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Titulo: Edgar Morin Tecnica: 6tco con espatula Dimensiones: !00 x 70 Afio: 2009

EFICACIA DE LOS DERECHOS SOC/ALES: ANAL/SIS DE LAS

SENTENCIASDETUTELAYDELAS POLiTICAS PUBLICAS PARA SU

'ROTECCION EN LA SUBREGION DEL MAGDALENA MEDIO ANTIOQUENO*

lnfonne final de la investigaei6n "Efieaeia de los derechos socialcs: anftlisis de las scnteneias de tutela y de las polftieas pliblieas para su proteeei6n en Ia subregiOn del Magdalena Medio Antioqueil.o 2001-2007." Finaneiado por el Comite para el Desarrollo de Ia lnvestigaei6n -COD I- y porIa Direeei6n de Regiona!i­znci6n de In Universidad de An!ioquia en Ia eonvoeatoria de proyectos de menor euantia para el arlo 2008. El desarrollo de este trab:Uo no hubiera sido posible sin el apoyo del coinvestigador y estudiante de Ia sede Puerto Benio de Ia Universidad de Antioquia, Cristian Leoncl Guardia LOpez y sin Ia labor de los ocho auxiliares de investigaci6n del proyecto.

Fccha de reccpci6n: 11 de abri I de 201 0 Fecha de aprohaci6n: 26 de mayo de 2010

Luisa Fernanda Cano BlandOn**

RESUMEN

La implementaci6n de politicas 'br · · la efica · f d I pu leas constttuye elmstrumento por excelencia para

. 1

CI~ no~a ~va e os derechos constitucionales, especialrnente de los llamados ~ocm es,do cua ', .asta ahora, ha sido mas una labor de los jueces constitucionales que organos emocrattcos Por tanto · · atender tales derechos. se d ' se :spe~a que a~te la extstencm de politicas pUbHcas

t. I ' re uzca el numeto de accmnes de tutela para demandar su pro1ec:ci

en casos pm 1cu ares En el proyecto d · t' · • P t N P ·

8 , e mves tgacwn desarro11ado en los municipios

uer o are y uerto errw se analizO 1 . , d · 1. . I , ' . a proteccwn e los derechos sociales por parte JUeces cons Itucwna es vta acct6n de tut I . d' d !ned!. ant · 'bi' e a como m 1ca or de su garantia~o ausencia de · e accmnes pu teas.

Palabrasclave: Derechossociales politicas 'bi' ~ d dere:chos,juezcm1stitucio•ni ' pu teas, en1.oque e

EFFECTIVENESS OF THE SOCIAL RIGHTS: ANALYSIS OF THE "'T'I"T'T'In

JUDGMENT AND THE PUBLIC POLITICS FOR THEIR PROTECTION IN THE MAGDALENA MEDIO IN ANTIOQUIA

ABSTRACT

The implementation of public pol'f · · t. ffi fth 1 lCS constitutes the mstrument par excellence for attain

norma 1ve e rcacy o e constitutio I · h · h b 1 f h . . na ng ts. specmlly the calls socialiights which

as een a worco t econstrtutwnaljudg dd , , ' ' is ex ected th t b n . es an on t a work of democratic organs. In of "tt I , ~~ e ~redthe existence of the public politics for attend those rights the

u e a ac Ions 10r ernand their prate t · . . I ' investigation devel . h c IOn m partrcu ar cases reduces. In the project the rote ( f

0~~e~tm t e towns of Maceo, Puerto Nare and Puerto Berrio, was an:1Iyze< . dp t c

11?

1ni ~ socta nghts made for the constitutional judges through "tutela" action

m 1ca oro 1err guarantee_ or absen fth" b ce o IS- y means of public actions.

Keywords: Social rights, public politics, focus of rights, constitutional judge.

'* SMeadgfsMte~ ~n GoAbbiemody Ad suntos Pt'Iblicos de Ia Facultad Latinoamcricana de Ciencias e ex1co. oga a e Ia Universid d d An . . . SO<,ialcs (FLAC~SO');

Derecho y Cicncias p l'f d 1 U . a . e troquta, Profesora de tJempo completo de Ja y Sociedad Corr

1° 1

t 1 :8~ e

1 a. n_tversidad de Antioquia. Miembro del Grupo de InvestigaciOn

' . eo e ec romeo msafcano@yahoo.com.mx

;;;1\c•-•nDE LOS DERECHOS SOCIALES: ANALISIS DE LAS !JTE:NCIAS DE TUTELA Y DE LAS POLITI CAS PUBLICAS

PARA SU PROTECCION EN LA SUBREGION DEL MAGDALENA MEDIO ANTIOQUENO

e escr1to busca cumplir tres prop6sitos. En primer Iugar, presentar Ia funda­;aci"6n"conc<,ptual y Ia metodologia del proyecto de investigaci6n que da ori­

reflexiones que aqui se sugieren, proyecto desarrollado en el Magdalena antioquefio con el apoyo de un estudiante coinvestigador y ocho auxiliares

1ve,s<•g,~•o.vu que se encargaron de fichar cerca de quinientos expedientes de los municipios de Puerto Berrio, Puerto Nare y Maceo, fichas que sirvie-

fuente para analizar los derechos invocados y protegidos en las sentencias estudiadas y comparar Ia protecci6n de derechos sociales desde el pun to

:•><"J'"u''~""Y desde las politicas publicas, en materia social, disefiadas en los !ci<matdo's municipios de esta subregion antioquefia. 1

'se~~~tdo prop6sito es abordar las politicas publicas, en el campo social, como " opci6n para Ia exigibilidad no judicial de los derechos sociales,2 asi como Ia

'ere:nciajurisprudencial del concepto de politicas publicas en el pais a partir de del estado de cosas inconstitucional y, Ia eventual creaci6njurisprudencial

derecho subjetivo a politicas publicas inexistente, hasta el momento, en el lenamJeiito positivo nacional. Asi mismo, en este punto, se pretende abordar el

1ncepto de politicas publicas con enfoque de derechos como una posibilidad de lo aparentemente inconciliable, el discurso de los derechos y Ia 16gica

:on6mica de Ia asignaci6n y distribuci6n de recursos fundamentada en el principio escasez y en Ia eficiencia de las politicas publicas .

Los municipios que hacen parte de esta subregiOn son Puerto Berrio, Puerto Nare, Maceo, CaracoH, Yond6 y Puerto Triunfo. La informaciOn se recolect6 en los juzgados ubicados en los tres primeros municipios, en virtud de Ia distancia que existe entre Ia seccional de Ja Universidad de Antioquia ubicada en Puerto Berrio, a Ia cual pertenecen los auxiliares de investigaciOn, y los municipios que fueron descartados para el rastreo.

Cano BlandOn, Luisa Fernanda (2005). "Un derecho puede ser exigido por su titular mediante mUltiples mecanismos --considerando las vias legales, obviamente- tales como protestas y manifestaciones pllblicas, petici6n por via administrativa de su cumplimiento, huelgas, entre otros ( ... ) En cambia, decimos que un derecho es justiciable, o que se caracteriza por sujusticiabilidad, cuando es posible que su titular ponga en co nacimiento de Ia autoridad judicial pertinente, Ia vulneraciOn de su derecho, con el fin de que sea el juez quien imponga coactivamente el cumplimiento de Ia obligaci6n".

.EB:tudios de Derecho -Estud. Derecho- Vol. LXVII. N(> 149, Junio 2010 . .. ra:cultad de Derecho y Ciencias Politicas. Universidad de Antioquia. Medellin. Colombia

Y en tercer y ultimo Iugar, el escrito presenta los resultados del trabajo err1pl1rii desarrollado en los mencionados municipios del Magdalena Media antioquefio, informacion permiti6 explorar Ia relaci6n existente entre las dos vias princ:ip:ai para Ia protecci6n de los derechos sociales: una que podrla dellOllliliarsepr;incipa mediante Ia fommlaci6n y ejecucion de politicas publicas del arden local que ranticen el bien jurldico que protegen' y otra subsidiaria, mediante sentencias tutela dirigidas a Ia proteccion de los derechos sociales en casas concretos Ia posible amenaza de su violaci6n o frente a su violaci6n efectiva.

En este sentido, existe una relacion inversamente proporcional entre accion tela y politicas publicas, segun Ia cual, "en Ia medida en que las pollticas contribuyan al plena ejercicio de los derechos, Ia poblacion tendni menos para acudir a los mecanismos judiciales para reclamarlos", (Perez Murcia, 75) en otras palabras, se espera que a mayor gasto publico social, menor de acciones de tutela se interponga solicitando Ia proteccion de derechos so<:iales A Ia inversa, si el numero de acciones de tutela incoadas es alto o in<:reme:nta puede entenderse como una sefial de ausencia de politicas publicas en de derechos sociales o como slntoma de que, pese a su existencia, tales polltiica! presentan deficiencias.

Par lo anterior, Ia Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, relativa derecho a Ia salud, establecio como indicador del cumplimiento de su pnlVi,derlci!i Ia reduccion de Ia presentacion de acciones de tutela en el pals para acceder a servicios de salud.

Durante mas de una decada las personas han tenido que acudir a Ia acci6n de tutela para que la justicia resuelva controversias que habrian podido ser dirimidas de manera general por los 6rganos competentes de regulaci6n. Este fen6rneno constituye un claro indicia acerca de las fall as en la regulaci6n del sistema de salud, lo cual a su vez es el fundamento de las 6rdenes generales atinentes a corregir dichos problemas. Por esta raz6n, las decisiones que adopten los 6rganos de regulaci6n encarninados a cumplir la presente sen­tencia deben necesariamente conducir a un resultado que facilite el acceso de las personas a los servicios de salud y que eventualmente disminuya Ia proporci6n de tutelas presentadas para ello.

( ... ) Tales indicadores son de enorme trascendencia y significaci6n para verificar si los objetivos de la politica pUblica en materia de salud se estan logrando y si los medios disefiados para alcanzarlos son id6neos.4 [Cursiva fuera de texto]

3 En este caso nos referimos a Ia alimentaci6n, Ia salud, Ia educaci6n, el trabajo, Ia seguridad social y vivienda (Arango: 2005:347).

4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.

',in1~uiiet1Jd, que motiv6la ejecucion del proyecto en menci6n, se inscribe dentro rn:interro,gm~te de mayor trascendencia acerca de Ia relacion entre el derecho, i~recllOS y las pollticas publicas. AI respecto vale Ia pena hacer una primera

Ia lengua inglesa diferencia los terminos politics y policy, para referirse a Stivida,ctde consecucion y permanencia en el poder, el prinlero; y al instrumento

del cual se pretende dar tratanliento a los problemas publicos, el segundo.'

~~,afiol,en contraste, utilizamos el termino "polltica" para am bas definiciones y Ia '"·-'mnn se han diferenciado, basta ahara, es usando en plural el segundo concepto

de las pollticas. Sinlilar situacion sucede con el termino "derecho", puesto espafiollo usamos indistintamente para aludir al con junto de instituciones que el comportamiento humano, como para hacer referencia a Ia facultad otorgada

i <11ie1:o para exigir el crrmplinliento de determinado bien jrrridico.

, '""""- par el contrario se utiliza el termino law para el primer concepto y right el segundo. Par lo anterior, es necesario explorar Ia relacion entre las pollticas

y el derecho como marco regulador de competencias -entendido como par un !ado y, entre estas y los derechos -entendidos como rights- par el Esta ultima denominaci6n, es Ia que permite acercamos alllamado enfoque

, derechos en las politicas publicas que se abordarit en el segundo apartado.

a~_jecucion de Ia investigacion se dividi6 en dos etapas, Ia prim era buscaba ex­y recolectar informacion sabre las acciones de tutela falladas entre 2001 y tarea que se llev6 a cabo en ocho despachos judiciales: los seis juzgados del

trinici]pio de Puerto Berr[o y los Juzgados Promiscuos de Puerto Nare y Maceo, chilnd<>se un total de 478 expedientes de tutela archivados en cada despacho. i>st,eri1Drrne11te se sistematiz6la informacion en el programa estadlstico Epi Info.'

Salazar Vargas (2009:32) indica que "Ia palabra polltica tiene tres acepciones bien diferentes. La primera corresponde a Ia expresi6n inglesa politics con Ia cual se designa Ia pnlctica de Ia competencia polltica, especialmente entre partidos y a traves de estrategias desarrolladas por los politicos profesionales. Es Ia actividad- dirigida a Ia conquista, ejercicio y mantenimiento del poder o, como algunos lo denominan, es "el arte de lo posible". La segunda hace referenda al vocablo ingles polity con Ia cual se entiende Ia estructura y Ia organizaci6n poHtica La tercera es el vocablo policy (policies en plural) con significado de directriz o curso definido de acci6n, deliberadamente adoptado y perseguido para conseguir lUl determinado fin".

En cada juzgado se realiz6 un inventario del nUmero de acciones de tutela presentadas entre enero de 200 l y diciembre de 2007, con los Iibras radicadores de cada afio, obteniendo un tota1 de 800 acciones y se decidi6 revisar Ia totalidad de expedientes encontrados de este periodo, pese a lo cual el inventario no coincidi6 con el nUmero de fichas elaboradas (478) por varias circunstancias, entre elias el envfo de Ia acci6n, despues de admitida, a otro despacho competente o Ia duplicidad de Ia informaciOn en los libros radicadores, hecho que se tuvo en cuenta para el anB.Iisis estadfstico. La distribuci6n de expedientes revis8.dos por juzgado es Ia siguiente: 57 en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Berrfo a cargo del auxiliar de investigaci6n Juan Alberto Zapata Zapata y del coinvestigador Cristian Leone! Guardia L6pez; 77 en el Juzgado Promiscuo de

Familia de Puerto Berrfo a cargo del auxiliar Luis Eduardo Pelaez Jaramillo; 69 en el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio a cargo del auxiliar Gonzalo Andres Giraldo Marin; 89 en el Juzgado Civil de Circuito de

La segunda etapa consistio en Ia revision de normas y documentos que cuenta de las acciones publicas implementadas en el periodo de ana!isis en social en los municipios objeto de estudio, informacion que se complement6 entrevistas a actores sociales y politicos con incidencia en estos municipios. paso final de Ia investigacion consistio en verificar si, en efecto, se ha re•:lu<:id•o 1

numero de acciones de tutela presentadas en Ia subregion en respuesta a! implementacion de politicas publicas en materia de derechos sociales, los que, basta el momenta, han tenido una precaria proteccion en los municipios Magdalena Medio antioquefio que hicieron parte de Ia investigacion; ello se verificar en el indice de Necesidades Basicas Insatisfechas -NBI-, el cual que el 38.4% de los hogares del municipio de Puerto Berrio no tiene as·e~'""' un nivel minima de subsistencia, cifra que se reduce a 35.4% de los hogares municipio de Maceo y a 31.9% en Puerto Nare7

1. LOS DERECHOS SOCIALES: TIERRAFERTILPARAELDIS:CURS£ CONSTITUCIONAL

Los derechos sociales surgen como resultado de Ia ampliacion de los bitme:s jLori•:lic<i que son objeto de proteccion constitucional en los textos normativos SUJperior•es como consecuencia de Ia transicion normativa y fiictica del Estado Liberal a! tado Social de Derecho y del propos ito de adicionar Ia proteccion del principia• d igualdad a traves de los derechos sociales, a! principia democriitico y a Ia protegidos mediante los llamados derechos civiles y politicos, los cuales si1~ui•ero1 ostentando una posicion privilegiada frente a los nuevas derechos que hacian debut constitucional en pleno siglo XX.

En Ia ultima decada y, particularmente en America Latina y en Colombia, el de los derechos sociales se ha convertido en un campo abonado del que emerger toda clase de debates juridicus y politicos, pues aparece como un propicio est:ena­rio para articular varias discusiones. Algunas de elias son: a) Ia estructura de derechos sociales con relacion a Ia estructura de los llamados derechos civiles politicos; b) los mecanismos de proteccionjudicial disponibles para Ia garantfa

Puerto Berrlo a cargo de Geovanny Andres Agudelo; 62 en el Juzgado Segundo Promiscuo municipal Puerto Berrio a cargo de Manuel Jaime Monsalve; 30 en el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto a cargo de Juan Felipe Miirquez Naranjo; 65 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare a Luis Guevara Perez y 29 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Maceo a cargo del auxiliar Oscar Velasquez Mufioz.

7 Fuente: DepartarnentoAdministrativo Nacional de Estadistica- DANE-. Infbmraci6n ]pro<luc;ida •en '" C.'nso nacional del 2005 y ajustada a diciembre 31 de 2008.

sociales; c) Ia identificacion del objeto y del sujeto pasivo u obligado derechos sociales; d) Ia legitimidad de los organos judiciales para inter­

politicas publicas yen planeacion economica, aun en contra de Ia voluntad o, lo que se ha denominado "Ia dificultad contramayoritaria"' y e) el

.vrr1cutau<o de Ia jurisprudencia constitucional que ordena acciones publicas mas alia del caso concreto.

sltoac:iorLes han sido abordadas por Ia doctrina nacional y extranjera, por lo intencion de este escrito ahondar en temas que han sido ampliamente en otros espacios9 Lo que se pretende, en este apartado, es presentar

politicos -politics- y de politicas -policies- una discusion que se ha principalmente desde el ambito juridico.

lucha porIa justiciabilidad pasa por el debate de Ia fundamentalidad inclnso de Ia existencia) de los derechos sociales

,JeJnente el asunto sobre el que miis se ha debatido, de los mencionados pre­es Ia inexistencia de garantias especificas que permitan Ia protecci6n en

JjU<dicial de los derechos sociales, lo que ha llevado a desarrollar elaborados pocas veces forzados- argumentos para justificar Ia justiciabilidad de los

sociales y para objetar su aparente cariicter de "derechos disminuidos. 0010

espacion se ha sefialado Ia posibilidad de abordar este debate desde dos : en una se encuentra el argumento que presenta Ia disponibilidad de garantias

respecto Lopera Mesa (2001) sostiene que "Ia que desde Alexander Bickel se conoce como Ia «difi~ contramayoritaria>} (The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics, 1962,

Haven~London, Yale University Press, 1986, p. 16) agrupa todas las criticas dirigidas contra Ia constitucional en nombre de Ia democracia. En ella se mezclan objeciones contra Ia idea de supre­

y contra Ia que en este trabajo denomino opci6njudicialista, es decir, aquellas que no cuestionan Ia existencia de limites constitucionales allegislador o Ia necesidad de arbitrar

de control para hacerlos efectivos, sino Ia atribuci6n de dicho control a jueces carentes de democratica para imponer su opini6n a Ia de Ia mayoria".

VerAnmgo Rivadeneira, Rodolfo (2005) El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogota: Univer­'sid;od l'aciomll, Legis, 347p.

Sanchis, Luis (1990: 185)sostiene que "existe unaconcienciageneral de que los llamados DESC o bien autenticos derechos fundamentales y representan una suerte de ret6rica juridica, o bien, en el mejor

;::~:::r.~~~so:;n:~d~er~ec~h:os disminuidos o en formaci6n ( ... )en Ia filosofia poHtica, al parecer hoy dominante, de justicia secundarios, cuando no peligrosas confinnaciones del criteria utilitarista

el disfrute de las libertades individuales ( ... )en el panorama que ofrecen los ordenamientos liberal los derechos sociales tienden a situarse en el etereo capitulo de los principios progrrumiticos,

muy lejos de las tecnicas vigorosas de protecci6n que caracterizan a los derechos fundamentales".

;~:p~:~,:~:::~ Luisa Fernanda (2005). "Fundamentalidad y exigibilidad de los derechos sociales: una :,l argumentativa (primera parte)" En: Revista Estudios de Derecho Ai'io LXV, Vol. 062, N°. 140,

pp. 215-240.

judiciales como condicion sine qua non para hablar de Ia existencia de un en Ia otra se encuentra el argumento segun el cuallajusticiabilidad de un derecbo: una consecuencia -y no un requisito- de Ia existencia de los derecbos. La posicion es defendida, entre otros, por Abramovich y Courtis (2002: 4 7) sostienen que "lo que califican\ Ia existencia de un derecho social como pleno noes simplemente Ia conducta cumplida por el Estado, sino Ia existencia algun poder juridico para actuar del titular del derecho en caso de H. '~"""JJlUlll<JUl

de Ia obligacion debida."12 En contraste, Alexy (1993:496) indica que "Ia extstertc: de un derecho, no puede depender exclusivamente de Ia justiciabilidad, cu,tlqt1i1

ra que sea Ia forma como se le describa; lo que sucede, mas bien, es que existe un derecho este es tam bien justiciable." La primera postura, en palabras Atria (2004), alienta Ia prevalencia de Ia forma sabre Ia sustancia, lo que enc:ue~ttt explicacion en Ia tradicional confusion entre derechos y garantfas, que eqtiip1m el concepto de derecho a] concepto de acci6n procesal (Cruz Parcero, ~n,n7·77'

Es evidente que Ia posibilidad de acudir al juez para demandar Ia proteccion de derecho, es una consecuencia del trabajo argumentativo que justifica Ia nece~lidiro de tal proteccion, ya sea porIa urgencia de Ia situacion, por Ia conexi dad con derechos, porque este dirigido a lograr Ia dignidad humana o porque se !rate una poblacion merecedora de especial proteccion. 14 No obstante lo anterior, justiciabiliad de los derechos sociales en determinadas circunstancias, no exc~luv! Ia posibilidad de exigir -de modo general y no solo en casos ex1:retnos-rJOIJitic,a§ publicas para su proteccion a los organos democraticos.

Esto es, si bien Ia elaboracion doctrinaria y jurisprudencial de los derechos ciales en Colombia ha permitido avanzar en su proteccion, es menester pasar discurso academico a Ia accion publica, que promueva cam bios estructurales

12 Lo anterior es criticado por Atria (2004:43) de Ia siguiente forma: "En su alegato porIa exigibilidad derechos sociales, Abramovich y Courtis parten de una posici6n que puede parecer extraiia, porque cen preferir el agua sucia de Ia bafiera antes que at hebe: aunque un Estado cumpla habitualmente satisfacci6n de determinadas necesidades o intereses tutelados por el derecho social ( ... ) ningUn observ,.Jor podria afirmar que los beneficiados por Ia conducta estatal gozan de ese derecho como derecho basta tanto verificar si Ia poblaci6n se encuentra en realidad en condiciones de demandar judicialmente prestaci6n del Estado ante un eventual incumplimiento".

13 Cruz Parcero (2007:77) sostiene que "much as de las criticas y posiciones esc6pticas sabre lo;,:~:~~~~::~~,~= se apoyan en Wla concepciOn positivista sobre lo que son los derechos subjetivos. Para ser mas una concepciOn kelseniana que entiende que los derechos subjetivos en senti do estricto son poderes un sujeto para exigirle al Estado el cumplimiento de un deber juridico de otro sujeto. Esta noci6n en Ia idea de acci6n procesal ( ... ) es reduccionista y tenemos buenas razones para rechazar una estiipulaci<ln de este tipo, que por lo demas confunde lo que es tener un derecho con tener una garantia".

14 La Corte Constitucional en sentencia T~227 de 2003 con ponencia del Magistrado Eduardo Mcmt<:alegre Lynett seiiala "sera fundamental todo derecho que funcionalmente este dirigido a lograr Ia Dignidad y sea traducible en un derecho subjetivo".

de los derechos sociales en el pafs y, no solo, osadas determinaciones

el siguiente paso es ir mas alia de Ia justiciabilidad y entrar al camino de gib:i!iclad de politicas (policies) para Ia satisfaccion de los derechos. En otras

Ia proteccion general de los derechos sociales no debe depender exclusiva, )ritari:amente, de un mecanismo como Ia accion de tutela sino del cumplimiento ohlig:aci6n constitucional del Estado de adoptar medidas econ6micas y tecni­

el maximo de los recursos disponibles para lograr, progresivamente, por medias apropiados, Ia plena efectividad de tales derechos (Art. 2 Pacta

iJJacional de Derechos Econ6micos Sociales y Culturales -PIDESC-).

relevante para politicas publicas Ia discusion sobre Ia naturaleza de derechos sociales como derechos?

de las objeciones que se erigen contra los derechos sociales se distinguen que desestiman su caracter fundamental-y con ella su justiciabilidad- de que cuestionan su existencia misma como derechos.

ob_jec1iones del primertipo pueden clasificarse segun sean ideol6gicas, funcionales o (Cano Blandon, 2005). Las objeciones del segundo tipo, es decir, aquellas que

Ia denominacion de derechos de las demandas sociales y su incorporacion textos constitucionales, han tenido Iugar a partir, principalmente, del concepto

derectto subjetivo. En este sentido, Atria (2004:15) sostiene que "si Ia nocion de es entendida por referenda a Ia idea de derecho subjetivo en el sentido jurfdico

I tenntint), Ia nocion de derechos sociales es una contradiccion en los terminos.""

radojica1nente -y no en pocas ocasiones- se ha dicho que el derecho posee tal ~tilid,td que permite Ia incorporacion de los llamados derechos sociales al apre­

formato de los derechos subjetivos16 Asf, Ia tesis de Arango (2005:5) es que sdlenlchtos sociales fundamentales son concebibles sin mayores dificultades

derechos subjetivos."17

a que Atria fundamenta esta afirmaci6n para elaborar un argumento moral de los derechos, resulta valiosa Ia deconstrucci6n jurldica que realiza del concepto de derechos sociales para efectos de su relaci6n con las politicas pUblicas, en Ia medida en que, si se quiere evitar tal contradicci6n, "debemos rescatar Wla forma altemativa de en tender el concepto politico de derechos" (Atria 2004: 15).

En contraste, Atria (2004: 33) manifiesta que el ellenguaje juridico como lenguaje institucionalizado tiene limitaciones para expresar el conflicto politico, lo que evidencia que las instituciones son dUctiles, pero no completamente.

Entendiendo por derecho subjetivo "el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para Ia persecuci6n de intereses propios mediante Ia exigencia a otro de hacer, pennitir u omitir algo" (Arango citando a Maurer 2005:9). Esto le pennite concluir que todo aquello que cumpla con las siguientes caracteristicas: una normajuridica, una obligaci6njuridica y una posici6njurfdica, es un derecho subjetivo.

Sin embargo, a! sentir de Atria (2004:51) el concepto mismo de derecho vo, es individualista, mientras que los derechos sociales apelan a Ia sollidltricl.~ Ia necesidad de preocupamos par el otro, sentimiento que se desnaturaliza juridificado, lo que muestra Ia estrechez del traje liberal para dar cabida a colectivos. Incluso el autor es enfatico en sefialar que "los derechos pueden ser exigibles como derechos subjetivos. Para hacer de los derechos derechos juridicamente exigibles es necesario des-socializarlos" Atria

Pese a ella, se ha insistido en que "los derechos sociales, no podran veneer derechos individuales sino estan expresados en ellenguaje de los derechos" 2004:27) y, mas especificamente de los derechos subjetivos, lo cual, segun (2004:8) es una tarea inocua, pues las enunciaciones de los derechos soc:iales instrumentos juridicos, como las Constituciones, solo posee cierto valor o heuristico, ya que se trata, sirnplemente, de unos ideales, cuya eficacia de condiciones extrajuridicas de tipo economico y cultural. Par tanto, es superar estos ')uegos dellenguaje que, en cuanto a Ia pnictica, resultan mente inofensivos. Estos son, puede decirse, mas bien unos di1;cutrs•os-·pantl!lla se ocupan, en lo esencial, de Ia realidad, sino que Ia sustituyen par un papeles y oratorias, una especie de iusteologia" (Haba, 2004: 28)."

En sum a, Ia preocupacion por argumentar Ia justiciabilidad de los det·eclilos: social ha desatendido Ia preocupacion par su cumplimiento efectivo y Ia po:sibilidlad' demandar social y politicamente acciones publicas generales frente a -----· " embargo, Ia conciliacion entre derechos y politicas publicas noes un asunto

2. EL ESPINOSO CAMINO DE LOS DERECHOS EN EL DIS:CURi DE LAS POLITI CAS PUBLICAS

Entendemos las politicas publicas como un flujo de acciones y decisiones nalmente coherentes y racionahnente focalizadas, tomadas par actores public;os(q no solo estatales), sociales y/o privados, con elfin de resolver, de m:mt:ranumu un problema definido como publico en Ia arena politica (politics), utilizando ella recursos tecnicos, humanos, fisicos y economicos de distinta natut·altlza

18 Sefiala Haba (2004: 28) que "el destino pnictico de los derechos econ6micos nose juega en el papel Constituciones, y muchfsimo menos en los pergaminos que componen el Derecho Intemacional, complicada madeja que constituyen, confonnando el mundo real, las condiciones ecc•n6•nic•o-rn•ate••iali tam bien ciertos decisivos factores culturales propios de cada pais." Pese a que coincidimos con. Ancm en' Ia eficacia de los derechos va mas ana de su consagraci6n formal, tal escepticismo frente al poder del derecho en una sociedad no tiene en cuenta que, bajo ciertas circunstancias, es necesaria Ia judicial de los derechos, por lo que las vias democratica y judicial para su garantiia "'" <:orn•pleme11tarU no excluyentes.

}oO•SIUO, en ultirnas, es avanzar en Ia proteccion progresiva de los derechos

anterior, pretende reformular el concepto tradicional segun el cual, publica es una ace ion gubemamental racional y eficiente para gestionar

Es clara que los teoricos de las politicas publicas pocas veces han men­dirnensionjuridica de las politicas y mucho menos han puesto atencion los derechos. De igual forma, Ia doctrina juridica ha ignorado par largo

supo.sicion frente a aquellas.

han entendido que el derecho (law) es el marco regulador en el que unjuego de actores racionales que utilizan Ia norma como una variable del complejo proceso de las politicas, es decir, como las reglas de juego,

:itu•~ioJ~es que otorgan competencias y limites a! proceso de elaboracion de Los juristas, par su parte, han en ten dido que el concepto de politicas

pertenece prioritariamente al campo economico y a Ia administracion lo que, de modo general, este tema no se ha considerado objeto de

:.ultinws afios, sin embargo, tanto Ia teoria de las politicas publicas como el han debido replantear su divorcio en virtud de los cambios juridicos Y

:ospnJdttciclospor las premisas del Neoconstitucionalismo y par Ia incidencia , inect'" constitucionales en Ia accion publica. 20

ElllaJmatdo enfoque de derechos eu las politicas puhlicas

de limitar las politicas publicas, de ser su marco regulador y de servir de para su implementacion, el derecho orienta el contenido de las politi­

lo hace a traves de Ia consagracion de derechos constitucionales (rights).

)nhlm<ent•e, se ha conjugado ellenguaje de las politicas publicas con el discurso s dtlre,~hc>s en Ia expresion polfticas publicas con enfoque de derechos, el cual

(2000:38-39) citado por Sierra Cadena (2009:18) sefiala que "Ia teorla de las polfticas p(tblicas conocimiento de su objeto ignorando casi totalmente su dimensiOn juridica, puesto que Ia

el papel de disolverla en los juegos de los actores, que los juristas rebUs an a comprometer,

llro<lucoien<losimilares impurezas en el derecho."

a dudas el Neoconstitucionalismo incide en cuestiones conceptuales y metodol6gicas sobre Ia del derecho, sobre el estatus de su conocimiento y sobre Ia funci6n del jurista. Cruz (2006:2)

a Guastini, sostiene que "Ia constitucionalizaci6n del ordenamiento juridico hade entenderse como de transformaci6n al cabo del cual el ordenamiento resulta totalmente impregnado por las norm as

io~~~~~~~:':~ Un ordenamiento juridico constitucionalizado se caracteriza asi por poseer una constituci6n ~~ invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto Ia legislaci6n como Ia jurisprudencia Y ,- estilo doctrinal, Ia acci6n de los actores polfticos, asi como las relaciones sociales."

se ha desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente, de manera principal, a Ia garantia de los derechos sociales.

Es indiscutible que las politicas publicas representan una posibilidad para Ia brecha entre lo norrnativo y lo facti co, un instrumento para plan ear y re!\Ul:ill'--ta como lo hace Ia norma- pero tambien para concertar, ejecutar y evaluar y, contar con una politica publica dirigida a! cumplimiento de derechos sociales es garantia de su eficacia norrnativa, no contar con ella representa una barrera su desarrollo y e] incumplimiento de una obligaci6n constitucional del Estado su protecci6n.21

• 22 En Ia medida en que focalizan Ia acci6n publica en virtud de

escasez de recursos, las politicas publicas en materia social perrniten atender a condiciones minimas para asegurar Ia vida digna de los destinatarios sobre los se ha focalizado Ia orientaci6n de ciertos recursos. 23

En tal senti do, Ia Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, se refiri6 samente a! tema de politicas publicas en Ia parte motiva de su providencia, lo constituye verdadera doctrina constitucional a! respecto en el pais. En tal ocasi6n, esa Corporaci6n expres6:

La Corte no s6lo reconoce que Ia defensa de muchas de las facetas prestacio­naies de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. Tambien reconoce que Ies compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cmiles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante. Garan­tizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandata constitucional que irradia el ejercicio del poder pUblico y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho.

( ... )

21 AI respecto PCrez Murcia (2007:73) sefiala: "cabe advertir que Ia sola existencia de politicas pUblicas no detennina logros en Ia materializaci6n de los DESC e incluso, por el contrario, puede darse el caso de ~ las politicas erijan nuevas barreras para Ia realizaci6n de los mismos".

22 En iguaJ senti do Roth Deubel (2006:60) indica que "las politicas p6blicas constituyen las herramientas desa­rrolladas por el Estado para favorecery garantizarel cumplimiento y el respeto aestos derechos considerados como bienes p6blicos fundamentaJes constitutivos de una sociedad democnitica. Por tanto, Ia £ommlaci611 y Ia implementaci6n de las politicas pUblicas deberlan estar disefiadas en funci6n de su utilidad para acercar Ia sociedad aestos objetivos. IguaJmente Ia evaluaci6n de las mismas debe ria realizarse con base en id6nticos criterios de libertad, igualdad,justicia y dignidad."

23 No deja de inquietar Ia contradicci6n que se presenta entre el principia de universalidad de los derechos humanos y Ia focalizaci6n -elemento natural- de las politicas p6blicas. Por ejemplo, en virtud del principio de igualdad, un no-destinatario de una politica detenninada, que cumple las condiciones para serlo pero que no fue beneficiado por esta debido a que no alcanz6 a ser incluido en su cobertura, l.Podrfa incoar una acci6n de tutela para solicitar que el juez constitucionalle ordene al responsable de Ia politica incluirlo en esta, pese a que los recursos ya fueron focalizados?

En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitudonales de canicter prestacional y programtitico, derivadas de un derecho fundamental, cuando Ia entidad responsable de garantizar el goce de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una politica pztblica que le permita avanzar progre­sivamente en el cumplimiento de sus obligaciones correlativas.24 [Cursiva fuera del original]

de:terminacicm de Ia Corte Constitucional, concuerda con Ia norrnatividad :rru1ci:on:ll a! respecto. El Pacto Intemacional de Derechos Econ6micos So­

y Culturales (PIDESC) y Ia Observaci6n General numero 3 del Comite de Econ6micos Sociales y Culturales (DESC) de las Naciones Unidas, que

de 1990, se refieren a Ia naturaleza de las obligaciones de los Estados parte a! PIDESC. Esta ultima precisa que Ia obligaci6n de "adoptar medidas" es

COlmp,roJmi:m incondicionado de los Estados y que estas deben ser deliberadas, oncJretliS y orientadas claramente bacia Ia satisfacci6n de las obligaciones reco­

en el Pacto.

embargo, tal como seiiala Perez Murcia (2007:73), "no obstante el deber de !slost:1dcos deponer en marcha polfticas respetuosas y garantes de los derechos Jm:mo,s, se advierte un divorcio entre Ia 16gica de los derechos y Ia 16gica de las

,oJi'tic11s publicas," lo que se acentua desde un concepto tradicional de politica segt\n el cual las polfticas son resultado de una empresa racionalllevada

por tecnicos en materia presupuestaria que sugieren a! gobemante de tumo opci6n de policy mas eficiente, es decir, aquella que responde de mejor man era amuiSIS costo-beneficio.25

cuestionamientos porIa equidad, Ia discriminaci6n positiva, el impacto social cultur:li de Ia politica y Ia participaci6n de los destinatarios en Ia acci6n empren­

estan lejos de este concepto, hoy replanteado, en parte, por los afortunados ~p<)rtols de Ia escuela francesa de las politicas publicas.

embargo, Ia practica de las politicas publicas en Colombia ha perrnanecido a! m:ugendel debate academico sobre el concepto26 yes claro que ha predominado el

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel Jose Cepeda.

Tal como lo seftalara Merriam (citado por Aguilar Villanueva, Luis F., 1992: 45) «a menos que se incor­poren a las operaciones de gobiemo mayores dosis y niveles de ciencia, Ia civilizaci6n corre el peligro del capricho, Ia ignorancia y Ia pasi6n." En este mismo texto Aguilar (1992: 10) explica que Ia politica pUblica noes mas que "una disciplina que pretende contribuir a Ia elaboraci6n de decisiones p6blicas mas eficaces que, sin cuentos y con sustancia, sean capaces de ir abandonando oportuna y sistemtiticamente desoladores problemas y defect as p6blicos."

Ver Cuervo, Jorge Ivan (2007). Las polfticas ptiblicas, entre los mode los te6ricos y Ia pnictica gubemamental. En: Ensayos sabre poHticas p6blicas. Bogota: Universidad Extemado de Colombia, pp. 65-96.

enfoque economicista que prioriza Ia simpleza del anitlisis presupuestario y pasa IPC

alto que quien disefia o ejecuta una polftica ptiblica no solo necesita sacar una acci6n eficiente sino, ad emits, democniticamente construida y orientada el cumplimiento de los derechos constitucionales.

Estas tres condiciones que debe cumplir toda polftica publica ( eficiencia, paci6n democrittica y enfoque de derechos) fueron indicadas -o mas pr·ecismnent. ordenadas- por Ia Corte Constitucional en Ia sentencia mencionada or•eviarr·enl de Ia siguiente forma: 27

Lajurisprudencia constitucional ha precisado tres condiciones basicas, ala Iuz de Ia Constituci6n Politica, que debe observar toda politica pUblica orientada a garantizar un derecho constitucional. La primera condici6n es que lapolitica efectivamente exista. Nose puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a que hacer, sino un programa de acci6n estructurado que le pennita a Ia autori­dad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya Iugar

( ... )

La segunda condici6n es que Ia finalidad de Ia politica pUblica debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal senti do, por ejemplo, no puede tratarse de una politica pUblica tan s6lo simb6lica, que no este acompafi.ada de acciones reales y concretas. Asf pues, tam bien se viola Ia Constituci6n cuando existe un plano W1 programa, pero se constata que (i) "s6lo esta escrito y no haya sido iniciada su ejecuci6n" o (ii) "que asi se este implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque noes sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuesti6n, o porque su ejecuci6n se ha diferido indefinidamente, o durante un perfodo de tiempo irrazonable" (Cita de Ia sentencia T-595 de 2002).

La tercera condici6n es que los procesos de decisiOn, elaboraci6n, imple­mentaci6n y evaluaci6n de Ia politica pUblica permitan Ia participaci6n democrdtica. En tal sentido, Ia jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) que no abra espacios de partici­paci6n para las diferentes etapas del plan, o (ii) que sf brinde espacios, pero estos sean inocuos y s61o prevean una participaci6n intrascendente. [Cursiva fuera del original]

Una politica publica tendni enfoque de derechos si su objetivo, referente e inclie~tdo( es Ia garantia de los derechos constitucionales y no, exclusivamente, Ia eficiencia presupuestaria. 28

27 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T· 760 de 2008. M.P. Manuel Jose Cepeda.

28 Sabre el tern a de indicadores sociales ver Perez Murcia, Luis Ed'""do 1)0107) i Como rr10dir ell cumplim.iento • de los derechos sociales?, un model a de indicadores para monitorear y evaluar el disfrute del derecho a educaci6n. En: Los derechos sociales en serio, Bogota: De Justicia, pp.l31-177.

discurso a Ia pnictica del enfoque de derechos

a Ia forma de llevar a Ia pnictica el enfoque de derechos en el disefio de politi•ca en materia de derechos sociales, el Comite de Derechos Econ6micos

y Culturales, ha aportado a este asunto en sus Observaciones Generales.

ejemplo, frente al derecho a Ia educaci6n, Ia Observaci6n General numero como caracteristicas de este derecho Ia asequibilidad o disponibilidad,

i;cesibilidad, Ia aceptabilidad y Ia adaptabilidad, lo que se ha conocido como las mismo, se ha hablado del metodo PANEL (Participation, Accountability,

dis:cri;milmtion, Empowerment, Linkage) de las 4P (Progresividad, Priorizaci6n, ;u~mesto y Participaci6n) y de los Objetivos del Milenio como criterios para

el cumplirniento de los derechos en las acciones publicas. Igualmente y, enfasis en el desarrollo humano, el enfoque de derechos parte de princi­

como: Ia universalidad, Ia no regresividad, Ia igualdad, Ia no discriminaci6n, 'ml:egratwa.o de todos los derechos, Ia participaci6n activa de los titulares de

y de Ia rendici6n de cuentas de los portadores de obligaciones.

caso, no basta con que el documento que contiene Ia politica publica sefiale tiene enfoque de derechos como un asunto ret6rico y de legitimaci6n, Ia

ignacii6n presupuestal, Ia cobertura, Ia naturaleza de las acciones y el tiempo de ~cucwn, entre otros asuntos, deben atender a Ia garantfa del derecho para hablar !Jaexi:steiicia de tal enfoque.

ti,sfnte:sis, lajurisprudencia constitucional no admite politicas de papel, meramente (nb6li·cas o documentos que sirvan de disfraz y distracci6n frente a Ia desatenci6n

problemas publicos y a Ia violaci6n sistematica de derechos que redunden en estado de cosas inconstitucionales. 29

Corte Constitucional en sentencia T·025 de 2004, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa, sefial6 que "Se ·' · esta ante un estado de cos as inconstitucional cuando "(I) se present a una repetida violaci6n de derechos . jundamentales de muchas personas ·que pueden entonces recurrir a Ia acci6n de tutela para obtener Ia

'y.i. dej'ensa de sus derechos y colmar asi los despachos judiciales • y (2) cuando Ia causa de esa vulneraci6n no es imputable Unicamente a Ia autoridad demandada, sino que reposa en fact ores estrncturales. Dentro de los factores valorados por Ia Corte para definir si existe un estado de casas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) Ia vulneraci6n mas iva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un mimero significativo de personas; (H) Ia prolongada omisi6n de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) Ia adopci6n de pr<lcticas inconstitucionales, como Ia incorpo· raci6n de Ia acci6n de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) Ia no expedici6n de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar Ia vulneraci6n de los derechos. (iv) Ia existencia de un problema social cuya soluci6n compromete Ia intervenci6n de va­rias entidades, requiere Ia adopci6n de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran ala acci6n de tutela para obtener Ia protecci6n de sus derechos, se produciria una mayor congesti6n judicial."

Con Ia sentencia T-760 de 2008, entre otras, Ia Corte Constitncional ha astJmid, el papel de ente ordenador, regulador y supervisor de Ia ejecucion de politicas blicas en el pais, par lo que pasamos de hablar de Ia judicializacion de Ia (politics) a Ia judicializacion de las politicas (policies).

Uprimny (2008:82), explica que lajudicializacion de Ia politica se refiere al

( ... )de que ciertos asuntos que tradicionalmente habian sido decididos por medios politicos y que se consideraba que eran propios de Ia polltica demo­cnltica, empiezan a ser crecienternente decididos por los jueces, o al menos son fuertemente condicionados por decisiones judiciales, lo cual implica, a su vez, que muchos actores sociales empiezan a formular sus demandas en terminos juridicos [lo que] supone ( ... )una modificaci6n de las fronteras tradicionales entre el sistema judicial y el sistema politico en las sociedades democnlticas en Ia medida en que el trfu:nite y decisiOn de ciertos asuntos es transferido de Ia esfera politica a1 ambito judicial, con lo cualla dimensiOn juridica de Ia acci6n social y de Ia politica pUblica adquiere mayor peso.

Sin embargo, esta actnacion loable de los jueces, ala cual millones de collontbi:anc>S le de ben hoy su vida y su bienestar, no deberia convertirse en un patron de actua<oJOJ~, regular, aceptado y generalizado. Cuando los jueces asumen Ia politica de nar politicas pt\blicas, fijar plazas, responsables y contenidos para Ia misma, encontramos frente a una sitnacion que deberia ser remedial, residual y te1mronrol

Remedial en Ia medida en que ocurre ante Ia inactividad de los organos deJmo•criitic:os en Ia materia; residual porque Ia actnacion judicial en politicas pt\blicas debe1·ia, ser subsidiaria en el proceso de construccion de las mismas; y temporal porque democracia exige que los asuntos importantes para una sociedad sean debatidos abierta y pt\blicamente.

El planteamiento anterior, condujo al objetivo del proyecto de investigacion de­sarrollado en el Magdalena Media antioquefio, en cuyo caso se pretendio analizar si Ia proteccion de los derechos sociales ha sido una labor primordialmente de los jueces o si, se han disefiado politicas pt\blicas que atiendan estos derechos y, en consecuencia, reduzcan las acciones judiciales en este territorio.

3. LA PROTECCION DE LOS DERECHOS SOCIALES EN EL MAGDALENA MEDIO ANTIOQUENO

De los despachos judiciales de los municipios de Maceo, Puerto Nare y Puerto Be­rrio, se extrajo Ia informacion correspondiente a 4 78 sentencias de tutela emitidas par los jueces locales en prim era instancia entre 2001 y 2007.

apartado se presentan algunos datos compilados de tal rastreo. La distribu­expedientes par despacho y el m\mero de acciones de tutela concedidas en cada juzgado es Ia siguiente:

TABLA 1. DISTRIBUCI6N DE EXPEDIENTES FICHADOS POR JUZGADO

Autoridadjudicial

Juzgado Civil del Circuito 89 53 36 0

Juzgado Laboral del Circuito 30 15 15 0

Juzgado Penal del Circuito 69 60 9 0

Juzgado l' Promiscuo Mpal. 57 51 5

Juzgado Promiscuo de Familia 77 58 19 0

Juzgado 2' Promiscuo Mpal. 62 47 13 2

Juzgado Promiscuo Municipal 65 26 35 4

Juzgado Promiscuo Municipal 29 24 5 0

478 334 137 7 TOTAL

100% 69,9% 28,7% 1,4%

Elaboraci6n propia.

el69,9% del total de casas analizados se considero procedente Ia accion de tntela 'en el30,1% de elias se negola proteccion con base en los siguientes argumentos:

TABLA 2. RAzONES DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCI6N

hay una violacion real y efectiva de derechos fundamentales

otros mecanismos de defensa judicial 10%

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 2,7%

El derecho que se solicita sea protegido no es un derecho fundamental

La tutela se interpuso ante funcionario incompetente

La violaci6n de derechos fundamentales ya se consum6

Nose configur6 una via de hecho

Otros argumentos

Fuente: Elaboraci6ll propia.

La distribucion de los expedientes revisados por afio es Ia siguiente:

GRAFrco l. DIS1RIBUCI6N DE EXPEDIENTES FICHADOS POR ANO

180

160 00

140 0

" ... 120 'il

0

~ 100 0

80 "" 0 ~ 0 60 -~ z 40

20

0

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Afio

Fuente: Elaboraci6n propia.

Se aprecia un incremento en el numero de acciones de tutela; de 56 fallos fichados correspondientes a! afio 2001, se paso a 157 casos fichados de sentencias exJJedlid21S' en el2007, lo que sugiere un crecimiento continuo de acciones presentadas en despachos judiciales desde el2004.

Para efectos del proyecto de investigacion, interesaba conocer cuales son los de; rechos cuya proteccion se invoca con mayor frecuencia por el accionante y los que protegen los jueces en mayor medida en el periodo de estudio. El result!tdo

apreciado teniendo en cuenta que, en una misma accion, pueden invocarse derechos como amenazados o vulnerados y que eljuez puede proteger dere­

:.di,;tintos a los solicitados. Solo se presenta el resultado de algunos derechos fue superior all%.

TABLA 3. DERECHOS INVOCADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS

Poreentaje de de

No. expedientes en

No. expe,dientes en los

los que S<! solicita que- se--coiicede protecci6n protecci6n

229 47,9% 164 34,3%

218 45,6% 139 29,1%

106 22,2% 73 15,3%

a Ia igualdad 82 17,2% 31 6,5%

al trabajo 58 12,1% 6 1,3%

a Ia Seguridad Social 58 12,1% 45 9,4%

a! minimo vital 44 9,2% 46 9,6%

a! debido proceso 43 9% 19 4%

24 5% 0 0%

de los nifios 18 3,8% 6 1,3%

a Ia vivienda 17 3,6% 3 0,6%

de expresi6n 12 2,5% 0 0%

a Ia educaci6n 12 2,5% 7 1,5%

de conciencia 11 2.3% 0 0%

a Ia intimidad 6 1,3% 0 0%

publico 6 1,3% 0 0%

desarrollo de Ia 6 1,3% 0,2%

: Elaboraci6n propia.

derecho a Ia salud ocupa ellugar del derecho mas recurrido y asi mismo, del mas protegido. En casi Ia mitad de las sentencias revisadas el accionante

solicit6 Ia protecci6n del derecho a Ia salud. Posiblemente el derecho a Ia aparezca en segundo Iugar en virtud del argumento de Ia conexidad del delrecho Ia salud con el derecho a Ia vida para justificar su protecci6n.

En el 34,1% de los expedientes ( equivalente a 163 fallos) se hace referencia presa a Ia conexidad yen el 53,8% el (los) derecho (s) invocado (s) coincide con el (los) derecho (s) protegidos (s). En el Grafico 2 se aprecia el porcentaje protecci6n de cada derecho en las sentencias revisadas.

GRAFICO 2. FRECUENCIA DE LOS DERECHOS CONCEDIDOS EN LAS SENTENCIAS DE

Fuente: Elaboraci6n propia.

fill Salud

D Vida

til. Derecho de petici6n

Iiiii Seguridad social

Ill! lgualdad

II Debido proceso

1[@1 Educaci6n

1m Derechos de los nifios

£.':] Derecho al trabajo

i! Vivienda

En cuanto a Ia relaci6n entre derechos protegidos y el uso del argumento de nexidad, se encontr6 que en el 80% de los casos en los que el derecho a Ia vida protegido se menciona Ia conexidad, lo mismo sucede en el 72% de los casos los que el derecho a Ia seguridad social es protegido yen el69,9% de las sentten.cutl en las que se protege Ia salud de nuevo aparece Ia conexidad.

En Ia siguiente tabla se relaciona el despacho judicial con el niimero de expecjieJn· tes que conceden protecci6n al derecho a Ia salud y con el numero de fallos aluden a Ia conexidad.

Laboral del Circuito 12

Penal del Circuito 28

Priruero Promiscuo Municipal 31

Promiscuo de Familia 29

Segundo Promiscuo Municipal 32

Prorniscuos de Puerto Nare y Maceo 8

# fallos que se refieren ala

conexidad

30

12

10

36

50

18

7

!ado, solo dos expedientes, provenientes del Juzgado Segundo Promiscuo \lnJicijJa! de Puerto Berrio, se refieren expresamente a Ia expresi6n "politica pu­

y en ambos se menciona frente a! tema del pasivo pensional del municipio lleces:id~td de atender tal obligaci6n. En 134 de los casos revisados (28%) hay

orden del juez para alguna autoridad publica del municipio, en 34 de estos es para Ia administraci6n municipal que resulta ser el sujeto demandado

22% de los fallos, mientras que las Empresas Prestadoras de Salud (EPS) son :iortadllS en el23,4% de los expedientes.

fundamento en los datos anteriores, es posible sefialar que los derechos sociales, tticulannenlte el derecho a Ia salud, al trabajo, a Ia seguridad social, a Ia igualdad miniruo vital continuan siendo accionados, en un numero considerable, en sede

··. ·con el objetivo de demandar su protecci6n. Si se suma el porcentaje de en los que aparece invocado uno de los anteriores derechos por el accionante,

que en el98% del total de expedientes revisados, es decir, en 471 de los an•llil,ados, se solicita Ia protecci6n de a1 menos uno de aquellos derechos. No

lo anterior, el derecho a Ia vivienda, a Ia educaci6n y los derechos de los aparecen por debajo del 4% en las acciones de tutela cuyos fallos fueron de estudio.

r·sutpuesto, si bien el alto numero de acciones de tutela en derechos sociales es de Ia ausencia de politicas publicas que planeen Ia ejecuci6n de recursos

re,;pe,cto -tal como lo sefiala Ia Corte Constitucional- no es posible endilgar

total responsabilidad de ello a las administraciones municipales de los municiJJio, estudiados, puesto que seria necesario realizar un estudio pormenorizado de responsabilidades de los gobiemos departamental y nacional frente a ca1Ja (Jenechoi

Con elfin de conocer Ia situacion social de los municipios de Puerto Berrio, nien1r1

Nare y Maceo en el periodo de analisis (2001-2007), se recogio informacion tenida en los planes de desarrollo de Ia epoca, en documentos suministrados Ia division de Seguimiento, Evaluacion y Banco de Proyectos del D•~P~•rt~tm<entd Administrativo de Planeacion de Ia Gobemacion de Antioquia y en entr"v;,, ••

realizadas a actores sociales y politicos de Ia Subregion.30

A continuacion se presenta el resumen de los indicadores hallados.

TABLA 5. lNDICADORES DE CAUDAD DE VIDA DE MACEO, PUERTO BERRiO Y PUERTO

7.342 42.038 17.539 66.919

6.606 38.576 12.827 58.009 (88,9%) (93,5%) (73,9%) (86,6%)

2.604 15.820 5.540 23.964 (35,4%) (38,4%) (31,9%) (35,8%)

21,8% 38,5% 37% (estrato I) (estrato I) (estrato I)

53,9% 42,4% 46% (estrato 2) (estrato 2) (estrato 2)

8.411 49.743 15.666 73.820

(110,3%)

639 2.920 2.024 (12,7%) (11,3%) (18%)

30 El Departamento Administrativo de Planeaci6n de Ia Gobemaci6n de Antioquia, en respuesta a un derecho de petici6n enviado, suministr6 las estadisticas sobre indicadores de calidad de vida de los municipios estudiados y el resumen de Ia ejecuci6n financiera por problemas correspondiente a1 periodo comprendido entre enero de 2004 y diciembre de 2007.

Maceo Pm!rto'-Berrio Pu-eit(lN~ire

Subsidiado Subsidiado Subsidiado

6.695 (90,2%) 28.089 8.994

(68,1%) (51,8%) 43.778

Contributivo Contributivo Contributivo 1.287 15.462 4.238 20.987

(17,3%) (37,5%) (24,4%)

Acueducto Acueducto Acueducto 66,2% 94% 85%

Alcantarillado Alcantarillado Alcantarillado 53,6% 78,1% 74,4%

Agua potable Agua potable Agua potable 12,9% 87,6% 36,6%

Energfa 96,8% Energfa 93,5%

1 x'"'% de Ia poblacion de los tres municipios juntos se encuentra en situacion de ode pobreza y, de estos, el35,8% tiene sus necesidades basicas insatisfechas,

que refiejan una precaria y alarmante situacion social en Ia subregion. Llama ~ atenct<im que, pese a que el derecho a Ia salud fue el mas invocado y protegido

las acciones de tutela revisadas, elllO% de Ia poblacion total de los municipios >studia,dos se encuentra afiliada a] Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo

el numero de acciones podria explicarse mas como una situacion estructural sistema que como una particularidad de los municipios rastreados.

embargo, algunos lideres sociales y funcionarios publicos que trabajaron en e] perioclo de interes de Ia investigacion, fueron entrevistados sobre Ia percepcion de

situacion social en los municipios de Puerto Berrio y Puerto N are y coincidieron que el derecho al trab.Uo y el derecho a Ia salud han sido los mas afectados en

lm• ultin1os afios, mientras que el derecho a Ia vivienda y el derecho a Ia educacion sido atendidos con distintos programas con el apoyo de Ia Gobemacion de

Al11tioquia y del gobiemo central. Asi mismo, estiman que en los ultimos diez afios situacion social del municipio ha empeorado o ha mejorado poco y que Ia accion tutela es el mecanismo a] que, en mayor medida, recurre Ia poblacion para Ia

llr<J(e(:ci<)n de sus derechos.

4. EN CONCLUSION: NO SE TRATA DE VARIOS CAMINOS DE VARIOS PASOS EN EL CAMINO A LA EFICACIA DE DERECHOS SOCIALES

La Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, advierte que Ia faceta 1-'•~sra•. cional de todo derecho constitucional debe ser atendida, prioritariamente, m<,diant:e· Ia implementaci6n efectiva de politicas publicas que cumplan con las condici·on,,s que el Tribunal indica:

( ... ) Ia faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una polftica pUblica, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que conternple mecanismos de participaci6n de los interesados.

[Negrilla fuera del original]

Pareciera que Ia Corte desplaza Ia atenci6n de Ia justiciabilidad de los derechos a! debate sabre Ia exigibilidadjudicial de politicas publicas y no de cualquier politica, sino de una que a) se concrete en acciones y plazas precisos, b) que este dirigida a satisfacci6n de un derecho y no a Ia vanagloria del gobemante o a acciones aisladas para responder a sus clientelas y que, por ultimo, c) involucre a los interesados en el proceso de construcci6n de Ia politica para que pueda hablarse, como pocas veces sucede, de una politica publica y no meramente gubemamental.

Pero ademas, desde el pun to de vista juridico, resulta inquietante Ia frase en negri, ' lla en Ia cita, puesto que Ia Corte estaria creando, via jurisprudencial, un derecho subjetivo a politicas publicas -creaci6n que es posible en virtud del articulo 94 de Ia Constituci6n relativo a derechos innominados- al seiialar que Ia faceta presta, cional de un derecho le pennite a! titular exigir judicialmente que se disefie una politica publica dirigida a Ia satisfacci6n de su derecho yen Ia cual ese titular pueda participar. La Corte no hace mas exigencias para ello, ni que exista conexidad, ni que el titular pertenezca a una poblaci6n vulnerable, ni que se encuentre en una situaci6n de urgencia.

En esta actuaci6n, Ia Corte Constitucional deja claro que los responsables de Ia eficacia de los derechos son, en primer tennino, los 6rganos democn\ticos31 y que,

31 En igual sentido Ia Corte Constitucional ha sostenido que "segUn el articulo 13 de Ia C.P., el 'Estado ( ... ) adoptanl medidas en favor de los grupos discriminados o marginados". Le corresponde al Legislador, ell primer termino, ordenar las politicas que considere mas adecuadas para ofrecer a las personas que _se encuentren en esa situaci6n, medias que les permitan asumir el control de su propia existencia" CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU 225 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Mufioz.

existen politicas publicas que garanticen su satisfacci6n o si estas se quedan y no se ejecutan con participaci6n ciudadana, es posible exigit· el disefio

prt:dis:etl<}- de tal politica en sede judicial. 32

·anterior implica que, tal como advierte Perez Murcia (2007:74), "las politicas con enfoque de derechos constituyen un mecanismo de exigibilidad de

DESC capaz de complementar los mecanismos de exigibilidad judicial", por representan Ia via principal para Ia garantia de los derechos de modo que

protecci6n judicial es una via complementaria de las politicas. La misma idea de Ia Observaci6n General 3 del Comite DESC de las Naciones Unidas a! que, "entre las medidas que cabria considerar apropiadas, ademas de las

Pisllatiivas, esta Ia de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos acuerdo con el sistema juridico nacional, puedan considerarse justiciables"

-<egJ~illa fuera del original].

Democracia y Constitucionalismo, deben estar al servicio de los derechos; los 6rganos democraticos como los jueces constitucionales son 6rganos cons­

y, como tales, sometidos a Ia normatividad constitucional como limite y fin. La funci6n de cada uno es indispensable para Ia eficacia de los derechos

:oc•"•<•>, asi como su convivencia es necesaria para hablar de un Estado Democra­y Constitucional. En palabras de Bovero (2006: 15), "cada uno de los sistemas

necesario para Ia existencia (y Ia buena salud) del otro."33

embargo, es preferible sostener que eljuez constitucional ordena y/o hace control :ontstituc:ioJaal a las politicas, en Iugar de participar activamente en su planeaci6n.

hecho de que Ia Cmte Constitucional haya participado en Ia planeaci6n de !Olitic:as publicas reiterativamente no se deriva que deba hacerlo de manera regu­

y generalizada pues tal generalizaci6n desestimula el debate democratico y Ia no•,lllza,cwn ciudadana por Ia protecci6n de los derechos-"

En este pun to vale Ia pen a preguntarse que sucederia si el gobemante, a! que le es or den ado el disefio de una politica pUblica, no acata Ia arden del juez o no lo hace en un tiempo prudente para ella, pues teniendo en cuenta que esta arden integra Ia parte resolutiva de una sentencia de tutela, podrfa dar Iugar a un incidente de desacato.

AI sentir de Ia Corte Constitucional (Sentencia SU 225 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Mufioz) "con el cumplimiento de Ia chiusula que proscribe Ia marginaci6n y Ia discriminaci6n, Ia funci6n del juez sera no Ia de remplazar a los 6rganos del poder pUblico incursos en Ia abstenci6n, sino Ia ordenar el cumplimiento de los debe res del Estado, desde luego siempre que se verifique que Ia inhibici6n viola un derecho constitucional fundamental.( ... )Ajuicio de Ia Corte Constitucional un mandata de erradicaci6n de las injusticias presentes, s61o puede actualizarse en el tiempo y requiere de Ia puesta en obra de una vasta gama de acciones que, sin Iugar a dudas, deben ser decididas por el Congreso y ejecutadas porIa administraci6n."

En tal sentido, Sierra Cadena (2009:96) sostiene que "eljuez constitucional esta ubicado fuera de Ia primera esfera de creaci6n y de planificaci6n de las politicas pllblicas, 61 no esta Hamada a crear politicas pU.blicas, pero sf a verificar Ia constitucionalidad de su marco normativo. La acci6n del juez constitucional est<i, des de

Coincidimos con Abramovich y Courtis (2006: 71) en que

El poder judicial es el menos adecuado para realizar planificaciones de politica pUblica, el marco de un caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general [sin embargo] el Poder Judicial, provocado adecuadamente, puede ser un poderoso instrumento de formaci6n de politicas pUblicas ( ... ) Los jueces no sustituyen a los poderes politicos en Ia elecci6n concreta de Ia politica pUblica disefiada para Ia satisfacci6n del derecho, sino que examinan la idoneidad de las medidas elegidas para lograr esa satisfacci6n.

El control constitucional de las politicas publicas es un importante elemento una Democracia Constitucional para advertir sobre Ia falta de idoneidad de mismas o sobre su inexistencia; por ejemplo, de jar sin piso constitucional m1~dida:s' regresivas en materia de derechos sociales representa una actuaci6n deseable necesaria del Alto Tribunal''

Por ultimo, en el estudio de caso abordado sobre Ia situaci6n de los derechos sociales el Magdalena Medio antioquefio, se advierte que en casi Ia totalidad de los ex(Jedienltes , estudiados se invoca, por lo menos, Ia protecci6n de un derecho social y, enrespm:sta a ello, en el periodo de ana!isis, las sentencias de tutela que protegen tales derecb1os ?

ocupan un nitmero considerable dentro de Ia totalidad del rastreo. Sin embargo, de los casos revisados se concluye que los jueces de Ia Subregion han sido timidos en ordenar y controlar politicas publicas generalizadas mas alia del caso tratado.

Siendo un fin del Estado colombiano garantizar Ia efectividad de los derechos principios constitucionales (art. 2 C.P.C.), y teniendo en cuenta que Ia Constiltu­ci6n reitera que las autoridades de Ia republica estan instituidas para asegurar cumplimiento de los deberes sociales del Estado (art. 2 C.P.), son los 6rganos elecci6n popular, como agentes del poder publico, los encargados de garantizar protecci6n en prim era instancia, es decir, el Estado Social no se construye mediante sentencias de tutela sino -principahnente- mediante politicas publicas,

el comienzo, limitada a operaciones de control. Pero en 13. pnictica y en Ia realidad politica, el juez tucional va mas lejos ( ... ) deviene en un actor determinante para aplicar las politicas pUblicas yen '"P'""' frente a! desarrollo de los derechos sociales, en el cua1 condiciona y orienta su ejecuci6n." Sinn::;;::~~;~ .• juez constituciona1 si puede ser un actor relevante en Ia formaci6n del problema pUblico y Ia in en Ia agenda de tal problema; de acuerdo con Cuervo (2007) el modelo de "agencia judicial" es posibles vias c6mo puede llegar a Ia agenda pUblica una situaci6n probleml'itica, pues "ante Ia defiicie<tcia del Estado y Ia posible vulneraci6n de los derechos fun dam en tales se justifica Ia intervenci6n ""''"' J'""'"' (Cuervo, 2007: 161 ).

35 CORTE CONSTITUCIONAL. SentenciaC-556 de 2009. M.P. NilsonPinillaPinilla. "Las medidas regresivas que disminuyen una protecci6n alcanzada para un derecho social, se presumen en principia inconstitucionales y contrarias al Pacto de San Jose de Costa Rica, pero pueden ser justificables en ciertas condiciones en laS que sea imposible mantener el nivel de protecci6n obtenido, por lo cual se some ten a un control judicial mils estricto."

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Autora: Alcjandra Echeveni Jaramillo

Titulo: Oscar D LeOn Tecnica: 6Ico con esp3tula Dimensiones: 50 x 70 Afio: 2007

OTRA CARA DEL SISTEMA ACUSATORIO COLOMBIANO:

MENOSPRECIO DE LA LIBIJRTAD Y LA CONSOLIDACION DEL AUTORITARISMO PENAL*

El prcscnte articulo hace parte del primer capitulo del trabajo de investigaci6n de Ia maestria cursada por cl

au tor.

de recepci6n: 19 de abril de 2010 de aprobaci6n: 26 de mayo de 20 I 0