Rosario, 25 de febrero de 2015

VISTOS: Los presentes caratulados "G., A. B. c. M., L. y otros s. Daños y perjuicios", Expte. Nro. 54/2009, y sus acumulados "A., Celustiano y otros c. M., L. y otros s. Daños y perjuicios", Expte. Nro. 333/2009, "G., A. B. s. Declaratoria de pobreza", Expte. Nro. 619/2007, y "A., Celustiano y Z., Marcela s. Declaratoria de pobreza", Expte. Nro. 925/2007, todos en trámite por ante este Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, venidos a despacho a fin de dictar sentencia, conforme se ordena a fs. 264 de los citados en primer término.

1. Del Expte. Nro. 54/2009 surge lo siguiente.

1.1. A fs. 3 y ss., A. B. G., Guillermina Leandra A., Julián Agustín A. y Delfina A., promueven demanda de indemnización de daños y perjuicios contra L. M. y Gabriel Marcelo L., tendente a la percepción de los siguientes rubros: daño material por pérdida de vida humana; daño moral; daño psicológico; y gastos de tratamiento psicológico.

Relatan que, en fecha 16.03.2007, a las 13.15 horas aproximadamente, Adrián Alejandro A. (cónyuge de la coactora A. B. G. y progenitor de los restantes coactores) era transportado en la motocicleta Yamaha dominio 075 CGU, conducida por el codemandado Gabriel Marcelo L., por Av. Costanera con dirección al norte.

Traspuesta la intersección con calle Nansen, en forma súbita se interpuso en la línea de circulación del birrodado el automóvil Chevrolet Astra dominio DIP 127 que, al mando de la codemandada L. M., se incorporó al tránsito desde la colectora, violando el deber de ceder el paso.

En tales circunstancias, el codemandado conductor de la motocicleta no pudo evitar embestir al automóvil en el lateral trasero izquierdo, lo que motivó que Adrián Alejandro A. fuera despedido, impactando en el automóvil, y falleciendo en el acto.

Atribuyen responsabilidad en función de lo previsto por los arts.1109 y 1113, CC.

Peticionan citación en garantía de Segurometal Cooperativa de Seguros Limitada y Liberty Seguros Argentina S.A.

Fundan su derecho y ofrecen pruebas.

1.2. Citadas y emplazadas las partes demandadas (fs. 23), a fs. 26 y ss. comparece y contesta demanda Segurometal Cooperativa de Seguros Limitada, efectuando negativa puntual de los hechos afirmados por los actores en el escrito inicial, y acatando la citación en garantía que le fuera promovida.

Reconoce la ocurrencia del hecho dañoso, así como las circunstancias de personas, tiempo y lugar, controvirtiendo la legitimación activa de los accionantes.

Esgrime la configuración de culpa del codemandado Gabriel Marcelo L., fundándola en que la codemandada L. M. circulaba por la Avenida Costanera y no por la colectora, y que fue impactada en la parte trasera por la motocicleta que se desplazaba a excesiva velocidad y sin dominio sobre su conducido.

Invoca la culpa de la víctima, toda vez que no portaba casco protector, refiriendo su gravitación causal.

Ofrece pruebas.

1.3. A fs. 67 y ss. comparece y contesta demanda Liberty Seguros Argentina S.A., efectivizando negativa de estilo y acatando la citación en garantía que le fuera promovida.

Reconoce la ocurrencia del hecho dañoso, así como las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Aduce culpa de la codemandada L. M., habida cuenta que se incorporó al tránsito desde una colectora, infringiendo la señalización que mandaba ceder el paso a los que circulaban por la arteria a la que ingresaba.

Remarca la culpa de la víctima por no utilizar casco protector.

Asume que, por tratarse de un caso de transporte benévolo, las indemnizaciones que eventualmente corresponda ordenar, deben ser morigeradas, por razones de equidad.

Ofrece pruebas.

1.4. A fs. 84 y vta. comparece la codemandada L. M., adhiriendo al responde producido por su aseguradora y reseñado en el punto 1.2 de los presentes vistos.

1.5. A fs. 88 y ss.comparece y contesta demanda el coaccionado Gabriel Marcelo L., con negativa puntual de los hechos afirmados por la contraria en su escrito inicial.

Reconoce la ocurrencia del hecho dañoso, así como las circunstancias de personas, tiempo y lugar, controvirtiendo la legitimación activa de los accionantes.

Reitera, en lo sustancial, las defensas esgrimidas por su aseguradora, en el responde que fuera reseñado al punto 1.3 de los presentes vistos.

Ofrece pruebas.

1.6. Notificado el Defensor General (fs. 109), y proveídas las pruebas (fs. 115), constan como producidas en autos las siguientes: a) periciales: mecánica (fs. 154 y ss., ampliada a fs. 255), y psicológica (fs. 179 y ss.); b) informativas: Liberty Seguros Argentina S.A. (fs. 197 y ss.), y Municipalidad de Rosario (fs. 221 y ss.); c) testimoniales: Carlos Julio Moyano (fs. 253 y vta.), y Martín César Moyano (fs. 254); y d) absoluciones de posiciones: del codemandado Gabriel Marcelo L. (fs. 258), y de la codemandada L. M. (fs. 261).

2. Del Expte. Nro. 333/2009 surge lo siguiente.

2.1. A fs. 2 y ss., Celustiano A. y Marcela Z., promueven demanda de indemnización de daños y perjuicios contra L. M. y Gabriel Marcelo L., tendente a la percepción de los siguientes rubros: daño moral; y daño psicológico.

Relatan análogas circunstancias fácticas a las referidas en el punto 1.1 de los presentes vistos, refiriendo que son los progenitores del fallecido Adrián Alejandro A.

Atribuyen responsabilidad en función de lo previsto por los arts. 1109 y 1113, CC.

Peticionan citación en garantía de Segurometal Cooperativa de Seguros Limitada y Liberty Seguros Argentina S.A.

Fundan su derecho y ofrecen pruebas.

2.2. Citadas y emplazadas las partes demandadas (fs. 18), a fs. 52 y ss. comparece y contesta demanda Liberty Seguros Argentina S.A., reiterando los extremos vertidos en el responde reseñado en el punto 1.3 de los presentes vistos.

Ofrece pruebas.

2.3. A fs. 74 y ss. comparecen y responden demanda Segurometal Cooperativa de Seguros Limitada y la coaccionada L.M., reiterando los conceptos desarrollados en la contestación de demanda reseñada en el punto 1.2 de los presentes vistos.

Ofrecen pruebas.

2.4. A fs. 79 y ss. comparece y contesta demanda el codemandado Gabriel Marcelo L., reiterando los extremos vertidos en el responde reseñado en los puntos 1.5 y 2.2 de los presentes vistos.

Ofrece pruebas.

2.5. Proveídas las pruebas (fs. 94 y vta.), constan como producidas en autos las siguientes: a) periciales: mecánica (fs. 129 y ss.), psicológica (fs. 144 y ss.), médica (fs. 221 y ss.), y contable (fs. 259 y ss., observada a fs. 304 y ss., con respuesta a fs. 307 y ss.); b) informativas: Registro Nacional de la Propiedad del Automotor (fs. 148 y ss., y fs. 151 y ss.), Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la Cuarta Nominación de Rosario (fs. 156), Municipalidad de Rosario (fs. 157 y ss., y fs. 211 y ss.); y c) instrumental: los caratulados "L., Gabriel Marcelo s. Homicidio culposo. Víctima: A., Adrián Alejandro", Sumario Nro. 1687/2010, que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la Cuarta Nominación de Rosario.

3. Designada la audiencia a los fines del art. 555, CPCC (fs. 231 y 263, Expte. Nro. 54/2009), habida la misma (según dan cuenta las actas de fs. 253 y ss., y 264, ídem), y notificado el Defensor General (fs. 261 vta., ídem), quedan los presentes en estado de emitir pronunciamiento definitivo.

Y CONSIDERANDO:

1. Cabe indicar, como previo al análisis de los hechos expuestos por los actores, las circunstancias procesales habidas en el proceso penal (Sumario Nro. 1687/2010).

1.1. En cuanto a la codemandada L. M., se dispuso su sobreseimiento en función de lo previsto por el art. 356, inc. 2°, Código Procesal Penal (Resolución Nro. 4089, de fecha 03.11.2009, obrante a fs.401 y ss.).

Ahora bien, tratándose de sobreseimiento por vencimiento de plazo, este órgano jurisdiccional civil se encuentra en condiciones de evaluar la responsabilidad civil de la hoy coaccionada, toda vez que no se basó la decisión penal ni en la inexistencia del hecho ni en la falta de autoría -nótese que las partes son coincidentes en aseverar que el hecho existió y admiten la intervención de los dos codemandados- (arg. a contrario, art. 1103, CC), debiendo tenerse en cuenta la distinta naturaleza de las responsabilidades penal y civil.

1.2. En lo que respecta al coaccionado Gabriel Marcelo L., en sede penal fue condenado como autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo (Sentencia Nro. 7958, de fecha 25.10.2012, obrante a fs. 541 y ss.; Acuerdo Nro. 211, de fecha 20.05.2013, obrante a fs. 566 y ss.).

Tal decisión firme permite al Tribunal Civil examinar su responsabilidad civil, en función del texto del art. 1102, CC.

2. En autos cuestionaron las accionadas la legitimación activa de los actores.

Acerca de los coactores A. B. G., Guillermina Leandra A., Julián Agustín A. y Delfina A., se acompañó copia auténtica de la Resolución Nro. 3100, de fecha 05.12.2007, por la cual el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Decimosegunda Nominación de Rosario, los declaró herederos de Adrián Alejandro A., en su acreditado carácter de esposa e hijos (esto último también surge de las partidas de nacimiento que, en copia auténtica, fueron acompañadas a fs. 110 y ss.).

Y sobre la de los coaccionantes Celustiano A. y Marcela Z., debe destacarse que en autos se hallan agregadas copias auténticas de las partidas de nacimiento (fs. 247) y defunción (fs. 246) de Adrián Alejandro A., de las que se extrae que sus progenitores son los citados coactores.

3. De la prueba rendida en autos, que se evaluará bajo la perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba (arg. art.145, CPCC; cf. C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re "MEDINA, Santa Teresa c. Techint S.A. -Daños y Perjuicios- s. Recurso de Inconstitucionalidad", en A. y S., tomo 105, págs. 207/212), surge lo siguiente.

3.1. El codemanda do Gabriel Marcelo L. narró ante la jurisdicción represiva que "Eran las 13.15 horas aproximadamente del día 16 de marzo de este año, yo venía circulando por Bv. Avellaneda de sur a norte en la moto (.) Yamaha 1000 y llevaba como acompañante a A.; yo venía a velocidad normal. Al llegar al sector del acuario me detuve en el semáforo, ya que estaba en rojo, a la par mía había varios autos detenidos y al dar luz verde avancé por el carril derecho, yendo bien por la derecha, no habiendo vehículo alguno circulando delante mío yo seleccioné el carril izquierdo y me desplazaba a un metro aproximadamente del cantero central; llegué a la intersección con calle Nansen que tenía cuando yo me acerqué la onda verde; adelante mío no había ningún vehículo circulando pero cuando traspaso la calle Nansen yo que seguía circulando por el carril izquierdo, como dije, a no más de un metro de distancia y fue cuando apareció el Chevrolet Marca Astra interponiéndose en mi marcha sobre el carril izquierdo, como si saliera de la colectora o rotonda que descarga en la Avenida, yo en ese momento al aparecerme de repente el vehículo intenté frenar, hice una maniobra como para esquivarlo pero no obstante lo impacté en la parte lateral trasera izquierda del vehículo que conducía esta mujer M. El vehículo de ésta ingresó a mi carril de circulación imprevistamente. (.) Adrián A. subió voluntariamente a mi moto y al ser un día caluroso ni él ni yo llevábamos el casco protector lo que habría evitado el golpe que tuvo en la cabeza (.)" (fs. 138 vta. y ss., Sumario penal).

A su turno, aseveró la codemandada L.M., en su declaración ante el órgano penal, que "ese día iba circulando por el carril central hacia el norte, por la Costanera; conducía a una velocidad escasa, porque en esa zona más de sesenta kilómetros / hora no se puede ir, y aparte más adelante hay una curva muy peligrosa; en eso sentí un impacto trasero e inmediatamente y prácticamente en el mismo acto, vi a un hombre que caía adelante de mi auto, cayendo a diez metros aproximadamente de mi vehículo, adelante mío, y sobre el pavimento, "volando". El cuerpo del hombre no tocó a mi auto -al menos en la parte de adelante- atrás no vi nada; es como si hubiera "volado" por arriba del techo del auto; es decir, yo sentí una explosión, un impacto e inmediatamente este hombre que "volaba por el aire", cayendo, como ya dije, varios metros adelante de mi conducido. Yo al ver lo sucedido inmediatamente frené, puse los guiños y me fui al carril derecho, adelantándome del lugar donde estaba el accidentado, con la intención de bajarme del coche y poder socorrerlo. Yo esa moto no sé por dónde apareció, lo hizo de la nada; es ir conduciendo mi auto normalmente, sentir una explosión inesperada y ver lo que ya relaté (.) yo al momento del accidente circulaba normalmente por el carril central, tranquila y sin ningún obstáculo (.)" (fs. 127 vta. y ss., Sumario penal).

3.2. Tratándose de dos dinámicas siniestrales diversas, debe indagarse sobre las probanzas rendidas.

3.2.1. Avalando claramente la versión del codemandado Gabriel Marcelo L., contamos con el testimonio de Roque Acosta, quien puntualizó que "Yo trabajo como comerciante; soy vendedor de pescado en esa zona; si bien no vivo en el lugar, desde hace trece años a la fecha frecuento todos los días esa zona; se puede decir que vivo allí, dado que estoy casi todos los días desde las siete de la mañA. a las 21 horas, aun en días feriados.Yo en esa zona pesco y vendo pescado. Es mi trabajo, como dije, desde los últimos trece años (.) fue un viernes 16 de marzo de este año, cerca de las 13 horas (.). Vi todo lo sucedido aproximadamente entre cuarenta a cincuenta metros. Yo estaba sentado cuando vi cómo sucedió todo (.). Yo estaba sentado en la construcción que se denomina "Cooperativa de Pescadores" (.), cruzado hacia mi derecha presencié cinco coches que estaban esperando, parados, dado que tenían luz roja; más adelante (.) estaba estacionado un colectivo esperando que pase el tránsito para incorporarse al carril rápido; el colectivo esperaba porque hay en el lugar un cartel que dice "Ceda el paso" y el tránsito era bastante intenso (.). Por delante mío pasó una mujer conduciendo un auto a excesiva velocidad por la rotonda, esquivó el colectivo e invadió el carril rápido y allí se produjo el accidente (.) la moto se encuentra de repente con el auto que invadió el carril rápido, sin

ninguna posibilidad de maniobrar, es decir, estando la moto con luz verde con todo el tránsito de repente apareció esta mujer con su auto invadiendo el carril de la moto produciendo de esta manera el accidente. La mujer al esquivar el colectivo invadió medio carril, aproximadamente, de la vía rápida; ella tenía que haber respetado el cartel de "Ceda el paso", como lo estaba respetando el colectivero, no lo hizo, por eso se produjo el fatal accidente. De mi punto de vista la única culpable es la mujer que invadió el carril imprudentemente (.). La moto llevaba la velocidad del tránsito, calculo entre cincuenta o sesenta kilómetros aproximadamente; el auto habrá ido por esa o a más velocidad, pero conste que iba por la rotonda (.). [El choque se produjo] a un costadito del auto, atrás; chocó la moto al auto.Vi rodar al acompañante del conductor de la moto (.). Apenas ingresó la mujer al carril rápido y queriendo enderezar el auto que conducía allí, la chocó la moto sin ninguna posibilidad de maniobra (.). Yo estaba veinte metros en línea recta desde mi visión a la vía rápida (.)" (fs. 144 y ss., Sumario penal).

En oportunidad de la reconstrucción del hecho, se estableció que la distancia entre el puesto en el que se encontraba Roque Acosta y la Av. de la Costa, era de 40 metros (fs. 233, Sumario penal).

En análogo sentido, el testigo Martín César Moyano refirió que "Ese día entre las 13 y las 14 horas aproximadamente, salía del negocio donde trabajo y me dirigía hacia mi casa junto con mi papá, conducía el auto mi padre, Carlos Julio Moyano (.) íbamos por la colectora paralela a la calle de la costa, esperando el giro para la calle Nansen. Estábamos parados esperando el semáforo (.) yo estaba mirando y veo un colectivo que estaba parado cediendo el paso (.) [a la altura del cartel] ordenando ceder el paso a los que venían por la colectora, por eso el colectivo estaba esperando, detrás del mismo veo un auto y se abre para pasar al colectivo y salir a calle de la costa, vi que lo pasó al colectivo y después no vi más nada, pero sentí inmediatamente después el impacto. Bajamos con mi padre corriendo para ver lo que había pasado y observamos el impacto de una moto con el vehículo que salía de la colectora. Yo sólo escuché el impacto no vi el choque (.). [La moto] venía por Av. de la Costa, vi pasar la moto antes de escuchar el impacto. (.) [El auto] no respetó el cartel de ceder el paso (.)" (fs.148 y vta., Sumario penal).

En sede civil puntualizó que "estaba sobre una curvita para acceder calle Nansen, el auto estaba atrás del colectivo, luego lo habrá pasado, el colectivo estaba detenido, yo estaba parado en diagonal al auto, luego pasa la moto y escuché el golpe, había autos adelante cuando escuché el impacto, vi que era el auto que estaba atrás del colectivo, el auto iba por la dársena (.) creo que el vehículo era un Chevrolet, no recuerdo color, el auto recibió el impacto en la parte de atrás, no recuerdo bien en qué parte de atrás, la persona que manejaba el auto era una señora rubia, ella se bajó a mirar el auto" (fs. 254).

Apoyando la referida versión, puntualizó el testigo Carlos Julio Moyano que "Venía conduciendo mi auto después de haber salido de mi lugar de trabajo ubicado en calle San Juan 4377. Venía por la Av. de la Costa, llevaba de acompañante a mi hijo Martín, entro en la dársena, estaba toda completa porque eran entre las 13.30 y 14 horas, esperando doblar para agarrar Nansen hacia el oeste. Cuando paro porque estaba esperando el semáforo, en ese momento veo que viene una moto grande por Av. de la Costa hacia el norte. Vi parado un colectivo que estaba dando paso por la colectora, atrás había un auto gris. El auto sale detrás del colectivo, yo veo la moto que viene y como soy muy observador vi la reacción del auto de salir justo en el momento que el colectivo estaba dando paso. Siento el impacto, y bajo para ver lo que había pasado, vi que la conductora del auto sólo se preocupaba porque la habían chocado. La conductora del auto, tras salir detrás del colectivo, se había metido en la avenida.A mi entender ella salió abriéndose mucho, cosa que yo presumo, no lo vi, dado que me tapaba un arbusto y había muchos autos, estaba llena la dársena (.). La mujer salió de la colectora (.) allí hay un cartel que dice ceda el paso y se metió de repente en la Av. de la Costa, saliendo como ya expuse detrás del colectivo. El auto quedó parado prácticamente en la mitad de la calle y la moto quedó tirada de la mitad de la calle hacia afuera (.)" (fs. 149 y vta., Sumario penal).

En sede civil remarcó que "estaba parado para doblar por Nansen, yo alcanzo a ver la parte de atrás del coche, veo venir a la moto, luego la pierdo, veo que el auto sale despacio, y siento el impacto, yo me meto en la dársena para ir al shopping, el auto se incorpora por Nansen, yo no

vi el accidente, me tapaba un arbusto, veo la moto venir y el auto que sale despacio, saliendo de la dársena, luego pierdo el auto por un arrbusto que hay, y siento el impacto, yo primero vi la moto (.)" (fs. 253 y vta.).

En nada obsta al contenido de las declaraciones precedentemente analizadas, que son plenamente coincidentes en afirmar la existencia de un ómnibus en la dársena, el resultado de la informativa cursada a la Municipalidad de Rosario, que dio cuenta que ninguna línea de transporte urbano tenía por normativa el recorrido con giro hacia la izquierda por calle Nansen (fs. 321, Sumario penal).

Ello así, toda vez que: a) los testigos no pre cisaron que se tratare de un ómnibus afectado al servicio público de pasajeros; b) nada impide que se tratare de un ómnibus fuera de servicio; c) nada impide que se tratare de un ómnibus que hubiera variado su recorrido por algún evento incidental no informado al ente municipal.

3.2.2. Los restantes dos testimonios, inicialmente parecerían otorgar sustento a la versión de la codemandada L.M., mas a poco que se meritúan, puede apreciarse con evidencia que ello no es así.

En efecto, Guillermo Ramón Valdez declaró ante la preventora que "en el día de la fecha siendo aproximadamente las 13.15 horas, yo venía junto a mi mujer la llamada Patricia Benito y nos dirigíamos a nuestra casa, haciéndolo por la Avenida Frondizi de sur a norte, en mi automóvil VW Golf, y a la altura del inicio de las piletas del complejo del Parque Alem, en ese momento veo que por mi lado derecho me sobrepasa una moto azul en la cual iban dos masculinos mayores de edad, a una gran velocidad, por lo que me llama la atención, sigo conduciendo y veo que la moto me había sacado una distancia de por lo menos 100 metros y cuando la moto pasa el segundo semáforo ya era la Avenida de la Costa, veo que ésta maniobra desde el carril derecho hacia el carril izquierdo, esta maniobra la hizo en una distancia de 90 metros aproximadamente, también había un vehículo Chevrolet de color gris más adelante mío, casi a la misma distancia que la moto, en ese momento me fijo en el semáforo el cual nos daba luz verde para los que circulaban de sur a norte y cuando regreso la vista hacia adelante veo que la moto empieza a rodar y se despega unos centímetros del suelo, mientras que el acompañante de la moto pasa por encima del Chevrolet y el conductor rodaba en la capa asfáltica. El tránsito se detiene en el semáforo y yo paso el semáforo y me detengo para ayudar (.). [Preguntado si vio el momento del impacto, responde] No señor, en ese instante miré el semáforo (.). El vehículo Chevrolet venía por el carril del medio (.) Yo venía a unos 60 kilómetros por hora y la moto creo yo que al doble de mi velocidad" (fs.40 y vta., Sumario penal; el resaltado que precede y los efectuados en lo sucesivo, nos pertenecen).

Sin embargo, en sede penal agregó que "yo iba a sesenta kilómetros por hora y la moto me pasó dejándome a gran distancia. Me pasó por donde están las piletas del parque Alem; después vienen dos semáforos, el accidente ocurrió después del segundo semáforo y yo vi el accidente antes de poder haber pasado el primer semáforo, entre un semáforo y otro debe haber no menos de cincuenta metros y a mí me faltaban como veinte metros para llegar al primer semáforo todavía (.). Yo cuando veo el accidente producirse el auto se encontraba en el carril del medio -hay tres carriles- es decir, estaba en el carril central. Lo que no puedo precisar es de dónde salió el auto, eso no lo vi, yo vi el momento inmediato posterior al golpe, dado que yo vengo mirando el semáforo, cuando bajé la vista vi algo negro "volar", que después me doy cuenta que era el cuerpo de uno de los muchachos de la moto y vi rodar la moto y al muchacho que manejaba, todo al mismo tiempo. De todas maneras, la velocidad de la moto era muy rápida (.)" (fs. 141 y vta., Sumario penal).

En oportunidad de la reconstrucción del hecho, el testigo afirmó que "Anteriormente, no vi el Astra, sí venía observando la moto" (fs. 233 vta.), y se estableció que la distancia entre el automóvil conducido por el testigo y el de la codemandada L. M., era de 133,40 metros (fs.233 vta., Sumario penal).

En suma, el testigo, que se encontraba a significativa mayor distancia que los evaluados precedentemente, afirmó ambiguamente que la motocicleta lo pasó y que el Astra se

encontraba delante, pero sin poder confirmar de dónde es que provenía (Avenida de la Costa o dársena de giro).

Adicionalmente, si el automóvil del testigo estaba en el semáforo de Nansen, el Astra se encontraba delante, y la motocicleta pasó al automóvil del testigo a tanta velocidad como refiere, el único modo en el que cabría por hipótesis compatibilizar esta versión con la de la codemandada L. M., es que ésta iba por el carril central a mayor velocidad que la motocicleta (toda vez que el impacto del birrodado fue sobre la parte trasera del automóvil), extremo que no fue afirmado por ninguna de las partes y no encuentra asidero en ninguna de las testimoniales analizadas.

En análogo sentido, Patricia Teresa Benito inicialmente aseveró que "en el día de la fecha siendo aproximadamente las 13.15 horas, yo venía acompañando a mi marido el llamado Guillermo Valdez y nos dirigíamos a nuestra casa, haciéndolo por la Avenida Frondizi de sur a norte, en mi automóvil VW Golf, y cuando empiezan las piletas del complejo del Parque Alem, en ese momento veo que por mi lado nos sobrepasa una moto azul de gran cilindrada con dos jóvenes, a una gran velocidad, por lo que me llama la atención, y veo que la moto nos sacaba una distancia de por lo menos 110 metros y cuando la moto pasa el segundo semáforo ya era la Avenida de la Costa, veo que ésta maniobra desde el carril este hacia el carril oeste, esta maniobra la hizo en una distancia de 90 metros aproximadamente, también había un vehículo Chevrolet de color gris más adelante mío, que iba por el carril del medio, como el semáforo nos daba luz verde para los que circulaban de sur a norte y cuando veo que la moto empieza a rodar yse despega del pavimento, mientras que uno que iba en la moto pasa por encima del Chevrolet y el otro rodaba en el piso. El tránsito se detiene en el semáforo y mi marido pasa el semáforo y se detiene para ayudar (.). [Preguntada si vio el momento del impacto, responde] No señor. (.) El vehículo Chevrolet venía por el carril del medio circulando normalmente. [La motocicleta] yo creo que venía al doble [de la velocidad nuestra]" (fs. 41 y vta., Sumario penal).

Con posterioridad también modificó su deposición, refiriendo que "La moto iba a pasar al coche (.) a mi entender la moto tocó el costado del auto y allí se produce todo este accidente, si no lo hubiera tocado -y lo debe haber hecho apenas- no hubiera sucedido esta muerte; incluso ninguno de los que iban en la moto tenían los cascos puestos (.). Veníamos de cinco cuadras atrás e incluso puedo decir que antes, nosotros conduciendo y al lado nuestro la moto esta, que nos pasó; esto lo recuerdo bien porque la moto era muy llamativa, muy atractiva, muy linda, comentamos con mi esposo que conducía el auto "mirá qué moto", una cosa por el estilo; como dije, nos pasó a nosotros, de repente la moto y adelante nuestro como dije aproximadamente sesenta metros o más nos terminó llevando de distancia; vimos a esa distancia como se produce un roce en el coche que iba por la calle; este coche iba normalmente (.). Yo vi al auto cuando estaba andando adelante mío, en el momento del accidente; vi justo el choque, para mí el auto salió cuando tuvo luz verde que le dio el semáforo que está anteriormente al lugar del choque, pero esto último no lo puedo precisar absolutamente (.)" (fs. 140 y vta., Sumario penal).

Y si con lo anterior no bastara para desmerecer el testimonio (que sí basta), en ocasión de la reconstrucción del hecho, aseveró que "no recuerdo ver circular el Astra adelante nuestro" (fs.234, Sumario penal).

En suma, le caben a este testimonio análogas consideraciones que las referenciadas para el anteriormente merituado.

3.2.3. En síntesis, de los cinco testigos que depusieron en autos, tres -que se encontraban más cerca del lugar del hecho- sostienen la versión del codemandado Gabriel Marcelo L., mientras que dos -que se encontraban significativamente más lejos del lugar del hecho- comenzaron por controvertirla para luego desdecirse y afirmar que no pudieron apreciar el lugar desde donde provenía el vehículo de la coaccionada L. M.

De ello no puede sino extraerse que las probanzas subjetivas rendidas conducen a este Tribunal a entender que la codemandada L. M. ingresó a la Avenida de la Costa desde la dársena de giro.

3.2.4. Las probanzas de índole objetiva no logran conmover esta última aseveración.

En efecto, cuenta este órgano jurisdiccional con dos periciales mecánicas, rendidas una en sede penal y otra en sede civil, que serán seguidamente analizadas, teniendo presente que el art. 199, CPCC, reserva al Juez la facultad de evaluar el mérito probatorio pericial, al señalar que no está obligado a seguir el dictamen y deberá apreciarlo según su criterio.

Huelga decirlo, la facultad recién mencionada no significa que ésta se inscriba en la libre convicción sino que debe ceñirse a las reglas de la sA. crítica (C.S.J.P.S.Fe, "NOGALÓ, José c. Swift Armour", en A. y S., tomo 103, pág.241).

Para que la ponderación del sentenciante no devenga arbitraria, entre otras pautas, señaló el máximo Tribunal local que "debe atenerse a las conclusiones fundadas de los peritos, aunque examinando la motivación, pues el juez abdicaría de su facultad de juzgar en caso contrario". También se aludió allí a las reflexiones de Lino Palacio, conforme las cuales el apartamiento "no necesita apoyarse en consideraciones de orden técnico, debe fundarse en un análisis crítico de las opiniones del perito, confrontándolas con los restantes elementos de juicio obrantes en el proceso".

Queda claro, entonces, que el juzgador puede, pero sólo a condición de emitir un juicio fundado, apartarse de las conclusiones del experto, las que no son vinculantes por sí mismas sino en la medida en que estén motivadas científicamente y no colisionen con el resto de los elementos de convicción de la causa.

3.2.4.1. La pericial rendida en sede penal (fs. 330 y ss., Sumario penal), dedica 16 fojas (desde la 333 hasta la 348) en relevar los elementos en los cuales los expertos se basaron para arribar a sus conclusiones. Tal material es el que se encuentra glosado con anterioridad en el Sumario penal, y es el que los suscriptos tenemos a la vista.

Sobre esa base, concluyeron los peritos que la mecánica más probable del accidente es la siguiente: "Móvil Nro. 1 (moto marca Yamaha 1000 c.c.), circulaba por la Avenida de la Costa y con sentido sur norte, a una velocidad calculada no inferior a los 50 kilómetros por hora. Móvil Nro. 2 (automóvil marca Chevrolet, modelo Astra, dominio colocado DIP 127), circulaba por la Avenida de la Costa, con dirección y sentido sur norte. En las condiciones antes descriptas, ambos móviles ingresan a la zona de conflicto donde por diferencia de velocidades de circulación, el móvil Nro. 1 impacta con su lateral derecho, sector manillar (manopla y freno) y carenado anterior, mismo lado, en la parte posterior tercio izquierdo del móvil Nro.2, formando de esta manera la colisión por alcance (.)" (punto a, fs. 357 y ss.).

La cuestión del embestimiento halla asidero en los exámenes mecánicos de los vehículos intervinientes en el siniestro, que constataron que la motocicleta Yamaha presentó "Faro delantero roto. (.) Impacto frontal derecho. Presenta punta de guardabarros delantero quebrada, mascarín quebrado y desprendido, cachas laterales lado izquierdo quebradas con raspones, cachas lado derecho quebradas, manillar lado izquierdo de manubrio doblado, espejos retrovisores quebrados y desprendidos, salida de escape lado derecho raspado leve, tablero roto y desprendido" (fs. 72, Sumario penal), mientras que el Chevrolet Astra dominio DIP 127 evidenció "Faro trasero izquierdo roto. (.) Impacto ángulo trasero izquierdo. Presenta paragolpes trasero ángulo izquierdo quebrado con marcas de caucho, punta trasera de guardabarros trasero izquierdo arrugada con saltamiento de pintura, frente de tapa baúl lado izquierdo abollada leve, luneta estallada" (fs. 71, Sumario penal), con lo cual coincide la pericial rendida en sede civil (punto 7, fs. 156 vta., Expte. Nro. 54/2009).

Mas, excepción hecha de este punto, la calificación de "más probable" de la dinámica propuesta, no se condice científicamente con las restantes probanzas rendidas.

Nótese que continúan los expertos diciendo que "La causa basal del accidente es la diferencia de velocidades de circulación entre los móviles intervinientes. (.) La moto marca Yamaha no lleva la distancia razonable y prudente necesaria para evitar cualquier tipo de maniobra previa a la colisión (.) queda más que claro que las marcas [relevadas en la inspección ocular]

pertenecen al motovehículo y se pueden y deben ser atribuidas en forma objetiva al rodado conducido por el Sr. Gabriel L." (fs. 360 y ss., Sumario penal).

Sin embargo, de una mera compulsa de la inspección ocular (fs. 2 y vta., Sumario penal), con los croquis de fs. 3, 106 y 359 (confeccionado este último por los mismos peritos que evacuaron la experticia, y aludidos todos por ellos), y las fotografías de fs.354, surge claramente que todos esos elementos ubican la zona de impacto con posterioridad a la dársena de giro.

Ello es razonable, habida cuenta que se encontraron rezagos materiales a 33 metros de la intersección con calle Nansen (fs. 3, Sumario penal), lo cual permite situar la zona de impacto al norte de la dársena (cf. IRURETA, Víctor A.; "Accidentología vial y pericia", Buenos Aires, La Rocca, 1996, págs. 38 y ss.), y la propia codemandada L. M., en oportunidad de la reconstrucción del hecho, ubicó el lugar del siniestro a 39,60 metros de la intersección con calle Nansen (fs. 234 vta., Sumario penal).

Entonces, si la zona de impacto fue al norte de la dársena, y no existe otro elemento para aseverar certeramente de dónde provenía el automóvil Chevrolet Astra, contando con dos posibilidades, una de las cuales coincide con la versión mayoritaria de las testimoniales (que provenía de la dársena de giro) y otra sin apoyatura en ninguna prueba testimonial o planimétrica (que provenía de la Avenida de la Costa), no comprende este órgano jurisdiccional en qué se basó la pericia rendida en sede penal para concluir que la segunda sería la "más probable". Y decimos no comprender, porque los peritos tampoco dedicaron el más mínimo esfuerzo a explicar el basamento científico -si existiere- de su endeble afirmación.

Pero si como con lo evaluado precedentemente no alcanzara, los auxiliares inexplicablemente modificaron, en ocasión de sus aclaraciones, sin que existiera ningún nuevo elemento (subjetivo u objetivo) incorporado a la causa y remitiendo a los fundamentos de la pericia original (fs. 387, Sumario penal), la calificación de "dinámica más probable", por la de "dinámica certera".

Efectivamente, concluyeron ahora que "Teniendo en cuenta las versiones de los testigos mencionados en el presente interrogante, la zona de conflicto y demás elementos; NO RESULTA POSIBLE que el rodado dirigido por L. M. haya provocado la colisión por invasión desde la colectora" (punto a, fs.388).

Los testigos, como se merituó precedentemente, afirmaron en su mayoría (tres) que el Chevrolet provino de la dársena de giro, y en su minoría (dos) que no podían afirmar de dónde provino. La zona de conflicto está situada al norte de la dársena de giro, según la ubicaron los propios peritos (fs. 359, Sumario penal). Los "demás elementos" a los que se alude no han podido ser conjeturados siquiera por este Tribunal. De ello no puede sino extraerse que la afirmación precedentemente transcripta, no es más que un dogma incorporado infundadamente por los peritos a la causa.

Siguieron diciendo que "Teniendo en cuenta los elementos objetivos acreditados en la causa, NO SE PUEDEN CONSIDERAR ni atribuir una causa basal o causa concurrente a una invasión proveniente de la colectora, tomando los elementos subjetivos que aportan las declaraciones mencionadas" (fs. 389, Sumario penal), que "Atento a lo expresado en el Informe Pericial, NO ES POSIBLE que el vehículo conducido por L. M. haya ingresado intempestivamente desde la colectora, ya que a través de la Inspección Ocular realizada se pudo constatar en forma fehaciente e inequívoca, una zona de contacto que no es compatible con la maniobra de invasión" (fs. 390, Sumario penal), y que "NO EXISTIÓ UNA APARICIÓN SORPRESIVA DEL AUTOMÓVIL DESDE LA COLECTORA, el vehículo automotor circulaba sin lugar a dudas por el carril central de la Avenida de la Costa, y esto está demostrado y analizado con los elementos de interés de la causa, más los rastros encontrados el día de la inspección ocular realizada en presencia de los abogados defensores que participaron y que tienen relación directa con la causa" (fs.391, Sumario penal).

De la lectura de la pericial y sus aclaraciones, parecería que los peritos utilizaron como base actuaciones distintas a las que se agregaron a la presente causa.

No otra conclusión es posible, desde que ni los elementos objetivos (croquis, planimetrías, inspección ocular, ubicación -por parte de los expertos- de la zona de contacto, y resultados de la reconstrucción del hecho), ni los subjetivos (las cinco declaraciones analizadas previamente), permiten aseverar que la "dinámica más probable" (muchísimo menos, la "dinámica certera") es la que propuso la codemandada L. M., a no ser que se utilice el recurso a afirmaciones meramente dogmáticas.

3.2.4.2. En sede civil también se produjo pericial mecánica, la cual concluyó en sentido diverso a la anteriormente detallada.

Liminarmente se aclara que, como puede apreciarse, los croquis elaborados por el perito en sede civil (fs. 145 y 146, Expte. Nro. 54/2009; fs. 120 y 121, Expte. Nro. 333/2009) coinciden plenamente con los del Sumario penal, en cuanto ubican la zona del impacto al norte de la dársena de giro.

En función de ello, el experto concluyó que existen dos dinámicas siniestrales.

La primera, que "La motocicleta Yamaha 1000, dominio 075 CGV, se desplazaba (.) por la Av. de la Costa (.), en la ciudad de Rosario, Departamento Rosario, Provincia de Santa Fe, con sentido de circulación de sur a norte; y el automóvil Chevrolet Astra, dominio DIP 127, (.) quien circulaba por el ramal de enlace (.), desde el sureste al noroeste, ingresa a la Avenida y se ubica en el carril de circulación por el cual avanzaba la motocicleta, cuyo conductor no pudo evitar la colisión entre la parte frontal derecha (.) contra el lateral trasero izquierdo del automóvil (.)" (punto 1, fs. 154 vta.).

La segunda, que "La motocicleta Yamaha 1000, dominio 075 CGV, se desplazaba (.) por la Av.de la Costa (.), en la ciudad de Rosario, Departamento Rosario, Provincia de Santa Fe, con sentido de circulación de sur a norte; y el automóvil Chevrolet Astra, dominio DIP 127, (.) circulaba por la misma Avenida, en el carril central, con el mismo sentido de circulación y delante de la motocicleta. El motociclista realiza una maniobra de deszplazamiento hacia su izquierda no pudiendo evitar la colisión entre la parte frontal derecha (.) contra el lateral trasero izquierdo del automóvil (.)" (punto 2, fs. 154 vta.).

Advierte el perito que "Las diferencias de las probables mecánicas del accidente radican en las declaraciones testimoniales; en el primer caso manifestada por el relato de padre e hijo que a bordo de su automóvil se encontraban detenidos (.) en la calle Nansen (.) antes de la intersección con la Avenida esperando que el semáforo les habilitara el paso y la de un pescador ubicado sobre el espacio verde (.). El segundo caso por la declaración del matrimonio quienes se desplazaban con su automóvil por la Avenida (.) en la misma dirección y detrás de los rodados protagonistas del accidente (.). Las no coincidencias son fundamentalmente por las trayectorias previas al choque de ambos móviles. Este perito, en base a la información objetiva disponible en autos no posee elementos como para establecer indubitablemente la mecánica del siniestro; solamente se puede establecer en base a dicha información objetiva que la motocicleta circulaba a mayor velocidad que el automóvil y resulta el vehículo embistente en el hecho que ha motivado los presente s autos" (fs. 155).

Mas, como se merituó precedentemente (punto 3.2.2 de los presentes considerandos), los testigos Guillermo Ramón Valdez y Patricia Teresa Benito modificaron su inicial adhesión a la versión aquí postulada por la codemandada L.M., aseverando que no se encontraban en condiciones de afirmar si la mencionada se encontraba transitando, con anterioridad al siniestro, por Avenida de la Costa o por la dársena de giro de calle Nansen.

Es por ello que, sustrayendo del análisis las iniciales deposiciones de los testigos indicados, en razón de su rectificación posterior, este Tribunal se persuade de que la dinámica siniestral fue la que postuló el codemandado Gabriel Marcelo L., avalada por tres testimonios y no desmentida por los restantes dos testimonios ni por los elementos de carácter objetivo que se detallaron precedentemente.

A más abundar, debe destacarse que el perito mecánico amplió su dictamen, puntualizando que "no hay duda cómo la moto impacta al vehículo, lo que difiere es la posición, puede ser que la moto, luego del impacto, haya girado e impactado nuevamente al vehículo, el croquis de fs. 120 [del Expte. Nro. 333/2009, que grafica la versión del codemandado Gabriel Marcelo L.] no necesita presumir de ninguna otra situación, el croquis de fs. 121 [del Expte. Nro. 333/2009, que grafica la versión de la codemandada L. M.] necesita para eso que la moto haya girado luego del impacto inicial, situación que no está probada" (fs. 255).

En síntesis, lo que refiere el perito es que, para admitir la versión de la codemandada L. M. debe darse por cierto un supuesto no acreditado, situación que no resulta predicable de la versión del codemandado Gabriel Marcelo L.

Sobre el particular debe recordarse el principio de economía enunciado por Guillermo de Occam (p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, "Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho", Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1993, tomo II, pág. 61), regla que también integra la sA.crítica racional, y que manda elegir, de entre varias conclusiones posibles, la que requiere la menor cantidad de supuestos no acreditados.

En la especie, nuevamente se concluye, ahora por esta vía, que todos los elementos probatorios habidos mandan seleccionar como cierta la versión del coaccionado Gabriel Marcelo L. por sobre la de la coaccionada L. M.

3.3. Finalmente, debe apuntarse que el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor informó que el dominio 075 CGU era de titularidad del codemandado Gabriel Marcelo L. (fs. 149 y vta., Expte. Nro. 333/2009), y que el dominio DIP 127, lo era de la codemandada L. M. (fs. 153, ídem).

4. Por la confirmación de la mecánica del accidente, conforme los términos indicados en los puntos que anteceden, debe examinarse la responsabilidad siniestral.

4.1. La responsabilidad objetiva fundada en el art. 1113, 2° párrafo, Código Civil, resulta claramente aplicable a las colisiones entre dos o más vehículos -como la presentada en el sub examine-, ya que el choque que los puede dañar no destruye los factores de atribución de la responsabilidad al dueño o guardián de las cosas intervinientes activamente en la producción del daño.

De tal suerte, la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto por el texto normativo citado, sino que crea presunciones concurrentes que no dejan de gravitar sobre la solución del caso aun cuando se haya deducido sólo una pretensión resarcitoria (tesis sostenida en Francia por los hermanos Mazeaud y André Tunc, entre otros).

En tal sentido se ha perfilado la jurisprudencia en numerosos precedentes cuyos fundamentos los suscriptos comparten y a los cuales se remiten (cf. C.S.J.N., 22.12.1987, in re "E.N.Tel. c. Provincia de Buenos Aires", en LL 1988-D, pág. 296; C.S.J.N., 10.12.1992, in re "DORALLO ROMERO, Ramón c. Ministerio de Salud y Provincia de Buenos Aires"; C.S.J.N., 14.10.1993, in re "PAPPIER, Federico R. c.Gobierno de la Provincia de Santa Fe", en Fallos 316:2344; C.S.J.P.S.Fe, 05.06.1990, in re "MARZANO, Manuel", en A. y S., tomo 81, págs. 210 y ss.; C.S.J.P.S.Fe, 28.12.1994, in re "MAUJO DEL RIEGO, Amador c. VULETICH, Horacio y otros", en A. y S., tomo 113, págs. 410 y ss.; C.S.J.P.S.Fe, 10.04.1996, in re "GULLO, Ángel José", en A. y S., tomo 125, págs. 420 y ss.; C.S.J.P.S.Fe, 04.12.1996, in re "SIMILI, Eduardo c. IZOLANI SETA, Rubén D.", en A. y S., tomo 132, págs. 351 y ss.), así como en la doctrina sobre el particular (ALTERINI, Atilio A.; "Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores", en LL 1988-D, pág. 296; TRIGO REPRESAS, Félix A.; "Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en la colisión de automotores", en LL 1986-D, pág. 479).

Sobre la expresada base no incumbe al actor la prueba fehaciente de violación reglamentaria alguna por parte de la contraria, sino que le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero, o el caso

fortuito, siempre que revelen aptitud para interrumpir o interferir tal nexo (C.S.J.N., 11.05.1993, in re "FERNÁNDEZ, Alba Ofelia c. BALLEJO, Julio A. y Otra", en LL 1993-E, págs. 472 y ss.; C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re "ESPÍNDOLA, Juan Lorenzo c. SANCHO, Miguel A. y Otros", en A. y S., tomo 105, págs. 198 y ss.; C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re "LEVY, Daniel", en A. y S., tomo 105, págs.192 y ss.), lo cual no empece a la facultad del órgano jurisdiccional para realizar un análisis de la conducta del demandado (C.S.J.P.S.Fe, 05.08.1998, in re "LÁZZARI de MILANESI, Nora c. MESSULAM, Miguel Ángel y Otros", en A. y S., tomo 148, págs. 240 y ss.).

4.2. El coaccionado Gabriel Marcelo L. y su aseguradora sostuvieron en sus respectivas postulaciones iniciales que, tratándose de un caso de transporte benévolo, a las conclusiones derivadas de la aplicación del art. 1113, CC, cabe aplicar una morigeración, en función de la asunción de riesgos por parte de la víctima, y de consideraciones de equidad.

Ha de advertirse que en el panorama doctrinario no existe unanimidad respecto de la naturaleza jurídica del transporte benévolo, debatiéndose la calificación desde diversos regímenes legales.

4.2.1. En primer término encontramos quienes sostienen -en posición minoritaria- que debe encuadrarse la cuestión dentro de la órbita de la responsabilidad contractual (cf. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; en BELLUSCIO, Augusto C. -Director-; ZANNONI, Eduardo A. -Coordinador-; "Código Civil y leyes complementA. Comentado, Anotado y Concordado", Buenos Aires, Astrea, 1994, tomo 5, págs. 343 y ss.; BIANCHI, Enrique Tomás; "Encuadre jurídico del transporte benévolo", en JA 29-1975, pág. 821; MOSSET ITURRASPE, Jorge; "¿El transportado gratuitamente viaja a riesgo y ventura? (La asunción o aceptación del riesgo como falacia jurídica)", en LL 1991-E, pág. 440).

A su turno, la mayoría de los autores y la jurisprudencia entienden que se está en presencia de una responsabilidad de tipo extracontractual (ACUÑA ANZORENA, Arturo; "Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente", en LL 15-209; fallos y autores citados por KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; en BELLUSCIO, Augusto C. -Director-; ZANNONI, Eduardo A. -Coordinador-; op. cit., pág. 341, nota 79; TRIGO REPRESAS, Félix A.; COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H.; "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", Buenos Aires, Hammurabi S.R.L., 1992, tomo 1, págs.118 y ss.; BREBBIA, Roberto H.; "Problemática jurídica de los automotores", Buenos Aires, Astrea, 1982, tomo 1, pág. 340, N° 6), idea que también prevalece en el Derecho comparado.

Esta última vertiente cuenta con un argumento decisivo en su favor, toda vez que en el transporte benévolo nos encontramos con ausencia de ánimo negocial entre el automovilista y el viajero, ya que aquél busca hacer un favor y no contraer una obligación.

4.2.2. Siguiendo el sendero configurado por la mayoría, se presenta una segunda cuestión a dilucidar.

Es que alguna doctrina postula que no puede "invocarse por la víctima el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, CC, reformado por la ley 17.711) ya que aquél no se hallaba fuera del vehículo sino que era desplazado dentro de éste por la acción del conductor" (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 8va. edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, págs. 166 y ss.), quedando sólo la posibilidad de atribuir responsabilidad en los términos del art. 1109, CC (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín; "Responsabilidad Civil originada en el transporte benévolo", en LL 150-935, quien también incluye el vicio de la cosa).

Este posicionamiento ha sido fulminado por el más alto Tribunal nacional, en tanto expresó que ello implica efectuar "una clasificación del riesgo que no está contemplada en el ámbito de aplicación del citado art. 1113" (C.S.J.N., 04.10.1994, in re "CASTRO, SusA. Beatriz c. Amadeo Quiroga Transportes S.A.", en Fallos 317-III:1139); y también que "el razonamiento que excluye el factor de atribución basado en el "riesgo de la cosa" con respecto al transportado, resulta

censurable en el estricto plano de la responsabilidad objetiva porque constituye una clasificación del riesgo no contemplada en el art. 1113 del Código Civil que desvirtúa y torna inoperante dicho texto legal" (C.S.J.N., 23.10.2001, in re "MELNIK de QUINTANA, Mirna Elena y Otro c.CARAFI, Juan Manuel y Otros", en Fallos 324-III:3618).

Y si bien no existe prescripción normativa que imponga el sometimiento de los Tribunales inferiores a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no es menos cierto que "tal argumentación se traduce sin más en un distanciamiento evidente de la propia jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación, sobre la fuerza vinculante de sus pronunciamientos" (C.S.J.P.S.Fe, 04.12.1996, in re "SIMILI, Eduardo c. IZOLANI SETA, Rubén D.", en A. y S., tomo 132, págs. 351 y ss.). Es que claramente se ha sostenido que no obstante que la Corte "sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos" (cf. Fallos 25:364, 212:51, y 212:160). En tales términos "carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia" (Fallos 307:1094).

En síntesis, la existencia de transporte benévolo no desplaza en modo alguno la aplicabilidad del art. 1113, CC.

4.2.3. Aclarados los extremos precedentes, debe indagarse acerca de la posibilidad de morigeración de los montos a otorgarse, por el solo hecho de encontrarnos ante un invocado caso de transporte benévolo.

La respuesta negativa se impone.

4.2.3.1. Es que, sobre el particular, también ha tenido oportunidad de expedirse la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, aseverando que el mero aprovechamiento de un transporte benévolo "no puede en modo alguno asimilarse a una "culpa" a los efectos de constituir causa o concausa adecuada en la producción del daño.(.) El riesgo que asume el transportado benévolamente (.) no alcanza al de perder la integridad física o la vida" (C.S.J.N., 07.07.1992, in re "TOMASSETTI de BONICELLI, María y Otra c. Ferrocarriles Argentinos", en Fallos 315-II:1570); habida cuenta que la supuesta "participación en la creación del riesgo no puede enervar el hecho de que se encuentra firme la exención de culpa de la víctima" (C.S.J.N., 30.04.1996, in re "TETTAMANTI, Raúl Orestes y Otros c. BACCINO, Orlando Atilio y Otros", en Fallos 319-I:736).

Una télesis contraria daría lugar a la configuración de un reproche retrospectivo a la víctima por haber solicitado el transporte, instaurando una especie de culpa del transportado por el solo hecho de haber formulado ese pedido, y un beneficio para el conductor por su acto benévolo que lo liberaría de la responsabilidad de tipo objetivo (art. 1113, CC), de conducta (art. 1109, CC), o del principio de buena fe -si se encuadra esta cuestión en el marco contractual- (art. 1198, CC), por el favor realizado.

Claramente se ha puntualizado, con fundamentos que este órgano jurisdiccional comparte, que "partiendo de la determinación de la responsabilidad con arreglo a las disposiciones de los arts. 1109, 1113 y concs., del Cód. Civil, el transporte benévolo no origina una responsabilidad menos plena que en cualquier otra hipótesis, pues lo contrario no surge de ningún precepto legal" (CNCiv., Sala H, 04.10.1996, in re "M., R. L. c. I., J. E.", en LL 1997-C, pág. 622).

Así, ha de concluirse que resulta inaceptable la reducción de la indemnización por los daños y perjuicios causados en el transporte benévolo, con sustento en la teoría de la aceptación o asunción de los riesgos.

4.2.3.2.Resta analizar la perspectiva basada en la equidad, sobre lo cual cabe apuntar que confiere valor a los llamados actos de benevolencia como contrapeso al daño causado a la víctima a los fines de liberar al responsable.

Obsérvese que nos encontramos ante un caso encuadrado en el art. 1113, CC, cuyos supuestos de liberación del dueño o guardián se encuentran severamente restringidos, con lo que la reducción del resarcimiento lleva a incorporar una restricción legal que impone a la víctima una carga no contemplada en el Derecho vigente.

Así, no resulta procedente borrar el daño causado a la víctima por la supuesta actitud benevolente del transportador porque tal caso no ha sido considerado en la norma y el principio de equidad que se busca hacer valer supone precisamente imponer a la víctima con la carga del daño sólo por el hecho de haber solicitado ser transportada gratuitamente.

Por otra parte, la indemnización de equidad basada en el art. 907, CC (párrafo incorporado por la ley 17.711) fue establecida considerando que la anterior redacción de dicho cuerpo "abandonaba en su desgracia a la víctima inocente" (BORDA, Guillermo A.; "La reforma de 1968 al Código Civil", Buenos Aires, 1971, pág. 223, N° 142), de modo que no es concebible que semejante principio basado en la equidad se imponga en contra de la misma víctima que reclama su indemnización por un hecho ilícito o por un incumplimiento contractual.

En análogos términos se ha dicho que "la alteración del sistema legal mediante la intervención de esos principios supuestamente equitativos sólo produciría una profundización del injusto respecto de la víctima" (RACIMO, Fernando M.; "El transporte benévolo y la aceptación de los riesgos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en "Responsabilidad civil y seguros", Buenos Aires, La Ley S.A., 2005, tomo 2004, pág. 18).

La Excma.Corte Suprema de Justicia de la Nación despejó toda duda respecto al derecho de las víctimas a obtener la condigna reparación de los daños causados (C.S.J.N., 05.08.1986, in re "SANTA COLOMA c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", en ED, tomo 120, pág. 652) al sostener -con cita del principio alterum non laedere basado en el art. 19, CN- que está vedado a los tribunales imponer a los habitantes cargas o renunciamientos que superen las requeridas por la solidaridad (vide BORDA, Guillermo A.; "El caso Santa Coloma: un fallo ejemplar" en ED, tomo 120, pág. 649).

Por todo ello, las repercusiones concretas del accidente de autos, no autorizan a disminuir la indemnización con fundamento en la equidad, ya que una decisión de tales características implicaría despreciar el derecho de las víctimas a obtener una indemnización basada en el principio de aplicación del art. 1113, CC (cf. al respecto, CNAC, Sala E, 06.02.2008, in re "VALENZUELA LIZANA, Ramón Francisco c. herederos de BILLIANI, Héctor Daniel", en LLOnline)

4.3. Prosiguiendo el análisis bajo los lineamientos del art. 1113, CC, ha de puntualizarse que, del análisis de los elementos obrantes en las presentes actuaciones, surge una manifestación de culpa del occiso Adrián Alejandro A., que deberá ser evaluada a los fines de aquilatar su gravitación causal, y es la que refiere a la falta de utilización del casco protector, extremo que no ha sido controvertido por las partes.

Entiende este Tribunal que tal incumplimiento interfirió causalmente, habida cuenta que el informe de la autopsia practicada reveló que "la muerte se produjo como consecuencia de las severas lesiones cráneo encefálicas, ocasionadas a partir de un traumatismo directo con gran energía de choque, cuyas circunstancias son compatibles con el accidente de tránsito referido. Causa de muerte: traumatismo encéfalo craneano grave por accidente de tránsito" (fs. 6, Sumario penal).

Y si bien el perito médico actuante en el Expte. Nro.333/2009, concluyó lacónicamente que "El casco no hubiera modificado nada" (punto b, fs. 222), no es menos cierto que tal aseveración resulta dogmática e inexplicable, toda vez que no se verificaron lesiones (con o sin gravitación causal) por fuera de las del cráneo (cf. informe autópsico precitado).

Por ello, este órgano jurisdiccional concluye que la falta de utilización del citado adminículo tuvo efectivamente incidencia causal, debiendo tenerse presente la Ordenanza municipal Nro. 6.543/1998, que expresamente puntualiza "(.) Que tratándose de una motocicleta, sus ocupantes lleven puestos cascos normalizados (.)" (art. 36, inc. j).

4.4. En lo que atañe al accionar del codemandado Gabriel Marcelo L., dos reproches han de serle endilgados.

4.4.1. El primero, haber conducido a excesiva velocidad.

En efecto, el perito mecánico actuante en esta sede civil concluyó que la velocidad probable de circulación de la motocicleta era de 70 kilómetros horarios (punto 5, fs. 156 vta.).

Y la Ordenanza municipal citada precedentemente expresa que "(.) los límites son los siguientes: (.) 2) En avenidas: 60 km./h." (art. 47), y que "El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que (.) tenga siempre el total dominio de su vehículo (.)" (art. 46; cf. también la informativa a la Municipalidad de Rosario, a fs. 224, Expte. Nro. 54/2009, y a fs. 214, Expte. Nro. 333/2009).

4.4.2. El segundo, fue el de erigirse en carácter de embistente en el hecho dañoso que lo tuvo como protagonista.

El hecho de haber sido agente embistente da cuenta de un cierto grado de negligencia por parte del citado coaccionado, puesto que no cabe sino concluir que no se encontraba completamente atento al tránsito vehicular.

Al respecto, la mencionada Ordenanza municipal Nro. 6.543/1998 expresamente advierte se debe "circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito" (art. 35, inc. b).

4.5. Finalmente, también debe ponderarse que la codemandada L. M.infringió la prioridad de paso que asistía al codemandado Gabriel Marcelo L.

En efecto, la Ordenanza municipal Nro. 6.543/1998, estatuye que "Todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. La prioridad de paso en una encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero a la misma. Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta y sólo se pierde ante (.) a) La señalización específica en contrario (.)" (art. 37).

En el caso de autos, la presencia de señalización específica en contrario (cartel de "Ceda el paso" relevado por la autoridad policial, a fs. 3 y vta. del Sumario penal; cf. también informativa a la Municipalidad de Rosario, fs. 160 y ss., Expte. Nro. 333/2009) indicaba que la codemandada M. había perdido la prioridad de paso que tenía por regla general (punto R28, Capítulo III, Anexo L, Decreto nacional Nro. 779/1995, reglamentario de la Ley 24.449, aplicable por remisión del art. 18, Ordenanza municipal Nro. 6.543/1998), en favor del codemandado L.

4.6. Por todo lo merituado, entiende este órgano jurisdiccional que la responsabilidad del presente hecho dañoso debe ser atribuida concurrentemente.

Ponderando la gravitación de los recíprocos incumplimientos, decide este Tribunal que el 20 % de la responsabilidad corresponde al occiso Adrián Alejandro A. (arts. 1109 y 1113, CC), el 40 % al codemandado Gabriel Marcelo L. (arts. 1109 y 1113, CC), y el 40 % restante a la codemandada L. M. (arts. 1109 y 1113, CC), quienes responderán solidariamente ante los actores (art. 1109, CC).

La presente decisión se hará extensiva, en la medida del seguro pactado (art. 118, Ley 17.418; cf. C.S.J.N., 29.08.2006, in re "VILLARREAL, Daniel A. c. FERNÁNDEZ, Andrés A. y Otros", en LL 2006-F, págs. 3 y ss.; C.S.J.N., 07.08.2007, in re "CUELLO, Patricia D. c. LUCENA, Pedro A.", en LL 2007-E, págs.402 y ss.), a Segurometal Cooperativa de Seguros Limitada y Liberty Seguros Argentina S.A., quienes acataron las sendas citaciones en garantía que les fueran promovidas.

5. Despejada la atribución de responsabilidad, debe pasarse revista a los daños cuya indemnización se demanda.

5.1. En relación al rubro daño material por pérdida de vida humana, se ha expresado que "Nada autoriza a establecer una pauta monetaria mínima igualitaria e indiferenciada correspondiente a un valor "vida humana" o "pérdida de vida humana", como monto indemnizatorio, con prescindencia de todo otro perjuicio cierto" (C.A.C.C.Ros., en pleno, 12.11.1992, in re "FRANCHI, Juan c. FERRER, Héctor R. y O."), contando los herederos necesarios con la presunción contenida en el art. 1084, CC, por remisión del art. 1085.

En análogo sentido ha tenido oportunidad de expedirse el máximo Tribunal nacional, aseverando que "resulta razonable admitir que la muerte (.) importó la frustración de una posible ayuda material" (C.S.J.N., 09.12.1993, in re "GÓMEZ ORUÉ de GAETE, Frida A. c. Provincia de Buenos Aires y Otros", en LL 1994-C, pág. 546).

Para cuantificar el daño producido, deben tenerse presentes las características personales de la víctima (C.S.J.P.S.Fe, 29.12.1993, in re "SULIGOY, Nancy Rosa FERUGLIO de y Otros c. Provincia de Santa Fe", en A. y S., tomo 105, págs. 171 y ss.), en cuanto a edad, sexo, estado civil, nivel de capacitación, para el supuesto de que realizara tareas remuneradas si lo hacía o no en relación de dependencia. Es decir, debe ponderarse con estas pautas el perjuicio económico que del hecho deriva.

A efectos de determinar el monto de resarcimiento, los fallos precedentes pueden ofrecer una ayuda o pauta de cuantificación, cuando se trata de casos análogos o casos próximos, reuniendo características similares en aquellas variables consideradas relevantes para la decisión judicial.

En cuanto a las condiciones personales, ha de considerarse que las testigos Ramona E.García y LuciA. B. Roldán, quienes depusieron a fs. 37 del Expte. Nro. 619/2007, sólo afirmaron que la coactora A. B. G. trabaja en una bicicletería, no indicando ningún dato relativo a las tareas que, en su caso, desempeñara el esposo, fallecido a la edad de 35 años (cf. partida de defunción, a fs. 248 de los principales).

Teniendo en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las condiciones particulares de la víctima y de los reclamantes, se declara procedente el rubro y se fija el mismo en la suma de $ 215.000.- para la coactora A. B. G., y en la suma de $ 72.000.- para cada uno de los coactores Guillermina Leandra A., Julián Agustín A. y Delfina A.

5.2. Se define al daño moral sufrido a consecuencia del siniestro, como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (ZAVALA de G., Matilde; "Daños a las personas", tomo 2, pág. 49).

Cabe consignar que, sobre la procedencia de su reparación, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "no figura entre las potestades de un estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social. Es obvio que, desde una especial -y respetable- concepción de la ética, puede mirarse a la reparación del daño moral como un apartamiento de las rigurosas exigencias que tal ética formula a quienes deseen seguirla.Pero no cabe que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues, como lo señala Cardozo, "los jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de hombres y mujeres de conciencia recia" ("The nature of the judicial process", U.S., Yale University Press, 1937, pág. 106). En efecto, la decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional. Ahora bien, en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin" (C.S.J.N., in re "SANTA COLOMA c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", en ED, tomo 120, pág. 652).

Sobre las facultades del Tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto "la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante" (Cám. Nac. Civ., Sala F, 05.08.1997, in re "DEPAOLINI, Jorge R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", en JA 20.05.1998, págs.48 y ss.). En idéntico sentido, "La fijación del importe del daño moral es de difícil determinación, ya que no se halla sujeta a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas, y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose sujeto su monto a una ponderada discrecionalidad del juzgador" (Cám. Nac. Civ., Sala F, 12.05.1992, in re "CENTURIÓN de MORENO, Elvira c. RASTELLI, Favio V. y Otro", en LL 1993-B, índice por materia, 26).

Sentado lo anterior, el Tribunal hace saber que, como directriz general para el examen de los daños, participa del criterio que no debe aceptarse la multiplicidad de rubros resarcitorios, los que se limitan en número al daño patrimonial y moral (GOZAÍNI, Osvaldo; "La legitimación en el proceso civil", Buenos Aires, Ediar, 1996, pág. 416; entre otros), posición en que se ha manifestado la Alzada (CCCRos, Sala IV, Ac. No. 371, 12.08.2005, in re "MORENO, Zulema del C. y Ot. c. PIATTI, Héctor s. Daños y Perjuicios").

Así, la lesión o daño psíquico o psicológico, son rubros a tener en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio, pero cualquiera de éstos no configura un daño de distinta naturaleza, o con entidad propia, sino que al momento de fijar la cuantía de la indemnización, se los debe incluir dentro del daño patrimonial o moral, según los intereses afectados, en esto siguiendo la opinión de la doctrina en la materia (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto; "La legitimación activa para reclamar indemnización por daño moral", Rev. Jca. Delta, Nos. 9/10, pág.78).

Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarse en concepto de daño moral. En efecto, ambas resarcen perjuicios de distinta naturaleza e, hipotéticamente puede concebirse el uno sin el otro.

Es así que se ha entendido que "A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste" (C.S.J.N., 09.12.1993, in re "GÓMEZ ORUE de GAETE, Frida A. y Otra c. Provincia de Buenos Aires", JA 1997-II, síntesis).

Sobre el tema en cuestión ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "Ya se ha señalado entre nosotros con relación a la cuantía del resarcimiento del daño moral, que: "De nada vale sostener, por un lado, que debe resarcirse a la víctima, para luego, a la hora de determinar el monto de la indemnización, hacerlo con una suma puramente simbólica, sin entidad alguna, que nada compensa (.)"; muy por el contrario, a la víctima le interesa recibir una suma dineraria que tenga alguna entidad, jerarquía o importancia", lo cual "sugiere, en última instancia, la necesidad de un límite mínimo: no debe ser irrisoria". Con similares lineamientos pero más concretamente se ha destacado asimismo que "Nada autoriza a excluir al daño moral del principio de la reparación plena y del régimen predeterminado de imputación de consecuencias que consagra el Código Civil, al que está indisolublemente ligado. La regulación específica del daño moral que contienen los arts.522 y 1078 del Código Civil, en modo alguno permiten inferir su apartamiento de los principios generales de la reparación"; criterio éste reafirmado por la propia Corte Suprema, al decidir que el pronunciamiento que estableció la indemnización del daño moral sufrido p or el actor en unas sumas "que no cubren mínimamente los requerimientos de la prudencia en la determinación del perjuicio causado (.) ha establecido su cuantía en términos que desvirtúan el principio de la reparación integral

propio de la materia en examen, razón por la cual no satisface el requisito de debida fundamentación exigible en las decisiones judiciales" (C.S.J.N., 01.04.1997, in re "LACUADRA, Ernesto Adolfo y Otros c. S.A. Nestlé de Productos Alimenticios", en ED 1997, tomo 174, pág. 259).

Sobre el particular se expidió la pericial psicológica rendida en autos, concluyendo que la incapacidad psíquica producida en los coactores por la muerte de Adrián Alejandro A. es la siguiente: "A. B. G.: duelo patológico de grado moderado del 20 % (.). Guillermina Leandra A.: depresión reactiva de grado moderado del 25 % (.). Julián Agustín A.: duelo patológico de grado moderado del 25 % (.). Delfina A.: duelo patológico de grado severo (sin ideas de autoeliminación) asociado a trastorno de ansiedad por separación (.) del 30 % (.)" (punto k, fs. 184 vta.), mientras que en autos conexos indicó que "La Sra. Marcela Z. padece una depresión reactiva de grado moderado del 15 %" (punto 3, fs. 145 vta., Expte. Nro. 333/2009), y que "El Sr. Celustiano A. no presenta indicadores de tal lesión en su discurso y no se encuentran razones de peso para afirmar que no ha podido asimilar, aceptar y asumir la muerte del propio hijo.Seguramente le ha llevado un gran trabajo psíquico asumir la muerte del hijo, porque se ha observado la dificultad que dicha muerte implica al enfrentarlo con la propia muerte como lo ha podido plantear en la entrevista, no obstante, no se encuentran defensas maníacas, negadoras o disociativas que hagan sospechar la no asunción de la pérdida del hijo. Esto no descarta el dolor de padre que en él ha de existir y el profundo malestar psíquico que le reporta la pérdida en cuestión" (punto 1, fs. 144, ídem).

En cuanto a la legitimación activa para el reclamo del daño moral de los coactores Celustiano A. y Marcela Z., padres del occiso, que fuera cuestionada por la citada en garantía Liberty Seguros Argentina S.A. (fs. 60 y ss., Expte. Nro. 333/2009) con base en la norma del art. 1078, CC, debe destacarse que el máximo Tribunal nacional se ha expedido indicando que "Corresponde asignar una interpretación amplia a la mención "herederos forzosos" que hace el art. 1078 del Cód. Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque -de hecho- pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado" (C.S.J.N., 09.12.1993, in re "GÓMEZ ORUÉ de GAETE, Frida A. c. Provincia de Buenos Aires y Otros", en LL 1994-C, pág. 546).

Entonces, teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las condiciones particulares de la víctima y de los reclamantes, se declara procedente el rubro y se fija el mismo en la suma de $ 500.000.- para la coactora A. B. G., en la suma de $ 450.000.- para cada uno de los coactores Guillermina Leandra A. y Julián Agustín A., en la suma de $ 500.000.- para la coactora Delfina A., en la suma de $ 450.000.- para el coactor Celustiano A., y en la suma de $ 500.000.- para la coactora Marcela Z.

5.3.Finalmente, el rubro gastos de tratamiento psicológico, reclamado por los coactores A. B. G., Guillermina Leandra A., Julián Agustín A. y Delfina A., en el marco del Expte. Nro. 54/2009, también procede.

Al respecto, la pericial psicológica concluyó (fs. 184 y vta.) que el costo estimado del tratamiento es de $ 4.800.- para la coactora A. B. G., de $ 4.800.- para Guillermina Leandra A., de $ 9.600.- para Julián Agustín A., de $ 9.600.- para Delfina A., y de $ 1.920.- para la terapia con el grupo familiar.

Entonces, teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las condiciones particulares de los reclamantes, se declara procedente el rubro y se fija el mismo en la suma de $ 6.720.- para la coactora A. B. G., en la suma de $ 4.800.- para la coactora Guillermina Leandra A., y en la suma de $ 9.600.- para cada uno de los coactores Julián Agustín A. y Delfina A.

6. En lo atinente a las costas, atento el éxito obtenido que se pondera jurídicamente, y en virtud del principio normativo del vencimiento objetivo, se impondrán en el siguiente orden: 10 % a los actores y 90 % a los demandados (arg. art. 252, CPCC).

Por el mérito de los fundamentos que anteceden, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, integrado, RESUELVE: I) Hacer lugar

a la demanda y, en consecuencia, condenar solidariamente a los codemandados Gabriel Marcelo L. y L. M. a pagar, dentro del término de diez (10) días, la suma de $ 577.376.- a la coactora A. B. G., la suma de $ 421.440.- a la coactora Guillermina Leandra A., la suma de $ 425.280.- al coactor Julián Agustín A., la suma de $ 465.280.- a la coactora Delfina A., la suma de $ 360.000.- al coactor Celustiano A., y la suma de $ 400.000.- a la coactora Marcela Z. II) Imponer las costas en el siguiente orden: 10 % a los actores y 90 % a los demandados.III) Hacer extensivos los efectos de la presente sentencia a las citadas en garantía, en la medida del seguro. IV) Regular, por su participación en el Expte. Nro. 54/2009, los honorarios profesionales del Dr. Carlos Gustavo Ensinck en la suma de ($.).- (620,47 unidades jus); los de los Dres. Osvaldo Hugo Beccani y Ricardo Altube, conjuntamente y en proporción de ley, en la suma de ($.).- (558,42 unidades jus); los de los Dres. Gonzalo Maderna, Carlos Javier Maderna y Cecilia Morgantini, conjuntamente y en proporción de ley, en la suma de ($.)- (. unidades jus); y los del Dr. Guillermo Javier L. en la suma de ($.).- (. unidades jus). Regular, por su participación en el Expte. Nro. 333/2009, los honorarios profesionales del Dr. Juan Marcelo Di Santo en la suma de ($.).- (. unidades jus); los de los Dres. Osvaldo Hugo Beccani y Ricardo Altube, conjuntamente y en proporción de ley, en la suma de ($.).- (. unidades jus); los de los Dres. Gonzalo Maderna, Carlos Javier Maderna y Cecilia Morgantini, conjuntamente y en proporción de ley, en la suma de ($.).- (. unidades jus); y los del Dr. Guillermo Javier L. en la suma de ($.).- (. unidades jus). Regular, por su participación en ambos trámites, los honorarios profesionales de los peritos Ing. Ángel Alcides Alarcón y Ps. Melania Musuruana, en la suma de ($.).- (. unidades jus) para cada uno de ellos; y los del perito Dr. Horacio Oviedo en la suma de ($.) .- (. unidades jus). Difiérase el prorrateo previsto en el art. 505, CC, al momento de la práctica de la liquidación correspondiente. V) Las sumas aquí consignadas devengarán un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: a) desde el día del hecho y hasta el vencimiento del plazo que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará sobre el capital el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A.(índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, el capital indemnizatorio y los honorarios devengarán un interés equivalente al doble de la tasa referenciada. VI) Insértese, agréguese copia y hágase saber.

Autos: "G., A. B. c. M., L. y otros s. Daños y perjuicios", Expte. Nro. 54/2009, y sus acumulados "A., Celustiano y otros c. M., L. y otros s. Daños y perjuicios", Expte. Nro. 333/2009, "G., A. B. s. Declaratoria de pobreza", Expte. Nro. 619/2007, y "A., Celustiano y Z., Marcela s. Declaratoria de pobreza", Expte. Nro. 925/2007.-

CINGOLANI

BENTOLILAOROÑO

(en disidencia parcial)

RAVENA

VOTO DISIDENTE DEL SEÑOR JUEZ DR. EDUARDO OROÑO:

No compartiendo el criterio sustentado por los magistrados preopinantes en cuanto a los intereses aplicados a las deudas de valor, habré de citar los párrafos textuales -en lo pertinente- del criterio sustentado en autos "ORCOSU SCA c/ GAINZA, HUGO RICARDO s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO", Expte N° 523/04, mediante Resolución N° 2643/11, y en los posteriores, respecto de los honorarios profesionales, dejando sentado que, al establecer la sentencia dictada en los presentes la aplicación de intereses al capital determinado a valores actuales al momento del dictado de la sentencia pero desde el momento del hecho, se estaría aplicando intereses a una deuda de valor, todo lo cual se vería incrementado al doble, hasta el momento del efectivo pago, lo que arrojaría cifras incompatibles con los criterios sustentados por el suscripto en casos análogos conforme el ordenamiento jurídico vigente.

Entrando en el análisis de la aplicación de intereses sobre jus, habré de efectuar algunas consideraciones previas antes de analizar los argumentos fundantes de cada parte, adelantando que -a criterio del suscripto- asiste la razón parcialmente a ambos litigantes.

Más allá de las distintas interpretaciones que la cuestión pueda permitir, existe un dato relevante de la realidad, y está dado por el evidente desfasaje de que los honorarios superen holgadamente al capital más los intereses, lo cual obliga a profundizar en el análisisdel conflicto suscitado cuando la interpretación meramente exegética pudiera implicar una situación injusta, reñida con los principios generales del derecho, la moral y las buenas constumbres.

Si bien es cierto que en las obligaciones de dinero, debiéndose un quantum se cancela abonando dicho quantum, mientras que en las obligaciones de valor se adeuda un quid, extinguiéndose la obligación si se abona la suma indispensable para adquirir el quid adeudado a la fecha del pago, y que la finalidad de dicho quid es conservar incólumes los valores económicos frente a la declinación del poder adquisitivo de la moneda, también es cierto que el interés que se aplique a dicho quid no puede obedecer a los mismos criterios que se aplicarían a las deudas dinerA., ya que efectuar un mix entre ambos sistemas lleva inexorablemente a una confiscación, a un abuso de derecho, tal como queda evidenciado en el caso de autos y que se analizará más adelante.

Las sucesivas variaciones no sólo del sistema monetario, sino de los períodos inflacionarios, hiperinflacionarios, convertibilidad automática con el dólar, modificación de la convertibilidad con una canasta de moneda, derogación de la ley de convertibilidad, y los sucesivos intentos legislativos de captar la cambiante realidad social en normas con pretensiones de aplicación general a lo largo del tiempo, genera un galimatías que excede el esfuerzo de las partes, e incluso de los jueces y tratadistas.

Tras un período de hiperinflación se dicta la ley 23.928 considerada como la ley de convertibilidad y/o la ley de desindexación. Suele creerse que con las normas de emergencia dictadas en el 2002, se derogó la ley de convertibilidad, cuando en realidad, la ley 25.561 derogó sólo los arts. 1, 2, 8, 9, 12 y 13 de la ley 23.928, modificó los arts.3, 4, 5, 6, 7 y 10, y mantuvo el artículo 11, lo cual implica que la prohibición de aplicar actualización monetaria, indexación de precios, variación de costos o repotenciación de deudas, se mantiene inalterable expresamente (art. 7 de la ley 23.928, con un simple agregado que deroga las disposiciones legales, reglamentA. o convencionales que contravinieren lo allí dispuesto, manteniéndose la derogación establecida en el art. 10). Esto implica que existe un conflicto normativo entre lo dispuesto en las leyes 23.928, 25.561, la 24.432 y la 12.851 local, respecto de lo cual, el Dr. Pablo Barceló, en su obra "Honorarios Profesionales de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe", Edit. Nova Tesis, pág. 632, dice: "Es que la aplicación de métodos de recomposición de capital resultan irreconciliables con la modalidad implementada por el jus arancelario, por cuanto éste contempla ya la dosis justa de "actualización" al mantener el poder adquisitivo del dinero por ser permanentemente adecuado con los aumentos de sueldo que beneficie al segmento "juez de primera instancia". De tal suerte, su amalgama representa conceptos incompatibles. La actualización no compatibiliza ni se compadece con estas cláusulas de estabilización que se utilizan para paliar los resultados desquiciantes de la depreciación monetaria, pues actualización y unidad jus aparecen como ideas análogas (pues ambas persiguen encontrar soluciones a la depreciación de la moneda). La constante variación de la unidad jus al compás del incremento del sueldo tomado como referencia, descarta la idea de ajustar nuevamente los importes, por cuanto tal solución está en la esencia misma del instituto".

Luego el autor citado analiza el interés que resultaría aplicable en las deudas de valor, y si bien destaca que el art. 32 de la ley 12.851 establece la aplicación de intereses moratorios, admite que los allí previstos resultarían excesivos, al decir en la pág. 240:"La jurisprudencia dominante estima que los intereses correspondientes a las obligaciones de valor deben calcularse de acuerdo a una tasa especial reducida respecto de la vigencia en las operaciones de descuento ordinario. El interés corriente engloba varios rubros, uno sólo de los cuales es el llamado "interés puro" que corresponde a la justa renta del capital; los demás abarcan otras circunstancias y una de ellas es -precisamente- la "tasa de depreciación" pues obviamente al permanecer intacto el capital dinerario el acreedor recibe como capital una suma con menor poder adquisitivo que al momento de formularse la obligación. Desde esta perspectiva, añadir a la deuda repontenciada la tasa indicada por el texto (hasta una vez y media tasa activa capitalizada que cobra el nuevo Banco de Santa Fe), podría conducir a resultados exorbitantes, con margen para los jueces para lograr su adecuación. No escapa al más fino sentido jurídico

la facultad de morigeración por parte de los jueces (arts. 16, 21, 954, 1071 y 1198 del Código Civil), en cuanto esté comprometido el orden público, la moral, las buenas costumbres, el abuso de derecho y la imprevisión".

De lo dicho hasta aquí, en estas consideraciones previas, puede colegirse que si bien resulta procedente aplicar un interés a las deudas de valor, el mismo debe guardar relación con la repotenciación que trae aparejada el quid actualizado al momento del pago, como asimismo, que de no haberse contemplado tal circunstancia, resulta procedente la morigeración judicial en cuanto esté comprometido el orden público, la moral, las buenas costumbres, el abuso de derecho y la imprevisión.

Pasando entonces al análisis, tal como lo adelanté, si bien no resulta aplicable al jus el interés indicado en el auto regulatorio, sí corresponde aplicar un interés (como se verá seguidamente).

La finalidad del jus es mantener incólume el valor de la deuda (en este caso, honorarios) al momento del efectivo pago.Debe tenerse presente que, así como reviste su complejidad determinar fehacientemente la inflación registrada en la economía en un período determinado, dado que no todos los productos del mercado sufren la misma e idéntica variación en sus precios, del mismo modo, no es posible determinar un coeficiente que refleje, como por arte de magia, la intangibilidad de los valores. Siempre se estará ante una pauta que reflejará, en mayor o menor medida, (con un plus o un minus), el valor del quid adeudado al momento del pago. No obstante, conceptualmente, debe entenderse que el parámetro utilizado a tal fin, en nuestro caso, el jus, refleja la repotenciación del valor histórico del honorario adeudado, conforme el valor de los mismos al momento de su efectivo pago. Dicho en otras palabras: si los honorarios equivalían al momento de ser regulados, 10 kg. de papa, el jus deberá reflejar el valor de esos 10 kg. de papa al momento de su efectivo pago (va de suyo que la relación no está dada con un producto determinado, sino que teóricamente, el jus tiende a mantener el poder adquisitivo en término de bienes y servicios en el mercado interno).

Ahora bien, mantener incólume el poder adquisitivo no resultaría suficiente, ya que, de ser así, quedaría a potestad del deudor abonar el equivalente a "10 kg. de papa" cuando se le diera la gana, total siempre serían 10 kg. de papa. Esto hace evidente que no resulta suficiente repotenciar la deuda de honorarios según el valor representativo de los jus comprometidos al momento del pago, lo cual implica que corresponde aplicar un interés.

Pero, si los intereses a aplicar fueran los que sostiene el voto mayoritario, se llegaría al desfasaje de que los honorarios superarían el monto del capital más intereses, desfasaje que se acrecentaría con el transcurso del tiempo atento la repotenciación de los honorarios y no así del capital, lo cual evidencia la injusticia de tal postulación, tal como lo sostuviera el Dr.Barceló en los párrafos citados ut supra.

La relación a la que alude la parte actora, al referirse al carácter alimentario de los honorarios, con los intereses que perciben las tarjetas de crédito, no resulta atinada, toda vez que dichas empresas deben afrontar los costos operativos que implican una considerable cantidad de empleados y profesionales, los respectivos aportes patronales, A.R.T., además de impuestos, gastos de publicidad, implementar los cambios que exige la competencia, más un porcentaje de esos intereses destinados a la comisión que perciben los bancos por la operatoria de cobro, etc. Pretender asimilar el interés que perciben dichas empresas, que afrontan cuantiosos costos y el riesgo empresario, con una mera hipótesis de "perjuicio" no acreditado, resulta excesivo; y si a su vez dichos intereses, de por sí exagerados para un particular, se pretenden aplicar a una deuda "repotenciada" (en este caso conforme el valor del jus al momento del pago), deviene en abusivo y confiscatorio.

Aún cuando en hipótesis pudiera admitirse que los intereses a aplicar a la deuda repotenciada deban reflejar la reparación del perjuicio ocasionado por la imposibilidad de disponer del dinero, debe tenerse presente que todo perjuicio que pretenda ser resarcido debe ser debidamente acreditado, previo asegurar el ejercicio del derecho de defensa mediante un debate en proceso contradictorio y en el que las partes produzcan y cuestionen pruebas. Por otra parte, tal como lo destacara el Dr.Barceló en párrafos citados más arriba, la tasa de interés engloba varios rubros, siendo sólo uno de ellos el interés puro, abarcando los demás otras circunstancias,

tales como la depreciación, aspecto que estaría contemplado por el jus y que sería abusivo incluir nuevamente en el interés que se aplique a la deuda de honorarios ya repontenciada.

En cuanto al argumento de que resultaría injusto, confiscatorio e inconstitucional que a los honorarios se le aplique sólo interés o sólo jus, cuando a los aportes se les aplica tanto jus como interés hasta el momento del efectivo pago, debe tenerse presente lo normado por el art. 32 de la ley 12.851, en el sentido de que menciona que los honorarios podrán ser actualizados, a petición del interesado o de Caja Forense luego de un mes de haber quedado firmes, y que tal actualización se computará a los fines de los aportes, lo cual equivale a decir que el criterio de actualización que se establezca para los honorarios podrá aplicarse para los aportes, pero no otro.De lo contrario, lo que será injusto, confiscatorio e inconstitucional, sería la pretensión contraria o ajena a la disposición normativa, lo cual podrá ser planteado por el profesional ante quien corresponda, no pudiendo admitirse el razonamiento en sentido contrario, es decir, admitir como válida una pretensión abusiva de las Cajas y en función del tal presunción, considerar válida la pretensión de aplicar dicho criterio a los honorarios.

Entonces, siendo que la aplicación de intereses sobre jus q ue incluyan componentes referidos, entre otros, a la depreciación monetaria, aspecto ya contemplado expresamente por el jus, resulta contraria al orden público, la moral y las buenas costumbres, lo que torna aplicable los Principios Generales del Derecho para evitar el abuso de derecho y la imprevisión, tal como lo señaló el autor citado, en tal caso resulta procedente la adecuación judicial, pues, cuando lo que se debe analizar es una situación de injusticia o una alteración grosera de un sinalagma, no puede ceñirse a rajatabla a la preclusión, a la extemporaneidad, ni a la autoridad de la cosa juzgada. Es deber de los jueces analizar las cuestiones que puedan materializar situaciones injustas.

Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que es función de los jueces la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se les presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso (Fallos: 302:1611), y en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con el todo del ordenamiento jurídico (Fallos:302:1284).

Conforme todo lo expuesto hasta aquí, cabe concluir que si bien resulta procedente adicionar intereses moratorios a las deuda de valor, el mismo no puede incluir componentes que contemplen la depreciación monetaria, es decir, no puede mezclarse lo atinente a las deudas dinerA. con las deudas de valor. De tal suerte, la regulación de honorarios puede reflejar ambos aspectos, pero por separado, en el sentido de que a los honorarios regulados, por ser accesorios del capital, les resultan aplicables los intereses fijados en la sentencia para el capital, pero en función de lo normado por la ley 12.851, se debe indicar la cantidad de jus que dicha cifra representa. A los jus habrá de adicionarse intereses, los cuales, tal como establece la ley 24.432 en su art. 12 inc. p) para las sumas actualizadas, serán una tasa del 6 % anual.

Por consiguiente, la relación entre la deuda dineraria y de valor estará dada en virtud de lo que resulte más conveniente al profesional, en el sentido de que al momento del efectivo pago, se calculará el valor del jus a ese momento más un interés del 6 % anual desde la notificación del honorario hasta el momento del pago, comparándose con la suma que arroje el monto regulado más los intereses establecidos en la sentencia para el capital, debiéndose abonar la que resulte mayor.(En los casos en los que la sentencia no determinara interés aplicable, porque no se trate de un cobro de pesos o no se discuta una cuestión dineraria, etc, se aplicará el interés que el juez considere, que suele ser el que indica Caja Forense, aunque cabe reiterar que conforme lo dispone la propia ley 12.851, el interés aplicable a los aportes, en caso de actualización, no puede ser distinto al que se aplique a los honorarios).

Por lo tanto, comparto los argumentos fundantes establecidos en los considerandos, con la disidencia referida precedentemente en cuanto a los intereses aplicados desde la fecha del hecho al capital a valores actuales, y a los honorarios profesionales, conforme los párrafos citados.

ES MI VOTO.

Autos: "G., A. B. c. M., L. y otros s. Daños y perjuicios", Expte. Nro. 54/2009, y sus acumulados "A., Celustiano y otros c. M., L. y otros s. Daños y perjuicios", Expte. Nro. 333/2009, "G., A. B. s. Declaratoria de pobreza", Expte. Nro. 619/2007, y "A., Celustiano y Z., Marcela s. Declaratoria de pobreza", Expte. Nro. 925/2007.-

OROÑO

RAVENA