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CÉDULA DE NOTIFICACIÓN
i n »-i»7ín o c / ,pn 0011 GOICOECHEA , a las 1 2 hrs del'1 ^ / U t " Sector: 24
Notificando: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-
Dirección: NO APLICA.
Rotulado a: LIC JAINSE MARÍN JIMÉNEZ.
Notifiqué mediante cédula, la resolución de las catorce horas con veinticinco minutos del
veinticinco de Abril de 2011 del T. CONTENCIOSO ADM. ANEXO A (1027) II CIR.
JUD. S.J.
Expediente: 09-001990- 1027-CA Forma de Notificación: CASILLERO: 0274
Copias: NO
Entregado a:
BAXTER DE GUATEMALA S.A., CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO
SOCIAL, CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA.-, INTERMEDIC
CENTURY PANAMÁ S.A..
Se hace saber:
RESOLUCIÓN
É»liMÉÉ»HH«IIHWm«MWW**»MI««M*M*ÉM>IMÉW>tÉ>WtÉÉI>llt l*»MéM*«ÉWt»*tM«««t«m«
PROCESO DE COHOCiMIEHTO EXPEDIENTEN' 09-001990-1027J!A —^— Mil f
ACTOB: BAXTER DE GUATEMALA S. A--DEMAHDAOO: CAJA COSTARRICENSE DE
SESUBO SOCIAL
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COinBMOBÍñGENEmDElABEPÚBUCAelNTEBMEDICCEHTUBVPAHAMA S.A..-
SENTENCIA N° 80 - 2011 TRIBUNAL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SEC CIÓN
QUINTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOS É, ANEXO A,
GOICOECHEA.- A las catorce horas veinticinco minuto s del veinticinco
de abril del año dos mil once.-
Proceso de conocimiento incoado por la empresa BAXTER DE
GUATEMALA SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica número tres -
cero doce - quinientos mil trescientos trece, representada por BAXTER
EXPORT COSTA RICA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMIT ADA,
cédula de persona jurídica número tres - ciento dos - doscientos setenta y tres
mil setecientos siete, fungiendo como apoderados especiales judiciales de esta
última los licenciados LUIS ALONSO ORTIZ ZAMORA, mayor de edad, casado,
abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número
1-923-771, ESTEBAN ALFARO CALDERÓN, mayor de edad, soltero, abogado,
vecino de Heredia, portador de la cédula de identidad número 1-1190-455 y
RICARDO BARQUERO CÓRDOBA, mayor de edad, soltero, abogado, vecino de
San José, portador de la cédula de identidad número 1-1062-378 (folio 01 del
expediente de la medida cautelar y folios 30 a 31 y 34 a 35 del
expediente principal) contra la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO
SOCIAL, cédula de persona jurídica número cuatro - cero cero cero - cero
cuarenta y dos mil ciento cuarenta y siete - cero tres, representada por el
licenciado CHRISTIAN OBANDO DÍAZ, mayor de edad, soltero, abogado, vecino
de San José, portador de la cédula de identidad número 5-310-164 (folios 213,
222, 223, 226, 227 y 229 del expediente principal y folios 56, 70, 83 y
97 del expediente de la medida cautelar), CONTRALORÍA GENERAL DE
LA REPÚBLICA, representada por la licenciada ROSA MARÍA FALLAS IBÁÑEZ,
mayor de edad, casada, abogada, vecina de Heredia, portadora de la cédula de
identidad número 1-815-128 y el licenciado JAÍNSE MARÍN JIMÉNEZ, mayor de
edad, soltero, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad
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número 1-913-610 (folio 257 del expediente principal) y la empresa
INTERMEDIO CENTÜRY PANAMÁ SOCIEDAD ANÓNIMA representada por
NUTRICARE SOCIEDAD ANÓNIMA respecto de las cuales funge como
apoderado especial judicial el licenciado EDUARDO ARROYO BOIRIVANT, mayor
de edad, casado, abogado, vecino de Heredia, portador de la cédula de
identidad número 1-930-620 (folios 153, 190 y 191 del expediente
judicial).-
RESULTANDO: 1.- Sustentada en los hechos que
expone y citas legales aducidas, la empresa actora pretende por medio de esta
demanda lo siguiente: M-Principal: 1. Se declare la nulidad absoluta de la
modificación de las fichas técnicas Códigos 2 36 01 555 y 23601557, del
producto "Set Diálisis Perifonea!". 2. se declare la nulidad absoluta del
acto de readjudicación de la Licitación Pública 200 8LN-0000U6-U42
"Set Diálisis Centonen!" promovida por to ttfn^Hfff itrnrrifY^
^^^Só^áJ^y^ulíh^bW&ireTDia^ Ofícial La Gaceta No. 1 33 de 10 de julio
de 2009. 3. Se condene a las demandadas al pago de ambas costas de la
presente acción. B.- Subsidiaria: 1. Únicamente en caso de que se rechace
la pretensión principal y que, al dictarse sentenci a ya se esté ejecutando el
contrato, solicitamos que conforme al párrafo terce ro del artículo 90 de la
Ley de Contratación Administrativa se condene a las demandadas al pago
de los daños y perjuicios causados, mismos que será n liquidados en fase
de ejecución de sentencia. 2. Se condene a las dema ndadas al pago de
ambas costas del proceso? (folios 25 y 26 del exped iente judicial).
Posteriormente, mediante escrito de aclaración de la demanda, la empresa actora
especificó la pretensión subsidiaria de la siguiente forma: nÚnicamente en caso de
que se rechace la pretensión principal y que, al d ictarse sentencia ya se
esté ejecutando el contrato, solicitamos que confo rme al párrafo tercero
del artículo 90 de la Ley de Contratación Administr ativa se condene a la
Caja Costarricense del Seguro Social al pago de los daños y perjuicios
causados. El motivo que origina los daños y perjuic ios es la ilegal
adjudicación de un concurso
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dirigido a un oferente específico a un precio que s upera el de mi
representada en US $ 77.460,oo (setenta y siete mil cuatrocientos
sesenta dólares americanos). Los daños y perjuicios consisten en la
privación de ejecutar el correspondiente contrato a dministrativo, con
clara atención de que nuestra oferta es la que mejo r satisface el
interés público. Asimismo, se reclama daño moral ir rogado a mi
representada, que consiste en el daño irreversible al buen nombre
comercial de la empresa que, según el decir de los miembros de la
Comisión de Nefrología, comercializa un producto qu e presenta riesgos
sumamente graves, los cuales pueden causar infeccio nes de variable
severidad e incluso la muerte de los pacientes. Así consta en el Oficio
CTNFL-033-2009 de 19 de mayo de 2009 y asilo ha ten ido como hecho
probado la Contraloría General de la república en s u resolución R-DJ-
071-2009 de 11 horas de 7 de agosto de 2009. La Com isión de
sin ningún tipo de prueba ni estudio técnico y sin que se haya dado un
solo caso de peritonitis en ninguno de los 77 pacie ntes que en la
actualidad utilizan el Sistema Ultra Bag de Baxter. Los daños y
perjuicios se estiman en US $ 407.822,04 (cuatrocie ntos siete mil
ochocientos veintidós dólares americanos con cuatro céntimos -sic-),
los cuales corresponden a los siguientes rubros: - Utilidad del monto
ofertado: US $ 181.254,24 (ciento ochenta y un mil doscientos
cincuenta y cuatro dólares americanos con veinticua tro céntimos -
sic-). - 50% del rubro anterior, según lo estipulad o en los artículos
200 y 201 de Reglamento a la Ley de Contratación Ad ministrativa: US
$ 90.627,12 (noventa mil seiscientos veintisiete dó lares americanos
con doce céntimos -sic-). - 50% de la sumatoria de los anteriores
rubros por concepto de daño moral: US $ 135.940,68 (ciento treinta y
cinco mil novecientos cuarenta dólares americanos c on sesenta y ocho
céntimos -sic-). Asimismo, solicito se condene a la s demandadas al
pago de ambas costas del proceso." (folios 118 y 11 9 del expediente
judicial). Luego, en la audiencia preliminar, según consta en acta de catorce
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horas diez minutos de 20 de julio del 2010 (folios 279 a 282 vuelto del
expediente judicial), la parte actora indicó que, en relación al reclamo por
daños y perjuicios, excluía a la Contraloría General de la República.-
Zz Corrido el traslado de rigor, ios accionados respondieron en forma
negativa las pretensiones formuladas en la demanda y solicitaron se condene a
la accionante al pago de ambas costas. Asimismo, fueron interpuestas las
siguientes excepciones: NUTRICARE S. A.: indebida integración de la litis (ya
resuelta en la fase de trámite, ver folio 280 del e xpediente judicial),
falta de derecho, falta de legitimación en sus dos modalidades y falta de interés
actual; CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: indebida integración
de la litis como defensa previa {ya resuelta en la etapa inicial de
tramitación, ver folio 280 del expediente judicial) , falta de legitimación
pasiva y falta de derecho.-
3.- En los procedimientos se han observado los términos y
prescripciones de Jey, y no se notan vicios u omisiones susceptibles de_pioducir
nulidad o indefensión a las partes. Se emite esta sentencia previa deliberación.-
Redacta el Juez Cordero Mora:
CONSIDERANDO:
I.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este
asunto se tienen como de esta naturaleza los siguientes: a.- Para el año 2008,
en razón de los nuevos requerimientos formulados por los Hospitales de Liberia,
Calderón Guardia y Max Peralta de Cartago, se produjo un incremento en las
necesidades relacionadas con el "Set de Diálisis Perifonear, implicando tal
circunstancia la disminución de las existencias del producto en bodega y el
riesgo de desabastecimiento. Además, se concluyó por parte de la Comisión
Técnica de Nefrología que era imprescindible que los códigos 2-36-01-0555 y 2-
36-01-0557, al ser tratamientos complementarios, debían adjudicarse a un
sólo oferente para evitar problemas de incompatibilidad de accesorios (folios
58 a 60, 75 a 85, del expediente administrativo de la licitación pública);
b.- Para el 12 de junio del 2007, la ficha técnica del set de diálisis peritoneal
domiciliar, según sistema de doble bolsa de 2000 ce al 1.5% de concentración
de dextrosa código 2-36-01-0555 indicaba: "DESCRIPCIÓN DEL
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ARTÍCULO: PERMITE LAS APLICACIONES DE IN TERCAMBIO
INTRA-PERITONEAL. SISTEMA DE BOLSA GEMELA PARA DIÁLISIS
PERITONEAL CRÓNICA DE CIRCUITO CERRADO CON SISTEMA DE
CONEXIÓN Y DESINFECCIÓN QUE GARANTICEN LA MAYOR
SEGURIDAD EN CONTRA DE LAS INFECCIONES, PERMITIENDO UN USO
EXTRAHOSPITALARIO DE TIPO DOMICILIAR. ES TERILIDAD: EL
VENCIMIENTO DE LA ESTERILIDAD NO DEBE SER MENOS A 2 4 MESES A
PARTIR DE SU INGRESO A LOS ALMACENES DE LA C. C. S. S..
EMPAQUE PRIMARIO: INDIVIDUAL, ESTÉRIL, MARCADO CON EL
NOMBRE DE LA CASA FABRICANTE, NÚMERO DE LOTE, FECHA DE
VENCIMIENTO DE LA ESTERILIDAD, CÓDIGO INSTITUCIONAL
2-36-01-0555. EMPAQUE SECUNDARIO: EN CAJAS FUERTES Y
RESISTENTES QUE PROTEJAN EL PRODUCTO, CONTENIENDO 4 0 8
UNIDADES, MARCADO CON LA CANTIDAD, CASA FABRICANTE,
NÚMERO DEJ.OIE, PAÍSJ>E ORIGEN, FECHAJ3E VENCJMjENT iLDE LA__
ESTERILIDAD, CÓDIGO INSTnUCIONAL 2-36-01-0555 . EMPAQUE
TERCIARIO: EN CAJAS FUERTES Y RESISTENTES QUE PROTEJAN EL
PRODUCTO, MARCADAS CON LA CANTIDAD (20, 30 Ó 40) NO MBRE DE
LA CASA FABRICANTE, NÚMERO DE LOTE, PAÍS DE ORIGEN, FECHA DE
VENCIMIENTO DE LA ESTERILIDAD, CÓDIGO INSTITUCIONAL
2-36-01-0555. EL OFERENTE DEBE INDICAR EN SU OFERTA EL TIPO
DE EMPAQUE QUE ESTA OFRECIENDO INDICANDO LA CANTIDA D POR
CAJA. MUESTRAS: PRESENTAR TRES UNIDADES DE MUESTRA EN SU
EMPAQUE ORIGINAL DE FÁBRICA. LAS MUESTRAS SON PARA USO Y
PRUEBAS DE LA COMISIÓN TÉCNICA. La muestra será ana lizada
mediante pruebas organolépticas por los miembros de la Comisión
Técnica. El tipo de prueba se realiza mediante los órganos de los
sentidos y en aplicación en los pacientes en caso d e ser necesario,
además se utiliza el sistema métrico decimal, medid as de peso y de
volumen según corresponda, para verificar el cumpli miento de las
especificaciones del cartel y asegurar el acatamien to para la finalidad
que serán adquiridas. La presentación de las muestr as es indispensable
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dado que se trata de artículos destinados a la pres ervación de la salud
de la población de un producto de máxima calidad si n ningún riesgo
para la salud. La no presentación de la muestra pro ducirá un impacto
negativo en la prestación de los servicios de salud , ya que la ausencia
de las mismas imposibilita la certeza en el product o que se desea
recomendar, lo cual puede acarrear desabastecimient o y compras
desconcentradas que no se ajustan a economías de es cala." {folios 338 y
339 del expediente administrativos de la Licitación Pública)) c- Al 12 de
agosto del 2008, la ficha técnica del SET DE DIÁLISIS PERITONEAI-
DOMICILIAR, SEGÚN EL SISTEMA DOBLE BOLSA DE 2000 CC AL 4.25%
DE CONCENTRACIÓN DE DEXTROSA, Código 2-36-01-0557, aprobada por
los doctores Manuel Cerdas Calderón, Gilberth Madri gal Campos, Sergio Herra
Sánchez y Roberto Bogarín Navarro, integrantes de l a Comisión Técnica de
Normalización y Compras de Nefrología, indica: "Des cripción del Artículo: Set
completo que permita las aplicaciones de intercambio intra peritoneal.
sistema de bolsa gemela para diálisis peritoneal cr ónica, que deberá
ser un sistema de circuito completamente cerrado, c on mecanismo de
seguridad que durante la desconexión y cierre, la punta del
prolongador no permita exponer el extremo distal, n i el trayecto de la
luz interna de este al medio o aire ambiente, para evitar el riesgo de
contaminación o infección. La conexión del sistema de doble bolsa con
el prolongador debe darse de forma retráctil, dentr o de este último,
para minimizar durante la conexión el riesgo de con taminación. Este
set debe tener un dispositivo para guiar al pacient e en una forma
simple y segura, durante los pasos de infusión, pur gado, drenaje y
cierre del sistema, evitando que se cometan errores durante el
procedimiento. El prolongador que se utilice con es te Set debe tener
algún tipo de tapa y clave de seguridad de fácil ma nejo para el
paciente y que permita reforzar el cierre del siste ma al finalizar el
procedimiento; y debe ser liviano, y tener una long itud de 30 ó 40 cm,
para proporcionar mayor comodidad y flexibilidad al paciente en el
momento de realizar el tratamiento. Por el tipo de insumo se debe
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garantizar que la compañía brindará un programa de entrenamiento al
personal de Enfermería y a los pacientes que se ini cian en el sistema,
con charlas bimestrales de refuerzo, además de prop iciar el material
didáctico necesario para llevar a cabo la educación de los pacientes.
Justificación técnica: Esta licitación se debe hacer en conjunto con la
licitación que tiene el código 2-36-01-0555, corres pondiente a la
concentración de 1.5% de dextrosa. Esto por que son tratamientos
complementarios en un mismo paciente. Estas licitac iones, deben ser
adjudicados -sic- a un solo oferente, con el objetivo de evitar
problemas de incompatibilidad de los accesorios con los set de diálisis
de doble bolsa. Esterilidad: el vencimiento de la esterilidad no debe ser
menor a los 36 meses a partir de su ingreso de los almacenes de la
CCSS. Empaque Primario: Individual, estéril, marcado con el nombre
de la casa fabricante, número de lote, fecha de ven cimiento de la
esterilidad, código, institucional 2-36-01-0557, có digo desbarras y
unidad de consumo. Empaque secundario: En cajas de cartón
resistentes que protejan el producto, conteniendo d e 4 a 8 unidades,
marcado con la cantidad, casa fabricante, número de lote, país de
origen, fecha de vencimiento de la esterilidad, cód igo institucional:
2-36-01-0557, código de barras y unidad de distribu ción. Muestras:
Presentar tres unidades de muestra en su empaque or iginal de fábrica
con sus correspondientes accesorios. La muestra será analizada
organolépticamente por los miembros de la comisión técnica. El tipo de
muestra se realiza mediante los órganos de los sent idos y en aplicación
en los pacientes en caso de ser necesario, además s e utiliza el sistema
de métrico decimal -sic-, medidas de peso y de volu men según
corresponda, para verificar el cumplimiento de las especificaciones del
cartel y asegurar el acatamiento para la finalidad que serán adquiridas.
La presentación de las muestras es indispensable da do que se trata de
artículos destinados a la preservación de la salud de la población,
donde las -sic- verificación de las especificacione s contra la muestra
que se presenta es necesaria para la adquisición de un producto de
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máxima calidad sin ningún riesgo para la salud. La no prestación de la
muestra produciría un impacto negativo en la presta ción de los
servicios de salud, ya que la ausencia de la misma imposibilita la
certeza en el producto que se desea recomendar, lo cual puede
acarrear desabastecímiento y compras desconcentrada s que no se
ajustan a economías de escala." (folios 91 a 93 del expediente
administrativo de la Licitación Pública); d.- En La Gaceta No. 196 del 10
de octubre del 2008, la Caja Costarricense del Seguro Social publicó la
invitación a participar en la Licitación Pública No. 2008LN-000016-1142, "Set de
diálisis peritoneal domiciliar" {folio 108 del expediente administrativo de
licitación Pública)', e.- Mediante escrito de 20 de octubre del 2008,
BAXTER EXPORT COSTA RICA S. R. L. interpuso recurso de Objeción al
Cartel de la Licitación Pública 2008LN-00016-1142 Set de Diálisis Peritoneal
promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social. En concreto, aduciendo
quebranto de los principios de libre concurrencia, lifee^competenciaf igualdad^-
efídeñcTcTy eficacia, así como de los numerales 4 y 5 de la Ley de Contratación
Administrativa y 2 de su Reglamento, peticionó se eliminara de la ficha técnica lo
siguiente: 1.- "La conexión del sistema de doble bolsa con el prol ongador
debe darse de forma retráctil, dentro de este últim o,.. ." {en su lugar
solicita se diga: "La conexión de sistema de dobie bolsa con el
prolongador debe darse de forma retráctil o en form a de rosca, para
minimizar durante la conexión el riesgo de contamin ación."); 2.- "El
prolongador que se utilice con este set debe tener algún tipo de tapa y
clave de seguridad de fácil manejo para el paciente y que permita
reforzar el cierre del sistema al finalizar el proc edimiento y debe ser
liviano y tener una longitud de 30 a 40 cm . . ." {en su lugar solicita se
indique: "El prolongador que se utilice con este set debe te ner algún
tipo de tapa y clave de seguridad de fácil manejo p ara el paciente y que
permita reforzar el cierre del sistema al finalizar el procedimiento y
debe ser liviano y tener una longitud de 20 o 30 cm ..."); 3.- El período de
vencimiento de la esterilidad de 36 y 24 meses {para solicitar un plazo
aproximado de 18 meses incluso con la obligación de que el adjudicatario
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renovase el producto una vez que se produzca su vencimiento) {folios 12 a 23
del expediente administrativo de objeción al cartel ); f.- Ei anterior recurso
de objeción fue rechazado de plano por extemporáneo mediante resolución R-
DCA-559-2008 de ocho horas del 24 de octubre del 2008, lo que fue
debidamente notificado a las partes {folios 03 a 10 del expediente
administrativo de objeción al cartel)-, g.- La Licitación Pública 2008LN-
000016-1142 Set de diálisis peritoneal fue abierta el día 18 de noviembre del
2008 {folio 169 del expediente administrativo de la lici tación Pública);
h.- INTERMEDIO CENTURY PANAMÁ S. A., representada por NUTRICARE
S. A. presentó oferta para el concurso 2008LN-000016-1142, set de diálisis
peritoneal, con un valor de $4.20 por unidad, indicando respecto de la
descripción del artículo: "Set completo que permite las aplicaciones de
intercambio intra peritoneal. Sistema de bolsa geme la para diálisis
peritoneal crónica, con sistema de circuito ^^ompje j-ampnfrí» rerrado r
con mecanismo de seguridad PIN que durante la desconexión y cierre,
evita que la punta del prolongador exponga el extre mo distal y el
trayecto de la luz interna de éste al medio o aire ambiente, para evitar
el riesgo de contaminación o infección. La conexión del sistema de
doble bolsa con prolongador se da de forma retrácti l, dentro de este
último, para minimizar durante la conexión, el ries go de contaminación.
Este set tiene un mecanismo de disco en una sola di rección, para guiar
en una forma simple y segura, durante los pasos de infusión, purgado,
drenaje y cierre del sistema, evitando que se comet an errores durante el
procedimiento. El prolongador que se utiliza con es te set tiene un tapón
de yodo y una llave o pinza de seguridad de fácil m anejo para el
paciente, que permite reforzar el cierre del sistem a al finalizar el
procedimiento; es liviano y tiene una longitud de 4 0 cm para
proporcionar mayor comodidad y flexibilidad al paci ente en el momento
de realizar el trámite. Por el tipo de insumo se ga rantiza que la
compañía brindará un programa de entrenamiento al p ersonal de
enfermería y a los pacientes que se inician en el s istema, con charlas
bimestrales de refuerzo, los cuales se adjuntan en el anexo
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2. Además se proporcionará a cada unidad de Diálisi s Peritoneal el
material didáctico necesario para llevar a cabo la educación de
pacientes. Se adjunta la lista de material didáctic o para entregar en el
anexo 3" Además indica como accesorios: "Tapón desi nfectante, código
2845091: consiste en un tapón con una solución de y odo que se utiliza
para cubrir el extremo distal de la extensión del c atéter tenckoff y así
proteger el pon que sella la misma. Este se utiliza uno por cada bolsa
gemela. Organizadores, código 2842561: consiste en una pieza de
plástico que permite adaptar el sistema de disco pa ra facilitar la
manipulación durante el procedimiento, este posee u n espacio hueco
en el que se adapta el disco, en cada uno de los ex tremos presenta
canales para insertar las líneas o tubos del sistem a, en su frente
presenta dos orificios o espacios que permiten colo car el tapón
desinfectante nuevo y la extensión del catéter para así evitar colocar
esjo^acce^rjps sobre una supgrfic^ coi^ proporcionarle mayor
seguridad al paciente a la hora de realizar cada un o de los cambios,
Este organizador se fija a una superficie plana sin riesgo de
deslizamientos. Se utiliza uno por cada paciente. E xtensión o alargadera
del catéter, código 2843251: consiste en una extens ión de 40 cm, en
un extremo con un conector luer lock, en el otro ex tremo un conector
para recibir el catéter tenckoff y un clamp o pinza para cerrar el paso o
flujo en el momento que lo requiera. Se utiliza una por cada paciente y
se recomienda cambiar cada año. Conector o adaptado r para catéter,
código 2842671: es un conector que permite adaptar herméticamente
el catéter tenckoff a la extensión o alargadera. Se utiliza una por cada
paciente y se recomienda cambiar cada año. Nota: La cantidad de
accesorios: Organizadores, Extensiones o alargadera s del catéter y
los Conectares o adaptadores para catéter, se sumin istrarán de
acuerdo al número de pacientes que la Institución d etermine y
tomando como referencia la cantidad de bolsas gemel as adquiridas
en la licitación." {folios 170 a 207 del expediente administrativo de la
Licitación Pública)) i.- BAXTER DE GUATEMALA S.
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A., representada por BAXTER EXPORT DE COSTA RICA S. R. L. presentó oferta para
el concurso 2008LN-000016-1142, set de diálisis per itoneal, con un valor de $3.64 por
unidad, indicando respecto de la descripción del ar tículo: "Set completo que permite
las aplicaciones de intercambio intra peritoneal. S istema de bolsa gemela para
diálisis peritoneal crónica de circuito completamen te cerrado, con mecanismo
de seguridad que durante la desconexión y cierre, l a punta del prolongador no
permite exponer el extremo distal, ni el trayecto d e la luz interna de éste al
medio o aire ambiente, que garantiza la mayor segur idad en contra de
contaminación o infección, permitiendo un uso extra hospitalario de tipo
domiciliar. La conexión del prolongador con el sist ema de doble bolsa se da de
forma retráctil, dentro de este último. El set tien e un mecanismo que guía al
paciente en forma simple y segura, durante los paso s de infusión, purgando,
drenaje y cierre del sistema, evitando que ^^ ^ 7 _^ Sfi cometan o rrorAc Huraña
el^prOCfidimipnhn . Fl prolongador que §e_
utiliza con este set tiene un tipo de tapa y clave de seguridad de
seguridad -sic- de fácil manejo para el paciente, q ue permite reforzar
el cierre del sistema al finalizar el procedimiento y además es liviano y
tiene una longitud de 28 cm, que proporciona mayor comodidad y
flexibilidad al paciente en el momento de realizar el trámite, además es
el prolongador utilizado por todos los pacientes de diálisis peritoneal
de la CCSS en este momento con excelentes resultado . Baxter
garantiza que la compañía brindará un programa de e ntrenamiento al
Personal de Enfermería y a los pacientes que se ini cial al sistema, con
charlas bimestrales de refuerza -sic- de refuerzo, además de
proporcionar el material didáctico necesario para l levar a cabo la
educación de pacientes." {folios 234 a 259 del expediente
administrativo de la Licitación Pública); j.- BAXTER EXPORT COSTA
RICA S. R. L., mediante nota de 13 de enero del 2009, solicitó a la Comisión
de Nefrología de la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, modificar
la nueva ficha técnica para el Set de diálisis peritoneal código 2-36-01-0555
pues, según adujo, le excluye como potencial oferente, lo que no ocurría en los
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anteriores concursos entre los años 2004 y 2007. Requirió que en se indique
como descripción del artículo: "Permite las aplicaciones de intercambio
intra-peritoneal. Sistema de bolsa gemela para diál isis peritoneal
crónica, de circuito cerrado, con sistema de conexi ón y desinfección
que garanticen la mayor seguridad en contra de las infecciones,
permitiendo el uso extrahospitalario de tipo domici liar" {folios 331 y
332 del expediente administrativo de la Licitación Pública)) k.- El
Ministerio de Salud Pública, Dirección de Registros y Controles indica que bajo la
inscripción 3101-APJ-3851, con vencimiento 20 de octubre del 2011, se
encuentra el producto: "DIANEAL PD-2 CON DEXTROSA AL 1.5 SOLUCIÓN
ESTÉRIL APIROGENA PARA DIÁLISIS PERITONEAL, VÍA DE
ADMINISTRACIÓN: INTRAPERITONEAL, BOLSA VIAFLEX DE 2 SAUDAS
X 500 - 1000 - 2000 - 2500 - 5000 Y 6000 ML (MAS) B OLSA EXTERNA
fabricado por: BAXTER S. A. COLOMBIA. Se ha registr ado en esta
Dirección según acuerdo del CONSEJO TÉCNICO DE INSC RIPCIONES,
artículo 13 de la sesión No. 1607 de fecha 20 de oc tubre del dos mil
seis salvo que las infracciones en la elaboración, comercio o uso en que
haya incurrido su titular, o experiencias demostrat ivas de que el
producto es inseguro o ineficaz, hagan procedente s u cancelación o la
modificación que corresponda." {folio 251 del expediente
administrativo de la Licitación Pública)', I.- El Ministerio de Salud Pública,
Dirección de Registros y Controles indica que bajo la inscripción 1005-ANT-3929,
con vencimiento 10 de noviembre del 2011, se encuentra el producto:
"DIANEAL PD-2 CON DEXTROSA AL 4.25 SOLUCIÓN ESTÉRIL , BOLSA
VIAFLEX X 500 - 1000 - 2000 - 2500 - 5000 Y 6000 mi BOLSA
EXTERNA - VÍA DE ADMINISTRACIÓN: INTRAPERITONEAL. F abricado
por: LABORATORIOS BAXTER S. A. COLOMBIA PARA BAXTER
HEALTHCARE CORPORATION, USA. Se ha registrado en es ta Dirección
según acuerdo del CONSEJO TÉCNICO DE INSCRIPCIONES, artículo
No. 4 de la sesión No. 1610 de fecha 10 de noviembr e del dos mil seis,
salvo que las infracciones en la elaboración, comer cio o uso en que
haya incurrido su titular, o experiencias demostrat ivas de que el
14
producto es inseguro o ineficaz, hagan procedente s u cancelación o la
modificación que corresponda." {folio 272 del expediente
administrativo de la Licitación Pública)', II.- De conformidad con los
estudios realizados a las ofertas presentadas en el concurso
2008LN-000016-1142 set de diálisis peritoneal, las Unidades encargadas de la
valoración recomendaron adjudicar a la empresa INTERMEDIO CENTURY
PANAMÁ S. A. {folios 312 a 314, 301 a 303, 297 a 299 del expedie nte
administrativo de Licitación Pública)', m.- En La Gaceta No. 28 de 10 de
febrero del 2009, la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL,
Gerencia de Logística, Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios adjudicó a
INTERMEDIO CENTURY PANAMÁ S. A. representada por NUTRICARE S. A.
la Licitación Pública 2008LN-000016-1142, set de diálisis peritoneal, por la suma
de $580.944,oo (dólares) {folios 318, 319, 321 y 324 del expediente
administrativo de Licitación Pública)', n.- La empresa BAXTER EXPORT
COSTAJUCA_S.R.L. Dor mediOLde escritorDresentadojBl 23-dfLfebrero_del
2009, interpuso recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la
Licitación Pública 2008LN-000016-1142 "Set de diálisis peritoneal" promovida
por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL {folios 386 a 400 del
expediente administrativo de la Licitación Pública y folios 06 a 20 del
legajo de apelación de la adjudicación)) ñ.- La Comisión Técnica de
Normalización y Compras de Nefrología de la CAJA COSTARRICENSE DE
SEGURO SOCIAL procedió a indicar respecto de la impugnación formulada por
BAXTER EXPORT COSTA RICA S.R.L.: "1) Por criterio t écnico, se decidió
solicitar una modificación en la longitud del prolongador para
permitirle al paciente una mejor movilidad y reduci r la tracción y
riesgo de externalización del manguito de felpa sub cutáneo; en este
sentido salvaguardar el interés público. 2) El aleg ato de Baxter, acerca
de las características técnicas del cartel se hizo luego de que se
venciera el período establecido en el cartel para t al efecto. Además, la
Contraloría General de la República resolvió: "Rech azar de plano por
extemporáneo el recurso de objeción al cartel de la Licitación Pública
No. 2008LN-000016-1142" {folio 406 del expediente administrativo de
15
la Licitación Pública)-, o.- El 05 de mavo del 2009. por resolución R-DCA-
203-2009, la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de
la República declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por BAXTER
EXPORT COSTA RICA S. R. L. en representación de BAXTER DE
GUATEMALA S. A., contra el acto de adjudicación de la Licitación Pública No.
2008LN-000016-1142 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE
SEGURO SOCIAL Para ello indicó que la Administración licitante se limitó a
afirmar que la recurrente incumplía con la longitud del prolongador, sin
especificar la relevancia o trascendencia de tal situación, contrariando el numeral
83 del reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Además, a partir de
tal observación, no se procedió a la evaluación de las muestras presentadas
{folios 426 a 432 del expediente administrativo de Licitación Pública y
folios 179 a 185 de la carpeta de apelación de la a djudicación); p.- La
Comisión Técnica de Normalización y Compras de Nefrología integrada por los
jdoáores Frajiclsco Mora Palma, Manuel Cerdas Calderón, Gilbert Madrigal
Campos, Sergio Herra Sánchez y Jorge Brenes Dittel, a través de oficio CTNFL-
033-2009 de 19 de marzo del 2009, recomendaron adjudicar la oferta de set de
diálisis peritoneal códigos 2-36-01-0555 y 2-36-01-0557 a la empresa
NUTRICARE S. A. por considerar que el producto propuesto cumple ". . . todas
las especificaciones necesarias para ser infundidas y tratar a los
pacientes 2. El sistema cerrado para infundir las s oluciones al paciente
es seguro para evitar infecciones y es de fácil uti lización y manejo
domiciliar. 3. Cuenta con conector del sistema de s oluciones al catéter
de tenckhoff con forma retráctil; esto es, tiene el sistema conector
abierto para evitar contaminación con el medio exte rno. 4. La longitud
de la extensión para conectar el sistema al pacient e es de 40 cm, lo
cual es una longitud adecuada para permitir al paci ente movilizarse sin
riesgo de que se desconecte el sistema, haya tracci ón del catéter de
tenckhoff con riesgo de ruptura del catéter, trauma en el orificio de
salida del catéter y comodidad del paciente." Por su parte, la oferta de
BAXTER EXPORT DE COSTA RICA S. R. L. no la recomiendan, indicando lo
siguiente después del análisis organoléptico *1.- Las soluciones ... son
16
adecuadas para infundir a los pacientes como parte de su tratamiento.
2. El sistema cerrado para infundir las soluciones al paciente es seguro
una vez el sistema esté conectado al paciente y es de fácil utilización.
3. El sistema no cuenta con conector retráctil, est o es, el sistema de
conexión es externo y por tanto existe el riesgo de contaminar todo el
sistema al existir posibilidad de que el conector e ntre en contacto
directo con áreas contaminadas del paciente o el en torno. Al
contaminarse el sistema, pueden aparecer infeccione s de variable
severidad que pueden llevar a mayores gastos para l a Institución,
pérdida de catéter tenckhoff, pérdida de función de l peritoneo e
inclusive muerte del paciente. 4. La longitud de la extensión para
conectar el sistema al paciente es de 25 cm (veinti cinco centímetros),
la cual es una longitud no adecuada para que el pac iente se pueda
movilizar con libertad durante el tratamiento de di álisis perítoneal con
el consiguiente riesgMetraCCJ^
catéter o conexión, desconexión del sistema, tracci ón y trauma en el
orificio de salida y arrancamiento del catéter tenc khoff. Todo lo
anterior, conllevaría a serias complicaciones en la salud del paciente.
Debe recalcarse que entre más cómodo se realice el procedimiento, el
paciente a sí mismo o como se lo realicen los famil iares van a
determinar el éxito en el tratamiento." {folios 443, 444, 448 a 451 del
expediente administrativo de Licitación Pública)) q.- Por oficio
GL.25.858.2009 de 29 de iunio del 2009, la Gerencia de Logística de la CAJA
COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL readjudicó la Licitación Pública No.
2008LN-000016-1142 al oferente INTERMEDIO CENTURY PANAMÁ
representada por NUTRICARE S. A. a razón de 104.000 unidades de Set de
diálisis peritoneal domiciliar, según sistema doble bolsa de 2000 ce al 1.5% de
concentración de dextrosa, $4.20 por unidad para $436.800,oo y 34.320
unidades de Set de diálisis peritoneal domiciliar, según sistema doble bolsa de
2000 ce al 4.25% de concentración de dextrosa, $4.20 la unidad para
$144.144,00, para un gran total de $580.944,oo {folios 466 a 468, 471 y 472
del expediente administrativo de la Licitación Públ ica); r.- El 07 de
agosto de» 2009. mediante la resolución R-DJ-071-2009 de la División Jurídica
de la Contraloría General de la República, fue rechazado de plano por
improcedencia manifiesta el Recurso de apelación planteado por BAXTER
EXPORT COSTA RICA S. R. L, en representación de BAXTER DE
GUATEMALA S. A. contra el acto de readjudicación de la Licitación Pública No.
2008LN-000016-1142 de la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL
{folios 480 a 487 del expediente administrativo de la Licitación Pública
y folios 76 a 88 del expediente de apelación a la r eadjudicación); s.- La
solución de dextrosa es el medicamento que integra el set de diálisis peritoneal,
el resto es accesorio al medicamento y se denomina material biomédico el cual
no cuenta con acción terapéutica {declaración enjuicio de la testigo Ana
Gabriela Infante); t.- El medicamento -dextrosa- tiene mayor peligrosidad que
el equipo biomédico, por eso, al venderse en forma conjunta, sólo se requiere el
registro del primero y no del segundo {misma prueba anterior)) u.- La diálisis
peritoneaLes jun- procedimiento_ que permite al paciente^gueJfeneJnsufieiencia
real crónica eliminar las toxinas {declaración en juicio del testigo Sergio
Herra Sánchez); v.- Los insumos para ejecutar los procedimientos de diálisis,
han evolucionado con el tiempo {declaración en juicio de los testigos
Sergio Herra Sánchez, Francisco Mora Palma); w.- La información
obtenida por los médicos nefrólogos de los pacientes de la Caja Costarricense de
Seguro Social que deben realizarse tratamiento de diálisis peritoneal y de sus
enfermeras, permitió determinar la necesidad de mejorar las seguridades para
evitar infecciones -longitud del prolongador y conector retráctil- {declaración
enjuicio de los testigos Sergio Herra Sánchez, Fran cisco Mora Palma,
Adela López); x.- El insumo de la empresa adjudicataria coaccionada permite
mayor movilidad al paciente al realizar el procedimiento, en razón de la mayor
longitud del prolongador, disminuyendo la tracción que se ejerce sobre el
conector, el cual cuenta con rosca y protección adicional por ser retráctil
{declaración enjuicio de los testigos Sergio Herra Sánchez, Francisco
Mora Palma, Marcia rodríguez y Adela López); y.- Las infecciones
constantes en el peritoneo llegan a dañarlo permanentemente, haciendo
impracticable el procedimiento de diálisis y condenando al paciente a la muerte
18
{declaración enjuicio de los testigos Sergio Herra Sánchez, Francisco
Mora Palma)) z.- En febrero del 2011, el licenciado Luis Ortiz Zamora
formuló consulta al Comité Central de Farmacoterapia de la Caja Costarricense
de Seguro Social, lo que generó una serie de solicitud de estudios por parte de
dicho comité para determinar si el set de diálisis peritoneal como insumo debe
estar incluido en la lista oficial de medicamentos al igual que lo está la bolsa con
dextrosa que lo integra y determinar si dicho comité debe aprobar o no la
modificación de la ficha técnica {Carpeta denominada solicitud de
información a la Caja Costarricense de Seguro Socia l)) aa.- Para marzo
del 2011, se cuenta con un borrador de un estudio sobre el número de
pacientes y peritonitis del Programa Diálisis Peritoneal Crónica Ambulatoria por
parte de los responsables Dr. Luis Alvarado (especialista en medicina interna),
Dra. Mónica Espinoza (especialista en medicina familiar) y Lie. María del Carmen
Aragón (enfermera coordinadora DPCA) del Hospital Enrique Baltodano Briceño
^dft la Caja:£osjarricens&^ final. "El presente informe se basa en
información recogida de bases de datos y directamen te de los
expedientes clínicos de los pacientes de los años 2 008, 2009 y 2010
incluidos en el programa de Diálisis Peritoneal Cró nica Ambulatoria del
hospital Enrique Baltodano Briceño. Durante el año 2008 el sistema
utilizado de DPCA fue de marca Baxter y para el año 2010 de marca
Fresenius. Tal como consta en los antecedentes la selección y
características demográficas de los pacientes so n similares y el
único cambio relevante en este período de tiempo fu e de tipo técnico-
científico, con la utilización exclusiva de los set s de DPCA marca
Fresenius. Los resultados muestra -sic- que el año 2010 en relación al
2008, se redujo el numero -sic- de episodios totale s de peritonitis de
54 a 34, se redujo el numero -sic- de episodios de peritonitis por
paciente cada 8 meses a un episodio cada 13.33 mese s. En términos
porcentuales la reducción de los episodios de perit onitis del año 2008
en relación al año 2010 fue de un 40%. Cabe comenta r que estos
resultados repercuten en una mejor calidad de nuest ros pacientes,
dada la reducción significativa de complicaciones
19
infecciosas, con la consecuente reducción de costos en el manejo de
estos pacientes, así como un efecto beneficioso en el manejo de los
recursos institucionales" {Carpeta incorporada como prueba para
mejor resolver denominada: Informe presentado por l a CCSS); bb.- El
producto dextrosa o solución para diálisis peritoneal en 1.5% y 4.25%
especializado para nefrología, medicina interna y geriatría, aparece inscrito en la
lista oficial de medicamentos de la Caja Costarricense del Seguro Social, en la
sección de electrolitos y soluciones parenterales del capítulo medicamentos
almacenables (folio 170 del listado del año 2010); ce- La presente
demanda fue interpuesta el 17 de agosto del 2009 (folio 01 del
expediente judicial).-
II.- HECHOS NO PROBADOS: De importancia para la resolución de
este asunto se tienen los siguientes: a.- Que las condiciones técnicas del cartel
contengan una limitación arbitraria o se encuentren sustentadas en intereses
ajenos al público; b.- Que las caracteristicas_solicitadas_en el setde diflisís.
peritoneal por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social no generen los
beneficios pretendidos por dicho ente público a los pacientes a los cuales se los
proveen; c- Que la medida de 30 a 40 centímetros pedida para el prolongador,
así como el conector retráctil no puedan ser producidos válidamente en forma
equivalente o similar por la empresa actora {no existe prueba sobre el
particular, ver los autos).-
III.- RECLAMO FORMULADO POR LA ACCIONANTE: Para
fundamentar esta demanda, sostiene el apoderado de la empresa actora el
incumplimiento de formalidades sustanciales que, al amparo de la Ley General
de la Administración Pública, generan nulidad absoluta que no puede ser
afectada por el instituto de la preclusión procesal, siendo imposible, según alega,
la convalidación de un acto absolutamente nulo mediante la aceptación tácita o
expresa por parte de un particular. A partir de ello, acusa, en lo fundamental,
que el cartel correspondiente a la Licitación Pública No. 2008LN-000016-1142,
Set de diálisis peritoneal domiciliar, limita la participación de otros oferentes
diferentes a la empresa adjudicataria, afectándole directamente en sus derechos
de libre concurrencia, igualdad, entre mucho otros. Afirma que ha sido
20
proveedora de la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL de este tipo
de producto y con la modificación que se ha realizado de las fichas técnicas se
les excluye como potenciales oferentes pues, al solicitarse tanto en el
planteamiento técnico cuanto en el cartel como condiciones del set de diálisis
peritoneal que ". . . la conexión de doble bolsa con el prolongador debe
darse de forma retráctil, dentro de este último . . " y ". . . que el
prolongador que se utilice con este set debe ... te ner una longitud de
30 ó 40 cm ...". Con base en esa modificación, alega no haberse seguido el
procedimiento adecuado que requieren los medicamentos, que no se dio
audiencia a usuarios, proveedores ni se pidió su opinión, o se hizo publicación de
las modificaciones, que no se acudió a la comisión competente en temas de
medicamentos, que esas variaciones refieren en específico al producto Andy disc
que es marca registrada de Fresenius y quien no la distribuya no puede
participar en los concursos licitatorios, que no hay estudios técnicos, pruebas o
estedístiraj:flu^
técnicas, así como del cartel, solicitando, en forma subsidiaria, para el caso en
que no se declare la nulidad requerida y el contrato se encuentre en ejecución al
fallarse el asunto, el pago de daños y perjuicios. También argumenta que el
análisis de muestras no fue adecuado, que existe sobreprecio y costos
adicionales ocultos en la oferta que resultó adjudicataria y que al encontrarse
cerrada la caja de muestras proporcionada por la adjudicataria no era posible
que se hubiera realizado el respectivo estudio de las muestras.-
IV.- SOBRE EL PROCEDIMIENTO UTILIZADO POR LA SOCIED AD
ACTORA PARA JUSTIFICAR LA INTERPOSICIÓN DE LA PRESE NTE
DEMANDA: En la especie, desde que BAXTER EXPORT COSTA RICA S. R.
L. tuvo conocimiento de que las fichas técnicas del set de diálisis peritoneal bajo
los códigos 2-36-01-0555 y 2-36-01-0557 se encontraban en conocimiento de la
Comisión Técnica de Normalización y Compras de Nefrología de la CAJA
COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, inició consultas ante ese órgano
respecto del estado de las mismas. Luego, una vez que fueron objeto de
modificación y expresamente utilizadas para integrar la Licitación Pública No.
2008LN-000016-1142, BAXTER EXPORT COSTA RICA S. R. L. mostró
21
inconformidad con las nuevas características de las fichas técnicas y dedujo
recurso de objeción contra el pliego de condiciones, argumentando que las
especificaciones que indicaban ". . . la conexión de doble bolsa con el
prolongador debe darse de forma retráctil, dentro d e este último ..." y
". . . el prolongador que se utilice con este set d ebe . . . tener una
longitud de 30 ó 40 cm . . .", a su entender, transgredían, entre otros, los
principios de libre concurrencia e igualdad. Por ello, en uso de la posibilidad que
le brindan los artículos 81 y 82 de la Ley de Contratación Administrativa que, en
lo que interesa, estipulan: ''Artículo 81.- Plazo y órganos competentes.
Contra el cartel de la licitación pública y de la l icitación abreviada,
podrá interponerse recurso de objeción, dentro del primer tercio del
plazo para presentar ofertas. El recurso se interpo ndrá ante la
Contraloría General de la república, en los casos d e licitación pública ..
. Artículo 82.- Legitimación y supuestos. Podrá int erponer el recurso
de objeción todo oferente potencial o su representa nte r cuando se
considere que ha habido vicios de procedimiento, se ha incurrido en
alguna violación de los principios fundamentales de la contratación o
se ha quebrantado, de alguna forma, el ordenamiento regulador de la
materia ...", interpuso, mediante fax, el día 20 de octubre del 2008, el citado
instrumento de impugnación, el cual, mediante resolución R-DCA-559-2008 de la
División de Contratación Administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA, fue rechazado de plano por razones de extemporaneidad. Por
consiguiente, el procedimiento de contratación continuó, participando en éste la
empresa aquí actora. Una vez culminada la fase de recepción y valoración de las
ofertas, la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL procedió a adjudicar
la licitación a la aquí codemandada, INTERMEDIO CENTURY PANAMÁ.
Contra esa decisión, BAXTER EXPORT COSTA RICA S. R. L. planteó recurso
de apelación, por una parte, retomando su reproche formulado en el recurso de
objeción respecto del tema de la longitud del prolongador, así como de la
modificación de las fichas técnicas y, por otra, alegando sobreprecios, costos
ocultos y la omisión de análisis de las muestras. Sobre el primer aspecto, al
resolver el recurso mediante resolución R-DCA-203-2009 de diez horas del 05
22
de mavo del 2009 de la División de Contratación de la CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA, el órgano contralor indicó expresamente:"... en
cuanto a la modificación al cartel, y las argumenta ciones que son
traídas a discusión con el recurso de apelación, de bemos señalar que la
apelación no debe ser utilizada para zanjar aspecto s que debieron ser
debatidos mediante el recurso de objeción al cartel , toda vez que tal
argumentación en la etapa de apelación estaría prec luída ... debemos
señalar que las modificaciones a la ficha técnica a que se refiere el
recurso, no versan sobre el producto denominado dex trosa, de la cual
el propio apelante aporta una certificación del Reg istro de
Medicamentos, sino que dichas variantes giran sobre el set de diálisis
que no pueden ser considerados medicamentos, tal y como lo indicó la
entidad licitante en la audiencia final oral y, en consecuencia, su
variación no comportaría el formalismo de modificar una ficha técnica
apelante, previo a la apertura de ofertas, presentó ante este órgano
contralor un recurso de objeción, donde pretendía, entre otras cosas,
que se modificaran dichas medidas (refiriéndose al prolongador) por
rangos más pequeños. Sin embargo, su recurso fue re chazado por
extemporáneo, con lo cual la exigencia cartelaria q uedó consolidada."
Por lo anterior, se rechazaron esos cargos. En cuanto al alegato de sobreprecio y
costos ocultos, fueron rechazados por falta de cumplimiento del artículo 177 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En lo que refiere a las
muestras, tema que fue vinculado con la obligación de la entidad licitante de
justificar la trascendencia del incumplimiento detectado y la exclusión de ofertas
{artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratació n Administrativa),
se concluyó que la empresa apelante llevaba razón, pues \.. el análisis de la
Administración se limitó a citar un incumplimiento, sin manifestar la
relevancia o trascendencia de tal incumplimiento. A unado a ello, debe
agregarse que en dicho análisis se hace referencia a las pruebas de las
muestras, sin embargo, y tal y como se indicó en la audiencia final oral
la parte médica de la CCSS fue clara en señalar que no efectuaron las
23
pruebas porque se les indicó que la oferta apelante estaba excluida."
En razón de lo anterior, sobre ese tópico, se declaró con lugar el recurso de
apelación interpuesto. En consecuencia, el procedimiento retornó a la
Administración promovente del concurso, donde se realizaron los estudios
respectivos y se formularon las justificaciones de lo resuelto, procediéndose por
consiguiente a una readjudicación de la licitación a favor de INTERMEDIO
CENTURY PANAMÁ. Nuevamente, contra este acto, la aquí demandante
planteó recurso de apelación, el cual, a través de resolución R-DJ-071-2009 de
once horas del 07 de agosto del 2009 de la División Jurídica de la
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, fue rechazado de piano por
improcedencia manifiesta. En esa oportunidad, BAXTER EXPORT COSTA
RICA S. R. L. expuso: 1.- el procedimiento debe declararse absolutamente nulo
dado que al tratarse de medicamentos el objeto del mismo, debió cumplirse con
un procedimiento especial para su modificación, lo que fue omitido por la
entidad licitante, 2.- reprochó &\ ttrr^jWj^irhn'rrtrl iiisuiii'H^frfldHj^f0" se
carece de estudios técnicos y de estadísticas, 3.- además argumentó que el
análisis de muestras es contradictorio, 4.- que los datos del tamaño del
prolongador eran inexactos, 5.- que la readjudicación podía ocasionar afectación
a la Hacienda Pública y, en torno a las condiciones del cartel, reclamó de nuevo,
en concreto, 5.- sobre el sistema de desconexión y la 6.- longitud del
prolongador. El órgano contralor, luego del estudio correspondiente, decidió
rechazar los alegatos expuestos por el apelante, tanto por razones de preclusíón
cuanto por falta de fundamentación. En cuanto a las primeras, recordó el intento
anterior de la apelante, reiterado en este nuevo recurso, de retomar aspectos
que habían quedado firmes por no ser atacados en tiempo mediante los
mecanismos proporcionados por el ordenamiento jurídico. Además, indicó al
amparo del ordinal 177 del reglamento a la Ley sobre la materia, que tratándose
de una readjudicación, el recurso sólo puede incorporar actuaciones realizadas
con posterioridad a la resolución que declaró la nulidad, quedando el resto de
temas precluídos, máxime como sucedió en la especie, donde finalmente el
cartel fue objeto de consentimiento. Sobre las segundas, porque sus cargos no
fueron debidamente sustentados, limitándose a simples exposiciones de
24
disconformidades. Una vez concluida la fase administrativa, BAXTER EXPORT
COSTA RICA S. R. L. acudió a sede jurisdiccional, reprochando, en lo
fundamental, los cargos deducidos anteriormente y alegando como sustento el
artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa. Claros del desarrollo fáctico
vinculado con el cuestionamiento que ha venido realizando la aquí actora,
resulta necesario tener presente que el recurso de objeción ai cartel, según el
numeral 82 ya citado de la Ley de Contratación Administrativa, tiene como
objeto el reclamo de vicios de procedimiento, la violación de principios
fundamentales de la contratación o de la legislación en materia de contratación
administrativa respecto del cartel. Precisamente, BAXTER presentó dicho
remedio procesal, pero lo hizo en forma tardía, lo que conllevó a un rechazo por
motivos de extemporaneidad. La base de dicho reclamo, lo fue la violación de
principios como los de libre concurrencia, igualdad de trato entre los posibles
oferentes, publicidad, legalidad, transparencia de procedimientos, seguridad
criterios en la ficha técnica que excluyen la participación de otros oferentes que
no sean distribuidores del sistema patentado fresenius Andy Disc. Esa limitación
la alega en razón del nuevo largo del prolongador solicitado {30 o 40 cm,
cuando anteriormente era entre 20 y 30 cm) así como el tipo de conectar
peticionado para el sistema. En consecuencia, solicitó retornar a la anterior
descripción, eliminando de la ficha técnica las frases: 1.- "La conexión del
sistema de doble bolsa con el prolongador debe dars e de forma
retráctil, dentro de este último, . . ." {en su lugar solicita se diga: "La
conexión de sistema de doble bolsa con el prolongad or debe darse de
forma retráctil o en forma de rosca, para minimizar durante la
conexión el riesgo de contaminación'')) 2.- "El prolongador que se
utilice con este set debe tener algún tipo de tapa y clave de seguridad
de fácil manejo para el paciente y que permita refo rzar el cierre del
sistema al finalizar el procedimiento y debe ser li viano y tener una
longitud de 30 a 40 cm . . ." {en su lugar solicita se indique: "El
prolongador que se utilice con este set debe tener algún tipo de tapa y
clave de seguridad de fácil manejo para el paciente y que permita
25
reforzar el cierre del sistema al finalizar el proc edimiento y debe ser
liviano y tener una longitud de 20 o 30 cm . . .y, 3.- El período de
vencimiento de la esterilidad de 36 y 24 meses {para solicitar un plazo
aproximado de 18 meses incluso con la obligación de que el
adjudicatario renovase el producto una vez que se p roduzca su
vencimiento). Como se puede concluir, la base de aquel recurso y la de esta
acción, son prácticamente iguales, pero en todo caso, lo que interesa recalcar,
es que el instrumento definido por el legislador para impugnar el cartel, fue
declarado extemporáneo, con lo cual, las especificaciones allí consignadas deben
quedar incólumes, en razón de operar la denominada preclusión procesal,
precisamente en pos de la seguridad jurídica. En relación, don Eduardo Ortiz
Ortiz expresa en su libro Tesis de Derecho Administrativo, tomo III, Biblioteca
jurídica Dike, pg. 140: "S¡ el particular no impugna en tiempo y forma el
"cartel", el mismo se convierte, contra él, en acto consentido, firme e
inimpugnable, administrativa y jurisdiccionalmente. " En eL mismo
sentido, en doctrina más reciente, el doctor Ernesto Jinesta Lobo, en su tratado
de Derecho Administrativo, Contratación Administrativa, tomo IV, ediciones
Guayacán, 2010, pg. 291, refiere al tema de la siguiente forma: "La falta de
impugnación del cartel por los interesados, en tiem po y forma, tiene
por consecuencia, por aplicación del principio de l a preclusión
procedimental, el consentimiento tácito y consolida ción de las diversas
cláusulas del pliego". Y es que esto es así, porque precisamente se requiere
de seguridad jurídica y estabilidad, respecto de lo actuado, pues incide de
manera directa en el interés público inmerso en la contratación. Por eso los
artículos 43 inciso g), 81 y 82 de la Ley de Contratación Administrativa,
determinan el momento en que pueden formularse los cuestionamientos
respecto del cartel, si ello no ocurre, o como en este asunto, se realiza en forma
extemporánea, el procedimiento debe continuar con las reglas ahí estipuladas y
confirmadas ante la ausencia de cuestionamientos. Incluso, la propia
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, al resolver los recursos de
apelación que interpuso la aquí actora contra la adjudicación y posteriormente
contra la readjudicación, recalcó tal imposibilidad de retomar reclamos contra el
26
cartel, por, precisamente, encontrarse precluídos, circunstancia que, como se
retomará infra, no solo obliga al rechazo de plano de un eventual recurso de
apelación, sino que además no permite reabrir el conocimiento de los tópicos
que son materia exclusiva del recurso de objeción. Y es que sobre el particular,
debe tenerse presente que el cartel corresponde a un acto preparatorio con
efecto propio y la legislación que regula la contratación administrativa de
manera expresa estipula los medios recursivos posibles de actuar en su contra y,
al no ejercerlos como corresponde, no sólo afectan el posible interés legítimo del
inconforme, sino que además, al requerirse el agotamiento de la vía
administrativa en forma preceptiva en esta materia, pierde paralelamente la
legitimación necesaria para continuar a la vía jurisdiccional.-
V.- Como efecto de la consolidación sustentada en la preclusión procesal
que tuvo origen en el reclamo que de manera extemporánea formuló BAXTER
EXPORT COSTA RICA S. R. L. contra el cartel, surge la obligación ineludible
de .su paiter de respeta^ jatisfacer y cumplirJos requerimientos, en aquel
indicados. De no ser así, como finalmente ocurrió en la especie, la consecuencia
es la exclusión del concurso por incumplimiento de las condiciones técnicas. Esto
se traduce, al amparo del numeral 85 de la Ley de Contratación Administrativa,
en ausencia de legitimación para cuestionar una adjudicación, pues, al no contar
con una oferta que pueda resultar adjudicataria al ser haber sido excluida, ni por
asomo cuenta con un interés legítimo, actual, propio y directo, ya que, aún en el
supuesto de que logre su reclamo debilitar la adjudicación realizada (en este
caso readjudicación), lo cierto es que no podría nunca ser beneficiado con una
subsiguiente readjudicación del mismo, por cuanto, como ya se indicó, carece de
los requerimientos mínimos para el efecto. Además, debe recordarse, la
apelación no es el instrumento dispuesto para cuestionar el cartel, cuyo
incumplimiento fue finalmente el generador de su exclusión. Así, se retoma, de
conformidad con el numeral 180 del Reglamento a la Contratación
Administrativa, si bien la apelación contra la readjudicación de la coaccionada
NUTRICARE S. A. fue rechazada de plano por improcedencia manifiesta de
conformidad con el inciso d) {falta de fundamentación y argumentación),
es lo cierto que también le eran de aplicación los incisos a) {interposición por
27
persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo), b) (el
apelante no logre demostrar su mejor derecho en la adjudicación del
concurso porgue su propuesta es inelegible) y e) (los argumentos base del
recurso estén precluídos). Esa circunstancia fue alegada expresamente por
la codemandada NUTRICARE S. A. a folios 155, 161, 165 y 171 del
expediente judicial y la CONTRALOR!A GENERAL DE LA REPÚBLICA a folios
204, 205 y 206 del mismo legajo. Y es que ciertamente la apelación no puede
utilizarse como medio tardío de impugnación del cartel, como mal ha pretendido
la actora durante la tramitación y desarrollo de este proceso, olvidando la línea
recursiva que definió el legislador. De tal suerte que al estar consolidadas las
especificaciones del cartel, sin que puedan ser objeto de cuestionamiento y
además no haberlas satisfecho la aquí accionante, convirtiéndose por
consiguiente en oferente ilegible, ésta sociedad carece de legitimación para
cuestionar el acto de adjudicación, no sólo en sede administrativa sino que ante
esta instancia corre igual juerte, dado que no cuenta, con al menos con un
interés legítimo que le sustente en su actuar, desvinculándose con ello del
objeto de este proceso. Adicionalmente, al carecer de efectos reales un
cuestionamiento como el aquí analizado, la actora tampoco cuenta con un
interés actual que la relacione con el proceso. Así, no debe perderse de vista
que la preclusión procesal que operó en este caso en razón de la especialidad de
la materia, además de convertirse en la base de su declaratoria de inelegibilidad
en la licitación pública No. LN-000016-1142, por el consentimiento implícito de
las condiciones del cartel, transmuta en falta de legitimación y de interés en este
proceso. Motivo por el cual se impone declarar la inadmisibilidad de la demanda
bajo estudio, tanto la principal cuanto la subsidiaria, al no contar la actora con
legitimidad para su reclamo, acogiendo por consiguiente, las excepciones
deducidas en la demanda de falta de legitimación ad causam activa y falta de
interés actual.-
VI.- En todo caso, con independencia de lo indicado supra y con la
finalidad de que la empresa actora cuente con una explicación respecto a la
infertilidad de sus disconformidades para afectar la validez del cartel, este
Tribunal considera oportuno abordar de manera puntual los alegatos de fondo
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aquí deducidos. Veamos. Como se explicó anteriormente, el interés principal de
BAXTER tanto en sede administrativa cuanto jurisdiccional, ha sido obtener la
nulidad del cartel emitido para la licitación pública No. LN000016-1142 "Set de
Diálisis Peritoneal". Sostiene para eso, al menos los siguientes razonamientos,
los que son respondidos en el mismo apartado que se exponen: 1.- Las
nulidades absolutas que a su juicio presenta el procedimiento de contratación
cuestionado (modificación inadecuada de las fichas técnicas, indefensión, etc.),
no admiten la preclusión procesal. Como se expuso anteriormente, la doctrina
nacional no ha mantenido dicha tesis en materia especial como lo es la
contratación administrativa, donde los parámetros de la Ley General de la
Administración Pública ceden ante las estipulaciones de la Ley especial. Si la
actora no impugnó en tiempo a través del recurso de objeción al cartel, es claro
que consintió los términos de dicho pliego y su inacción no puede considerarse
un quebranto a su derecho de defensa, pues fue ella misma quien se colocó en
tal situación v el interés público -así como el resto de oferentes elegibles-, no
puede verse afectado o disminuido en su seguridad jurídica, razón por la cual sí
opera la preclusión procesal, la que además, como se expuso supra, provoca la
desaparición del interés legítimo que requiere para continuar actuando en dicho
procedimiento de contratación. 2.- La modificación de las fichas técnicas no fue
realizado a través del procedimiento que requieren los medicamentos y
particularmente se incorporaron las características del sistema Andy Disc, que es
un producto registrado, lo que además afectó de nulidad las cláusulas del cartel
al ser incorporadas en él. Como punto de partida, BAXTER ha Insistido en que
antes de la modificación de las fichas técnicas de los sets de diálisis peritoneal,
se ha mantenido como proveedora de esos insumos a la Caja Costarricense de
Seguro Social, posición que, debe aclararse, es meramente circunstancial y, no
por ello, en los nuevos procedimientos de contratación, esa situación le confiere
una condición de supremacía sobre el resto de participantes. Asimismo, indica
que anteriormente los productos que ofrecía resultaban suficientes y adecuados
para cumplir con las condiciones técnicas requeridas, lo que tampoco implica la
imposibilidad de la Administración licitante de variar o modificar, en beneficio del
servicio brindado, el objeto a adquirir en futuros concursos. En efecto, si para los
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para concluir que si el largo del prolongador permite menor tracción o fuerza
sobre el conectar, baja el riesgo de que éste se desprenda por presión, pero
además, si ese conectar se encuentra cubierto al ser retráctil, el riesgo de
contaminación disminuye al no tener contacto en forma directa la pieza por la
cual debe discurrir el líquido que pasa a la cavidad interna del paciente. Como se
indicó, resultan conclusiones lógicas -criterio también válido en caso de la
discrecionalidad administrativa, artículos 15,16,1,132,160, 216 y concordantes
del la Ley General de la Administración Pública- incluso para cualquier persona,
pero para quienes diariamente y por años han tratado pacientes que requieren
el procedimiento de diálisis para sobrevivir, resulta además de lógico, apoyado
en criterios técnicos y científicos. No es necesario llevar a cabo un estudio de
años, pues es suficiente la observación profesionalizada y el control periódico
especializado que realizan los médicos en su labor constante de atención, para
arribar a dichas conclusiones que, por cierto, durante el juicio, ni por asomo,
fueron desvirtuadas por la actora, limitándose ésta únicamente a manifestar que
se le afectó su posibilidad de participación y que su producto ha servido desde
hace varios años, sin justificar técnicamente que las ventajas requeridas no sean
reales, adecuadas, necesarias, o bien, favorezcan la calidad de vida de los
pacientes y disminuyan los riesgos de infección. Por el contrario, el proyecto de
estudio preparado por el Hospital Enrique Baltodano Briceño, si bien aún no
ratificado y formalmente presentado, brinda indicios favorables a las ventajas
requeridas en los set de diálisis peritoneal que llevan a una posible disminución
de peritonitis, estudios que, por cierto, pese a ser requeridos por el
representante de la actora, no eran posibles de realizar, sino hasta que se
llevara a cabo la adquisición de los productos cuestionados, para poder
confrontar los efectos de los mismos. Recuérdese que los pacientes necesitan al
menos cuatro procedimientos diarios y, sin lugar a dudas, la reducción de
riesgos de infección y el incremento de la libertad de movimiento, son elementos
de valor incalculable que los médicos especialistas, en este caso representados
por la Comisión de Nefrología, deben procurar en protección de sus pacientes y
el servicio que se brinda -el argumento del actor de que el prolongador se
encuentra en su cavidad abdominal no es acorde con la realidad, pues
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especialistas en el área de Nefrología existen insumos en el mercado que
contemplan características que pueden traer mayores beneficios a los pacientes,
incluso referentes a calidad de vida y protección de ésta, no hay razón válida
para renunciar a ellos. Y es que en materia de contratación administrativa deben
estar presentes no sólo la protección a la libre concurrencia y la igualdad, sino
también a la eficacia y la eficiencia, pues no se puede pretender sólo alcanzar
los primeros con sacrificio de los segundos. Incluso el ordinal 12, párrafo final,
de la Ley de Contratación Administrativa, establece como principio general
cuando de equipos tecnológicos se trata, que la Administración solicite los
dispositivos más actualizados, precisamente para satisfacer adecuadamente el
interés general de la mejor manera posible. No tiene porque requerir menos
condiciones o contratar equipo que no es de avanzada, en procura de una
supuesta mayor concurrencia. Nótese que la ciencia y la técnica, como
elementos base de la discrecionalidad administrativa, generan condiciones de
justificación válidas dentro del ordenamiento jurídico. Debe tenerse presente
que los médicos especialistas encargados de autorizar la aplicación del
procedimiento que requiere de los set de diálisis peritoneal, quienes además
cuentan con varios años de tener contacto con pacientes que necesitan de esos
insumos y diariamente proceden a su valoración, son los más capacitados para
detectar la presencia de situaciones no favorables. Precisamente, fueron ellos,
representados por la Comisión técnica de Nefrología, los que observaron una
mayor tracción que se ejercía sobre la sonda que sobresale del cuerpo del
paciente cuando el prolongador cuenta con el tamaño que se ha venido
adquiriendo, así como que el tipo de conector usado hasta antes de la
modificación de la ficha técnica, por la forma que tiene, expone mayormente a
contaminación al paciente, pues en caso de desprenderse, el contacto con un
medio no esterilizado es inmediato con las consecuencias negativas para quien
enfrenta el procedimiento. A partir de esas circunstancias detectadas, para
cualquier ciudadano medio, es claro y evidente que un prolongador más extenso
dará mayor libertad al usuario, así como menos tracción sobre la sonda que sale
del cuerpo del paciente utilizada como medio para que ingrese y posteriormente
salga la dextrosa. Igualmente, no es necesario un estudio técnico sobrecalificado
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corresponde a un elemento que sirve para unir dicha cánula con las
tosas gemelas conformando el set de diálisis perito neal, por lo que el
largo de ese prolongador lejos de estorbar al pacie nte le facilitará el
procedimiento-. Sin embargo, BAXTER solicitó retornar a las condiciones
técnicas anteriores, a saber: eliminar 1.- "La conexión del sistema de doble
bolsa con el prolongador debe darse de forma retrác til, dentro de este
último,..." y en su lugar indicar "La conexión de sistema de doble bolsa
con el prolongador debe darse de forma retráctil o en forma de rosca,
para minimizar durante la conexión el riesgo de con taminación.")',
eliminar 2.- "El prolongador que se utilice con este set debe te ner algún
tipo de tapa y clave de seguridad de fácil manejo p ara el paciente y
que permita reforzar el cierre del sistema al final izar el procedimiento
y debe ser liviano y tener una longitud de 30 a 40 cm ..." para estipular
en su lugar que "El prolongador que se utilice con este set debe te ner
algún tipo de tapa y clave de seguridad de fácil ma nejo para el
paciente y que permita reforzar el cierre del siste ma al finalizar el
procedimiento y debe ser liviano y tener una longit ud de 20 o 30 cm..
.". Con ello, las ventajas técnico-científicas detectadas por los especialistas, a
entender de la actora, no debían de ser consideradas porque ella no las
proporciona actualmente en sus insumos. Empero, aceptar tal planteamiento no
sólo implicaría sobreponer los intereses económicos particulares a la satisfacción
real y adecuada del servicio público, sino además, restringir a la Administración
licitante la posibilidad de requerir los adelantos técnicos o tecnológicos ofrecidos
en el mercado, ajustándose a los intereses de la empresa y no a sus
necesidades, posición que, sin lugar a duda, este órgano jurisdiccional no puede
compartir. En todo caso nótese que el cartel no indica marca alguna, sólo refiere
a dos requisitos técnicos de los insumos, los cuales brindan mayor seguridad y
disminuyen el riesgo de contaminación, favoreciendo además la reducción de
tracción sobre la sonda que tiene colocada el paciente, para evitar dolor,
afectación de sus tejidos y posibilidad de desprendimiento del conector que, al
ser éste último retráctil, adiciona un elemento de seguridad al paciente en evitar
contaminación. En consecuencia, la descripción en sí misma no implica una
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exclusión, sino que viene simplemente a definir características mínimas del
producto a partir de las cuales será posible satisfacer de la mejor manera -pues
la forma en que anteriormente se hacía ya no es suficiente- las necesidades de
la Administración. En efecto, ya no basta que se trate de un sistema de bolsas
gemelas, sino que el desarrollo técnico-científico y el mejoramiento de los
productos, permite válidamente peticionar un insumo que tenga mayores
ventajas -incluida la profilaxis-. Y es que al analizar con detalle las condiciones
técnicas requeridas en el cartel frente a los cambios solicitadas por la
accionante, sólo viene a puntualizar un aspecto de seguridad del conector,
excluyendo aquellos cuya fase de tránsito del líquido utilizado en el
procedimiento sea expuesto directamente al medio ambiente, característica que
no puede ser considerada innecesaria o requerida para beneficiar a algún
oferente, sino más bien como adecuada, necesaria e imprescindible para la
seguridad del paciente, pues la observación especializada detectó un riesgo en
ese punto del proceso. Lo propio ocurre con el largo del prolongador, que dice
de una mejoría del sistema para coadyuvar con la disminución del riesgo de
infección al contar el paciente con un mayor campo de acción y evitar la presión
sobre el propio conector que vaya a causar su desprendimiento. Debe tenerse
claro que la prueba que afirma el actor en el folio 13 de su demanda, visible a
folios 122 a 130 del expediente administrativo, no sólo consta en un idioma
diferente al español, sino que además, como lo indicaron los testigos en la
audiencia de juicio, refiere a un estudio desactualizado, puesto que el error allí
detectado, fue superado con las nuevas producciones. Además, la supuesta
existencia de desperfectos en el set de la codemandada, no ha sido reportado
por los pacientes o autoridades médicas de la Caja Costarricense de Seguro
Social, por lo que tales alegatos refieren a aspectos infundados de la demanda.
Por consiguiente, no se está en presencia de una limitación arbitraria o de
intereses ajenos al público que afecten los principios de libre concurrencia,
igualdad o publicidad, sino frente a un requerimiento objetivo, propio de las
necesidades a satisfacer y la tecnicidad que amerita el producto a adquirir.
Incluso, nótese que no ha sido demostrado que los elementos requeridos estén
patentados en forma individual y concreta (conector retráctil y prolongador de
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30 a 40 centímetros) y no puedan ser proporcionados o utilizados por otra
empresa, es decir, que si el prolongador de una marca es de 35 centímetros, el
de otra no pueda ser de 37, 40 o más centímetros, porque una patente lo
impide. De igual manera, tampoco está demostrado que la actora no pueda
producir conectares retráctiles, a lo sumo en este momento no los tiene, pero
esos no satisfacen ya las necesidades de la Administración y ésta, no debe
disminuir los parámetros de sus requerimientos en razón de los inventarios de
quienes desean participar en los procedimientos concúrsales. Los principios de
libre concurrencia y de igualdad no conllevan la afectación de la eficiencia y la
eficacia, por lo que participan y cuentan con un interés legítimo, quienes pueden
cumplir con las condiciones del objeto pretendido. Quien no logra cumplir, sin
lugar a duda, no se encuentra en posibilidad de adquirir la categoría de oferente
elegible, pues no puede obligarse a la Administración a que pida menos de lo
que necesita para satisfacer el servicio público que debe brindar, para que más
oferentes participen aunque no sea el producto que realmente necesita. Por otra
parte, la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Nefrología de la
CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, al amparo del Reglamento No.
7589, publicado en La Gaceta No. 205 del 25 de octubre del 2001, artículos 2
incisos b), c), e) y d), así como 6 incisos l.c) y 2.a) y 2.b), es precisamente el
órgano encargado de determinar las condiciones de la ficha técnica de los
productos destinados a los tratamientos relacionados con el área de Nefrología.
En este caso particular, tal y como quedó comprobado en autos, la dextrosa,
medicamento contenido en el set de diálisis peritoneal domiciliar, si bien es
cierto se encuentra autorizado e incorporado en la lista oficial de medicamentos,
según estudios realizados por el Comité Central de Farmácoterapia, el insumo
para su aplicación, no requiere para la modificación de la ficha técnica la
aprobación de dicho comité, sino de la Comisión Técnica de Nefrología
{asimismo, debe aclararse que no hay relación jerárquica entre ambos
órganos, como mal lo alega la adora), pues, como reiteradamente fue
expuesto induso por la Contraloría General de la República al resolver los
recursos de apelación en este asunto, los medios de aplicación del medicamento
no son tal, sino simplemente insumos que permiten su empleo en la actividad de
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diálisis. El actor ha tratado de sostener que el Comité Central de Farmacoterapia
es el encargado de modificar la ficha técnica del set de diálisis peritoneal, incluso
formuló una serie de gestiones ante ese órgano para obtener un criterio sobre el
particular, lo que finalmente no ha obtenido y, en todo caso, ha de indicarse, el
concepto de medicamento no relaciona los insumos necesarios para su
aplicación, tal y como se desprende del artículo 1 del capítulo primero del
Reglamento del Comité Central de Farmacoterapia de la Caja Costarricense de
Seguro Social al indicar que medicamento ". . . es cualquier sustancia
presente en un producto farmacéutico que se utiliza para modificar o
explorar aparatos fisiológicos o enfermedades en beneficio del
paciente." De igual forma, el numeral 104 de la Ley General de Salud refiere a
las sustancias o productos naturales que se utilizan, entre otros, para el
tratamiento y alivio de enfermedades o estados físicos anormales, sin incluir en
tal definición, los instrumentos biomédicos para su aplicación. Pero más aún,
como órgano asesor técnico de la Gerencia Médica de la Caja Costarricense de
Seguro Social en materia de medicamentos y farmacoterapéutica {uso
terapéutico de los medicamentos y estudio de la acción de éstos en el
organismo enfermo), sus funciones están limitadas con ese tema, y no con el
uso de insumos como mal lo ha pretendido el actor en este asunto. De allí que la
falta de competencia o vicios en el procedimiento que se alegan son
inexistentes, pues parten de un mecanismo ajeno al requerido para valorar la
ficha técnica en el caso del set peritoneal domiciliar. Incluso se reclama que no
se pidió criterio de los eventuales oferentes, ni se publicó el cambio realizado,
situaciones sin lugar a duda totalmente apartadas de un procedimiento legal y
lógico en esta materia. El representante del actor es quien insiste que el set de
diálisis peritoneal es un medicamento, sin embargo la propia Caja Costarricense
de Seguro Social no lo ubica en esa condición, sino en la de suministro o
insumo. Ciertamente una nota de la Unidad de Plataforma de Servicios Equipo y
Material Biomédico del Ministerio de Salud, indica que en opinión de la
funcionaría que los suscribe el set debería considerarse una nueva presentación
del medicamento ya registrado y, por consiguiente, debe cumplir el proceso de
registración de un medicamento. Sin embargo, dicho criterio no ha sido apiicado,
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encontrándose inscrito ante ese órgano sólo el medi camento dextrosa y no el
set de diálisis peritoneal, precisamente por consid erar a este último un insumo y
no un medicamento, categorización que debería ser v ariada por la propia Caja
Costarricense de Seguro Social según las necesidade s que detecte. Incluso por
esa misma razón, en juicio, la exfuncionaria del Mi nisterio de Salud que declaró,
indicó que la registración finalmente se realizaba sobre el medicamento, sin ser
necesaria la del insumo, por lo que resultaría desp roporcionado e injustificado,
anular las cláusulas técnicas de un cartel cuando p recisamente los órganos
técnicos encargados de registrar medicamentos no lo consideran necesario. Así
las cosas, tanto la ficha técnica cuanto las condic iones técnicas del cartel, se
encuentran apegadas a derecho y la nulidad que se r eclama carece de sustento.
3.- Considera que la longitud del prolongador no af ecta la satisfacción del interés
público, argumento que ya fue objeto de valoración al explicar los motivos de
beneficio en el tratamiento de los pacientes. 4.- A duce también supuestos
perjuicios a la Hacienda pública en razón del preci o y el eventual cambio de
sondas que deberá realizarse en los pacientes que u tilizan el sistema de Baxter.
Empero, el precio debe confrontarse con los benefic ios que trae el producto y la
simple confrontación de precios no es suficiente pa ra afirmar una lesión a las
finanzas públicas. Lo propio ocurre con los supuest os costos ocultos, los cuales
además de no estar demostrados, encuentran justific ación en razón de los
beneficios. Más aún, aceptar esa tesis, implicaría la imposibilidad de adquirir un
producto de avanzada y per se estar obligada la ent idad licitante a contratar con
la actora, por haberle adjudicado un primer concurs o a productos que no son
compatibles. 5.- Por último, acusa falta de análisi s de las muestras que presentó
en la licitación, pues arguye que sólo se trató de una exclusión por la forma en
que se realizó la medición, la cual arrojó un falta nte de dos centímetros.
Téngase presente que el prolongador es una pieza in dividualizable, cuya medida
sólo puede ser de extremo a extremo, sin incluir el tamaño de las otras sondas,
como mal quiere hacerlo creer en su demanda la acto ra. Incluso, de haber sido
ésa la razón de la exclusión, una medición errónea, toda la argumentación que
viene exponiendo desde la sede administrativa resul taría contradictoria, pues
habría sido suficiente solicitar la revisión de la misma, sin oponerse a la longitud
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que se requirió en el cartel. Así que tal alegato deja en evidencia, una vez más,
que las disconformidades de la actora no encuentran asidero jurídico en la
legislación vigente y, aún en el caso de no haber sido afectada por una falta de
legitimación activa y de interés actual, la demanda tampoco habría tenido
cabida.-
VII.- SOBRE LAS DEFENSAS INTERPUESTAS: En razón de lo
expuesto supra, corresponde acoger las excepciones de falta de legitimación ad
causam activa y falta de interés actual, declarando por consiguiente inadmisible
la presente demanda. En consecuencia, por la forma en que se decide este
asunto, resulta innecesario pronunciarse respecto de la falta de legitimación ad
causam pasiva y la falta de derecho también ¡nterpuestas.-
VIII.- SOBRE LAS COSTAS DE ESTE PROCESO: En cuanto a este
rubro, al amparo del numeral 193 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, este Tribunal considera que no se está en presencia de alguna
de las causales de exoneración que dispone dicho artículo, por consiguiente, de
manera solidaria, se impone el pago de ambas costas a la parte demandada.-
POR TANTO:
Se acogen las excepciones de falta de legitimación ad causam activa, así
como de falta de interés actual. Por consiguiente, se declara inadmisible la
presente demanda. Por la forma en que se resuelva, se omite pronunciamiento
sobre las defensas de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho.
Son ambas costas a cargo de la parte actora perdidosa. NOTIFÍQUESE.-
Julio Alb. Cordero Mora
Ileana Sánchez Navarro Laura García Carballo