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SALA TERCERA

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I. ADMINISTRATIVO

1. ACTOS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.........................Derecho de acceso a los registros y documentos adminis-trativos. Principios de buena fe, confianza legítima y res-peto de los «actos propios».

2. ADMINISTRACIONES PÚBLICAS .............................................2.1. Cámaras de Comercio..............................................2.2. Colegios profesionales.............................................2.3. Administración local. Ilegalidad de los Acuerdos

del Pleno asistiendo un Secretario accidental cuyonombramiento se declara nulo. Plazo de interposi-ción de la reclamación, por un Concejal de la Cor-poración municipal, contra la aprobación provisio-nal del Presupuesto ..................................................

2.4. Distribución de competencias entre Administracio-nes públicas: Obras realizadas en dominio público.Licencia urbanística y autorización del M.° de De-fensa por razones de interés militar.........................

3. BIENES PÚBLICOS Y PROPIEDADES ESPECIALES .....................3.1. Aguas: Aprovechamiento. Autorización en precario.

Comunidades de Regantes. Planes hidrológicos......3.2. Propiedad intelectual: Derecho exclusivo de los

productores de fonogramas a autorizar la comuni-cación pública. Aplicación del régimen de las co-municaciones públicas a las emisiones en que la se-ñal dirigida a un satélite no puede ser recibida sinomediando una entidad distinta de la de origen.Extensión a sesenta años de los derechos de propie-dad intelectual de los programas de ordenador .......

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

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A PROPÓSITO DEL NUEVO PROCESO CIVIL

3.3. Derecho funerario: sepulturas adquiridas «a per-p e t u i d a d ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.........................................Afianzamiento mediante caución.

5. DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO ..............................5.1. Gasóleos...................................................................5.2. Loterías.....................................................................5.3. Seguros.....................................................................5.4. Farmacias: Instalación en aeropuerto de gran tránsito

6. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ..........................Firmeza del acto administrativo. Decreto Único para unamultitud de expedientes sancionadores. Identificación delconductor por el propietario. Cobertura legal de las sancionespor aparcamiento en zonas de estacionamiento reservado.

7. DERECHOS FUNDAMENTALES...............................................Regularización de extranjeros.

8. EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.......................................8.1. Patrimonio histórico.................................................8.2. Deporte: Inscripción en el Registro de Asociaciones

y Federaciones Deportivas. Sujeción de la contabi-lidad de las Sociedades anónimas deportivas a laLey de Sociedades Anónimas..................................

8.3. Universidades...........................................................9. EXPROPIACIÓN FORZOSA......................................................

Justiprecio. Consolidación de sociedades participadas delgrupo Rumasa S.A. costes de urbanización y sistemasgenerales.

10. FUNCIÓN PÚBLICA ...............................................................1 0 . 1 . Administración Local. Cese recaudador municipal...10.2. Administración de Justicia. Pruebas de acceso a la

Carrera Judicial por el «cuarto turno». Estatuto delos Magistrados del Tribunal Supremo. Nombra-miento de Fiscal del Tribunal Supremo...................

10.3. Incompatibilidades. Carácter bilateral de la regula-ción sobre incompatibilidades. Personal sanitariodel sector público.....................................................

10.4. Personal Estatutario al servicio de la Seguridad So-cial: baremo..............................................................

10.5. Retribuciones. Prevalencia de la Ley de Presupues-to Generales del Estado sobre pactos y convenioscolectivos..................................................................

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11. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL..........................................11.1. Estado Legislador: declaración de inconstituciona-

lidad de una ley........................................................11.2. Responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria. Contagio hospitalario por transfusión.Computo del plazo de prescripción. Consentimien-to informado.............................................................

12. TELECOMUNICACIONES........................................................Extensión de la tecnología digital a los entes públicostitulares de los terceros canales de televisión de cobertu-ra autonómica.

13. URBANISMO ........................................................................13.1. Competencia del Tribunal Supremo: ley autonómi-

ca que reproduce una ley estatal..............................13.2. Planeamiento: Procedimiento de elaboración. Tare-

as preparatorias previas. Aprobación tácita.............13.3. Gestión urbanística. Proyectos de Reparcelación:

impugnación indirecta, intervención de todos los pro-pietarios, elección del sistema de actuación, valora-ción de edificaciones subterráneas...........................

13.4. Disciplina urbanística...............................................13.4.1. Licencias: Competencia. Subrogación de

las CCAA. Licencias urbanísticas y licen-cias de apertura del Reglamento de Acti-vidades Molestas, Insalubres y Peligrosas.Suspensión de licencias...............................

13.4.2. Obras estéticas y culturales.........................13.4.3. Derribo de obras ruinosas...........................13.4.4. Infracción urbanística. Computo del plazo

de prescripción............................................

II. TRIBUTARIO

1. RETENCIONES E INGRESOS A CUENTA...................................1.1. Tipo de las retenciones a practicar en las retribucio-

nes de los miembros de los Consejos de Adminis-tración.......................................................................

1.2. El tipo de retención aplicable a los rendimientosderivados del arrendamiento o subarrendamiento deinmuebles urbanos....................................................

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1.3. Retenciones a que se someten las rentas obtenidasde la cesión de los derechos para la explotación dela imagen..................................................................

2. CO M U N I C A C I Ó N D E D ATO S C O N T R A S C E N D E N C I A T R I B U TA R I A ..Alcance que ha de darse a la obligación de suministrardatos a la Agencia Tributaria.

3. PROCEDIMIENTO DE GESTIÓN TRIBUTARIA............................Facultades de la Administración Tributaria en la prácticade las denominadas «liquidaciones paralelas» y de losórganos económico-administrativos en su actividad revi-sora. Cosa juzgada.

4. IGLESIA CATÓLICA: APLICACIÓN DE FIGURAS IMPOSITIVAS....4.1. Finalidad benéfica, benéfico-docente o de asisten-

cia social como requisito de la exención.................4.2. Exención del Arbitrio municipal sobre Incremento

del valor de los Terrenos..........................................

I I I . JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRAT I VA

1. CUESTIONES DE COMPETENCIA.............................................1.1. Interpretación del fuero electivo del artículo 14.1.

regla 2.a de la LRJCA...............................................1.2. En relación con normas emanadas de Corporacio-

nes Locales, normalmente, Ordenanzas...................1.3. Actos dictados por órganos de la Administración peri-

férica del Estado en asuntos de cuantía indeterminada2. RECURSO DE CASACIÓN .......................................................

2.1. Impugnación indirecta de disposiciones de caráctergeneral con relación al recurso de casación.............

2.2. Problemas derivados de la aplicación del DerechoTransitorio................................................................

3. ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN...............................................Acogimiento de menores. Decretos-Leyes. Inactividad admi-nistrativa del Gobierno en las relaciones internacionales.

4. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.................5. MEDIDAS CAUTELARES........................................................

Ejecutividad y actividad de ejecución. Suspensión caute-lar de la denegación de asilo.

6. CUESTIÓN DE ILEGALIDAD ...................................................Principio «solve et repete».

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I. ADMINISTRATIVO

1. Actos y procedimiento administrativo

Se inicia esta Crónica de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo con la reseña de la STS, Secc. 6, 14-11-2000 (RC4618/1996) en la que se estudia el alcance del derecho de acceso a losregistros y documentos administrativos. Pese a la importancia de estederecho, consagrado en el art. 105.b de la Constitución y actualmenteregulado en el art. 37 de la LRJPAC, apenas existían pronunciamientosdel Tribunal Supremo sobre la materia, si exceptuamos la STS de 16 deoctubre de 1979. De modo que la sentencia reseñada adquiere especialrelevancia desde una doble perspectiva: por la importancia del tema queaborda y por la escasez de pronunciamientos existentes.

En ella la Sala Tercera considera que el precepto que consagra estederecho exige una aplicación que lo haga asequible a los particulares,superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridadmaterial frente a los poderes públicos, pero al mismo tiempo les imponeel deber de concretar en un grado mínimamente razonable el tipo ocaracterísticas de los documentos o datos que interesan:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la normaconstitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo

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La elaboración de la Crónica de la Sala Tercera ha sido realizada por D.a Yolanda BAR-DAJÍ PASCUAL, D. Pedro ESCRIBANO TESTAUT, D. Angel LÓPEZ MÁRMOL y D.Javier FERNÁNDEZ-CORREDOR SÁNCHEZ-DIEZMA, Letrados del Gabinete Técnicodel Tribunal Supremo, bajo la coordinación del Ilmo. Sr. D. Francisco JOSÉ NAVARROSANCHÍS, Magistrado del Gabinete Técnico y bajo la supervisión del Excmo. Sr. D. ÁngelRODRÍGUEZ GARCÍA, Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognosci -ble y la efectividad de los intereses del administrado a que responde,que se haga en un grado razonable asequible a los particulares,superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridadmaterial frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento delos datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sinotras limitaciones que las que el propio precepto constitucional con -templa («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la ave -riguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las deri -vadas de las normas generales de procedimiento y de los principiosde proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse elejercicio de todo derecho.

(…)

«Aun cuando del conjunto de sus peticiones y de los argumentosen que se fundan para formularlas se desprende que tienen un legíti -mo interés en conocer los antecedentes documentales en poder de laAdministración que puedan perjudicarles en su honor asociativo ycuya existencia creen deducir especialmente de los informes admi -nistrativos negativos aportados en determinado proceso penal, no esincompatible con el principio de transparencia exigirles que especi -fiquen los datos concretos en virtud de los cuales puede producirseeste perjuicio, pues a lo largo del expediente administrativo las aso -ciaciones recurrentes han insistido en formular su petición de formaabsolutamente genérica, sin concretar en un grado mínimamenterazonable el tipo o características de los documentos o datos queinteresan como se desprende de la petición de sus reiterados escritos,los cuales aluden a cualesquiera documentos o datos que directa oindirectamente puedan afectarlas.» (FFJJ 5.° y 6.°)

Existe un voto particular a la sentencia en el que se considera«incompatible con el principio de transparencia exigirles que especifi -quen los datos concretos en virtud de los cuales puede producirse esteperjuicio, pues tal cosa equivale a dar por supuesto que conocen el con -tenido o al menos el alcance de los documentos en poder de la Admi -nistración, o que lo dan por cierto, cuando lo que pretenden precisa -mente es averiguarlo o confirmarlo» y por lo tanto, entiende que la efec-tividad de este derecho habría exigido «una respuesta indicativa de ladocumentación obrante en su poder... aun cuando revistiera el carácterde explicación, relación o sumario indicativo o alternativamente,mediante la indicación de no existir documentación conocida de estanaturaleza».

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Por otra parte, la introducción en la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común(LRJ-PAC) de los principios de buena fe y confianza legítima, a tra-vés de la reforma operada por la Ley 4/1999, no ha hecho sino consagraren el ámbito legislativo lo que ya había sido recibido y declarado ante-riormente en numerosas sentencias por la jurisprudencia de la Sala Ter-cera del Tribunal Supremo. Como quiera que estos principios son alega-dos cada vez con mayor frecuencia por los ciudadanos en sus relacionescon la Administración y ante los Tribunales de Justicia, conviene rese-ñar la doctrina fijada en la STS, Secc. 4, 26-2-2001 (RC 5453/1995),donde se recuerda que:

«el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente sepuede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone eldeber de coherencia en el comportamiento propio». Ahora bien,«este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender,en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordena -miento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradic -ción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por sunaturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecionalpor la Administración que suponga el reconocimiento de unos dere -chos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O,dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios»sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en elámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la auto -nomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladaspor normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interéspúblico salvaguardado por el principio de legalidad; principio queresultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Admi -nistración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho deque así se ha decidido por la Administración o porque responde a unprecedente de ésta.» (FJ 6.°)

2. Administraciones públicas

2.1. Cámaras de Comercio

La STS, Secc. 3, 7-5-2001 (RC 3608/1994) aborda los problemasdel sistema electoral de los órganos de gobierno de las corporacionessectoriales de base privada en relación con Cámaras de Comercio,Industria y Navegación. Resuelve la cuestión planteada sobre destino

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de la documentación correspondiente al voto por correo aplicando unainterpretación acorde con los principios del procedimiento administrati-vo y del régimen electoral general:

«(…) la sentencia de instancia interpreta adecuadamente los pre -ceptos que la parte reputa infringidos. Permite que se designe lugardistinto al habitual para recibir la documentación, lo que está enplena armonía con lo dispuesto tanto en el artículo 80 de la LPA1958, cuando señala que las notificaciones se dirigirán al domiciliodel interesado o al lugar señalado por éste para las notificaciones,como con lo dispuesto en el artículo 73.2 de la LOREG, cuando trashaber establecido, con carácter imperativo, que la documentación seremitirá al elector, añade “al domicilio por él indicado o, en sudefecto, al que figure en el censo”; lo que niega es que esta docu -mentación no se dirija al elector, sino que se pueda remitir a terce -ro.» (FJ 3.°)

Por otra parte, la STS, Secc. 3, 18-5-2001 (RC 2689/2000), dictadaen un recurso de casación en interés de ley, se pronuncia sobre los lími-tes de la obligatoriedad de incorporación a las Cámaras Oficiales deComercio, Industria y Navegación y declara, desestimando dicho recur-so, que los gestores administrativos no tienen la condición de electo-res de las Cámaras y, por tanto, no vienen obligados al pago del recursocameral permanente.

2.2. Colegios profesionales

La orden que un Colegio profesional dirige a todos sus colegiados,para que se abstengan de participar en un concurso, por apreciardefectos en su convocatoria, no es ajustada Derecho si se funda en hipo-téticas vulneraciones no concretadas, aun cuando la STS, Secc 3, 10-10-2000 (RC 2428/1993), que sienta esta doctrina, no rechaza la posibili-dad de tales órdenes, admisibles cuando tienen lugar justificadamente,en aplicación de la normativa sobre contratación de las Administracio-nes Públicas:

«las órdenes de abstención (…) no fueron conformes a derecho.Ello no significa negar en abstracto al COADE la competencia queel art. 7.b) del Reglamento antes citado reconoce para impartir,cuando concurran las circunstancias que en el mismo se preven, las

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procedentes órdenes de abstención, significa tan sólo que, en estecaso, hemos de estimar, ateniéndonos a lo que es ya cosa juzgada,que aquellas circunstancias no estaban presentes, máxime, si lo quedespués resultó ser determinante para mantener dicha orden por elCSCAE, se expresó en el acto originario con fórmula tan abstracta—«posible vulneración del procedimiento establecido para contra -tar»— que difícilmente era posible adivinar en qué consistían talesdefectos.» (FJ 8.°)

2.3. Administración local

La STS, Secc. 4.a, 4-5-2001 (RC 8254/1995) analiza el problema dela legalidad de los Acuerdos del Pleno, constituido con la asistenciade un Secretario accidental, cuyo nombramiento se declara nulo. Setrata, pues, de dilucidar la repercusión de esta declaración de nulidadsobre la validez de aquellos Acuerdos. La Sala, matizando la doctrinasentada en una sentencia anterior del Tribunal Supremo, señala que:

«desde luego, al no tener voto en las sesiones, el Secretario delAyuntamiento no coopera a que se perfeccione la voluntad del Pleno,pero ello no supone que no contribuya de algún modo a la formaciónde la voluntad ya que precisamente su función de asesoramientopuede implicar que no se adopten ciertos acuerdos, aunque lo dese -en el Alcalde y los Concejales, por ser contrarios al ordenamientojurídico Por lo demás y en otro orden de cosas es de notable rele -vancia su dación de fe, de la que pende la manifestación valida deque los acuerdos fueron efectivamente adoptados. Sin duda por ellouna y otra competencia (el asesoramiento y la dación de fe) se con -sideran como el contenido de una función publica necesaria, a ejer -cer por los Secretarios, por el articulo 92.3, apartado a) de la Leybásica 7/1985, de 2 de abril.» (FJ 2.°).

Sobre esta base, la sentencia concluye que el Pleno del Ayuntamien-to no se constituyó válidamente, y esta nulidad conlleva la de los Acuer-dos adoptados en la sesión plenaria.

Por su parte, la STS, Secc. 4. a, 14-2-2001 (RC 2958/1995) resuelvela controversia suscitada en torno al plazo de interposición de la recla-mación, por un Concejal de la Corporación municipal, contra laaprobación provisional del Presupuesto. Concretamente, la discusiónse centraba en si el plazo de quince días que ha de computarse para pre-

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sentar la reclamación contra la aprobación provisional de los presupues-tos municipales, a que se refiere el artículo 150.1 de la Ley de Hacien-das Locales, ha de iniciarse a partir de la sesión en que se debatió y acor-dó dicha aprobación cuando el reclamante sea —como se ha advertido—uno de los Concejales que hubiese votado en contra de la misma; o si,por el contrario, el comienzo de dicho cómputo debe producirse inclusopara esos Concejales a partir de la exposición al público. La sentenciaconsidera más correcta la primera interpretación, señalando que:

«asiste la razón al recurrente cuando sostiene que no cabe prolongarel plazo otorgado a los miembros de las Corporaciones Locales,para impugnar las decisiones de las mismas, en todos aquellos casosen que la razón del recurso, protesta o reclamación contra los acuer -dos correspondientes se apoye precisamente en su condición de tales.La actora, que asistió a la sesión en la que se aprobó provisional -mente el presupuesto municipal, ya tuvo ocasión de exponer en lamisma las razones de su oposición a dicha aprobación provisional; ydel mismo modo hubo de quedar enterada de la resolución adopta -da, sin perjuicio de que, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 150de la Ley de 28 de diciembre de 1988, esa misma resolución se anun -ciase públicamente con el fin de que las personas en ello interesadaspudiesen presentar cuantas reclamaciones y objeciones estimasenpertinentes en el plazo de quince días.» (FJ 3.°)

Sobre la base de esta valoración, la sentencia concluye que la recla-mación efectuada por la Concejal demandante el decimosexto día hábila partir de la fecha de la sesión en que se votó y aprobó el acuerdo, hade considerarse extemporánea, y transcurrido por lo tanto, con respectoa ella, el plazo otorgado para formular reclamaciones que concede elartículo 150 de la Ley de Haciendas Locales.

2.4. Distribución de competencias entre Administraciones públicas

Competencias del Estado, CCAA y Administración Local. En lasobras realizadas en dominio público se plantean problemas compe-tenciales porque en algunos casos, como en las obras realizadas enzonas portuarias, la legislación de costas exige colaboración y coordi-nación entre las Administraciones públicas cuyas competencias incidenen ámbitos portuarios, —municipal y portuaria estatal— y es en loscasos de concesión de licencias municipales de obras donde surg e n

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estos conflictos Estado-Municipio. La STS , Secc. 5.a , 4-4-2001 (RC2917/96), distingue en la zona portuaria entre la ubicación del edificiolitigioso y la zona de servicio, matizando que «no estando, pues, sito ent e rreno de dominio público portuario del Puerto de Marín-Pontevedra,ni de ningún otro, por lo que tales obras están sujetas al control muni -cipal de la previa licencia, tal como viene a reconocer la sentencia delTribunal Constitucional 40/98 de 19 de febre ro, en la que se afirma quela competencia del Estado sobre puertos, no puede justificar la exen -ción de licencia municipal en aquellos casos en los que las obras dec o n s t rucción o conservación, “aún realizándose en la zona de serv i c i op o rtuario”, no afectan a construcciones portuarias, sino a edificios olocales destinados a equipamientos culturales, certámenes o exposicio -n e s . » (FJ 5.°).

Por su parte, la STS, Secc. 4.a, 21-2-2001 (RC 3874/1995) estudiaun problema derivado de la concurrencia del ordenamiento urbanís-tico y la necesidad de obtener una autorización que se refiera a inte-reses protegidos por ordenamientos sectoriales, como sucede en el casode autos por razones de interés militar, en aplicación de la Ley 8/75.Obtenida una licencia municipal para edificación en una finca incluidaen la zona de seguridad de un acuartelamiento, el Ministerio de Defen-sa denegó la autorización para la construcción. La importancia de la sen-tencia que analizamos reside, justamente, en la revisión que realizasobre las razones que motivaron esa denegación por el Departamentoministerial. La Sala reconoce, ciertamente, que:

«cuando para la realización de una determinada actividad senecesita la concurrencia de permisos o autorizaciones de varias enti -dades u organismos, cada uno con privativas y específicas competen -cias en razón de las finalidades de interés público que re s p e c t i v a m e n -te tutelan, y tales permisos se tramitan con independencia, es necesa -rio que todos ellos concurran para que la actividad pueda desarro -llarse legalmente, siendo obligación de cada entidad u órgano velarpor el cumplimiento de la exigencia que a él le atañe.» (FJ 4.°)

Concretamente, las zonas de seguridad de las instalaciones militaresconstituyen una limitación legítima a las facultades dominicales de lospropietarios afectados, cuya justificación se encuentra en la necesidad degarantizar la seguridad y eficacia de dichas instalaciones. Ahora bien —continúa la Sala—, como en el ejercicio de cualquier potestad adminis-trativa, no puede bastar cualquier motivación para fijar esas limitaciones,

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sino que deben ser explicitadas de manera suficiente y clara las razonesque las justifiquen, teniendo plena competencia la Jurisdicción para con-trolar los hechos determinantes de aquel ejercicio, así como los concep-tos jurídicos indeterminados que subyacen en la propia Ley 8/75 (dezonas de interés para la defensa) y su reglamento de desarrollo, median-te el contraste de la motivación del acto administrativo con los fines eintereses públicos que justifican las potestades administrativas.

Con base en este razonamiento, la sentencia concluye que las justifica-ciones aducidas por el Ministerio de Defensa para denegar la autorización:

«no pueden justificar, a juicio de la Sala el ejercicio de unaspotestades, ciertamente poderosas, como las reconocidas en los arts.3, 8 y 9 de la Ley 8/1975, pues no suponiendo un obstáculo el edifi -cio — ni por razones de vistas y fuego—, al que se califica de ele -mento pasivo, los eventuales ocupantes, sobre los que, en su caso, laAdministración puede desplegar otro tipo de controles que no seanlos urbanísticos, se integran en una zona urbanizada, el paseo marí -timo, plenamente incorporada en la vida de la ciudad y en la queconcurren razonablemente, a la vista de los edificios existentes, per -sonas procedentes de otros barrios y edificaciones.» (FJ 9.°)

3. Bienes públicos y propiedades especiales

3.1. Aguas

La finalidad de la Ley de Aguas de potenciar las actuaciones ten-dentes a disminuir el aprovechamiento de un recurso natural escasoes uno de los argumentos en que se apoya la STS, Secc. 3, 29-11-2000(RC 4821/1993), para rechazar como antijurídico el criterio de la Admi-nistración, que aplicó indebidamente las normas correspondientes a lamodificación de la concesión a los propietarios que habían solicitadoque el aprovechamiento temporal de aguas privadas —a que tienen dere-cho según la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas duran-te el plazo de cincuenta años—, se inscribiera en el Catálogo por un cau-dal inferior resultante de la sustitución de sistema de riego por aspersiónpor sistema de goteo:

«El criterio de la Administración no es conforme a Derecho [...]b) porque la interpretación que ha realizado la Administración impli -

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ca modificar, antes del transcurso del plazo de cincuenta años, lasituación jurídica que la propia Ley reconoce en relación con aque -llos titulares; c) porque supone aplicar a este caso unas normas pre -vistas para la modificación de las características de la concesión,cuando la situación de quien ha solicitado la inscripción en el Catá -logo no es la de concesionario; y d) porque si prosperase la inter -pretación que la Administración mantiene, se producirían paradóji -camente unos efectos contrarios a los que la Ley de Aguas aspiraalcanzar, pues disuadiría aquellas actuaciones de los regantes ten -dentes, como ocurre en este caso, a disminuir el aprovechamiento delrecurso natural escaso que es el agua, resultado que, desde otraperspectiva, se ofrece claramente contrario a las previsiones del art.105 de la CE en cuanto opuesto al principio de eficacia a que laAdministración ha de sujetar su actuación, pues no se olvide que altiempo que se ahorra agua, se incrementa la productividad de laexplotación agraria, resultado congruente con lo establecido en elart. 130.1. CE.» (FJ 6.°)

La STS, Secc. 3, 2-4-2001 (RC 1772/1994) considera conforme aDerecho la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de un aprove-chamiento en precario, a pesar de que no había tenido acceso al Catá-logo el pozo principal del que tal aprovechamiento derivaba. La Sala sefunda en consideraciones sobre el carácter instrumental e informativodel Catálogo, al que no puede atribuirse una eficacia modificativa dederechos sustantivos:

«Ni las Disposiciones Transitorias 3.a y 4.a de la LA de 1985, niel art. 195 de RDPH, ni los artículos del Código Civil antes citadoshan sido vulnerados por la sentencia recurrida, la cual reconoce elderecho a obtener la inclusión en el Catálogo de aprovechamientosde aguas privadas, que no la inscripción en el Registro de Aguas,manteniendo la titularidad del aprovechamiento en la misma formaen que se hallaba al tiempo de su solicitud, derecho al que no seopone el contenido de ninguno de aquellos preceptos, incorrecta -mente interpretados por los recurrentes, en cuanto atribuyen a lainclusión en el Catálogo y al Catálogo en sí mismo un carácter queno tiene y en cuanto reclaman para el solicitante de la inclusión untítulo legítimo que no es el que la Ley de Aguas y el RDPH exigenpara cumplir con el deber de declarar que tales normas imponen. Enúltimo término, la Administración —modificando su primera inter -pretación— ha denegado la inclusión por el carácter derivado deltítulo del solicitante, carácter que no puede servir de obstáculo impe -

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ditivo a la inclusión, que se produce, repetimos, con el mismo carác -ter precario que tiene, sin efectos civiles, sin efectos sustantivossobre las titularidades privadas, esto es a efectos declarativos decarácter únicamente administrativo.» (FJ 7.°)

En materia de Comunidades de regantes, la Sala admite la legali -dad de los requisitos exigidos por el artículo 212.4 del Reglamento delDominio Público Hidráulico (renuncia al aprovechamiento y cumpli -miento de las obligaciones con la Comunidad) para hacer efectivo elderecho de los comuneros a separarse de la Corporación (STS, Secc. 3,31-10-2000 (RC 4633/1993):

«El art. 212.4 no infringe la Ley de Aguas porque, como la pro -pia Confederación ha reconocido, de la Ley de Aguas no cabe dedu -cir una prohibición absoluta de separación de los comuneros inte -grantes de una Comunidad de Regantes. Existiendo el derecho a laseparación, lo que ese art. establece son las condiciones en que laseparación ha de producirse: renunciando al aprovechamiento de lasaguas y cumpliendo las obligaciones que con la Comunidad hubiesecontraído.» (FJ 6.°)

La STS, Secc. 3, 15-11-2000 (RC 4719/1993) destaca la funciónesencial de los Planes Hidro l ó g i c o s como instrumento de asignación yreserva de recursos hídricos actuales y futuros al pronunciarse sobre laimposibilidad de hacer una reserva de agua sin que se haya apro-bado el Plan Hidro l ó g i c o. Rechaza los argumentos que justificaban lapetición de reserva en la existencia de aguas sobrantes, sin perjuicio dela futura planificación, y en la posibilidad que reconocen las disposi-ciones transitorias de la Ley de Aguas de otorgar concesiones en talesc o n d i c i o n e s :

«no cabe trasladar a las re s e rvas las normas de la Ley de Aguasy sus Reglamentos sobre el otorgamiento de concesiones: son insti -tuciones de distinta naturaleza jurídica, sujetas a diferente régimenjurídico. Respondiendo, pues, al recurso, diremos: (…) 3. que el art .78.2 del RDPH es un precepto que ha de ser interpretado (especial -mente en este caso, en que la re s e rva solicitada ha de estar obliga -toriamente comprendida en el Plan Hidrológico de cuenca por impe -rativo del art. 40.d) de la LA, en cuanto contenido necesario delPlan Hidrológico) dentro del sistema jurídico en que se integran,e n t re otras, las siguientes normas: los arts. 38.1 (re c i e n t e m e n t e

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modificado por Ley 46/1999, de 13 de diciembre), 2 y 5, 40.d), 41.1de la LA (este último declarado constitucional por la STC227/1988, de 29 de noviembre, si se interpreta en el sentido que seexpone en su FJ 20 e) (…); los arts. 90.3 y 92.2 del RDPH, en losque está presente la conexión entre la planificación hidrológica yla re s e rva de caudales, siendo estas re s e rvas, repetimos, un ele -mento necesario de los Planes Hidrológicos de cuenca, así como las u b o rdinación de la inscripción en el Registro de Aguas, pre c i s a -mente a nombre del Organismo de Cuenca, a las previsiones quepara tales re s e rvas formulen los Planes Hidrológicos de cuenca,p receptos armónicos con los comprendidos en los arts. 77 y 78 delR P H . » (FJ 4.°)

3.2. Propiedad intelectual

Las manifestaciones del derecho de propiedad intelectual que seamparan en el soporte de las nuevas tecnologías encuentran un recono-cimiento en la STS, Secc 3, 1-3-2001 (RC 413/1996), en cuyo recursocontencioso-administrativo la Sala declara el derecho exclusivo de losproductores de fonogramas a autorizar la comunicación pública deéstos y sus copias, que no puede desconocer —con el argumento de sernecesario para garantizar una remuneración equitativa— el Gobierno,que incurre en exceso de los límites de la delegación normativa al noincluir el mencionado derecho, por ser éste exigible en el marco delDerecho comunitario:

«Siendo ello así, hay que concluir que la supuesta incompatibili -dad entre ambas figuras —a saber, entre el derecho exclusivo a auto -rizar la comunicación al público y la remuneración equitativa—resultaba inexistente en el régimen comunitario instaurado por laDirectiva 92/100/CEE y a fortiori en la Directiva 93/83/CEE cuyoartículo 4 hace, en materia de derechos de los productores de fono -gramas sobre la comunicación al público, un reenvío a la Directiva92/100/CEE, extendiendo la expresión «emisión inalámbrica» a lacomunicación al público vía satélite.

(…)

Hemos de concluir, pues, declarando que al aprobar un TextoRefundido en el que deroga o considera derogado el artículo 109.1de la Ley 22/1987, por lo que se refiere al derecho exclusivo de losproductores de fonogramas sobre la comunicación pública de éstos,

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SALA TERCERA

el Gobierno hizo un uso indebido (ultra vires) de la delegación legis -lativa que le había sido conferida.» (FFJJ 13.° y 18.°)

Al resolver un recurso contencioso-administrativo interpuesto endemanda de la derogación de determinados preceptos del Texto Refun-dido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/96, la STS, Secc. 3, 17-4-2001 (RC 574/1998) estudiatambién una de las novedosas manifestaciones del derecho de propiedadintelectual, y considera ajustada a Derecho la aplicación del régimen delas comunicaciones públicas a las emisiones en que la señal dirigida aun satélite no puede ser recibida sino mediando una entidad distinta dela de origen, pues «Si la mera emisión de señales portadoras de pro -gramas desde una estación terrestre hacia un satélite tenía ya el carác -ter de «comunicación al público» según la legislación que se refunde,no contradice dicha legislación que el Decreto Legislativo siga consi -derando como tal un supuesto de emisión circunscrito a los casos en quela recepción por el público de las señales portadoras de programas,dirigidas hacia el satélite, no es posible sino a través de una entidad dis -tinta de la de origen» (FJ 6.°).

Esta misma sentencia se plantea la extensión a sesenta años de losd e rechos de propiedad intelectual de los programas de ordenador,afirmándose que «La Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de sep -t i e m b re de 1993, sobre coordinación de determinadas disposicionesrelativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos deautor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribuciónpor cable, incorporada al derecho español por la Ley 27/1995, de 11de octubre, dispone que el plazo de protección es, para el supuestodebatido, el de setenta años. La referida Directiva 93/83/CEE dero g óde modo expreso el artículo g8 de la Directiva 91/250/CEE del Conse -jo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de los pro g r a -mas de ord e n a d o r, que fijaba un plazo de protección de cincuentaaños». (FFJJ 6.° y 7.°).

3.3. Derecho funerario. Sepulturas adquiridas «a perpetuidad»

La evolución demográfica, junto con las exigencias urbanísticas ymedioambientales, ha producido una importante modificación de laregulación jurídica del doctrinalmente llamado «Derecho funerario».

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Manifestación de esta evolución doctrinal, legal y jurisprudencial es laSTS, Secc. 4.a, 7-12-2000 (RC 3061/1995) , señalando que «No se trataya solo de atender a razones sanitarias sino de que éstas se complicancon motivos urbanísticos dada la expansión urbana, lo que obviamen -te dificulta la ineludible necesidad de prestación de un servicio indis -pensable. Pero es que además paralelamente ha tenido lugar una evo -lución legislativa y conceptual en virtud de la cual se ha afianzado lacalificación de los cementerios, y por ende de las sepulturas y enterr a -mientos que contienen, como bienes de dominio público con el haz depotestades públicas que ello supone para los titulares de este dominio,que son incompatibles con un status propio de los bienes susceptiblesde apropiación privada».

Añade la sentencia que es un principio ínsito en el derecho públicoel entender que «no puede entenderse bloqueada la normativa, tantolegal como reglamentaria, por lo que validamente pueden llevarse acabo modificaciones normativas que supongan un cambio o alteracióndel régimen jurídico». De este modo, el establecimiento de la obligaciónde los propietarios de sepulturas de abonar una tasa para conservacióndel camposanto, con la consiguiente presunción de abandono y declara-ción de caducidad del derecho por falta de pago de la misma duranteveinte años, no implica una vulneración de derechos adquiridos, «cuyocarácter intangible frente a las modificaciones del ordenamiento jurídi -co ofrece muy serias dudas, pues como se ha dicho se mantiene el dere -cho sobre el enterramiento adquirido a perpetuidad salvo que sobre -venga la presunción de abandono del mismo» (FJ 3.°).

4. Contratación administrativa

A los problemas derivados del afianzamiento prestado en la con-tratación administrativa mediante el denominado «seguro de cau-ción» se ha referido la STS, Secc. 7, 10-10-2000 (RC 2015/1995), en laque se señala que sea la que sea la naturaleza jurídica que se quiera atri-buir al seguro de caución concertado en calidad de fianza entre la com-pañía aseguradora demandante y la empresa contratista, en todo caso setrata de una fianza por la que esa compañía aseguradora avala, en los tér-minos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos delEstado y en el art. 375 de su Reglamento, a una entidad constructora antela Administración contratante, hasta la cantidad máxima que se estable-

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SALA TERCERA

ce, y en concepto de fianza definitiva para responder de las obligacionesderivadas de la ejecución de determinadas obras, lo que excluye cual-quier interpretación que lo sustraiga a las genéricas previsiones de lalegislación de contratos del Estado, y, menos aún, a las comprendidas enel art. 375 del Reglamento General de Contratación. Por ello, cuandoresulta que ese contrato de obras se resuelve «por culpa del contratista»,tal circunstancia conlleva la pérdida de la fianza definitiva y consi-guiente requerimiento, para el pago de su importe, a la entidad avalista.

5. Derecho administrativo económico

5.1. Gasóleos

Las SSTS, Secc. 3, 20-4-2001 (RC 3397/1994), y de 7-6-2001 (RC3821/1994) consideran que el régimen de concesión de estaciones deservicio no impide la autorización a una cooperativa para el sumi-nistro de gasóleo agrícola a sus asociados. Según el parecer de la Sala,aquel régimen no incluye la exclusividad del aprovechamiento directo aconsumidores agrarios, por lo que es lícito extender reglamentariamen-te a las cooperativas el mismo régimen aplicable a sus socios sin infrin-gir con ello el ordenamiento jurídico.

«Los concesionarios de estaciones de servicio no podían, pues,invocar su exclusividad geográfica ni el respeto al régimen de dis -tancias mínimas como obstáculos al suministro directo de gasóleoagrícola a determinados consumidores; el inicial equilibrio financie -ro de sus concesiones administrativas —que tampoco puede conside -rarse como una especie de seguro universal de beneficios garantiza -dos por la Administración— no quedaba alterado por la venta direc -ta de aquel combustible por parte de CAMPSA a consumidores agra -rios, tanto si lo adquirían de modo individual como si lo habíanagrupados en cooperativas, pues ya desde aquel momento inicial lasconcesiones habían excluido la nota de exclusividad en tal género deaprovisionamiento directo, cuyos perfiles correspondía, en cadamomento histórico, fijar al titular de la potestad reglamentaria enfunción de las consideraciones que estimara procedentes. Al exten -der a las cooperativas agrarias el mismo régimen especial de sumi -nistro de gasóleo aplicable a sus socios, individualmente considera -dos, el Reglamento no hacía sino modelar legítimamente y en undeterminado sentido el régimen especial que era, desde su comienzo,

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ajeno a la exclusividad geográfica de que disfrutaban las antiguasconcesiones de estaciones de servicio.» (FJ 5.°)

La segunda de las sentencias citadas concreta, además, lo siguiente:

«Los consumidores agrícolas podían prescindir desde un princi -pio del suministro de gasóleo a través de las estaciones de servicio ya p rovisionarse directamente de la Compañía arrendataria, por lo quela circunstancia de que el Delegado del Gobierno en CAMPSA, conapoyo en la Orden Ministerial de 31 de julio de 1986, autorizara avarios de aquéllos, agrupados en una cooperativa, a unificar su fuen -te de suministro a través de una instalación propia no vulneraba elrégimen concesional de las estaciones de servicio próximas.» (FJ 4.°)

5.2. Loterías

La STS, Secc. 3, 17-4-2001 (RC 2781/1994) analiza la relación delos administradores de loterías, como sujetos de una actividad remu-nerada por la Administración, frente a la Organización Nacional, sen-tando el principio de que, al hacerse cargo de los billetes, que quedan desu exclusiva cuenta, sin participar en el juego, su responsabilidad esobjetiva, razón por la cual no tienen derecho a premio y deben devolveren todo caso su importe en caso de extravío. Se trata de un caso de dene-gación de abono de premios correspondientes a números de lotería sus-traídos cuando la reclamante es la titular de la Administración de Lote-rías en que se produjo el robo.

«La expresión «quedarán de su exclusiva cuenta a todos los efec -tos» los billetes no devueltos en tiempo y forma (como los sustraídos),billetes que no pueden ser declarados nulos en virtud de la modifica -ción introducida en el art. 10 de la Instrucción General por la Dispo -sición Adicional Novena a) del citado Real Decreto) significa que sipor cualquier causa el titular no los devuelve, ha de hacer efectivo sui m p o rte, sin que ello le trasforme en propietario de los títulos cond e recho al premio que les pueda corre s p o n d e r. Así es porque el pre -mio es la prestación correspondiente a la participación en un sort e oen que la suerte ha sido favorable. Jugar es la acción exigible parapoder percibir el premio, la condición necesaria para que el pre m i opueda ser reclamado. Si no se juega, no se tiene derecho a premio enel sorteo. El titular de una Administración de Lotería no juega cuan -do satisface el importe de los efectos recibidos y sustraídos. El pago

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de ese importe es una obligación cuya cumplimiento tiene derecho aexigir la Administración a quien se sitúa en la posición jurídica deAdministrador de Loterías, posición desde la que desarrolla una acti -vidad remunerada por la Administración.» (FJ 6.°)

5.3. Seguros

El carácter consensual del contrato de seguro, para el que noresulta sustancial o constitutiva la forma escrita, obtiene un reconoci-miento jurisprudencial en la STS, Secc. 3, de 27-12-2000 (RC5761/1993), la cual precisa que dicho contrato se perfecciona por el con-sentimiento y no por la firma de la póliza, la cual tiene simple valor dedocumento probatorio, sin que quepa estipulación en contrario:

«Y así es, en efecto, pues según la Ley 50/1980, de 8 de octubre,de Contrato de Seguro, la póliza es simplemente un documento «adprobationem», no «ad substantiam». Lo demuestra así: a) la exigen -cia de formalizar por escrito el contrato, con la que se inicia elartículo 5 de dicha Ley, puede ser cumplida, tal y como el preceptoprevé a continuación, mediante la entrega de la póliza o, al menos,el documento de cobertura provisional; lo cual significa que el con -trato puede empezar a obligar a las partes antes de que se expida lapóliza; b) por acuerdo de las partes, tal y como dispone el párrafosegundo del artículo 6, los efectos del seguro podrán retrotraerse almomento en que se presentó la solicitud o se formuló la proposición;lo cual significa que en la concepción de la Ley la perfección delcontrato no queda necesariamente subordinada a la extensión yfirma de la póliza; y c) el párrafo final del artículo 8, en cuanto prevéque si el contenido de la póliza difiere de la proposición de seguro ode las cláusulas acordadas, podrá el tomador del seguro reclamar ala entidad aseguradora para que subsane la divergencia existente,significa, en fin, que el contrato existe y obliga a las partes ya antesde la extensión de la póliza.

5.4. Farmacias

En pocos sectores se está produciendo una evolución normativa tanintensa como en el farmacéutico, sumido en un progresivo proceso de

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liberalización. Siguen, no obstante, planteándose numerosas contiendasen relación con los rigurosos requisitos, aún vigentes, para la instalaciónde nuevas farmacias, que han dado lugar a una abundante jurisprudenciadel Tribunal Supremo, de entre la que puede destacarse la STS, Secc.4.a, 12-3-2001 (RC 6523/1995), relativa a la instalación de una oficinade farmacia en un aeropuerto.

La Sentencia puntualiza que «no se trata, en el caso debatido, delsupuesto normal o convencional de un núcleo que deba tener al menosdos mil habitantes, sino del caso excepcional de la apertura de farma -cia en un aeropuerto para atender a los viajeros que lo utilizan o seencuentran en tránsito en el mismo, que a veces deben permanecer en éldurante horas, por lo que el dato verdaderamente relevante es el núme -ro de viajeros del aeropuerto».

Sobre esta base, añade la Sentencia, que en el caso de autos «no con -c u rren las circunstancias que son de tener en cuenta en las delimitacionesde núcleo que pueden considerarse normales o convencionales, sino queha de atenderse a la excepcionalidad del supuesto», lo que determina elreconocimiento del derecho de la solicitante a abrir la farmacia en el aero-puerto de que se trata. A esta resolución —concluye la sentencia— se llegapor «la convicción de que en caso de enfermedad deben ser atendidos losv i a j e ros del aero p u e rto, lo que supone desde luego que la apertura ha derealizarse en un local situado dentro de las instalaciones aero p o rtuarias yno fuera de las mismas, al menos encontrándose concluidas las obras dela e ro p u e rto que estaban en curso en la fecha de la solicitud» (FJ 3.°).

6. Derecho administrativo sancionador

La disyuntiva sobre si el concepto de firmeza, referido al acto admi-nistrativo, exige el agotamiento de la vía jurisdiccional es abordado, enrelación con la imposición de una sanción por infracción de la Ley deSeguridad Ciudadana, por la STS, Secc. 6, 24-10-2000 (RC4553/1996), la cual se pronuncia en el sentido de que la agravación porreincidencia por la comisión de tres infracciones leves exige que la san-ción impuesta por éstas tenga carácter firme, bastando con que lo seaen vía administrativa.

«Por ello parece preferible la interpretación de que, para quepueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una califica -

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ción más grave de la conducta sancionable o para la agravación dela sanción prevista en la norma sancionadora, sólo será necesaria lafirmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuandoexplícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exijagenéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocu -rre en el supuesto del artículo 131.3.c) de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas ydel procedimiento administrativo común, y en el que corresponde alcaso enjuiciado en este proceso. En estos supuestos bastará, porende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionatoria,determinante de la ejecutividad del acto decisorio.» (FJ 6.°)

Una práctica habitual en algunas Corporaciones locales consiste enabarcar con un único Decreto resolutorio una ingente pluralidad deexpedientes individuales por distintas infracciones de tráfico, cuyoúnico elemento común radica en la inexistencia de alegaciones frente ala denuncia formulada por los múltiples supuestos de infracción cometi-da, en circunstancias, por personas y con vulneración de preceptos demuy diversa índole. La STS, Secc. 4.a, 15-11-2000 (RC 8458/1999)rechaza esta forma de proceder, declarando que aun cuando no se discu-te la posibilidad de resolver mediante un único acuerdo una pluralidadde expedientes administrativos, ha de tenerse en cuenta en todo caso quea tenor de lo dispuesto en el artículo 89.1 de la Ley 30/1992 —en rela-ción con el artículo 20.4 del Real Decreto regulador de la potestad san-cionadora de la Administración—

«la motivación de la imposición de una sanción no puede referirseúnicamente a la inexistencia de alegaciones de descargo en el expe -diente, sino a la apreciación de la realidad de la infracción, de sucorrecta tipificación y graduación, así como de la ausencia de cir -cunstancias exonerantes, siquiera por concurrencia de la prescrip -ción de la acción o de la caducidad del procedimiento. La necesariaespecificación de las circunstancias que individualizan la imposiciónde la sanciones es requisito ineludible en un procedimiento de estetipo, requisito cuya necesidad ha de valorarse caso por caso, peroque no puede ser suplido por la ausencia de alegaciones de descar -go como razón única que justifica la imposición de la sanción en loscasi dos mil expedientes examinados.» (FJ 3.°)

También en relación con la imposición de sanciones por infraccionesde tráfico, la STS, Secc. 4.a, 9-4-2001 (RC 7012/1995) afronta un pro-

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blema derivado de la obligación de los titulares de vehículos automó-viles de colaborar con la Administración, indicando la identidad delconductor del vehículo responsable de la infracción denunciada. Enel caso de autos, la empresa propietaria del coche comunicó a la Admi-nistración que el conductor del vehículo residía en Brasil, por lo quedicha Administración intentó notificarle la infracción, siendo infructuo-sas las gestiones llevadas a cabo a tal efecto, por ser devuelta la notifi-cación con la nota de «dirección insuficiente». En tales circunstancias,la Sala a quo entendió que la entidad propietaria del vehículo había cum-plido su deber de colaboración, no pudiéndosele exigir que el conductorfuere hallado o pudiera haberlo sido. El Tribunal Supremo comparte estecriterio, declarando que «el deber de colaboración que resulta protegi -do con la previsión legal sólo impone al titular del vehículo que pro -porcione a la Administración aquella información, sobre la identidad ydirección del conductor, de la que realmente dispone» (FJ 2.°).

La STS, Secc. 7, 16-5-2001 (RC 8631/1996) aborda, con intenciónunificadora, una cuestión sobre la que existían pronunciamientos juris-prudenciales discrepantes: la cobertura legal de las sanciones impues-tas por las Corporaciones locales, por el estacionamiento no autori-zado o por tiempo superior al permitido en zonas de estacionamien-to reservado, en relación con la normativa anterior a la Ley 5 /1997, dereforma de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor ySeguridad Vial (LTCSV). Tras repasar los diversos —y contradicto-rios— pronunciamientos jurisprudenciales sobre este tema, concluye laSala que la tipificación de esta infracción en una Ordenanza municipalcarece de base legal, lo que determina su nulidad, con la siguiente argu-mentación:

«Ni el artículo 25 LBRL ni el artículo 7 LTCSV suministran estabase normativa, por cuanto se limitan a establecer la competencia delos Municipios en materia de ordenación del tráfico, sin tipificarinfracción alguna o determinar su sanción. Tampoco el artículo 38-4 LTCSV proporciona esta base normativa. Dicho precepto, recordé -moslo, establecía en su inicial redacción (que es la relevante a efec -tos del presente recurso) que “el régimen de parada y estaciona -miento en vías urbanas se podrá regular por ordenanza municipal,pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar el entorpeci -miento del tráfico incluida la retirada del vehículo”. Se trata, portanto, de una norma atributiva de competencias a los municipios através de su instrumento normativo característico, la Ordenanza

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municipal, pero no hay en ella el menor atisbo de tipificación de ilí -citos administrativos.

(…)

Pero, para que la imposición de sanciones con base en este pre -cepto supere el juicio de constitucionalidad, es necesario que la con -creta sanción que en cada caso se quiera imponer se base en elincumplimiento de un deber establecido —con las necesarias condi -ciones de claridad y certidumbre— en la propia Ley, no bastando atal efecto que su reglamento de ejecución cumpla dichos requisitosde precisión y delimitación del deber jurídico, si los preceptos regla -mentarios no tienen un respaldo legal sobre el que sustentar lainfracción y su correspondiente sanción.» (FJ 10.°)

7. Derechos fundamentales

Regularización de extranjeros

La problemática que plantean los temas de extranjería es creciente,dada la relevancia que esta materia ha adquirido desde diferentes pers-pectivas en la sociedad española. El numero de asuntos de los que cono-ce el Tribunal Supremo va en aumento, máxime cuando el reciente Autodel TS de 20 de octubre de 2000 (RC 3177/1999) ha declarado que losactos emanados de la Administración periférica del Estado de cuantíaindeterminada — el asunto se refería a una denegación de visado y delpermiso de trabajo y la orden de salida del territorio nacional—, soncompetencia de los Tribunales Superiores de Justicia, siendo su senten-cia recurrible en casación.

En tal sentido, merece destacarse la STS, Secc. 6, 20-12-2000, (RC173/2000) en la que se desestimó el recurso contencioso-administrativointerpuesto contra el Real Decreto 239/2000, de 18 de febrero, por elque se establece el procedimiento para la regularización de extran-jeros. En dicha sentencia se afirma que «… las limitaciones que impo -ne el artículo 1 del Real Decreto 239/2000, al eliminar ab initio de suámbito de aplicación del proceso extraordinario de regulación, ademásde los extranjeros que estén incursos en alguna de las causas de expul -sión establecidas en los artículos 49.g) de la Ley Orgánica 4/2000, o dehaber sido acordada su expulsión con anterioridad por cualquiera deestas causas o tener prohibida la entrada en territorio español a los que

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tuvieran proceso judicial en curso, salvo que los interesados acreditenel archivo definitivo de la causa judicial penal o el sobreseimiento librede las actuaciones, en modo alguno tienen carácter sancionatorio, puessu exclusión no es absoluta, como se desprende del artículo 4 del cita -do Real Decreto, en cuyo número 4 permite, en determinados supuestos,la revocación de la orden de expulsión acordada al amparo de la legis -lación anterior, por una causa no prevista en los artículos 49.g) y 50 dela vigente, como paso previo a la concesión del oportuno permiso detrabajo y residencia o de residencia.

Por otra parte, el número 6 del citado artículo 4 señala que en todocaso se verificará la inexistencia de antecedentes penales, conforme a lodispuesto en el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 4/2000, que exige quepara autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso quec a rezca de antecedentes penales, por lo que podemos afirmar que el inci -so último del precepto impugnado, en su letra y espíritu, no infringe dela exégesis realizada el artículo 24 de nuestra Constitución». (FJ 3.°).

8. Educación, cultura y deporte

8.1. Patrimonio histórico

La STS, Secc. 3, 16-10-2000 (RC 3699/1993) destaca la voluntad dellegislador de evitar la re c o n s t r u c c i ó n de los inmuebles históricos deinterés cultural limitando las operaciones de conservación, consolida-ción o rehabilitación y reduciendo la reconstrucción a casos excepciona-les de necesidad utilizando partes originales de probada autenticidad:

«El designio mayoritario que trasluce el debate en el Parlamen -to se refleja, pues, en un precepto con rango de ley que, como acer -tadamente destaca la sentencia de instancia y también se puso demanifiesto en el curso de aquel debate, impone, como principio, el de«evitar» los intentos de reconstrucción de los inmuebles históricos deinterés cultural. La Ley de 1985 ha optado, pues, por permitir otrasoperaciones de conservación, consolidación o rehabilitación que noconsistan en la «reconstrucción» de aquellos inmuebles cuando seencuentren, con palabras clásicas, “si un tiempo fuertes, ya desmo -ronados”. En la hipótesis —de suyo excepcional— de que hubiera deprocederse a su reconstrucción, ésta ha de llevarse a cabo utilizan -do precisamente partes originales de probada autenticidad. Todo

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otro intento de reconstrucción de este género de inmuebles resulta,pues, contrario al artículo 39.2 de la Ley y las propuestas de llevar -lo a cabo requerirían una modificación legislativa.» (FJ 9.°)

8.2. Deporte

En relación con la Administración deportiva merecen reseñarse aque-llos pronunciamientos que han analizado el régimen jurídico aplicable alas Asociaciones deportivas en orden a su inscripción y contabilidad.

La especial naturaleza de las asociaciones deportivas determina surégimen especial de inscripción en el Registro de Asociaciones yFederaciones Deportivas. La STS, Secc. 3, 3-5-2001 (RC 3263/1994),al proclamar este doctrina, declara que, el hecho de que una asociacióndeportiva no pueda ser subsumida en la tipología exigida para teneracceso a aquél Registro no es obstáculo para que, como asociación gene-ral, pueda ser inscrita en el Registro General de Asociaciones:

«Cabe diferenciar en nuestro ordenamiento jurídico entre asocia -ciones sometidas a un régimen general, constituido desde luego porlas previsiones del artículo 22 de la Constitución y, con rango legal,por las de la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964; y aso -ciaciones sometidas a regímenes especiales, en las que aquél operacon carácter residual. Dualidad de regímenes que se traduce, tam -bién, en una dualidad registral. Así, en lo que ahora importa, en elR e g i s t ro de Asociaciones y Federaciones Deportivas han de inscri -birse las asociaciones que este sector del ordenamiento jurídico cali -fique como deportivas. En consecuencia, y por lo que hace al caso deautos, siendo así que la asociación actora no se corresponde con nin -guno de los tipos de asociaciones deportivas que entonces definía laLey 13/1980, ninguna razón existe para que accediera a ese re g i s t roespecial, sin perjuicio, claro es, del obligado reconocimiento de sunaturaleza jurídica de asociación y de su acceso, como tal, al re g i s -t ro general (Registro Nacional de Asociaciones).» (FJ 11 . ° )

Por otra parte, la STS, Secc. 3, 2-10-2000 (RC 339/1999), dictada enel recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decre-to 1251/1999, declara conforme a Derecho la sujeción de la contabili-dad de las Sociedades anónimas deportivas a la Ley de SociedadesAnónimas, sin perjuicio de las particularidades que puedan estable-cerse para su adaptación, pues la exclusión de aquéllas del régimen

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general de las Sociedades Anónimas sólo alcanza a aquello que resultede las particularidades que se contengan en la Ley del Deporte y susnormas de desarrollo:

«La pervivencia de aquel artículo 19.1 hace también de difícilaceptación la interpretación que el actor atribuye a la supresión dela previsión que originariamente se contenía en el artículo 26.1 de laLey 10/1990. En efecto, del régimen general de las S.A. no es apli -cable a las SAD aquello que resulte de las particularidades que secontengan en la Ley del Deporte y sus normas de desarrollo. (…) Lasupresión que nos ocupa no tiene así, por sí misma, el significado deexcluir para las SAD, en materia de contabilidad, el régimen de laLSA y del Código de Comercio; lo es, más bien, el de no repetir unaprevisión que ya, con carácter general, contiene el artículo 19.1 dela Ley del Deporte, incluyendo, en cambio, una explícita habilitaciónpara que en tal materia puedan, reglamentariamente, determinarsenormas específicas.» (FJ 3.°)

8.3. Universidades

La falta de observancia de las garantías formales exigibles en el ámbi-to de la Administración Universitaria lleva a la STS, Secc. 3, 19-2-2001(RC 11 8 9 / 1 9 9 4 ) a declarar el derecho del recurrente a realizar de nuevolas pruebas correspondientes a los Premios Extraordinarios de Licencia-tura de Derecho, dada la defectuosa constitución del tribunal califica-dor y la falta de sorteo de los temas que debían ser desarro l l a d o s:

«Incluso en la hipótesis de que hubiera habido un nombramien -to formal, efectuado por órgano competente, de quien participó dehecho como Vocal en vez del legítimamente nombrado, concurriríaen todo caso la ausencia en este hipotético nombramiento de las mis -mas garantías adoptadas para la designación originaria de losmiembros, esto es, la insaculación por sorteo y el carácter públicodel acto del nombramiento, garantías establecidas en beneficio delos interesados, quienes pueden confiada y legítimamente esperarque la publicidad dada al nombramiento de un tribunal calificadorse extienda a las modificaciones ulteriores de su composición». Yañade mas adelante «No es, por tanto, que la designación en sí mismafuera irregular (por ejemplo, a causa de la carencia en el designadode los requisitos objetivos exigibles) sino que no recae sobre el quedespués participa a título de vocal. Esta participación de hecho, que

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no de derecho, unida a la ausencia —tampoco explicada— del vocallegítimamente designado, reduce a dos, como hemos afirmado, elnúmero de integrantes legítimos del órgano calificador, desvirtuandosu naturaleza colegial.» (FFJJ 4.° y 5.°)

9. Expropiación forzosa

Justiprecio

En la expropiación del Grupo Rumasa, S.A. se ha planteado la cues-tión de si en la consolidación final del Grupo (formación de un balan-ce del holding o grupo de empresas participadas con neutralización delas transacciones entre ellas, que no afecta a los accionistas terceros ominoritarios de cada empresa) que ordena el artículo 4.4 de la Ley de laLey 7/1983 para llevar a cabo la valoración de las empresas cuya expro-piación ordena, deben computarse los valores negativos que arroje elneto patrimonial de las empresas, pues el justiprecio de sus acciones nopuede ser inferior a cero pesetas. La STS, Secc. 6, 22-2-2001 (RC8062/96) se pronuncia inequívocamente por la solución afirmativa:

«Finalmente, como quiera que en el caso de autos estamos anteuna sociedad integrada en el subgrupo X, que a su vez se integra enel grupo de empresas RUMASA, y que la Sociedad Y carece en prin -cipio de accionistas terceros minoritarios, no cabe omitir hacer algu -na referencia al inciso del artículo 4.4 de la Ley 7/1983 en el que seestablece que «cuando haya sociedades cuyas acciones o participa -ciones en todo o en parte, sean propiedad de otras sociedades inclui -das en el Anexo de la presente Ley, el justiprecio de las acciones oparticipaciones de éstas se determinará de conformidad con el netopatrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de con -solidación, que no podrán ser perjudicadas por la existencia desociedades interpuestas».

(…)

Consecuencia de lo establecido en el precepto transcrito es queel valor de 17.770 pesetas por acción fijado en la resolución delJurado Provincial de Expropiación de Madrid objeto de recurso, úni -camente tendría transcendencia efectiva para los accionistas terce -ros minoritarios, caso de aparecer, ya que en el caso de autos, enprincipio, no existen, en tanto que en relación con los propietariosdel Grupo Rumasa, cuyas empresas han sido expropiadas por Ley

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7/83, habrá de estarse a lo que resulte del proceso de consolidacióntotal, previa la del subgrupo X, para lo cual se procederá en la formaque la sentencia de instancia establece a lo largo de los razona -mientos contenidos en los fundamentos jurídicos décimo quinto adécimo noveno, ambos incluidos, vigésimo primero y trigésimo sextoapartados tercero y cuarto, que asumimos íntegramente y damos porreproducidos.» (FJ 13.°)

En dichos fundamentos se dice, en esencia, que, de acuerdo con lastécnicas de consolidación, el valor que se dé a la sociedad Y habrá detenerse en cuenta para, a través del balance consolidado de las empresasintegradas en el holding, llegar a saber el valor real de Rumasa, S.A(fundamentos jurídicos 15.° y 16.°) y que el balance consolidado (fren-te al integrado) se forma por la adición de los balances, anulando lasdeudas entre la casa central y las filiales y viceversa.

La STS, Secc. 6, 3-4-2001 (Rec. 8379/1996) confirma este mismocriterio, afirmando que

«la consolidación del Grupo debe hacerse sobre netos patrimonialesy no sobre justiprecios, puesto que éstos pueden ser nulos o positivos,pero no negativos. La consolidación debe hacerse con las técnicasmercantiles usuales. Así se desprende de la expresión «neto patrimo -nial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolida -ción» utilizado por el artículo 4.4 de la Ley 7/1983. Por consiguien -te, se aplicarán valores patrimoniales negativos cuando sea el caso,aun cuando el justiprecio de las acciones de la correspondientesempresa antes de la consolidación sea de cero pesetas, como sucedeen este proceso.» (FJ 31.°)

La STS, Secc. 6, 13-10-2000 (RC 9392/98), con ocasión de la deter-minación del justiprecio de los terrenos, examina cuáles son los costesde urbanización que deben afrontar los propietarios del suelo urbaniza-ble objeto de un Programa de Actuación Urbanística (PAU) y si dichoscostes deben comprender los sistemas generales externos, concluyen-do que su obligación se extiende a éstos, siempre que se trate de siste-mas de infraestructura necesarios para enlazar los terrenos comprendi-dos en el programa con los sistemas generales del municipio o munici-pios en los que se desarrolle la actuación:

«En toda obra urbanizadora en suelo urbanizable no programa -do existen dos clases de costes urbanísticos: a) los que podríamos

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SALA TERCERA

denominar directos, o internos, representados por las obras de viali -dad, saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica, alumbra -do público, arbolado y jardinería que estén previstas en los planes yproyectos como del propio polígono, o sector, y que son los recogi -dos en el artículo 122 de la Ley del Suelo de 1976 y que con masespecificidad se detallan en los artículos 59, 60 y 61 del Reglamentode Gestión, así como en el art. 219.2.b) del mismo, y b) los que pue -den denominarse indirectos, o externos, —en la medida que se pro -yectan sobre el exterior de la zona de actuación— en el suelo urba -nizable no programado que sea objeto de un PAU, toda vez que el art.123 de la Ley del Suelo impone a los propietarios de dichos terrenosla obligación de “subvenir a la ejecución o suplemento de las obrasexteriores de infraestructura sobre las que se apoye la actuaciónurbanística, sin perjuicio del cumplimiento de las cargas a que serefiere el número 2 del artículo 85” (las antes recogidas) y que sonlos expresados en el artículo 63 del Reglamento de Gestión y apar -tado c) del art. 219.2 de dicho Reglamento.

(…) no parece ofrecer dudas que el alcance del coste de los sis -temas generales que deben de soportar los propietarios de lost e rrenos afectados por el PAU han de ser los propios del PAU quese ejecuta, esto es los interiores a que se re f i e re el artículo 122.a)de la Ley del Suelo y especifican los arts. 59, 60 y 61 del Regla -mento de Gestión y los exteriores de infraestructura necesariospara enlazar aquellos con los sistemas generales del municipio omunicipios en los que se desarrolle el programa. Tal es el alcancedel contenido cualitativo y cuantitativo que ha de darse a la expre -sión «costear la urbanización» recogida, como obligación, en ela rtículo 84.3.c) de la Ley del Suelo de 1976, a imponer a los pro -p i e t a r i o s.» (FJ 5.°)

10. Función pública

10.1. Administración Local

La STS, Secc. 7, 5-12-2000 (RC 4335/1996) aborda la cuestiónacerca de la determinación de la naturaleza jurídica del vínculo de losrecaudadores de Hacienda o agentes ejecutivos municipales con susrespectivos Ayuntamientos, y el eventual derecho a una indemniza-ción en caso de asunción directa de la función por las Corporacioneslocales y consiguiente cese de aquéllos:

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«la situación jurídica del Recaudador, desde siempre, ha estadosupeditada a lo que las Leyes y los Reglamentos dispusieran (art. 2del Decreto 3286/1969), y estos últimos establecían, explícitamente,no sólo que los Recaudadores, tanto de Hacienda como de Zona,podían cesar en el cargo «por cambio del sistema recaudatorio»(arts. 30.5 y 41 del Decreto 3286/1969, antes de su modificación porel Real Decreto 3126/1983) sino también que a las DiputacionesProvinciales, de las que dependían los Recaudadores de Zona, se lespodía «rescindir la encomienda sin derecho alguno a indemniza -ción» (art. 35 del Decreto 3286/1969).» (FJ 8.°)

Partiendo de esta base, la sentencia se ocupa a continuación de laposibilidad de una indemnización en caso de cese por reestructuraciónde la organización del servicio, planteando —también de forma exhaus-tiva— todos los posibles títulos en que tal derecho a indemnizaciónpudiera sustentarse, y rechazando que efectivamente de ese cese puedaseguirse el derecho a una indemnización por daños y perjuicios, toda vezque dicho cese no conlleva la privación de derechos sino de merasexpectativas, y por haberse articulado un mecanismo compensatorioconsistente en la opción que se reconoció a aquellos de adscribirse a losnuevos servicios recaudatorios o reingresar a sus anteriores puestos defuncionarios públicos.

10.2. Administración de Justicia

El Tribunal Supremo ha dictado a lo largo del presente año judicialdiversas sentencias de relevante entidad sobre la articulación de laCarrera Judicial y demás Cuerpos al servicio de la Administración deJusticia. No sólo por su alto interés jurídico sino también por afectar auna cuestión que ha adquirido relevancia social, debe citarse en primerlugar la STS, Secc. 7.a, 26-9-2000 (RC 603/1998), donde se aborda elalcance de la «entrevista» en el curso de las pruebas selectivas para elacceso a la Carrera Judicial a través del comúnmente denominado«cuarto turno»:

«a) La entrevista tiene como exclusivo objeto la acreditación dela realidad de la formación jurídica y la capacidad para ingresar enla Carrera Judicial que se deduzcan de los méritos alegados, sin quepueda convertirse en un examen general de los conocimientos jurí -dicos del candidato, pues con la entrevista sólo se ha tratado de com -pletar la inicial valoración de los méritos alegados.

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SALA TERCERA

b) El Tribunal Calificador dispone de discrecionalidad paramedir la calidad de los méritos alegados, según ha declarado reite -radamente el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo y 8 denoviembre de 1991, entre otras (…).

c) No es correcta la creencia de que la entrevista únicamentepuede producir como resultado el aumento o disminución de la pun -tuación primitivamente obtenida, no pudiendo ser objeto de elimina -ción el aspirante tras su realización, por cuanto que al remitirse elartículo 52 del Reglamento al artículo 43, prevé que el Tribunal Cali -ficador puede excluir a aquel aspirante que entienda no ha supera -do la fase de la entrevista (…).

d) La entrevista es una fase del concurso de méritos dirigida aldebate de los aducidos por el candidato y su curriculum profesional,que ha de tener carácter excluyente, pues a través de ella el Tribunalha de llegar a la conclusión de si el aspirante ha acreditado su for -mación jurídica y su capacidad para ingresar en la Carrera Judi -cial.» (FJ 5.°)

Igualmente digna de mención resulta la STS, Secc. 7, 20-11-2000(RC 451/1998), donde el Tribunal Supremo analiza el estatuto de suspropios Magistrados establecido en la Ley orgánica 5/1997 de 4 dediciembre. Dice esta sentencia, en primer lugar, que el estatuto especialde los Magistrados del Tribunal Supremo se articula en torno a tres ideasbásicas, que son la magistratura de ejercicio, un régimen especialmenteriguroso de incompatibilidades y una modificación de sus retribuciones.A continuación se centra en el citado régimen de incompatibilidades,resaltando que:

«si el régimen de incompatibilidades de la Carrera Judicial res -ponde a la finalidad sustancial de preservar su definitoria indepen -dencia, «esta finalidad se ha buscado por el legislador que sea másejemplarizante en el Tribunal Supremo que en el resto de la organi -zación judicial, por ser a aquel al que en su calidad de cúspide delPoder Judicial del Estado le puede ser achacado por dicha opiniónun estatuto no suficientemente protector de su independencia, al serel más visible de los Tribunales y corresponderle las máximas res -ponsabilidades judiciales.» (FJ 2.°)

Ahora bien, puntualiza a continuación la Sala que el nuevo régimende retribuciones que asimismo se establece no es el «precio» de esasincompatibilidades, sino una consecuencia necesaria del reconocimiento

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del Tribunal Supremo como alto órgano constitucional del Estado, dadala supremacía jurisdiccional que la Constitución le atribuye. De esta rigu-rosa regulación de las incompatibilidades de los Magistrados del AltoTribunal deriva que estos sólo pueden ejercer fuera de él las funcionesque les autoriza el artículo 350.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,en la redacción introducida por la LO 5/1997, por lo que no están —con-cluye la sentencia— habilitados para ejercer fuera del mismo actividadesdocentes públicas o privadas con el carácter de función regular.

Más aún, la posterior STS, Secc. 7, 7-2-2001 (RC 162/1999) añadeque:

«no es tanto el tiempo que ocupaciones ajenas a lo jurisdiccio -nal puedan sustraer a esta función del Magistrado del Tr i b u n a lS u p remo, como el hecho mismo de que la prestación en ámbitosajenos al Tribunal de funciones no calificables de estrictamenteesporádicas, sino dotadas de un cierto grado de vinculación per -manente, aún cuando el tiempo que materialmente ocupen no seaexcesivo, deben de considerarse incompatibles con la función deMagistrado del Tribunal Supremo, para evitar en lo posible cual -quier apariencia de relación con intereses que, por legítimos yencomiables que sean, pueden empañar la visión de la independen -cia e imparcialidad que la Ley ha querido para los Magistrados delTribunal Supre m o.» (FJ 4.°)

También en relación con el Tribunal Supremo, pero referida en estecaso a la Fiscalía de dicho Alto Tribunal, es de destacar la STS, Secc. 7,12-12-2000 (RC 233/1999), donde se estudia la impugnación de unnombramiento para Fiscal del Tribunal Supremo, basada en su faltade motivación. La sentencia puntualiza que no es este un caso de dis-crecionalidad administrativa subsumible en el artículo 54.f) de la Ley30/1992, ya que:

«la competencia reconocida por la ley al Gobierno en el nom -bramiento de Fiscales del Tribunal Supremo lo que exterioriza esuna habilitación para que desarrolle la libertad de apreciación quees propia de los conceptos jurídicos indeterminados, y no unapotestad de discrecionalidad administrativa. Esto no se traduce enuna libertad omnímoda ni en una ausencia o imposibilidad de con -t rol jurisdiccional, sino simplemente en esto: rige la constitucionali n t e rdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE); pero incumbep ro b a r, a quien sostenga que fue incumplida, los hechos que per -

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SALA TERCERA

mitan apreciar que se obró con evidente error o clara irr a c i o n a l i -d a d.» (FJ 4.°)

En apoyo de esta conclusión, la Sala perfila las figuras jurídicas de ladiscrecionalidad administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados,para concluir que el contenido de la competencia de nombramiento quese atribuye al Gobierno viene definido por un concepto jurídico indeter-minado, «candidato más adecuado», por lo que la libertad reconocida alGobierno no es propiamente una manifestación de discrecionalidad, sinouna habilitación para que desarrolle el margen de apreciación que resul-ta inevitable en esa tarea de individualización del candidato más adecua-do; margen de apreciación para cuyo ejercicio no se impone la exigenciaformal de motivación pero que en todo caso tiene como límite la obser-vancia del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, porlo que la ausencia de motivación no significa el reconocimiento de unaomnímoda libertad ni una imposibilidad de control, pues

«siempre podrán hacerse valer, a través de la correspondienteimpugnación, aquellos hechos y circunstancias que evidencien que seincurrió en ostensible error o clara irracionalidad, y que, por estoúltimo, aquel mandato no fue observado.» (FJ 6.°)

10.3. Incompatibilidades

La STS, Secc. 6, 3-10-2000, (RC 3954/1996) examina el carácterbilateral de la regulación sobre incompatibilidades. Considera impro-cedente la incorporación como ejerciente al Colegio de abogados de unafuncionaria de la Administración de Justicia, por entender que la aplica-ción preferente del Estatuto de la Abogacía deja sin contenido la facul-tad de solicitar la excedencia voluntaria en el plazo de ocho días quereconoce la reglamentación orgánica:

«La conclusión obtenida en orden a que la pretensión deducidaen la demanda se enderezó exclusivamente a conseguir la incorpo -ración como ejerciente que le había sido denegada por los órganoscolegiales competentes, es determinante de que, ya de principio,hayamos de reconocer abiertamente que el Estatuto General de laAbogacía Española deviene normativa preferente, por la materiacuestionada, para resolver la problemática litigiosa suscitada, noobstante ser de fecha anterior al precitado Reglamento de Personalal servicio de la Administración de Justicia (…)

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(…) y si observamos que el artículo 27 del Estatuto Generalreputa absolutamente incompatible el ejercicio de la Abogacía,(que es lo pretendido por la re c u rrente al suplicar la incorporacióncomo ejerciente), “... con los cargos de oficiales, auxiliares y subal -ternos de los Juzgados y Tribunales” y que el siguiente artículo 28,s o b re establecer la obligación de comunicar sin excusa a la Juntade Gobierno del Colegio, la existencia de las causas de incompati -bilidad determina el cese automático en el ejercicio de la pro f e s i ó n ,resulta obvio cómo la denegación que incorporan los acuerd o sre c u rridos se ha producido con arreglo a los preceptos comenta -dos, pues la absoluta incompatibilidad prescrita y el cese automá -tico que se proclama, interpretados aquellos con arreglo a lo dis -puesto en el artículo 3.°.1 del Código Civil, son de todo puntoimpedientes de la incorporación solicitada, en cuanto la determi -nación contraria supondría la aceptación de la proscrita y naturalincompatibilidad y el posible ejercicio, aunque sea temporal yb reve, de la profesión de Abogado, a pesar del cese automático pre -conizado para quién resulte afectado por la causa de incompatibi -l i d a d.» (FFJJ 3.° y 4.°)

Asimismo tiene interés la STS, Secc. 7, 12-6-2001 (RC 277/2000),dictada a propósito del problema de las incompatibilidades para eldesempeño de un segundo puesto de trabajo en la red sanitaria asis-tencial privada. Esta sentencia —dictada en un recurso «en interés dela Ley»— declara como doctrina legal correcta que «en el caso del per -sonal sanitario del sector público, el ejercicio de las actividades priva -das a que se refiere el artículo 11.8 del Real Decreto 598/1985 de 30 deabril, sobre incompatibilidades del personal sanitario al servicio de laAdministración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Orga -nismos y Empresas Dependientes será siempre incompatible, sin queproceda valorar otras circunstancias que puedan darse en cada casoconcreto».

1 0 . 4 . Personal Estatutario al servicio de la Seguridad Social: bare m o

La caracterización jurídica del llamado «personal estatutario alservicio de la Seguridad Social», configurado con arreglo a un mode-lo intermedio entre el propiamente funcionarial y el laboral, determinala competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para elenjuiciamiento de las controversias que se susciten en torno al naci-miento o constitución de esta especial forma de vinculación.

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SALA TERCERA

Por la trascendencia social que ha alcanzado la actual situación dealta interinidad en este sector del empleo público, conviene citar enesta crónica la STS, Secc. 7, 16-10-2000 (RC 290/1998), en la que sedeclara la nulidad del b a remo de valoración de méritos de los aspi-rantes que puntuaba cada mes completo de servicios prestados, concarácter temporal, como interino, eventual o contratado, en la especia-lidad a la que se concursa, en plazas de Facultativos Especialistas deÁrea, Jefe de Servicio o Jefe de Sección en los servicios jerarquizadosdel Instituto Nacional de la Salud o de los Servicios de la Salud de lasComunidades Autónomas a los que se ha transferido la competenciasanitaria.

La Sala estima la pretensión, declarando que «las importantes dife -rencias que existen entre la forma de prestación de unos y otros servi -cios interinos (jerarquizados o no) en materia de jornada laboral, siste -ma retributivo e incompatibilidades, y, por consiguiente, funciones (quedestacan en sus contestaciones a la demanda tanto el Abogado del Esta -do como el INSALUD), podrán influir en la distinta valoración que ten -gan unos y otros servicios, como los propios recurrentes reconocen ensu escrito de conclusiones, pero no justifican la exclusión total de lavaloración respecto a unos servicios temporales prestados en el SistemaNacional de Salud que el apartado uno, número 2, de la disposición adi -cional vigésima de la Ley 66/1.997 ordenaba valorar dentro de la repe -tida fase de concurso de las pruebas selectivas.(…).

10.5. Retribuciones

Conviene, asimismo, traer a colación en este apartado la S T S ,Secc. 7.a, 27-3-2001 (RC 911 7 / 1 9 9 6 ), que aborda el tema de la p re v a-lencia de la Ley de Presupuestos Generales del Estado frente a losacuerdos alcanzados entre las Administraciones Públicas y el per-sonal a su servicio en el marco de la negociación colectiva, proble-ma éste que se ha planteado, aunque no exclusivamente, en el ámbitolocal. El Tribunal Supremo, con apoyo en la doctrina del Tr i b u n a lConstitucional, recuerda que «el principio de jerarquía normativareconocido en el art. 9, 3 de la constitución impide que los incre m e n -tos retributivos alcanzados mediante pacto o convenio pre v a l e z c a ns o b re las concretas determinaciones contenidas en normas con rangode Ley» .

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11. Responsabilidad patrimonial

11.1. Estado legislador: declaración de inconstitucionalidad de una Ley

La STS. Secc. 6, 30-9-2000 (RC 481/1998), con ocasión de aplicardoctrina ya conocida sobre la responsabilidad del Estado legisladorderivada de la declaración de inconstitucionalidad de una Ley, refle-xiona sobre los efectos ex tunc de las sentencias del Tribunal Constitu-cional declaratorias de inconstitucionalidad de las leyes:

«En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del TribunalConstitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto,corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite talcuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva dela declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes ylos principios generales del derecho interpretados a la luz de la juris -prudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lodetermine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia decla -ratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunalesquienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre laeficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias deinconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos re c o rdar que la propia Ley30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 dee n e ro, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delP rocedimiento Administrativo Común, prefigura un pro c e d i m i e n t opara la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno dere c h o( a rtículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la pro p i aLey incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este pre c e p -to no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen dere -chos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apart a d o1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o eje -cuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados poridéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radical -mente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones deseguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debi -damente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto com -pensándolos con una adecuada reparación, según prevén los art í c u -los 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Admi -nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, yasí lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo

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SALA TERCERA

que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente conse -cuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de unadisposición por una indemnización siempre que no exista el deberjurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o dis -posición nulos de pleno dere c h o.» (FJ 4.°)

11.2. Responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria

La divergencia de criterios entre la Sala Tercera y la Sala Cuartarespecto a la responsabilidad patrimonial en los casos de contagio hos-pitalario por transfusión es resuelta por la STS, Secc. 6, 25-11-2000(RC 7541/1996) aceptando la tesis de aquélla:

«Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como pro b a d oque el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, con -c retamente durante el año 1989, y en la sentencia re c u rrida se admi -te que los marc a d o res para detectarlo en sangre se identificaron conposterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cier -to que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasmapara transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía pre v e r s eni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o dela técnica.

(…)

Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho exter -no a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortui -to por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Salaha requerido para apreciar la fuerza mayor (…), lo cierto es queresultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica,conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contami -nada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible conta -gio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido ala intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo taltransfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta serealizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo,razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por con -siguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no con -currir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial(…) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Adminis -tración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de laLey de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro -

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cedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13de enero, al disponer que “Sólo serán indemnizables las lesionesproducidas al particular provenientes de daños que éste no tenga eldeber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...”, pues lo contra -rio convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras uni -versales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con elsignificado de la responsabilidad extracontractual aunque sea obje -tiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en suSentencia de 7 de febrero de 1998 (recurso de casación 6282/93, fun -damento jurídico tercero).» (FFJJ 4.° y 6.°)

También en materia de contagio hospitalario por transfusión la STS,Secc. 6, 5-10-2000 (RC 8780/1999), dictada en un recurso de casaciónpara unificación de doctrina, registra una evolución jurisprudencial enrelación con el momento inicial del cómputo de plazo de prescripciónpara el ejercicio de la acción de responsabilidad:

«Teniendo en cuenta la expresa referencia que a las secuelashace el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de la Adminis -traciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común es paten -te que el “dies a quo” según el tenor literal del precepto no puedeser otro que aquel en que quede determinado el alcance de aquellas.

(…)

No se oculta a este Tribunal que en algunas sentencias de esta Sala,por todas la de 31 de mayo de 1999, se establece que el cómputo delplazo de prescripción debe ser el del diagnóstico, tal doctrina re s u l t a -ría a primera vista abiertamente contradictoria con la que ha venidosiendo mantenida de manera constante en el sentido de que dicho plazono puede empezar a computarse hasta que son conocidas de modo defi -nitivo las secuelas, y como quiera que éstas, como queda dicho, estánindeterminadas en el caso concreto en supuestos de Hepatitis C auncuando puedan establecerse como posibles, es claro que el plazo quedaa b i e rto, al estarse ante un supuesto de daño continuado, hasta queaquéllas definitivamente puedan especificarse en el caso concre t o ,ahora bien, debe tenerse en cuenta que en la sentencia citada es el pro -pio re c u rrente el que demanda que se compute como “dies a quo”aquél en que se le diagnostica la enfermedad por entender, aunquee rróneamente, que en esa fecha se concretan las secuelas.» (FJ 1.°)

La STS, Secc. 6, 27-11-2000 (RC 8252/1996) profundiza en losrequisitos de forma y contenido del consentimiento informado del

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SALA TERCERA

paciente para ser sometido a una intervención o prueba invasiva —en elcaso examinado se trataba de un examen arteriográfico sobre cuya natu-raleza y riesgos fue informada verbalmente la paciente—, como ele-mento cuya ausencia puede determinar la responsabilidad patrimonial dela Administración por anormalidad objetiva en el servicio de carácterpúblico. Esta sentencia lo interpreta con criterios de razonabilidad,declarando la necesidad de atenerse al deseo explícito del paciente deconocer con mayor o menor detalle las características y riesgos de laintervención y la conveniencia de examinar las circunstancias del casopara examinar si el consentimiento prestado ha sido válido por habersido acompañado de la adecuada información:

«Por otra parte, es cierto es que la fórmula que figura en elimpreso —“.... una vez informado de los métodos etc.”— es genéri -ca, pero el contenido específico a que se refiere —su concreción enel caso de que se trata— ha sido implícitamente asumido por lapaciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar queno es cierto lo que la información se haya dado o que ésta es insufi -ciente etc. se desplaza al firmante. Cierto es también que el impresoque utiliza el Servicio Vasco de Salud en estos casos es perfectible,pero una vez más nos encontramos en ese punto en que resulta difí -cil —casi humanamente imposible— siempre y en todo caso, mante -ner en el fiel los platillos de la garantía y de la eficacia.

Por todo ello, nuestra Sala entiende que, no puede descarg a r s etoda la responsabilidad de una actuaciones jurídica —para el caso laexplicitación de una autorización para acto médico que debe darse alpaciente— sobre los servicios sanitarios. Es el paciente —o, en sucaso, el familiar o allegado que lo asiste o sustituye— quien puede ydebe solicitar —si lo considera necesario— que se le de una informa -ción más elocuente y que, siempre con la inexcusable concisión y cla -ridad que sea compatible con la necesaria precisión técnica, se hagaconstar esa información detallada por escrito (A cuyo efecto no esta -ría de más, e incluso podría ser una forma de ir perfeccionando el sis -tema, que en el impreso correspondiente se habilite un espacio para laconsignación de los datos que permitan obtener esa información)

(…)

Por todo ello, nuestra Sala considera que en el caso que nosocupa, la información dada al paciente, habida cuenta de las cir -cunstancias que aquí han concurrido —porque importa dejar claroque hay que estar siempre, y más en este tema, al caso concreto—,

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ha de tenerse por suficiente a efectos de entender que se ha dado ala paciente la información sobre su proceso, incluyendo diagnóstico,pronóstico y alternativa de tratamiento a que tiene derecho confor -me al artículo 10.5 LG Sanidad.» (FJ 4.°)

12. Telecomunicaciones

La extensión de la tecnología digital a los entes públicos titularesde los terceros canales de televisión de cobertura autonómica, sinlimitación temporal, es reconocida, respecto al Ente público de Radiote-levisión Canaria, por la STS, Secc 3, 24-5-2001 (RC 155/2000) que, alresolver el recurso contencioso-administrativo, declara que no puedediscriminarse a las Comunidades Autónomas que todavía no tienenimplantado tal servicio excluyéndolas del acceso a dicha tecnología:

«En otras palabras, lo que pretende el Real Decreto 2169/1998es que las entidades a las que se re f i e re la Ley 46/1983 (y en estostérminos hay que incluir a las que entonces tenían atribuido el ter -cer canal y a las que en el futuro lo tuvieran, pues dichos pre c e p t o sno admiten restricciones por razón del momento temporal en que seo t o rguen las concesiones de gestión respectivas) prestaran asimis -mo la gestión directa de sus servicios con tecnología digital,ampliando según las previsiones técnicas del Anexo II la disponibi -lidad de programas dentro de un canal múltiple digital de cobert u -ra terr i t o r i a l .

(…)

Limitar la habilitación para prestar el servicio de televisión digi -tal terrestre a las Comunidades Autónomas que contasen con el ter -cer canal antes del Real Decreto 2169/1998 y excluir al resto supon -dría tanto como introducir un elemento de desigualdad injustificada—basada sólo en razones de calendario y no en motivos objetivos yrazonables— entre aquellas comunidades que, como la de Canarias,en virtud de su Estatuto de Autonomía (artículo 32) y de la Ley46/1983, podían legítimamente gestionar —y no por disposición gra -ciable del Gobierno— la explotación del tercer canal de titularidadestatal y cobertura autonómica con todas las consecuencias inheren -tes a ello; una de dichas consecuencias era, precisamente, la deacceder a dos programas dentro del canal múltiple digital de cober -tura autonómica, previsto en el Anexo II del Real Decreto tantasveces citado.» (FJ 8.°)

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SALA TERCERA

13. Urbanismo

13.1. Competencia del Tribunal Supremo

La asunción por las Comunidades Autónomas de las competenciassobre ordenación del territorio, urbanismo y vivienda —art. 148-1-3.° CE— ha originado que, en materia urbanística cada ComunidadAutónoma haya dictado su propia legislación —a excepción de Ceutay Melilla, por ahora—. Siendo por tanto la legislación autonómica depreferente aplicación a la legislación estatal, la primera consecuenciaes la imposibilidad de interpretación por el Tribunal Supremo del dere-cho autonómico, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 93-4 y96-2 de la Ley Jurisdiccional de 1956 —versión de 1992—, ya serefiera a las mencionadas leyes del suelo o a los instrumentos de pla-neamiento aprobados por los órganos competentes de cada ComunidadAutónoma.

Centrado el conocimiento del Tribunal Supremo exclusivamentesobre la aplicación del derecho estatal, quedaba por resolver la natura-leza —estatal o autonómica— que debía atribuirse a aquellos pre c e p-tos de la legislación autonómica que re p roducen literalmente pre-ceptos de derecho estatal —traducidos o no, en su caso, a los idiomasoficiales de cada Comunidad Autónoma—. Los recurrentes en casa-ción alegan que, pese a tratarse de un precepto recogido en una leyautonómica, en definitiva se trataba de la aplicación e interpretación depreceptos de leyes estatales. Pero la Sala no acepta esta tesis, en virtuddel principio competencial, y ha calificado dichos preceptos de legis-lación autonómica. Así la STS, Secc. 5.a, 28-2-2001, (RC 1036/1996)se afirma que «ninguna duda cabe de que esos preceptos del Te x t oRefundido Catalán, aunque provengan del Texto Refundido estatal de9 de abril de 1976, son ya normas autonómicas, razón por la cual sui n t e r p retación última corresponde a los Tribunales Superiores de Jus -ticia (FJ 7.°)».

13.2. Planeamiento

La obligada observancia del procedimiento de elaboración de losinstrumentos de planeamiento no puede quedar relegada por el recono-cimiento de derechos urbanísticos individuales. Así el Tribunal Supre-mo, después de reconocer la preexistencia de estos derechos, determina

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que si para su efectividad es necesario la modificación del planeamien-to, debe pedirse a la Administración competente y así iniciar el procedi-miento legal para su modificación, pero «lo que no es de recibo, y estoes lo que se ha hecho, es inaplicar el planeamiento vigente y modificar -le de hecho para satisfacer derechos preexistentes. Si esos derechosrealmente existen la vía a seguir es la modificación del planeamientopor los cauces legales establecidos y no su modificación de plano (…)pues el procedimiento de elaboración de los planes exige una voluntadcorporativa claramente expresada y publicada destinada a poner enmarcha todo el proceso de elaboración del planeamiento.» (FJ 2.°, STS,Secc. 5.a, 24-10-2000, (RC 5746/1995) .

Otro de los problemas planteados versa sobre los órganos que inter-vienen en las tareas de preparación previas a la aprobación definitivade los instrumentos de planeamiento sin que necesariamente deban per-tenecer orgánicamente a la Administración encargada de su aprobación,ni deben ser necesariamente públicos, Así responde el Tribunal Supre-mo a un supuesto en el que se planteó que no fue el Ayuntamiento el quetécnicamente formuló el Proyecto de Delimitación de Unidad de Actua-ción. STS, Secc.5.a, 8-03-2001 (RC 2201/1996):

«La expresión “que la Administración actuante (...) formule unarelación de propietarios” no quiere decir que materialmente hayande ser los funcionarios municipales los que indaguen, hagan y trans -criban la relación, sino que, hecha por ellos o encargada por la Cor -poración a un tercero habilitado (vg la Sociedad Estatal SEPES), elAyuntamiento la asuma como propia, le de la tramitación pertinente,y la apruebe, lo que basta para convertir a la actuación en propia dela Corporación.» (FJ 5)

La misma rigidez expuesta anteriormente para la elaboración presi-de la fase de aprobación de dichos instrumentos, así ha tenido la oca-sión de pronunciarse el Tribunal Supremo, negando dicha aprobaciónen dos supuestos; por vía de la de aprobación tácita y la de rectificaciónde errores. A propósito de la posible a p robación tácita de un Proyec-to de Urbanización, la STS, Secc. 5, 28-02-2001, (RC 638/1996), afir-ma que:

«no caben aprobaciones tácitas cuando las leyes exigen una tra -mitación específica que incluye (como aquí) un periodo de informa -ción pública, del cual no se puede prescindir porque está estableci -

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SALA TERCERA

do en beneficio de una participación ciudadana en la elaboración delos Planes y Proyectos. Buena prueba de lo que decimos es que inclu -so en los casos de silencio administrativo, la aprobación definitivano puede producirse sin que se haya cumplido el trámite de informa -ción pública (artículo 6.°-4-3.a del Real Decreto-Ley de 16 de octu -bre de 1981) (…) Si en los casos de silencio no puede éste producir -se sin información pública, no hay razón para admitir que en otroscasos la resolución expresa pueda ser sustituida por actos implícitosde significación equivalente sin que se haya cumplido aquella exi -gencia capital.» (F.J 4.°)

13.3. Gestión urbanística. Proyectos de Reparcelación

La Sala Tercera ha abordado distintos problemas en materia de ges-tión urbanística, relacionados con los Proyectos de reparcelación. En suSTS, Secc. 5, 6-02-2001, (RC 9418/1995) se niega la posibilidad de unaimpugnación mediata de un Proyecto de reparcelación mediante laimpugnación de las cuotas de urbanización y se sostiene que «conocasión de la liquidación de las cuotas de urbanización no puedeimpugnarse de modo indirecto unas normas de planeamiento que fueronaplicadas antes en el Proyecto Reparcelatorio aprobado, el cual no fueimpugnado, quedando firme y consentido. En definitiva, es verdad queel Proyecto Reparcelatorio es un acto de ejecución del Plan y que lasCuotas de Urbanización se integran en los actos de ejecución del Pro -yecto Reparcelatorio, pero esto no quiere decir que con ocasión delpago de las cuotas de urbanización se puedan alegar con éxito los viciosde legalidad de que eventualmente adolezca el Proyecto Reparcelatorio,que, sin embargo, se dejó firme y consentido.» (FJ 6.°).

Por otra parte, ha recordado que la intervención y averiguación depropietarios en proyecto de reparcelación es necesaria. De modo queya se trate de reparcelaciones necesarias o voluntarias la falta de inter-vención de los propietarios afectados en el Proyecto de Reparcelaciónacarrea la nulidad del procedimiento. La STS Secc. 5, 6-02-2001 (RC9418/95) señala que «los «propietarios afectados» se refiere a «todos»los propietarios y no sólo a parte de ellos, siendo deber de la Adminis -tración demandada comprobar que se ha producido la concurrencia enel expediente de «todos» los propietarios interesados.» (FJ 3.°). Estaaveriguación incumbe a la Administración, que debe de obrar diligente-mente, siguiendo las directrices del Reglamento de Gestión Urbanística:

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«El principio cardinal que rige la reparcelación, en materia detitularidades, es el de que los expedientes han de tramitarse conquien sea el propietario. Por tanto, es el propietario del terreno lapersona con quien han de entenderse las diligencias propias de todoexpediente reparcelatorio. A efectos de averiguar quien es el propie -tario, el artículo tercero de la Ley de Expropiación establece unosprincipios que han de servir como guía para la resolución de even -tuales conflictos... En todo caso, no ha de perderse de vista que enmateria reparcelatoria, si la propiedad se discutiese, lo que no suce -de en el asunto litigioso, el criterio al que ha de atenerse la Admi -nistración es el que suministra el apartado cuarto del artículo 103del Reglamento de Gestión.» (FJ 2.°, STS, Secc. 5, 15-11-2000, (RC7028/1995).

La Ley del Suelo faculta a la Administración actuante para que elijael sistema de actuación del Proyecto de Reparcelación cuando novenga impuesto por los instrumentos de planeamiento. Pero esta posibi-lidad de elección debe determinarse con carácter previo a la aproba-ción del Proyecto:

«Pero no es sólo el texto legal quien requiere la determinaciónprevia del sistema de actuación, es la lógica de las cosas quien exigedeterminar con carácter previo a la ejecución la forma en que éstase va a llevar a efecto, decisión que, además, y en principio, corres -ponde a la Administración, lo que comporta una evidente limitaciónpara la operatividad de la doctrina de los actos propios llevados acabo por los administrados (…)

No puede olvidarse que los procedimientos administrativos deaprobación de los instrumentos urbanísticos tienen naturaleza de“ius cogens”, por lo que el consentimiento de los administrados paraseguir un procedimiento distinto del legalmente establecido devieneen irrelevante cuando el procedimiento seguido es objeto de impug -nación, que es lo que en este caso ha sucedido. Si a esto se añade lanaturaleza pública de la acción para exigir el cumplimiento de losPlanes y la legalidad urbanística se comprenderá la irrelevancia eineficacia de los actos realizados al margen del procedimiento legalestablecido.» (FJ 3.°, STS, Secc. 5, 26-10-2000, (RC 5973/1995).

La difícil valoración de las fincas, debido a los criterios materialespara determinar el «volumen edificable», a los efectos de la justa distri-bución de beneficios y cargas de la reparcelación, debe incluir el valor

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SALA TERCERA

de las edificaciones subterráneas, aunque su precisión sea matemáti-camente compleja. En tal sentido, la STS, Secc, 5, 22-12-2000 (RC8849/1995) afirma que «En lo referente a la valoración de las fincas dedestino el artículo 99 b) del TRLS de 1976 prescribe… «. De este modo,el criterio de la Sala ordenando computar el valor de las edificacionessubterráneas que correspondan no es sino un modo de tomar en consi -deración el parámetro «volumen edificable» que dicho precepto men -ciona (…) Parece evidente que el principio de justa distribución debeneficios y cargas, cuyos efectos se pretenden obtener con la reparce -lación, no ha de detenerse ante la mayor complejidad de las operacio -nes a efectuar como consecuencia de la toma en consideración de esteparámetro y ha de tener como único horizonte válido ese principio deequidistribución enunciado, por encima de las dificultades matemáticasque su consecución comporte» ( FJ 4.°).

13.4. Disciplina urbanística

13.4.1. Licencias

Han existido múltiples pronunciamientos en relación con la diversaproblemática que plantean las licencias. En este breve repaso a las prin-cipales sentencias dictadas al respecto conviene empezar por aquellasque han planteado de una u otra forma problemas competenciales. Así laSTS, Secc. 5, 7-12-2000 (RC 7262/1995) afirma que la competenciapara otorgar las licencias corresponde al Alcalde al no atribuirlasexpresamente la legislación local a otro órgano municipal:

«El artículo 22 de la LBRL, que regula las competencias delPleno del Ayuntamiento, no incluye entre las mismas la de otorgarlicencias y corresponde residualmente al Alcalde, conforme a lo dis -puesto en el artículo 21.1.m) de la LRBRL, las atribuciones que lasLeyes asignan al Municipio y no se atribuyan a otros órganos muni -cipales.» (FJ 2.°)

También desde una perspectiva competencial se ha tratado la subro-gación de competencias por la Comunidad Autónoma ante el silen-cio del Ayuntamiento en el otorgamiento de una licencia. La STS,Secc. 5, 3-5-2001 (RC 3923/1996) interpreta el requisito habilitantepara tal subrogación, afirmando que «… el único requisito que el artícu -lo 9-1-7.° del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de

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17 de junio de 1955 impone para que el peticionario de una licenciapueda —ante el silencio del Ayuntamiento— acudir en subrogación anteel organismo autonómico correspondiente es el transcurso de los plazosdichos en el párrafo 5.° de ese mismo precepto, plazos que son fatales.Así se deduce del propio precepto, que habilita para acudir a la Comi -sión Provincial «si transcurrieran los plazos sin que se hubiera notifi -cado resolución expresa», sin más. Ninguna otra interpretación (nisiquiera la que propugna el Tribunal de instancia de que puedan existir“retrasos por motivos razonables”) se compadecería con el espíritu delprecepto, que es remediar la pasividad, consciente o negligente, de laAdministración municipal, ni se ajustaría a la seguridad jurídica queproclama el artículo 9-3 de la Constitución (…)» (FJ 4.°).

Conviene citar, asimismo, en esta crónica la STS, Secc. 4, 26-3-2001(RC 4631/1995), en cuanto clarifica la diferente naturaleza jurídicade las licencias urbanísticas y las licencias de apertura otorgadascon arreglo al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres yPeligrosas. Así como las relaciones existentes entre ambas.

Parte esta sentencia de la diferenciación entre el concepto clásico deautorización y la más novedosa técnica de las «autorizaciones operati-vas», recordando que la concepción tradicional de la autorización carac-teriza ésta como un:

«acto de control preventivo y de carácter meramente declarativoque no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio,ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observan -cia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorizaciónque es predicable no sólo del acto mismo de otorgamiento, sino detodos sus aspectos, como son: su contenido, la competencia del órga -no otorgante y el procedimiento a seguir»;

mientras que con las autorizaciones operativas se hace re f e re n c i aa «una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple contro lnegativo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la re g u l a -ción misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar yencauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unosobjetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables»

(…).

«toda licencia urbanística no es más que un acto administrativo deautorización, de simple declaración formal de un derecho pre e x i s t e n t e ,

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SALA TERCERA

en virtud del cual y a través del pertinente procedimiento administrati -vo, se lleva a cabo un control de la actividad solicitada por el adminis -trado, verificándose si se ajusta o no a las exigencias del interés públi -co tal como han quedado plasmada en la ordenación vigente, por lo quedada su naturaleza reglada, constituye un acto debido en cuanto quenecesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actividad pre -tendida se adapte o no a la concreta ordenación aplicable»,

mientras que, por el contrario, la licencia de apertura de establecimiento:

«no se limita al mero control y autorización de las instalaciones encada caso necesarias sino que se proyecta hacia el futuro para condi -cionar de modo continuado el funcionamiento de la actividad que seautoriza», de tal manera que «el control administrativo se extiende e xpost facto, para verificar materialmente, mediante la corre s p o n d i e n t ec o m p robación, efectuada antes de dar comienzo a la actividad autori -zada, primero, el cumplimiento efectivo de las condiciones fijadas enla licencia, y después, a lo largo de todo el desarrollo de la actividad,el funcionamiento adecuado de la misma en las condiciones pre c i s a sde tranquilidad, seguridad y salubridad.» (FJ 2.°)

Otro grupo importante de pronunciamientos, en torno a las licencias,ha sido el relativo a los problemas que derivan de la suspensión.

En primer lugar, la STS, Secc. 5, 26-4-2001 (RC 4355/1996) abordala distinción ente suspensión del otorgamiento de licencias y la no expe-dición material de una licencia previamente concedida, afirmándoseque: «El artículo 27-1 del TRLS de 9 de abril de 1976 (equivalente al102-1 del TRLS de 1992) permite suspender el otorgamiento de licenciapero no autoriza a dejar sin efecto licencias ya concedidas, porque ental caso no se suspendería el otorgamiento sino la licencia misma, loque excede de la finalidad y de la letra misma del precepto. Pues bien,en el presente caso el derecho a la licencia lo tenía reconocido, muchoantes de que se adoptara el acuerdo de suspensión, razón por la cualéste no pudo afectar a la licencia. Otra cosa es que la licencia no sehubiera materialmente expedido, precisamente por el no cumplimientodiligente de la Administración de lo que en sentencia se había recono -cido; pero esa mera formalidad documental nada añade al derecho a lalicencia, previamente reconocido». ( FJ 5.°)

En segundo lugar, merece destacarse la STS, Secc. 5, 20-12-2000(RC 8585/1995) en la que se matiza la posibilidad de conceder licencias

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en un periodo de suspensión sin infringir el art. 120 del Reglamento dePlaneamiento, pues: «…Es posible, según tal precepto, otorgar licen -cias, aun en periodo de suspensión, siempre que, primero, los proyectosrespeten el régimen vigente, y, segundo, respeten también las determi -naciones del nuevo planeamiento, es decir, siempre que ni el ordena -miento vigente ni el futuro impidan por cualquier causa el otorgamien -to de la licencia. Pero en el presente caso el ordenamiento vigente loimpedía, porque no estaban señaladas las alineaciones y rasantes, deforma que la licencia no debió ser concedida.» (FJ 7.°).

13.4.2. Obras estéticas y culturales

El deber de conservación de los edificios por los particularestiene su límite en las obligaciones que han de asumir los ayuntamientosen lo que excede de aquel deber. Los trabajos a desarrollar, el conceptode ornato público y los límites del interés general en dichas obras, hansido tratadas por la Sala en la STS, Secc. 5, 21-9-2000 (RC 2095/1995):

«En concreto, la exigencia del ornato público no puede serentendida como obligación de los propietarios de mantener a sucosta el valor histórico o artístico de los edificios (que, en cuantovalores sociales, deben ser a cargo de la sociedad) sino de que secumplan en ellos las normales exigencias estéticas. En cuanto lasobras ordenadas exceden de esa medida, el artículo 182-2 imponeque sea el Ayuntamiento que las ordena el que satisfaga su coste, locual es lógico, pues, repetimos, se imponen más por razones de inte -rés general que por conveniencia del propietario (…) se trata de“obtener mejoras de interés general” (artículo 182-2), las cualesdeben lógicamente ser sufragadas por la colectividad.» (FJ 6.°)

13.4.3. Derribo de obras ruinosas

Con ocasión de la reclamación contra el Ayuntamiento por la ejecu-ción de un derribo de obras ruinosas, la Sala hace un estudio de lasnormas aplicables a los inmuebles en ruina y de la actuación de los dis-tintos órganos municipales, hasta la adopción del acuerdo de demolicióny, en consecuencia la responsabilidad municipal derivada por no ajus-tarse a dicha normativa STS. Secc. 5, 28-2-2001, (RC 698/1995).

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13.4.4. Infracción urbanística. Computo del plazo de prescripción

«El dies “a quo” de iniciación del plazo de prescripción ha defijarse, sí, en el momento en que hubiese debido incoarse el procedi -miento sancionador, o desde la existencia de signos externos de lasobras, pero ello ha de entenderse válido cuando tras esos momentos,no se hubiese continuado con la actividad ilegal constitutiva de lainfracción, pues en el caso de realización de obras sin licencia, siguepersistiendo la infracción objeto del procedimiento sancionadorhasta el momento en que se deje tal realización de obras, o se verifi -que la legalización de las mismas a través de la correspondientelicencia, lo que conduce al resultado de apreciarse la inexistencia dela prescripción aducida, tal como se indica en la sentencia recurri -da, al no haber transcurrido el año contemplado en relación a esteevento.» (FJ 4.°, STS, Secc. 5, 31-1-2001. (RC 9656/1995).

II. TRIBUTARIO

1. Retenciones e ingresos a cuenta

El Tribunal ha ido delimitando progresiva y paralelamente el régi-men jurídico de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas ysobre Sociedades, a través de la jurisprudencia sentada en diversas sen-tencias, entre la que destaca la que anuló dos preceptos de los RealesDecretos 1968/1999, de 23 de diciembre y 2060/1999, de 31 dediciembre, de reforma de los Reglamentos del Impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades, rela-tivos, por un lado, a las retenciones que se han de practicar en las retri-buciones de los miembros de los Consejos de Administración de Enti-dades mercantiles y, por otro, al señalamiento del tipo de retención eingreso a cuenta en el caso de arrendamiento o subarrendamiento deinmuebles urbanos. (STS, Secc. 2, 23-3-2001, RC 188/2000)

1.1. Tipo de las retenciones a practicar en las retribucionesde los miembros de los Consejos de Administración

Así, declara el Tribunal, en relación con el artículo 75.1.2.° del RealDecreto 214/1999, de 5 de febrero (en la redacción dada al precepto porel articulo 7 del Real Decreto 1968/1999, de 23 de diciembre), que fija

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en el 40% el tipo de las retenciones a practicar en las retribucionesde los miembros de los Consejos de Administración, que:

«En un impuesto directo, personal y progresivo cual es el quegrava la renta de las personas físicas, la fijación de un tipo estereo -tipado, sin alternativas ni gradaciones, ofrecerá siempre los peligrosque denunciamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 1999, peli -gros que solo pueden conjurarse apostando la justificación de quelos pagos a cuenta exigidos son proporcionales y adecuados en elmercado de rentas de trabajo. Elevar al doble el tipo de retenciónpara estos rendimientos exige indudablemente una motivación sufi -ciente. El examen del expediente administrativo revela que dichamotivación está ausente. Ni la norma lo explica, ni tampoco losinformes y antecedentes obrantes en el expediente, por más que losconsideremos incorporados al acto, según criterio jurisprudencialreiterado. Tampoco encontramos datos económicos de ningún tipoque sustenten el criterio de la norma, pues en el expediente no figu -ran, por ejemplo, los datos íntegros percibidos por tales rendimien -tos que consten en los datos de Hacienda, el de las retenciones, y surelación con otros sectores de rentas del trabajo. Se ha infringido, enconsecuencia, el art. 52.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, loque conlleva la nulidad del precepto. Estas consideraciones sontanto más necesarias por cuanto la historia de esta retención revelaun alza continua, cuyo incremento último estimamos que hubierasido necesario explicar satisfactoriamente. En efecto, la evoluciónlegislativa arranca del Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto,correspondiente a la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuestosobre la Renta de las Personas Físicas, cuyo art. 148, apartado g),situó esta retención en el 20%. Posteriormente, el Real Decreto1261/1983, de 27 de abril, elevó el tipo al 25%. Surge después elReal Decreto 1841/1991, de 30 de diciembre, que lo sitúa en el 30%.Y la norma ahora impugnada lo elevó al 40%, sin explicar en modoalguno las razones de la subida.» (FJ 3.°, de la STS, Secc. 2, 23-3-2001)

1.2. Retención aplicable a los rendimientos derivadosdel arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos

En segundo lugar, y con relación al artículo 62, epígrafe 1, del RealDecreto 537/1997, de 14 de abril, (según la redacción dada por el artícu-lo 4 del Real Decreto 2060/1999, por el que se aprueba el Reglamento

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SALA TERCERA

del Impuesto de Sociedades) que establece el tipo de retención, aplica-ble a los rendimientos derivados del arrendamiento o subarrenda-miento de inmuebles urbanos , en el 18%, afirma la Sala que:

«en el presente recurso no se está cuestionando la legitimidad deltipo del 18% con carácter general, sino solamente en cuanto seaaplicable a las rentas obtenidas por las sociedades a través delarrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos».

Partiendo de esta idea y con fundamento en la jurisprudencia másreciente sobre la materia, se afirma que el tipo del 18 % puede suponer,por aplicación de todos los conceptos que se satisfacen por el arrenda-dor, un gravamen real superior al tipo fijado: «y, frente a ello, no justifi -ca su razón de ser —que opone la Abogacía del Estado— ni la posibleexistencia de fraude o elusión fiscal en este sector (que, en su caso, debeser combatido por otros medios y no por el de aumentar el gravamensobre la generalidad), ni los tipos impositivos que correspondan a otrasretenciones o pagos a cuenta, que están calculados en razón a las carac -terísticas de la fuente de que proceden, cosa que no se justifica haberhecho en este caso desde el momento que gravándose «... todos los con -ceptos que se satisfagan al arrendador, excluido el IVA» con el 18 por100 puede llegarse a un tipo de retención real sobre la renta neta (únicaefectivamente sometida al Impuesto) muy superior al que correspondaal obligado tributario por aplicación estricta de las normas reguladorasdel tributo». (FJ 10 y 11.°, de la STS, Secc. 2.a, 23-3-2001)

1.3. Retenciones a que se someten las rentas obtenidas de la cesión delos derechos para la explotación de la imagen

Finalmente, el Tribunal Supremo abordó (STS, Secc. 2, 10-3-2001RC 186/2000) las retenciones a que se someten las rentas obtenidas dela cesión de los derechos para la explotación de la imagen de depor-tistas, artistas, toreros y otras profesiones similares, las cuales esta-ban sometidas en virtud del artículo 4 del Real Decreto 2060/1999, de30 de diciembre, a un tipo de 25%. Así, el Tribunal trae a colación ladoctrina contenida en la sentencia de 10 de julio de 1999 para anular laretención citada, en estos términos

«La falta de proporcionalidad del tipo del 25%, en cambio, ofre -ce serios reparos, puesto que es tan acusada la diferencia existente

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entre el mismo con el genérico (18%), y con la excepción relativa alas transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones de ins -tituciones de inversión colectiva (20%), que hubiera hecho falta unaexplicación suficiente por parte de la Administración para justificartan aislada y peyorativa excepción.

(…)

La desproporción no ha sido explicada por la Administraciónintramuros del expediente. El informe de la Secretaría General Téc -nica, excepción única en el expediente administrativo, alude a con -cordancias con el IRPF, como explicación de la reforma del art. 62.La explicación guarda consonancia con el tipo general del 18%, perono contiene explicación alguna sobre la excepción. La ausencia deinformes, dictámenes o estudios justificativos en el expediente impi -de, por otra parte, aplicar la reiterada jurisprudencia de que losactos administrativos están motivados siempre que tales justificacio -nes hayan sido incorporadas al expediente respectivo. (FJ 5.°, de laSTS, Secc. 2, 10-3-2001)

2. Comunicación de datos con trascendencia tributaria

También es necesario abordar la cuestión relativa al alcance que hade darse a la obligación de suministrar datos a la Agencia Tributa-ria y su posible colisión con el derecho a la intimidad personal yfamiliar de los sujetos pasivos de todo tributo. Así el Tribunal Supremo(STS, Secc. 2, 3-2-2001 RC 7723/95), analiza los artículos 111.1 y 140LGT, extrayendo el siguiente razonamiento:

«La información, en definitiva, puede solicitarse en cuanto sirvao tenga eficacia en la aplicación de los tributos, obviamente toman -do la frase en términos generales, pues la norma no se refiere a lacomprobación e investigación de una determinada relación tributa -ria, sino que busca habilitar para recabar información, tanto de par -ticulares como de organismos, para cuanto conduzca a la aplicaciónde los tributos. Y naturalmente, aunque no se diga expresamente, laAdministración habrá de atemperar el requerimiento de informaciónal principio de proporcionalidad (tercera acotación) que irradiasobre toda la actuación administrativa, limitando los extremos soli -citados al fin expresado de la aplicación estricta de los tributos, sien -do demostración nuestra sentencia de 24 de julio de 1999, al afirmarque están proscritas las ingerencias arbitrarias o desproporcionadas

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SALA TERCERA

en el derecho a la intimidad de las personas, en la exigencia deldeber de información y colaboración tributaria. La exigencia, portanto, debe estar atemperada por lo que sea necesario para la ges -tión e inspección tributarias.» (FJ 5.°, de la STS, Secc. 2, 3-2-2001)

3. Procedimiento de gestión tributaria

En materia de procedimiento de gestión tributaria, la Sala ha dictadola Sentencia (STS, Secc. 2, 10-1-2001, RC 5187/1995) que viene a limi-tar las facultades de la Administración Tributaria en la práctica delas denominadas «liquidaciones paralelas», en la que se afirma que,anulada una liquidación paralela por estar aquejada de vicios de forma(falta de motivación) y ordenada la práctica de una nueva liquidación, esimprocedente que la Oficina Gestora entre a resolver sobre la cuestiónde fondo y mucho más que declare que su pronunciamiento de fondo es«cosa juzgada administrativa», concepto éste que la propia Sala definecomo un «completo dislate jurídico»:

«La sentencia, cuya casación se pretende, vulneró el principio de«prioridad lógica de las cuestiones formales invalidantes de losactos administrativos, sobre las cuestiones de fondo», porque nosupo reconocer, que al incurrir la notificación de la liquidación com -plementaria practicada por la administración, en el grave vicio de laindefensión, toda vez que la misma, además de los errores cometidos,que la Sala ha destacado, careció de la mínima motivación, defectoadmitido por los Tribunales Económicos-Administrativos intervi -nientes, por lo que estaba obligado a anular al menos la notificación,anulación que, no obstante, extendió a la liquidación, razón por lacual, y según el principio lógico procedimental expuesto, debió abs -tenerse de entrar a conocer y resolver la cuestión de fondo, porquesobre ella incidía indefectiblemente la indefensión del sujeto pasivo.»(FJ 4.a, de la STS, Secc. 2, 3-2-2001)

En dicha sentencia se analizan las facultades de los órganos econó-mico-administrativos en su actividad revisora de los órganos de ges-tión tributaria, precisando:

«que los Tribunales Económico-Administrativos no pueden,obviamente, contestar consultas tributarias, ni elaborar circularesinterpretativas, sino que deben limitarse, como dispone el artículo

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44, apartado 2, del Reglamento de 20 de agosto de 1981, a confir -mar, anular total o parcialmente, o modificar los actos impugnados;en consecuencia, si el Tribunal Económico-Administrativo Regionalde Asturias anuló totalmente la liquidación paralela por vicios deforma y ordenó a la Oficina Gestora practicar otra debidamentemotivada, carecía de competencia revisora para pronunciarse sobrela cuestión de fondo por falta del soporte procedimental ineluctable,de un acto administrativo, de modo que su declaración sobre estacuestión invadió la vía de gestión. El pronunciamiento del TribunalEconómico-Administrativo Central, consistente en mantener que ladecisión del Tribunal Regional sobre la sujeción de la escriturapública controvertida de cierre de la emisión al Impuesto sobre ActosJurídicos Documentados, tenía el valor de “cosa juzgada adminis -trativa”, es un completo dislate jurídico, que fue advertido por lasentencia, cuya casación se pretende ahora, al decir «independiente -mente de lo desacertado del razonamiento del Tribunal Económico-Administrativo Central, cuando se refiere a la “cosa juzgada admi -nistrativa, lo cierto es (...)”, pero sin deducir de esta grave afirma -ción conclusión alguna.» (FJ 5.°, de la STS, Secc. 2, 3-2-2001)

Por ultimo la Sala acomete el estudio de lo que cabe entender por«cosa juzgada», concepto que ha de ser situado en sus términos exactostanto desde el punto de vista administrativo como procesal, entendiendo:

«que el concepto de “cosa juzgada” es propio y exclusivo de lasresoluciones judiciales, en que se juzgan pretensiones, y, por tanto,su extensión a los procedimientos administrativos es inapropiada, yla única excusa es que se trata de un viejo resabio, que recuerdacuando existían en siglos pasados los Juzgados y Tribunales de laHacienda Pública, y posteriormente de la errónea concepción“jurisdiccional” de los Tribunales Económicos-Administrativos, queculminó en la redacción de Reglamentos como el de 1959 o el de1981, que tal parecen reproducción de la Ley de la Jurisdicción Con -tencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956.» (FJ 6.°)

«uno de los efectos de la auténtica “cosa juzgada” es impedir quese pueda promover un nuevo proceso sobre el mismo objeto, de ahí quese aprecie la contradicción en que incurrió la resolución del Tr i b u n a lEconómico-Administrativo Central, que no supo reconocer en sus lógi -cos efectos la sentencia, cuya casación se pretende, porque de unap a rte se ordena a la Oficina Gestora practicar una nueva liquidacióndebidamente motivada, es decir un nuevo procedimiento, y de otra sele impide por mor de la pretendida “cosa juzgada administrativa”,

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p ronunciarse sobre la cuestión de fondo, invirtiendo así la razón de lasedicente cosa juzgada administrativa, que no era otra, sino pro t e g e rla independencia funcional de los Tribunales Económicos Administra -tivos, frente a los órganos de gestión, al invadir, por el contrario, eneste caso los Tribunales Económico-Administrativos, la competenciadel Organo Gestor. Pero, además, existe, como conclusión de todo lorazonado en esta Sentencia, una situación que vulnera las garantíasfundamentales de todo contribuyente, y es que reconociendo los Tr i b u -nales Económico-Administrativos y por ende la sentencia, cuya casa -ción se pretende, que la liquidación paralela y su correspondiente noti -ficación eran inválidas por falta de motivación, es decir por indefen -sión del sujeto pasivo, entraron a resolver la cuestión de fondo, ensituación de indefensión de éste, repitiendo la vulneración de nuestroO rdenamiento Jurídico, pues cuando se practique nueva liquidacióndebidamente motivada y notificada, es decir cuando el sujeto pasivopueda defenderse, por conocer todos los datos que exige el art í c u l o124 de la Ley General Tributaria, entonces se le niega arbitrariamen -te la posibilidad de impugnar la cuestión de fondo, si la Oficina Ges -tora, como es de esperar, re p roduce su pronunciamiento de fondo ante -r i o r.» (FJ 7.°, de la STS, Secc. 2, 3-2-2001)

4. Iglesia católica: aplicación de figuras impositivas

Las exenciones que establecen las disposiciones que regulan las dis-tintas figuras impositivas en nuestro país suelen hacer referencia a actosemanados relacionados con la Iglesia Católica. En este sentido, paraque ésta se beneficie de la exención en de que en cada caso se trate, espreciso el cumplimiento de determinados requisitos de necesaria obser-vancia y tal cuestión es la que, precisamente, analizan las STS, Secc. 2,23-9-2000 (RC 1382/2000); STS, Secc. 2, 5-2-2001, (RC 2414/1995);STS, Secc. 2, 19-3-2001, (RC 1142/2000). Son dos los tributos analiza-dos, por un lado, en las dos primeras sentencias enumeradas, el Impues-to Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Natu-raleza Urbana y en la tercera el Impuesto sobre Construcciones, Ins-talaciones y Obras.

4.1. Finalidad benéfica, benéfico-docente o de asistencia social comorequisito de la exención

En la primera sentencia examinada (STS, Secc. 2, 23-9-2000, RC1382/2000) se fija como doctrina legal que las exenciones subjetivas

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reconocidas a favor de la Iglesia Católica requieren, además, una finali-dad benéfica, benéfico-docente o de asistencia social declarando que:«en materia de plusvalías, las exenciones subjetivas que la legislaciónde Régimen Local, comenzando por el art. 520 de la Ley de 1954 —queagotó su vigencia el 1 de enero de 1979— y, sucesivamente, el art. 90del Real Decreto Legislativo 3250/1976, el art. 353 del Real DecretoLegislativo 781/1986, de 18 de abril, y actualmente el art. 106.2.c) y e)de la Ley de Haciendas Locales, ha ido reconociendo en favor de deter -minadas entidades, incluye, en el apartado c), «las instituciones que ten -gan la calificación de benéficas o benéfico-docentes», y esta exención esla que será aplicable a las entidades eclesiásticas o religiosas, que porrazón de su actividad, sean reconocidas como tales. En definitiva, latitularidad por una entidad de la Iglesia es conditio sine qua non, perola exención nace de la actividad benéfica o benéfico-docente en elsupuesto del impuesto que nos ocupa». (FJ 6.°, de la STS, Secc. 2, 23-9-2000)

4.2. Exención del Arbitrio municipal sobre Incremento del valor de losTerrenos

Esta doctrina es reiterada en la segunda de las sentencias enunciadas(STS, Secc. 2, 5-2-2001, RC 2414/1995) que, con relación a una trans-misión efectuada por la Compañía de Jesús, llega a la conclusión de quela Compañía «no tenía derecho a la exención de dicho Arbitrio munici -pal sobre Incremento del valor de los Terrenos, en su modalidad normalde transmisión onerosa del terreno» por cuanto se excluyen de la exen-ción las operaciones efectuadas por las Congregaciones e Institutos Reli-giosos «los locales o dependencias destinadas a alguna industria ocualquier otro uso de carácter lucrativo» (FJ 6.°, de la STS, Secc. 2, 5-2-2001)

En la tercera sentencia enunciada (STS, Secc. 2, 19-3-2001, RC1142/2000) en la que se analiza y define el Impuesto Municipal deConstrucciones, Instalaciones y Obras como «real sobre la renta» lle-gando a la conclusión de que la construcción de viviendas destinadas aactividades apostólicas y a residencia de sacerdotes se halla exenta delImpuesto de Bienes Inmuebles, en cuanto que el mismo esta, también,considerado como un impuesto real «es obvio que, lógica y necesa -riamente, debe estar, también, exento del ICIO, objeto de controversia

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—aunque no se diga expresamente— el proceso (o sea, la construcción,la instalación o la obra) por el que, a consecuencia del mismo, sedesemboca en aquel resultado» y ello por aplicación de lo dispuesto enel artículo en el artículo IV.1.B) del Acuerdo Jurídico con la Santa Sedede 3 de enero de 1979. (FJ 8.°, de la STS, Secc. 2, 19-3-2001)

III. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

1. Cuestiones de competencia

Los más de dos años de vigencia de la nueva Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, han permiti-do resolver numerosas cuestiones de competencia surgidas de la pro-funda modificación competencial que supuso la puesta en funciona-miento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. De entre lasresoluciones dictadas son de destacar aquellas que se refieren, de unaparte, a la interpretación que ha de darse al fuero electivo contempladoen el articulo 14.1. regla segunda de la Ley; de otra, el régimen compe-tencial de los actos dictados por órganos de la Administración periféri-ca del Estado en asuntos cuya cuantía es indeterminada.

1.1. Interpretación del fuero electivo del artículo 14.1. regla 2.a de laLRJCA

Las reglas sobre competencia territorial que establece la Ley Juris-diccional han de ser interpretadas en armonía con el conjunto del orde-namiento jurídico. Así, una interpretación puramente literal del artículo14.1, regla segunda, de la Ley, que autoriza el fuero electivo, es decir,la posibilidad de optar, en los recursos referidos a materia de personal,propiedades especiales y sanciones, entre el órgano jurisdiccional encuya circunscripción tenga su sede el órgano administrativo autor delacto impugnado y aquél en que tenga su domicilio el recurrente, podríaconducir al inconveniente de que el órgano jurisdiccional elegido tuvie-ra que resolver el litigio mediante la aplicación de normas del ordena-miento autonómico propias de una Comunidad Autónoma distinta.

Para soslayar esta dificultad, Tribunal Supremo (STS, Secc. 1, 6-10-2000, Cuestión de competencia negativa RC 536/1999; 26-9-2000,

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Cuestión de competencia negativa RC 62/2000; 16-11-2000, Cues-tión de competencia negativa RC 663/2000; 24-11-2000, Cuestión decompetencia negativa RC 164/2000; 18-4-2001, Cuestión de compe-tencia negativa RC 603/2000), declara que

«la opción que el art. 14.1 regla 2.a reconoce al demandante enrelación con los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo compe -tentes, conforme al art. 8.°, 2.a) de la Ley Jurisdiccional, únicamentepuede tener lugar entre aquellos cuya competencia esté compre n d i d ad e n t ro del ámbito territorial de un mismo Tribunal Superior de Justi -cia, a cuya Sala de lo Contencioso-Administrativo corresponderá, porvía de los recursos procedentes, unificar la interpretación del dere c h oautonómico, propio de la Comunidad Autónoma en cuyo ámbito terr i -torial radique el correspondiente Tribunal Superior de Justicia. Estai n t e r p retación satisface las exigencias del mandato constitucional con -tenido en el art. 152.1, párrafo 3.° de la CE, al que corresponde lavoluntad legislativa (arts. 86.4, 89.2, 99 y 101 de la Ley Jurisdiccio -nal, entre otros) de hacer de los Tribunales Superiores de Justicia ver -d a d e ros supremos Tribunales del derecho autonómico. En definitiva,se trata de una opción que solo opera en el ámbito de cada Comuni -dad Autónoma. Es decir se trata de un fuero electivo que tiene su apli -cación dentro del ámbito territorial de competencia de un solo Tr i b u -nal Superior de Justicia.» (FJ 2.°, de la STS, Secc. 1, 6-10-2000)

1.2. En relación con normas emanadas de Corporaciones Locales,normalmente, Ordenanzas

La misma conclusión resulta de aplicación en el supuesto de normasemanadas de Corporaciones Locales, normalmente, Ordenanzas. Eneste caso, también se limita la capacidad de opción del recurrente, ya queel artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional pone de manifiesto el propósitolegislativo de hacer de los Tribunales Superiores de Justicia verdaderostribunales supremos, no sólo del derecho autonómico, como ya hemosvisto, sino también del derecho que tiene su origen en la potestad nor-mativa de las entidades locales.

Así, (STS, Secc. 1, 20-11-2000, Cuestión de competencia RC567/2000) se afirma que:

«el propósito legislativo de hacer de los Tribunales Superiores deJusticia verd a d e ros supremos Tribunales no sólo del derecho autonó -

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mico, como dijimos en la sentencia antes citada, sino también deld e recho que tiene su origen en la potestad normativa de las entidadeslocales. Por ello, en el caso que ahora enjuiciamos, el fuero electivoque el art. 14.1 regla segunda reconoce, ha de ser ejercitado, cuandode enjuiciar actos de las entidades locales se trata, optando sólo entreJuzgados de lo Contencioso-Administrativo que tengan atribuidacompetencia dentro del territorio de una misma Comunidad Autóno -ma, aquella a la que pertenezca la correspondiente entidad local. Lai n t e r p retación literalista seguida por el Juzgado de Córdoba, desco -nectada de una visión de conjunto del ordenamiento jurídico quetenga presente la misión constitucionalmente encomendada a los Tr i -bunales Superiores de Justicia por el art. 152.1, párrafo segundo yt e rc e ro, de la CE, entra al propio tiempo en confrontación con el prin -cipio de seguridad jurídica resultante de una uniforme interpre t a c i ó nde las normas, pues, en caso de ser aceptada en los términos queaquel Juzgado propone, las normas de origen local podrían ser obje -to de interpretaciones diversas y eventualmente contradictorias al serresueltos por los distintos Tribunales Superiores de Justicia los re c u r -sos de apelación interpuestos contra las sentencias de los Juzgados delo Contencioso-Administrativo, lo que manifiestamente no es queridopor el legislador. » (FJ 3.°, de la STS, Secc. 1, 20-11 - 2 0 0 0 )

1.3. Actos dictados por órganos de la Administración periférica delEstado en asuntos de cuantía indeterminada

El Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a lacompetencia para el enjuiciamiento de las resoluciones dictadas por losórganos de la Administración periférica del Estado en asuntos cuyacuantía fuera indeterminada, normalmente en relación con las decisionesadoptadas por los Delegados y Subdelegados del Gobierno en mate-ria de extranjería. Así, la Sala ha declarado (ATS, Secc.1, 20-10-2000,recurso de queja 3177/1999 y STS, Secc.1, 3-4-2001, Cuestión decompetencia 340/1999), que dichos actos han de someterse al mismorégimen competencial que el previsto para los de cuantía superior a 10millones de pesetas, lo que significa que el conocimiento de los recursosdeducidos contra tales actos no está atribuido a los Juzgados sino a losTribunales Superiores de Justicia, en virtud de la norma residual delartículo 10.1.j):

«no cabe desconocer que la competencia atribuida en el art í c u l o8.3 a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo para conocer de

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los recursos que se deduzcan contra actos de la Administración peri -férica del Estado no es absoluta sino que está sujeta a limitaciones. Enel párrafo segundo del propio artículo 8.3 se exceptúan los actos decuantía superior a 10 millones de pesetas y además los que se dictenen ejercicio de competencias sobre el dominio público, obras públicasdel Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales. No hayduda de que los actos impugnados, dictados en materia de extranjería—denegación de exención de visado y salida del territorio nacional, ydenegación de permiso de trabajo—, no se encuentran compre n d i d o sen las excepciones a que se re f i e re, por razón de la materia litigiosa,el párrafo segundo del artículo 8.3, pero tampoco cabe negar que talesactos, o quizá mejor, que el recurso contencioso-administrativo inter -puesto contra los mismos es de cuantía indeterminada, como expre s a -mente se reconoce por la propia Sala de instancia en el encabeza -miento de la sentencia dictada, ya que no es posible su determinaciónacudiendo a las reglas legales establecidas al efecto. Por otro lado,que el artículo 42.2 de la Ley 29/1998 repute de cuantía indetermina -da los recursos que “nominatim” se relacionan en el mismo, no signi -fica, como se desprende de su inciso final, que no quepa considerartambién como de cuantía indeterminada aquéllos otros asuntos no sus -ceptibles de valoración económica con arreglo a las normas de lalegislación procesal civil y a las especiales del artículo 42.1 de dichaL e y.» ( ATS, Secc. 1, 20-10-2000, recurso de queja 3177/1999).

2. Recurso de casación

Con relación al recurso de casación y, en particular, a las causas deinadmisión, cabe destacar las siguientes cuestiones: en primer lugar, laimpugnación indirecta de disposiciones de carácter general y larecurribilidad de las sentencias en tales casos; y, y en segundo lugar, lascuestiones de derecho transitorio surgidas tras la entrada en vigor dela nueva Ley, en lo relativo a las competencias que en ella se atribuyena los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y que ya fueroncomentados en la edición anterior de esta obra.

2.1. Impugnación indirecta de disposiciones de carácter general conrelación al recurso de casación

La entrada en vigor de la Ley 29/1998 introdujo una modificaciónsustancial en el régimen del recurso de casación de las sentencias dicta-

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das en asuntos en que se hubiera producido una impugnación indirec-ta de disposiciones de carácter general. Basta una simple comparaciónentre el artículo 86.3 de la nueva Ley y el artículo 93.3 de la derogadaLey de 1956 para distinguir que dicho régimen de impugnación ha sufri-do un profundo cambio.

Baste como muestra de ello la doctrina sentada en el ATS, Secc. 1,13-11-2000, recurso de queja 6827/1999 en el que partiendo de unaanálisis comparativo entre ambos preceptos, declara que si bien las sen-tencias dictadas en un recurso de esta naturaleza eran siempre suscepti-bles de recurso de casación bajo el imperio de la Ley antigua, ahora loson únicamente cuando la sentencia declara nulo o conforme a Derechola disposición general indirectamente cuestionada, afirmando que «portanto, la apertura del recurso de casación en los casos de impugnaciónindirecta de normas reglamentarias está sujeta al régimen general esta -blecido en los apartados 1 y 2 del artículo 86 y no al especial de suapartado 3, a salvo lo que se ha dicho más arriba para el supuesto deque confluya en el órgano jurisdiccional —Audiencia Nacional o Tribu -nal Superior de Justicia— la doble competencia para conocer del recur -so indirecto y del recurso directo contra la disposición general cuestio -nada. Una solución contraria a la expuesta dejaría sin contenido —poraplicación de lo establecido en el artículo 27.3 de la LRJCA—, de lacuestión de ilegalidad regulada en los artículos 27.1 y 123 y siguientesde la LRJCA, pues todas las impugnaciones de disposiciones generalesllegarían a conocimiento de este Tribunal en vía de recurso» (FJ 3.° delATS, Secc.1, 13-11-2000)

2.2. Problemas derivados de la aplicación del Derecho Transitorio

Se ha consolidado la doctrina que el Tribunal Supremo ha estableci-do en cuanto a la aplicación del Derecho transitorio a las causas de inad-misión del recurso de casación, esto es, el tratamiento que, a efectosimpugnatorios debe darse a las resoluciones dictadas por las Salas de loContencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justiciacon posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998 en los proce-sos pendientes antes de esa fecha, cuya competencia corresponda, con-forme a la misma, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo yque la Disposición transitoria primera, apartado 1, de dicha ley, precep-túa continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión.

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En estos términos, ATS, Secc. 1.a, 30-10-2000, RC 1666/1999; ATS,Secc. 1.a, 13-11-2000, RC 3672/1999; ATS, Secc. 1.a, 4-12-2000, RC1785/1999; ATS, Secc. 1.a, 18-12-2000, RC 2551/1999:

«aplicar la Disposición transitoria primera, apartado 2, último inci -so, de la Ley 29/1998, lo que significa que el régimen de recursos esel establecido en esa Ley para las sentencias dictadas en segunda ins -tancia, contra las que no cabe recurso de casación, pues éste solo pro -cede —artículo 86.1— contra las recaídas en única instancia. Es cier -to que el apartado 1 de la Disposición transitoria primera, que con -templa los “procesos pendientes” ante las expresadas Salas, guard asilencio al respecto, pero no lo es menos que el inciso final del apar -tado 2 de la misma transitoria, es decir, la regla que equipara el régi -men de impugnación de las sentencias de las expresadas Salas a lasdictadas en segunda instancia, cuando se trata de procesos que, con -forme a la Ley 29/1998, se hayan atribuido a los Juzgados, estáredactada en plural, “en estos casos” —dice—, expresión que permi -te entender comprende tanto los casos del apartado 2 como los dela p a rtado 1, en el que se encuentra contemplada la sentencia contrala que se ha interpuesto el recurso que nos ocupa. La interpre t a c i ó ncontraria vaciaría prácticamente de contenido el apartado 2 de laDisposición transitoria primera —téngase en cuenta que la puesta enfuncionamiento de los Juzgados tuvo lugar al día siguiente de laentrada en vigor de la Ley 29/1988— y es difícilmente conciliable conla «plena aplicación» del nuevo régimen de la casación a las re s o l u -ciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor —Disposi -ción transitoria tercera—, plena aplicación que comporta que solopuedan ser susceptibles de casación las sentencias que hubieran podi -do ser dictadas en única instancia con arreglo a la nueva Ley de estaJurisdicción.» (FJ 3.°, del ATS, Secc.1, 30-10-2000)

3. Ámbito de la jurisdicción

A lo largo de este año judicial se han producido diversos pronuncia-mientos de interés respecto del ámbito de conocimiento que le corres-ponde al orden contencioso-administrativo.

La STS, Secc. 4, 14-3-2001 (RC 4952/1995) declara la incompe-tencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocerde la impugnación de un Acuerdo de un Gobierno autonómico sobredenegación de la solicitud de acogimiento de un menor. Partiendo dela delimitación del ámbito de este Orden Jurisdiccional establecido en su

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Ley reguladora, comienza la sentencia recordando que no todo acto deuna Administración Pública, por este solo hecho, queda sometido a laJurisdicción Contencioso-Administrativa, sino que resulta necesario,además, que se trate de actos sometidos al Derecho Administrativo y«las cuestiones relativas a la adopción o acogimiento de menores, asícomo los eventuales derechos que al respecto puedan ejercer los padresbiológicos corresponden al Juez civil» (FJ 5.°).

La aprobación de los Decretos-leyes de liberalización dictados enjunio de 2000, que tanta repercusión han comportado sobre la economíanacional, suscitó el problema de su impugnabilidad ante la Jurisdic-ción contencioso-administrativa; impugnabilidad que pretendió basar-se en que dichas normas habían venido a dar nueva redacción a diferen-tes preceptos de rango reglamentario, entendiendo los recurrentes que,no obstante la nueva regulación mediante norma con fuerza de Ley,seguían manteniendo aquel rango. Sin embargo, esta argumentación fuerechazada por el ATS, Secc. 7, 4-10-2000 (RC 838/2000), en el que,sobre la base de la doctrina constitucional, se recuerda que: «dentro delmarco de la Constitución y respetando las específicas limitaciones delartículo 86.1 de la CE respecto a las materias regulables por RealDecreto-Ley, la ley puede tener en nuestro ordenamiento cualquier con -tenido y, en modo alguno, le está vedada la regulación de materias antesatribuidas al poder reglamentario», añadiendo a continuación que estaSala carece de jurisdicción, dado los términos del artículo 86 de la CE,para privar de eficacia a las normas de un Real Decreto Ley.

En la misma línea, el ATS, Secc. 4, 24-1-2001 (RC 1349/2000)rechaza la argumentación de que los preceptos del Decreto-Ley quemodifican el Real Decreto tienen rango reglamentario y por tanto pue-den ser enjuiciados por la Sala, pues «así podría ser en efecto, pero úni -camente en el caso de que la disposición lo indicase expresamente obien incluyese algún argumento o indicio que mostrase de manera ine -quívoca que esa era la voluntad del Gobierno», lo que no ocurre en elcaso debatido, pues «nada indica en el caso presente que nos encontre -mos ante esta situación y que el Decreto Ley apruebe normas que con -sidere reglamentarias».

También resulta destacable la STS, Secc. 7, 24-7-2000 (RC408/1999), que resuelve un recurso contra la «inactividad administra-tiva del Gobierno español» en el ámbito de las relaciones interna-cionales, en concreto en el cumplimiento de una comisión rogatoria.

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Pues bien, la Sala rechaza la alegación de inadmisibilidad del recur-so aducida por el Abogado del Estado, declarando que toda la actividaddel Gobierno «cualquiera que sea su naturaleza, se somete al controldel orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en lo que se refie -re a la protección de los derechos fundamentales y al cumplimiento delos elementos reglados a que deba sujetarse aquella actividad, por loque ab initio no cabe aceptar que porque el acto objeto del proceso seadel Gobierno y ofrezca el cariz de político, excluya, sin más, la posibi -lidad de su examen jurisdiccional», más aún habida cuenta que «la posi -ción procesal del recurrente es la de pedir que se apliquen unas normasconcretas de carácter internacional suscritas por España, que por esoforman parte de su ordenamiento interno (artículo 96 de la Constitu -ción) de las que, en su opinión, derivan obligaciones que el Gobiernohabría incumplido, por todo lo cual no cabe aceptar que el proceso seainadmisible» (FJ 2.°).

4. Procedimiento contencioso-administrativo

Como es sobradamente conocido, la articulación del motivo de casa-ción consistente en la infracción de las normas que rigen los actos proce-sales está supeditada a que se haya pedido la subsanación en la misma ins-tancia de existir momento procesal oportuno para ello. La STS, Secc. 4,26-2-2001 (RC 5453/1995), se ha enfrentado con el problema relativo ala necesidad de interponer recurso en la instancia cuando se admite lapractica de una prueba pero se acuerda en términos ambiguos —«.. tén-g a s e en cuenta para en su caso»—. El Tribunal Supremo comienza porcriticar esta forma de resolver sobre la admisibilidad y práctica de unmedio probatorio, diciendo que: «esta Sala ha tenido ya oportunidad deseñalar los inconvenientes que tiene utilizar fórmulas de ambigüedadsimilar a la de la empleada en la referida providencia», precisamentepor la apariencia que crean de reserva de decisión sobre la práctica deuna determinada prueba. Ahora bien —continúa la argumentación delAlto Tribunal— «tal reparo no tiene entidad bastante para excluir lanecesidad de interponer el recurso de súplica oportuno como medio depreparar, en su caso, el recurso de casación, frente a lo que es realmen -te un rechazo de la concreta prueba que la parte solicita, pese a que elTribunal de instancia se manifieste contradictoriamente declarando lapertinencia de la prueba y aplazando la decisión de su práctica»(debiéndose entender que) la única virtualidad de una resolución como

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la contemplada que afirma tener en cuenta el reconocimiento judicialsolicitado «para en su caso» era la de denegar tal medio de prueba, sinque quepa invocar una legítima espera a lo que después pudiera deci -dir el Tribunal, aunque se hubiera incorporado a la resolución unadeclaración de pertinencia ya que ésta no tenía el respaldo de la corre -lativa decisión judicial sobre su práctica»; a lo que se añade que«corresponde a la dirección letrada de la parte decidir la utilización delos medios de impugnación procedentes que a su derecho convenga, conindependencia de la información que proporcione la notificación de laresolución judicial» (FJ 4.°).

5. Medidas cautelares

La STS, Secc. 7, 9-1-2001 (RC 7134/1996) arroja luz sobre unacuestión ciertamente controvertida, cual es la posibilidad de ejecutarlas resoluciones administrativas sancionadoras contra las que se hainterpuesto recurso contencioso-administrativo, partiendo de la dis-tinciòn entre ejecutividad y actividad de ejecución. La sentencia reco-noce que la ejecutividad de estos actos administrativos no es en princi-pio contraria al artículo 24 CE, pero —con apoyo en la jurisprudenciaconstitucional— matiza que: «debe diferenciarse, pues, tratándose deresoluciones administrativas, entre ejecutividad y actividad de ejecu -ción. Lo primero expresa una calidad de dicha resolución, consistenteen la posibilidad que permite de ser llevada a la práctica mediante actosmateriales de ejecución. Mientras que lo segundo son esos propios actosmateriales por los que se lleva a la práctica la resolución, y que sonalgo distinto de esta última, aunque arranquen de ella. El derecho a latutela judicial efectiva se satisface, como se ha dicho, cuando, antes dela ejecución, se permite someter a la decisión de un Tribunal la ejecuti -vidad, para que este resuelva sobre la suspensión. Y, por tanto, se vul -nera ese derecho fundamental, no cuando se dictan actos que gozan deejecutividad, sino cuando, en relación a los mismos, se inician actosmateriales de ejecución, sin ofrecer al interesado la posibilidad de ins -tar la suspensión de esa ejecutividad» (FJ 4.°).

También ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de laprueba que ha de realizarse para obtener la suspensión cautelar de ladenegación de asilo. La STS, Secc. 6, 25-9-2000, (RC 10671/1998) e s t i-ma que debe otorgarse la suspensión pese a que el recurrente invoca razo-

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nes genéricas, fundándose en que tiene valor como principio de prueba elhecho público y notorio de la situación vivida en el país de origen:

«Así las cosas, en el caso que nos ocupa ese amago presuntivo deque antes hablábamos, esa prueba semiplena, puede admitirse que seda, aunque esto deba aceptarlo nuestra Sala partiendo de ese hechopúblico y notorio de la situación en que vive la República de Liberia,pese a que la parte recurrente, según hemos dicho, ha escatimadoaportar los datos concretos que permitirían corroborar la conclusiónde que su devolución a aquel país pondría en riesgo su vida, hacién -dole verosímilmente sujeto pasivo de persecuciones de uno u otrobando.

Periculum in mora, innegablemente se da, pues de no otorgarse lamedida, habría que expulsarle antes de que la sentencia sobre elfondo pueda dictarse; y es claro también que la ponderación de inte -reses ha de inclinarse hacia la protección del derecho supremo que esel derecho a la vida. Queda el requisito del llamado «apariencia debuen derecho». Ya hemos dicho que el tercer motivo del recurso trataeste requisito de manera confusa y también confundente pues hablade protección de los derechos del más débil —que no se sabe que tieneque ver con lo que aquí se trata—, limitándose luego —aparte de citarla legislación que considera pertinente— a afirmar que existe apa -riencia de buen dere c h o .

Debe insistirse en que la prueba semiplena que en el procesocautelar se tiene por bastante, resultaría insuficiente en el procesoprincipal. Pero —dando por bueno que en ese proceso— esa pruebase lograra, es claro que el asilo habría de concederse por razoneshumanitarias. Viendo así el problema —y con ese condicionamientoinsoslayable— puede admitirse que aquí y ahora —a los limitadosefectos de la tutela cautelar solicitada— y sin prejuzgar la valora -ción que de los hechos y de su prueba haga la Sala de instancia enel proceso principal ni, por tanto, el pronunciamiento sobre elfondo— nuestra Sala entiende que ese requisito de la apariencia debuen derecho se cumple también, lo que nos lleva a la estimación delrecurso.» (FJ 4.°)

6. Cuestión de ilegalidad

Una de las más importantes novedades de la vigente ley Jurisdiccio-nal viene dada por la introducción de las «cuestiones de ilegalidad». La

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SALA TERCERA

trascendencia práctica de este mecanismo procesal puede ilustrarse conla importante STS, Secc. 7, 21-7-2000 (RC 397/2000), que aborda unacuestión ligada al acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa,como es la vigencia y operatividad del principio «solve et repete». Lasentencia analiza la legalidad del artículo 33.3.° del RD 928/1998, apro-batorio del Reglamento de Procedimiento de las Sanciones del OrdenSocial, llegando a la conclusión de que aquel texto reglamentario «care -ce de habilitación legal suficiente, puesto que ni del artículo 31 del RealDecreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, ni de la regulación de la Ley42/97, de 14 de mayo de Ordenación de la Inspección de Trabajo seinfiere que esta materia haya sido objeto de la correspondiente habili -tación legal normativa, por lo que, desde este primer punto de vista,procede el reconocimiento de la marcada ilegalidad del precepto, sinque se advierta, del análisis de los antecedentes normativos, fundamen -to alguno que sostenga la referida habilitación» (FJ 3.°).

Concluyendo que «el examen jurisprudencial precedente permiteconstatar que si se reconociera la legalidad del precepto cuestionado, sevulneraría el derecho de acceso a la jurisdicción y se realizaría unai n t e r p retación que sería no acorde con el principio general favorable alexamen del fondo de la pretensión y con el que informa toda aplicaciónde los postulados constitucionales del artículo 24.1 de la Constitución»(FJ 6.°).

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sala tercera supremo/acuerdos y...i. administrativ o 1. actos y procedimiento administrativo se...

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