimensión que posee ha sido definido por diferentes autores entre lo que citamos:

1. Carlos Gilberto Villegas (5), lo conceptúa como "El deber impuesto a las entidades financieras de no revelar las informaciones que posean de sus clientes y las operaciones y negocios que realicen con ellos".

2. Octavio Hernández (6), lo define como el deber jurídico que tienen las instituciones de crédito y las organizaciones auxiliares y sus empleados de no revelar directa ni indirectamente los datos que lleguen a su conocimiento, por razón o motivo de la actividad a la que están dedicados".

3. Alfonso de la Espriella Ossio (7), señala al respecto; "El secreto bancario está fundamentado en la obligación profesional que tiene tanto las personas jurídicas en su calidad de órgano colectivo, como la dirección, la administración y los empleados individualmente, de no revelar ni directa ni indirectamente las informaciones y datos que lleguen a su conocimiento en virtud de la actividad a la que están dedicados".

4. Cabe mencionar un interesante fallo de la Corte Suprema, de Argentina, de fecha 7 de octubre de 1980 (8), en la cual en esencia se sostuvo que "El secreto bancario es un privilegio fundado en el interés público, que tiene como beneficiarios a los clientes del banco, y no a éste; no pudiendo extenderse en forma indiscriminada amparando a la institución bancaria con respecto al control directo de su actuación como sujeto de obligaciones impositivas, frente al gravamen de ellos pues se trata de un área ajena al deber de reserva y que no se traduce en concreta violación al mismo".

(5) Compendio Jurídico y práctico de la actividad Bancaria. T. I., Buenos Aires, 1989, Pág. 303.(6) "Derecho Bancario Mexicano", Editores de la Asociación Mexicana, Investigaciones Administrativas, México, 1956, Pág. 130.(7) Op. Cit., Pág. 80(8) Citado en la "Revista de Derecho Comercial", Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1988, año 16, Pág. 428.

3. NATURALEZA DEL SECRETO BANCARIO.

No es fácil abordar el tema de la naturaleza del secreto bancario. En él se unen y entrelazan factores de la más completa variedad; entre ellos hemos mencionado ya, la larga tradición histórica que le confiere una riqueza importante.

Por otro lado, inciden en el sigilo bancario planteamientos ideológicos previos, puesto que es un medio de defensa de capital, y como tal está vinculado a posiciones capitalistas propias de un esquema económico singular.

La adopción de un determinado sistema de secreto bancario, cuya rigidez puede recibir toda clase de matices, permite a un Estado identificarse políticamente ante el resto de países. La existencia de un tal sistema identifica a un país no totalitario en donde existe algún tipo de respeto a intereses individuales, ejemplo de este uso del secreto bancario es el caso de SUIZA durante y después de la Segunda Guerra Mundial, ya que su sistema le permitió reafirmar su posición de Estado

Independiente, ajeno al conflicto bélico del resto del mundo.

Bajo luna concepción filosófica-politica, los límites, alcances y naturaleza del sigilo bancario se discuten bajo el cuestionamiento de hasta donde llegan los derechos y prerrogativas del ser humano individual frente a la colectividad y los caminos de solución para resolver los conflictos de intereses entre varios individuos. Conforme una filosofía liberal, individualista, el ser humano tiene esferas de privacidad que el Estado no puede atropellar; de acuerdo a una filosofía colectivista, el interés del Estado es siempre superior al interés particular.

Vivimos una época en al que las respuestas eclécticas entre las tesis liberales y las tesis colectivistas, ya seculares, empiezan a aparecer y por supuesto, la crisis reaparece en cada fenómeno particular.

Se hace necesario también volver la atención al enorme significado económico que la figura del "Secreto" tiene para las instituciones bancarias.

Con la evolución económica, se ha operado un importante proceso de metamorfosis de las fortunas inmobiliarias en valores mobiliarios.

El desarrollo del papel comercial, las acciones y los valores mobiliarios han producido fortunas anónimas, ocultas. Sus titulares sin un nuevo tipo de personas; el inversionista que hace movimientos económicos de un lugar a otro del mundo. Muchas de esas fortunas no pertenecen a un titular específico sino a un grupo de personas. Estas fortunas nómadas buscan, obviamente, un lugar que les brinde seguridad, un sistema donde el capital y la identidad de su titular esten protegidos, por el secreto.

Concluimos pues, que el clima general de confianza amparado en el Secreto Bancario y la protección que se proporciona mediante la reserva bancaria, aumentan las entregas de capitales, que luego, son inyectadas al tráfico económico, dada la función propia de las instituciones bancarias.

La exposición de motivos de la LEY SOBRE EL SECRETO BANCARIO DEL LIBANO, en 1956, con el propósito de convertir al Líbano en una segunda Suiza, mediante la captación de capitales provenientes principalmente del petróleo del mundo Árabe, declara:

"Debido a su posición geográfica y gracias a la política liberal practicada por el nuevo régimen, el Líbano podría llegar a ser en breve plazo el banquero de los estados árabes y el refugio de los capitales extranjeros. Para asegurar el secreto profesional de la Banca a semejanza de lo que que existe en Suiza". La claridad del párrafo citado ahorra cualquier género de comentarios, y sirve de síntesis a las ideas, en último término manifestadas sobre las consecuencias económicas del SECRETO BANCARIO. (9)

(9) Cazorla Prieto, Luis María, Op. Cit. Págs 52-54

Además del significado económico que posee la utilización de la figura del Secreto Bancario, creemos que existe, bajo el conjunto de intereses que apoyan la aplicación del sigilo en los negocios bancarios, una dimensión psicológica del mismo. El titular de una fortuna puede reaccionar de dos maneras hacia el exterior. La primera consiste en hacer ostentación de ella, exhibir lo que posee y reflejar su holgada situación económica. La segunda base a la cual se estima que la discreción debe hermanarse con la riqueza, de forma que se suprime, o se limita, una excesiva ostentación. Dado el modo de organización político-social predominante hoy en día, y las fatales consecuencias que la acumulación de riquezas ha generado en algunos casos, es fácil comprender que únicamente la segunda posición es la inteligente por parte de los mayores propietarios de riqueza material en la

sociedad. La discreción así adquiere una nueva vertiente, apoderándose de terrenos que le eran otrora totalmente ajenos.

En otras palabras frente a una postura de ostentación en otro tiempo prevalente, hoy solo es viable una postura de discreción, y conocemos ya sobradamente que un instrumento cualificado en favor de la discreción es precisamente el secreto bancario, que, de esta manera, encuentra incluso una justificación de naturaleza psicológica. (10)

(10) Nota ilegible.

En cuanto a la naturaleza jurídica del "Secreto Bancario" reconocemos que, en una época, ya muy lejana, la discreción bancaria era más un deber moral que una obligación jurídica, pero creemos que al compás de la decantación entre moral y Derecho, entre Religión y Derecho, la obligación de guardar secreto alcanzó grado de jurídica, atribuyéndosele, al beneficiado con la reserva, el derecho a exigirla coactivamente. El deber de guardar reserva es un auténtico deber jurídico por tanto goza de todos los caracteres propios de éste.

Actualmente el sigilo bancario que deben observar las instituciones de crédito es al mismo tiempo un derecho y un deber en relación con sus intereses y los intereses de la clientela; por su carácter privado, si las instituciones de crédito violan el secreto de los negocios celebrados con sus clientes son responsables por incumplimiento de una obligación; responsabilidad que se manifiesta en el ámbito penal, civil y administrativo.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO DEL SECRETO BANCARIO.

La doctrina ha tratado de fundamentar y explicar la esencia ontológica del "secreto bancario" desde el punto de vista del derecho; se han expuesto las más variadas teorías sobre su fundamento jurídico, algunas de las cuales no merecen ser tomadas en consideración por su carácter artificioso o extremadamente privativo de una determinada legislación o sistema.

El tema resulta manifiestamente controversial por diversas razones, especialmente porque cuando se aborda, se utilizan alegaciones que no son propiamente jurídicas, sino pertenecientes al campo político-ideológico, por lo que se tergiversa todavía más el problema; por otro lado, por carecer la materia, en los diversos sistemas, de una regulación global e integrada de sus varios aspectos o vertientes, se hace difícil una visión de conjunto, adecuada; finalmente es necesario considerar la influencia de esquemas ideológicos superiores, en el área netamente jurídica sobre todo en éste terreno.

Haremos un breve repaso de la fundamentación que la doctrina ha dado a nuestra figura.

4.1 EL DERECHO BANCARIO A LA PRIVACÍA COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO.

Un pequeño sector de la Doctrina encuentra el fundamento del secreto bancario en el derecho de todo ciudadano a que se le respeten sus garantías fundamentales, entre las que se enumeran: el derecho a la intimidad personal, a la propiedad privada, a la inviolabilidad de la correspondencia, etc.

La mayor parte de las constituciones de los diferentes Estados tienen normas especialmente dirigidas a la protección de los intereses particulares de cada individuo. Alemania por ejemplo, incluye en su "Ley Orgánica Alemana" (Art. 1° y 2°) el derecho de respeto al área confidencial o secreta del individuo, con ello da al Secreto Bancario una raíz constitucional que le da una fortaleza impresionante. En este precepto constitucional generalmente se basa la banca alemana para

negarse a suministrar los informes que le solicitan. (11)

(11) Mejía C. Luis Manuel, "El Secreto Bancario" Biblioteca FELABAN, Bogotá, 1984, pág. 9.

México brinda al secreto bancario un marco de referencia constitucional al establecer que cualquier privación o trastorno en el libre disfrute de la libertad y la posesión, se produzca sólo cuando una autoridad ha juzgado sobre el particular fundamentando su decisión en disposiciones legales previamente existentes; se prohíben las simples "molestias" en la propiedad.

Mario Alberto Bonfanti sostiene que la justificación más difundida del secreto bancario en los países que militan en el sector occidental del mundo, se encuentre en el "derecho a la privacidad", el cual puede constituirse en una barrera invencible contra los avances infundados de terceros y, de modo principal, del Estado (12).

(12) Artículo sobre "Comentarios de Doctrina y jurisprudencia sobre Derecho B ancario". Revista de Derecho Comercial. Ediciones.... ilegible.

Como ilustración del criterio expuesto citamos textualmente el considerando de una sentencia dictada en Buenos Aires, Argentina, por la Cámara Nacional en lo Comercial , sala B, el 11 de noviembre de 1983: <<2a. Instancia. -Buenos Aires, 11 de noviembre de 1983. considerando: Esta sala ha tenido oportunidad de señalar que el secreto bancario o financiero no es absoluto. En efecto, en la causa 96, 528, "Liber, Luis, C. Martínez Sierra, María (18 de mayo de 1982)" se ha sostenido: "Si bien el art. 39 de la ley 21, 526 prevé como excepción al secreto bancario o financiero revelar las operaciones que realicen, ni las informaciones que reciban de sus clientes" - en su inciso a, que tal principio general no rige cuando los informes los requieran "los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas", cabe consignar que el alcance de esta excepción debe ser restrictivo (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7 oct. 1980, "Banco de Londres c. Dirección Provincial de Rentas", rev. "La Ley", t. 1980 - D. p. 576).>>

<<En efecto, es del caso tener en cuenta que "desde el punto de vista jurídico puede sostenerse que tiene raíz constitucional. En particular guarda relación con la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo" (el subrayado es nuestro) (exposición de motivos de l aley 18,061, título V, Secreto) y que en el presente juicio el pedido formulado por la parte actora está referido a la remisión de la declaración de bienes efectuada por el demandado en oportunidad de la apertura de la cuenta corriente bancaria en la entidad de quien se requiere el informe pertinente.>>

<< Es precisamente este tipo de informaciones las que están amparadas por el secreto bancario, ya que se ha entendido que el secreto financiero establecido por el art. 39 de la ley 21,526 alcanza a las informaciones que los clientes brindan a las entidades financieras a raíz de las operaciones que éstos realicen en el marco de dicha ley (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Angerncard c. Trib, Fiscal", 12 nov. 1981, "Banco de Londres c. Dirección Provincial de Rentas", 7 oct. 1980, rev. "La Ley", t. 1980 -D. p. 576, ya citado)

<< El deber de información del cliente respecto del banco, y que se encuentra amparada por el secreto, encuentra un límite al requerimiento de los jueces tan sólo cuando esa petición emana de un tercero -un acreedor- en tanto no se refiere a información genérica que pueda beneficiar al cliente y por las circunstancias de que se está refiriendo a una operación determinada que afecta la actividad de la entidad con su clientela ( Molle, I contratti bancari, p. 69, Milán, 1966; N. Salanitro, Il Segreto Bancario, en Le operazioni bancarie, Milán, 1977. t. 1, ps. 237 y ss.), no dándose ningún supuesto excepcional que permita apartarse de los principios expuestos, en su mérito se revoca la resolución apelada. -Eduardo Martiré. - Juan C. F. Morandi. _Jorge N. Williams. (Secr.: Carlos A. Villar)."" >>.

Mario Alberto Banfanti, comenta la anterior sentencia diciendo "Se apela al argumento histórico

que es característico del "legislador conservador", como lo califica Tarello intentando sustraer al derecho privado de toda innovación legislativa. Porque esa vinculación que hace el fallo con la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados no sólo corresponde a una concepción liberal, desde el ángulo constitucional, sino que de manera harto forzada pretende insertar toda la instrumentalización amparada en el secreto bancario en otra clase de papeles o documentos que, si bien privados, responden de manera manifiesta a un distinto enfoque de la vida privada, ajeno a las intenciones que la persona (en el caso del cliente) tiene con el Banco.

Opino que la relación del cliente con su Banco se halla suficientemente lejana de esa cuasi-anacrónica "correspondencia epistolar y papeles privados", como para que una interpretación razonable la inserte en lo que probablemente nunca imaginaron los constituyentes de 1853. En otras palabras, creo que no es necesario apelar a este pretendido argumento de índole constitucional para otorgar fundamentación al instituto que comento, cuyas características y evolución se han exhibido -sería casi obvio reiterarlo- de consumo con la evolución del "banco" moderno. Recuérdese que lo importante del secreto bancario es lo bancario no el secreto". (13)

No obstante lo expuesto, autores hay con criterios o puntos de vista antagónicos al de Mario Bonfanti, entre ellos Packard que sostiene que "Desde la época Victoriana, el británico medio ha considerado su situación patrimonial como algo privado, entre él y su banquero". (14)

Bidart Campos ha asimilado "el domicilio, la correspondencia, los papeles privado, las comunicaciones con otra persona que no están destinadas a ser conocidas por terceros, la propia fé religiosa, la sexualidad íntima, el secreto bancario, la propia imagen y un sinfín de cuestiones más que resulta imposible enumerar" como correspondiendo a la vida privada de los hombres; agregando más adelante, y con referencia a la persona que mueve su reserva y al secreto, para que nadie se entremeta en la referida privacidad indebidamente o por curiosidad o cosa parecida". (15)

(13) Banfanti, Mario Alberto, Op. cit, 1984, año 17 págs. 563 y 564.(14) Citado por Bonfanti, Mario, op. cit., Pág. 566.(15) Idem.

4.2 LA COSTUMBRE Y LOS USOS COMO FUNDAMENTOS DEL SECRETO BANCARIO.

Son muchas las opiniones vertidas sobre la naturaleza consuetudinaria del secreto bancario, al abordarlas el primer inconveniente que encontramos fue la utilización constante de los términos COSTUMBRE Y USO como sinónimos, aludiendo con ellos una fuente formal del Derecho; para el caso concreto, como fundamento del Secreto bancario.

Aún cuando al citar la opinión de los diferentes expositores de la tesis en mención, utilicemos ambos términos como equivalentes, creemos necesario aclarar, que compartimos el criterio del maestro Eduardo García Maynez (16) que al referirse a la distinción entre la costumbre y los usos, expone que estos últimos no son sino una variedad de la costumbre jurídica; que sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes, sólo en cuanto se estima que han querido libremente acogerse a ellos, pero que esa facultad electiva excluye la idea de necesidad que se halla ligada indisolublemente a la verdadera costumbre jurídica. El mismo autor cita a Salvador Pugliati (17) quien expresa: "La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del Derecho, mientras que el uso se aplica sólo porque una norma de ley hace expresa referencia a él. El uso pues, no es por sí mismo fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada norma de ley que le da eficacia. También el uso en sentido técnico supone la existencia de un elemento subjetivo que, sin embargo, es menos intenso que la opinio necessitatis, y consiste sólo en la conciencia de la generalidad del uso. En este caso el elemento formal se encuentra en la norma que confiere eficacia al uso".

Francois Gény (18) define LA COSTUMBRE como "un uso existente en un grupo social, que

expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo" y sobre LOS USOS expresa que "Se trata de las prácticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los actos jurídicos, especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, sirve, con algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes".

Hecha la aclaración anterior, es procedente abordar el análisis de la posición doctrinaria que sostiene que la costumbre y los usos bancarios son el fundamento del SECRETO BANCARIO.

Los autores italianos como Giacommo Molle y Fubini (19) que han orientado buena parte de la doctrina occidental, opinan que, el secreto bancario ha alcanzado la categoría de uso mercantil y, como tal, rige los contratos en tanto pueda incorporarse a los mismos.

La Jurisprudencia Italiana, en la sentencia de fecha 18 de julio de 1974, número 2,147 dictada por la Corte de Casación declaró: "sobre la base de una práctica constantemente seguida en orden al respeto de la considerada obligación del Secreto bancario, se ha formulado un curso vinculante como fuente del Derecho". (20)

En España Joaquín Garrigues es el máximo exponente de la teoría consuetudinaria del Secreto Bancario, sostiene: "El fundamento del deber del Secreto que tienen los bancos hay que buscarlo, una vez más, en las normas usuales de general vigencia, y el fundamento, a su vez, de ese uso bancario hay que buscarlo en la naturaleza antes apuntada del contrato bancario como una relación de confianza..."

(19) Citados por Carzorla Prieto,Luis María. Op. cit. Pág. 60.(20) Idem

Garrigues justifica su teoría con argumentos positivos que creemos necesario citar textualmente, aunque alarguemos la cita, por la enorme similitud que existe entre las normas usadas por Garrigues para su explicación y algunas disposiciones de nuestro derecho positivo: "En efecto, siendo el contrato bancario un contrato mercantil (como hemos demostrado antes, página 9), queda sometido a las normas de interpretación que para los contratos mercantiles señala el artículo 57 del Código de Comercio. Y en este precepto destaca el elemento de la buena fe como criterio de interpretación y de ejecución. Prohíbe el artículo 57 restringir loe efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones. Y, por su parte, el artículo 1,258 del Código Civil, en el que aparece de nuevo el elemento de la buena fe, también nos dice que el contrato obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las demás consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. De la combinación de estos preceptos y la buena fe, al uso y a la ley. De la combinación de estos preceptos legales podemos, sin esfuerzo, llegar a la conclusión de que es conforme a la buena fe y al uso en el contrato bancario, el deber de observar el secreto, y que este deber de elemento de interpretación de ha ido elevando poco a poco a la categoría de uso mercantil interpretativo..." (El subrayado es nuestro) (21)

(21) idem

Bajo nuestro punto de vista esta teoría consuetudinaria es válida dentro de los sistemas jurídicos que no han legislado sobre el secreto bancario, es decir cuyo derecho positivo no tutela el sigilo del banquero, y que no obstante eso, le es exigido respecto de las relaciones bancarias. Por otra parte el maestro Garrigues limita la relevancia de la reserva bancaria al calificarla de uso interpretativo, es decir, restándole así la amplitud que posee respecto de las múltiples facetas del quehacer bancario en las que interviene.

4.3 LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO.

Bajo el principio de que el que causa daño a otro está obligado a reparar el daño, se ha llegado a pensar que el secreto bancario encuentra su fundamento en la necesidad del banquero de conducirse de tal suerte que evite perjuicios a su cliente.

Uno de los máximos propugnadores de esta tesis es Santini quien basa sus afirmaciones en el artículo 2043 del Código civil italiano que establece; "Resarcimiento por actos ilícitos. Cualquier acto doloso a culposo que produzca a otro un daño injusto, obliga a quien ha realizado el acto a resarcir el daño". (22)

(22) Citado por Gazorla Prieto, Luis María. Op. Cit. Pág. 76.

Son numerosas las cuales es la responsabilidad extracontractual; ésta aparece hasta cuando se rompe el deber de reserva y no precisamente al momento de su nacimiento u origen.

4.4 EL CONTRATO COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO.

Para muchos autores el deber del secreto es de naturaleza contractual, es decir, que nace de la relación contractual que une al Banco con el cliente, en la cual el contrato obliga:

a) A lo expresamente pactado:b) A lo que le es propio por su naturaleza, buena fe, costumbre y ley.

El pacto de discreción o reserva bancaria puede figurar en un contrato celebrado por escrito entre una institución bancaria y su cliente, en este caso la obligación de guardar secreto ha nacido obviamente del contrato; cuando dicho contrato se celebra verbalmente, la fuente de la obligación de guardar secreto sigue siendo la misma porque existe una disposición contractual expresa y vinculatoria, aunque, en caso de conflicto tendrá mayores dificultades probatorias por la falta de formalidad; la tesis contractualista se aplica en los casos ya mencionados; en donde la razón inmediata justificativa de la exigencia del secreto es, evidentemente, la cláusula contractual, pero empieza a verse en problemas cuando se plantean casos, los más frecuentes o la gran mayoría, en los que no se ha pactado expresamente la reserva bancaria. Ante tan importante obstáculo los doctrinarios recurren a una interesante explicación: la de la CLAUSULA TACITA.

La jurisprudencia anglosajona ha recogido este criterio en el caso "Tournier Vrs. National Provincial Bank" en 1924 afirmando: "la convención que liga al banquero con su cliente lleva consigo luna cláusula implícita que obliga al banquero mismo a observar discreción sobre la cuenta de su cliente y de sus operaciones". (23)

La jurisprudencia Italiana en la resolución de la corte de casación, número 2147 de fecha 18 de julio de 1974 que ya comentamos, expresa en un pasaje "...en el ámbito de las relaciones de éste último de no revelar a otros lo que....está destinado a permanecer en secreto". (24)

(23) Citado pro Cazorla Prieto, Luis María. Op. cit., pág. 66(24) Mejan C., Luis Manuel. Op. cit. Pág. 12

Creemos que el contrato no es suficiente fundamento para el deber de guardar secreto; con la tesis de la cláusula implícita o la cláusula tácita se pretende eludir el tema, porque reconocer la existencia de tal cláusula, aún sin necesidad de indagar el auténtico sentido del deseo de los contratantes sería igual que desconocer o ignorar la voluntad contractual, que es el eje de la doctrina contractualista.

En realidad, al recurrir al principio de la voluntad contractual implícita, no se hace más que enfrentar el postulado contractual a la idea de que el fundamento del secreto está por encima de la

voluntad contractual en cualquiera de sus manifestaciones.

En sistemas como en nuestro en donde se cuenta con disposiciones expresas que obligan al banquero a respetar el secreto bancario es infértil justificar por medio de cláusulas implícitas el deber del silencio del banquero.

4.5 EL SECRETO PROFESIONAL COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO.

Guasp define el secreto profesional como "aquella necesidad, jurídicamente exigible, en que se encuentran ciertas personas, por razón de sus actividades profesionales, de omitir toda revelación, directa o indirectamente, de las noticias que adquieran de tal modo". (25)

(25) Pallares, Jacinto. Diccionario de Derecho Procesal Civil, México, 1952, Pág. 463.

De acuerdo con la definición de Guasp, creemos que el secreto profesional es el deber jurídico de omitir toda revelación directa o indirecta, de los hechos o del conocimiento de tales hechos que se adquieran por razón o con motivo del desarrollo de actividades profesionales.

El contenido de nuestro punto de vista es el siguiente:

I) Es un deber jurídico de omitir toda revelación: Preferimos hablar de deber jurídico y no de necesidad como Guasp, ya que ésta última es el supuesto filosófico de las leyes naturales porque éstas implican la existencia de relaciones ineludibles entre los fenómenos, es decir, procesos que se desenvuelven siempre del mismo modo y por el contrario, las normas exigen una conducta que en todo caso debe ser observada, pero que de hecho, puede no llegar a realizarse. La norma tiene pues, como contenido, un deber.

Todo deber es deber de alguien, es decir, de un sujeto que recibe el nombre de obligado, éste es la persona que debe realizar o evitar la conducta ordenada o prohibida por el precepto, según si el deber es positivo o negativo. El deber de guardar el secreto profesional es un deber jurídico negativo, por cuanto consiste en la obligación de omitir una determinada conducta.

Frente al deber jurídico de omitir toda revelación encontramos el derecho subjetivo de una persona, que se encuentra facultada para reclamar al sujeto obligado la cabal obediencia de lo prescrito por la norma; el deber de guardar el secreto profesional es un deber jurídico por lo tanto eminentemente exigible.

II) Revelación directa o indirecta.La revelación Directa del secreto se lleva a cabo cuando la persona que conoce el hecho que se trata de ocultar, lo comunica sin mediación de nadie, a otra persona interesada en el mismo, ya sea de viva voz, por escrito o por cualquier otro medio idóneo .

La revelación puede ser:

a) Por imprevisiónb) Por descuidoc) Con intencionalidad puniblech) Mediante la fuerza o violencia.

a) Es por Imprevisión, cuando teniendo el secreto consignado por escrito, por ejemplo, y cuidándolo, llega a ser visto por una persona extraña.

b) Descuido: Cuando se comunica a una persona aquello que se nos ha confiado, por falta de cuidado, como es por ligereza en el hablar, o en obrar, pues en la mano del conocedor del mismo

está, una vez que ha aceptado guardar un secreto sea por convicción o por necesidad, el contenerse de hablar y obrar de tal manera que no haya revelación.

c) Intencionalidad punible: Cuando se viola el secreto con pleno conocimiento y deliberada intención de causar un mal; esta revelación se hace sin o con el concurso de estímulos puestos por un extraño para obtener el conocimiento que desea, como cuando es presionado por amistad, parentesco, influencia o soborno.

ch) El secreto puede ser violado mediante la fuerza o violencia que para ello se emplee, en este caso en que oculta el hecho está exento de toda culpabilidad, salvo que haya dado motivo para que se supiera que era conocedor del secreto.

La revelación en Indirecta cuando ésta no se hace de una vez persona que quiere conocer el secreto, sino cuando para ello se utiliza a una tercera persona.

III) De los hechos o del conocimiento de tales hechos.

Preferimos sustituir la palabra noticia usada por Guasp, por el término "hecho", por que la primera significa suceso o novedad que se comunica, acepción que no está de acuerdo con el objeto mismo del secreto profesional que es precisamente, no revelar, no comunicar aquello que se conoce. Hecho, en sentido amplio, es todo acaecimiento, tanto de la naturaleza como del hombre, que modifica o extingue las relaciones jurídicas; comprende al acto y al hecho jurídico en sentido estricto. La diferencia entre ambos estriba en que el hecho jurídico procede de causas independientes de la voluntad humana, en tanto que el acto jurídico tiene siempre como origen la voluntad del hombre.

La obligación en el secreto profesional no se reduce únicamente a no revelar un determinado hecho, sino en múltiples ocasiones ni siquiera debe externarse que se conoce su existencia.

La Deontología al tratar el problema del secreto profesional, hace clasificación de los diversos tipos de secreto que analíticamente ha conocido para ubicar el profesional en la del "Secreto Conmiso" que es el que nace de la confidencia recibida después de prometer el confidente que guardará silencio. El profesional, al ejercer su profesión ofrece al público, en forma tácita, una promesa de discreción. Cuando un cliente recurre a él, cuenta con la promesa de guardar secreto.

La discusión respecto de si el Secreto Bancario es o no un secreto profesional, llena un gran número de páginas entre los autores y la jurisprudencia que se han encargado del tema. La balanza oscila en favor o en contra, pero siempre los argumentos son sólidos.

a)Quienes están a favor de la identificación del Secreto Bancario con el Secreto Profesional arguyen que la calidad del banquero es similar a la de cualquier otro profesionista y como tal, ofrece y de él se espera, la discreción debida. No debe olvidarse que la materia con la cual se trabaja en la Banca es materia delicada y discreta de por sí, por naturaleza y por costumbre y que el que tiene capital y operaciones de intermediación de crédito como parte de su quehacer, debe recurrir al banquero de la misma manera que el enfermo debe recurrir al médico, el procesado al abogado y el penitente al confesor.

b) Quienes están en contra de ello afirman, principalmente, (y así lo estableció la Jurisprudencia francesa durante el tiempo previo a la reglamentación del Secreto Bancario) el hecho de que acudir a un banquero no conlleva la misma dosis de necesidad que en el caso del enfermo, el procesado o el penitente.

El banquero, afirma, no es un confidente "necesario". Por otra parte se ha argüido, por ejemplo en España, que la Banca no es una profesión por no estar regulada como tal y que el ejercicio

profesional sólo se entiende respecto de personas físicas y no de personas jurídicas como los Bancos.

Raymond Farhart, que estudia ampliamente el tema al comparar del Derechos Francés, Suizo y Libanés, concluye, apoyado por las legislaciones y jurisprudencias específicas de esos países, que en realidad debe hacerse una distinción entre el Secreto Profesional y el Secreto Bancario, aquél regido por las normas, usualmente penales, relativas al ejercicio de las profesiones in genere y éste regido por una legislación específica (26)

Realmente en los países, como el nuestro, en que existe una reglamentación específica, incluídas las sanciones, sobre el Secreto bancario, no parece tener mucho interés la discusión, pues los casos que se presenten en la realidad podrán encontrar una más o menos cómoda solución.

Sin embargo el problema teórico es inquietante. En un mundo como el actual el hombre que posee en mayor o menor medida un ingreso, ya no un capital, y que practica sencillas operaciones mercantiles diariamente, tiene necesidad de recurrir al banquero. ¿No es necesario hoy en día el manejar los ingresos personales mediante una cuenta bancaria para mayor seguridad en la tenencia de los bienes y para una mejor planificación del destino de los dineros?, ¿No se elimina la necesidad de portar efectivo mediante tarjetas de crédito, cheques de viajero, o cartas de crédito?, ¿No se hacen pagos de plaza a plaza mediante cheques de caja, cheques certificados, órdenes de pago, giros bancarios, etc.?,¿No es necesario el crédito para adquisición de casa, auto, etc? Si se continúa el análisis con quienes del comercio hacen su profesión, la respuesta es contundente: hoy por hoy el recurrir a la Banca es una necesidad tan compulsoria como recurrir al médico o al abogado y si se pudiera hacer una estadística de ocurrencias al uso de médicos, abogados o bancos, quizá los números fueran asombrosos. ¿Cuántas veces al año va una personas al Banco y cuántas va a ver al médico o al abogado?

Por otro lado el ejercicio de la Banca va tomando carta de naturalización como profesión. Es cierto que no se requiere título profesional para su ejercicio, pero ya hay instituciones de educación superior que ofrecen programas de estudio especializados en la materia, pués como ya vimos en el capítulo anterior ésta ha ido formando un conjunto de conocimientos y técnicas que están adquiriendo autonomía a pasos agigantados.

(26) Citado por Mejan, C. Luis Manuel, op. cit. Pág. 14

Este mundo de especializaciones y de asociaciones necesarias, de desarrollo técnicos de dimensiones colosales, está requiriendo que existan, y la Banca es un hermoso ejemplo,profesiones que se ejerzan colectivamente, interdisciplinariamente, por empresas en las que cada uno de sus miembros: empleado, funcionario, directivo o propietario, comparta la responsabilidad profesional del conjunto. Hablar de profesiones estrictamente ligadas el ejercicio por personas físicas es amarrarse al pasado.

En El Salvador, el secreto bancario es una figura especial dentro de la legislación bancaria. La legislación penal se refiere a la figura delictiva de revelación de secreto profesional estableciendo una pena para el que indebidamente revelare un secreto que no fuere comercial o industrial, del que se ha impuesto por razones de su estado, oficio, empleo, profesión u arte y cuya divulgación pudiera causar daño (Art. 236 c. Pn.)

Esta dimensión que la ley salvadoreña da a la revelación de secretos profesionales es tan amplia que no se requieren todas las elaboraciones que franceses e italianos han debido hacer para sancionar a los banqueros indiscretos.

4.6 LA NORMA POSITIVA COMO FUNDAMENTO DEL SECRETO BANCARIO.

El valor de la norma positiva en un análisis de fundamentación jurídica de una figura es contundente.

Es interesante ver cómo a una normatividad positiva (en la que se incluyen leyes y reglamentos administrativos apoyados en aquellas) se puede llegar con todo un bagaje de tradición o sin él, condicionantes económicos o sin ellos, con teorías filosófico-políticas o sin ellas, con esquemas previos de figuras jurídicas o sin ellos. Pero una vez en vigor y en aplicación se generan costumbres, resultados económicos, posturas ideológicas y controversias doctrinales jurídicas.

Buenos ejemplos de ello son el Derecho Suizo y el Libanés. En el primero se presenta una tradición secular, el segundo brinca a ello intempestivamente; ambos obtienen los resultados apetecidos, la mayor parte de los países del mundo siguen a un modelo o al otro o elaboran situaciones híbridas. Aún los países que siguen las tradiciones de un common law están elaborando regulaciones de normatividad positiva.

Para el sistema salvadoreño, la figura del secreto bancario n o revista problema; en nuestro medio el secreto bancario es una obligación jurídica, su fundamento radica en la ley.

Lamentablemente, la tesis de la norma positiva como fundamentación del secreto bancario, aunque válida en nuestro sistema y en nuestra época; no es generalizable, ya que la consagración jurídico-positiva de la obligación del secreto bancario no se da en todos los sistemas, aunque se camina hacia ella.

Confirmamos así la relatividad histórica del fundamento jurídico de la reserva de los Bancos, que hace difícilmente predicable una teoría a todos los ordenamientos y a todas sus épocas históricas.

5. EL SECRETO BANCARIO EN EL EXTRANJERO.

Como ilustración hemos seleccionado los sistemas de Estados Unidos de América, México, Panamá y Suiza, por considerarlos de alguna importancia en el desenvolvimiento histórico de la figura del Secreto Bancario.

5.1 EL SECRETO BANCARIO EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.

A nivel federal existe en los Estados Unidos la NATIONAL BANK ACT. en la cual no hemos encontrado indicaciones especiales relativas a la reserva bancaria. El derecho de confidencialidad del cliente de una entidad financiera está específicamente protegido de intromisiones del Gobierno Federal de los Estados Unidos por la RIGHT TO FINANCIAL PROVATY ACT. y por la THIRD PARTY RECORD KEEPER´S ACT. Dichas leyes no se aplican expresamente a un gobierno extranjero, pero es lógico concluir que los derechos de un gobierno extranjero no pueden ser superiores a los del Gobierno Federal de los Estados Unidos.

Las disposiciones de los diferentes Estados de la Unión y los antecedentes de las resoluciones de los tribunales protegen el deber de discreción del banquero.

En los Estados Unidos la reserva bancaria forma parte de los derechos fundamentales del ciudadano como elemento que es de la esfera individual.

Entre las legislaciones de los diferentes estados de la Unión, destacada en ésta materia la de California, en la que, encontramos (1979) la "California Rigth To Financial Privaty Act." En cuyo capítulo 20 titulado "Acceso gubernamental a los registros financieros", artículos 1 y 3 se establece:

"Art. 1. a) Los procedimientos y las políticas que gobiernan las relaciones entre las instituciones

financieras y las agencias del gobierno, en algunos casos se han desarrollado sin observar los derechos constitucionales de los ciudadanos.

b) Las relaciones confidenciales entre las instituciones financieras y sus clientes están basadas sobre la confianza y deberán preservarse y protegerse.

c) El propósito de este capítulo es el de clarificar y proteger la relación de confidencia entre las instituciones financieras y sus clientes y de equilibrar el derecho privado del ciudadano con los intereses gubernamentales de obtener información para fines y procedimientos específicos".

"Art. 3. A excepción de lo estipulado en la sección 7480, ningún oficial, empleado o agente de un Estado o agente local o departamental, en relación con la investigación civil o criminal de su cliente, sea o no que dicha investigación se maneje de acuerdo a procedimientos judiciales o administrativos, puede pedir o recibir copias ni información contenida en los registros de ningún cliente de una institución financiera, a menos que dichos datos sean individualmente especificados y sean compatibles con el marco y requerimiento de la investigación que ha dado origen a tal pedido".

Excepciones.- La misma California Right to Financial Privaty Act, en su art. 4, contempla las siguientes excepciones sobre la reserva bancaria en California:

a) La divulgación de información financiera que no se derive de los registros de un cliente particular.

b) Cuando la policía o el departamento de comisaría o un fiscal del distrito judicial de este Estado, informe a un Banco que se ha cometido un crimen que involucre el uso fraudulento de aceptaciones, cheques o cualquiera otra orden girada sobre el banco, podrán solicitar a esta institución un estado que contenga la información de la cuenta de un cliente por un período de 30 días antes y 30 días después a la fecha del suceso; la cantidad de documentos no pagados; la cantidad de documentos pagados que ocasionaron sobregiro; el valor de los documentos no pagados y de los pagados que ocasionaron el sobregiro, y un resumen que explique cualquier facilidad de crédito entre el banco y el cliente para otorgar dicho sobregiro; las fechas y valores de débitos y créditos y el saldo en la cuenta en dichas fechas; una copia de la firma y cualquier dirección que aparezca en la tarjeta de firma; la fecha de apertura de la cuenta, y si fuera posible, su fecha de cancelación.

c) El fiscal general, la Junta de Exención de Impuestos, la policía, el Departamento de Comisaría o el fiscal judicial del distrito, podrán requerir a cualquier oficina o sucursal de una institución financiera si determinada persona tiene una o varias cuentas, y en caso afirmativo, todos sus datos de identificación.

d) El examen o revelación de los registros de cualquier supervisor de agencia financiera que señale únicamente el ejercicio de su función supervisora. El ángulo de una función supervisora debe ser determinado por estatutos que otorguen autoridad para examinar, auditar o exigir informes de registros financieros, en los siguientes casos:

1. Con relación a la Superintendencia de bancos.2. Con relación al Departamento de Ahorro y Préstamos.3. Con relación al comisionado de Corporaciones.4. Con relación al contralor del Estado.5. Con relación a la administración de la Agencia de Seguridad local.6. El descubrimiento de la Junta de Exención de Impuestos de cualquier valor que una institución financiera tenga en un activo específico de un cliente o registros financieros relativos a la conservación o la auditoría de una devolución o información de impuesto. (27)

(27) De la Espriella Ossio, Alfonso. Op. cit. Pág. 77 y sigs.

Recientemente en una publicación del u.s COUNSELOR, (Octubre de 1992, vol. II, Número 4) hemos conocido la existencia de una nueva y extensa Ley firmada por el Presidente Bush el 28 de octubre de 1992 que rige el lavado de dinero y que refuerza todas las leyes estadounidenses sobre el particular. "Entre las disposiciones significativas para las comunidades bancarias y jurídicas están:

"La Pena de Muerte" para Bancos. Las instituciones financieras que sean condenadas por lavado de dinero, o por una violación de la Ley de Secreto Bancario, podrán perder el privilegio de operar comercialmente en los Estados Unidos. Conforme a la nueva ley, podrá revocársele el documento de constitución a los bancos de los Estados Unidos de América, podrá revocarse el seguro sobre depósitos de los bancos estatales, y podrán cerrar las sucursales y agencias estatales de los bancos extranjeros.

"Refugio" contra la Responsabilidad Civil. La nueva ley le proporciona a las instituciones bancarias un "refugio" contra la responsabilidad civil por la presentación de informe al gobierno estadounidense de transacciones sospechosas de sus clientes. La ausencia de este resguardo ha sido la gran preocupación de los banqueros que temen que sus clientes les entablen pleito por cumplir con los reglamentos del gobierno de los Estados Unidos de América que compelen la revelación de transacciones sospechosas. Esta disposición elimina la responsabilidad civil por revelación".

Además de las disposiciones legales citadas, existe no sólo en California, sino en todos los Estados de la Unión una gran cantidad de precedentes jurisprudenciales respecto al tratamiento del Secreto Bancario en relación a:

a) Bancos norteamericanos y clientes norteamericanos;b) Bancos o sucursales de Bancos Extranjeros con sede en Estados Unidos y clientes norteamericanos;c) Bancos norteamericanos con sucursales en el extranjero y clientes norteamericanos.

Entre ellos citamos:

1) SECURITIES AN EXCH. COM vrs MINAS DE ARTEMISA, S.A. (1945 CAG ARIZ.) y RE EQUITABLE PLAN CO. ( 1960, DC. NY.):

En ambos casos se sostuvo que no podía ejecutoriarse subpoena duces tecum (so pena de castigo usted debe traer la prueba con ustes) cuando la presentación de libros, registros u otros documentos implicaba violación de las leyes del país extranjero.

2) U.S.A vrs KYLE (1957 DC NY):

Se sostuvo que un Banco Canadiense no podrá ser obligado, por medio de "subpoena duces tecum" notificada a él en Nueva York, a presentar archivos custodiados y legalizados en otra sede en Canadá, en vista de que no tenía el control de tales archivos.

3) SOCIETÉ INTERNATIONALE POUR PARTICIPATIONS INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES, S.A. vrs. ROGERS, ATTORNEY GENERAL, SUCCESOR TO THE ALIEN PROPERTY ET ALIA (Junio 16-1958):

Este es considerado un "leadin case" en esta materia; se refiere a la acción planteada por una holding suiza para recobrar activos confiscados. El Tribunal de primera instancia ordenó presentar

ciertos archivos bancarios en poder del banco suizo del solicitante; la compañía holding no pudo cumplir la orden, a pesar de haber realizado de buena fe todos los esfuerzos para cumplirla, ya que al hacerlo violaba la ley penal de suiza.

El Tribunal de primera instancia señaló que la Ley Suiza no era una excusa suficiente para no presentar las pruebas. El Tribunal desestimó la acción en vista de no cumplimento de la orden de presentar ciertas pruebas.

El tribunal de apelación confirmó la sentencia; pero la Corte Suprema analizando el caso sostuvo:

"Los hechos señalados y los amplios esfuerzos del accionante ya probados, obligan a concluir que el fracaso del accionante para cumplir totalmente la solicitud de presentar pruebas se debió a incapacidad producida no por su propia conducta ni tampoco por circunstancias bajo su control. "Es difícilmente sostenible -dijo la Corte Suprema- que el temor de ser encausado criminalmente no constituya una excusa de peso al respecto, y esa excusa no se debilita por el hecho de que las leyes que impiden el cumplimiento son las de un país extranjero. Naturalmente este caso debe ser distinguido de aquél en el que la parte reclama que el cumplimiento de la orden de presentar pruebas revelaría hechos que podrían dar base a causa penal contra la parte conforme a la ley penal de una nación extranjera (Cf. Unites States vr. Murdock, 284 US. 141, 149) En este caso, por el contratio los hechos probados establecen que el simple hecho de cumplir mostrando los archivos del banco constituye en sí mismo la violación inicial a la Ley suiza.... El accionante no ha pretendido ningún privilegio, a causa de su condición de ciudadano extranjero, que no corresponda a los litigantes nacionales en las cortes de Estados Unidos (Cf. Guaranty Trust Co. vs. United States, 304 U.S. 126, 133-135). El actor no pretende que las leyes suizas que protegen los archivos bancarios se apliquen aquí. El actor explícitamente reconoce que está sometido al procedimiento de las Cortes de Estados Unidos en este juicio y que ha realizado todos los esfuerzos para cumplir esas reglas. No afirma ninguna inmunidad frente a ellas, afirma sólo su incapacidad para cumplir, a causa de la ley extranjera...."

La Corte Suprema revocó la sentencia del Tribunal de apelación y devolvió el caso al Juez de Primera Instancia (Distric Court) "para continuar los procedimientos conforme a esta opinión".

4. SOLICITUD CHASE MANHATTAN BANK ( 1961, DC NY):

En este caso, se estableció que para excusarse de cumplir una orden supoena duces tecum podría solicitarse autorización judicial o administrativa en el país extranjero; entonces el destinatarios de la orden es requerido para que haga tal solicitud o para que coopere con las autoridades gubernamentales locales en esa solicitud.

Posteriormente, hemos encontrado jurisprudencia que rechaza la posibilidad de excepcionarse de presentar pruebas alegando la violación de leyes extranjeras, es importante citar el famoso caso:

5. GRAN JURADO EN EL CASO UNITE STATES OF AMERCIA, ACTOR APELANTE VS. BANK OF NOVA SCOTIA, DEMANDADO APELANTE (82-5831), CORTE DE APELACIONES, CIRCUITO 11, 29-11-82.

EL banco de Nova Scotia apeló la decisión del Juez James C. Paine de la Corte del Distrito Sur de la Florida, de considerar al Banco en desacato civil por no haber cumplido con una decisión ejecutoria de una subpoena tecum del Gran Jurado Federal que dirigía una investigación sobre IMPUESTOS Y NARCÓTICOS respecto a un ciudadano de Estados Unidos. El Juez de Circuito del Tribunal de Apelación, Lewis R. Morgan sostuvo que: 1) Ejecutoriar una subpoena que ordenaba presentar archivos mantenidos en cualquier oficina secundaria, incluida la de Bahamas, no violaría el debido proceso, a pesar de que el cumplimiento habla de hecho obligado al Banco a violar la norma del secreto bancario de las Bahamas y 2) el principio de la "cortesía internacional" no obliga

a rechazar la ejecutoriedad, visto que un tribunal de las Bahamas podría ordenar que se presenta la prueba, en éste punto se recurrió a un precedente "el caso Field" que explicamos posteriormente.

En el caso Societe International, ya citado, una compañía holding suiza planteó una acción para recobrar activos confiscados conforme a la Traiding with the Enemy Act. El Tribunal de Primera Instancia le ordenó presentar ciertos archivos bancarios de un banco suizo, con base en solicitud del Gobierno. Luego de realizar de buena fe esfuerzos para cumplir, la holding falló en el cumplimiento de la orden, sobre la base de que el cumplimiento le implicaba una violación del derecho suizo. El Tribunal desestimó el caso con carácter de cosa juzgada por el incumplimiento del Derecho extranjero, revocó el punto de la cosa juzgada, devolvió el caso al "a quo" para continuar los procedimientos.

En cambio, la sentencia en el caso del Bank of Nova Scotia afirma que, al revocar la Corte Suprema la sentencia Societé Internationale, "no edificó una barrera absoluta contra sanciones a imponer por incumplimiento de summons (citaciones) o supoenas aunque tal cumplimiento es prohibido por el Derecho Extranjero".

En el criterio de algunos juristas, esta sentencia ha empezado, a radicalizar la posición de la jurisprudencia de Estados Unidos de Norteamérica. Es cierto que en la sentencia se afirma que al Banco no se le puede aplicar la doctrina de Societé Internationale porque no ha demostrado el haber realizado un esfuerzo de buena fe para cumplir. Sin embargo la impresión que nos causa es que la Corte buscó una vía para rechazar el argumento de la "cortesía internacional" (comity) citando el caso "Field", cuya materia no reune los requisitos de un precedente. En el caso Field se impusieron penas por desacato a un extranjero no residente que, bajo supoena, se negó a declarar ante un gran jurado, mientras estaba en Estados Unidos, a pesar de que el origen, a penas criminales. El caso es diverso porque el desacato nace de una negativa absoluta que entra en el grado de absoluta ausencia de buena fe, situación en tanto diversa al caso de examen.

La conclusión de la Corte en este caso del Bank of Nova Scotia es radical y dice:

"En ausencia de direcciones de las ramas Legislativa y Ejecutiva de nuestro gobierno Federal, no queremos mutilar el proceso de gran jurado cuando una nación extranjera intenta bloquear el procedimiento de nuestra justicia criminal. Es lamentable que el banco de Nova Scotia sufra a causa de órdenes legales diferentes provenientes de estados soberanos distintos pero como establecimos en Fiel: "En un mundo en donde las transacciones comerciales tienen un propósito internacional, los conflictos son inevitables. Los tribunales y el congreso deberían tomar toda precaución razonable para evitar colocar a los individuos en la situación en que el Banco se encuentra".

"Ahora, este tribunal simplemente no puede estar de acuerdo 9 con la proposición de que las investigaciones penales de los Estados Unidos pueden ser bloqueadas cada vez que hay choque con el interés de otros estados (Re Grand Jury Proceedings United States v. Field, 535 F. 2d at 410)."

Este caso del Bank of Nova Scotia, implica una radicalización de la Jurisprudencia en Estados Unidos que, como veremos dentro de poco, ha llevado a diversos Estados extranjeros a dictar normas no sólo de "secreto" o "confidencialidad" sino de "bloqueo" total de información, con el propósito, ya no de proteger la confidencialidad individual imponiendo la "reserva" sobre los archivos del banco respecto a sus clientes, sino con el fin de proteger el interés nacional prohibiendo revelar, copiar, inspeccionar, trasladar documentos que se encuentran en el Estado que legisla, con base en órdenes provenientes de jurisdicciones extranjeras. Más adelante citamos el caso de Panamá. (28)

(28) Secreto Bancario y Narcotráfico, Mora Rojas, Fernando, Revista Felaban, No. 69, 1988; Eidtorial Kelly, Bogotá.

5.2 EL SECRETO BANCARIO EN MEXICO.

En México no se conocía el secreto bancario, sino hasta 1897. La Ley general de Instituciones de Crédito de 1897, en su artículo 115, prohibió a los interventores de la Secretaria de hacienda y Crédito Público, inferirse en la administración de los negocios de los bancos y comunicar a quien quiera que fuese, datos e informes relativos a ellos.

La Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1925 (Art. 71) prohibía que los establecimientos bancarios dieran noticia sobre el importe de las cantidades que tuvieran en depósito de una persona, compañía o empresa, salvo que lo pidiera el depositante o representante legal, o la autoridad judicial mediante providencia dictada en juicio.

La Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 31 de agosto de 1936, en us artículos 152 y 260, reitera la prohibición establecida en la Ley de 1925 y la amplia a las instituciones de fideicomiso, que se reglamentaban por ley especial.

La Ley General de Instituciones de Crédito de 1932, en su artículo 43 reprodujo las disposiciones de las dos leyes anteriores como sigue: "las instituciones depositaras sólo darán noticias de los depósitos al depositante, a su representante legal, o a la autoridad judicial que las pidiera en virtud de providencia dictada en juicio".

La Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares (LICOA) vigente, en sus artículos 45, fracción X y 105, regula el secreto fiduciario en especial y el bancario en general, respectivamente.

El Artículo 105, precepto de carácter general, aplicable a toda clase de depósitos y de operaciones que se tramitan en los bancos, decía textualmente:

"Art. 105.- Las instituciones depositarias no podrán da noticias de los depósitos y demás operaciones, sino al depositante, deudor o beneficiario, a sus representantes legales o a quien tenga poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la o peración, salvo, cuando lo pidiera la autoridad judicial, en virtud de providencia dictada en juicio en el que el depositante sea parte o acusado. Los funcionarios de las instituciones de crédito serán en los términos de la ley, por violación del secreto que se establece y las instituciones estarán obligadas, en caso de revelación del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.

Lo anterior, en forma alguna, afecta la obligación que tienen las instituciones de crédito y organizaciones auxiliares de proporcionar a la Comisión Nacional bancaria y de Seguros, toda clase de información y documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren."

Desde el 16 de enero de 1985, la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y de Crédito (LRB-85) en su artículo 93, modificó aunque superficialmente el citado artículo 105 de la LICOA, estableciendo:

"Artículo 93. Las instituciones de crédito en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, servicios o cualquier otro tipo de operaciones, sino al depositante, deudor, titular o beneficiario que corresponda, a sus representantes legales o a quienes tenga otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio, salvo cuando las pidieren, la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular sea parte o acusado y las autoridades hacendarias federales, por conducto de la Comisión nacional Bancaria y de Seguros, para fines fiscales. Los servidores públicos de las instituciones de crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones aplicables, por violación del Secreto que se

establece y las instituciones estarán obligadas en caso de revelación del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.

Lo anterior en forma alguna afecta la obligación que tienen las instituciones de crédito de proporcionar a la Comisión documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, les solicite en relación con las operaciones que celebren y los servicios que presten".

La primera parte del artículo de referencia, modifica el texto del artículo 105 de LICOA, ya citado para hablar no solo de depósitos y demás operaciones, sino de depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones, e incluye como excepción al secreto las solicitudes hechas por las autoridades hacendarias por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros para fines fiscales.

En México la Doctrina (29) amparada en las disposiciones citadas considera que el Secreto bancario protege:

a) Las operaciones, cualquiera que sea su naturaleza.b) Todos aquellos datos confidenciales que en razón de la confianza y actividad profesional del banquero, le han sido confiados por sus clientes.c) Todos aquellos datos que forman parte de la vida privada del Cliente, aún los de carácter moral.

(29) Fueron consultados: De la Espriella, Alfonso. "El Secreto Bancario", op. cit. Hernández, Octavio, "Derecho Bancario Mexicano", op. cit. Morán, Luis Manuel, "El Secreto Bancario", op. cit.

Se estima, que no forman parte del secreto bancario aquellas cuestiones que son meramente de información general, que no comprenden datos específicos, y que, por otra parte, también pudieran obtenerse por otros medios de publicidad, pero aún así, el balance anual de una sociedad, que forma parte de la solicitud de un crédito, no obstante que se deposita en el Registro de Comercio, que es público y se envía para su publicación en el Diario Oficial y otro periódico de mayor circulación (como antes se hacía en nuestro medio), debe ser guardado en reserva por el banquero; en el mismo orden, los estados de pérdidas y ganancias, balances de comprobación, etc.

Asimismo, si se trata de balances o inventarios, formulados específicamente para los efectos de realizar una operación de créditos, éstos deben estar completamente amparados en el secreto bancario; aunque dicha operación nunca llegue a realizarse.

No quedan resguardados por el secreto bancario, los datos relativos al Servicio Nacional de Información de Créditos Bancarios (SENICREB); los datos que adicionalmente proporcione el cliente que no se refieran a su vida privada ni a cuestiones vinculadas en las operaciones celebradas con la institución y la información que el cliente expresamente autorice proporcionar a terceros.

5.3 EL SECRETO BANCARIO EN PANAMÁ.

La difícil situación política vivida en Panamá durante los últimos años, las importantes sumas de dinero en bancos panameños vinculadas al narcotráfico y al lavado de dólares pusieron en peligro o perturbaron en alguna medida el secreto bancario, cuya reglamentación hizo en un período relativamente corto, que Panamá construyera un importante Centro Bancario.

En conveniente citar en este apartado la tendencia que existe de parte de los Estados Unidos de América por firmar con todos los países de América Latina, especialmente con Panamá, convenios bilaterales que desarmen el Secreto bancario y que se refieren a la mutua asistencia judicial.

Como ilustración referiremos lo que podríamos llamar "CASO PANAMÁ" respecto a los Estados

Unidos, el cual se inició en 1961 con un juicio planteado en los Estados Unidos de Norteamérica, en el que se solicitó al Chase Manhattan Bank, N.A., que suministrara información acerca de un depositante de la sucursal establecida en Panamá. A raíz de este proceso iniciado en los Estados Unidos de América, la República de Panamá dictó la ley 17 de 1961 por la cual se adicionaba el artículo 89 del Código de Comercio.

Esta disposición fue adoptada, durante el transcurso del juicio en los Estados Unidos, con el propósito de salvaguardar el secreto bancario. El Artículo 89 citado reza en su penúltimo párrafo, que fue el objeto de la reforma: "Ninguna autoridad está facultada para obligar al comerciante a suministrar copias o reproducciones de sus libros (o parte de ellos), correspondencia o demás documentos en su poder. Cuando procediere obtener algún dato al respecto, se decretará la acción exhibitoria correspondiente. El comerciante que suministrare copia o reproducciones de sus libros, correspondencia u otros documentos, para ser usada en litigio en el exterior, en acatamiento a orden de autoridad que no sea de la República de Panamá será penado con multa no mayor de cien balboas".

En materia de secreto bancario no hay disposición legal que haya causado más problemas a nivel judicial que el artículo 89 del Código de Comercio antes citado especialmente en lo que se refiere a juicios internos panameños.

Con el juicio del Chase Manhattan Bank, N.A. se produjeron dos efectos importantes:

1. Panamá, al igual que lo hicieron años después otros países, dictó normas de "bloqueo" a toda salida de información hacia el extranjero sin previa autorización judicial panameña, cuando tal información es pedida por "Autoridad" extranjera; y

2. Se inició la presión de Estados Unidos contra Panamá puesto que el Tribunal se sintió en la obligación de afirmar: "El Gobierno, tanto como otros litigantes, tiene un verdadero interés, en obtener pruebas, no importa donde estén, en los casos civiles y penales. Sin embargo también tenemos una obligación de respetar el Derecho de otros Estados soberanos aunque pueda diferir, en su filosofía económica o legal de nosotros".

Un pronunciamiento de tal claridad creo que no se volvió a dar en la jurisprudencia de U.S.A. A partir de este fallo, con todo derecho, la jurisprudencia inició un proceso de profundización del tema y un endurecimiento paulatino de la posición.

Como ya dijimos, desde hace varios años el gobierno de los Estados Unidos de América, ha estado presionando a las autoridades panameñas para celebrar un tratado de asistencia recíproca e intercambio de información en materia penal, con el propósito de "quebrar" el secreto bancario en Panamá.

Este tratado que se ha querido celebrar en Panamá es similar a los que Estados Unidos tiene celebrados con Suiza, con Bahamas y con Cayman, y que tan malas experiencias le ha causado a dichos centros a criterio de algunos.

Estos tratados, no sólo pretenden obtener acceso a información relacionada con el narcotráfico, sino con todos los delitos cometidos en los Estados Unidos, situación que en nuestra opinión debe ser considerada con detenimiento.

El gobierno norteamericano ha presionado desde años atrás para quebrar el secreto panameño, sin embargo, el gobierno panameño estima que un tratado de esa naturaleza puede tener consecuencias negativas para el Centro Financiero que opera en ese país.

A diciembre de 1990, al menos, el tratado bilateral entre Estados Unidos y Panamá no había sido

suscrito.

Ante tal presión y como alternativa a la firma de un tratado, el gobierno de Panamá adoptó la ley 23 de 1986, la cual se refiere a los delitos relacionados con el tráfico de drogas y el lavado de dinero.

Dicha ley establece aumentos en las penas de los delitos relativos a drogas, a la vez que tipifica y castiga el "lavado de dinero".

otra novedad de esta ley es la de crear el concepto de internacionalización del delito, al establecer que se aplicará la ley penal panameña a los delitos de drogas que se cometan en otros países, siempre que en Panamá se hubieren realizado actos relacionados con estos delitos, o que el producto de los delitos se hubieren utilizado en Panamá.

Este principio o concepto de internacionalización, según algunos especialistas en Derecho Penal y Constitucional, está en conflicto con e principio de territorialidad de la ley penal, y ha sido objeto de mucha polémica.

Otro punto importante en la ley es que ha establecido la extradición en materia de delitos relacionados con drogas, siempre y cuando se cumplan con una serie de requisitos que ley expresa.

Igualmente se ha establecido una figura que ha causado mucha polémica, y es la que se refiere al traslado provisional a otros países de detenidos extranjeros sujetos a proceso criminal en Panamá por delitos de drogas, con el fin de que se practiquen actos procesales originados por delitos de drogas cometidos en el país extranjero.

Lo más importante de la ley es que según el criterio de algunos abogados panameños, no vulnera de manera alguna las normas de confidencialidad sobre el secreto bancario en Panamá.

5.4 EL SECRETO BANCARIO EN SUIZA (30)

La explicación de por qué los suizos se convertirían en un pueblo de banqueros, debe buscársela en su particular historia. 500 años antes de la Revolución Francesa los cantones rurales suizos se dedicaban a una singular exportación: la de hombres.

Esos pobres cantones tenían invariablemente más habitantes de los que podían alimentar. De allí surgió la gran emigración de hombres que se colocaban como "mercenarios" en todos los ejércitos de Europa. El negocio de los mercenarios suizos estaba organizado. En cada cantón había oficiales notables y jefes de antiguas familias a cuyo mando servían compañías bien armadas y disciplinadas. Cuando esos mercenarios se iban, dejaban sus ahorros a los comerciantes y cuando regresaban traían nuevos fondos. La administración de esos ahorros y de las pensiones de los mercenarios, convirtieron a esos comerciantes en administradores de ahorros: es decir, en banqueros.

(30) Fueron consultados: FEHRENBACH, TR; Los Bancos Suizos", Editorial Diana, México, 1969. DE LA ESPRIELLA OSSIO, ALFONSO; Op. cit. VILLEGAS, CARLOS ALBERTO, Compendio Jurídico, Técnico y práctico de la Actividad bancaria; Ediciones Depalma; Buenos Aires, 1983.

Además, la multiplicidad de monedas que circulaban en los distintos cantones, hizo de esos comerciantes hábiles cambistas.

A finales del siglo XVII la ciudad de Ginebra se convirtió en el asilo de los protestantes -hugonotes- expulsados de Francia por Luis XIV. Muchos eran ricos comerciantes y banqueros, que se radicaron en la apacible Ginebra. Allí instalaron sus bancos y desde allí no tuvieron inconvenientes

en financiar al mismo Luis XIV. Uno de estos banqueros famosos fue Samuel Bernard, cuya quiebra en 1709 tuvo fuerte repercusión en toda Francia, arrastrando en su caída al poderoso centro financiero que era la ciudad de Lyon.

La neutralidad suiza en las continuas guerras convirtió a Ginebra en un centro único de trasmisión de fondos, desplazando a los banqueros extranjeros instalados en París.

La ciudad de Ginebra era gobernada por un Consejo, dominado por banqueros y sancionó en 1713 una norma legal que prohibía a los banqueros mostrar sus registros a cualquier persona que no fuera el propio cliente, consagrando así en forma expresa el secreto bancario.

A la caída de la monarquía en Francia, ginebra fue el refugio de los dineros franceses que huían de la Revolución.

Posteriormente, en Alemania, miles de alemanes, judíos y otros al tener conocimiento de que Hitler se disponía a suprimir las libertades civiles, se apresuraron a transferir sus capitales a los bancos de toda Suiza, con la confianza de que la Banca de este país resistiría cualquier presión que se hiciera sobre éste particular.

Adolfo Hitler despreciaba a los bancos y los negocios, tanto "arios" como "no arios". La simbiosis entre el capital alemán y los bancos helvéticos lo irritaba desde hacía mucho tiempo, y en 1933 el régimen nazi ordenó que todo ciudadano alemán con tenencias en el extranjero las declarase. La pena por la omisión era la muerte.

Las industrias alemana y helvética habían crecido juntas en el siglo XIX; Alemania fue el cliente principal de Suiza, y el Carbón, el hierro y el trigo alemanes suplementaban las carencias helvéticas de los tres artículos. Varios de los bancos suizos más grandes hacían la mayoría de sus inversiones en Alemania. Las relaciones entre Alemanes y Suizos eran puramente de negocios; la política, la religión y el nacionalismo nunca entraban en el cuadro. Hitler estaba decidido a controlar estas relaciones; tenía, además, otra sospecha obsesionante, la de que miles de judíos y de otras razas estaban sacando su dinero de Alemania, por medio de los bancos suizos. Como era obvio, agentes del gobierno alemán fueron enviados a Suiza con instrucciones de recurrir a cualquier medio para lograr su fin; sus técnicas fueron tan diabólicas como inteligentes. En un famosos e importante caso, una distinguida y preciosa empleada de un banco suizo hizo comentarios indiscretos a su prometido sobre la identidad de algunos depositantes, posteriormente, éste fue descubierto como un agente de la Gestapo. Además de perder el capital depositado, los desafortunados clientes y sus familiares tuvieron que visitar los campos de concentración nazis de donde, obviamente, desaparecieron sin dejar rastro.

Una vez corrompida la justicia alemana, en casos de traición, su actuación era completamente arbitraria; podía usar amenazas, arrestos nocturnos y torturas, contra hombres que tenían cuentas suizas o de quienes se tenían fuertes sospechas de que las poseían. Bajo tortura o amenaza de ella, los alemanes con dinero en bancos helvéticos revelaban los nombres de las instituciones, sumas, códigos cablegráficos, todo.

Si el depositante era prominente o se hallaba situado en una posición elevada, era suficiente una visita de la Gestapo para hacerlo confesar. Revelaba todo y escapaba benignamente, con una multa o confiscación. Si el depositante era judío o se mostraba obstinado, estaba en dificultades serias. Lo menos que le esperaba era un campo de concentración. Tres alemanes cuyas cuentas fueron descubiertas por la Gestapo, fueron sometidos a juicio público en Alemania y ejecutados.

Cuando las autoridades alemanas comenzaron a utilizar los datos proporcionados por agentes de la Gestapo, los Bancos suizos empezaron a ser inundados con llamadas telefónicas desde Alemania. Los depositantes llamaban suplicando que se les enviara su dinero; con frecuencia, un

oficial alemán estaba, escuchando la conversación. Llegaban de Alemania cables, codificados apropiadamente, pidiendo la devolución de todos los depósitos, o su pago a ciertas cuentas que se sabía, pertenecían al gobierno alemán. En otros casos, el mismo depositante entraba al banco, donde en ocasiones era bien conocido, con un extraño detrás, y pedía saldar su cuenta.

Los bancos suizos reaccionaron con rapidez, los grandes bancos se negaron a entregar fondos solicitados por teléfono o cable, hasta que se hacían investigaciones discretas por medio de los consulados suizos o las compañías helvéticas de negocios en Alemania. Si llegaba un telegrama de un depositante que había desaparecido recientemente, o con quien no podía comunicarse en persona un representante de confianza , los bancos rehusaban enviar dinero. Se estableció como regla que no se daría dinero a ningún depositante, o no se discutiría negocios con él, en presencia de una tercera persona; las presiones morales sobre los banqueros Suizos eran terribles. Si llegaba a un banco un cable, codificado y enviado adecuadamente, cualquier cosa que hicieran podía ser un desastre para el depositante. Una simple contestación podía sentenciarle a muerte, bajo las leyes nazis; la remisión de dinero era prueba a primera vista de culpa. Pero la retención de fondos, propiedad legítima del depositante, con base en que estaba siendo obligado a pedirlos, también podía dar por resultado una tortura horrible y prolongada del cliente involucrado. Finalmente la Asociación de Banqueros expidió instrucciones de que, en caso de duda, el banco no debía hacer ni admitir nada.

Los bancos suizos no podían evitar lo que estaba sucediendo a sus depositantes en Alemania; pero sí impedir que los nazis pusieran sus manos sobre el dinero. La reacción del gobierno suizo a los continuos esfuerzos de la Gestapo para violar el secreto de los bancos suizos, fué rápida, segura y característica. El Consejo Nacional ratificó en 1934 un nuevo Código Bancario Suizo que por primera ocasión en la historia ponía el principio del Secreto Bancario bajo la protección oficial de la ley penal.

La codificación del Secreto Bancario en una ley sirvió a tres propósitos inmediatos:

1) Expuso a Suiza ante el mundo y sus gobiernos: los depósitos extranjeros serían protegidos.

2) Protegió al banquero y le dió un código legal y moral al cual adherirse: se le ordenaba no hablar y sería castigado si lo hacía.3) Se satisfizo el temor de los suizos respecto a su gobierno; ya que éste fue aplicado específica y deliberadamente a todo el gobierno.

El Código Bancario Suizo del 8 d e noviembre de 1934, revisado el 11 de marzo de 1971, en el artículo 47 establece:

"1. Quien divulgue un secreto confiado a él en su condición de oficial, empleado, agente autorizado, liquidador o comisionista de un banco, o como un representante de la Comisión bancaria, oficial o empleado de una reconocida compañía de auditoría, o quien haya tenido conocimiento de tal secreto en esta naturaleza, sobre estas bases y quien trate de inducir a otros a violar el secreto profesional serán castigado con prisión por un término que no exceda a 6 meses o con una multa que no exceda de 50,000 francos suizos.

2. Si el acto ha sido cometido por negligencia, la pena será u na multa que no exceda de 30,000 francos suizos.

3. La violación del secreto profesional es punible aún después de la terminación de la relación del funcionario o empleado o del ejercicio de la profesión.

4. Las regulaciones federales o cantonales referentes a la obligación de testificar y suministrar información a una autoridad gubernamental, continúan vigentes."

La norma anterior fue reforzada con el artículo 273 del Código Penal suizo que reza:

"Cualquiera que investigue secretos comerciales con el propósito de hacerlos accesibles a gobiernos extranjeros, a empresas extranjeras o a organizaciones extranjeras o a sus agentes, o cualquiera que haga que tales secretos comerciales sean accesibles a gobiernos extranjeros, organizaciones o empresas privadas o a sus agentes será por ellos castigado con prisión".

Los suizos habían tenido lo suficiente de hombres de la Gestapo y espías extranjeros. Bajo el artículo 47 y particularmente el artículo 273, numerosos ciudadanos helvéticos fueron encarcelados después de 1934. Un número no pequeño de extranjeros han sido expulsados.

El director de un banco podía ser encarcelado nada más por revelar la existencia de una cuenta bancaria sin autorización del cuenta habiente. La ley se aplicaría si la persona a quien la revelara fuera el mismo presidente de la Confederación.

Ningún gobierno suizo ha intentado revocar ésta ley o exceptuar de ella a agencias de los gobiernos federal suizo o cantonal. Cualquiera de dichos intentos sería obstaculizado en el Nationalrat por los intereses de los bancos. Las votaciones helvéticas han demostrado todavía más decisivamente que, incluso si el Nationalrat aprobaría esta ley, sería revocada en forma abrumadora por referencia nacional. Tal como sucedió en 1979, cuando se sometió a referéndum de la población una reforma tendiente a LIMITAR el secreto bancario, ésta, como era obvio fue rechazada.

El secreto bancario fue codificado debido a las presiones, pero nació de la naturaleza helvética. Siempre es posible que un suizo autorice a su banco a dar cierta información al recaudador de impuestos, pero pocos prefieren hacerlo.

Esta aplicación universal del secreto bancario ha sido muy criticada en otras naciones, particularmente en aquellas cuyos gobiernos han buscado información concerniente a sus propios súbditos. Algunas de éstas no pueden comprender que las autoridades suizas no tienen facultades para cambiarla, aunque desearan hacerlo.

Sinembargo, el secreto bancario tiene que ceder a las presiones de la ley criminal helvética. Las cortes han sostenido que no puede ser invocado para ocultar dinero robado o delitos cometidos, de acuerdo con los códigos criminales suizos. En dichos casos, los bancos deben cumplir las órdenes de las cortes helvéticas, de proporcionar información. Pero aquí surge un problema que ha sido motivo de irritación extremada y malos sentimientos entre los helvéticos y muchos otros gobiernos; en Suiza las cuestiones de impuestos, aunque están en teoría bajo la ley civil o penal, en la mayoría de los cantones son tratados como detalles administrativos entre los ciudadanos y el Estado.

Como los problemas domésticos de impuestos no son perseguidos normalmente bajo la ley civil o criminal, la Suprema Corte Suiza dictaminó que ningún tribunal helvético podía asistir a una autoridad extranjera en cualquier procedimiento basado en ingresos, impuestos, moneda extranjera o delitos políticos.

En la práctica real, los gobiernos extranjeros solicitan con frecuencia a las autoridades helvéticas información pertinente, especialmente en el caso de procesos criminales donde el delito es contrario tanto a la ley suiza como a la extranjera. el robo de un banco o la estafa es un caso tal. Informadas del robo a un banco, o de la sospecha del paso de dinero robado a Suiza, las autoridades helvéticas siempre han cooperado. Pero la información requerida no debe tener ninguna relación, en ningún modo, con cuestiones fiscales o de impuesto extranjeras.

Por ejemplo, en la década de 1950, parte del producto del robo a un banco de Canadá halló su camino hasta Suiza. Informada de los números de serie, la policía helvética notificó a todos los bancos, Cuando aparecieron algunos billetes, el banco en cuestión avisó a la policía, la cual notificó a la interpol. El depositante suizo fue rastreado gracias a esta colaboración y, al fin, el caso fuer resuelto y los ladrones llevados ante la justicia. Los helvéticos cooperaron con detalle, comprensiblemente, los robos a bancos son un delito muy grave en Suiza.

Las cortes suizas han tomado la posición de que en cualquier caso en que un banquero tenga cualquier duda respecto a sus obligaciones, debe negar cualquier información. A ningún helvético le gusta la idea de que alguien por alguna razón, tenga acceso a su cuenta bancaria y este prejuicio invade a toda la sociedad suiza.

El auge de las CUENTAS ANONIMAS O NUMERADAS ilustra ésto. Los banqueros de la Confederación inventaron la cuenta numerada como un medio de dar a un cliente un poco más de reserva, particularmente al cliente de un país extranjero donde los depósitos en un banco suizo eran un crimen. En vez de su nombre, era asignado a su expediente un número de cuatro dígitos; en lugar de José López, de Barcelona, o Alfonse Schlumberger, de París, se convertía en el número 4040. Por supuesto, el banco tenía que saber el nombre y la dirección del cliente, pero esta información se limitaba a dos o cuando más tres funcionarios del banco. Era ocultada con cuidado a dependientes y otros empleados del banco. En este sentido, no habían ninguna cosa como una cuenta anónima auténtica, pero este sistema reducía grandemente las posibilidades de una delación accidental, por parte de un empleado del banco, o del cohecho por un cliente extranjero. El número aparecía en todas las declaraciones u hojas de balance, y se convertía en la firma bancaria del cliente. La utilizaba tanto para su correspondencia como para extender cheques. Con frecuencia era elaborada para su uso en cables de ultramar, en tal forma que incluso el mismo número era inidentificalbe para cualquiera, sin la clave adecuada.

Cuando los hombres de la Gestapo entraron en acción en Suiza, la cuenta numerada comenzó a tener atractivos obvios.

El hecho de que nada más los funcionarios principales supieran el nombre correspondiente a una cuenta numerada, hizo inmensamente más difícil que los agentes extranjeros o los hombres de los departamentos de impuestos obtuvieran cualquier información tras que la ley de 1934 los sujetaba al arresto inmediato. El atractivo de las cuentas numeradas para los extranjeros fue obvio, pero también hizo una gran favorita de los clientes suizos.

Los bancos de la Confederación no escaparon a las consecuencias de la depresión mundial de 1929. Los bancos suizos estaban en condiciones mucho mejores y mucho mejor administrados que los estadounidenses o alemanes (los helvéticos eran conservadores, incluso en las bonanzas), y nada más alrededor de sesenta de los cuatrocientos establecimientos bancarios se vieron en dificultades o fracasaron.

Pero aún este número relativamente pequeño de fracasos bancarios causan penalidades severas en la Confederación y produjeron una sensación de choque más profunda que en Estados Unidos, donde los bancos siempre habían fallado. La opinión pública suiza se excitó y, por primera vez, fue promulgada una ley que requería que los bancos fueran sometidos a auditorías. Los helvéticos, típicamente no involucraron en esto a ninguna agencia del gobierno. La ley, aprobada en 1933, requería de auditorías en los bancos, hechas por contadores independientes de la estructura bancaria, quienes luego presentaban los resultados al Banco Nacional y a la Comisión Bancaria, para cualquier acción indicada.

Estas agencias tenían el poder para disciplinar o cerrar cualquier banco que estuviera fuera de línea, aunque eran cuerpos privados.

Pero la misma gente que estaba interesada y exigió las auditorías de los bancos para su propia protección, también se mostró muy reacia a permitir que cualesquiera personas de afuera de los establecimientos bancarios tuviera acceso a información privada. Las cortes suizas ya habían dictaminado que la estructura bancaria no se aplicaban a los contadores independientes. No existía ley o norma reconocida que impidiera que un contador comunicara cierta información que hubiera observado. Ante los ojos suizos, esto era imposible. La cuenta numerada tuvo gran preferencia. El cambio de nombres en números significó que los auditores helvéticos nunca tenían idea respecto a de quienes eran las cuentas que estaban examinando. Luego, con el Código de 1934, el secreto bancario se amplió para incluir a los contadores y su personal, pero el auge de las cuentas numeradas siguió.

Ninguna otra característica ha atraído más calumnia o críticas contra el sistema bancario suizo que el secreto y el empleo de la cuenta numerada. Pero la afirmación de que ambos fueron creados para proteger a los criminales extranjeros es necia. Los mismos suizos continuarían con dicho par de prácticas si fuera retirado hasta el último dólar de los bancos de la Confederación.

Pasado la Segunda Guerra Mundial, surgieron serias e importantes dificultades entre los Estados Unidos y los bancos suizos, que condujeron a negociaciones entre ambos estados; como ejemplo el "leading case". "societé Internationales vs. Rogers", acerca de la restitución de bienes confiscados con base en la Tradin with the Enemy act., de 1958, (Pág. 91 de nuestra tésis).

Las conversaciones entre Suiza y Estados Unidos se remontan al período inmediatamente anterior a la Segunda Guerra Mundial. Esas conversaciones desembocaron finalmente en una negociación concreto sobre un tratado de Asistencia mutua. a partir de 1968 y hasta 1973; el Tratado de Asistencia Mutua fue firmado el 25 de mayo de ese año. El Gobierno Federal lo aprobó el 18 de junio de 1975 y entró en vigor el 23 de enero de 1977. Desde esa fecha y hasta 1983 los Estados Unidos disfrutaron en Suiza un trato preferencial, ya que fue en 1983 que se promulgó la Ley Suiza sobre Asistencia Internacional Mutua. Esa ley dió a todos los países la misma oportunidad de obtener "asistencia legal o judicial de Suiza, incluyendo la presentación de los registros bancarios". Para la aplicación de esta ley deben llenarse los siguientes requisitos:

a) Los actos penales deben caer bajo la jurisdicción del Estado solicitante;b) El hecho debe ser penalmente punible en ambos Estados;c) No debe tratarse de delitos político-militares, ejecución de leyes anticartel, problemas fiscales, derechos aduaneros, monopolios estatales, pagos al exterior, siempre y cuando estas disposiciones no estén relacionadas con violaciones a reglas de pagos internacionales, tráfico de estupefacientes y sustancias venenosas, armas o aquellos actos y hechos en favor de bandas criminales organizadas.

A pesar de la existencia de la ley en comentario, las autoridades helvéticas se quejan de que filiales de empresas norteamericanas o sucursales de sociedades extranjeras, radicadas en Suiza, recibían y reciben citaciones -que hemos visto como subpoenas- obligándoles a presentar directamente a los Tribunales norteamericanos, actas y archivos, a pesar de que tal cumplimiento les hace incurrir en Suiza en violación de deberes con consecuencia penal. Estas citaciones se aplican, no sólo en aquellos casos en que los acuerdos de asistencia judicial son incompletos, sino también allí donde la asistencia judicial acordada extenderse un período lago de tiempo.

Se suele citar a Suiza como el país que tiene sanciones penales par ala materia pero es bueno señalar que no es el único. También tienen sanciones penales en la materia Austria, Dinamarca, Finlandia, México, Noruega, Portugal, Suecia, Turquía. Algunos otros países consideran la violación del secreto bancario como violación del secreto profesional que a su vez es el presupuesto de normas penales. Tales, por ejemplo, Francia, Grecia, Luxemburgo, Holanda, España y nuestro país entre ellos.

En cuanto a las cuentas numeradas, los bancos de Canadá y los del Líbano, las tienen; los bancos

de Alemania Occidental han ofrecido el servicio por años y un buen número de bancos propiedad de estadounidenses en el extranjero, incluyendo el Banque de Depots en Ginebra y la sucursal del Banco de América en Beirut, anuncian con regularidad en periódicos el servicio de cuentas numeradas.

Los suizos siempre han sentido que el secreto financiero cae dentro de los privilegios de la libertad personal. Un beneficio social enorme del secreto bancario, para los suizos, es que todo el dinero helvético en efectivo, es depositado en bancos y desde allí es puesto a trabajar en la economía suiza. Casi todos los ciudadanos helvéticos aprueban el hecho de que nadie va a penetrar en una caja bancaria suiza sin una orden judicial y que casi es imposible obtenerla. En realidad no pueden evitar que miles de extranjeros también encuentran la idea irresistiblemente atractiva.

El sistema tiene defectos. Permite que algunos extranjero evadan impuestos legítimos en su país y que algunos escapen de las consecuencias de acciones de bancarrota. La pista de numerosas transacciones turbias concluye en un banco helvético.

CAPITULO III.

EL DEBER DE GUARDAR EL SECRETO BANCARIO

1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL SECRETO BANCARIO.

Es lógico que encontrar el bien jurídico que protege el secreto bancario sea de notable trascendencia para la cabal determinación de dicha figura como deber jurídico.

Como es común observar en las diferentes ramas del Derecho, existen cantidad de normas jurídicas; la gran mayoría protegen no un bien jurídico en especial, sino un conjunto de bienes jurídicos a la vez; dada la íntima relación que existe entre las diferentes ramas del derecho y la coherencia que deben guardar entre sí las normas jurídicas como elementos integrantes de un todo. Las normas sobre el Secreto Bancario no son la excepción.

No es la intención enumerar uno a uno los remotos y probables bienes jurídicos protegidos por el secreto, sino profundizar en la figura, de tal forma que podamos determinar con cierta certeza cuál es el interés jurídicamente protegido por el Secreto Bancario, es decir, cuál es el bien de los hombres reconocido y protegido por el Derecho, por medio del Secreto Bancario; cuál es la naturaleza del interés perseguido por el Secreto y cuál es la finalidad de éste.

Empezaremos por determinar que en el Secreto Bancario se conjugan intereses perfectamente definidos: los intereses privados tanto de los clientes como de las instituciones de crédito, y el interés público del Estado.

¿Qué desean los clientes del Banco? Saber que sus operaciones están confiadas a profesionales que técnicamente son capaces y totalmente discretos de modo que lo que acaezca entre ellos, en esa esfera permanezca.

¿Qué desean las instituciones de Crédito? En primer lugar, desean clientes, lo cual significa que desean ejercer la actividad bancaria y para ello deben ofrecer al público el servicio profesional que los clientes quieren. Si el cliente quiere confidencialidad, el banco le ofrecerá discreción.

¿Qué desea el Estado? Un sistema bancario que pueda controlar, para manejar con eficiencia la

economía nacional, un sistema bancario que funcione con la debida confianza del gran público en él y que de esta manera sea un termómetro confiable del estado de la economía nacional. Un sistema bancario que se muestre a los capitales de otros países como atractivo y seguro.

En una sola palabra: los intereses de clientes, de los bancos y del Estado concurren en una sola cosa; seguridad, es decir el saber que los movimientos económicos permanecerán discretos lo cual lleva a realizarlos con confianza.

La seguridad, que en términos absolutos proporciona al Derecho su sentido, en el caso del secreto bancario tiene un apellido: patrimonial, pues tiene referencia a la tranquilidad que el cliente obtiene de que su vida económica se desarrolle con discreción. Las instituciones de crédito desean brindar profesionalmente tal seguridad patrimonial y el Estado desea que tal género de cosas se produzcan en la realidad de la vida de su pueblo.

La Seguridad Patrimonial que necesita el cliente, para confiar en su banco no es arbitraria ni absoluta, hay algo sumamente importante para delimitar el brindar o no seguridad patrimonial a cierta situación o status y esto es la justicia.

La seguridad patrimonial protegida por el Secreto Bancario debe ser justa. Esto es, que el particular vea protegida una situación a la que tiene derecho sin que por eso se atropellen derechos subjetivos válidos de otras personas. De ahí que el sigilo bancario sea deseable pero no en forma absoluta; habrá casos en que deberá ser develado porque habrá intereses, particulares o públicos, que podrían ser severamente atropellados en caso contrario.

En el afán de proteger el bien jurídico: Justa Seguridad Patrimonial, podemos afirmar que el secreto bancario cumple con varias finalidades no menos importantes, cuales son:

1. Resguardar el respeto y la protección de las cuestiones privadas, en función de la confianza que las personas tengan con el banquero, para proporcionarle algunos datos que consideran sólo son dados a conocer a su banquero por esa razón.De lo anterior se desprende que la confianza es una de las bases fundamentales en que descansa el secreto bancario.

2. Otra de las finalidades del secreto bancario es permitir la estabilidad de los sistemas bancarios, es decir, al haber confianza entre el público, éste proporcionará todos los datos e informes necesarios y, en consecuencia, mantendrá su dinero y realizará sus operaciones con los bancos, bajo el entendimiento de que éstos no proporcionarán informes, ni harán públicos esos datos, en muchos casos ni siquiera a las autoridades.Esta confianza genera que el sistema bancario pueda captar un mayor volúmen de recursos, pues no existiendo confianza, el público tenderá a retirar sus depósitos y a enviarlos al extranjero.

3. Otra finalidad, que consideramos que es parte de la política monetaria de los países, es al de que el secreto bancario ha sido utilizado como un medio eficaz par atraer capitales, y de esa manera fortalecer la economía de cada país, y como parte de la estrategia de política monetaria, dirigida fundamentalmente, a dar garantías a los depósitos bancarios.Asimismo, forma parte del sistema de captación de ahorro externo, de algunos sistemas bancarios tal es el caso de Suiza, y del Líbano, a partir de la ley del 2 de septiembre de 1956, que facilitó durante cierto tiempo, un flujo muy importante de depósitos bancarios, pues en comparación con el de 1950 y 1965, aumentó, de 40 millones de libras libanesas, a 200 millones, en el último de los años indicados. (1)

(1) Acosta Romero, Miguel. Derecho Bancario, Editorial Porrúa, S.A. México, 1986. Pág. 279 y sigs.

2. RELATIVIDAD DEL SECRETO BANCARIO.

El desconocimiento de los "límites" del secreto bancario ha dado origen a serios conflictos, en los cuales aflora la ilicitud (civil o penal) amparada por bancos que parecieran ignorar o pasar por algo cuál es su función dentro de la sociedad contemporánea y que espera el Estado de ellos, tal es el caso de bancos que cubriéndose con el secreto bancario, gestionaban los negocios del narcotráfico internacional.

El deber de los Bancos al secreto es más que moral, legal, y por lo tanto limitado, es decir, sujeto a ciertas y razonables excepciones, objetivas y subjetivas, según la legislación positiva o las constumbres del sistema en que se están aplicando.

2.1. CONTENIDO DEL SECRETO Y LIMITES OBJETIVOS.

En nuestro medio, el deber del secreto bancario ha sufrido recientemente significativas reformas que han limitado ampliamente sus alcances, tal es el caso de los asuntos referentes a las operaciones de saneamiento que realizan el Fondo de Saneamiento y Fortalecimiento Financiero y todos los integrantes del Sistema Financiero. Se ha excluido también de la reserva bancaria, la información sobre los créditos, otorgados por las instituciones financieras, sobre los cuales se ha constituido el ciento por ciento de reserva de saneamiento. Sobre el particular nos referimos con detenimiento en el Capítulo V de nuestra tesis, al tratar el tema "El Secreto Bancario en El Salvador".

En cuanto a la mayoría de legislaciones y sistemas bancarios, la doctrina señala un amplio contenido objetivo para el deber de reserva, argumentando que quedan bajo su comprensión:

a) Todo hecho, todo acto, toda información que la entidad conoce sobre una persona, en razón de su actividad.El contenido objetivo de ese deber comprende "a todas las relaciones" que se establezcan entre la entidad y su cliente, incluyendo los hechos y los actos precontractuales, es decir aquellas que se dan antes de que se concrete el negocio.

b) Las cifras de los balances, negocios, estados de cunetas, datos sobre operaciones entre sí, en su conjunto o parcialmente; los hechos conocidos con motivo de las operaciones, los datos de carácter moral perceptibles a través de las operaciones practicadas y la opinión misma que el banco tenga sobre su cliente.

c) Todo hecho respecto del cual el cliente tenga un interés real, expreso o tácito, de mantener en reserva.Es necesario recalcar que en nada importa o debe importar al banquero la persona o medio utilizado por el cliente para hacer llegar la información al Banco o para realizar determinada operación.

En doctrina hay tres criterios aptos para determinar el contenido del secreto bancario.

1) El de la voluntad del cliente.2) El de los usos comerciales y,3) El criterio de la conexión entre el banco y el cliente. Puede sostenerse que el banco debe conservar el secreto acerca de todos los hechos cuya reserva exige el cliente; supletoriamente, es decisivo el uso, la costumbre comercial; y en tercer lugar, decide la relación, la conexión de los hechos en cuestión con el negocio, ya que el contenido objetivo del secreto bancario se extiende sobre todos los elementos de la respectiva operación bancaria.

No obstante lo anteriormente expuesto, el secreto bancario sobre los asuntos (los que son objeto de la reserva) del cliente puede verse quebrado o debe ceder ante ciertas circunstancias, es decir,

que encuentra límites que impiden que dichas operaciones continúen en el absoluto secreto en que se encontraban.

Ante la pregunta ¿en qué casos? ¿bajo qué circunstancias?, ¿cuáles son esos límites? el Juez Lord J. Bankes, en el caso "Tournier" fallado por la Corte de Apelaciones de Londres en 1924 (2), advirtió al jurado que en su opinión los límites o casos en que cedía el secreto era:

a) Cuando la apertura (del secreto) es exigida por ley;b) Cuando existe un deber de apertura, hacia el público;c) Cuando los intereses legítimos de los bancos requieran esa apertura;d) Cuando la apertura se efectúa por consentimiento expreso o tácito del Cliente.

(2) Citado por Mario Alberto Bonfanti. "Comentario de Doctrina y Jurisprudencia sobre Derecho Bancario", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones; Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984, Pág. 568 y 425.

2.2 LIMITES SUBJETIVOS.

Las diferentes legislaciones regulan, unas más otras menos, las limitantes subjetivas del Secreto Bancario es decir, aquellas personas ante cuya solicitud de información el banquero no puede negarse.

Por tener una validez o magnitud relativa, no absoluta, el secreto bancario debe ceder ante ciertas personas.

En muchos países la ley establece en forma taxativamente quienes tienen derecho a pedir información, en otros, como el nuestro, es necesario integrar las diferentes disposiciones sobre la Materia en relación con el Derecho Común y la Doctrina para encontrar una solución sino perfecta, al menos justa.

Hemos encontrado que en la gran mayoría de Sistemas Bancario, los limites subjetivos del Secreto Bancario son:

1. El depositante, deudor, o cliente de una institución financiera, respecto: al estado de su propia cuenta,de su crédito, o de cualquier operación que haya realizado con el banco.

2. Los Representantes Legales del depositante, deudor o cliente, cuya calidad o personería, esté fehacientemente establecida, ya que, de lo contrario el banco no tiene por qué proporcionar ninguna clase de datos a quien se diga representante legal de un cliente suyo.Como representantes legales podemos considerar, en primer lugar, a los padres que ejercen la patria potestad sobre un menor de edad, a los administradores y representantes de sociedades mercantiles; a los tutores de los incapaces y a los albaceas de las sucesiones; a los síndicos que más bien serían representantes sociales, en las quiebras y en las suspensiones de pagos.

3. En cuentas mancomunadas o solidarias, tendrán derecho aquellas personas que aparezcan en tales cuentas con ese carácter.

4. Los que tienen poder para disponer de la cuenta. Bajo este título, deben comprenderse, todos aquellos que han sido autorizados por el titular para disponer sobre la cuenta así como los demás representantes que por sus poderes tengan facultades de disposición sobre las cuentas de su representados.Naturalmente, que si se concede poder para intervenir en una operación de crédito, esta

representación, automáticamente, permite obtener datos sobre la misma.

5.Otra excepción a las normas del secreto bancario, es la que concierne a las órdenes dadas por la autoridad judicial en providencia formalmente expedida, en un juicio en el que el cliente del banco sea parte o acusado. Esta excepción concierne, tanto a los juicios particulares, como a los universales, ya se trate de ejecución de sentencias, ya, de la simple obtención de pruebas.La referencia a que el cliente sea acusado, debe entenderse como una alusión a los juicios penales.

6. No lo dice la Ley, pero es obvio, que en todos los casos en que la institución de crédito debe dar información por disposición legal, como ocurre respecto al Banco Central, (Al Fondo de Saneamiento y Fortalecimiento Financiero), etc. En casos como este, no existe violación ninguna del Secreto Bancario.

7. Los apoderados o mandatarios de los clientes siempre que tengan poder general o especial.

8. Los beneficiarios de las cuentas, designados por el titular, pero solamente sobre la información relacionada en forma directa, con los derechos de beneficiario que reconoce la Ley.

9. Los sucesores a título universal:Señala la doctrina que no puede haber secreto respecto de estos, ya que son continuadores de la personalidad del causante y quienes reciben el patrimonio del fallecido.

10. En caso de conflicto judicial con el cliente, el Banco puede presentar toda la documentación necesaria para defender sus intereses ante quien corresponda.El caso más común es cuando el banco persigue judicialmente el cobro de un crédito contra el cliente. Es indudable que tiene derecho a presentar los documentos, papeles, contratos, suscritos por éste. Con igual criterio se debe analizar el caso cuando la entidad persigue el cobro extrajudicial por medio de un estudio o agencia de cobranzas. Está ejerciendo un derecho , y mientras los actos tendientes a obtener su reconocimiento no excedan los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres; o no sean irrazonables, excesivos o extravagantes y configuren un ejercicio abusivo, nadie podrá reprocharle nada.Igual conclusión se impone cuando el banco es demandado por su cliente.

11. Especial consideración merece el caso de los "colegas" del banquero. Es decir, cuando otras entidades financieras piden informas sobre un cliente. El banquero se enfrenta al conflicto de dos deberes, el del secreto por una parte y el de auxiliar a sus colegas por otra. la discreción que debe existir entre las entidades debe ser máxima, a fin de evitar consecuencias por la información que suministre. En cada caso, será necesario consultar la legislación respectiva. En nuestro país ello ha sido reglamentado al excluir del secreto el intercambio de informaciones confidenciales entre instituciones de crédito y organizaciones auxiliares.

12. También cabe analizar la subsistencia o no de esta obligación de las entidades, frente a la administración pública, y en especial frente a los organismos recaudadores de impuestos.Dado el carácter y finalidad del secreto bancario, la doctrina ha interpretado estrictamente la excepción. Si la administración pública o sus organismos no están expresamente facultados por ley para requerir esa información, las entidades no deben suministrarlas.

Ya analizaremos, más adelante en el Capítulo relativo al "Secreto Bancario en El Salvador", el caso concreto en nuestra legislación.

3. LOS SUJETOS OBLIGADOS A GUARDAR SILENCIO.

Siendo los Bancos personas jurídicas, la obligación de guardar silencio tiene, necesariamente, que

extenderse alas personas físicas que la administran, gobiernan y fiscalizan y a los funcionarios y empleados de que se sirven, de tal suerte, que la obligación transciende hasta para aquellas personas físicas cuyo actuar pueda interpretarse como el actuar de la persona moral.

En la estructura organizativa de un Banco, las personas que intervienen en las operaciones son numerosas, quizá el cliente únicamente trate con un sólo ejecutivo, pero su operación pasa por las manos de muchos, dependiendo de la forma como el banco tenga organizado su sistema de operación: Una solicitud de crédito es revisada por el ejecutivo que atiende al cliente, luego es procesada por un analista de crédito, por un investigador de datos, revisada por un superior, quizá vaya a comités de crédito, a Junta Directiva, al abogado que hace el estudio legal, al empleado que maneja la operación contablemente, a quien conserva la documentación, a la secretaria que hacer recordatorios, al empleado que calcula los intereses, al empleado que alimenta una computadora, etcétera.

Todas esas personas que ejemplificativamente se han enunciado, representan el quehacer de la Institución de Crédito y, por ello están obligadas a la guarda del sigilo.

Cabe también decir que en el Banco, hay muchos empleados que no tienen contacto con la referida operación, para ellos la información debe mantenerse discreta y si, por alguna casualidad, se enteran de ella quedan igualmente obligados a la discreción.

Dicha obligación tiene que extenderse también a las entidades a quienes el Estado encomienda la supervisión y control del sistema financiero y, lógicamente, a su personal, en nuestro país,por ejemplo, a la superintendencia del sistema financiero.

Tanto las personas físicas que dirigen y gobiernan los entres de control como los funcionarios y empleados que en ellos trabajan, están obligados a no revelar los hechos de que toman conocimiento en virtud de sus actividades.

En la misma situación quedan las entidades y personas vinculadas a los Bancos, que en razón de su actividad tomen conocimiento de hechos e informaciones de clientes de estos. Así, por ejemplo, los bancos corresponsales, que intervienen en operaciones de las entidades con sus clientes. Lógicamente, este deber se extiende al personal del corresponsal.

En igual situación se halla el personal del Banco Central de reserva y del Fondo de Saneamiento y Fortalecimiento del Sistema Financiero, los auditores externos que trabajan para los bancos, contadores, o compañías de auditoría y sus empleados o personas físicas que las representan y constituyen.

Las empresas de computación y sus empleados, contratados por los bancos para realizar tareas de contabilización de las operaciones, de reunión de elementos de información, de elaboración de programas, etc., deben estar también incluidas en la obligación de secreto. Por ello, es conveniente que los bancos que contraten con ellas prevean en sus contratos la exigencia del deber de secreto, como una forma de prevenir posibles filtraciones de información que serán de su responsabilidad frente al cliente. (3)

(3) Villegas, Luis Gilberto. "Compendio Jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria" T.I., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, Pág. 307 y sig.

4. SUJETO TITULAR DEL DERECHO A LA RESERVA BANCARIA.

Frente a las personas o entidades obligadas a guardar sigilo se encuentran los sujetos capaces de exigir el respeto de su derecho subjetivo de que no se revelen los hechos o informaciones que ha confiado. Es importante, entonces, determinar quién es el titular del derecho subjetivo.

En armonía con la finalidad del secreto bancario concluimos que el sujeto titular del secreto bancario es el cliente del Banco, aún cuando, si transcendemos al interés público que para un Estado tiene el Secreto Bancario, el beneficiario es LA COLECTIVIDAD.

A efecto de determinar quien es efectivamente el sujeto a quien aprovechará la protección del secreto, es decir, el titular del derecho, o la otra parte de la relación obligacional, creemos necesario detenernos en el análisis del significado y alcance del vocablo "cliente".

Para Carlos Alberto Villegas (4) "cliente", no solo es aquel que mantiene una relación de continuidad en sus operaciones con una entidad sino "todo aquel que utilice los servicios de una entidad financiera", aunque sea en forma accidental o casual.

La jurisprudencia y la doctrina francesa han desarrollado extensas elaboraciones respecto del criterio que permita identificar a quién es "cliente" de la banca; se ha dicho que cliente es el que tiene negocios don la banca, el problema será determinar cuál o cuales son los negocios bancario (entre los muchos que puede haber) que otorguen tal beneficio; se ha dicho que cliente es la persona conocida por el Banquero, de nuevo el problema de recurrir al criterio de identificación. Poco a poco la doctrina se ha ido acercando a un criterio distintivo que es el que priva actualmente en la mayoría de sistemas, a saber: la adhesión voluntaria a la operación bancaria.

(4) Op. Cit. Pág. 163.

Farhat, en su obra "le secrete bancaire" (5) lo explica de la siguiente manera: "esto supone, por una parte, que el banco dé su consentimiento sobre la operación y sobre la persona que la realiza y que, por otra parte, esta última recurra voluntariamente también, a los servicios del banco, así, no puede acordarse la calidad de cliente, con las ventajas que ello implica, a aquellos que han tenido que ver con un banco sin el consentimiento de éste (el ladrón, el librador de un cheque que no tiene cuenta en el banco no pueden ser considerados clientes del banco).

(5) Citado por Mejan C. Luis Manuel. "El secreto bancario# Biblioteca Felaban, Bogotá, Colombia, 1984, Pág. 89.

Por otro lado, la protección del secreto no aprovechará a aquellos que tienen negocios con el Banco, sin haberlo escogido con toda conciencia para celebrar con él sus operaciones o confiarle sus depósitos. Por ejemplo, la calidad de clientes y con ella, la protección de la ley sobre el secreto serán rehusados a quienes vienen al banco a recibir el importe de una orden de pago proveniente de la administración pública quien en forma personal e individual ha determinado el banquero pagador".

5. SUJETOS A LOS QUE LES ES OPONIBLE EL SECRETO BANCARIO.

Una vez determinado los puntos sobre:

a) Los sujetos ante quienes cede el secreto bancario (límites subjetivos);b) Aquellos que son los obligados a guardarlo;c) Las personas que tienen facultad para exigir que no se revele dicho secreto (cliente); es oportuno abordar el punto sobre las personas ante las cuales las Instituciones Financieras están obligadas a guardar sigilo.

Creemos que debe mantenerse el Secreto bancario frente a todos aquellos que no han formado parte, con su voluntad, de la relación que origina una operación bancaria:

a) Los Terceros, aún cuando tengan interés jurídico. Esto es así porque el Banco no es autoridad con facultades para discernir si el interés jurídico del tercero es legítimo y suficiente.

Los terceros que alegan un interés en el conocimiento de hechos involucrados en la operación, pueden acudir a la autoridad competente, la cual, llenando los requisitos de legalidad podrá ordenar la develación.

En nuestra legislación es la Superintendencia del Sistema Financiero la autoridad competente para conocer sobre solicitudes de develación.

b) A aquellas autoridades que no están facultadas expresamente por el sistema legal aplicable o que estándolo, se estén extralimitando en el ejercicio de sus facultades o no llenan los requisitos que el sistema exige para que proceda la develación. Cuando una Institución Financiera niega información a una autoridad en los citados casos, no debe considerarse su actitud como de resistencia a la autoridad o de desobediencia a sus mandatos.

Es interesante mencionar que en algunas legislaciones, aún a los entes de control del sistema financiero, puede denegárseles legítimamente una solicitud de información, ya que puede presentarse el caso que dicha solicitud presuponga la necesidad de ir más allá de aquellas áreas que específicamente le están encomendadas, cuales son, inspección, vigilancia, estadística, etc., en tal situación de ilicitud, el silencio se impone.

CAPITULO IV

LA DEVELACIÓN DEL SECRETO BANCARIO

1. SIGNIFICADO DE "DEVELACIÓN".

El fenómeno cuyo término se busca hace referencia tanto a las situación o a las personas a las que no puede oponerse el sigilo como a la conducta que dichas personas, las autoridades y sobre todo el poseedor del secreto debe observar cuando se den los supuestos del caso.

Este fenómeno ha recibido diversas denominaciones y tratamientos tanto por la doctrina como por las legislaciones, se le llama excepciones al Secreto bancario, salvedades al Secreto Bancario, derogación del Secreto Bancario.

El llamarle "Excepciones" arranca de la base de que el sigilo es la norma y sólo "excepcionalmente" es decir, en casos especiales, el deber de sigilo no rige. Sin embargo la connotación "excepción" en el Derecho tiene algunas consecuencias interesantes sobre todo en materia de interpretación, normalmente las excepciones son numerus clausus y de interpretación restringida, es decir, específicamente enunciadas por el legislador, cosa que no sucede en la mayoría de legislaciones, respecto de la develación del Secreto Bancario.

Cuando se utiliza la expresión "DEROGACIÓN" DEL SECRETO BANCARIO se pretende explicar como una norma positiva (la que establece la obligación del sigilo) deja de tener vigencia y de aplicar en determinados casos.

"Derogación" significa: "abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior procedente de autoridad legítima". Técnicamente hablando la derogación constituye, en sentido estricto, la modificación parcial de una ley o costumbre anterior.

Como es obvio, no es técnicamente correcto hablar de "derogación del secreto bancario" ya que es

imposible que una norma jurídica se considere vigente en unos casos o frente a ciertas personas y derogada en otros o frente a otras personas; no es lógico que una norma rija en algunas ocasiones y en otras no, que tenga valor en unos casos y no en otros.

Algunas legislaciones como la Mexicana utilizan el término "salvedades" para referirse a los casos en que la obligación de guardar discreción pueda ser dispensada.

Comúnmente la palabra "salvedad" se emplea para hacer alusión a la excusa o descarga que hace u no antes de decir una cosa que pudiera ofender a otra y como refiriéndose a la nota para legalizar una enmienda en un documento. En México ha sido utilizada como queriendo significar el establecimiento de zonas más bien genéricas que precisas, de no aplicación de las normas jurídicas que obligan al secreto; "salvar" pareciera usado como sinónimo de eludir, saltar, rodear.

El idioma Inglés y concretamente el léxico jurídico inglés usa la expresión "TO DISCLOSE", "DISCLOSURE" que significa da a conocer lo que es secreto o no cabalmente entendido (Black´s Law Dictionary).

En Francés se usa un término que cubre o define concretamente el fenómeno: "DEVOILER" que significa quitar el velo, descubrir, revelar. (Diccionario Sopena).

El término inglés no solo es extraño a la cultura latina sino que, además, cubre otros aspecto de contenido jurídico, tales como la obligación de poner por escrito y en forma clara determinadas reglas de contratación, por ejemplo, la forma del cálculo de intereses, o circunstancias específicas, de uno de los contratantes. En suma, más , parece un término relacionado con Protección de consumidor que con la guarda del secreto.

No sucede lo mismo con el término francés "Devoiler" que se ha trasladado al español, como galicismo: "Develar", que por su orígen latino, hace viable su uso con propiedad para ajustarse a ea gama de situaciones y relaciones de que se viene tratando.

2. UBICACIÓN DE LA DEVELACIÓN.

La Develación del Secreto Bancario es una parte fundamental de la propia figura del Secreto Bancario. En íntima relación con la obligación de guardar discreción de los hechos relacionados con la operación bancaria, está el análisis de cuándo dicha información puede ser revelada o dispensada, lo mismo que el examen de los casos en que la confidencia debe darse a conocer. Es decir, la obligación de discreción juega con la potestad de dispensarla y con la obligación de informar.

En el aspecto del Secreto bancario que se identifica como la Develación se mezclan todos los elementos que intervienen en la forma del sigilo, en posiciones múltiples pero siempre los mismos elementos.

En la obligación de sigilo intervienen: el cliente, el banco, una autoridad vigilante de que las cosas permanezcan en secreto y un tercero impotente para cruzar la barrera. En la develación, salvo el caso de la autorización del cliente, intervienen: un cliente que ve frustrado su interés de ser protegido, por la develación sobre sus cosas íntimas: una autoridad que esta vez vigila lo contrario, o sea que se corra el velo, que se muestre la información, otra autoridad que presiona al Banco con toda la fuerza de que está investida, un Banco que se estremece entre su inercia ya natural al silencio y la orden de informar y, por último, un tercero esta vez apoyado por la ley imponiendo su interés jurídico por encima del interés del cliente, tan fuerte aquél que doblega a éste y que a su vez ha tenido tal fuerza que ha creado legislación y costumbre.

La develación no es ajurídica, no es alegal, se produce en los marcos de referencia que han

creado el secreto; no es arbitraria, ni caprichosa, se da en casos analizados y estudiados, promulgados en normas positivas vigentes con anterioridad a los hechos; no es débil, cuenta con todo el apoyo de la autoridad y está apoyada por normas sancionatorias. Es además, al igual que guardar el secreto, una obligación moral.

Pero lo profundo, la razón de ser de la Develación está en el choque y enfrentamiento de diversos intereses jurídicos. Contra la esfera personal e íntima de un sujeto se yerguen otros intereses, a veces del propio cliente que prefiere la publicidad al silencio; a veces de terceros que lo mismo pueden ser acreedores comunes que acreedores de alimentos, que acreedores laborales, que acreedores autoridades que persiguen un delito o velan por los ingresos públicos. Acreedores todos ellos que corren el riesgo de ver seriamente atropellados sus propios intereses al mantenerse ocultas algunas actividades o algunos bienes del cliente. Kelsen dijo que el derecho de una persona llega hasta donde empieza el derecho del otro, el Secreto Bancario es un claro ejemplo de ello.

La existencia de la Develación tan reglamentada como el propio sigilo, da vigor y validez al Secreto Bancario. Un sigilo absoluto que jamás pudiera levantarse, o, un sistema en donde nada fuera discreto generaría fuertes injusticias y produciría desconfianza del público en el sistema bancario, como consecuencia lógica el retiro de depósitos y fuertes actitudes represivas de las autoridades.

El Secreto Bancario se ha mantenido firme a través del tiempo en las diferentes legislaciones como una institución jurídica, porque le es innata la develación, es decir, que su cabal observancia con lleva el fiel cumplimiento de las normas que obligan tanto a guardar silencio como a revelar información.

3. CASOS EN QUE PROCEDE LA DEVELACIÓN.

Cuando se trata de ubicar los casos a los cuales se aplica una determinada situación jurídica no se encuentran, comúnmente, sino dos alternativas: La llamada numerus clausus y la llamada numerus apertus.

Conforme al sistema numerus clausus, la situación jurídica en cuestión sólo aplica a determinados casos enunciados específicamente por el legislador fuera de los cuales resulta imposible la aplicación de la misma por disposición legal expresa. Ejemplos típicos de este sistema son las disposiciones penales y las disposiciones fiscales en las cuales la interpretación es estricta, asimismo en los casos de situaciones-excepciones que se interpretan también en forma restringida.

Conforme el sistema numerus apertus, el derecho crea solamente las bases generales para el ámbito de validez material de la situación jurídica en cuestión, pudiendo caer dentro de ella una enorme diversidad de situaciones particulares de acuerdo con las necesidades y circunstancias particulares de las personas que en ellos e involucran. Un ejemplo de este sistema lo constituye la enumeración de contratos que hace el Código Civil, los cuales regula con mayor precisión sin que ello quiera decir que las partes no puedan entrar en acuerdos para la celebración de contratos diversos a los enumerados en dicho cuerpo legal, sino que siempre que se den los supuestos de concurrencia de voluntades y de objeto lícito se estará en la presencia de un contrato, aunque no sea de los específicamente regulados por la ley.

Por la manera como se ha venido produciendo la práctica del Secreto Bancario, creemos que los casos de develación pertenecen a un sistema más parecido al numerus clausus que al numerus apertus, aun cuando no son teóricamente excepciones ni existe disposición expresa que establezca que fuera de dichos casos de develación, no habrá otro. Como sabemos, en la mayoría de legislaciones no existe una ordenada y exacta determinación positiva de los casos en que debe

levantarse el secreto y de los casos en que debe guardarse; la casuística es extensa, por lo tanto, en la gran mayoría de casos los sujetos obligados a la reserva deben recurrir a varios cuerpos legales para desentrañar el fundamento jurídico de la develación solicitada.

La doctrina señala algunos casos "típicos" en los que el Banco se encuentra en la obligación de develar información; la mayoría de ellos fueron tratados cuando nos referimos a los límites objetivos y límites subjetivos del secreto bancario, en el capítulo III de nuestra tesis, sin embargo por su relevancia y carácter imperativo, citamos algunos a continuación.

3.1 LA AUTORIZACIÓN O SOLICITUD DEL CLIENTE.

En este caso la develación es un imperativo para el Banco pues es el sujeto beneficiado con la reserva el que está autorizando o solicitando la información, movido seguramente, por un interés superior a su interés de discreción el cual es protegido por el Secreto bancario; en ese sentido se pronuncia la ley de Bancos y Financieras, respecto a los depósitos y captaciones que reciben los Bancos (art. 128 inc. 1°).

En este caso la negativa injustificada del Banco a dar la información puede acarrearle a éste serios problemas, ya que el cliente cuya solicitud ha sido denegada puede sufrir algún perjuicio patrimonial por dicha omisión, perjuicios que posteriormente puede deducirle al Banco.

3.2 LA PROBLEMÁTICA JURISDICCIONAL.

Tanto en doctrina como en Derecho Comparado existen elaborados planteamientos sobre los vacíos que las diferentes legislaciones poseen sobre el particular ya que en la mayoría de los casos, las disposiciones legales que autorizan la develación se refieren a la información requerida por los tribunales judiciales.

En nuestro derecho positivo la Ley de Bancos y Financieras al referirse a la información sujeta a reserva establece "art. 108... no están comprendidas en el inciso anterior las informaciones que requieran los tribunales judiciales...", es decir, que si utilizamos una interpretación apegada estrictamente al sistema "numerus clausus" aplicable a situaciones con régimen de excepción quedaría excluido el tribunal arbitral, el que, como sabemos tiene jurisdiccional voluntaria. (art. 25 pr. c) si aplicamos el sistema numerus apartus, los tribunales arbitrales tendrían facultad para requerir la develación en virtud de las facultades jurisdiccionales que le han sido delegadas.

Los extremos de la interpretación del caso bajo ambos sistemas los resumimos así:

a) Interpretación formal (conforme al sistema numerus clausus): bajo esta óptica la develación sólo procede a requerimiento de una autoridad que pertenece al "Poder judicial", es decir que se debe observar una conducta apegada a lo literal de la disposición legal que habla de "tribunales judiciales".

b) Interpretación material (sistema numerus apertus): ésta parte de la base de que no existe en el derecho positivo cuestionado, disposición legal que establece que los casos de develación son un régimen de excepción, ni son equiparables la s pocas normas que se refieren a los casos de develación, a las normas fiscales o penales, que son por excelencia la que deben interpretarse restrictivamente.

En el caso de la develación del secreto bancario, la ley no dice que se trata de excepciones, tampoco se enumeran taxativamente casos específicos sino situaciones genéricas en los que opera la develación y, por último y más importante, no se rompe con el sistema general sino que se complementa. No puede decirse: "la regla general es el silencio y la develación es la excepción" sino que debe afirmarse: "La regla general es la protección de los intereses económicos en forma

justa" y por tanto silencios y develaciones forman parte de la misma regla general.

De ahí que las diferentes legislaciones, para el caso, la muestra no haga la enumeración de una larga lista de casos, sino que da los parámetros de aplicación del sistema, develar la información cuando se está dentro de los parámetros es parte de la figura jurídica del Secreto Bancario, no es salirse de él.

En tal sentido, a nuestro juicio la develación se deberá producir cuando exista una contienda litigiosa entre el cliente del banco y un tercero, que involucre hechos o datos que obran en poder y conocimiento de la Institución de crédito y cuyo conocimiento sea relevante para la solución de la litis a juicio de la autoridad que conoce la causa.

No obstante lo anterior, es recomendable que para evitar algún riesgo para la Institución de Crédito, la parte que requiere la información en el juicio arbitral, o la institución de crédito, pida al árbitro la conformidad de la otra parte o bien la orden judicial para proceder a la develación.

3.3 SOLICITUD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES.

Respecto del fenómeno "representación" la doctrina ha elaborado diversas teorías, especialmente cuando el representado es una persona moral, pero haciendo abstracción de toda teoría, el resultado es el mismo; el tercero que trata con un representante, actúa como si tratara directamente con el cliente.

¿Por qué incluir, pues, al representante entre los casos de develación, en lugar de tratarlo juntamente con el caso del cliente mismo al describir la Figura del Secreto Bancario? Hay varias razones: en primer lugar porque, según la tesis expuesta, la develación forma parte consubstancial de la figura del Secreto Bancario y no una excepción al mismo; en segundo sitio porque presenta la posibilidad de que una persona distinta al cliente tenga conocimiento de las operaciones de éste.

¿Por qué debe regularse que el representante legal tenga acceso a la información? Simple y sencillamente porque el sigilo es algo tan serio que el no pronunciarse al respecto abriría lagunas difíciles de llenarse.

Era pues menester que la ley se produjera en el sentido de si a los representantes les estaría abierto el camino o cerrado, o supeditado a requisitos adicionales.

El sistema por el que opta nuestra legislación es admitir al representante sin más requisito que la extensión de facultades de que está investido. (Art. 128 de la Ley de Bancos y Financieras).

Se parte del principio de que el cliente desea que a su representante se le dé el trato que a él se le daría.

Si alguien está autorizado a manejar una cuenta debe conocer el estado de la misma. Si alguien puede intervenir en una operación debe conocer la situación que guarda. Si una persona maneja total o parcialmente el patrimonio, de otra, deberá conocer los movimientos y saldos de las operaciones involucradas.

El conocer el estado que guardan las operaciones bancarias del cliente es, a no dudarlo, un acto de administración, por ello el poder mandato o título de representación, debe cubrir tal extensión.

Difícil es encontrar el caso de un apoderado para pleitos y cobros (judicial) que requiera información sobre algunas cuentas y operaciones, pero el caso es dable y si resulta concomitante el ejercicio de su mandato podrá recibir información. Unejemplo aceptable sería el de un apoderado de esta naturaleza que requiera saber si un deudor de su mandante depositó en la

cuenta de éste, o si se ha recibido una orden de pago. Obviamente la información no podrá ir más allá de lo estrictamente involucrado con su función.

3.4. LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En varias legislaciones, para el caso la nuestra, se establece expresamente la develación de información con carácter reservado a requerimiento de la Fiscalía General de la República (art. 108, inciso final de la Ley de Bancos y Financieras).

Es lógico que por resultar prácticamente imposible que la ley prevea todos los casos en los cuales procedería la develación, se le dé facultades a la Fiscalía General de la República para que en el cumplimiento de sus funciones proceda a requerir la información que necesite tanto para el esclarecimiento de delitos como para cumplir con su deber de defender la legalidad y el orden público (art. 3 Ley Orgánica del Ministerio Público). Lo anterior lejos de menoscabar al validez del Secreto Bancario, refuerza la finalidad de dicha figura, cual es, como ya lo dijimos, JUSTA SEGURIDAD PATRIMONIAL.

3.5 OTROS BANCOS.

El intercambio de datos confidenciales entre Bancos y Financieras, es una actividad necesaria para el normal y eficaz funcionamiento de un sistema financiero, la develación en este caso más que un deber es una sana práctica bancaria con la que se pretende resguardar a las instituciones financieras del abuso y mala fe de clientes de conocida insolvencia en el resto de instituciones bancarias.

3.6 CONTRALORES DE LOS BANCOS.

Para garantizar la veracidad y seguridad de las operaciones bancarias el Estado crea organismos cuya función consiste en controlar, fiscalizar y ejercer una vigilancia preventiva de la actividad de los Bancos y demás integrantes del Sistema Financiero, para la protección de los intereses del público. En ese orden de ideas, es lógico suponer que para lograr su fin, los contralores del sistema financiero, en nuestro caso, la SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO, están facultados por la ley (art. 108 Ley de Bancos y Financieras) para pedir a los sujetos bajo su inspección y vigilancia, información reservada sobre sus operaciones e incluso, para examinar por medio de funcionarios a su servicio, todos los negocios, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos o correspondencia de las instituciones sujetas a su control (art. 31 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero).

En el capítulo referente a la figura del Secreto bancario en El Salvador nos referimos en forma detallada al papel de la Superintendencia en cuanto al Secreto bancario.

4. CONDUCTA DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS ANTE UN CASO DE SOLICITUD DE DEVELACIÓN.

Desde la antigüedad es conocida la inercia de los banqueros hacia el secreto. En todas partes del mundo el público, los usuarios y los clientes esperan y exigen al Banco y a sus funcionarios total discreción sobre operaciones bancarias; el banquero por su parte, mantiene una posición de lealtad para con las personas que acuden a él, lo que lo vuelve reacio ante cualquier requerimiento de información reservada, esa actitud produce en la práctica, enfrentamientos entre las autoridades y los banqueros.

Creemos que el conocimiento exacto, por parte de unos y otros, de las disposiciones legales del Secreto bancario es el único camino para solventar los casos que se presentan en la práctica diaria.

Las instituciones de crédito deben cuidar los siguientes aspectos en caso de verse requerida por la develación:

1. Verificar supuestos. es decir analizar si el caso que se presenta está dentro de los parámetros de develación.2. Verificar que la petición sea por escrito, fundada y motivada.3. Producir su respuesta ya sea dando esa información solicitada ya sea pidiendo algún dato adicional.

1. Verificar Supuestos.

El Banco así requerido deberá analizar con cuidado si la petición encuadra dentro de los supuestos de la ley para que la develación se produzca. Hay casos en donde la situación es clara y no requiere de mayores consideraciones pero, habida cuenta de los muchos problemas que pueden estar detrás de estas situaciones, no debe hacerse a la ligera.

Algunos bancos tendrán o deberían tener en sus manuales de procedimientos normas respecto de cómo actuar en esos casos, aunque siempre es sana costumbre la de recurrir al abogado asesor para el análisis correspondiente.

2. Verificar que la petición sea por escrito, fundada y motivada.

Este aspecto, está íntimamente ligado con la verificación del supuesto, supone el cuidar la legalidad de todo procedimiento de develación y con ello, la verdadera operatividad del Secreto Bancario.

El escrito puede ser un oficio (caso normal y más corriente) o bien puede ser a través del acta que la autoridad competente está levantando en una actuación.

El Banco requerido, con el auxilio de su abogado deberá ver, además del análisis del supuesto, que la autoridad que lo dicta o actúa sea competente, tenga facultades, la extensión de la información pedida, la conexión que existe entre el asunto que origina la develación y la información de modo que ésta sea relevante y el motivo resulte satisfecho, así como los argumentos de derecho en que se apoye la solicitud.

3. Producir su respuesta y asea dando la información solicitada ya sea pidiendo algún dato adicional.

La ley sostiene normas respecto del plazo que puede transcurrir entre la solicitud de develación y esta. Es imposible fijar plazos fatales pues las circunstancias de cada caso pueden hacer absurdos, por cotos o por largos, tales plazos. Mencionar plazos "razonables" es inútil pues en primer término la lógica humana y jurídica exige razonabilidad y, en segundo lugar, es muy difícil dar contenido jurídico, con legalidad, al término"razonable".

hay dos puntos que juegan en ésto:

Uno:- La institución de Crédito requiere contar con el tiempo necesario para revisar si se está ante una legítima solicitud de develación o no y, en su caso recabar la información.

Dos.- El camino de la justicia y de los procedimientos ante las autoridades que puedan ordenar la develación deben ser ágiles y expeditos, no puede quedar sujeto a la voluntad de terceros que retarden su acción y que incluso pueden producir, por ese retardo, un deterioro aún mayor de la

cuestión que les está encomendada.

Es menester que ambos criterios jueguen en cada caso. Autoridades y banqueros deben comprenderse recíprocamente. El banquero debe entender la urgencia de la autoridad y actuar con diligencia. La autoridad debe comprender la problemática del banquero y no presionar con despliegue de fuerza. Ambos pueden tomar medidas preventivas: Los Bancos deben adiestrar a su personal respecto de la conducta a seguir, pueden reforzar sus manuales de políticas y procedimientos y pueden preveer el que se cuente con asesoría jurídica eficiente. Las autoridades pueden dictar sus acuerdos y preparar sus oficios con la antelación y el cuidado debidos.

La respuesta debe producirse igualmente por escrito, tanto para constancia del asunto que provocó la develación como para constancia de la actuación de la Institución, acorde a las normas del Secreto Bancario, frente al cliente y frente a las autoridades bancarias. Los oficios, cartas o copias certificadas de actas levantadas deben ser conservadas por la Institución.

Normalmente se presenta la interrogante de si la Institución requerida debe poner al cliente en conocimiento de la solicitud de la develación. La legislación en la gran mayoría de Estados, entre ellas la nuestra, es igualmente omisa a este respecto. Sobre el particular cabe hacer una serie de consideraciones.

Existe una idea generalizada en el sentido de que si el banquero pone en conocimiento del cliente la develación solicitada es para ponerse de acuerdo en cómo burlar la justicia, proteger al cliente más allá de lo permitidos por la ley. Este es un juego peligroso. El Banco no es un Juez, no puede decidir el ponerse a un lado u otro de la contienda, debe actuar en cumplimiento de la ley, ya sea ésta le obligue a callar o a hablar.

Son desde luego reprochables todas las maniobras que un banquero realice arrogándose la función de Salomón, la autoridad que le pide la develación no es enemigo del Banco, ni del cliente. Si la petición está ajustada a derecho debe darse y si no, negarse. Y nada más. La actuación de la autoridad, lejos de ser un enemigo, es un coadyuvante en la seriedad de la Institución del Secreto Bancario, pues ya sea en uno o en otro caso la institución cobra solidez y vigencia. Recuérdese que la develación, e incluso la negativa de ésta, ajustada a Derecho, forman parte del sistema de la institución Secreto Bancario.

Normalmente cuando hay un procedimiento, ésto es más claro en los casos de litis, que produce la develación, el cliente tiene oportunidad de enterarse y recurrir las decisiones de ordenar la develación.

Ahora bien, el Secreto bancario protege el interés del cliente y su derecho a la discreción, de cuidar ello se ha encomendado a un Banco, quien atento a su encargo está en el legítimo derecho, aunque no en obligación, de informar a su cliente de que ha sido solicitado de develación y que actuará conforme a la ley.

La actuación que el cliente haga a continuación de la noticia en nada variará la conducta que el Banco deba seguir.

El cliente podrá exigir al banco le informe cómo manejó la solicitud de develación, pero no podrá reclamarle que no le avisó oportunamente. Nada en la ley monta tal obligación al Banco. Si éste actuó en acatamiento de la ley, su conducta es intachable, si no, será objeto de responder por daños y perjuicios causados al cliente.

Cuando todos los supuestos legales han quedado cubiertos, el banquero proporcionará la información cuidando que ésta sea toda y sólo la solicitada.

Dar informes parciales, ocultando parte de lo requerido es desobedecer una orden de autoridad y es violar las normas del Secreto Bancario. Dar mayor información que la requerida es igualmente violar el Secreto Bancario. Así por ejemplo si la autoridad requiere los "movimientos" que ha tenido una cuenta de cheques en un mes, deberían darse tanto los cargos, como los abonos, informar sólo de cargos o sólo de abonos es no referir todos los movimientos. Si resulta, continuando el ejemplo, que la cuenta en cuestión es propiedad solidaria del cliente que motivó la develación "y/o" otra u otras personas, el banco podrá informar de ello porque es fundamental para las decisiones que se deriven pero no tiene ningún derecho a revelar el nombre de los cotitulares. Si se pide información sobre qué cuentas de cheques tiene una personas nada tiene que revelar el banco sobre las cuentas de ahorros u otros depósitos de la misma.

Cuando los supuestos de develación no se hayan reunido, el banco debe hacerlo saber así a la autoridad requiriente, explicando el por qué se niega la información y exponiendo los fundamentos legales.

Es menester insistir en que el Banco no es un juez. El banco no pude negar la información basado en que los datos no son relevantes para el asunto en cuestión. (Vgr. la litis) o que la obligación reclamada al cliente está prescrita, o que el cliente no debió autorizar a su representante el poder pedir información, o que esos datos no se requieren para el ejercicio de la patria potestad, etc. En suma y para no caer en el casuismo ya que muchas veces los ejemplos son caducos, hay que señalar que si está dentro de los supuestos y cubiertos los extremos legales, el Banco no puede negarse, por hacer juicios particulares sobre las causas de la develación.

El Banco pude negarse a si el cliente no autorizó, si el apoderado no tiene poder suficiente, si la autoridad no es de las competentes, si le piden informes sobre clientes que no son parte en procedimientos jurisdiccionales, etc.

Existen ocasiones en donde las Instituciones de Crédito no pueden producir o negar simplemente la información, sino que alguna aclaración es necesaria,el Banco está entonces en su derecho de pedir se despejen esas dudas antes de producir su respuesta. Algunos ejemplos comunes son:

*"Infórmeme sobre el saldo de la cuenta de N.N. al mes de Enero". Si resulta que N.N. tiene varias cuentas, el Banco pedirá que le aclaren de qué cuenta quieren la información sin revelar cuántas ni cuáles son.

*"Remítame copia de los Estados de la Cuenta No. XXX" lógico es que el banco pregunte el período de tiempo que se desea quede cubierto.

*"infórmeme de las operaciones que ha celebrado con N.N." El Banco preguntará en qué período de tiempo y sobre qué género de operaciones se desea la información.

*Etcétera.

Un problema frecuente radica en que la información es sumamente laboriosa de obtener, lo cual conlleva dos consecuencias: tiempo y costo. La búsqueda de documentos, sobre todo cuando se deben cubrir largos períodos de tiempo, obligan a procedimientos de consulta a equipos electrónicos, microfilmes, paquetes embodegados, con el siguiente costo en horas-hombre, fotocopias, etc.

No puede una Institución de Crédito alegar distracción de esos elementos humanos, mecánicos y electrónicos en "actividades diversas a su función" pues si la ley obliga a los comerciantes y a los Bancos, en particular, a conservar los documentos, es precisamente porque puede ser necesario que se exhiban posteriormente.

Si la información es laboriosa puede indicarse el tiempo que se llevará el recabarla.

Ahora bien en la mayoría de legislaciones, se establece que si se exige exhibición e inspección en los Registros Contables del Banco, ésta, deberá practicarse en las oficinas del Banco (art. 32 de la Ley de Procedimientos Mercantiles), es lógico suponer que los gastos de obtención de fotocopias de documentos o de microfilms no pueden correr a cargo de la Institución de crédito, ésta cumplirá la orden permitiendo la exhibición, los costos adicionales deberán correr por cuenta del interesado.

Finalmente nos parece conveniente aclarar que, bajo nuestro punto de vista, la develación de cierta información que estaba bajo reserva o que era objeto de protección del Secreto bancario no la vuelve del dominio público sino que una vez develada la información el velo vuelve a caer sobre dichas operaciones, las cuales, el banco, no podrá volver a comunicar bajo la excusa de que ya han sido reveladas a ciertas autoridades o a la prensa inclusive. Ya anteriormente habíamos expuesto que aún la información proporcionada a Registros públicos, que antes o después de su registro haya sido proporcionada al banco por el cliente para o durante o con ocasión de una operación bancaria, deberá ser mantenida bajo la reserva y protección propia de la banca.

5. RESPONSABILIDAD.

Al igual que revelar información infringiendo la obligación de guardar discreción acarrea para las Instituciones bancarias o para los funcionarios infractores serias dificultades, no develar cuando se tiene la obligación de hacerlo genera una serie de consecuencias desagradables para la institución de crédito y para las personas físicas involucradas, dichas consecuencias se traducen en sanciones penales, laborales, civiles y administrativas. Penalmente puede deducírsele responsabilidad, acusándolo por desobediencia, desobediencia al mandato judicial, etc.; según lo que establezcan las diferentes legislaciones para cada caso en particular (art. 455 y 477 C. Pn).

Las sanciones laborales son aplicables en cuanto a que la conducta inadecuada de un empleado de una institución de crédito puede acarrearle a ésta (que desempeña en la relación laboral el papel de patrono) consecuencias nocivas. La conducta de un empleado contraria a las normas del secreto bancario, para el caso aquellas que establecen la procedencia de la develación, supone una falta de probidad, ya que no está desempeñando su trabajo de acuerdo a las normas legales que rigen su labor; se traduce en una desobediencia a las órdenes del patrón o superior, en tal caso el Banco-Patrón podrá tomar las medidas legales pertinentes conforme la gravedad de la infracción, los daños producidos y las disposiciones laborales aplicables al caso concreto.

En cuanto a la responsabilidad civil recordemos que la doctrina establece tres premisas para que ésta se configure: a) que se cometa un ilícito; b) que se produzcan los daños y perjuicios; y c) que exista nexo causal entre uno y otro.

Analizando dichas premisas para el caso específico de la denegatoria de la develación legítimamente solicitada y concluímos que obviamente: a) la transgresión de la norma que autoriza la develación es un acto ilícito; b) que la consecuencia del consentimiento del acto ilícito de no develar cuando se estaba obligado a hacerlo debe producir un daño preciso, ya sea económico o moral y; c) que el daño producido es una consecuencia directa de no haber develado toda la información solicitada en el momento oportuno.

En efecto, en el caso de que el cliente autoriza la develación o la solicita por medio de un apoderado y ésta no se produce por una negativa injustificada del banco, el cliente puede sufrir serios daños y perjuicios como cuando se pide al Banco revele su situación financiera a quien le va a conceder crédito o celebrar un contrato o venderle insumos o maquinaria y tales actos o contratos no se celebran por falta de información. en estos casos el cliente no solo pierde por no haber contratado sino que puede ser objeto de una reclamación.

Las sanciones administrativas impuestas a los bancos por no revelar información se traducen en la mayoría de casos en multas. La autoridad encargada de control y vigilancia de la actividad de la banca, como tal tiene facultad para solicitar información y par a multar a los Bancos por desobediencia de alguna disposición legal.

En suma, esta sección relativa a sanciones por no develar estando obligado a ello, no hace sino comprobar la afirmación hecha en el sentido de que el fenómeno develación forma parte integrante y vital del todo llamado "Secreto Bancario".

CAPITULO V

EL SECRETO BANCARIO EN EL SALVADOR

1. TRAYECTORIA DEL SECRETO BANCARIO EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA Y SU ACTUAL REGULACIÓN.

El propósito del presente tema es presentar la evolución histórica del Secreto bancario en nuestra legislación, desde que éste se hizo consistente en materia de instituciones de crédito, es decir, a partir de la Ley sobre Bancos de Emisión, hasta nuestro derecho positivo.

1.1 LEY SOBRE BANCOS DE EMISIÓN.

Fue declarada el 29 de abril de 1899 bajo la presidencia de Don Tomás Regalado, publicada en el Diario Oficial No. 110, tomo 46 del 12 de mayo de 1899. Dicha ley derogó la Ley de Instituciones de Crédito de 1898, regulando el establecimiento de los Bancos de emisión, su capital de fundación, la emisión de los billetes de Banco, la obligación de dichos bancos de cambiar los billetes puestos por ellos en circulación.

Como nota importante para nuestro trabajo, la ley regulaba expresamente la obligación de los bancos de guardar secreto, lo mismo que la obligación de informar en ciertos y determinados casos. El inciso 2° del artículo 21 establecía: "Los bancos están obligados a guardar reserva absoluta respecto a las operaciones con sus clientes salvo que medie requerimiento judicial" y en cuanto al deber de informar, el artículo 19 de la Ley obligaba a los Bancos a publicar mensualmente un extracto de sus balances, dando a conocer la situación del establecimiento y especialmente su existencia metálica, los billetes puestos en circulación y los depósitos hasta 3 días vista. Establecía el mismo artículo, que al cortar sus cuentas, semestral o anualmente, los Bancos debían publicar un estado que debía comprender:

a) En el Activo: el capital social enterado, la existencia en caja, el monto de los valores en cartera, el saldo de las cuentas deudoras y el valor de los inmuebles propiedad del Banco.

b) En el Pasivo: el capital social, el valor de los títulos de crédito en circulación, el de los depósitos a la vista y a plazo, el saldo de las cuentas corrientes acreedoras y los fondos de previsión y de reserva.

Lo anterior en ninguna manera violaba, transgredía o contradecía la obligación de guardar discreción, por cuanto la información era genérica, de tal forma que los nombres de los clientes y el detalle de sus operaciones se mantenían y resguardaban con absoluta reserva.

El artículo 21 de la Ley de Bancos de Emisión confirma lo dicho, ya que a pesar de establecer la facultad de inspección para la "Contaduría Mayor" le limitaba, pues no podía exigir que se le mostrara el por menor de las cuentas, ni la correspondencia, actas y demás escrituras y papeles de Banco.

Como observamos, es plausible la claridad que el legislador de 1899, utilizó para delimitar el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación el secreto bancario, es importante subrayar la amplitud de la cobertura del sigilo, en esa etapa de nuestra vida jurídica, para poder seguir la tendencia de los legisladores posteriores, respecto a los límites del secreto bancario. La Ley de Bancos de Emisión quedó derogada por la Ley de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares (LICOA) de 1970.

1.2 LEY DE INSTITUCIONES DE CREDITO Y ORGANIZACIONES AUXILIARES (LICOA)

Dictada por Decreto No. 94 del 17 de septiembre de 1970, publicado en el Diario Oficial No. 229 del 30 de octubre de 1970, tuvo vigencia desde el 29 de enero de 1971 hasta el 20 de julio de 1991, fecha en que entró en vigencia la Ley de Bancos y Financieras que derogó todos sus títulos y capítulo con excepción del título cuarto y las demás normas relacionadas con las Organizaciones Auxiliares de Crédito.

LICOA al igual que la Ley de Bancos de Emisión regulaba expresamente la obligación de guardar secreto, pero estableciendo como sujetos obligados y responsables de la reserva a los directores, administradores, funcionarios y empleados de las instituciones de crédito y organizaciones auxiliares, hoy llamados Bancos y Financieras, ya que siendo éstas instituciones personas jurídicas, la obligación de guardar secreto se extiende necesariamente a las personas físicas que la administran, gobiernan y fiscalizan y a los funcionarios y empleados que la integran, que hablan y escuchan por ellas.

LICOA fue amplia al regular el sigilo bancario pues calificó los muchos tipos de conducta que los sujetos obligados debían o no debían observar para incurrieren en responsabilidad; prohibiéndoles divulgar, revelar o aprovechar para su lucro personal la información de caracter reservado que conocieran.

El artículo 35 de LICOA, que consagraba el secreto bancario, se cuidó de regular también la procedencia de la develación de información en ciertos y determinados casos.

El texto literal del artículo 35 de LICOA era el siguiente:

"Responsabilidades:

Artículo 35.- Los directores, administradores, funcionarios y empleados de las instituciones de crédito y organizaciones auxiliares, que contravengan las disposiciones de las leyes, reglamentos y

normas internas aplicables o que intencionalmente, por actos u omisiones, causen perjuicio a la institución o a terceros, incurrirán en responsabilidad por los daños y perjuicios que hubieren ocasionado.

Los que divulgaren o revelaren cualquier información de carácter reservado sobre las operaciones de la institución o sobre los asuntos comunicados a ella, o se aprovecharen de tales informaciones para su lucro personal, incurrirán en la misma responsabilidad, sin perjuicio de la sanciones penales que pudieren corresponderles por violación del secreto.

No están comprendidas en el inciso anterior las informaciones que requieran las autoridades en el ejercicio de su atribuciones legales, ni el intercambio de informaciones confidenciales entre instituciones de crédito y organizaciones auxiliares, con objeto de proteger la veracidad y seguridad de sus operaciones, ni las informaciones que se proporcionen al Banco Central en relación con el servicio nacional de información de crédito bancario".

1.3 CÓDIGO DE COMERCIO.

Nuestro actual Código de Comercio, publicado en el Diario Oficial No. 140 tomo 228 del 31 de julio de 1970, vigente a partir del 1° de abril de 1971, regula dentro del capítulo referente a las operaciones bancarias, el secreto bancario. El artículo 1185 establece:

"Art. 1185. Los bancos están obligados a guardar reserva absoluta, respecto de las operaciones de sus clientes, salvo que deban declararlas por mandato de Ley. LA infracción de esta obligación, los hará responsables de los daños y perjuicios".

La disposición citada es terminante; mientras LICOA regulaba enfáticamente la responsabilidad de funcionarios y empleados por la violación del secreto bancario, el Código de Comercio obliga a la persona jurídica BANCO a guardar sigilo.

El artículo en comentario, protege bajo el velo de la reserva absoluta "las operaciones de los Bancos, sin excepciones objetivas que excluyan a tales o cuales operaciones bancarias, es decir, que al igual que LICOA establece que el secreto bancario cubre tanto operaciones pasivas como activas y neutras. Adelantamos que ésta amplitud fue limitadas expresamente por la Ley de Bancos y Financieras, Ley especial sobre la materia, que vino a diferencias la información sujeta a secreto, de la información sujeta a reserva; la cual es objeto de un análisis detallado, en páginas posteriores.

1.4. LEY DE SANEAMIENTO Y FORTALECIMIENTO DE BANCOS COMERCIALES Y ASOCIACIONES DE AHORRO Y PRÉSTAMO.

El Decreto Legislativo No. 627 publicado en el Diario Oficial No. 276, tomo No. 309, de fecha 6 de diciembre de 1990, dió vida a la Ley en comentario y con ella a la etapa de recuperación de nuestro sistema financiero, a través de la creación de una institución especializada dotada con los instrumentos necesarios para proceder al saneamiento y fortalecimiento de los Bancos y Financieras, dicho instituto es el FONDO DE SANEAMIENTO Y FORTALECIMIENTO FINANCIERO, creado con personalidad jurídica y patrimonio propio y con la finalidad esencial de proceder al saneamiento y fortalecimiento de los Bancos y Financieras.

Al efecto apuntado, la referida ley excluyó del Secreto Bancario todas las operaciones de saneamiento, estableciendo en su artículo 20:

"Se excluye de la información reservada que establecen otras disposiciones legales todo lo referente a las operaciones de saneamiento que realicen el Fondo de los integrantes del Sistema Financiero y asimismo, a los créditos que todas las instituciones del Sistema Financiero han otorgado y sobre los cuales se han constituido el ciento por ciento de reserva de saneamiento, de conformidad con las regulaciones emitidas por las autoridades monetarias competentes." Con dicho artículo sustancialmente el contenido objetivo del Secreto Bancario en nuestro país, por cuanto, antes de la Ley de Saneamiento (Código de Comercio y LICOA), el sigilo bancario cubría todas las operaciones bancarias.

Al sustraer de la protección del sigilo las operaciones de saneamiento que realiza el fondo y los créditos sobre los cuales se ha constituido el ciento por ciento de reserva de saneamiento, se pretende garantizar la sanidad del proceso de saneamiento; para su ejecución, se facultó al FONDO para adquirir a su valor de capital e intereses a la fecha de transferencia, créditos y otros activos de las instituciones financieras objeto de saneamiento, previamente seleccionados por el Banco Central de Reserva con la opinión técnica de la Superintendencia del Sistema Financiero y se le autorizó a efectuar la notificación de las cesiones de crédito que realice, por medio de publicaciones con el extracto de la transferencia, por una sola vez, en dos periódicos de circulación nacional.

1.5 LEY ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO.

Como sabemos la principal finalidad de la Superintendencia del Sistema Financiero es vigilar el cumplimiento de las disposiciones aplicables a las instituciones sujetas a su control, procurando así garantizar la estabilidad del Mercado Financiero y mantener la confianza del público. Para la consecución de dicha finalidad la superintendencia cuenta con autonomía administrativa y presupuestaria, en el ejercicio de sus atribuciones, entre las que se destaca la de vigilar y fiscalizar las operaciones de instituciones sujetas a su control.

Para el ejercicio de las atribuciones de vigilancia y fiscalización, el superintendente está facultado por la ley entre otras cosas para fiscalizar y vigilar las operaciones del Banco Central de Reserva de El Salvador y demás integrantes del Sistema Financiero; requerir a las entidades sometidas al control de la Superintendencia, los datos, informes o documentos sobre sus operaciones y disponer la información que sobre sus activos, pasivos y resultados deberán darse a conocer al público; realizar cuando lo crea conveniente y sin previo aviso, inspecciones completas en los Bancos y demás integrantes del sistema financiero (art. 21)

Con tan amplias facultades, el secreto bancario da lugar a que proceda el fenómeno de la develación, porque tratándose de un requerimiento de información de la Superintendencia del Sistema Financiero, la develación se traduce en un deber de información.

El artículo 31 de la Ley es aún más claro y terminante en cuanto que detalla las formas ilimitadas de fiscalización de la Superintendencia al establece:

Art. 31. Para ejercer la facultad de fiscalización la Superintendencia podrá examinar por los medios que estime convenientes, todos los negocios, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia de las Instituciones sujetas a su control; asimismo podrá requerir de sus Administradores y Personal, todos los antecedentes y explicaciones que sean necesarios para esclarecer cualquier punto que le interese".

la anterior disposición somete a la fiscalización de la Superintendencia, toda clase de información que los Bancos puedan tener, sujeta o no a la reserva bancaria. Al artículo 34 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero regula especialmente la obligación de los Bancos de informarle a la Superintendencia, cada vez que otorguen a una misma persona natural o jurídica créditos que e sobrepasen el 3% de su capital pagado y reservas, indicando el detalle de sus garantías; le medida es sumamente sana, por cuanto tiende a garantizar la transparencia de la distribución de los créditos y consecuentemente la solvencia de los bancos al tener que observar todas las medias legales y técnicas pertinentes, en el otorgamiento de créditos por fuertes sumas de dinero.

Por tener la Superintendencia autoridad suficiente para conocer cuanta información confidencial le sea necesaria, su Ley Orgánica, sujeta a un fuerte régimen de sanciones al Consejo Directivo, al Superintendente, a sus empleados, delegados, agentes y a toda persona que a cualquier título preste servicios a Superintendencia, por la revelación de cualquier detalle de los informes que hayan emitido, conocido o tratado (Arts. 15 y 26)

Para garantizar el secreto sobre la información de carácter reservado que ha obtenido la Superintendencia de los Bancos, el artículo 36 de la Ley Orgánica establece:

"Art. 36.- La información recabada por la Superintendencia será confidencial y no podrá ser dada a conocer a las oficinas tributarias ni a ninguna otra que no sea el Banco Central de Reserva, la Corte de Cuentas de la República, la Fiscalía General de la República y lo Tribunales Judiciales, salvo a autorizaciones expresas que ésta u otras le concedan".

La misma ley sanciona con multa a los funcionarios de las instituciones fiscalizadas que no permitan o impidan que se realice la inspección ordenada por la Superintendencia o que no proporcionen la información que están obligadas a dar las expresadas instituciones, lo mismo que a los Directores, Interventores, Gerentes , Funcionarios, empleados, Auditores Externos o Internos y Liquidadores de dichas Instituciones que alteren, desfiguren datos o antecedentes en los balances, libros, estados, cuentas, correspondencia u otro documento, que los oculten o destruyan con el fin de dificultar, desviar o eludir la fiscalización de Superintendencia (artículos 38 y 39).

1.6 LEY DE PRIVATIZACIÓN DE LOS BANCOS COMERCIALES Y DE LAS ASOCIACIONES DE AHORRO Y PRÉSTAMO.

La Ley de Privatización de la Banca, ya comentada en el capítulo I de nuestra tesis cuando nos referimos a "LA BANCA EN EL SALVADOR", no contiene ninguna disposición que obligue o establezca medidas sobre el secreto bancario, sin embargo, nos parece pertinente comentar algunos de sus artículos.

El artículo 18 de la referida Ley contiene la obligación de informar a la Superintendencia, para

todas las instituciones financieras objeto de privatización, sobre los cambios que se efectúan en el registro público de accionistas que éstas llevarán. Como es obvio los datos contenidos en el mencionado registro no serán objeto del secreto bancario, sino por el contrario, estarán sujetos al dominio público, dichos datos son: el nombre del accionista; cuando éste sea una sociedad, el nombre de los socios y si alguno de ellos fuere sociedad, el nombre de los socios de ésta; el número de acciones que posea cada accionista en la institución y el número de las que les corresponderían en sociedades accionistas de la respectiva institución financiera. (Art. 17).

El artículo 18 de la ley establece:

"OBLIGACIÓN DE INFORMAR

Art.- 18- Las instituciones financieras a que se refiere esta ley deberán informar a la Superintendencia, de todo cambio, que afecte el registro mencionado en el artículo anterior.

Dicha información deberá hacerse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la inscripción del socio en el registro de Accionistas de la respectiva institución".

1.7 LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA DE EL SALVADOR.

En lo que al Secreto Bancario le toca en dicha Ley, encontramos disposiciones que sancionan la divulgación de información confidencial o el aprovechamiento personal y lucro de dicha información y una disposición que faculta al Banco Central de exigir información a las instituciones que efectúan operaciones internacionales y cambiarias.

El artículo 16 inciso tercero, establece:

"...Asimismo, incurrirán en responsabilidad por los daños y perjuicios causados, los asistentes a las sesiones del Consejo que divulguen cualquier información confidencial sobre los asuntos alli tratados o que aprovecharen tal información para fines personales o en perjuicio del Estado, del banco o de terceros"

Observemos que en el inciso 3° del artículo 16, citado, se hace alusión a "los asistentes a las sesiones del Consejo", no se limitó la sanción al Consejo o a sus miembros; la razón es obvia; en dichas sesiones se maneja información de toda clase, en muchos casos, de carácter confidencial y que requiere la presencia y asesoría de personas que ilustren los puntos en discusión, la ley en su artículo 21, faculta al Consejo para invitar a personas versadas en los asuntos a tratar para que particupen en sus deliberaciones; a estas personas se les aplica también el artículo 16 inciso 3°, puesto que estando presentes en la sesión compartirán con el Consejo el conocimiento de la información que allí se maneje.

En cuanto a la información que el Banco puede exigir a las instituciones que realizan operaciones internaciones y cambiarias el artículo 59 de la Ley establece:

"Art. 59.- El Banco podrá exigir información por escrito a todas las instituciones que realicen compra y venta de moneda extranjera, así como otras operaciones internacionales, por medio de formularios que éste señale al efecto".

1.8 LEY DE BANCOS Y FINANCIERAS.

Esta Ley constituye actualmente el marco legal de nuestro Sistema Financiero, en ella se norma la organización, administración y funcionamiento de los Bancos y Financieras; las operaciones y servicios financieros; la regularización, intervención y liquidación de las instituciones financieras y, dentro de las disposiciones generales, encontramos la novedosa regulación del SECRETO BANCARIO (Art. 128).

El artículo 128 de la Ley de Bancos y Financieras establece:

"SECRETO BANCARIO

Art. 128.- Los depósitos y captaciones que reciben los bancos y financieras están sujetos a secreto y podrá proporcionarse información sobre esas operaciones sólo a su titular o a la persona que lo represente legalmente.

Las demás operaciones quedan sujetas a reserva y sólo podrán darse a conocer a las autoridades a que se refiere el artículo 108 de esta Ley y a quien demuestre un interés legítimo, previa autorización a la Superintendencia.

Lo establecido en este artículo es sin perjuicio de la información de debe solicitar la Superintendencia para cumplir con lo dispuesto en el artículo 59 de esta Ley y con la información detallada que debe dar a conocer al público en virtud del literal f) del artículo 21 de su Ley Orgánica.

El secreto bancario no será obstáculo para esclarecer delitos, ni para impedir el embargo sobre bienes."

La citada disposición es un nuestro derecho positivo, la piedra angular sobre la que descansa la figura del secreto bancario, hasta hace algunos meses, regulada en forma vaga por LICOA.

A diferencia de la gran mayoría de legislaciones extranjeras, la nuestra, siguiendo el modelo chileno, por medio del artículo 128 citado, gradúa la información confidencial de las instituciones financieras así:

a) Información sobre operaciones sujetas a secreto, o sea sobre depósitos y captaciones (Art. 128 Inciso 1°)

b) Información sobre operaciones sujetas a reserva, es decir aquella que puede dársele a ciertas y determinadas personas (Art. 128 Inciso 2°)

Mientras que la mayoría de leyes extranjeras utilizan indistintamente los términos secreto bancario y reserva bancaria; el legislador salvadoreño, prefiere utilizarlos para calificar el grado de confidencialidad de la información y clasificarla una, como objeto del secreto bancario, y otra como objeto de reserva.

Analizaremos detenidamente el artículo 128, así:

El inciso primero establece que "los depósitos y captaciones que reciben los bancos y financieras están sujetos a secreto"; es necesario que aclaremos los alcances del término depósito en la forma en que está siendo utilizado, ya que en materia bancaria en la mayoría de los casos éste no coincide con el concepto general que existe del contrato de depósito en el Derecho Civil y Mercantil. Los depósitos correspondientes al contrato clásico de depósito son los menos en el desarrollo de las actividades de la banca y por el contrario, en la mayor parte de los casos los "depósitos bancarios" corresponden a una modalidad peculiar del depósito, que en opinión de algunos tratadistas de la materia, debía llamarse de forma distinta. En otras palabras, la expresión "depósitos" comprende dos claras posibilidades:

a) La recepción de bienes en depósito simple, propiamente depósito, que en doctrina se ha llamado depósito regular y

b) Los depósitos de cosas fungibles y consumibles, fácilmente sustituibles por otros de la misma especie y calidad, llamados depósitos irregulares, aquí ubicamos los depósitos bancario a que se refiere el artículo 128 de la Ley de Bancos y Financieras, en comentario, los cuales están regulados en nuestro derecho positivo por el artículo 1186 del Código de comercio que establece:

"DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO, CHEQUES Y DE OTROS TÍTULOS VALORES.

Art. 1186.- El depósito de una suma determinada de dinero en moneda nacional o en divisas o moneda extranjera, transfiere la propiedad al banco depositario, y lo obliga a restituir la suma depositada en la misma especie.

La obligación de conservación y custodia se cumple con el mantenimiento de valores económicos equivalentes a los bienes depositados, en la forma y límites que determine la ley, y no queda excluida por el uso de los mismos por parte del depositario".

El negocio bancario gira en torno a la administración de recursos monetarios por lo que es fácil imaginar la enorme importancia que tienen los depósitos irregulares en la captación de recursos y consecuentemente el interés de la Banca de garantizar a los titulares de dichos depósitos, que estos estarán protegidos por un sólido secreto bancario.

El artículo 128 inc. 1°, agrega que "podrá proporcionárse informaciones sobre esas operaciones sólo a su titular o a la persona que lo represente legalmente". Al hablar de titular, entendemos que el legislador salvadoreño se refería, según definición de Cabanellas (1) a "quien goza legítimamente de un derecho declarado o reconocido a su favor o que figura como dueño o principal en una cosa o caso", es decir a la persona que figura como propietaria del depósito y que como tal está facultada para hacer uso de él.

(1) Cabanellas, guillermo, "Diccionario de Derecho Usual", sexta edición, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1968, t. IV pa´g. 240.

Es obvio, que el secreto bancario ceda ante un requerimiento de información del cliente o titular del depósito, ya que es precisamente en su beneficio, principalmente, que se ha establecido tal figura.

Igual principio se aplica al regular que se podrá proporcionar información sobre depósitos y captaciones a las personas que representen legalmente al titular de dichos depósitos. Consideramos incluidas en este apartado, es decir, con capacidad para requerir información, en primer lugar a los padres que ejercen la patria potestad sobre un menor de edad, a los curadores de los incapaces, a los administradores y representantes de personas jurídicas, a los administradores de sucesiones, y a los que tienen poder para disponer de los depósitos, y a los mandatarios del titular a ese afecto. La casuística puede sugerir muchas y variadas situaciones que deberán analizarse a la luz de todo el derecho Positivo en general y de la disposición citada en particular.

Consideramos oportuno adelantar que las operaciones de depósitos, sujetas a secreto, no están del todo exentas del conocimiento de terceros distintos de su titular o representante, ya que existen situaciones al margen del secreto bancario, como la que se presenta en la Ley de Impuesto sobre la Renta que en su artículo 70 obliga a las Instituciones a retener el 10% de los intereses sobre los depósitos de las personas jurídicas, en consecuencia deben enterar la sumas retenidas junto con una declaración jurada con la información de la operación objeto de la retención a la Dirección General de Impuestos Internos (Art. 62 de la Ley de Impuesto sobre la Renta).

Al hacer esta declaración jurada en el formulario pre-establecido por la Dirección General, la Institución Financiera no viola su deber de guardar secreto, por cuanto la misma Ley la obliga a hacerlo y el cliente año no poder alegar ignorancia a la Ley, se presume que conoce tal deber del banco, por lo tanto no pude esperar silencio de parte de la institución. Es este caso, el banco al informar sobre la retención del depósito no actúa como infidente sino en su carácter de agente de retención.

Otro caso, de develación de información sujeta a Secreto es el que se presenta en la LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS (Decreto Legislativo No. 728 Diario Oficial No. 52, tomo 310 del 15 de marzo de 1991) que en su artículo 64 establece:

"SECRETO BANCARIO O TRIBUTARIO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS

Art.. 64.- El secreto bancario, así como la discreción en materia tributaria, no operarán en la investigación de los delitos a que se refiere la presente ley; la información que se reciba será utilizada exclusivamente como prueba en dicha investigación y sólo podrá ser ordenada por el juez de la causa. Dicha información también p odrá ser requerida por el Ministerio Público, conforme a su Ley Orgánica.

Para los efectos de incautar o requerir la presentación de documentos bancarios, financieros o comerciales será necesaria orden del juez, quien la expedirá cuando sea procedente, en el mismo auto que ordene el inicio de instrucción.

El juez o el jefe de la Unidad Ejecutiva cuando la urgencia del caso lo requiera, podrá ordenar la inmovilización de las cuentas bancarias de los imputados, mientras transcurra el proceso de la investigación respectiva. Cuando la inmovilización sea ordenada por el Jefe de la Unidad Ejecutiva, no podrá exceder de tres días, dentro de los cuales deberá darse cuenta al juez competente, quien resolverá sobre la procedencia o no de dicha medida".

Como es obvio el legislador se quedó corto en la Ley de Bancos y Financieras al establecer que la información sobre depósitos y captaciones sólo sería revelada a su titular o a su representante legal.

Continuando con el análisis del Art. 128, el inciso 2° establece que "las demás operaciones quedan sujetas a reserva, solo podrán darse a conocer a las autoridades a que se refiere el artículo 108 de esta Ley y a quien demuestre un interés legítimo, previa autorización de la superintendencia". Es claro que al referirse a las "demás operaciones", está regulando todas las operaciones bancarias con excepción de los depósitos y captaciones que como vimos están sujetos a secreto Inmediatamente después establece los casos en que podrá proporcionarse información remitiéndose al artículo 108, que establece:

"RESPONSABILIDAD A DIRECTORES, FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS

Art. 108. Los directores, administradores, funcionarios y empleados de los bancos o financieras que contravengan las disposiciones de las leyes, reglamentos y normas internas aplicables o que intencionalmente, por actos u omisiones, causen perjuicios a la Institución o a terceros, incurrirán en responsabilidad por los daños y perjuicios que hubieren ocasionado.

Los que divulgaren o revelaren cualquier información de carácter reservado sobre las operaciones de la institución o sobre los asuntos comunicados a ella, o se aprovecharen de tales informaciones para su lucro personal o de terceros, incurrirán en la misma responsabilidad, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieren corresponderles.

No están comprendidas en el inciso anterior las informaciones que requieran los tribunales judiciales, la Fiscalía General de la República y las demás autoridades en el ejercicio de sus atribuciones legales y las demás autoridades en el ejercicio de sus atribuciones legales, ni el intercambio de datos confidenciales entre bancos y financieras con objeto de proteger la veracidad y seguridad de sus operaciones, ni las informaciones que corresponda entregar al público según lo designe esta Ley y las que proporcionen la Superintendencia en relación al servicio de información de crédito bancario."

De lo anterior concluimos que las operaciones bancarias con excepción de las sujetas al Secreto Bancario, estaban sujetas a reserva y sólo puede darse información sobre ellas a:

a) Los tribunales judiciales,b) La fiscalía General de la República,c) Autoridades en el ejercicio de sus atribuciones legales, es decir, a aquellas que la Ley autorice expresamente a requerir dicha información, por ejemplo, el Fondo de Saneamiento y Fortalecimiento Financiero, cuya ley de Bancos y Financieras lo confirma en el artículo 129 al establecer:

"EXCLUSIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA

Art. 129.- Se excluye de la información reservada que establecen otras disposiciones legales todo lo referente a las operaciones de saneamiento que realicen las instituciones integrantes del Sistema Financiero a que se refiere el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del

Sistema Financiero y, así mismo a los Créditos que los Bancos y Financieras otorguen sobre los que constituyen el ciento por ciento de reserva de saneamiento de conformidad con las regulaciones emitidas por las autoridades monetarias competentes".

Los otros Bancos y Financieras con el objeto de proteger la veracidad y seguridad de sus operaciones.A la superintendencia en relación a servicio de información de crédito bancario regulado actualmente por el artículo 59 de la Ley de Bancos y Financieras.

Según el artículo 108 inciso final también queda excluida de la reserva "la información que corresponda entregar al público" según lo dispone la Ley de Bancos; para el caso el artículo 123 inciso 1° de la Ley de Bancos, obliga a los bancos y financieras publicar sus estados financieros al establecer:

"ESTADOS FINANCIEROS Y AUDITORÍAS

PUBLICACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS

Art. 123.- Los bancos y financieras deberán publicar en el Diario Oficial y en dos diarios de circulación nacional en los primeros sesenta días de cada año, el balance general y su estado de ganancias y pérdidas referido al ejercicio contable anual correspondiente al año inmediato anterior, con sujeción a las normas que dicte la Superintendencia de conformidad con su Ley Orgánica. Dicho balance deberá ser dictaminado por auditores externos inscritos en el registro que llevará la Superintendencia; el dictamen correspondiente será publicado en la misma oportunidad...."

Otro ejemplo de este tipo de información es la que establece el artículo 88:

"PUBLICACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS

Art. 88.- La Superintendencia publicará por cuenta del banco o financiera en liquidación, por lo menos dos veces al año, en forma semestral, estados financieros que informen sobre la situación de la entidad en liquidación juntamente con el dictamen integro del Auditor Externo.

El inciso 2° del artículo 128 que estamos comentando agrega que la información reservada podrá darse a conocer además de los casos del Art. 108 inciso 3° " a los que demuestren un interés legítimo, previa autorización de la Superintendencia," ésta posibilidad tiende a proteger los legítimos derechos de terceros que pueden verse afectados por transacciones u operaciones bancarias ajenas, en detrimento de su persona o de su patrimonio; estos terceros tienen ahora la posibilidad de ser autorizados a conocer la operación bancaria de su interés, será la Superintendencia la que evalúe, basada en principios de justicia y equidad, la existencia de un verdadero interés legítimo que demuestre que al negar la información se está violentando el o bjetivo mismo de la figura, cual es la justa seguridad patrimonial, y se está atropellando un derecho subjetivo válido del tercero.

Lamentablemente nuestro Legislador no estableció en la Ley Orgánica de la Superintendencia ni in ninguna otra, el procedimientos idóneo para obtener dicha autorización; esta omisión podrían en la práctica volver nugatorio el derecho del interesado en la información.

El inciso tercero del artículo 128, objeto de nuestro análisis aclara que lo dicho en los incisos 1° y 2° es sin perjuicio "de la información que debe solicitar la Superintendencia para cumplir con lo dispuesto en el artículo 59 de esta Ley y con la información detallada que debe dar a conocer al público, en virtud del literal f) del artículo 21 de su Ley Orgánica."

Ya citamos el artículo 59 de la Ley de Bancos, que se refiere al SERVICIO DE INFORMACIÓN DE CREDITO, creado con el objeto de facilitar a los integrantes del Sistema Financiero la evaluación de riesgos de sus operaciones; como es obvio, este artículo sólo se aplica en relación a la información sujeta a reserva, por cuanto los créditos son operaciones no sujetas al secreto bancario. No sucede lo mismo respecto a la segunda parte del inciso 3° del artículo 128, que se refiere a la información detallada que debe dar a conocer al público, la Superintendencia, en cumplimiento al artículo 21, literal f) de su Ley Orgánica, que establece:

"Art. 21.- Corresponde al Superintendente:

....f) Requerir a las entidades sometidas al control de la Superintendencia, cuando fuere necesario y dentro del límite de las funciones que le confiere la Ley, los datos, informes o documentos sobre sus operaciones y disponer la información que sobre sus activos, pasivos y resultados deberán darse a conocer al público".

La anterior disposición constituye una excepción tanto para la reserva como para el Secreto bancario, por cuanto la Superintendencia está facultada para requerir datos, informes o documentos sobre todas las operaciones efectuadas por la institución requerida, de tal forma que al proporcional a la superintendencia esa información, sea ésta sobre depósitos, prestamos, etc., no se está violando ni la reserva ni el secreto bancario.

Observamos que los requerimientos de información de la Superintendencia no procederán, solamente a efecto de disponer o seleccionar la información que sobre el estado financiero de los bancos deba de publicarse, sino que sus facultades van más allá; por disposición de su misma Ley Orgánica que establece que le corresponde al superintendente (art. 21 literal g) "... realizar cuando lo crea conveniente y sin previo aviso, inspeccione completas en los Bancos y demás integrantes del Sistema Financiero; pudiendo practicar las inspecciones, revisiones y cualesquiera otras diligencias necesarias para el cumplimiento de la Ley..." ; todo esto como consecuencia de la función de fiscalización y vigilancia de las operaciones de todos los integrantes del Sistema Financiero.

La Ley de bancos no obstante no haber aclarado ésta circunstancia en la disposición relativa al Secreto bancario (Art. 128) contiene numerosas disposiciones que obligan a los Bancos y financieras a permitir las inspecciones de la Superintendencia y a brindarle la documentación que ésta le requiera, como ejemplo citamos las siguientes disposiciones de la Ley de bancos y Financieras:

"FISCALIZACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA

Art. 135.- Los bancos y financieras, serán fiscalizados por la Superintendencia, la que tendrá todas las atribuciones que dispone este Ley y las establecidas en su Ley Orgánica.

La Superintendencia aplicará las sanciones establecidas en su Ley Orgánica a quienes infrinjan la presente Ley, cuando en ésta no existiere sanciones específicas para un determinado caso; y lo hará según el procedimiento establecido en su Ley Orgánica."

La función de fiscalización es tan amplia que tanto las filiales y empresas e apoyo en que Bancos y Financieras tengan acciones estarán bajo la vigilancia y fiscalización de la Superintendencia, de conformidad al artículo 23 de la Ley de Bancos y Financieras:

"FILIALES Y EMPRESAS DE APOYO

Art. 23.- Los bancos y financieras podrán tener acciones de sociedades salvadoreñas de capital, sujeto a la aprobación de la Superintendencia, siempre que posean a lo menos el sesenta por ciento de las acciones, y que se trate de casas de cambio de moneda extranjera, empresas emisoras de tarjetas de crédito y, en general, de organizaciones auxiliares de crédito que complementen los servicios financieros de los bancos y financieras.

Los bancos y financieras que posean acciones de filiales y empresas de apoyo, al igual que en el caso a que se refiere el artículo 21 de esta Ley, deberán consolidar con ellas sus estados financieros y aplicarles las mismas disposiciones sobre fondos patrimoniales a que se refiere el artículo 40 de esta Ley y las referidas a la constitución de provisiones o reservas de saneamiento que observe el banco o financiera. Dichas filiales y empresas de apoyo estarán bajo la vigilancia y fiscalización de la Superintendencia".

No podrían quedarse fuera de la vigilancia de la Superintendencia, las instituciones financieras extranjeras autorizadas para operar en el país; a las que se les aplicará el mismo régimen legal que a las salvadoreñas de tal suerte que lo referente al secreto bancario y a la reserva bancaria les atañe y obliga en los mismos términos que a los bancos y financieras salvadoreñas, los artículos 29 y 31 son sumamente claros, al respecto:

"AUTORIZACIONES ADICIONALES

Art. 29.- Lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta Ley se aplicará a las instituciones financieras extranjeras autorizadas para operar en el país conforme a los artículos precedentes, en cuanto fuere pertinente. Dichas instituciones estarán sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia en los mismos términos que las salvadoreñas.

"RÉGIMEN APLICABLE

Art. 31.- Salvo disposición legal en contrario, una institución financiera extranjera que opere en El Salvador conforme a los artículos precedentes gozará de los mismos derechos y privilegios, estará sujeta a las mismas leyes y se regirá por las mismas normas y reglamentos aplicables a las entidades nacionales".

Los Bancos y Financieras que no cumplan con la obligación de informar ante un requerimiento de la Superintendencia o que obstaculicen la inspección practicada por ésta se hacen acreedores a sanciones que van desde multa hasta prisión según la gravedad de la infracción o del delito

cometido; en ese sentido existen disposiciones sumamente elocuentes:

"Art. 114.- Los directores, gerentes, empleados, auditores externos o demás personas en un banco o financiera que alteren, desfiguren u oculten datos o antecedentes, libros, estados, cuentas, correspondencia u otro documento con el fin de obstaculizar, dificultar, desviar o eludir la fiscalización que corresponde efectuar a la Superintendencia, serán sancionadas con la pena que establece el artículo 323 del Código Penal."

"Art. 115.- Cuando un banco o financiera sea declarado en liquidación forzosa, se presume fraude: ...

g) Si, dentro del año anterior a la fecha de la declaración de la liquidación forzosa, la institución hubiere ejecutado cualquier acción con el objeto de dificultar, desviar o eludir la fiscalización de la Superintendencia;

... Los directores, gerentes u otras personas responsables serán considerados autores de quiebra dolosa y se sancionarán con las penas que establece el artículo 368 del Código Penal".

Nos parece oportuno observar que existe otra excepción al secreto bancario, no obstante no estar contemplada expresamente en el artículo 128 de la Ley en comentario y consiste en la revelación de información que se produce, cuando los Bancos y Financieras que ordena publicar las cuentas de ahorro que hayan cumplido 8 años o más de permanecer inactivas para evitar su prescripción. El artículo en cuestión dice:

"PRESCRIPCIÓN DE AHORROS DEL PUBLICO

Art. 67.- Se tendrán por prescritos y pasarán a favor del Estado, los saldos a cargo de bancos y financieras y a favor del público ahorrante provenientes de depósitos, títulos de capitalización, giros recibidos o cualesquiera otras cuentas que hubieren cumplido diez o más años de permanecer inactivas.

Se entenderá que una cuenta ha permanecido inactiva cuando su titular no ha efectuado con la institución, durante el lapso de diez años, acto alguno que muestre su conocimiento de la existencia del saldo a su favor o su propósito de continuar manteniéndolo como tal es la institución.

Con el fin de evitar la prescripción, en los primeros quince días de cada año calendario, cada banco y financiera deberá publicar tres veces en dos de los diarios de circulación nacional la lista total de cuentas que en el año inmediato anterior hayan cumplido ocho o más años de permanecer inactivas, indicando el número y clase de la cuenta y el nombre del titular. Los bancos y financieras podrán, a su juicio, utilizar otros medios para evitar la prescripción.

Los bancos y financieras deberán enterar a la Dirección General de Tesorería dentro de los tres primeros meses de cada año calendario, el valor principal de los saldos de que acuerdo con este artículo hubieren prescrito durante el años inmediato anterior.

Si se tratare de una cuenta sujeta al pago de intereses, se enterará también el importe de los mismos".

Al haber dichas publicaciones la institución financiera no viola el secreto bancario, solamente trata de proteger los intereses del titular de las cuentas, que bien puede haber olvidado o no tener conocimiento de dicha cuenta; o de sus herederos, caso en que haya fallecido el titular sin haber hecho de su conocimiento la existencia del referido depósito.

Creemos que hubiese sido prudente agregar al inciso 3° del artículo 128 de la Ley de Bancos y Financieras, después de lo referente a la publicación de los estados financieros de los bancos en relación a la Superintendencia (Art. 21):

a) Lo referente a la información que debe suministrar el Banco como agente de retención de los intereses de los depósitos de las personas jurídicas (Art. 62 y 70 de la Ley de Impuesto sobre la Renta),

b) El requerimiento de información y las facultades de inspección y vigilancia de la superintendencia (Art. 135 Ley de Bancos) y

c) Lo relativo a la prescripción de los ahorros del público (Art. 67 inciso 3° Ley de Bancos).

Nos resta analizar el inciso final del artículo 128 de la Ley en comentario, que escuetamente dice: "El secreto bancario no será obstáculo para esclarecer delitos, ni para impedir el embargo sobre bienes" con esto se aclara que una institución financiera no debe negar información sujeta a Secreto o Reserva cuando ésta sea requerida por orden de un juez para esclarecer un delito o para trabar embargo sobre los depósitos de un cliente del Banco o Financiera, so pretexto de no poder hacerlo, por estar obligado a guardar secreto.

Vemos como la develación, cuando procede legalmente, reafirma la validez e importancia del Secreto Bancario, por que si dicha develación no operara en los citados casos, la figura óbice para el encubrimiento de delitos y el atropello de los derecho patrimoniales de los terceros con legítimo interés. El secreto bancario legalmente concebido no puede ni debe ser absoluto ni arbitrario, de ahí el porqué de la necesidad de su concienzuda regulación y delimitación.

Como es obvio, para revestir de efectividad el cumplimiento del secreto bancario y de la reserva, la Ley de Bancos y Financieras al igual que sanciona la obstaculización a la vigilancia e inspección de la superintendencia (Arts. 114 y 115), sanciona a los infractores del artículo 128, es decir aquellos que divulguen, revelen o se aprovechen para su lucro personal o de terceros, cualesquiera información de carácter reservado, haciéndolos responsables de los daños y perjuicios que causen con su conducta, (Art. 108 inciso 2° "Responsabilidad a Directores, funcionarios y empleados" ya citado) además de las sanciones penales que puedan corresponder. (Art. 236 C. Pn.)

1.9 EL SECRETO BANCARIO EN LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA

El tema ha cobrado, a raíz de la vigencia de nuevas leyes en materia de impuestos, gran actualidad aun cuando continúa existiendo discrepancia de opiniones sobre el secreto bancario como l imitante a las facultades de inspección de las oficinas tributarias, tanto en nuestro país como en otras legislaciones.

La Dirección General de Impuestos Internos, órgano adscrito al Ministerio de Hacienda, de carácter técnico independiente, cuyas funciones básicas son las de aplicar y hacer cumplir las leyes referentes a los impuestos, tasas y contribuciones fiscales, cuya tasación, vigilancia y control, le estén asignados por Ley; fue creada recientemente por su Ley Orgánica (2), vigente desde el 15 de marzo de 1190; en sustitución de las Direcciones Generales de Contribuciones Directas e Indirectas; por lo que, tiene competencia en todas las actividades administrativas relacionadas con los impuestos sobre la Renta, Patrimonio, Transferencia de Bienes Raíces, Gravamen de las Sucesiones, Donaciones, Sobre el Consumo de Productos y Servicios, Gravámenes sobre actividades productivas y comerciales, actos jurídicos y transacciones y demás impuestos y contribuciones que le confiere las leyes. En tal sentido, las diferentes leyes tributarias, le confieren a dicha Dirección las más amplias y extensas facultades para su cabal aplicación.

Respecto al tema que nos ocupa, nos detendremos a plantear el problema de la facultad de la Dirección General de Impuestos Internos para quebrar el secreto bancario en el ejercicio de su actividad fiscal, a la luz de la novedosa LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA, y las leyes que regulan la actividad bancaria.

Hasta el 31 de enero de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley en comentario (3), existía un enorme vacío respecto a la facultad de la Dirección General de Impuestos Internos que requerir información confidencial a las Instituciones Financieras, dada la amplitud de las disposiciones sobre inspección y vigilancia de la antigua Ley y las pocas limitantes expresas que poseía.

(2) Ley Orgánica de la Dirección General de Impuestos Internos, Decreto 451 del 22 de febrero de 1990. D.O. No. 56, tomo No. 306, del 7 de marzo de 1990.(3) Ley de Impuesto sobre la Renta, Decreto No. 134 del 18 de diciembre de 1991, D.O. No. 242, tomo No. 313 del 21 de Diciembre de 1991.

La nueva Ley de Impuesto sobre la Renta, contiene disposiciones que regulan la obligación de dar información a la Dirección General, lo mismo que a permitir inspecciones que se efectúen con fines fiscales (artículos 93 y 94).

No obstante dichas disposiciones, el artículo 112 de la Ley en comentario, trae una novedad, al establecer en forma genérica quienes están obligados a suministrar datos e informes solicitados por la Dirección General de Impuestos Internos, en su inciso último, excluye de dicha obligación a "todas aquellas personas para las cuales, atendiendo a su condición, el suministro de información constituya delito de conformidad con las leyes penales".

Nuestro Código Penal establece en el artículo 236:

REVELACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

Art. 236.- El que indebidamente revelare un secreto que no fuere comercial o industrial, del que se ha impuesto por razones de su estado, oficio, empleo, profesión o arte y cuya divulgación pudiere causar daño será sancionado con prisión de seis meses a 1 año (el subrayado es nuestro).

El artículo 108 inciso 2° de la Ley de Bancos que ya hemos comentado, establece:

"... Los que divulgaren o revelaren cualquier información de carácter reservado sobre las

operaciones de la institución o sobre los asuntos comunicados a ella, o se aprovecharen de tales informaciones para su lucro personal o de terceros, incurrirán en la misma responsabilidad, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieren corresponderles".

De la lectura de los artículos 236 del Código Penal y 108 inciso 2° de la Ley de Bancos, es fácil concluir que las instituciones financieras están excluidas de la obligación de suministrar datos e informes sobre las operaciones de sus clientes, amparadas por el sigilo bancario, a la Dirección General de Impuestos Internos, por que si revelaran dicha información, incurrirían en el delito de revelación del secreto profesional que establece el Artículo 236 del Código Penal.

Además de las disposiciones citadas, la Ley Orgánica de la Superintendencia del sistema financiero, ya citada,establece en su artículo 36:

"art. 36.- La información recabada por la Superintendencia será confidencial y no podrá ser dada a conocer a las oficinas tributarias ni a ninguna otra que no ser el Banco Central..."

Queda claro que el espíritu del legislador ha sido sustraer del conocimiento de las autoridades tributarias las operaciones confidenciales del público con las instituciones financieras, fortaleciendo así la institución del secreto bancario como instrumento para la captación de depósitos.

No obstante lo dicho anteriormente, no todas las operaciones de bancos y financieras con sus clientes deben mantenerse ocultas a los delegados de la Dirección General de Impuestos Internos; la misma Ley de Impuestos sobre la Renta que exonera a las instituciones financieras de dar informes porque al hacerlo cometerán delito, las obliga como sujetos formales.

CONSIDERACIÓN FINAL.

Existen circunstancias históricas, políticas, sociales y económicas singulares, que de modo muy destacado inciden en determinadas figuras jurídicas, situándolas así en línea preferente dentro de las preocupaciones de los legisladores, cuando en escasas fechas anteriores, sólo eran tenidas en cuenta en plano muy secundario. Este ha sido en nuestro país el caso del SECRETO BANCARIO; en sus orígenes, son una cobertura casi absoluta, regulado con suma sencillez y claridad, en la Ley de Bancos de Emisión, y actualmente objeto de una regulación compleja y novedosa, cargada de causales de develación.

Creemos que el objetivo de todo sistema jurídico en relación al secreto bancario debe ser encontrar la fórmula del equilibrio entre la rigidez excesiva y la flexibilidad extrema de la figura; son los legisladores y los que administran la estructura financiera-bancaria de un país, los encargados de materializar los esfuerzos por encontrar dicha fórmula.

Las recientes reformas legislativas que produjeron una significativa reducción de la cobertura que daba el secreto bancario a las operaciones de los usuarios de nuestro sistema financiero, no son en absoluto arbitrarias, cada una de ellas está inspirada en razones tan poderosas como las que motivan a conservar incólume la figura del secreto bancario y sus alcances. Creemos que de observarse lo establecido en dichas reformas, con la salvedad de los errores que se apuntaron al analizar el articulado de las Leyes atingentes, el secreto bancario, en nuestro medio, constituiría un sólido instrumento de captación de depósitos, la mejor garantía de la sanidad y pureza de nuestras

instituciones financieras y un gran paso en el camino de la búsqueda de un sistema económico que garantice la libertad, la propiedad privada y la justa seguridad patrimonial.