rudolf vonihering y elproblema del metodojuridico

Rudolf von Jhering y el problema del mtodo jurdico

Por FELIPE GONZALEZ VICENLa Laguna

Ninguna obra refleja ms exactamente la gran controversia met-dica del ltimo siglo dentro de la ciencia del Derecho que la obra deRudolf von Jhering . Ni en ninguna otra puede seguirse como en ellapaso a paso el proceso que lleva al resultado ltimo de esta controver-sia, es decir, al trnsito de un concepto formal a un concepto social ysustantivo del derecho (1) .

Con su radicalismo congnito, Jhering va a constituir, en la prime-ra fase de su obra, la versin ms extrema del formalismo jurdico . Lajurisprudencia conceptual, como l mismo iba a bautizar a la direc-cin (1a), la reduccin a conceptos de las proposiciones y relacionesjurdicas, su enlazamiento formal y su constitucin en sistema, va a en-contrar en Jhering el valedor ms tenaz y decidido durante un cuartode siglo . Tan tenaz y decidida como va a ser su crtica aniquladora deeste mismo conceptualismo en la segunda mitad de su vida . Todos losmotivos que animan la crtica al formalismo jurdico hacia mediadosdel siglo parecen darse cita en su obra, del mismo modo que ella se-ala tambin la direccin general que va a seguir, despus de l, el pen-samiento jurdico . En este sentido, la obra de Jhering tiene, puede de-cirse, un valor paradigmtico . Otros juristas calaron ms hondo en lacrtica del conceptualismo jurdico, y no hay duda de que en Jheringla mordacidad custica apenas si oculta en ocasiones la inconsistenciade sus argumentos. No obstante lo cual, en vano se buscara una obraque, en su conjunto, mejor nos muestre la transformacin experimen-tada por la ciencia jurdica europea desde que se apagan los ecos dela Escuela histrica y pasan al olvido las ltimas grandes construccio-nes jusnaturalistas .

(1) Una relacin completa de las publicaciones de Jhering y de sus traducciones aotros idiomas, en M . G . LOSANO, Bibliographie R . v . Jherings, en Jherings Erbe (Ab-handlungen der Akademie der Wissenschaften in Gningen, Phil .-Hist . kl . 3 . Folge, Ni .75) Gttingen, 1970, pgs . 272 y sigs .

(la) R. v . JHERING, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884), 13 . Aufl . Leizig1924 (=Scherz u . Ernst), pgs . 293, 362, passim.

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Felipe Gonzlez Vicen

En la primera etapa de su pensamiento Jhering se halla, como todasu generacin, bajo la influencia todopoderosa de Savigny y su Escue-la . Al refutar Savigny la idea codificadora, concibiendo al Derechocomo producto de la conviccin popular, fruto siempre de fuerzas in-teriores y silenciosas, no de la voluntad de un legislador (2), iba adar con ello un paso de extraordinarias consecuencias para toda la cien-cia jurdica futura . A la idea tradicional de un Derecho, sigue ahorala idea de una multiplicidad de Derechos, tantos como pueblos con per-sonalidad propia para crear su Derecho. Derechos, cada uno de ellosdotados de justificacin propia, de una necesidad interna, la cualhace que su materia sea lo que es y no otra cualquiera (3). O paradecirlo con palabras de Savigny: No hay ms Derecho racional queel que vive en cada pueblo y es reconocido y expresado por l (4).Frente a este Derecho dado y necesario, la labor del jurista no puedeser nunca, por eso, valorativa, sino slo cognoscitiva . A la cabeza deesta labor cognoscitiva van a situarse Savigny y Puchta . La palabra cla-ve aqu va a ser la de sistema . Se trata de entender cientficamenteun Derecho positivo en la totalidad de sus manifestaciones y esto sloes posible por su reduccin a sistema, es decir, por el conocimientoy exposicin de la conexin interna o la afinidad, por virtud de lascuales los conceptos o los preceptos jurdicos singulares se combinanen una gran unidad (5). La ciencia refiere el Derecho a sus princi-pios y lo entiende como un sistema, o lo que es lo mismo, como unatotalidad de proposiciones que se presuponen y deducen mutuamen-te (6). O como dir el mismo Puchta conclusivamente : Cometido dela ciencia del Derecho es el conocimiento de las proposiciones jurdi-cas. . . como condicionadas las unas por las otras y deducidas las unasde las otras, siguiendo as la genealoga de una proposicin hasta losprimeros principios y descendiendo despus desde stos hasta sus l-timas ramificaciones (7) . Es el ideal de una ciencia del Derecho abs-tractiva y formal, ciega para toda clase de valores y que ignora cons-cientemente la dinmica social que sustenta el fenmeno jurdico . ElDerecho crece desde dentro, por la compatibilidad de subsuncin deuna norma con las restantes ya dadas en el sistema . Una regla de con-

(2)

F . C . v.SAVIGNY, Vom Beruf unserer zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissens-chaft, Hidelberg 1814, pg . 13 . Sobre la Escuela histrica, cfr . mi trabajo La Es-cuela histrica del Derecho, en Anales de la Ctedra Francisco Surez, Granada,1978/1979, pgs . 1 y sigs ., ahora tambin en mi coleccin de estudios De kant aMarx, Valencia 1984, pgs . 99 y sigs ., as como mi estudio preliminar a la traduc-cin de J . J . BACHOFEN, Derecho natural y Derecho histrico, Madrid, 1955 .

(3) SAVIGNY, Vom Beruf, pg . 11 .(4) SAVIGNY, Recensin de N . Th . V . GONNER, Ueber Gesetzgebung and Rechts-

wissenschaft in unserer Zeit, 1815, en Vermischte Schrifien, Berlin, 1850 .pgs . 129-30.

(5) SAVIGNY, System des heutigen Rmischen Rechts, Bd . I, Berlin, 1840,pgs . XXXVI-XXXVII.

(6) G . F. PUCHTA, Pandekten (1838), 7. Aufl ., Leipzig, 1853, pg . 28 .(7) PUCHTA, Cursus der Institutionen, Bd.I (1841) 5.Auf1., Leipzig 1856, pg . 37 .

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ducta, dir Puchta, slo es Derecho si es verdad, y para serlo tieneque insertarse en el sistema, es decir, tiene que estar fundamentadainternamente (8) . Y en otro lugar : Las proposiciones jurdicas noson indiferentes las unas respecto de las otras, de tal suerte que unade ellas pudiera modificarse sin afectar a las dems, sino que todas sehallan enlazadas, se presuponen recprocamente, y se pueden deducirlas unas de las otras (9) .

Este esquema de la ciencia del Derecho y de sus modos de cono-cimiento va a ser el marco en el que se mueve casi a la letra la llamadajurisprudencia conceptual. No se trata de una escuela en sentido pro-pio, sino, ms bien, de un mtodo ; de un mtodo que va a dominardurante todo un siglo la ciencia del Derecho europea, y del cual toda-va se perciben resabios en muchas obras jurdicas de nuestro tiempo :Las normas jurdicas son consideradas en s, sin relacin ninguna nicon sus finezas ni con su origen o motivacin, desintegradas en sus ele-mentos primarios hasta que se obtiene en cada una un concepto abs-tracto que se pone en conexin con otros obtenidos de manera seme-jante y se agrupan bajo otros conceptos ms generales hasta llegar deesta forma a la constitucin de un sistema en el que cada concepto tie-ne su lugar preciso . El ms famoso entre los representantes de esta di-reccin fue Jhering en la primera etapa de su pensamiento . En estapoca, Jhering dirige todos sus esfuerzos a la fundamentacin de unaciencia de Derecho estrictamente lgica y de estructura cuasi-matem-tica, tal y como haba sido en principio el ideal de Savigny y Puchta .Sus escritos tcnicos y sistemticos, ms que los dogmticos, son losque asentarn la fama de Jhering en su tiempo, y los que, todava hoy,se hallan unidos a su nombre . Lo que presta su individualidad incon-fundible a estos trabajos no es tanto, sin embargo, la originalidad desu pensamiento como el vehculo con que Jhering lo reviste, su estilopersonal y vigoroso . As como tambin, todo hay que decirlo, la uti-lizacin de lo que l denominaba mtodo histrico-natural (10) yque le hizo llenar sus obras de trminos y comparaciones extradas dela qumica y de la biologa, lo que haba de provocar resonancia inu-sitada en una poca en la que alentaba el fetichismo por las cienciasnaturales y sus conquistas prcticas (11) .

El pensamiento de Jhering en este perodo no puede decirse quefuera original en el sentido riguroso de la palabra, sino que su germeny sus presuposiciones se encuentran, ms o menos explcitamente for-muladas, en Savgny y Puchta, los dos grandes tericos de la Escuelahistrica . Dos son las grandes ideas que, en este sentido, dominan todala concepcin de la ciencia jurdica de Jhering en esta primera fase desu desenvolvimiento . De un lado, que la ciencia del Derecho no es una

(8)

PuctrTA, Das Gewohnheitsrecht, Erlangen 1828/1837, Bd.I, pg. 166.(9)

PucfrA, Cursus der Institutionen, ya cit., Bd . I, pgs. 36-37.(10)

Cfr. JHERING, Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seinerEntwicklung (=Geist) (1858) 6 .u .7 .Aufl . 2 .Tei1, 2. Abtlg., Leipzig 1923, pgs . 357 y ss .

(11)

Sobre el inters de Jhering por las ciencias naturales y su trato con co-legas de esta Facultad en Giessen nos informan los recuerdos de su hijo, en Ru-dolg von, Jhering 1852-1868 . Briefe and Erinnerungen, Berlin 1907, pgs . 8-9 .

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ciencia de contenidos, sino una ciencia de conceptos formales extra-dos de la materia normativa de los rdenes jurdicos singulares ; deotro, que todo Derecho posee de por s una estructura sistemtica quees susceptible de conocimiento y de exposicin . De acuerdo con ello,Jhering divide la juriprudencia del Derecho en dos grandes clases : lajurisprudencia inferior y la jurisprudencia superior . La labor de la ju-risprudencia inferir, dice Jhering, puede resumirse en la interpreta-cin, en captar el sentido de las normas jurdicas, eliminar sus con-tradicciones aparentes, sus obscuridades, sus vaguedades, sacando a luzel contenido fiel de la voluntad legisladora, en suma, partiendo delas determinaciones concretas llegar al principio que se halla en subase, y partiendo de ste llegar a todas sus consecuencias (12) . Lajurisprudencia inferior no es, en realidad, ms que una fase preli-minar en la que el jurista debe detenerse lo menos posible. Slo en lajurisprudencia superior puede decirse que el cometido y el mtodoson especficamente jurdicos y que en ella la ciencia del Derecho ad-quiere ese carcter peculiar que la distingue de, todas las dems cien-cias (13) . La diferencia entre ambas clases d jurisprudencia puede,por ello, resumirse diciendo que la inferior tiene por objeto proposi-ciones jurdicas y principios jurdicos, mientras que el de la superiorson institutos y conceptos jurdicos.

En esta distincin se encuentra resumida, por as decirlo, toda lateora conceptual del Derecho de Jhering. En ella se hace real lo queen forma de apotegma nos deca ya en las primeras pginas de su obra :que el Derecho de una poca no puede nunca identificarse con lasuma de sus proposiciones jurdicas (14) . Como en ella se encuentratambin la respuesta adecuada a la frase programtica : Al ojo ave-zado el Derecho le aparece como un organismo lgico de institutos yconceptos jurdicos, al no avezado, como un conjunto de proposicio-nes jurdicas ; aqulla visin se corresponde con la naturaleza internadel Derecho, mientras que la ltima es la fachada externa del Dere-cho, orientada a la vida prctica (15) .

En principio, podemos imaginarnos una relacin vital, bien entrepersonas o bien entre personas y cosas. Esta relacin vital se convierteen relacin jurdica al ser regulada por el Derecho. No obstante locual, para dar forma jurdica a una relacin vital no basta con una solaproposicin jurdica, sino que son precisas varias o incluso una multi-plicidad de ellas, las cuales, aunque independientes entre s, se hallanunidas por su referencia a una circunstancia de hecho, y pueden comotal unidad entrar en relacin con otras unidades normativas semejan-tes. Estas relaciones pueden ser de muy diversas clases, complemen-tarias, correctoras, de gnero y especie, pero a travs de todas ellas,la relacin jurdica original se mantiene como un instituto jurdico pro-pio. Lo que tiene de peculiar este proceso por el cual un instituto ju-

(12)

Geist, 2.Teil, 2 .Abt ., pig. 358 .(13)

Geist, 2.Teil, 2 .Abt ., pig. 359.(14)

Geist, 1 .Tei1 (1852) 7.u.&Aufl ., Leipzig 1924, pig. 35 .(15)

Geist, 1 .Teil, pig. 42 .

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rdico nace en virtud de la regulacin por el Derecho de una situacinvital, es que las proposiciones jurdicas por las que el instituto se cons-tituye juegan un papel nuevo, se despojan de su forma originaria im-perativa o prohibitiva y se convierten en elementos o cualidades delinstituto en cuestin (16) . De esta manera y a travs de un concepto,el de instituto jurdico, las proposiciones jurdicas encuentran su lugaren el sistema.

Con ello hemos llegado a una nocin central en la teora concep-tual de Jhering: la de sistema. El sistema, como ya adverta Savigny,no es la mera ordenacin de cosas o relaciones de modo mecnico ysegn criterios subjetivos . En el Derecho el sistema es su esencia mis-ma, esa estructura ntima, que el jurista no aporta, sino que trata dedescubrir en cada caso . Todo Derecho tiene un sistema propio, y slopor el conocimiento de ste puede decirse que se conoce realmente unDerecho . Mientras que el Derecho slo nos ofrece a primera vista unamasa de proposiciones jurdicas, todas ellas diferentes entre s, con or-genes y fines distintos, el sistema nos brinda de una vez una visin pls-tica y unitaria de un Derecho (17) . Las proposiciones, que nos apare-can distintas y sin relacin entre s, se agrupan en el sistema en uni-dades superiores, los conceptos, los cuales, a su vez se relacionan en-tre s de forma lgica . Esta lgica del Derecho es, puede decirse, elprecipitado de las proposiciones jurdicas, de tal manera, que en unsolo concepto bien entendido puede encerrarse el contenido prcticode diez proposiciones jurdicas (18) . Concebido as el Derecho, en lasms pura forma conceptual, como un sistema de estructura lgica, encada uno de cuyos elementos se encierran proposiciones jurdicas sin-gulares, la ciencia del Derecho adquiere un nuevo carcter . En sus re-laciones lgicas los conceptos pueden desembocar en el descubrimien-to y formulacin de nuevos conceptos y nuevas proposiciones jurdi-cas. O como dice Jhering con su peculiar terminologa : los conceptosson productivos, se emparejan y procrean otros nuevos (19) . Lo queequivale a decir, que la ciencia del Derecho, no slo es receptiva,sino tambin productiva ; que no es simplemente reflexin sobre elmaterial jurdico dado, sino tambin reduccin de este material a unaestructura lgica que le permite deducir o inducir de ella nuevos con-ceptos y proposiciones jurdicas (20) . El sistema es fuente inagotablede nueva materia jurdica, haba ya escrito Jhering (21) . Volviendoahora a la distincin entre jurisprudencia inferior y jurisprudenciasuperior, Jhering sigue viendo en aqulla la reflexin e interpretacinde las reglas jurdicas dadas, pero ve el cometido de esta ltima en laconversin del material jurdico en una suma de conceptos . La juris-

(16)

Geist, pig . 37 .(17)

Geist, 11,2, pigs . 383 y sigs .(18)

Geist, 1, pg. 37 .(19)

Geist, 1, pig. 4 .(20)

R. V. JHERING, Unsere Aufgabe (l867), en Gesammelte Aufsatze aus denJahrbachern fr die Dogmatik des heutigen r6manischen und deutschen Rechts, Bd .l,Jena 1884, pigs . 4 y sigs .

(21)

Geist, 11, 1, pgs . 388 y sigs .

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prudencia superior implica, por tanto, una doble tarea: la indagacinde los conceptos dados, de sus propiedads y estructura, y la propia-mente creadora, la reduccin del material jurdico a un mundo de con-ceptos . En esta doble tarea radica el carcter productivo de la cienciadel Derecho . Al constituir conceptos con las proposiciones jurdicas in-mediatas, stas quedan desprovistas de su carcter prctico y reduci-das a una mera estructura racional carente de contenido, con lo cualel concepto adquiere una nueva transparencia y permite encontrar co-nexiones y reglas de conducta no vislumbradas antes, y que se incor-poran al Derecho real y efectivo . La futura historia del Derecho, poreso, no slo tendr que fijar su atencin en el Derecho surgido de lasfuentes tradicionales, sino tambin en el surgido de la mente jurdica,y que nicamente desde la lejana puede percibirse adecuadamen-te (21a). As como en las ciencias naturales un gnero bien determi-nado abarca de antemano todas las propias especies imaginables, co-nocidas o no, as tambin un sistema de conceptos jurdicos percibidoen todas sus relaciones y posibilidades puede adaptarse y regular cual-quier situacin futura, por inslita y sorprendente que sta sea (22) .En el mundo social no puede darse nunca ningn fenmeno que noest sujeto a la normativa conceptual . Con esta capacidad creadora yproductiva la ciencia del Derecho alcanza sus ms altas cimas. De sier-va del legislador y compiladora de detalles positivos, se alza a la cate-gora de arte y ciencia libres ; de un arte que talla y conforma artsti-,camente el material insuflndolo vida, y en una ciencia que, pese alcarcter positivo de su objeto, puede ser designada como ciencia na-tural en el terreno del espritu (23) .

2

Con ello se han trazado los rasgos principales del conceptualismojurdico . Un conceptualismo que en Jhering va a combinarse con loque l llamara mtodo histrico-natural, y que al salpicar toda suobra de trminos y giros procedentes de las ciencias naturales, pre-cipitacin, desintegracin, anlisis, fecundacin, va a obscure-cer ms a aclarar el ncleo de su pensamiento (24) . El conceptualismono es, empero, como ya queda dicho, una Escuela en el sentido pro-pio de la palabra, sino una direccin metdica que va a alcanzar uneco inusitado en una ciencia del Derecho sacudida todava por la ne-gacin de todo valor cientfico a la jurisprudencia en la clebre confe-rencia de Kirchmann (25) .

(21a)

Unsere Aufgabe, ya cit., pgs . 4-5.(22)

Unsere Aufgabe, pgs . 14-15 .(23)

Geist, 11, 2, pg. 361 .(24)

Sobre todo ello, cfr . H . J . HOMMES, Rudolf von Jherings naturhistoris-che Methode, en Jherings Erbel(Abhandlungen der Akademie der Wissenschafte inGttingen, ya cit., pgs . 101 y ss .

(25)

J. H. VON KIRCHMANN, Die Wertlosigkeit derJurisprudenz als Wissenschaft


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Basta echar una mirada a las monografas y tratados de la pocapara convencerse de ello . El germanista Gerber, por ejemplo, vea elfundamento de toda labor cientfica en la formulacin de un sistemacientfico, en el cual las proposiciones singulares aparecieran como eldesenvolvimiento de una idea superior y unitaria, y del que se hu-biera eliminado todo elemento emprico, tico o poltico (26) . Y enel libro jurdico ms ledo de su tiempo, el Tratado de Pandectas deWindscheid, puede leerse en las primeras pginas, y pese a toda la pru-dencia del autor, que el contenido en sentido propio de las proposi-ciones jurdicas se nos ofrece siempre en forma de concepto . . . y de loque se trata es de descomponer estos conceptos en sus elementos cons-titutivos . El mrito de la ciencia del Derecho contemporneo consis-te en haber permanecido fiel a este mtodo, ya que de la aprehen-sin total del contenido de los conceptos dados en las proposicionesjurdicas depende, no slo la comprensin plena del Derecho, sinotambin la certeza de su aplicacin (27) .Y sin embargo, ello no quiere decir que no se levantaran, aunque

aisladamente, voces de protesta contra el formalismo absoluto de lospandectistas . El argumento es siempre el mismo. El conceptualismolleva a un aislamiento por principio de la vida social, que es, por de-finicin el objeto de todo Derecho; el eliminar aquella relacin esen-cial, lo que se hace es construir un Derecho en el vaco, preocupn-dose, como dir un crtico moderno, ms por la relacin de los con-ceptos entre s, que por la de los conceptos con su objeto (28) . Yaun contemporneo de Savigny deca del formalismo conceptualista :Esta teora llega a sus resultados por el libre desenvolvimiento de losconceptos . . . utilizando su libertad de modo especial, porque su finali-dad no es captar el material jurdico, sino poner de relieve por mediode conceptos la conexin entre las reglas jurdicas (29) . Y a media-dos del siglo poda leerse con una metfora que iba a hacer fortuna:No miramos cara a cara el objeto de nuestra ciencia, sino que le vol-vemos la espalda y dejamos que su imagen se refleje en un espejo si-tuado enfrente . No el objeto, sino su reflexin en el espejo es lo quetomamos y estudiamos como nuestro propio problema . Lo que de-bemos estudiar es la estructura de las relaciones vitales fcticas, por-que no hay construccin que d expresin adecuada al pensamiento

(1847), 3.Aufl., Berlin, 1848, esp., pgs . 9 y ss . Sobre Kirchmann, y su conferencia,Th . STERNBERG, J. H. von Kirchmaan and seine Kritik der Rechtswissenschaft, Ber-lin u.Leipzig 1908, pgs . 8 y ss .

(26) C. F. vox GERBER, Grundzge des deutschen Staatsrecht (1865), 3 .Aufl .Leipzig 1880, pgs . VI, 237.

(27)

B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.l (1862) 5 .Aufl . Frank-furt a.M ., 1882, pgs . 63-65. Una relacin de los ms famosos pandectistas de lapoca, con indicaciones biobliogrficas, en E. LANDSBERG, Geschichte derdeutschenRechtswissenschaft, 3 . Abtlg., 2 . Halbbd . (Text), pgs . 461 y ss. (Noten), pgs . 214y SS .

(28)

E. EHRLICH, Die juristische Logik, Tbingen 1918, pgs . 294 y ss .(29) J. F. KIERULF, Theorie des gemeinen Civilrechts, Bd.I, Altona 1839,

pg. XXV.

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que alienta en ellas (30) . Y casi simultneamente, otro autor escribaen el mismo sentido : La vida es el objeto del sentido jurdico crea-dor, la vida debe ser regulada y dominada por el Derecho, y es poreso que el Derecho debe enlazarse con la vida y coincidir realmentecon las relaciones vitales . . ., de tal suerte que siempre sea la vida labase y la referencia del conocimiento del Derecho (31) . Es el mismotema en el que se volver a insistir hasta finales del siglo (32) e inclusoa raz de promulgarse el Cdigo Civil alemn (33) .

3A partir de los aos 70, el pensamiento de Jhering va a experimen-

tar un vuelco absoluto . Desde entonces, y hasta el final de su vida, elDerecho ser para l fruto del esfuerzo humano guiado por las nece-sidades sociales, y el antao campen del conceptualismo ver en losconceptos jurdicos tan slo uno de tantos medios para el entendimien-to del Derecho . Ante un cambio de tal envergadura, y tratndose deuna personalidad tan compleja como la de Jhering, no es extrao quese hayan formulado muchas y muy variadas explicaciones de un girotan brusco en su teora del Derecho (34) . Dado su carcter egocntri-co, es poco probable que las crticas, vinieran de quien vinieran, pu-dieran hacer mella en su pensamiento . Ms verosmil parece que enl influyeran las luchas y tensiones que conmocionan la sociedad ale-mana y europea en el trance de constitucin de la sociedad industrialburguesa en la segunda mitad del siglo . Jhering era un hombre de gransensiblidad, abierto a cuanto ocurriera en su torno y siempre dispues-to a meditar sobre ello . Como l mismo nos dir : He respirado la at-msfera de mi poca, sin haberme sido posible llevar nota exacta decada uno de los actos por los que he respirado esa atmosfera . S muybien que todo lo que puedo dar lo deboa la poca en que vivo, y mesiento slo como el punto en el que cobra forma personal o transto-riamente la masa de pensamiento de la poca (35) . La mentalidadtan aguda de Jhering, auscultador inscansable de su tiempo, tuvo quesufrir una impresin profunda ante el espectculo inslito que se de-

(30)

B. W. LEIST, Civilisatische Studien auf dem Gebiet dogmatischer Analyse,1 .Heft, Jena 1854, pgs . 5-6, 27, 24-25.

(31) J. E . KUNTZE, Der Wendepunkt der Rechtswissenschaft, Leipzig 1856,pg. 28 .

(32) E . 1. BEKKER, Aus den Grenzmarken der geschichtlichen Rechts, enZeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte (RA), Bd .V1 (1885), pgs . 68 yss ., 84 y ss .

(33)

O. BLOW, Briefe eines Unbekannten ber die Rechtswissenschaft, Leipzig1901, pgs . 87 y ss ., y 139. Sobre otros contradictores del conceptualismo jurdi-co, J . EDELMANN, Die Entwicklung der Interessen-jurisprudenz, Berlin 1967, pgs . 67y SS .

(34)

Sobre la psicologa de Jhering en relacin con su obra, cfr . el fino estu-dio de F. WIEACKER, Rudolf von Jhering, en su coleccin de ensayos Grnder andBewahrer, Gttingen 1959, pgs . 197 y ss ., as como, del mismo autor, Rudolph vonJhering, 2 .Au11, Stuttgart 1986, con abundante bibliografa .

(35)

JHERING, DerZweck im Recht, Bd.ll (1883), 4.Aufl. Leipzig 1905, pg. 137.

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231

sarrollaba ante sus ojos, del hundimiento de una sociedad tradicionaly la consolidacin entre luchas y tensiones de una nueva estructura so-cial . Y el resultado de esta impresin bien pudo ser el giro abrupto desu pensamiento, o por lo menos, contribuir en gran medida a l . Loque s sabemos con certeza es que es en estos aos cuando descubrelo que iban a ser las dos fuentes principales de su nuevo pensamiento :la tica de los economistas y utilitaristas ingleses y la obra de Montes-quieu . La influencia de la primera de estas fuentes sale al paso, comoveremos, una y otra vez, en las obras de su segundo perodo. De lainfluencia de Montesquieu con su tipologa de las circunstancias geo-grficas y sociales y su relacin con las instituciones jurdicas y polti-cas, con su tesis de la historicidad de stas, el mismo Jhering, nos ha-bla: Estoy leyendo en el momento a Montesquieu, el padre de los "es-pritus" de los pueblos. Qu hombre! Qu gigante! Cada pgina mellena de creciente veneracin y admiracin por su genio . Y qu he-mos aprendido de l los juristas alemanes? . . Cualquier miserable com-pendio de pandectas, cualquier artculo civilista es devorado, comen-tado, saludado como un progreso y a Montesquieu no se le lee (36) .Y casi veinte aos ms tarde poda todava leerse en una advertenciaincidental : El lector entendido se percatar de que con estas obser-vaciones no he hecho ms que utilizar ideas, cuyo conocimiento y con-formacin son el mtodo imperacedero de Montesquieu (37) .

El giro brusco de su pensamiento, de un conceptualismo a ultranzaa un sociologismo tambin a ultranza, no se debe, naturalmente, enJhering a una iluminacin repentina, sino que es fruto, a travs de ca-minos intrincados, de la meditacin y la reflexin . En pleno auge desu conceptualismo, Jhering no deja de reflexionar sobre las bases deesta forma de entender el Derecho, de sus posibilidades y consecuen-cias . Y as no es de extraar cmo al lado de frases y afirmaciones ine-quvocas del conceptualismo se encuentren otras de sentido totalmen-te contrario y que parecen apuntar a las tesis de su segundo perodo .Quien ha penetrado en el laberinto de las sucesivas ediciones del Es-pritu del Derecho romano, especialmente de sus tres primeros vol-menes, con sus incontables correcciones, adiciones, tachaduras y nue-vas formulaciones, echa de ver esto desde el primer momento. Y asya en el primer volumen y tras el ensalzamiento de la Escuela histri-ca, nos dice : El impulso de la vida ha hecho nacer el Derecho . . . y lomantiene en continuada realidad externa (38) . Y en el mismo volu-men, pocas pginas ms adelante : Nada ms equivocado que ver enel Derecho algo as como un sistema filosfico y juzgarlo desde. . . suarticulacin y su unidad lgicas. (39) . La realizacin es la vida y la

(36)

Carta a K. Fr. VON GERBER de 7.8.1854, en Rudolfvon Jhering 1852-1858 .Briefe and Erinnerungen, Berlin 1907, pig . 37 .

(37)

JHERING, Der Kampf um's Recht (= Kamp)g (1872) 21 . Auf, Berlin, 1925,pig. 38 .

(38)

Geist, I, pig . 36 .(39)

Geist, I, pig . 48 .

232


verdad del Derecho, es el Derecho mismo, nos dir despus de ha-ber descrito con vivos colores la capacidad productiva de la sistemati-zacin jurdica (40) . Es una contradiccin de conceptos -y la lista po-dra alargarse mucho ms- que slo se explica por la germinacin pau-latina de una nueva visin de la naturaleza del Derecho, subyacenteal formalismo dominante .

En esta contradiccin, y sobre todo en su simultaneidad, se nosmuestra la raz principal del gran cambio en la teora del Derecho deJhering . No es slo que empiece a ver con creciente claridad las insuficiencias del conceptualismo, y en general del formalismo jurdicos,sino que empiezan a abrirse camino ideas del Derecho y de la realidadsocial a las que no acierta a reducir a sistemas -cosa que nunca lo-grar-, pero que en esta poca le parece posible compaginar con elconceptualismo e incluso insertar en l . Es un perodo de dudas, va-cilaciones, ensayos y remedos al que no sigue, como parecera natu-ral, una teora acabada y contrapuesta del Derecho, sino una etapa cr-tica, casi sardnica del mismo conceptualismo en el que l haba mili-tado tan entusisticamente pocos aos atrs. Es una etapa crtica y po-lmica que inicia Jhering, y ello es tan significativo como sintomtico,de modo annimo, con sus Cartas confidenciales de un desconocido so-bre la jurisprudencia actual, que empiezan a aparecer en 1861 (41), yque, ms adelante, sern publicadas por el mismo Jhering, junto conotros trabajos posteriores en forma de libro bajo el ttulo de Bromasy veras en la jurisprudencia (42) . Todo el desengao y toda la amar-gura acumulados en Jhering por razn de lo que ahora vea como unaruta cerrada de su pensamiento, toda la hostilidad contra una direc-cin que cegaba para l las fuentes vivas de la vida jurdica se viertensin freno en la stira triste y enconada de estas Cartas . Pensadas comoun juego irnico, y despus de haber regocijado a dos generaciones dejuristas, su lectura, nos causa hoy un sentimiento penoso . Sus chistestoscos, sus juegos de palabras fciles, sus ataques personales, carga-dos, a veces, de malignidad, apenas si ocultan la falta en ellas de unaactitud terica coherente, ni menos an, de una idea metdica y con-secuente . Las Cartas estn dirigidas, en efecto, no slo contra otros ro-manticismos y civilistas, sino tambin contra el pasado del mismo Jhe-ring, quien as, y escudado en el anonimato, realiza una especie de exa-men de conciencia jurdica sobre sus antiguos errores conceptualistas.No hay trmino o nocin de este ltimo -muchos de ellos introduci-dos por el mismo Jhering- que no sean objeto de burla o de escarnioen las Cartas . La construccin, tan estudiada y desmenuzada, se con-vierte ahora en una suerte de malabarismo y objeto de la moda . La

(40)

Geist, 11, 2, pg. 322 .(41)

Vertraulich Briefe ber die heutige Jurisprudenz. Von einem Unbekannten .Las cartas son seis y aparecen en la Preussische Gerischtszeitung, que, a partir dela segunda carta cambia su ttulo por el de Deutsche Gerichtszeitung. La sexta yltima carta aparece en 1866 .

(42)

Scherz un Ernst in derJurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe fr das juristis-che Publikum (884), 13 . Aufl . Leipzig 1924 . (= Scherz u. Ernst) . Hay trad . parcialal espaol de R. Riaza, Jurisprudencia en broma y en serio, Madrid, 1933 .


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construccin, dice Jhering, es lo que la crisolina para las seoras,algo sin la cual el jurista no puede presentarse en sociedad (43) . Y sehabla tambin de la construccin de la construccin; la anterior ju-risprudencia superior, es un piso ms elevado al que ocupan los ju-ristas corrientes ; en el piso inferior se realiza el trabajo ms laborioso;en l el material es bataneado, curtido, macerado, es decir, interpre-tado y pasa despus, en el piso ms elevado, a manos de los artistascivilistas, que le dan forma esttica convirtindolo as, de mera masa,en un ser vivo : por un proceso mstico. . . se le infunde vida y aliento,y el homunculus civilista, es decir, el concepto, se hace productivo, seempareja con otros de su misma especie y tiene hijos (44), dice aho-ra Jhering, ironizando sobre sus propias expresiones anteriores . En elmismo tono se ataca el malabarismo de la construccin de la obliga-cin mancomunada y solidaria, y la de los conceptos de obligacin ens, de la herencia yacente, la teora de la posesin de Savigny (45) .

Lo que Jhering combate ms acrrimamente en el conceptualismoes su intento de hacer de la jurisprudencia una ciencia encerrada en smisma, reposando tan slo en la incontradictoriedad lgico-formal, sinrelacin, ni siquiera referencia a la realidad social . El jurista calculacon sus conceptos como el matemtico lo hace con sus cantidades ; siel resultado es lgicamente correcto, no tiene que preocuparse dems (46) . En esta concepcin del Derecho como una mera arquitec-tura lgica se halla la raz de la mayora de las falacias, y de los ma-lentendidos de la ciencia del Derecho contempornea . La adecuacine incluso la conceptuacin jurdicas se miden ms por la conformidadlgica entre las proposiciones, es decir, por la posibilidad de insercinen un sistema ya fijado de antemano, que por su correspondencia conla realidad social . El mejor ejemplo en esta clase de incompatibilida-des y contradicciones nos la ofrece, dice Jhering, Puchta, el mximorepresentante tambin del mtodo conceptual (47) . La representacino transmisin de obligaciones es imposible porque va contra el con-cepto de obligacin, nadie puede ser heredado en parte testada y enparte intestadamente, porque los conceptos de sucesin testada y abin-testado son conceptos incompatibles (48) . Los tronos se vienen aba-jo, los pueblos desaparecen, el mundo entero est sometido al cam-bio, pero en el terreno de la jurisprudencia conceptual hay relacionesjurdicas que se burlan de todo cambio, a las que el tiempo no puedeafectar en nada (49) . El mundo de los conceptos jurdicos, autnomoy de por s, ignora por principio la realidad, o como Jhering dice ms

(43)

Scherz u.Ernst, pg. 7.(44)

Scherz u.Ernst, pgs . 7 y sigs .(45)

Scherz u.Ernst, pgs . 8 y sigs ., 10 y sigs ., 11 y sigs ., 63 y sigs . passim .(46)


Geist, 3 .Tei1, 1 .Abtlg . (1888), 6.u .7 .Aufl ., Leipzig 1924, pgs . 318-19 .(48)

G. F. PucHTA, Pandekten (1838), 7.Aufl., Leipzig 1853, pgs . 407 y sigs .,634 y sigs . passim . Sobre el contexto general de las imposibilidades de Puchta,cfr . mi trabajo Sobre los orgenes y supuestos del formalismo en el pensamientojurdico contemporneo (1961), ahora en Estudios de Filosofa del Derecho, La La-guna, 1979, pgs . 158 y sigs .

(49)

Scherz u.Ernst, pg. 243.

234


a menudo, la vida . En su stira En el cielo de los conceptos, elespritu que gua al visitante le explica cmo la vida es la muerte dela verdadera ciencia y que la separacin entre teora y prctica es unade las mayores conquistas de la ciencia jurdica : Basada en el mundofirmsimo de la teora, desligada de toda consideracin por la vida prc-tica . . ., el investigador del Derecho no conoce otro objetivo que el des-cubrimiento de los maravillosos secretos del mundo jurdico, la disec-cin de las vetas en el organismo lgico del Derecho . Y como el vi-sitante preguntara por la significacin de todo ello para la vida : Sig-nificacin para la vida? Pero es que aqu hay vida? Aqu vive slo laciencia pura, la lgica del Derecho, y el supuesto de su imperio y detoda la magnificencia que de ella se desprende consiste precisamenteen que no tiene lo ms mnimo que ver con la vida (50) .

Pero Jhering no se contenta con refutar e ironizar el conceptualis-mo de su poca, sino que dirige los dardos de la crtica tambin contraaquel movimiento, la Escuela histrica, en la que l vea, y con razn,los orgenes del formalismo metdico de la poca, y a la que haba per-tenecido desde su salida de la Universidad (51) . Para Jhering, quevea en el Derecho un medio de afirmacin de la personalidad y de in-fluencia y conformacin de la realidad, nada ms lejos que la idea delDerecho de la Escuela Histrica, una Escuela verdaderamente ro-mntica, y que, por ello, descansa en la falsa idealizacin de situacio-nes pasadas, imaginndose que el Derecho ha nacido sin dolor, sin es-fuerzo, sin la ayuda de la accin, como la planta en el campo (52) .Y todava en el artculo necrolgico dedicado a Savigny -que cuentaentre las pginas ms sentidas y sinceras escritas por Jhering- y des-pus de subrayar lo que la prdida de Savigny significaba para la cien-cia alemana, no se recataba en reprochar a los seguidores de la Escue-la histrica el haber tenido siempre como una mcula la intervencindel hombre en el curso histrico, tal y como si el cometido de la hu-manidad slo consistiera en cruzarse de brazos y esperar hasta que elgenio de la historia la obsequie en su sueo y en forma del devenircon todo lo que necesite (53) . Es preciso, por ello, dice Jhering, des-terrar, de una vez y para siempre, fantasas y cavilaciones, y posar lospies en el duro terreno de la realidad . Hay que acabar con la ilusinde que ha habido un tiempo en el que el Derecho ha crecido silvestrecomo una bella flor en el suelo del sentimiento jurdico nacional, sinprecisar el cuidado de la mano del hombre (54) . No, dice Jheringpoco antes, la historia del Derecho ha dado comienzo con una edaddel hierro, con la lucha y trabajo del entendimiento humano, de talsuerte, que en la formacin del Derecho han intervenido ya la inten-cin, la reflexin, la conciencia, el clculo ; en breve, que al lado de la

(50)

Scherz u.Ernst, pgs . 288-289.(51)

Kampf, pg . 22 .(52)

Kampf, pg . 25 .(53)

R. JURING, Friedrich Karl von Savigny (1861), en Gesammelte Ausfslitze ausden Jahrbchern fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Priva-trechts, Bd . II, Jena 1882, pgs . 13-14.

(54)

Geist, 3 .Tei1, 1 .Abtlg . pg . 6.


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cuna del Derecho se hallaba ya el arte jurdico . Jhering, empe-ro, no polemiza tan slo con la Escuela histrica sobre la naturalezay el origen de Derecho, sino que apunta asimismo a aquella idea con-vertida en dogma desde Savigny, de que el Derecho es un sistema deconceptos unidos entre s por lazos de ndole formal, la dependencia,la compatibilidad, la subsuncin, la analoga . Este dogma, queva a ser-vir de fundamento al formalismo de tres generaciones de pandectistas,es el que presta a la ciencia del Derecho, deca ya Savigny en su ju-ventud, un objeto revestido de generalidad, del que se hubiera ex-pulsado todo elemento casual (56) . La consagracin de este dogmatiene lugar tanto en Savigny como en Puchta, porque ambos ven en lla concepcin jurdica y el mtodo por excelencia de los juristas roma-nos. Contra los dos trminos de esta afirmacin se alza Jhering. Esuna falacia creer que los conceptos jurdicos poseen una naturaleza abs-tracta, siempre la misma, por el mero hecho de que usamos para ellosdenominaciones iguales a las de los romanos. En nuestro lxico jur-dico figuran tambin la propiedad, la prenda, la servidumbre, comoen el de los juristas romanos, pero poseen el mismo significado? Hapasado en vano el tiempo por ellos? Los conceptos jurdicos funda-mentales se modifican como las proposiciones jurdicas, y tienen quemodificarse porque no se trata de meras categoras lgicas, sino de laforma de concentracin de proposiciones jurdicas, y stas cambiancon las relaciones y necesidades de la vida (57) . Esto lo saban muybien los juristas romanos, que nunca rodeaban lo positivo del nimbode lo lgico (58), que se percataban de que los conceptos jurdicosson slo sedimentaciones de proposiciones jurdicas (59), y obrabanen consecuencia . Pese al esplendor lgico que se desprende de la ju-risprudencia romana, es un grave error histrico considerar a los ju-ristas romanos como meros lgicos de la argumentacin y tratar de ex-traer un argumento de ello para el conceptualismo actual . Lo que dis-tingua a los juristas romanos no era el dominio de la lgica, sino unavisin clara de las necesidades de la vida, una mano segura y hbilpara la eleccin de los medios adecuados, no slo abierta a las exigen-cias de la justicia y de la equidad, sino tambin el valor para resistirlas seducciones de la consecuencia, cuando sta se hallaba en conflictocon los intereses reales (60) . Ms an : los juristas romanos siguenel camino de la consecuencia lgica slo hasta aquel punto en el quelas necesidades de la vida la hacen detener, de tal suerte que el ma-nejo de la lgica no les hace perder nunca de vista la vida (61) . Lajurisprudencia romana situada en medio de la vida real no puede ser-vir de modelo a nuestra ciencia jurdica actual, que hace de la lgica

(56) SAVIGNY, Juristische Methodenlehre (1802-1803) . Nach derAusarbeitung desJakob Grimm, hrgnx. v.G . Besenbeg, Stuttagart 1951, pgs . 37 y sigs .

(57)

Geist, 111, 1, pg . 314 .(58)

Geist, 111, 1, pg . 318 .(59)

Scherz u.Ernst, pg . 342 .(60)

Geist, 1, pg . 12 .(61)

Scherz u.Ernst, pg . 362 .

236


un fin en s y sigue sus deducciones hasta llegar a un resultado total-mente incompatible con el fin de la aplicacin del Derecho, destru-yndose a s misma en su propia imposibilidad ; al contrario que enRoma, la lgica jurdica no existe para la vida, sino la vida para la l-gica jurdica (62) . Todo el conceptualismo descansa en la creencia deque los conceptos jurdicos son autnomos e intemporales . Ahora bien,dice Jhering, atacando uno de los dogmas fundamentales de la pan-dectstica desde Savigny, los conceptos jurdicos son empricos, for-mas de concentracin de proposiciones jurdicas materiales (63) y,por tanto, inducidos de un material concreto . Como escriba en otraocasin : Es preciso aniquilar la apariencia de verdad absoluta de losconceptos jurdicos, ponerles de manifiesto como lo que son, simplesformas de un contenido determinado, que, en otras circunstancias, po-dran tambin ser otros (64) . Oprimida por la demiurgia de los con-ceptos (65), nuestra ciencia del Derecho se refuta a s misma . El ju-rista conceptual no tiene ante s el mundo real, sino el espejismo deun mundo regido por el intelecto (66), mientras que l, Jhering, squiere tener ante s el mundo real . Frente a las exigencias de la vidano tiene ninguna relevancia la respuesta lgica del Derecho, y para eltrfico es indiferente si el jurista puede o no construir sus conviccio-nes (67) . Y su diatriba contra el conceptualismo puede cerrarse condos citas . Una de ellas procedente de las Cartas : La especulacin co-mienza all donde termina el sentido comn ; para dedicarse a ella espreciso o no haber tenido nunca entedimiento o haberlo perdido (68) .La otra es, casi una invocacin, escrita ms de veinte aos ms tarde :Rompamos las cadenas con las que el desvaro nos tiene sujetos!Todo ese culto de lo lgico, que quiere hacer de la jurisprudencia unamatemtica del Derecho, no es ms que un error y descansa en un des-conocimiento de la esencia del Derecho . La vida no se da por raznde los conceptos, sino los conceptos por razn de la vida . No lo quela lgica postula, sino lo que la vida, el trfico, el sentimiento jurdicopostulan es lo que tiene que acontecer, sea o no deducible l-gicamente (69) .

(62)

Scherz u.Ernst, pg. 363 .(63)

Geist, 111, 1, pg. 318 .(64) Carta a B . Windscheid de 18-4-1865 : en

Fraunde, Leipzig 1913, pgs . 176-177 .(65)

Geist, 111, 1, pg. 319 .(66)

Geist, 111, 1, pg. 319 .(67) Carta a Windscheid de 18-4-1865, en

pg. 176 .(68)


Geist, 111, 1, pg. 321 .

R . v . JHERING, Briefe an seine

Briefe an seine Freunde, ya cit .,


237

4

Si examinamos en su conjunto este perodo de Jhering, su deno-minador comn es la negatividad. Jhering polemiza con la Escuela his-trica, contra su concepto de la historia, contra su nocin del Dere-cho, contra su idea de la jurisprudencia romana, polemiza con el lo-gicismo y conceptualismo jurdicos, contra su idea del Derecho comoun sistema lgico-formal, contra el carcter abstracto e intemporal delos conceptos jurdicos, contra la secuencia lgica de estos conceptos .Lo peculiar de toda esta mltiple polmica es que no tiene lugar desdeuna posicin clara y definida, como un enfrentamiento entre dos dis-tintas concepciones fundadas del Derecho y del mundo jurdico . En superodo polmico Jhering no posee todava una visin plena y fundadadel Derecho y de la ciencia jurdica . Como ya queda dicho, con lo quenos encontramos en este perodo es, ms bien, con manifestaciones yafirmaciones espordicas -casi entre lineas, podramos decir- queson destellos, vislumbres de una visin del Derecho muy distinta e in-cluso contradictoria con la que viene mantenindose en el mismo tex-to . Son manifestaciones y afirmaciones, ya digo, aisladas, cada una delas cuales quiere valer por s misma y que slo el lector muy atentopuede poner en relacin . A poner en claro esta relacin, es decir, arepensarlas como expresin necesaria de una nica concepcin del De-recho, y a fundamentar esta concepcin va a dedicar Jhering los lti-mos aos de su vida . Son aos de reflexin y de silencio de obras deenvergadura: los aos que transcurren desde su nombramiento comocatedrtico de la Universidad de Viena (1862) hasta que acepta la c-tedra de Gttingen (1872) . De Viena se despide con una conferencia,La lucha por el Derecho, traducida a todos los idiomas cultos (70), yque iba a hacerle pronto mundialmente famoso . Por lo dems, su plu-ma, siempre tan activa, parece descansar . Quien, por propia confe-sin, haba militado con cuerpo y alma en las filas del formalismo ju-rdico, llega hacia la mitad de la vida a la conviccin del error queen l se encierra, y no se concede pausa, por eso, en combatirlo (71) .A este combate est dedicada la reflexin de todo este tiempo y su re-sultado se encuentra en el libro objeto de esta reflexin : El fin en elDerecho (72), la obra probablemente ms conocida de Jhering, y que,inacabada como El espritu del Derecho romano, va a dar tambin tes-timonio del ansia inagotable de verdad de su autor.

Elfin en el Derecho marca, sin duda, un hito en la historia del pen-samiento jurdico . Y sin embargo, es una obra catica, falta de orga-

(70)

La traduccin al espaol, La lucha por el Derecho, es de Adolfo Posada, conprlogo de Leopoldo Alas, Madrid, 1921 .

(71)

JHERING, Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischenMethode, Jena, 1889, pgs. IX-X .

(72) Der Zweck im Recht (1877-1883) . Cito en lo que sigue por la 4.Auf1 .,(= Zweck), Leipzig, 1904-1905.

238


nizacin interna, llena de disgresiones, difcil de leer (73) . Una obra ala que Jhering va a trabajar incansable e ininterrumpidamente, con lailusin del que est pisando terreno an no hollado (74) . Como lmismo escribe a un amigo : Durante las vacaciones he estado traba-jando en El fin en el Derecho . T sabes lo que eso significa: proyec-tar, modificar, escribir, tachar, destruir (75) . Es un libro, digo, difcilde leer y que slo puede entenderse en toda su significacin, si se lesita en la corriente general del pensamiento jurdico del siglo. El im-pulso originario lo recibe esta corriente de Savigny. En lucha contrael fantasma del Derecho natural, la Escuela histrica haba retrotradoel Derecho del mbito de la especulacin al mundo de la historia, sus-trayndolo as al hacer consciente y autnomo del hombre. Es aqudonde radica el disentimiento de Jhering . Para l el Derecho no noses dado como una herencia multisecular, en cuyo desarrollo y trans-misin laboramos inconscientemente, sino que es esencialmente que-hacer pragmtico, respuesta reflexiva de la sociedad a sus necesidadesy requerimientos . Como ya haba escrito anteriormente, el Derechose halla situado en el marco de la dinmica social presente, es unaparte del pensar y sentir humanos, y concrecin de aspiraciones y ex-periencias prcticas (76) . Jhering quiebra as, y de una vez por todas,la autonoma histrica que Savigny y su Escuela haban prestado al De-recho. Si, desde la Escuela histrica, el Derecho no volver a ser crea-cin humana segn la pauta de una razn intemporal, a partir de Jhe-ring dejar tambin de ser revelacin del mundo de la historia, y sereconvertir en obra humana, pero no siguiendo criterios ticos tras-cendentes, sino respondiendo al esquema de las necesidades y reque-rimientos de una sociedad concreta . Como un dilogo mudo y a la dis-tancia de los aos, la concepcin de Savigny y la de Jhering se enfren-tan en dos frases programticas . Mientras que para Savigny el Dere-cho no poda ser nunca fruto del azar, ni de la voluntad, la reflexino la sabidura de los hombres (77), lo que para Jhering se halla en elorigen mismo del Derecho es la lucha y el trabajo del entendimientohumano: intuicin, reflexin, conciencia y clculo (78) .A la fundamentacin de esta nocin del Derecho va a dedicar Jhe-

ring la ltima parte de su obra . Ahora bien, lo que Jhering va a pre-guntarse no es simplemente qu es Derecho, sino, y aqu radica la fecundidad de su pensamiento, cmo hay que entender el Derecho, sise parte de su naturaleza pragmtica y de la movilidad de las condi-ciones de la vida social . O dicho en otros trminos : si el Derecho esobra consciente del hombre, norma humana para las relaciones huma-

(73)

Como ejemplo de la estructura interna del Zweck: en el t . I, en los cap-tulos I-IV comprenden 70 pgs . ; el VII, de la 72 a la 181 ; el VIII, de la 181 a la445 ; el IX, todo el t . II .

(74)

Geist, III, 1, pg . 317 .(75)

Carta a O, Blow de 23-4-1879, en JHERING, Briefe an seine Freunde, yacit., pg . 339 .

(76)

Geist, III, 1, pg . 315 .(77)

System, I, pg . 14 .(78)

Geist III, pg . 3, y Kampf pgs . 22, 24 .


239

nas, cul es el marco en el que se mueve la ordenacin jurdica? Aleliminar toda fundamentacin racional o histrica del campo jurdico,el Derecho queda en el pensamiento de Jhering descansando sobre smismo, entregado ntegramente a la voluntad humana, y el problemadel sentido de la ordenacin jurdica reviste una nueva dimensin . Sino hay ningn criterio a priori que delimite los posibles contenidos ju-rdicos, es decir, si ni la razn especulativa ni la historia son fuentesmateriales del Derecho, habr que concluir que lo que decide sobreel carcter jurdico de una norma son las fuentes formales de su pro-duccin? Son slo relaciones de poder o de fuerza las que se hallanen la base del Derecho? El haberse planteado este interrogante, y elhabrselo planteado con toda la radicalidad propia de su pensamien-to, es lo que hace de Jhering uno de los grandes tericos de nuestraconciencia jurdica . Sin abandonar un punto su posicin inicial, radi-cal e intransigente, con una consecuencia que es, a veces, el lado msdbil de su argumentacin, Jhering se debate l solo, tras cerca de unsiglo de positivismo jurdico, con el problema fundamental que ste lle-va implcito en s desde sus orgenes : el de la posibilidad de determi-nar el sentido del Derecho sin salir del mbito de su positividadestricta .

Dando de lado el Espritu del Derecho romano, en el que haba la-borado ms de quince aos, y que haba desembocado en un callejnsin salida, Jhering concentra todas sus energas en su nueva concep-cin del Derecho . Ya en el mismo prlogo de la obra nos dice cul essu propsito: La idea fundamental de esta obra consiste en que el fines el creador de todo el Derecho, que no hay una sola proposicin ju-rdica que no deba su origen a un fin, es decir, a un motivo prcti-co (79) . La vieja idea pragmtica del Derecho, la nocin de que, pararepetirlo una vez ms, el Derecho no crece como una flor silvestre,sino que es el resultado de la accin consciente del hombre, se sitaas, de nuevo, en el centro mismo de la reflexin . Con una diferenciaesencial, que va a constituir el nervio mismo de la nueva concepcinjurdica de Jhering. Si, en efecto, el Derecho es instrumento en manosdel hombre para la consecucin de sus fines propios, no pueden en-trecruzarse estos fines, anulndose o desvirtundose recprocamente,y convirtiendo la vida del Derecho en pura anarqua? Jhering ve estocon gran claridad y percibe que toda su nueva teora del Derecho pen-de de una teora de la sociedad basada en la compatatibilidad y com-plementariedad de los fines humanos .

Jhering trata de dar respuesta a este problema insertando el Dere-cho en el marco de una teleologa general del mundo tico . Frente ala creencia de que todo lo existente se halla sometido sin excepcin ala ley de causalidad, Jhering sostiene que el mundo est regido, no

(79)

Zweck, I, pg . V .

5

240


slo por la ley general de causalidad, sino tambin, y en la misma me-dida, por la ley de la finalidad . Sostenemos en la mano una piedra,abrimos la mano y la piedra cae al suelo . Y esto una y otra vez, siem-pre que repitamos la accin ; es la ley de causalidad que rige en abso-luto la naturaleza inorgnica . Pero imaginemos un hombre sediento ;lo primero que hace es fantasear y representarse una fuente o un re-cipiente con el codiciado lquido ; pone, luego, en funcin todos los me-dios necesarios para alcanzar la meta deseada, y al final, aplaca sused (80) . En el primer caso, no hay, por as decirlo, ms que un mo-vimiento mecnico o automtico, mientras que en el segundo, tene-mos ante nosotros una persona que acta para lograr un fin : apagarsu sed . En el primero de ellos, se trata slo de hallar respuesta a unquia, en el segundo, en cambio, de responder a un ut final . De aquque Jhering distingue dos clases de leyes, la causal en sentido estrictoy la final, bajo cuyo imperio nos encontramos la mayor parte de losmomentos de nuestra vida . En la causalidad el hombre no juega papelalguno en su individualidad concreta, mientras que en la ley final elindividuo con su representacin, su esfuerzo para conseguir el fin, yel fin mismo, se halla en el centro de la consideracin . El hombre obray obra siempre con vistas a un fin, ya que una accin humana carentede fin es algo tan absurdo como un efecto sin causa (81) . Para el lo-gro de sus fines la voluntad humana se sita por encima de la natura-leza, pone a sta a su servicio . En toda accin humana, es decir, entoda prosecucin de un fin, el hombre que acta refiere a s, por eso,todos los grados de su accin y tambin el fin alcanzado . Es lo que Jhe-ring llama el egosmo en el mundo del obrar (82), la referencia ex-clusiva al yo de todo un universo de posibilidades .

Con ello, empero, topamos con otro y ms difcil interrogante . Sila autonoma de los fines humanos nos llevaba a preguntarnos por laposibilidad de la convivencia en el caso de contradiccin de estos fi-nes, la referencia absoluta al yo en la ley final, el egosmo del obrarnos lleva a otro problema, ms agudo todava, que Jhering formulaas: Cmo puede subsistir el mundo sobre la base del egosmo, queno quiere nada para el mundo, sino todo para s mismo? (83) . La res-puesta que Jhering da a esta pregunta va a abrir nuevos horizontes ala ciencia jurdica, ya que por ella va a ser posible extraer el sentidodel Derecho de la misma textura de la dinmica social . Para Jheringesta respuesta puede condensarse en una sola palabra : sociedad . Lamisma existencia de la sociedad, es decir, la convivencia pacfica y or-denada de personas tan distintas en s, de presupuestos vitales tan di-versos, de profesiones y modos de vida tan encontrados son la mejorrespuesta al interrogante de si es posible la vida en comn sobre labase del egosmo individual . Mientras que, de otro lado, el examenatento de la sociedad que tenemos ante nosotros nos dice el cmo, los

(80)

Zweck, I, pgs . 2 y sigs .(81)

Zweck, I, pg . 9 .(82)

Zweck, I, pg . 24 .(83)

Zweck, I, pg . 24 .


241

caminos que el egosmo traza para hacer posible su viabilidad comoconvivencia .

Para encontrar respuesta al problema que nos plantea el hecho co-tidiano de una convivencia pacfica y ordenada de seres con fines prc-ticos exclusivos y distintos, cuando no contradictorios, Jhering vuelvelos ojos al esquema trazado por Bentham (84) y el utilitarismo ingls .Bentham haba ya escrito que la naturaleza haba situado a la huma-nidad bajo el gobierno de dos seores soberanos, el dolor y el placer .Ellos solos son los que nos prescriben lo que debemos hacer y los quedeterminan lo que haremos (85) . Jhering, por su parte, ve estas dospalancas del obrar en comn, en el provecho y la fuerza . Jheringcompara la sociedad humana con una mquina en la que se muevenvertiginosamente rodillos, ruedas y cuchillas, cada uno en una direc-cin distinta, al parecer completamente independientes entre s, comosi cada uno de los elementos existiera slo para s mismo, ms an,en posiciones antagnicas cual si quisieran aniquilarse mutuamen-te (86) . Y sin embargo, el todo funciona armnicamente y el movi-miento tan dispar sirve para la consecucin de un fin predeterminado.Algo semejante ocurre con la sociedad, que, a nuestros ojos, aparecetan armnica y unitaria, pero cuya armona y unidad es el resultadode la lucha de los intereses, de la oposicin de las aspiraciones, egos-mos, terquedad, contradictoriedad, dejadez, debilidad, maldad, de-lincuencia (87) .

Cmo es esto posible? Jhering da a ello una respuesta significati-va, desgranando en sentido utilitario el concepto mismo de sociedad .La sociedad puede subsistir sobre la base del egosmo, porque poneste a su servicio, pagndole el provecho al que aspira, interesndolede tal manera en sus propios fines que se asegura su colabora-cin (88) . El modelo se encuentra aqu en el mismo mecanismo dela naturaleza . La naturaleza no impone al hombre forzosamente sus fi-nes, sino que los consigue uniendo a su consecucin la incitacin delplacer y a su vulneracin el freno del dolor ; de tal manera que son loshombres mismos los que espontneamente cumplen aquellos fines,como, por ejemplo, la conservacin de la existencia personal y de laespecie, y se oponen tambin, de ordinario, espontneamente a su vio-lacin (89) . Segn este mismo esquema acta tambin el egosmo in-dividual en la conformacin de las relaciones humanas . El hombre noimpone tampoco por la fuerza a los dems sus propios fines individua-les, sino que lo que hace es movilizar el egosmo de los dems y po-nerlo al servicio del propio egosmo : entrelazar la consecucin del

(84)

Sobre Bentham, cfr. Zweck, 11, pigs . 133 y sigs .(85)

J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation,ed . by W. Harrison, Oxford 1960, pig . 125 . Sobre los antecedentes de Bentham eneste punto, cfr . D. BAUMGARDT, Bentham and the Ethics ofToday, Princeton, 1952,pigs . 33 y sigs .

(86)

Zweck, 1, pig . 71 .(87)

Zweck, 1, pig . 72 .(88)

Zweck, 1, pig . 24.(89)

Zweck, 1, pigs . 20 y sigs .

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propio fin con los intereses ajenos (90) . O lo que es lo mismo, la sa-tisfaccin del propio inters se estructura de tal modo, que otro u otroshombres se hallan interesados en ella, porque esta satisfaccin implicala consecucin tambin de fines perseguidos por ellos . Llevado cadauno slo por el egosmo, todos colaboran en una obra en comn, y altratar de satisfacer sus propios intereses estn laborando en la satis-faccin de los intereses de los dems (91) . La convivencia, no slo dejade ser incompatible con el egosmo individual, sino que se convierteen el presupuesto de su verdadera realizacin, de manera mucho msperfecta que si cada hombre tratara de lograrla aisladamente y en con-tra de los dems . La gran palanca del provecho muestra aqu todo elabanico de sus posibilidades . Con su dicotoma entre placer y dolorBentham haba tratado de mostrar un criterio absoluto para el obrartico del individuo (92), mientras que la idea del provecho quiere enJhering aludir al punto que hace posible la convivencia pacfica, es de-cir, que hace posible la sociedad en su sentido ms estricto . Acuciadopor la satisfaccin de sus necesidades, y sabiendo que cada uno, en-tregado a s mismo, no puede lograr esta satisfaccin, el hombre se re-ne con sus semejantes en colectividades . Ahora bien, cmo es posi-ble la convivencia pacfica y ordenada y cmo subvenir a las necesida-des de cada uno, cuando se trate de un grupo de individuos domina-dos por el egosmo, queriendo satisfacer slo sus necesidades espec-ficas? No por la benevolencia o la beneficiencia, que siempre tiene encuenta, ante todo, la individualidad de aquel con quien se es benevo-lente o a quien se hace el beneficio . Como ya deca Adam Smith, noes la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero la quetrae los manjares a mi mesa, sino slo el inters en mi contrapresta-cin (93) . Slo, efectivamente, el inters, el provecho, dice Jhering,que pone en juego y a su servicio el inters y el provecho perseguidopor los dems, puede hacer posible la convivencia pacfica y la satis-faccin mutua de las necesidades de todos . Esta convivencia y esta sa-tisfaccin de las necesidades es lo que Jhering denomina el trfico so-cial : la realizacin de las determinaciones recprocas de los fines hu-manos, la eliminacin del acaso, del aseguramiento de la satisfaccinde las necesidades humanas como forma fundamental de la existenciasocial (94) .

Esta parte de la obra de Jhering destinada a poner al descubiertoen el provecho las ltimas races de la convivencia humana y de susfines, es tambin aquella parte de su obra en que de manera ms di-recta juega un papel la libertad humana individual . El hombre, lleva-do por su afn innato de provecho'pone todos los medios posibles paraalcanzarlo, siendo as que, a la vez, labora para que los dems logren

(90)

Zweck, 1, pg . 27 .(91)

Zweck, 1, pgs . 27 y sigs ., 30, 57 .(92)

J. BENTHAM, An Introduction, ya cit., pgs . 125-26 y sigs . Cfr ., sin embargo,tambin las precisiones de J . STUART MILL, Utilitarism, Liberty & Representative Go-vernment (Everyman's Librery, 482), pgs . 5 y sigs .

(93)

A. SMITH, The Wealth of Nations, 4th impr . London, 1874, pg . 11 .(94)

Zweck, 1, pgs . 161 y sigs .


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su provecho, hasta llegar as a los ltimos fines de la convivencia . Perocomo ya hemos visto anteriormente no es slo el provecho el motivoque lleva al hombre a la vida social, sino que, a su lado, se halla tam-bin como determinante de la accin, la fuerza . O como dice Jheringcontundentemente, el provecho y la fuerza . . . son los postulados ab-solutos del orden social (95) . Y la fuerza ya no es compatible con lalibertad individual, lo mismo la fuerza fsica, que hace obrar al hom-bre en contra de lo que efectivamente quiere, que la fuerza psicolgi-ca que subyuga la voluntad del coaccionado hasta hacerle querer enel sentido deseado (96) . Con el examen de la fuerza y de los numero-sos sinnimos con los que la denomina, violencia, poder, compulsin,coaccin, mpetu, dominio, amenaza, Jhering va a dar principio a unnuevo captulo de su teora en el que el hombre juega cada vez ms,un papel pasivo . Si nos adentramos en la noche de los tiempos y exa-minamos la infancia de los pueblos, no veremos all una vida muy dis-tinta de la de una horda animal : el ms fuerte domina y se hace obe-decer, mientras que el dbil obedece y se somete o es sometido, y for-zado a obedecer. Desde entonces hasta nuestros das con su regula-cin abstracta y condicionada de la fuerza en las relaciones humanaspuede decirse que hay un largo camino, que no es, nos dice Jhering,cuestin del mero conocimiento, como en el caso de la verdad, sinoproblema de lucha de los intereses ; y los medios por los que se llevaa cabo esta lucha no son fundamentos y deducciones, sino la accin yla energa de la voluntad nacional (97) . En el origen y en el fondode esta lucha se halla, como en el caso del provecho, el egosmo hu-mano que aspira a formas de vida en comn ms ciertas y seguras parala satisfaccin de sus intereses . El primer sntoma del triunfo del egos-mo sobre las exigencias de la pura fuerza fsica, se da en el campo delas contiendas blicas . En los pueblos primitivos, que acostumbrabana pasar a cuchillo al pueblo vencido, empieza a germinar la idea de sino ser ms propicio para los intereses del vencedor dejar con vida alvencido y someterlo a servidumbre : si no vale ms esclavo vivo queenemigo muerto (98) . Es el inicio de un proceso, a cuyo desarrolloasistimos todava en el campo del Derecho internacional, pero que yapuede darse por concluso y consolidado en el interior de los Estadosnacionales : la sustitucin de la mera violencia fsica por la norma queregula inviolablemente la aplicacin de la fuerza . Podra repetirse cienmil veces el curso de la historia universal, y la humanidad llegara siem-pre al mismo punto en que hoy se encuentra . . ., ya que el hombre tie-ne necesariamente que establecer y fundar una situacin en la que seaposible una comunidad de vida (99) . No es que la arbitrariedad y elpuo de hierro de los tiempos primitivos no haya servido de nada, yaque gracias a ellos, se ha acostrumbrado la voluntad humana a doble-

(95) Zweck, 11, pg . 3 .(96)

Zweck, 1, pgs . 181 y sigs .(97)

Zweck, 1, pg . 199 .(98)

Zweck, 1, pg . 187 .(99) Zweck, 1, pg . 187 .

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garse y obedecer (100). Pero una vida verdaderamente humana no esposible entregada a la merced del .ms fuerte . Es por eso, que el inte-rs, la voz del egosmo, demanda desde los mismos comienzos de lavida de los pueblos una comunidad regida por normas predecibles yvinculantes para todos. Y esto es lo que tratan de conseguir las aso-ciaciones ms rudimentarias, desplazando todo el peso del poder y dela fuerza al inters de todo o de los ms, frente al inters individual yaislado (101) . El final de todo este proceso se halla en el Estado y elDerecho . El Estado es la sociedad en tanto que titular de la fuerzacoactiva regulada y disciplinada ; y el conjunto de los principios segnlos cuales la sociedad es activa en este campo, la disciplina de la fuer-za, es el Derecho (102).

Al concebir as al Estado como titular exclusivo de la fuerza den-tro de los lmites del grupo, Jhering va a dar un paso de extraordinariasignificacin dentro de la ciencia del Derecho . La titularidad exclusivade la fuerza en el Estado, no slo pone fin a las luchas entre el fuertey el dbil o entre los ms fuertes, sino que demanda la existencia deuna regla o condicin organizadora de la fuerza . El Estado puede te-ner muchos fines, y de hecho, los ha tenido a lo largo de la historia,pero uno es consustancial a su propio concepto, el del monopolio dela fuerza fsica. El Estado es la forma del ejercicio regulado y asegu-rado de la fuerza de coaccin social, es decir, la organizacin de lacoaccin social (103). Es de esencia del poder estatal ser superior atodo otro poder dentro del grupo, bien sea el poder de uno o muchosindividuos . La falta de poder, la impotencia es el pecado mortal delEstado, un pecado para el que no hay absolucin alguna ; es el pecadoque la sociedad no perdona ni soporta jams, una contradiccin en smisma (104) . Se ha tolerado el azote y el delirio sangriento de los ti-ranos, se les ha divinizado incluso, porque tambin el despotismo pue-de ser una forma de Estado . Lo que nunca puede serlo es la anarqua,la impotencia del poder, que slo significan la destruccin y la diso-lucin de la sociedad (105) . El poder del Estado, por corporeizar lafuerza del cuerpo social contra las voluntades individuales, tiene queser tambin un poder organizado, y organizado por reglas inquebran-tables, a las que el mismo poder presta fortaleza . Estas reglas que alorganizar el poder perciben tambin de l su fuerza de obligar es loque llamamos Derecho .

Esta doble faz del Derecho, de un lado, ser expresin y articula-cin del poder supremo en la sociedad, y de otro, recibir de este mis-mo poder su sancin y validez fctica, va a transparentarse en la defi-nicin del Derecho por Jhering . Derecho es el conjunto de las nor-mas coactivas vlidas en un Estado, es decir, concluye Jhering des-

(l00)

Zweck, 1, pgs . 196 y sigs .(101)

Zweck, 1, pgs . 226 y sigs .(102)

Zweck, 1, pg. 240 .(l03)

Zweck, 1, pg. 240 .(104)

Zweck, 1, pg. 243 .(105)

Zweck, 1, pg . 243 .

pus de asentir a esta definicin, que el Estado es la fuente nica delDerecho (106) . Las asociaciones que gozan de autonoma concedidapor el Estado, pueden darse reglas para su funcionamiento interior,pero son reglas, a las que no puede calificarse de jurdicas porque lesfalta la sancin que hace inexcusable su cumplimiento . Y es que la san-cin, la fuerza del poder social que lo acompaa es un criterio distin-tivo y esencial del Derecho . La coaccin emanada del poder estatales el criterio absoluto del Derecho ; una proposicin jurdica sin san-cin es una contradiccin en s misma, un fuego que no arde, una luzque no alumbra (107) . Todas las normas que se cumplen bajo la ame-naza de la coaccin estatal son Derecho, mientras que no lo son todaslas dems por muy constantemente que se cumplan de hecho (108) . Ysin embargo, por muy esencial que sea, la coaccin es slo un momen-to del concepto del Derecho . El otro, no menos esencial, es el de lanorma . El contenido de la norma es una idea, una proposicin, perouna proposicin de naturaleza prctica, es decir, un precepto para elobrar humano, una regla segn la cual hay que ordenar la conduc-ta (109) . Las normas no son, por eso, lo mismo que las mximas, re-glas del obrar extradas de la experiencia, y que por ello mismo no sonvinculantes en sentido estricto . Las normas, en cambio, s son vincu-lantes y estn formuladas para ser cumplidas . Es decir, son imperati-vos, bien positivos que prescriben una accin, bien negativos que laprohiben . Los unos y los otros van acompaados, como queda dicho,por la sancin, de tal manera que puede representarse al Derecho ensu totalidad como el sistema de la coaccin realizado por el Estado,como la maquinaria de la coaccin organizada y manejada por elEstado (110) .

No obstante lo cual, Jhering nos dice a continuacin que la coac-cin en s es un criterio inseguro del Derecho como tal . Para enten-derlo adecuadamente es preciso tener en cuenta que la coaccin no esejercida directamente por el poder estatal sobre los individuos singu-lares, sino por los rganos o autoridades en los que el Estado delegaexpresa e imperativamente esta facultad . No el hecho de que el po-der estatal promulgue una forma presta a sta el carcter de norma ju-rdica, sino slo el hecho de que los rganos del Estado se'hallen obli-gados a la imposicin de la misma (111) .

Llegados a este punto, Jhering vuelve los ojos hacia atrs y se pre-gunta, si las caractersticas trazadas son suficientes y bastan de por spara deslindar y hacer comprensible el concepto del Derecho . Tantola coaccin como el carcter de norma son slo, en efecto, momentosformales que nos dicen que la sociedad exige compulsivamente ciertascosas de sus miembros, pero que no nos indican ni el por qu ni el

(106)

Zweck, 1, pg . 249 .(107)

Zweck, 1, pgs . 250-51 .(108)

Zweck, 1, pgs . 256-57 .(109)

Zweck, 1, pg . 256 .(l10)

Zweck, 1, pg . 261 .(111)

Zweck, 1, pg . 262 .


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para qu de ello . No por su forma, sino slo por su contenido pode-mos saber, en efecto, cul es el sentido del Derecho . Un problema ver-daderamente insoluble, nos dice Jhering, ya que este contenido varade pas a pas e incluso dentro de un mismo pas de una poca a otra .Un problema insoluble, es cierto, pero slo si trasladamos al campodel Derecho la problemtica y el mtodo de la ciencia, slo si al pre-guntarnos por el contenido, nos preguntamos tambin por la verdaddel Derecho . El conocimiento cientfico indaga incansablemente a labusca de la verdad, sabiendo que su polo opuesto es el error . En elterreno prctico no nos enfrentamos con este dilema de verdad y error,sino con el problema muy diferente de la adecuacin de algo para laconsecucin de un fin . Adecuacin es el criterio de la prctica, es de-cir, el obrar ; verdad, en cambio, el de la teora, o lo que es lo mismo,el del conocimiento . La adecuacin significa la coincidencia de la vo-luntad con lo que debe ser, mientras que verdad es la coincidencia dela representacin con lo que es (112) . El trmino adecuado oapto se utiliza para calificar un medio con el que se trata de alcan-zar un fin, no el de verdad o error . El fin del Derecho, que es elobjeto en s de la ciencia jurdica, dice Jhering, puede resumirse en po-cas palabras : Derecho es la forma del aseguramiento por el podercoactivo del Estado de las condiciones de vida de la sociedad (113) .A la consecucin de este fin est dirigido todo Derecho, el cual, porello, tiene que ser necesariamente distinto en su contenido de acuerdocon las circunstancias de hecho en que se trate de alcanzar aquel fin,es decir, de acuerdo con la situacin histrica real del grupo social parael que se destina el Derecho (114) . Y de acuerdo tambin con lo quese tenga por condiciones de vida de la sociedad . Las condiciones devida no son, como parece indicarlo su nombre, una categora objetiva,sino, como dice Jhering, una expresin con la que no quiere indicar-se que algo es condicin de vida objetiva, sino slo que a ese algo sele tiene por tal (115) . Es decir, que el Derecho vara y se matiza, notanto segn hechos que condicionan efectivamente la vida de la socie-dad, sino de acuerdo con hechos que se cree que condicionan esta vida .Y as ha habido Estado confesional y aconfesional o supraconfesional,y quema de herejes y de brujas y libertad religiosa, y escolaridad obli-gatoria y escolaridad prohibida . Y en ninguno de estos casos puede de-cirse que el Derecho es ms o menos adecuado, sino que siempre esel adecuado para el tiempo en que se dio . Si la vida pende de lastinieblas, quien introduce una luz comete un crimen capital (116) .

Con esta nocin relativista, y tcnica del Derecho, con su idea deque el Derecho slo puede medirse y calificarse de acuerdo con el finque est llamado a cumplir, Jhering hace del Derecho un factor y unfenmeno social, abriendo de par en par las puertas a la reflexin ju-rdica contempornea.

(112) Zweck, I, pg . 341 .(113) Zweck, 1, pg . 345 .(114) Zweck, I, pgs . 345-46 .(115) Zweck, 1, pg . 350 .(116) Zweck, 1, pg . 348.


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6

El derecho no es lo supremo en el mundo, no es fin en s mismo,sino simplemente medio para un fin, para un fin ltimo que es la sub-sistencia de la sociedad (117) . Es la respuesta de Jhering al DerechoNatural . El Derecho Natural racionalista, especialmente el de los si-glos xvii y xviii, parta de la existencia de un orden universal de lascosas, del que el hombre por el raciocinio poda extraer proposicionesvlidas para el comportamiento humano . Estas proposiciones consti-tuan el Derecho natural, nico, absolutamente vinculante . Es unDerecho basado en la razn, y que, como se ve, sobre todo, en el si-glo prerrevolucionario francs, poda militar, a la vez, en los dos ban-dos en pugna, estableciendo exigencias contradictorias, tanto la obe-diencia al poder establecido y respeto al orden tradicional, como el de-recho de libre asociacin y la igualdad entre los hombres . La refuta-cin definitiva del Derecho Natural es encuentra en la Escuela hist-rica . Para la Escuela histrica el Derecho no es ni puede ser nunca pro-ducto de la razn o de la voluntad del hombre, sino un fenmeno esen-cialmente histrico, unas reglas de comportamiento que el genio de lospueblos va gestando lenta y calladamente a lo largo de su desenvol-vimiento. Pero la Escuela histrica va, sobre todo, a dar un paso deimportancia decisiva, que no s si ha sido subrayado suficientemente .La Escuela histrica, no slo niega la existencia y la posibilidad de unDerecho natural, sino que niega por principio la existencia de un De-recho . Para ella slo existen los Derechos creados por los pueblosy que son tantos y tan diferentes entre s como lo son los genios delos pueblos que lo alumbran . La ciencia jurdica no tiene como objetoel Derecho, sino la multiplicidad de los Derechos histricos, cadauno de los cuales es tomado en s, como algo dado, no susceptible decrtica, sino slo de conocimiento . Y sobre todo, y dada su historici-dad interna absoluta, frente al cual no puede plantearse el problemade su aplicacin prctica (118) . Aqu y no en otro sitio, en la dogm-tica de Savigny y Puchta se halla el origen de la jurisprudencia con-ceptual, que tan devastadoramente iba a combatir ms tarde Jhe-ring . Es una consideracin del Derecho, para la que ste no es tenidoen cuenta por su aplicacin a la realidad social, sino, por as decirlo,en s, sin finalidad ni motivacin concretas, sino como un conjunto l-gico concluso, en el que las proposiciones jurdicas reducidas a con-ceptos lgicos formales, se hallan unidas entre s por relaciones tam-bin formales de subsuncin o de inferencia .

Es contra esta nocin abstracta del Derecho que Jhering construyesu teleologa jurdica . Y es que la sociedad desde la que Jhering noshabla en la ltima fase de su pensamiento representa una experiencianueva para la conciencia jurdica y social . Ya no es la sociedad tradi-cional y conservadora de la Restauracin, en la que el hoy apareca

(117)

Zweck, 1, pg . 194 .(118)

Cfr. las precisas observaciones de E . ExM,iCH, Grundlegung der Soziologiedes Rechts, Mnchen u . Leipzig, 1929, pgs . 11 y sigs .

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como una continuidad y un eco del ayer, y desde cuyo horizonte pudoSavigny idear el gran edificio de la Escuela histrica . Jhering se dirigeahora a nosotros desde la sociedad posterior a 1848, una sociedad enebullicin, en la que reina la lucha sin cuartel de los intereses particu-lares, y en la que trata de imponerse una clase dominante institucio-nalizando la opresin y la explotacin. Unasociedad, trayendo a la me-moria palabras famosas, en la que cada uno es fin para s, y todo lodems es nada para l (119) . En esta sociedad el Derecho no es unaestructura abstracta situada por encima de la realidad social, sino par-te de ella misma, instrumento en la lucha de los intereses; y el mediodecisivo para la conformacin de la convivencia desde un determinadopunto de vista . Un punto de vista que no se hace real y manifiesto es-pontneamente en el curso de la historia, sino que es el resultado dela lucha de los intereses encontrados, de la conquista de los resortesdel poder. Porque el Derecho, como dice Jhering, no es mero pen-samiento, sino fuerza viva (120) . El Derecho se inserta as en la vidasocial como un elemento ms de su dinmica . Su vida es parte de lavida de la sociedad, fruto y a la vez solucin como elemento de fuerzade la lucha en que se desenvuelve toda sociedad .

(l19)

HEGEL, Rechtsphilosophie, 182 Zus.(l20) Kampf, pg . 19 .

rudolf vonihering y elproblema del metodojuridico

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