1

Santiago, martes dieciocho de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS:

A fojas 1, comparece doña Gloria Angélica Páez Herrera, en

representación de la empresa “Editorial Mare Nostrum Limitada”, ambos

domiciliados en Avenida Eliodoro Yáñez, Nº 2416, comuna de Providencia,

Santiago, quien deduce demanda contra el Ministerio de Educación,

impugnando el Decreto Exento Nº 2.694, de 3 de septiembre de 2008,

dictado durante el desarrollo del proceso administrativo licitatorio ID N° 592-

194-LP07, realizado por dicho organismo para la “Adquisición de Textos e

hipertextos, destinados a estudiantes y profesores de educación preescolar,

básica y media de establecimientos subvencionados del país, año 2009”.

Señala que el Ministerio de Educación efectuó la aludida propuesta

pública, previa aprobación, por la misma autoridad, de las Bases

Administrativas y Técnicas y de sus respectivos anexos, a través del Decreto

N° 303, de fecha 31 agosto de 2007.

Argumenta la demandante que presentó su oferta técnica y económica al

proceso licitatorio materia de autos, interesado en adjudicarse distintos ítems,

oferta que una vez declarada admisible, fue sometida a evaluación por el

organismo licitante. Sin embargo, añade, una vez terminada la etapa de

ponderación de los puntajes obtenidos por los oferentes, los que quedaron

consignados en el documento que se denominó “Informe de adjudicación de la

Propuesta Pública de Textos Escolares ID -592-194-LP07”, de fecha 13 de

agosto de 2008, y antes de que el proceso licitatorio terminase mediante el

acto de adjudicación a los respectivos oferentes participantes, la Ministra de

Educación dictó el Decreto Exento Nº 2.694, de 3 de septiembre de 2008, en

cuya virtud rechazó la postulación de la sociedad demandante en la

mencionada propuesta. Y también, agrega, en el mismo acto, dicha

funcionaria decidió poner término al contrato de adquisición de textos

escolares destinados a los establecimientos subvencionados del país, que se

había suscrito con fecha 28 de diciembre de 2006, entre esa Secretaría de

2

Estado y la demandante, sociedad “Editorial Mare Nostrum Ltda.”, el cual se

había aprobado por Decreto Nº 397, de 29 de diciembre de 2006.

Sostiene a continuación, que no existió motivo alguno que justificara la

dictación de ese acto administrativo, el cual carece de toda razón y está

revestido de ilegalidad, pues contraviene claramente el principio de estricta

sujeción a las bases de la licitación, establecido en el artículo Nº 10 de la Ley

N° 19.886.

Termina su libelo pidiendo se acoja la demanda de impugnación y que

el Tribunal, en uso de sus facultades, anule el Decreto Exento N° 2.694, de

fecha 3 de septiembre de 2008, del Ministerio de Educación, ordene que dicha

Secretaría de Estado mantenga vigente la calificación que obtuvo, contenida

en el Informe de Adjudicación, la cual lo favorece, y declare que debe

celebrarse el respectivo contrato con la sociedad demandante. Además,

solicita se ordene que se mantenga vigente el contrato suscrito entre el

Ministerio de Educación y la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada”, de

fecha 28 de diciembre de 2006, que se condene al cumplimiento del mismo

al citado Ministerio, y, por último, demanda que se deje sin efecto todo acto

dictado por la autoridad demandada en cumplimiento del decreto impugnado,

con expresa condenación en costas.

A fojas 186 y siguientes, rola el informe del organismo demandado.

Comparece al efecto doña Mónica Jiménez de la Jara, en su calidad de

Ministra de Educación. Opone a la demanda la excepción de incompetencia

del Tribunal, respecto de la acción de impugnación efectuada por la parte

demandante, en la materia relativa al término del contrato de adquisición de

textos escolares destinados a los establecimientos subvencionados del país,

suscrito entre el Ministerio y la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada”,

con fecha 28 de diciembre de 2006. Dicha excepción fue acogida por el

Tribunal, según consta de la resolución de fecha 21 de octubre de 2008, que

rola a fojas 84 y siguiente del cuaderno incidental de incompetencia.

En cuanto al fondo del asunto, la autoridad nombrada informa que

efectivamente en la repartición a su cargo se llevó a efecto el proceso

licitatorio a que se refiere la demanda, en el cual participó la sociedad

3

demandante junto a otros oferentes. Sin embargo, agrega, aún cuando la oferta

de la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada”, fue declarada admisible e

incluso evaluada por el propio organismo licitante, haciendo uso de su

potestad discrecional dictó el Decreto Exento Nº 2.694, del 3 de septiembre

de 2008, mediante el cual decidió rechazar la postulación de la demandante en

la propuesta pública aludida; y, en el mismo acto resolvió, además, poner

término al contrato de adquisición de textos escolares destinados a los

establecimientos subvencionados del país, que se había suscrito con fecha 28

de diciembre de 2006 entre el ministerio a su cargo y la sociedad demandante,

“ Editorial Mare Nostrum Limitada”.

Argumenta la parte demandada, el Ministerio de Educación, que se

dictó el acto administrativo impugnado debido a que tomó conocimiento de

que la empresa “Editorial Mare Nostrum Comunicaciones S.A.”, de

nacionalidad española, había emitido documentos en contravención a la

normativa tributaria chilena, contenida en el Código Tributario y en el

Decreto Ley Nº 825, que regula el impuesto a la venta de bienes y servicios,

ya que el impuesto al valor agregado que le correspondía enterar no había sido

ingresado en las arcas fiscales de Chile, como correspondía hacerlo. Señala

además, que la deuda de dicha sociedad extranjera, asciende a más de

$1.133.786.752 nominales, sin considerar intereses, reajustes, ni multas.

Explica en seguida que la aludida sociedad extranjera, “Mare Nostrum

Comunicaciones S.A.” está directamente relacionada con la empresa

demandante, esto es, “Editorial Mare Nostrum Limitada”, y con otra sociedad

española nominada como “Mare Nostrum Publicaciones S.L.”, formando

todas un grupo empresarial, puesto que algunos de los socios de la empresa

española, han tenido y mantienen con ellas una conjunta y estrecha

vinculación en su propiedad, en su administración y en su gestión. Asimismo,

indica el demandado que la sociedad demandante, “Editorial Mare Nostrum

Limitada”, actúa bajo el nombre genérico Mare Nostrum, y con un logotipo y

marca común. Además sus páginas web se remiten las unas a las otras, y

ambas sociedades han designado domicilios comunes en Chile. Así, se señala,

la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada”, solicitó al Registro de

4

Marcas del Departamento de Propiedad Industrial, la inscripción de la marca

“MN Editorial Mare Nostrum”. Sin embargo, en dicho procedimiento, al

contestar una oposición formulada por un tercero, la solicitante argumentó que

era una reconocida sociedad española que ha desarrollado una importante y

conocida actividad comercial en la elaboración y distribución de libros y

textos, tanto en España, como en el país.

Luego de explicar los contratos que dieron lugar a la formación de

dichas sociedades e individualizar los socios que conforman y administran las

mismas, la demandada sostuvo, en otro capítulo de su informe, que en

atención a la gravedad de los hechos descritos, relativos a la situación

tributaria explicada, el propio Ministerio se vio en la obligación de interponer

una denuncia ante el Ministerio Público, lo que hizo con fecha 31 de julio de

2008, por presuntos delitos económicos, considerando que sus efectos

afectarían a la sociedad demandante y a sus socios, en cuanto podría

responsabilizárseles de tales operaciones, situación que en definitiva la motivó

para dictar el decreto ministerial que es materia de la demanda.

Argumenta que el acto administrativo que se impugna es perfectamente

legal y está exento de arbitrariedad, puesto que fue ejecutado por una

autoridad facultada para ello, en uso de potestades discrecionales y en

resguardo y preservación del interés público comprometido en la compra de

textos escolares, evaluando el riesgo que involucra para dicho interés, la

circunstancia de que el grupo empresarial Mare Nostrum no pueda cumplir sus

obligaciones, atendiendo a los antecedentes de hecho y de derecho que lo

sustentan.

Señala, en síntesis, como fundamentos de derecho de su decisión, entre

otras disposiciones, los preceptos contenidos en los artículos 6º y 7º de la

Constitución Política de la República, normas de la Ley Nº 19.880, que

Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los

Actos de los Órganos de la Administración del Estado, preceptos de la Ley Nº

19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación

de Servicios y su Reglamento y disposiciones contenidas en el Decreto con

Fuerza de Ley Nº 1/19.653, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y

5

Sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado. Solicita que se tenga por evacuado

su informe y con el mérito de los antecedentes, se rechace la impugnación,

con costas.

En el quinto otrosí del informe de fojas 186 la demandada objeta

documento acompañado por el demandante a su libelo. Y por su parte, la

demandante, en el primer otrosí del escrito de fojas 465, objetó diversos otros

instrumentos acompañados por la demandada, dejándose, respecto de ambas

objeciones su resolución para la sentencia definitiva.

A fojas 538 se citó a las partes a oír sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1° Que, según resulta de los antecedentes consignados sintéticamente

en la parte expositiva de este fallo y constando del cuaderno incidental

adjunto que por sentencia ejecutoriada fue acogida la excepción de

incompetencia del tribunal opuesta por la demandada, respecto de un singular

aspecto de entre las materias sometida a nuestro conocimiento y resolución,

resta por resolver las demás pretensiones contenidas en la demanda de

impugnación, las cuales han quedado centradas únicamente en determinar si la

autoridad administrativa en contra de quién se ha dirigido la acción, incurrió

en arbitrariedad o ilegalidad, al rechazar la postulación de la demandante,

“Sociedad Mare Nostrum Limitada", mediante la dictación del Decreto Exento

Nº 2.694, de fecha 3 de septiembre de 2008, en el proceso licitatorio

denominado ID Nº 592-194-LP07, cuyas bases fueron aprobadas por Decreto

Nº 303, de fecha 31 de agosto de 2007, realizado por el Ministerio de

Educación para la “ Adquisición de Textos e hipertextos, destinados a

estudiantes y profesores de educación preescolar, básica y media de

establecimientos subvencionados del país, año 2009”.

2° Que, para conseguir tal propósito conviene dejar establecido que

no han resultado controvertidos en este procedimiento jurisdiccional, los

hechos que siendo pertinentes a la cuestión debatida, a continuación se

6

indican:

- Que, el Ministerio de Educación convocó a una licitación pública

a través del portal electrónico denominado ChileCompra, procedimiento

administrativo que se individualizó con el ID 592-194-LP07, que tenía por

finalidad la “Adquisición de Textos e hipertextos, destinados a estudiantes y

profesores de educación preescolar, básica y media de establecimientos

subvencionados del país, año 2009” y que a dicha propuesta pública se

presentó, junto a otros oferentes, la sociedad demandante “Editorial Mare

Nostrum Limitada”.

- Que, antes de finalizar dicho procedimiento licitatorio,

habiéndose declarado admisibles las ofertas y efectuado el proceso de

evaluación de las mismas, etapas todas contempladas en las bases del

concurso, la Ministra de Educación dictó el Decreto N° 2.694, de fecha 3 de

septiembre de 2008, mediante el cual, entre otras decisiones, decidió rechazar

la postulación de la sociedad “Editorial Mare Nostrum Limitada” a la

propuesta pública antes referida, acto que es materia de la acción de

impugnación deducida en estos autos.

3° Que, para resolver acerca de la arbitrariedad o ilegalidad del acto

que la demandante atribuye a la autoridad administrativa que llevó a cabo el

expresado proceso licitatorio, conviene primeramente precisar las

consideraciones que dicho órgano público expresó tener en vista para resolver

en la forma como lo hizo, motivaciones o causas del acto que, desprendidas de

la lectura del documento que las contiene, pueden aquí expresarse, en lo

pertinente a lo debatido, del siguiente modo:

A) La autoridad ministerial tomó conocimiento del hecho que la

empresa “Editorial Mare Nostrum S.A.”, de nacionalidad

española, domiciliada en Madrid, emitió documentos tributarios

en contravención a la normativa tributaria chilena, contenida en

el Código tributario y en el Decreto Ley Nº 825, que regula el

impuesto a la venta de bienes y servicios. Estos hechos, que

calificó de graves, la determinaron, “en cumplimiento de sus

deberes funcionarios y conforme lo establece la normativa, a

7

interponer una denuncia por presunto delito económico ante el

Ministerio Público con fecha 31 de julio de 2008.” Por estos

mismos hechos, se agrega, el Servicio de Impuestos Internos, en

el ejercicio de sus funciones, presentó una denuncia ante el

mismo organismo, “por conductas tipificadas en la legislación

tributaria, de las cuales se podrían configurar responsabilidades

de carácter penal.”

B) Que uno de los socios de la sociedad extranjera denunciada e

investigada, Juan Arribas Benito, “ha sido” a su vez socio de

“Editorial Mare Nostrum Limitada”, encontrándose ésta última

participando en el proceso licitatorio, aún vigente, para la

adquisición y distribución de textos escolares para el año 2009.

C) Se tuvo presente, además, las recomendaciones formuladas por

el Servicio de Impuestos Internos en su portal electrónico,

respecto del comportamiento tributario calificado como

irregular de algunos de los socios de la sociedad “Editorial Mare

Nostrum Limitada”.

D) Se estimó que adjudicar un nuevo contrato de suministro a

“Editorial Mare Nostrum Limitada”, se traduciría en poner en

riesgo el interés público involucrado, tanto en la ejecución

idónea de los servicios, como en el resguardo de los recursos.

E) Se expresó también que, “ de acuerdo al artículo 6º de la

Constitución Política, los órganos del Estado no sólo deben

reaccionar ante actos ilegítimos, sino que también deben

corregirlos con el objeto de encuadrarlos dentro del

ordenamiento que se vea o se haya visto alterado por dichas

actuaciones ilegítimas”.

F) Y, por último se consideró que, conforme lo establecen los

artículos 9º y 10º de la Ley Nº 19.886, la facultad de adjudicar

contratos de bienes o servicios que se licitan o las que declaran

desiertas las propuestas licitatorias, es una atribución exclusiva

y discrecional de los órganos licitantes, dentro de la cual, está la

8

de ponderar los informes técnicos, “con la sola limitación de dar

estricto cumplimiento al procedimiento reglado y/o no adjudicar

a oferentes que no cumplan con las condiciones o requisitos

establecidos en las bases”. Y, que, en atención a la afección del

interés público y conforme a lo previsto en el artículo 13º letra

d) de la misma ley, no debe contratarse con “Editorial Mare

Nostrum Limitada”, ni adjudicarle contrato alguno en los

procesos de licitación en los que ésta se encuentre participando.

4° Que, refiriéndonos al fondo del asunto debatido, según se ha dejado

dicho en lo expositivo de esta sentencia, la sociedad demandante basa los

argumentos que sustentan la acción de impugnación, en la arbitrariedad e

ilegalidad del acto administrativo que rechazó su postulación en la propuesta

pública mencionada, afirmando que la autoridad licitante no debió excluirla de

la propuesta, ya que había dado cumplimiento a todos los requisitos

establecidos en las Bases de Licitación. Además, agrega que la sociedad

“Mare Nostrum Comunicaciones S.A.”, también denominada en el decreto

impugnado como “Editorial Mare Nostrum S.A.”, a quien la autoridad le

atribuye una supuesta ilicitud en sus operaciones tributarias, no es la sociedad

“Editorial Mare Nostrum Limitada.” Y, por lo tanto, dichas empresas no

tienen intereses patrimoniales en común, de ninguna especie. Expresa como

fundamentos de derecho de su acción distintas disposiciones constitucionales

y legales, refiriéndose en particular a los preceptos contenidos en los artículos

6°, 7°, 32º y 19°, en sus numerales 2º ,8º, 21º, 22º y 24º de nuestra

Constitución Política, 2º y 42º de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional

de Bases Generales de la Administración del Estado, a los numerales 8 y 11 de

las Bases Administrativas de la Licitación y al artículo 10º de la Ley N°

19.886, en cuanto dicha disposición, establece el principio de estricta sujeción

a las bases del concurso, tanto de los participantes en él, como del organismo

licitante.

5° Que, según se desprende de la lectura del propio informe de la

demandada, agregado a fojas 186 del cuaderno principal, la decisión

administrativa contenida en el Decreto N° 2.694, de fecha 3 de septiembre de

9

2008, mediante el cual, la señora Ministra de Educación, entre otras

decisiones, rechazó la postulación de la sociedad “Editorial Mare Nostrum

Limitada”, en el proceso licitatorio materia de autos, se fundamentó en los

hechos y antecedentes de derecho que se mencionaron en el aludido decreto.

Y, en especial, en la afirmación de que al ejecutar dicho acto administrativo su

actividad se ajustó a las facultades discrecionales que posee, las cuales le

permitían, en función del interés público, resolver en la forma antes señalada.

6° Que, frente a este primer planteamiento, es necesario dejar desde ya

establecido que los procesos administrativos derivados de licitaciones que

originen la celebración de contratos entre los órganos de la Administración del

Estado y terceros, que tengan por objeto el suministro de bienes muebles y de

los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, deben

ajustarse a las normas y principios establecidos en la Ley N° 19.886,

denominada “Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y

Prestaciones de Servicios” y en el Reglamento de la misma, aprobado por

Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda N° 250, publicado en el Diario

Oficial el 24 de septiembre de 2004, según así lo dispone expresamente el

artículo 1º del cuerpo legal citado. Supletoriamente, previene la misma

norma, a dichos contratos se les aplicarán las normas de Derecho Público y en

su defecto las normas de derecho privado que fueren pertinentes.

Ahora bien, en lo pertinente a lo debatido, el artículo 4° de la misma

ley, dispone que podrán contratar con la Administración del Estado las

personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su

situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento,

cumpliendo con los demás requisitos que éste señale.

Por su parte, el artículo 7° letra a) inciso segundo de dicho cuerpo legal,

dispone que en las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar

ofertas, previo llamado de la entidad licitante, el que deberá hacerse en la

forma que establezca el Reglamento.

Y, en el Capítulo III de la misma preceptiva legal, que consta de cinco

párrafos, se reglan especialmente los procedimientos de contratación,

refiriéndose la ley a las distintas formas de licitaciones que admite, a las

10

garantías exigidas en cada caso para contratar, a las facultades de la

Administración en la elaboración de planes de compras y contrataciones, a la

modificación o terminación anticipada de los contratos administrativos

regulados por la ley, a la cesión y subcontratación de los derechos que nacen

con ocasión de una licitación y a la existencia de un registro de contratistas.

Aparte de dicha normativa, en los preceptos contenidos en el Capítulo

IV, se adscribe y obliga a los organismos públicos regidos por la citada ley a

utilizar y desarrollar todos los actos administrativos inherentes a los procesos

de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a través de los

sistemas electrónicos o digitales que establezca la Dirección de Compras y

Contratación Pública, creando, además, un Sistema de Información de

Compras y Contrataciones de la Administración, a cargo de dicho servicio.

7° Que, para la acertada resolución del punto de discusión en análisis,

esto es, la naturaleza de las facultades de los órganos del Estado en los

procesos licitatorios regidos por la Ley Nº 19.886, cabe destacar la

importancia y aplicación primordial que deben recibir las bases

administrativas y técnicas que la respectiva autoridad debe aprobar en cada

propuesta pública que realice. Al efecto, el legislador revistió a dicha

reglamentación de una fuerza obligatoria que podría equipararse a la que

emana de una norma legal, en cuanto, en su artículo 10°, inciso tercero,

dispone que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta

sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases

administrativas y técnicas que la regulen.

De manera que, en la solución de controversias surgidas en esta clase de

procedimientos, lo preceptuado en la referida normativa resulta ser de una

obligada y esencial consideración, puesto que en ella quedará definitivamente

fijado el marco jurídico regulador, tanto en lo relativo a las diversas etapas y

actos trámites del respectivo procedimiento administrativo, como también y, a

la vez, el de las exigencias, requisitos, derechos, facultades, obligaciones y

limitaciones a que, en general, quedarán sometidos, imperativamente, todos

los sujetos que intervienen en él, incluida, por cierto, la actividad

administrativa que en la consecución del objetivo que persigue, puede realizar

11

la autoridad pública que lo lleva a cabo. De este modo, en esta materia debe

concluirse que la función administrativa se encuentra perfectamente reglada

por un ordenamiento jurídico especial, preciso y determinado.

8° Que, los preceptos legales antes reseñados, y los principios que en

ellos se consagran, se encuentran en perfecta concordancia con lo previsto en

el artículo 9° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado, en cuanto establece que los

contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en

conformidad a la ley. Y, al disponer la misma norma que el procedimiento

concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al

llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.

9° Que en lo atinente al contenido de las bases generales que rigieron la

licitación pública en que incide el acto administrativo que se impugna,

circunscrito a la materia que interesa resolver, esto es la ilegalidad o

arbitrariedad del acto administrativo que rechazó la postulación de la

demandante en un proceso licitatorio en curso, es posible constatar de su

lectura que en tal reglamentación no se establecieron exigencias especiales

que impidieran la libre concurrencia de oferentes a la propuesta.

Tampoco en dicho ordenamiento se concedieron al órgano licitante

facultades para rechazar en su inicio la postulación de oferentes al proceso.

En efecto, si se examinan la normas del concurso, se concluye que la

facultad para excluir o eliminar a algún interesado oferente, únicamente se

estableció para ser aplicada por la autoridad en ciertas etapas del proceso,

como es aquella dirigida a la realización de una evaluación de las ofertas ya

formuladas y a su precalificación técnica; dependiendo la continuación de

participación del oferente en el concurso, de la decisión de aprobación o

rechazo obtenida en la valoración de su propuesta. Dicho proceder se

encuentra descrito y normado en los puntos 5.2 y 5.3 de las bases.

Consecuente con esas reglas, en el punto N° 6 de las mismas se limitó la

posibilidad de presentar ofertas únicamente respecto de aquellos proponentes

que hubiesen precalificado técnicamente.

Por otra parte, en otro apartado, las bases en análisis autorizan como

12

causales de inadmisibilidad, y consecuente eliminación o exclusión de la

propuesta pública, únicamente el hecho de no presentarse, o presentar en

forma extemporánea , o, sin cumplir con los requisitos exigidos, la boleta de

garantía de seriedad de la oferta, ( punto 6.6 ); y también, en el caso de

haberse obtenido en la oferta técnica un puntaje inferior al mínimo, medida

definida en el punto 7.3.1, caso en el cual la oferta que se hubiese encontrado

en esa situación quedaría excluida del proceso .

Además, de manera general, en el punto 8.2, de las Bases, se establece

que se rechazará fundadamente las ofertas, declarándolas inadmisibles, cuando

no cumplieren los requisitos previstos en ellas, lo que autoriza a la entidad

licitante para posteriormente declarar desierta la licitación, y/o declararla

desierta, cuando no se presenten ofertas o cuando estas no resulten

convenientes para sus intereses, en este caso a los del Ministerio de

Educación.

10° Que lo anteriormente razonado, nos permite concluir que la

actividad administrativa del organismo licitante, en lo que se refiere al

ejercicio de su facultad para rechazar, excluir o declarar inadmisible una

propuesta formulada por un interesado en un procedimiento licitatorio regido

por las normas jurídicas y reglas que se han mencionado en los acápites

anteriores, como es la licitación de la especie, se encuentra, en ese especial

ámbito de acción, dentro de lo que la doctrina ha denominado como actos

reglados; es decir, sus funciones y facultades para realizar ciertos actos se

encuentran constreñidas y predeterminadas concretamente por dicha

preceptiva.

11° Que, según los hechos que han quedado establecidos en los

razonamientos 1° y 2° de esta sentencia, analizados conforme a los preceptos

legales y reglamentarios señalados precedentemente, es dable concluir en que

la autoridad encargada del organismo administrativo demandado, al dictar el

acto que se impugna la demanda, en la parte en que decidió rechazar la

postulación de la sociedad demandante en el proceso licitatorio en que incide

este juicio, lo hizo fuera de los casos expresamente previstos en la normativa

que rigió el procedimiento administrativo expresado, antes anotados, proceder

13

que contraviene el claro mandato contenido en el artículo 10º inciso 3° de la

Ley N° 19.886, que establece el principio de estricta sujeción a las bases del

concurso.

En efecto, como se ha demostrado, ni en las disposiciones legales

especiales aplicables al procedimiento administrativo que se analiza, ni

tampoco en las bases administrativas y técnicas que lo gobernaron, se

contempla, de ninguna manera, ni se autoriza tampoco, la facultad de decidirse

por la entidad que llamó a la licitación, en este caso el Ministerio de

Educación, la exclusión de uno de los oferentes por los motivos que adujo

dicha autoridad para sustentar una resolución de esa naturaleza. Tal afirmación

resulta valedera si se tiene en cuenta la situación fáctica que se esgrimió como

fundamento de la misma. Pues, es fácil advertir que esos hechos resultan

enteramente ajenos a las situaciones que contemplan dichas preceptivas como

capaces de producir semejante decisión. De manera que una conducta

contraria a la que en este caso autoriza la ley configura un proceder

administrativo que merece el calificativo de ilegal.

12º Que, además de lo antes razonado, en el obligado análisis que debe

hacer el tribunal acerca de la legitimidad del acto impugnado en la demanda,

no es posible soslayar en esta sentencia un pronunciamiento relacionado con

la aplicación de otro principio fundamental en materia de contratación pública,

como lo es el de libre concurrencia al llamado administrativo que formulan los

organismos del Estado en los procesos licitatorios, y al cual se refiere el

artículo 7° letra a) inciso 2° de la Ley N° 19.886.

Este principio, que tiene el contenido que se menciona y transcribe en el

razonamiento 6° de esta sentencia, está consagrado también en el artículo 9º

de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases de la

Administración del Estado. Y, encuentra protección constitucional en los

numerales 2º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, en

cuanto dichos preceptos aseguran a toda persona la igualdad ante la ley y el

ejercicio del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que no sea

contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las

normas legales que la regulan.

14

La aplicación práctica de su postulado, fundamentalmente dirigido a

impedir discriminaciones en este orden de materias, conduce también a

asegurar que ninguna persona o autoridad puede impedir el libre ejercicio de

este derecho; y, las únicas limitaciones que admite, son aquellas exigencias o

requisitos que la ley se encarga de determinar; o bien, cuando es la propia ley

la que concede a la Administración atribuciones para imponer ciertas

condiciones previas al derecho a la participación de personas naturales o

jurídicas en las propuestas públicas. Así por ejemplo ocurre, cuando se

requiere la inscripción anticipada al llamado al concurso en ciertos registros, o

se pide la acreditación de una determinada capacidad profesional o idoneidad

económica, o cuando se permite la intervención de interesados sujetos a la

condición de que éstos no se encuentren afectos a ciertas inhabilidades o

incompatibilidades, que el legislador se encarga en cada caso de determinar,

de manera general para todos los individuos.

13º Que en la misma línea del razonamiento anterior, resulta indudable

que atendidos los términos literales en que se emitió la decisión que se

impugna en la demanda, esto es el rechazo de “la postulación de Editorial

Mare Nostrum Limitada,…en el proceso licitatorio ID 592-194-LP07”, el acto

que se trata de invalidar por esta vía constituye también una transgresión al

principio de libre concurrencia de los oferentes. En efecto, no otra

consecuencia origina dicho acto, cual es la de privar ilegalmente al

demandante del legítimo ejercicio de un derecho constitucionalmente

garantizado, puesto que ni la ley, ni en las bases de la licitación que se

examinan, se estableció como impedimento, restricción o limitación para

concurrir al llamado a la propuesta pública que la misma autoridad formuló, la

causal invocada por el órgano licitante para decidir la exclusión de dicho

interesado, ni la facultad para sustentarla en hechos de la naturaleza de

aquéllos que en este caso invocó.

14° Que, de esta forma, en los razonamientos que anteceden ha

quedado demostrado que una funcionaria de un órgano del Estado, esto es la

señora Ministra de Educación, no ha dado cumplimiento ni ha sometido su

acción a los preceptos constitucionales y legales citados al dictar, dentro del

15

marco de ejercicio de su actividad reglada, el acto administrativo impugnado

en la demanda, apartándose del principio de legalidad contenido en los

artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la Ley N°

18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado.

15° Que, desde otra perspectiva, la autoridad demandada fundamenta

su defensa sosteniendo que el acto administrativo que es materia de la acción

de impugnación que se trata, fue ejecutado en ejercicio de una potestad de

carácter discrecional, cuya característica es conceder al titular, por disposición

legal, un margen de libertad para actuar por el órgano que representa. De

manera que el fundamento de reproche respecto de dichos actos, sólo puede

consistir en la arbitrariedad de que ellos pueden estar revestidos.

16° Que, refiriéndonos a los citados fundamentos de la defensa, cabe

desde luego remitirnos a lo ya expresado en razonamientos que anteceden, en

cuanto hemos concluido que en el presente caso el acto administrativo que es

materia de la impugnación se encuentra dentro del ejercicio de la actividad

administrativa reglada, cuyo ejercicio es precisamente la que permite, ante la

contravención de la ley, calificarla precisamente como ilegal. De modo que,

no emanando el acto que se impugna de una facultad ejercida dentro de

aquellas que en ciertos casos la ley concede a los órganos del Estado, para

obrar en razón de oportunidad o conveniencia social, no es posible admitir la

razón que en ese sentido esgrime la autoridad para justificar su proceder.

17° Que, sin embargo, como se examinará a continuación, partiendo

aún de la premisa que propone la defensa de la demandada, de todos modos el

acto administrativo impugnado merece el calificativo de arbitrario.

Para sostener tan duro reproche, resulta necesario referirse y establecer si

el acto ha sido dictado “contrario a la justicia, la razón o las leyes,” o “dictado

sólo por la voluntad o el capricho”, situándonos en la definición y distintas

acepciones que del concepto “arbitrariedad” nos entrega el Diccionario de La

Lengua Española. Y, también dejar asentado, que el ejercicio de facultades

discrecionales no significa conceder a la autoridad poderes omnímodos para

ejercer su actividad, puesto que en todo caso, y en general, es de todas

16

maneras el ordenamiento jurídico el que, aún en ese extremo, debe ser

respetado y, a la vez, concederle expresas atribuciones para proceder con

cierta libertad y decidir de una u otra manera, sea, como ya se dijo, en razón

de oportunidad, conveniencia o interés público.

18° Que, como se recordará, la lectura del Decreto Supremo N° 2.694,

de 3 de septiembre de 2008, que es el acto administrativo impugnado,

demuestra que el único fundamento fáctico que se aduce como causa del

mismo, dice relación única y exclusivamente con el proceder de una sociedad

española, con domicilio en España, respecto de la cual la autoridad demandada

expresa haber tomado conocimiento ( sin señalar su fuente de información,

oportunidad ni entidad ) del hecho de haber emitido documentos tributarios en

contravención a la normativa tributaria chilena, ( no se expresa circunstancia

alguna de estos hechos ) lo que podría configurar responsabilidades de

carácter penal ( no señala de quiénes) y, que al estimar graves estos hechos,

interpuso una denuncia ante el Ministerio Público. Se agrega, que uno de los

socios de dicha sociedad extranjera, “ha sido a su vez socio de Editorial Mare

Nostrum Limitada”, sociedad que se encontraba concursando en el proceso

licitatorio, (refiriéndose al que se examina en estos autos). Añade que algunos

de los socios de dicha sociedad revelaban un comportamiento tributario

irregular –sin expresar en qué consiste ni a quiénes afectaría- y que adjudicar

eventualmente un contrato a dicha sociedad significaría un riesgo al interés

público, sin que tampoco en dicha motivación aparezca debidamente

explicitada la forma o circunstancias que conllevarían a producir tal efecto.

19° Que un examen acerca de la razonabilidad del acto emitido en la

forma que se ha descrito, en cuanto decide “rechazar la postulación” de la

demandante en el proceso licitatorio, nos conduce necesariamente a concluir

en que el proceder de la autoridad se fundamentó en una presunción de

responsabilidad penal, originada por la ejecución de actividades tributarias

irregulares de uno o más representantes, que no se nominan, de una persona

jurídica extranjera, ajena al proceso licitatorio; la cual, según afirma, en el

pasado habría estado vinculada con la sociedad oferente, demandante de

autos, pues en ambas empresas, habría tenido la calidad de socio una misma

17

persona natural.

Sobre este particular aspecto, cabe afirmar que nuestra Constitución

Política, en su artículo 19 N° 3, no permite, ni siquiera al propio legislador,

presumir de derecho semejante responsabilidad. Menos puede entonces

hacerlo una autoridad pública cuando ejerce su potestad en un caso como el

propuesto, aún cuando el hecho que realmente presume pueda considerarse

como una simple suposición acerca de uno o más actos que acarrean

responsabilidad penal. En efecto, en dicho numeral del citado precepto

constitucional se consagran diversas normas que constituyen garantías del

derecho al debido proceso que se asegura a toda persona, el cual, en cuanto a

algunos de los aspectos que comprende, y en lo que nos interesa, no hay

discrepancias en que a lo menos lo conforman el establecimiento previo del

tribunal encargado del juzgamiento del acto y de la pena que pueda aplicarse

en caso de infracción. Así como también está conformado por la presunción

de inocencia, el derecho a ser oído, a presentar pruebas para demostrar las

pretensiones o defensas y a que la decisión punitiva sea razonada. No existe

discusión entre los autores, en que dichos principios, garantizados

constitucionalmente, deben ser estrictamente respetados en todo caso,

cualquiera sea su campo de aplicación, incluyendo naturalmente aquellos

actos en que se ejerce por la Administración sus facultades punitivas, ya sea

respecto de sus propios funcionarios o de terceros ajenos a la misma.

De manera que, resulta evidente que un acto administrativo fundado en

una presunción de la especie y revestido de las características que se han

anotado, constituye una contravención a dichas normas y al mismo tiempo una

arbitrariedad que es posible de remediar mediante el ejercicio de la acción de

impugnación que se ha ejercido.

20° Que, desde otro punto de vista, el acto administrativo que contiene

la decisión de rechazar “la postulación de Editorial Mare Nostrum Limitada”,

esto es la de la demandante, en el proceso licitatorio tantas veces citado, aún

cuando se considere que se ejecutó en uso de facultades discrecionales de la

Administración, (argumento que ya hemos rechazado en los razonamientos

que anteceden) de todos modos se aparta de la racionalidad que le es exigible

18

en su actuar a los órganos del Estado. En efecto, nadie ha discutido que en la

oportunidad de su emisión, el órgano licitante no sólo había aceptado y

permitido el ingreso y la participación de la sociedad demandante en el

procedimiento administrativo de licitación, sino que, encontrándose los actos

trámites pertinentes en etapas o fases finales, la entidad licitante ya había

calificado y evaluado técnicamente la oferta que dicha empresa había

realizado respecto de determinados ítems. De manera que la decisión de la

autoridad, en orden a rechazar la participación en la licitación respecto de un

oferente que ya había intervenido reglamentariamente en el mismo, significa

concederle un efecto retroactivo a dicho acto, conducta que resulta contraria

no sólo a la que razonablemente pudo adoptar la Administración ante la

eventualidad que expresa haberla motivado; sino también, porque tal proceder

contradice los propios actos realizados por ésta última en el aludido

procedimiento, inconsecuencia que a la luz de un principio general de derecho,

como es la doctrina de los actos propios, resulta inadmisible, y por ello

calificada de la manera que se ha hecho.

21° Que, juzgando la racionalidad del acto desde otra perspectiva

diferente, el artículo 13° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653, que Fija

el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.575,

Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,

en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16° de la Ley N° 19.880, que

establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los

Actos de los Órganos de la Administración, consagran el principio de

transparencia y publicidad a que deben sujetarse las autoridades públicas,

haciéndolo consistir en la obligación de permitir y promover el conocimiento

de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que

adopten.

Y, además, para decidir el asunto que nos preocupa en el aspecto

señalado, preciso resulta fijar nuestra atención en el principio de

imparcialidad, que establece y describe el artículo 11° inciso 1° de la Ley N°

19.880, que el legislador ha considerado también como un deber imperativo

exigible siempre en el ejercicio de la función pública de los órganos de la

19

Administración.

Dicho principio, inserto en nuestra legislación positiva, impone a dichas

entidades la obligación de expresar los hechos y fundamentos legales en

aquellos actos administrativos que afectaren los derechos de particulares, sea

que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo

ejercicio, así como en aquellos que resuelvan recursos administrativos.

Ahora bien, es indiscutible que en el cumplimiento de las obligaciones

contenidas en los preceptos someramente enunciados se encuentran

comprendidos, tanto los actos administrativos reglados como los actos

discrecionales que emanen de la actividad de los órganos de la

Administración, en las funciones que le son propias.

22° Que, situado el examen de razonabilidad del acto impugnado en la

demanda, en el ámbito de la normativa propuesta en la motivación que

antecede, resulta posible afirmar que el Decreto Supremo N° 2.694, de 3 de

septiembre de 2008, contiene una enunciación de ciertos hechos en que

intenta basar la decisión que se impugna. Sin embargo, la exposición de esos

motivos, en caso alguno resulta suficiente como para estimar que el acto está

dotado de fundamentos fácticos y jurídicos suficientes que la justifiquen, en

los términos en que lo exigen las disposiciones legales que se han

mencionado.

Efectivamente, como ya se señaló en otro capítulo de este fallo, no se

expresan, en modo alguno, la forma, fuente de información, oportunidad y

demás circunstancias en que la autoridad ministerial habría tomado

conocimiento de las contravenciones a la legislación tributaria que atribuye a

una empresa extranjera que tendría vinculación con la demandante, ni indica

tampoco en que consisten los actos que las configuran, ni su gravedad. A

continuación, no especifica las responsabilidades de carácter penal que

sostiene que existen, ni razona acerca de la relación de causa a efecto que

existiría entre esos hechos y las aseveraciones que formula, en especial en lo

concerniente al actuar de aquel ex socio de apellido Arribas Benito que se

menciona, el cual se había retirado de la sociedad demandante antes de

dictarse el decreto impugnado. Y, en seguida, tampoco se logra extraer de su

20

texto el significado y consistencia de ciertas “recomendaciones”, que expresa

haber obtenido la entidad licitante del Servicio de Impuestos Internos, las que

denotarían comportamientos tributarios irregulares de algunos socios de la

demandante, que tampoco se individualizan.

Asimismo, no se desarrolla en modo alguno, la forma o las

circunstancias en que, según se afirma, dichos actos pondrían en riesgo la

ejecución idónea de los servicios en licitación, como el resguardo de los

recursos; ni se reflexiona sobre la forma en que un hecho que se califica como

ilegítimo, que se atribuye a un tercero ajeno a la sociedad oferente, afectaría

la ejecución de los servicios que ésta última debería realizar en caso de

adjudicarse el concurso.

23° Que, en el mismo orden de ideas expresado, como es dable

advertir, la resolución de la autoridad que es materia de la impugnación, se

basó en situaciones fácticas hipotéticas y en meras suposiciones, desde que,

encontrándose los hechos ilícitos en que se funda en etapa de investigación

judicial, como así se reconoce expresamente, éstos carecían de la certeza

jurídica necesaria acerca de su existencia y autoría; certeza que de existir a la

fecha de su ejecución, le hubiese permitido dictar un acto administrativo con

una base fáctica y jurídica consistente. Por tanto, el haber procedido sin

adquirir la convicción jurídica necesaria respecto a la ocurrencia de los

hechos ilícitos señalados, y de la responsabilidad que de ellos pudiesen

haberse derivado respecto de la sociedad demandante, permite afirmar que tal

conducta resulta contraria a la razón y agraviante a los derechos del oferente

excluido del concurso.

24º Que, asimismo, como se ha dicho y demostrado, los fundamentos

que a este respecto se contienen en el acto, resultan insuficientes,

inconsistentes e imprecisos; y, en su expresión contextual no logra alcanzar ni

satisfacer plenamente las exigencias contenidas en las disposiciones legales

analizadas en la motivación 21º, dictadas en resguardo de los principios de

transparencia e imparcialidad, los cuales imponen a la autoridad el deber de

fundar debidamente las decisiones que adopte.

25º Que la falta de racionalidad de la conducta que se juzga, se

21

evidencia, además, si se tiene en consideración que en la especie, la decisión

que se trata de anular constituye en realidad una forma de sanción

administrativa, aplicada no sólo en una situación no prevista por la ley, ni en

las bases que regían el concurso, sino también, por haber sido decidida sin que

hubiese mediado, al menos, una investigación administrativa previa

legalmente tramitada; proceder que sin lugar a dudas afecta derechos

subjetivos de la demandante, garantizados por la Constitución Política de la

República, en su artículo 19°, numerales 21º, 22º y 26º.

26° Que, por otra parte, el acto administrativo materia de la acción de

impugnación, contiene, por sí mismo, dentro de sus propios términos,

analizados a la fecha de su ejecución, los elementos de juicio suficientes que

ha tenido en cuenta este Tribunal para concluir en su ilegalidad y

arbitrariedad. De manera que se hace innecesario el análisis de las pruebas

instrumentales agregadas por las partes, intentando probar, ya sea la existencia

de los hechos en que dicho acto se fundamenta, o aquéllos que sirven de base

a la acción, pues tales antecedentes, no podrán alterar las concusiones a que ha

arribado, habida consideración de lo inicialmente expuesto en este acápite,

resultando innecesario emitir pronunciamiento respecto de las objeciones de

documentos formuladas por las partes.

27º Que, consecuente con lo precedentemente razonado la acción de

impugnación deducida fundada en la doble calificación de ilegalidad y

arbitrariedad que ha merecido el acto administrativo que se impugna mediante

su ejercicio esto es, la contenida en el numeral 1º de la parte resolutiva del

Decreto Supremo Nº 2.694, de 3 de septiembre de 2008, dictado por la Sra.

Ministro de educación, habrá de acogerse en la forma que se expresa en lo

decisorio de esta sentencia.

28 º Que, por el contrario, habrá de rechazarse la demanda en cuanto

por ella se pretende que este Tribunal ordene a la demandada, tanto,

adjudicarle la propuesta en aquellos ítems materia de su postulación como

celebrar con ella el respectivo contrato manteniendo vigente la calificación de

su oferta que a su juicio lo favorece, desde que la competencia de este órgano

jurisdiccional, según lo dispuesto en el artículo 24º incisos 1º y 2º, de la Ley

22

Nº 19.886, está constreñida a conocer de la acción de impugnación de actos u

omisiones ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación

con organismos públicos regidos por la misma ley, que tengan lugar entre la

aprobación de las respectivas bases y su adjudicación, ambos inclusive;

función del orden judicial que naturalmente excluye la posibilidad de ejercer

actividades o ejecutar actos que según la ley son propios y exclusivos de la

actividad de dichos órganos de la Administración del Estado.

Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales

citadas y visto, además, lo previsto en los artículos 1°, 6° y 27° de la Ley Nº

19.886, 138, 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:

1º Que se acoge la demanda de impugnación deducida a fojas 1 y

siguientes, sólo en cuanto, se declara ilegal y arbitrario el acto administrativo

mediante el cual la señora Ministra de Educación, en el decisorio N 1º del

Decreto Exento Nº 2.694, de 3 de septiembre de 2008, resolvió rechazar la

postulación de la demandante, “Editorial Mare Nostrum Limitada”, en el

proceso licitatorio ID 592-194-LPO7, realizado por el Ministerio de

Educación para la “Adquisición de textos e hipertextos, destinados a

estudiantes y profesores de educación preescolar, básica y media de

establecimientos subvencionados del país, año 2.009”, acto que se deja sin

efecto, como también aquellos que como consecuencia de dicha decisión se

hayan dictado con posterioridad, en la medida que afecten o se refieran a la

oferta de la demandante.

2º Que, en consecuencia, la entidad demandada deberá retrotraer la

tramitación administrativa del proceso licitatorio aludido al estado en que se

encontraba antes de entrar en vigencia el acto de la autoridad que en esta

sentencia se deja sin efecto, debiendo dicho órgano administrativo ordenar su

prosecución sin consideración a la parte resolutiva del mismo, que se deja sin

efecto por esta sentencia.

3º Que no se condena en costas a la parte demandada, por no haber sido

totalmente vencida en este juicio.

4º Atendido a lo resuelto precedentemente se deja sin efecto a la

23

suspensión del procedimiento administrativo licitatorio expresado en los

resolutivos que precedente, la que fue decretada por esta Tribunal por

resolución de fecha 17 de octubre de 2008, anotada a fojas 79 y siguientes del

cuaderno incidental respectivo.

Se previene que la Juez titular Sra. Luisa Astrid Larson Briceño, si bien

comparte la conclusión contenida en el Considerando Nº 14º, en cuanto la

autoridad administrativa demandada se apartó del principio de legalidad

establecido en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República,

disiente, sin embargo, respecto de los términos en que dicha motivación ha

sido redactada.

Notifíquese por cédula, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del juez señor Mauricio Roberto Jacob Chocair.

Rol N° 76-2008.

Pronunciada por los Jueces señores Mauricio Roberto Jacob Chocair y don

Tulio Alejandro Triviño Quiroz y señora Luisa Astrid Larson Briceño

En Santiago, a dieciocho de noviembre de dos mil ocho, se agregó al Estado Diario la resolución precedente.