rosa mª. fernández riveira - junta de andalucía · 2013. 2. 8. · rosa mª fernández riveira...

1 INTRODUCCIÓN

2 EL DERECHO DE SUFRAGIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

2.1 Su desarrollo e interpretación jurisprudencial2.2 ¿Qué deficiencias presenta el actual Derecho de voto del ciudadano español?

3 EL NUEVO PROYECTO DE LEY VASCO DE VOTO ELECTRÓNICO

3.1 La experiencia vasca: el nuevo Proyecto de Ley de 6 de julio de 2004:

_ Exposición de motivos y justificación general del nuevo Proyecto de Ley. _ Descripción del nuevo sistema de voto electrónico._ Descripción del Voto electrónico por correo._ Voto nulo y en blanco._ El escrutinio._ Estado de la tramitación del nuevo Proyecto de Ley._ Aplicación del Proyecto de Ley.

4 ALGUNAS RECOMENDACIONES DESEABLES

RRoossaa MMªª.. FFeerrnnáánnddeezz RRiivveeiirraa

Profesora Ayudante de Derecho Constitucional

Universidad Complutense de Madrid

sumario

__ EELL IINNCCIIEERRTTOO PPOOTTEENNCCIIAALL DDEERRIIVVAADDOO DDEE LLAA CCOONNJJUUNNCCIIÓÓNN DDEERREECCHHOO DDEE VVOOTTOO

YY NNUUEEVVAASS TTEECCNNOOLLOOGGÍÍAASS.. EELL NNUUEEVVOO PPRROOYYEECCTTOO DDEE LLEEYY DDEE VVOOTTOO

EELLEECCTTRRÓÓNNIICCOO EENN EEUUSSKKAADDII

345

1 INTRODUCCIÓN

El principio de representación, eje vertebral denuestro Estado Social y Democrático deDerecho se concreta, en su máxima

expresión, en el derecho de voto de nuestrosparlamentarios. A su vez, los procesos electorales, através de los cuales legitimamos a nuestrosrepresentantes son también marco de ejercicio delderecho de voto ciudadano. Existen por tanto dosmodos y contextos de voto, el voto parlamentario y elvoto ciudadano, éste antesala de aquél y áquel,concreción de éste.

Ahora bien, a pesar de las diferencias ycomplementariedades de ambas modalidades devoto, podemos constatar que nuestro OrdenamientoJurídico articula toda una serie de mecanismos yreglas normativas para el ejercicio de tales derechos.Nos limitamos ahora al voto ciudadano que es delque nos vamos a ocupara en estas líneas.

Y así, nuestro Ordenamiento define el contenido delderecho de voto (art. 23.1 de la CE: “Los ciudadanostienen el derecho a participar en los asuntos públicos,directamente o por medio de representantes,libremente elegidos en elecciones periódicas porsufragio universal.”)

A su vez, describe cómo tiene que ser el mismo (art.68.1 de la CE: “El Congreso se compone de un mínimode 300 y un máximo de 400 Diputados, elegidos porsufragio universal, libre, igual, directo y secreto, en lostérminos que establezca la ley.”; art. 4 de la LOREG: “1.El derecho de sufragio se ejerce personalmente en laSección en la que el elector se halle inscrito según elcenso y en la Mesa electoral que le corresponda, sinperjuicio de las disposiciones sobre el voto porcorrespondencia y el voto de los interventores. 2.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

NUEVAS POLÍTICAS PÚBLICAS. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas

346

NOTAS

La irrupción de las nuevas tecnologías en elproceso electoral ha propiciado, entre otrascosas, la puesta a disposición del ciudadano ydel parlamentario de instrumentostecnológicos para el ejercicio de su derechode voto. La utilización de las nuevastecnologías en este ámbito vendría justificadapor sólidas razones que redundarían en unaserie de mejoras y ventajas ocasionadas por lasustitución de instrumentos clásicos por otrosde naturaleza más moderna y que usualmentedenominamos avances tecnológicos.

Dos premisas deberían quedar, en cualquiercaso, claras. Por un lado, los avancestecnológicos están supeditados al derecho devoto, de suerte que todo mecanismo debeservir a la máxima efectividad del derecho,esto es, debe permitir de la mejor formaposible la emisión del voto. Por otro lado, lasustitución de un instrumento por otro distintodebe realizarse cuando concurran doscondiciones: una, que el mecanismo utilizadono satisfaga adecuadamente los intereses aque se orienta; segunda, que la nuevaherramienta resuelva los problemas odeficiencias detectadas o, al menos, incorporeventajas o mejoras respecto a la anterior.

La mayor parte de las veces en que se sometea debate nuestro sistema electoral no secuestiona ni el modo ni la naturaleza delderecho de voto. Quizá la única excepciónhaya sido el voto por correspondencia, que,como es sabido, ha experimentado ciertasreformas y ha suscitado algún que otropronunciamiento jurisprudencial. El presentetrabajo pretende adentrarse en dicho debate, apartir del examen del proyecto de ley de votoelectrónico de Euskadi.

resumen

Nadie puede votar más de una vez en las mismaselecciones”; art. 5 LOREG: “Nadie puede ser obligadoo coaccionado bajo ningún pretexto en el ejercicio desu derecho de sufragio, ni a revelar su voto.”, art. 86.1:“El voto es secreto.”).

Y arbitra su proceso de ejercicio y desarrollo,estableciendo las pautas para dirimir empates,solucionar conflictos, errores, recursos, etc. (art. 86.2,3 y 4: “2. Los electores sólo pueden votar en la seccióny dentro de ésta en la Mesa Electoral que lescorresponda, salvo lo dispuesto en el apartadoprimero del artículo 79 [interventores]. Los electores seacercarán a la Mesa de uno en uno, después de haberpasado, si así lo deseasen, por la cabina que estarásituada en la misma habitación, en un lugar intermedioentre la entrada y la Mesa Electoral. Dentro de lacabina el votante podrá elegir las papeletaselectorales e introducirlas en los correspondientessobres. 3.Cada elector manifestará su nombre yapellidos al Presidente. Los vocales e interventorescomprobarán, por el examen de las listas del censoelectoral o de las certificaciones aportadas, el derechoa votar del elector, así como su identidad, que sejustificará conforme a lo dispuesto en el artículoanterior. Inmediatamente el elector entregará por supropia mano al Presidente el sobre o sobres devotación cerrados. A continuación éste, sin ocultarlosni un momento a la vista del público, dirá en voz alta elnombre del elector, añadiendo “Vota”, depositará en laurna o urnas los correspondientes sobres. 4. LosVocales y, en su caso, los Interventores que lo deseenanotarán, cada cual en una lista numerada, el nombrey apellidos de los votantes por el orden en que emitansu voto, expresando el número con que figuran en lalista del censo electoral o, en su caso, la aportación decertificación censal específica. Existirá una listanumerada por cada una de las Cámaras de las CortesGenerales y, en su caso, de las AsambleasLegislativas de las Comunidades Autónomas,Corporaciones Locales o Parlamento Europeo quecorresponda elegir. Todo elector tiene derecho aexaminar si han sido bien anotados su nombre yapellidos en la lista de votantes que forme la Mesapara cada urna.”)

La irrupción de lo que se denominan NuevasTecnologías ha supuesto, entre otras muchas cosas,la puesta a disposición, del ciudadano y delparlamentario, de instrumentos tecnológicos alservicio del ejercicio de sus respectivos derechos devoto. Está claro, o al menos debería estarlo, que lautilización de tales Nuevas Tecnologías, se justifica enrazones sólidas que hacen referencia a toda una seriede mejoras y ventajas que aconsejan la sustitución deelementos clásicos por otros de naturaleza másmoderna y que se incluyen en lo que llamamosinstrumentos tecnológicos. Nos estamos refiriendo alcambio que se empieza a anunciar de las clásicaspapeletas electorales con las que, hasta ahora, elciudadano viene expresando sus preferencias, portarjetas con bandas magnéticas, papeletas concódigos de barras, o con bandas que se leen conrayos ultravioleta, lápices ópticos, pantallas que semanipulan con el mero contacto táctil, o por la simplemanipulación de un ordenador que conectado através de la red, registra aquello que le indicacualquier ciudadano transmitiéndolo a continuación.

Dos premisas deberían estar claras en el escenariodibujado. Por un lado y, en primer lugar, que lajerarquía entre derecho de voto y los instrumentoscreados para su ejercicio y el orden derivado de taljerarquía, no deben ser vulneradas. Cualquiermecanismo que se cree para ejercitar el derecho devoto de ciudadanos o de parlamentarios, debe no sermás que un instrumento y no servir a otros interesesque los propios para los que fue diseñado, esto es,permitir, de la mejor y más plena forma, el ejercicio delderecho de voto.

Y, en segundo lugar, que la sustitución de uninstrumento cualquiera que sea su naturaleza por otrodistinto debe hacerse cuando concurran una serie derazones. Primero, que el instrumento o mecanismoexistente no responda satisfactoriamente a losobjetivos que sirve. Y, segundo, que la nuevaherramienta resuelva los problemas o deficienciasque se venían detectando o bien, que ofrezca clarasventajas o mejoras respecto de la situación anterior.

347

Rosa Mª Fernández Riveira

NOTAS

EL INCIERTO POTENCIAL DERIVADO DE LA CONJUNCIÓN DERECHO DE VOTO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

Seguramente los británicos, hayan interpretado de

modo muy sensato la vieja máxima de “renovarse o

morir”, haciendo suya la tendencia de “avanzar,

reformar y conservar”. De lo que se desprende que,

cualquier renovación debe estar justificada y que

cualquier proceso de modernización no exige,

ineludiblemente, olvidar o eliminar lo anterior.

La mayor parte de las veces en que se somete adebate nuestro sistema electoral español, no resultaobjeto específico del mismo el modo o naturaleza delderecho de voto1 y ello con la excepción del voto porcorrespondencia que ha generado ciertas reformas yalgún que otro pronunciamiento jurisprudencial, nosiendo aún hoy, este último, un tema satisfactoria-mente regulado2.

El voto electrónico, tanto en sede parlamentaria comoen el ámbito de los procesos electorales ciudadanos,debe ser un instrumento al servicio del derecho devoto parlamentario o ciudadano y debe comportarincuestionables ventajas o mejoras respecto de lossistemas tradicionales o clásicos de votación. Sólo eneste caso y de ninguna otra manera debería, anuestro juicio, afrontarse y enfrentarse la importante eincierta reforma que supondría la modificación delactual modo de voto electoral ciudadano, mediantelos clásicos sobres y papeletas, por cualquiera de lasalternativas de voto electrónico, incluido el voto porinternet3, que no sólo otros países vienen utilizando,sino que nuestro propio Estado ha experimentado ya,sin efectos jurídicos, en alguna ocasión.

2 EL DERECHO DE SUFRAGIO ENNUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Si hemos partido de la necesidad de identificar cuálesson los problemas de nuestro actual procesoelectoral para obrar en consecuencia aprovechandoel potencial que representan las Nuevas Tecnologíaspuestas a su servicio, debemos por tanto analizartodos los aspectos y pormenores que el desarrollo yejercicio del derecho de sufragio comporta.

El derecho a participar en los asuntos públicos,reconocido en nuestro artículo 23 de la Constituciónde 1978 y que puede concretarse, de algunamanera a través del derecho de sufragio de cadaciudadano, ha sido objeto de muy diferentesestudios y/o análisis. Pero de todos ellos vamos asubrayar los siguientes aspectos: que cuandohablamos de voto ciudadano en cualquier procesoelectoral estamos frente a un derecho, que es underecho universal, libre, igual, directo y secreto yque se ejercita, por el momento y según regulanuestra Ley Orgánica de Régimen Electoral General,bien mediante sobres y papeletas de manera directay presencial, bien por correspondencia y con laestricta observancia de lo establecido para estamodalidad (arts. 72-75 LOREG).

Nuestro Tribunal Constitucional ha subrayado,recientemente, la importancia del concepto de“representación” como motor incuestionable delartículo 23 de la CE. Y así la STC 135/2004, de 5 deagosto, [(en su fundamento jurídico cuarto, punto c)]establece, refiriéndose al art. 23.1 de la CE que:“…preserva el derecho de todos los ciudadanos aparticipar en los asuntos públicos, en lo que ahorainteresa, por medio de representantes, pues elconcepto constitucional de representación incorpora,sin duda, una referencia a un modo de constitucióndemocrática de determinadas instituciones públicasque debe ser respetado como contenido necesariode ambos derechos. De modo que, aunque laigualdad hubiera sido respetada, también hemos deexaminar, en procesos como el que nos ocupa, sideterminada norma o el acto de aplicación de ésta seatempera o resulta conciliable con lo que cabereconocer como concepto o imagenconstitucionalmente garantizado de la representaciónpolítica [argumento que ya había sido expuesto enpronunciamientos anteriores del TribunalConstitucional como la STC 185/1999, de 11 deoctubre, FºJº 6 e)].

En definitiva, cualquier utilización de instrumentos,bien sean tecnológicos o no, para permitir, facilitar y/o



348

NOTAS

mejorar el derecho de sufragio, tendrá que estarsubordinada a ese concepto de “representaciónpolítica” que explica el TC y así deberá reflejarse entoda articulación normativa que de los instrumentosse haga.

Sólo cabe hablar de Nuevas Tecnologías si estascontribuyen a mejorar el concepto de representaciónpolítica inherente al derecho fundamental departicipación. Sin que debamos entender al respectoque multiplicar las posibilidades de participación sea,sin más, mejorar la representación política4.

2.1. SU DESARROLLO E INTERPRETACIÓNJURISPRUDENCIAL

Para analizar si un determinado instrumento se ajustafielmente a las exigencias o demandas del objeto uobjetivo al que sirve, resulta necesario un completo yprofundo conocimiento de éste. Nuestro máximointérprete de la Constitución española ha idoesgrimiendo argumentos jurídicos en tal sentido, y asíha asumido la tarea de desgranar y pormenorizartodos los extremos del derecho de sufragio quecontiene el artículo 23.1 de nuestra NormaFundamental. Todos ellos constituirán el objeto al quemás tarde deberemos aplicar la herramientadenominada “voto electrónico”.

Del artículo 23 de nuestra Carta Magna, nos interesa, alos efectos de este estudio, destacar como se hainterpretado el apartado primero del mismo, ya que esel precepto que recoge expresamente el “derecho delos ciudadanos a participar en los asuntos públicos”.

En este artículo se protege tanto el derecho electoralactivo como el derecho electoral pasivo (STC71/1989, FºJº tercero); ambas manifestaciones de unmismo derecho son aspectos indisociables de unamisma institución, nervio y sustento de la democracia:el sufragio universal, libre, igual, directo y secreto,arts. 68.1 y 69.1 (STC 24/1990, FºJº segundo).

Otro aspecto importante del derecho de sufragio, enlas dos manifestaciones aludidas, es la titularidad delmismo. El derecho de sufragio lo ostentan sólo “losciudadanos”, excluyéndose a los sindicatos o a lospartidos políticos (SSTC 52/1982, de 22 de julio;5/1983, e 4 de febrero; 23/1983, de 25 de marzo y51/1984, de 25 de abril). Éstos últimos, así como lasagrupaciones políticas no serán, en ningún caso,titulares del derecho que nos ocupa sino“instrumentos fundamentales” en aras de lamanifestación y formación de la voluntad popular(STC 63/1987, 20 de mayo).

La titularidad del derecho de sufragio en cuantoderecho fundamental es decisiva. Y así, el TribunalConstitucional ha señalado, STC 85/2003, de 8 demayo: “la disolución de un partido político nocomporta la privación del derecho de sufragio, activoo pasivo, de quienes fueron sus promotores,dirigentes o afiliados. Semejante consecuencia sólopuede traer causa de un procedimiento judicialespecíficamente centrado en la conducta o en lascircunstancias de personas físicas, quienes, en lostérminos previstos por la ley, únicamente puedenverse privadas del ejercicio del derecho fundamentalreconocido en el art. 23.1 CE si concurren las causastambién taxativamente fijadas por el art. 6 de la Leyelectoral, entre las que no figura la vinculación con unpartido disuelto en aplicación de la Ley Orgánica6/2002”. Ciertamente, y como ya entonces seadvertía, la disolución misma del partido ha debidofundamentarse en una convicción judicial para cuyadefinición han podido ser determinantes, entre otrosmuchos elementos de valoración y juicio, lasconductas observadas en el pasado por aquéllos aquienes fundadamente se tiene como elemento decontinuidad subjetiva entre el partido ilegalizado y laagrupación electoral que pretende continuarlo demanera fraudulenta. Ahora bien, esas conductas nohabrán “sido objeto de enjuiciamiento en el procesode disolución más que a los fines de aquilatar latrayectoria del partido, finalmente incursa en lascausas de disolución establecidas en los arts. 9 y 10de la Ley” y, por lo mismo, “con la disolución ... no se

349


NOTAS


perjudican los derechos individuales de sus dirigentesy afiliados”, (FºJº décimoquinto).

Por otra parte el Tribunal ha destacado la importanciade conocer la verdadera naturaleza del derecho devoto del elector y así señala, “la decisión del elector esasí producto de una motivación compleja que sólo elanálisis sociológico concreto permitiría, con mayor omenor precisión, establecer en cada caso. Deacuerdo con la Constitución (arts. 6, 23, 68, 69, 70 y140) es inequívoco, sin embargo, que la elección delos ciudadanos sólo puede recaer sobre personasdeterminadas y no sobre los partidos o asociacionesque los proponen al electorado. El procedimientolegalmente establecido para la sustitución decandidatos antes de la proclamación de los electos ypara cubrir las vacantes producidas en los órganosrepresentativos puede quizás enturbiar para algunosesta evidencia, pero ese enturbiamiento debe quedardisipado con la simple reflexión de que talprocedimiento es una consecuencia técnica delsistema proporcional, dentro del cual no cabe lacelebración de elecciones parciales para cubrir unasola vacante y opera por ello con referencia a la listapropuesta a los electores, con independencia de quela propuesta haya sido presentada por un partidopolítico, que preexiste y subsiste a la elección, o poruna simple agrupación electoral que, en cuanto tal,desaparece con la celebración de aquélla” (STC10/1983, de 21 de febrero, FºJº).

Será la Ley Orgánica de Régimen Electoral General,la norma que se encargue de regular todo lo relativoal desarrollo de los procesos electorales. El derechofundamental de sufragio es un derecho deconfiguración legal: “En efecto, hemos dicho ensucesivas ocasiones que el derecho fundamentalque garantiza el art. 23.2 CE, como el que reconoceel apartado 1 del mismo precepto constitucional,encarna el derecho de participación política en elsistema democrático consagrado por el art. 1 CE y esla forma esencial de ejercicio de la soberanía por elconjunto de los ciudadanos (SSTC 51/1984, de 25 deabril, FJ 2; 38/1999, de 22 de marzo, FJ 2; 107/2001,

de 23 de abril, FJ 3; 64/2002, de 11 de marzo, FJ 2;177/2002, de 14 de octubre, FJ 3). Ese ejercicio sedesenvuelve en los términos que establecen las leyeso, en su caso, los Reglamentos parlamentarios pues,como también hemos afirmado con reiteración, no envano se trata de derechos fundamentales deconfiguración legal, debiendo respetarse la igualdadde todos en su ejercicio y evitar perturbarlo conobstáculos que puedan colocar a unosrepresentantes en condiciones de inferioridadrespecto de otros. La privación o perturbación alrepresentante político de la práctica de su cargomenoscaba su derecho de participar en los asuntospúblicos de los ciudadanos (SSTC 10/1983, de 21 defebrero; 32/1985, de 6 de marzo, FJ 3). Compete a laLey y, en determinadas materias, a los Reglamentosparlamentarios, fijar y ordenar, precisamente, esosderechos y facultades que corresponden a losdistintos cargos y funciones públicas.” (STC226/2004, de 29 de noviembre, FºJº segundo).

Por lo tanto, si una de las características del derechode sufragio es que debe ser igual, tal igualdad sequiebra si ex post el desarrollo del cargo público porel representante, libremente elegido, no se ejercitalibremente. En este caso el sufragio inicialmenteejercido no sería igual, ya que la participación en losasuntos públicos tampoco sería igual, estaríamermada como la actividad del representantepúblico.

También se ha pronunciado el TC sobre otrascaracterísticas del derecho de sufragio, prescritasconstitucionalmente, y así lo ha hecho sobre elsecreto de voto al señalar: “entre el objeto deprotección del derecho a la intimidad no seencuentran los datos referentes a la participación delos ciudadanos en la vida política, actividad que porsu propia naturaleza se desarrolla en la esfera públicade una sociedad democrática, con excepción delderecho de sufragio activo dado el carácter secretodel voto. De esta manera, el ejercicio del derecho departicipación política (art. 23.1 CE) implica en generalla renuncia a mantener ese aspecto de la vida



350

NOTAS

personal alejada del público conocimiento” (STC99/2004, de 27 de mayo, FºJº décimotercero).

En definitiva, el derecho fundamental de sufragioelectoral a pesar de ser un derecho de configuraciónlegal es de tal magnitud y trascendencia para elcorrecto funcionamiento de nuestro Estado Social yDemocrático de Derecho que, señala el TC: “Parallevar a cabo esta labor hermenéutica hemos deguiarnos por el principio de interpretación másfavorable a la efectividad de los derechosfundamentales, al que nos hemos referido, entreotras, en la STC 87/1999, de 25 de mayo, en cuyofundamento 3 dijimos: “Aunque el derechoreconocido en el art. 23.2 CE es un derecho deconfiguración legal, cuando éste se proyecta sobre elejercicio de los derechos de sufragio adquiere unaespecial densidad constitucional que se manifiestaen la obligación, reiteradamente subrayada por ladoctrina de este Tribunal, de que tanto laAdministración electoral como los Jueces yTribunales al revisar los actos y resoluciones dictadospor aquélla, opten por la interpretación de lalegalidad más favorable a la eficacia de talesderechos. En efecto, como se declaró en la STC76/1987, ese principio hermenéutico de lainterpretación más favorable ‘es de especialrelevancia en el proceso electoral, en donde seejercen de manera efectiva los derechos de sufragioactivo y pasivo que, por estar en la base misma de lalegitimación democrática del ordenamiento político,han de recibir un trato especialmente respetuoso yfavorable’. Razón que asimismo explica que ladoctrina de este Tribunal se oriente hacia un criterioantiformalista ... “

Idénticos motivos justifican por qué en el recurso deamparo electoral resulta siempre prioritario elconocimiento de la verdad material (STC 157/1991, FJ4), a cuyo fin debe el Tribunal revisar si la interpretaciónde la legalidad configuradora de los derechos desufragio se ha realizado secundum Constitutionem(STC 24/1990, FJ 2) e, incluso, si la valoración jurídicade los hechos llevada a cabo por los órganos judiciales

‘ha ponderado adecuadamente los derechosfundamentales en juego’ (STC 25/1990, FJ 6)”5.

No sólo en estas ocasiones, sino en otras muchas sehan pronunciado nuestros Tribunales interpretandomatices, sutilezas derivadas de determinadascoyunturas y, por supuesto también, elementosdecisivos y determinantes de nuestro derecho departicipación política materializado en el ejercicio delvoto. Hemos destacado algunas que dibujan unmarco amplio, tan amplio como el que diseña nuestroConstituyente a través del art. 23 y 68.1 de nuestraNorma Fundamental.

2.2. ¿QUÉ DEFICIENCIAS PRESENTA EL ACTUALDERECHO DE VOTO DEL CIUDADANO ESPAÑOL?

Tal y como nos referíamos al principio de este estudio,para poder seleccionar y diseñar herramientas oinstrumentos eficaces y útiles en el desarrollo delderecho de sufragio, es ineludible hacer un buendiagnóstico capaz de identificar las principales“dolencias” o defectos que padece nuestro actualproceso electoral como cauce y cadena deinstrumentos orientados al pleno ejercicio del derechode sufragio.

De entre todos, ellos tal vez, podríamos hacer unaseparación entre los defectos o vicios materiales y,aquellos otros de naturaleza más formal. Estosúltimos, seguramente, más receptivos con elpotencial de lo que denominamos NuevasTecnologías, esto es, voto electrónico.

Si en el primer grupo, al que ahora no nos vamos areferir, podemos citar, entre otros, ladesproporcionalidad en la relación entre votos yescaños, el tipo de listas electorales y el pesoexcesivo atribuido a los partidos nacionalistas encontextos de Gobiernos minoritarios6; en el segundobloque de problemas, que es del que nos vamos aocupar, incluye aspectos como:

351


NOTAS


a) El modelo de “cabina electoral” como medio paragarantizar el secreto del voto.

Tenemos un deficiente modelo de cabina electoral,que no siempre está presente en los colegioselectorales y que, la mayoría de las veces, no albergaen su interior las papeletas electorales. La realidad denuestros procesos electorales, hasta la fecha, ponede relieve el incumplimiento de artículos como, porejemplo, el 81 de la LOREG: “1. Cada Mesa debecontar con una urna para cada una de las eleccionesque deban realizarse y con una cabina de votación. 2.Asimismo debe disponer de un número suficiente desobres y de papeletas de cada candidatura, queestarán situados en la cabina o cerca de ella. 3. Lasurnas, cabinas, papeletas y sobres de votación debenajustarse al modelo oficialmente establecido. 4. Sifaltase cualquiera de estos elementos en el localelectoral, a la hora señalada para la constitución de laMesa o en cualquier momento posterior, el Presidentede la Mesa lo comunicará inmediatamente a la Juntade Zona, que proveerá a su suministro.”

Por su parte el art. 86 de la LOREG, al que ya noshemos referido en página anteriores, tambiénconfirma este mal uso de las cabinas. Las cabinastienen como finalidad preservar el carácter secreto delsufragio, pero el modo en que sobre las mismas sepronuncia el legislador, convierte esta herramienta enalgo de escasa utilidad para el objetivo con el que enprincipio se diseñaron.

b) La complejidad y elevado coste de una papeletapor cada candidatura

Actualmente el coste de impresión de las “infinitas”candidaturas es elevadísimo. La posibilidad de unapapeleta única supondría una reducción del gastoimportantísima7. Bien es cierto que la papeleta podríacontener tan sólo el nombre y símbolo de las distintasformaciones políticas cuyas candidaturas hubieransido proclamadas y, a lo sumo, el primer candidato dela lista, lo que sin duda implicaría ciertos cambiospara el elector que no ahora no podría saber,

mediante la papeleta, quiénes forman parte y en quéorden de cada candidatura presentada.

c) Los problemas derivados de la elaboración yactualización del Censo Electoral, en especial delCERA, Censo Electoral de Residentes Ausentes.Además de los numerosos problemas que plantea elvoto por correspondencia8.

La mayoría de los electores que integran el Censo deResidentes Ausentes se encuentran con quedependen del envío de documentación por la Oficinadel Censo Electoral, documentación que incluye laspapeletas de votación. A su vez y con posterioridadtendrán que ser los servicios de correo del país dedestino los que hagan, finalmente, efectiva la entregade la documentación al votante.

Una vez recibidos los papeles de la votación y lainformación al respecto, el votante tiene que remitirpor correo certificado a la Junta Electoral provincial suopción de voto, o bien hacer entrega de la misma enel Consulado correspondiente. Todo este tedioso ylento procedimiento se ve encorsetado, además, porunos acuciantes plazos, por ejemplo, la recepción delvoto por la Junta Electoral provincial sólo será válidaantes del tercer día posterior a la votación.

Para el voto por correo9, en general, también son unproblema los perentorios plazos, según la LOREG,art. 72 a) se determina: “El elector solicitará de lacorrespondiente Delegación, a partir de la fecha de laconvocatoria y hasta el décimo día anterior al de lavotación, un certificado de inscripción en el Censo...”Por otra parte, el art. 73.2 establece: “...La Oficina delCenso Electoral remitirá por correo certificado alelector, a partir del trigésimo cuarto día posterior a laconvocatoria y antes del sexto día anterior al de lavotación...” El plazo que se le concede finalmente alelector para votar por correo tendrá que ser, en todocaso, antes del tercer día previo al de la celebraciónde las elecciones (art. 73.3 LOREG). En definitivapodemos ver que el voto por correo presenta lagunassobre la igualdad de trato de los electores.



352

NOTAS

d) La disponibilidad actual sobre el carácter secretodel Derecho de sufragio comporta una quiebraimportante de este derecho.

Esta característica no sólo se comprueba al analizarnuestro modelo de cabinas, sino también en relacióna otros extremos del proceso.

La regulación que hace nuestra Norma Fundamentalsobre las características del Derecho de sufragio esclara y precisa, por lo tanto, no cabe un voto que nose ejercite de modo secreto. No debe ser unaelección el modo del voto y así, por ejemplo,podemos citar las actitudes frecuentes de ciertoslíderes políticos que muestran a los medios decomunicación sus opciones personales de voto. Estoimplica que no se pueda garantizar en todos loscasos que tales sufragios sean libres y ello no resultabaladí en ningún caso, mucho menos en coyunturaspolíticas tales como la que tiene, por ejemplo, laComunidad Autónoma vasca10.

Pero de todos modos quedan sin respuestasatisfactoria varios aspectos relacionados con elvoto de los residentes ausentes y con el voto porcorreo en general, ¿qué ocurre, por ejemplo, conaquellos residentes ausentes incapacitadosfísicamente para desplazarse y hacer entregapersonal o envío por correo certificado de su sobrede votación11?; ¿permiten estas modalidades de votoal elector la versatilidad necesaria para que, una vezsolicitada esta modalidad de voto, se pueda cambiarde idea y decidir votar personalmente el día de laselecciones?, ¿Puede el elector que vota por correodisfrutar como cualquier otro ciudadano titular delderecho de sufragio disfrutar en su totalidad de la“campaña electoral” y de la “jornada de reflexión”teniendo que ceñirse a unos determinados yexigentes plazos?, ¿un voto que depende, en granparte, del buen funcionamiento y diligencia delservicio de correos y que, además, no se escruta demodo simultáneo al restos de votos emitidos (arts.75.4 y 5 de la LOREG), puede considerarse un votoigual, al de cualquier otro elector?

Consideramos, después de exponer algunas de lasdeficiencias procedimentales que presenta nuestroproceso electoral, que el voto electrónico podría serútil en aras de su posible subsanación o mejora. Noobstante y aunque en epígrafes posterioresdedicaremos nuestra reflexión al voto electrónicoexpresamente, sí anticiparemos que la Junta ElectoralCentral, máximo órgano de nuestro OrdenamientoJurídico en el marco electoral se ha pronunciado endos ocasiones sobre este instrumento.

La Junta ha destacado la importancia de un períodode prueba y de observancia de los potencialesefectos de una implementación del voto electrónicoen nuestro Ordenamiento Jurídico que debe, demomento, quedar enmarcado en una faseexperimental. Nuestro máximo órgano en materiaelectoral estima que aún no estamos preparadospara utilizar, con plena validez, mecanismos de votoelectrónico. El primero de los acuerdos de la Junta esde 25 de octubre de 1995 y se produjo con motivo deuna consulta catalana. En este sentido se dijo: “Encuanto la utilización del voto electrónico es unafacultad, según la experiencia que pretendedesarrollar la Generalitat de Cataluña, de la que elelector puede hacer uso voluntariamente, siempre acontinuación de depositar la papeleta, y salvándoseen todo caso el secreto de sufragio, teniendo encuenta que no tiene otro carácter que el de pruebapara estudiar su hipotética implantación en el futuro,y siempre que no interfiera ni en el desarrollo de lavotación ni en el escrutinio, en los términosestablecidos en la LOREG, no hay ninguna objeción aplantear por esta Junta Electoral Central. La únicavotación y el único escrutinio válido a todos losefectos serán los efectuados ante y por,respectivamente, de la Mesa electoral.”

Cinco años después, concretamente el 9 de febrerode 2000, vuelve a ser consultada la JEC por laDirección General de Política Interior, a cerca de laposibilidad de efectuar una experiencia a modo deprueba pero, esta vez, de votación a través de interneten los municipios de Villena (Alicante), Zarauz

353


NOTAS


(Guipúzcoa) y en Ourense. La JEC respondió losiguiente: “A juicio de esta Junta Electoral Central,resulta desaconsejable realizar en período electoral laexperiencia a que se refiere la consulta, ante laposibilidad de inducir a confusión a los electores y elriesgo de que no se puede garantizar totalmente elsecreto de las posiciones de cada ciudadano.”

3 EL NUEVO PROYECTO DE LEY VASCODE VOTO ELECTRÓNICO

La Comunidad Autónoma vasca se ha encargado,ya por segunda vez, de intentar regularjurídicamente el uso de voto electrónico en susprocesos electorales. Es la única experiencianormativa que tenemos en España y si bien nodebemos descuidar que se trata de una experiencianormativa autonómica, puede ser fuente dereflexiones y conclusiones útiles para un futuro.

Si nos detenemos ahora en el “instrumento”,debemos tener presente como premisa previa y comoreferencia constante que, muchas veces, losinstrumentos son de tal magnitud, naturaleza ytrascendencia que proyectan respecto del objeto, eneste caso el derecho de sufragio, efectos“configuradores”. No es baladí para el escultor laherramienta que emplea en su obra, ni para elprofesor el método que emplea con sus alumnos.

No sólo debemos conocer perfectamente elcontenido, naturaleza y deficiencias de nuestroderecho de sufragio reconocido constitucionalmentey regulado normativamente en la LOREG sino quedebemos conocer la herramienta que representan lasnuevas tecnologías aplicadas al voto.

No vamos a desarrollar ahora, puesto que no es elobjeto de estas líneas, una descripción detallada dela naturaleza, elementos, efectos, tipos omodalidades de voto electrónico que la experiencia,nacional o extranjera, nos ha ido gradualmenteofreciendo. Nos remitimos a otros textos12 para ello.

El voto electrónico se usa ya, de forma asidua, en unagran mayoría de Parlamentos modernos y, desdehace años viene siendo utilizado por algunos paísesen sus procesos electorales13, bien es cierto que aúncon muchos interrogantes y deficiencias. JeremyBentham señala que las palabras de la ley debenpesarse como diamantes pues, “...junto a la lógica dela argumentación, el arte de legislar precisaba unestricto dominio del lenguaje pues, al fin y al cabo, lasleyes son palabras y “la vida, la libertad, propiedad,honor, todo lo más precioso que tenemos dependede la elección de las palabras”14. Resulta extrapolablela reflexión de Bentham cuando hablamos deincorporar, al clásico derecho de sufragio del artículo23 de nuestra Constitución, una nueva herramienta. Elderecho de voto es la principal fuente de legitimaciónde nuestro sistema de gobierno y el motor de nuestroEstado, habrá que cuidar su naturaleza, contenido yelementos como si de un diamante se tratara.

Voto electrónico es cualquier voto que utilizaherramienta de tal naturaleza en su proceso deejercicio y posterior desarrollo. En esta definición tanamplia caben muchas modalidades de voto, el votopor internet también. En el proyecto de Ley vasco quevamos a estudiar se utiliza una papeleta con unafranja o ventana de identificación que será leída porun aparato electrónico.

3.1. LA EXPERIENCIA VASCA: EL NUEVOPROYECTO DE LEY DE 6 DE JULIO DE 2004

Ya sabemos que nuestro Ordenamiento Jurídico noha regulado, hasta la fecha, nada relativo a votoelectrónico, tan sólo la Comunidad Autónoma vasca ycon carácter exclusivo introduce a modo de reformade su Ley 5/1990, de 15 de junio (Ley de eleccionesal Parlamento vasco) y por medio de la Ley 15/1998,de 19 de junio, un Capítulo X (arts 132 bis a 132septíes) cuyo título es: “El voto electrónico”15.

En la Ley de 1998 se introduce un tipo de votoelectrónico que utiliza tarjetas con banda magnética.



354

NOTAS

Estas, son las receptoras de la opción de voto delelector, a través de una pantalla de votar ubicada enuna cabina electoral que manipulará el elector. Y, unavez recogida su opción de voto en la tarjeta se dirigirácon ella hacia la urna electrónica situada en la Mesadonde, finalmente, quedará depositada y registrada.Esta Ley aún no ha sido aplicada puesto que en elTexto del año 1998, en su Disposición Final primera seseñalaba: “1.– Lo dispuesto en el artículo segundo deesta Ley respecto del voto electrónico no será deaplicación en las elecciones al Parlamento vasco quese celebren en 1998. 2.– Su aplicación en lasposteriores elecciones al Parlamento vasco sedeclarará, a propuesta del Gobierno, por elParlamento vasco, quien determinará lascircunscripciones electorales y las secciones omunicipios en que hayan de aplicarse, lacompatibilidad o no del voto por papeleta y del votoelectrónico y, en su caso, la progresiva implantaciónde este.”

En definitiva, la Ley de 1998 permite la convivencia delsistema tradicional o clásico de votación por sobres ypapeletas y, al mismo tiempo, el de voto electrónico yrelega su utilización efectiva en unos comicios a unapotencial consulta del Gobierno y nuevopronunciamiento del Parlamento al respecto.

Ahora bien, lo curioso de tal precepto normativo queaún permanece inaplicado, es que ya está siendoobjeto de reforma. Así, el correspondiente Proyectode ley de reforma de la Ley de elecciones alParlamento vasco se encuentra, en el momentoactual, en plena tramitación parlamentaria. El Textodel Proyecto de Ley se presenta en la Cámara vascapara el inicio de su tramitación, el 6 de julio de 2004,admitiéndose por la Mesa y ordenándose su remisióna la Comisión parlamentaria de Instituciones e Interior.

_ Exposición de motivos y justificación general delnuevo Proyecto de Ley

Varias ideas son puestas de relieve en la Exposiciónde motivos de este nuevo Texto normativo. En todas

ellas se aprecia claramente un cierto cambio dellegislador en sus reflexiones generales sobre lasdenominadas Nuevas Tecnologías, probablementederivadas de las múltiples experiencias que estaComunidad ha realizado en esta materia16.

1.- La aparición de cierta prudencia o desconfianzarespecto de la utilización y aplicación de lasNuevas Tecnologías.

Si en un primer momento, la Exposición de motivosdel Texto del año 1998 planteaba el reto del votoelectrónico como una respuesta de la ComunidadAutónoma vasca frente al desafío de las NuevasTecnologías, ahora, se introduce expresamente unapreocupación distinta: “Las tecnologías hansuscitado el problema de su relación con losderechos y libertades. Los avances tecnológicos hanservido algunas veces como instrumento dereducción de la libertad… Las instituciones públicasvascas estiman que el proceso tecnológico va a tenercada vez una mayor importancia en los procesosdemocráticos, siendo necesario hacer frente a larelación de las nuevas tecnologías con losprocedimientos democráticos. Las tecnologías,afectan sustancialmente a la realidad en la que seaplican. Es más, los efectos en esa realidad puedenser muy diversos y las consecuencias puedenademás valorarse de forma muy distinta”

En la reforma de 1998 se otorgaba categóricamentea las Nuevas Tecnologías, con carácter general, y, alvoto electrónico, en particular, la confianza ilimitadadel que recibe algo bueno y recomendable en suconjunto: “El voto electrónico, al igual que eltradicional, facilita el ejercicio de las libertadespúblicas, teniendo un importante efecto educativo alaproximar a los ciudadanos la utilización detecnologías que encuentran cada vez mayoraplicación en los más diferentes ámbitos de la vida.Las nuevas tecnologías tienen incidencia en laactividad ordinaria de los ciudadanos,presentándose su conocimiento generalizado comoun requisito ineludible para el progreso social y

355


NOTAS


económico. “Las sociedades más avanzadas seránaquéllas en las que las nuevas tecnologíasencuentren aplicación de forma más extensa ydiversa, es decir que sean utilizadas por mayornúmero de ciudadanos y en los campos másdiversos del acontecer social. El establecimiento delvoto electrónico en las Elecciones al ParlamentoVasco es la primera respuesta que al desafío de lasnuevas tecnologías y sus implicaciones en elproceso democrático se da desde la ComunidadAutónoma del País Vasco. Es por tanto un primerpaso en este proceso de modernización de la vidapolítica, mejorando los procedimientos electoralesanteriores y educando a la población en la utilizaciónde las nuevas tecnologías, que abren unasperspectivas e interrogantes de gran trascendenciaen el desarrollo de las formas de participacióndemocrática.”

Observamos en ambas redacciones un ciertocambio de “percepción” de lo que se denominanNuevas Tecnologías y voto electrónico. Ahora sellega incluso a pensar en la necesidad de no obviarque pueden, las herramientas tecnológicas, lesionaro restringir derechos.

2.- La percepción de dos lenguajes y marcosdistintos, con normas de funcionamiento distintas: elmarco tecnológico y el marco de los valores yprincipios democráticos.

“El progreso tecnológico debe acompañarse de lavoluntad política de aplicarlo razonablementeconforme a unos valores y principios democráticosque no son los derivados únicamente del procesotécnico. La evolución técnica o tecnológica tiene suspropias Leyes vinculadas a sus propios procesos dedesarrollo y en especial a la eficacia. Los principiodemocráticos no pueden permitir que la tecnología seles imponga sin señalar los caminos que haganarmonizable ese desarrollo tecnológico con losderechos y libertades de los ciudadanos yciudadanas vascas.”

3.- La necesidad de una “aplicación gradual” de lasNuevas Tecnologías al funcionamiento y desarrollo dela democracia.

El procedimiento de voto electrónico procura unaaplicación “dulce” de las nuevas tecnologías a losprocesos electorales. Los ciudadanos y ciudadanasvascas van a encontrarse con una forma de ejerciciodel derecho de voto que, manteniendo sus elementoscaracterizadores, permite sin embargo la puesta enfuncionamiento y aplicación de las nuevastecnologías, lo que a su vez es percibido sin esfuerzopor el elector o electora

4.- La convicción de que las Nuevas Tecnologías sonun instrumento, no una panacea, y como tal debeestar al servicio de los “principios democráticos”.

“La introducción de esta forma de votación no tienesolamente consecuencias desde el punto de vista delcontaje de los votos. Introducir este sistema electoralsignifica mucho más. Significa el inicio de laaplicación de las nuevas tecnologías a losprocedimientos democráticos pero de forma que esaaplicación sea respetuosa con ellos. Mediante laaplicación de este sistema de voto se quiere iniciar unproceso en el que los principios democráticosconstituyen los ejes vertebradores de la aplicación delas Nuevas Tecnologías”; “...La libertad no debeseguir a la Tecnología sino ser su guía. Nuestraresponsabilidad democrática nos sitúa ante laobligación de adecuar la tecnología a la libertad y noa la inversa. ”

5.- La conveniencia de mantener el sistematradicional o clásico de sobres y papeletas con elsistema de voto electrónico.

“...conjuga la tradición y el progreso,compatibilizando el voto con papeleta y el votoelectrónico, permitiendo el recuento instantáneo delas papeletas y el proceso automático de transmisióny comunicación de los resultados electorales.”



356

NOTAS

Pero no sólo en la Exposición de motivos apreciamoscierta evolución del legislador vasco tambiénencontramos novedades importantes respecto delsistema de voto electrónico que se recoge por la Leyde 1998. Ya no hablamos de tarjeta con bandamagnética sino de papeleta que se leeelectrónicamente por la urna electrónica y de ahí quese considere este sistema más gradual yconservador. El impacto que, previsiblemente,producirá en el elector será menor y las costumbresinherentes a los procesos electorales no se verán tanradicalmente afectadas.

_ Descripción del nuevo sistema de voto electrónico

El nuevo Capítulo X del Proyecto de Ley del 2004comienza haciendo referencia a los elementos delnuevo sistema de voto electrónico que son: a) lapapeleta de votación, b) la urna electrónica, c) lastarjetas de control de apertura y cierre de la urna y d)el aparato comprobador de papeletas de votación(art. 132 bis I).

Las papeletas, que tendrán cierto parecido con laspapeletas clásicas de papel, podrán plegarse ycerrarse. En la cara interna de la papeleta, apareceráde forma impresa la denominación, siglas y símbolosde la correspondiente candidatura. Asimismo, lanovedad importante que tales papeletas introducenserá la llamada “ventana de reconocimiento” queaparece en la cara externa de la papeleta y quepermite: “…la identificación de la candidatura y demásopciones electorales de forma electrónica y quepuede ser verificada por el elector.” (art. 132 bis II. 1.)

La función que desempeña la ventana dereconocimiento es clave en el desarrollo del voto. Elescrutinio se realiza, en sentido estricto, a través de laventana de reconocimiento. En ella se contiene lainformación electoral individual de cada elector. “Lainformación contenida en la ventana dereconocimiento podrá ser leída con total fiabilidad yseguridad por el lector de la máquina electrónica dela urna. El sistema de voto electrónico garantiza

plenamente la libertad de emisión del voto y el secretode voto y de escrutinio.” (art. 132 bis IV)

Las Juntas Electorales, tanto de la ComunidadAutónoma como las de Territorio Histórico, siguensiendo las responsables de garantizar latransparencia y objetividad de los procedimientos devotación y escrutinio en las Mesas electorales. Paraello pueden contar con el apoyo y colaboración delServicio Informático del Parlamento vasco.

También se tiene presente, en cierta medida, a loselectores que votan por correo y así señala la ley(artículo 132 bis VII, 7.): “El Gobierno adoptará lasmedidas oportunas para garantizar que todos loselectores, incluidos los del voto por correo, tenganun trato igualitario que les permita verificar laopción elegida en la ventana de reconocimiento dela papeleta.”

Por su parte, y en cuanto al ejercicio concreto del voto,podemos identificar los siguientes pasos a observarpor el elector. 1.– Selección del elector, en el interior dela cabina, de la papeleta de votación elegida. Conrelación a este modo de proceder debemos subrayarque, al igual que en el texto de 1998, se garantiza elsecreto de voto, ya que así se dispone,prescriptivamente, dejando de ser una opción. 2.–Verificación de la papeleta en el “aparatocomprobador” que leerá la ventana de reconocimiento.3.– Cierre y pliegue, definitivo, de la papeleta y trasladode la misma a la Mesa electoral. 4.– Entrega de lapapeleta cerrada al Presidente de la Mesa. 5.– Lecturapor la urna electrónica de la papeleta.

A partir de aquí el procedimiento puede continuardesde dos opciones alternativas: 5.a) que la urnaelectrónica tras la lectura de la papeleta la acepte o5.b) que la urna electrónica rechace la papeleta, pordiversos motivos, tras haber efectuado su lectura. Enel primer caso, se abrirá automáticamente elobturador de la urna y el Presidente depositará lapapeleta en esta, incrementándose de formaautomática en número de votos que figuran en la

357


NOTAS


pantalla. En el segundo supuesto, el Presidentedevolverá al elector la papeleta invitándole a querepita el procedimiento observado.

6.a) Si el voto se ha registrado correctamente la Leyestablece que los vocales y, en su caso losInterventores que lo deseen, anotarán en una listanumerada el nombre y los apellidos de los votantespor orden en que hayan emitido su voto expresandoel número con que figuran en la lista del censoelectoral. Todo elector tendrá derecho a examinar sisu nombre y apellidos han sido bien anotados en lalista numerada de votantes que forme la Mesa.” (art.132 quáter I. 4. y 5).

Es curiosa la redacción que este nuevo texto otorgapara la que debemos entender como “supuestaacreditación” del elector, esta se hace a posteriori dela lectura por la urna de la papeleta, si es que taltrámite puede identificarse como tal17. Y ello a pesarde la gran flexibilidad con que siempre se ha actuadoen lo relativo a acreditación del elector. LaJurisprudencia así nos lo confirma en sentenciascomo la del Tribunal Superior de Justicia de Navarrade 4 de diciembre de 1989, relativa a la aceptación deun carnet de universidad como documento válido deidentificación o la sentencia del Tribunal Superior deJusticia de Cataluña de 4 de diciembre de 1989, queaceptaba, en similares términos, la fotocopia delDocumento Nacional de Identidad.

En el texto de 1998, el art. 132 quáter I. 4, establecía:“Seguidamente, el elector deberá dirigirse a la urnaelectrónica manifestando al Presidente de la Mesa sunombre y apellidos. Los Vocales y los Interventorespodrán examinar el ejemplar certificado de la lista delcenso o las certificaciones censales aportadas,comprobando si figura el nombre del votante y suidentidad, que se justificará mediante la exhibición delDocumento Nacional de identidad o de alguno de losdocumentos previstos en el artículo 105 de la Ley5/1990, de Elecciones al Parlamento Vasco.”

Son muchas las preguntas que se suscitan alrespecto ya que en ningún caso se exige la

acreditación previa ante la Mesa del elector con losdocumentos oportunos al efecto. El elector vota antesde que se comprueben sus datos (artículos 85 y 86.3de la LOREG), ¿qué ocurre si después de habervotado el elector y haber sido registrado su voto porla urna electrónica como válido no se encuentra en lalista del censo electoral que tienen los miembros de laMesa? Podemos encontrarnos con un votante quedecida ejercitar su derecho de voto más de una vez.Así, salvo que la diligencia que se presume de losmiembros de la Mesa haya sido verdaderamente tal yni aún así, (artículo 132 quáter II. 4: “Si durante eltrámite de votación los miembros de la Mesaobservan mala fe por parte del elector a la hora devolver a votar con nuevas papeletas, el Presidentetomará las medidas que estime convenientes paraimpedir actuaciones que entorpezcan el normaldesarrollo de la votación.”) podemos asegurar undesarrollo correcto del proceso. El problema seproduciría, en cualquier caso, como resultado de quesea previa la introducción de la papeleta,debidamente manipulada18, en la urna electrónica sinhaber comprobado los datos censales por losmiembros de la Mesa, al menos así se desprende dela lectura del articulado.

Volvemos ahora al punto quinto en el proceso dedesarrollo de la votación. Aludíamos a dos líneasalternativas de evolución y la segunda presuponíaque la urna rechaza la papeleta, por motivosindeterminados aún.

6.b) A continuación, el Presidente devuelve lapapeleta “defectuosa” al elector y le invita a elegir unanueva y a repetir el proceso de votación.

_ Descripción del voto electrónico por correo

También se hace referencia a la utilización de estesistema por los votantes que ejercitan su derecho devoto por correo. Para ellos se dispone como premisa,art. 132 bis VII 7, la exigencia de un “trato igualitario”que les permita las mismas posibilidades que al restode los votantes.



358

NOTAS

El cómputo de los votos recibidos por correo seefectuará una vez concluido el plazo de votaciónpública, observándose el mismo procedimiento19 queel anteriormente descrito para el resto de los votantespresenciales. Ahora bien, resulta curioso cuandomenos, que aquí sí se inadmite un voto si el votante noestá inscrito en la lista del Censo electoral, lo que noslleva a deducir que, con carácter previo a la lectura porla urna electrónica de la papeleta, se hará la pertinentecomprobación censal. “(art. 132 quater VI 1.)

La no admisión de la Mesa en los supuestosrecogidos en el anterior artículo podrá ser objeto deimpugnación, en cuyo caso la Mesa deberá remitir ala Junta electoral de Territorio Histórico tales votos.También se remitirá el voto por correo de aquellaspapeletas que, bien hubiesen sido rechazadas por laurna, o bien fuesen de sobres que contuviesen másde una papeleta por votante, o la papeleta hubiesesido objeto de cualquier alteración sustancial.

La solución y desarrollo de tales coyunturas exige allector del Proyecto de Ley, paciencia y grandes doteso tintes de detective profesional. El artículo 132 quáterVII 1., remite al artículo 132 sexíes 4. Éste, a su vez,hace referencia a los artículos 132 quáter VII. 1 y 2 y132 quinques VI.3, pero aún no nos revela qué sehará con las papeletas que han sido remitidas desdela Mesa electoral. El artículo 132 sexíes 4 establece:“En relación con lo establecido en los artículos 132quáter VII 1 y 2 y 132 quinques VI 3. de la presenteLey, las papeletas de votación electrónica reservadaspor la Mesa, podrán ser computadas en el escrutiniopor la Junta Electoral, mediante su lectura en elaparato comprobador de papeletas verificando lavoluntad del elector, con total garantía del secreto devoto.” Hasta aquí no salimos en absoluto de dudas,¿qué se hace con las papeletas del voto por correo(que presentan alguno de los problemas referidosanteriormente) remitidas por la Mesa? El artículoseñala que “podrán ser computadas” pero, porejemplo, ¿cómo se computan las papeletas deaquellos electores que son rechazadas por la urnatras ser leídas?

Pues bien, el artículo 132 sexíes 8. dice: “La Junta nopodrá anular ningún acta ni voto. Sus atribuciones selimitarán a verificar el recuento de los votos admitidos encada Mesa, según se derive de las resoluciones de lasMesas y así obren en las actas o, en su defecto, en loscertificados de dichas actas, salvo en los casos previstosen el apartado cuatro anterior y en el artículo 127 de laLey 5/1990, de elecciones al Parlamento vasco.”20

En definitiva, todo parece indicar que la Junta podráanular los votos emitidos por correo que le haremitido la Mesa por estar dentro de aquellossupuestos problemáticos enunciados21.

_ Voto nulo y en blanco

La regulación en este nuevo texto de lasmodalidades de voto enunciadas sí presentaimportantes diferencias con relación a lo que existíahasta el momento.

_ Voto nulo

Según el texto de 1998 de modificación de la Ley5/1990, de 5 de junio de elecciones al Parlamentovasco es voto nulo, art. 132 quinques I. : “a) El votoemitido en tarjeta con banda magnética grabada conla opción de voto nulo; b) El voto emitido en tarjetacon banda magnética sin tener grabada opciónalguna, por no haber sido utilizada la misma en lapantalla de votar.

Por su parte, el artículo 115 de la Ley electoral vascade 1990 señala: “Será voto nulo: a) El voto emitido ensobre o papeleta diferente del modelo oficial, asícomo el emitido en papeleta sin sobre, o en sobreque contenga más de una papeleta de diferentecandidatura. Si hubiera un sobre con más de unapapeleta de la misma candidatura se computarácomo un solo voto. b) El voto emitido en papeleta enla que se hubieran modificado o tachado nombres delos comprendidos en ella o alterado su orden decolocación. c) El voto en el que se contengan insultoso cualquiera otra expresión ajena al voto. d) Cuandolos sobres lleven signos exteriores de reconocimiento.

359


NOTAS


e) El voto emitido en papeleta de una candidaturalegalmente retirada de la circunscripción electoral.”(este último apartado e) se suprime con la reformaque sufre este texto normativo en el año 1998)

La Ley Orgánica de Régimen Electoral General en suartículo 96. 1, 2, 3 y 4 establece: “Es nulo el votoemitido en sobre o papeleta diferente del modelooficial, así como el emitido en papeleta sin sobre o ensobre que contenga más de una papeleta de la mismacandidatura, se computará como un solo voto válido. 2.En caso de elecciones al Congreso de los Diputados,al Parlamento europeo, a los Ayuntamientos y CabildosInsulares serán también nulos los votos emitidos enpapeletas en las que se hubiera modificado, añadido,señalado o tachado nombres de los candidatoscomprendidos en ella o alterado su orden decolocación, así como aquéllas en las que se hubieraproducido cualquier otro tipo de alteración. 3. En elcaso de elecciones al Senado serán nulos los votosemitidos en papeletas en las que se hubiera señaladomás de tres nombres en las circunscripciones provin-ciales, de dos en las circunscripciones insulares deGran Canaria, Mallorca y Tenerife y en las poblacionesde Ceuta y Melilla, y de uno en el resto de las circuns-cripciones insulares. 4. Asimismo serán nulos los votoscontenidos en sobres en los que se hubiera producidocualquier tipo de alteración de las señaladas en lospárrafos anteriores.”

Por último, el texto del 2004, objeto de nuestro estudioplantea en su sorprendente artículo 132 quinques I. :“1. No hay papeleta con opción de voto nulo. 2. LasJuntas Electorales de Territorio Histórico resolverán lavalidez de las papeletas reservadas por la Mesa enlos casos previstos en los artículos 132 quáter VII y132 quinques VI. 3 de la presente Ley, pudiendodeclarar la nulidad del voto en los supuestossiguientes: a) Cuando el voto sea emitido en papeletadiferente del modelo oficial. b) Cuando las papeletascontengan en su exterior insultos, expresiones ajenasal voto, signos de reconocimiento o cualquier otro tipode alteración sustancial. c) Cuando el voto por correocontenga más de una papeleta de diferente

candidatura. Si hubiera un sobre de voto porcorrespondencia con más de una papeleta de lamisma candidatura se computará como válido unsolo voto.”

De las diferentes regulaciones normativas expuestasobservamos que en el nuevo texto que se estátramitando en el Parlamento vasco se recogen ciertasdiferencias. Para empezar, en el Texto del año 1998, elvoto nulo podía ser elegido expresamente por elelector como una determinada opción voluntaria y nosurgía pues, como derivación de una mala oincorrecta ejercitación del derecho de voto. LaLOREG presenta el voto nulo como un voto inválido,característica inherente a su naturaleza y por lo tantosería muy cuestionable su regulación como unaelección determinada del elector. Y, aunque pudieraser aceptable introducir novedades en la descripciónnormativa de un voto nulo, como lógica derivación delas “peculiaridades formales y cuasimateriales de lamodalidad de voto elegida (voto por papeleta, votopor tarjeta con banda magnética, por internet, etc.),no parece que pueda ser disponible la naturaleza deque un voto nulo es un voto inválido. Tal argumentoademás se apoya de manera irrefutable en laDisposición Adicional Primera punto 2 de la LOREGque reconoce expresamente: “En aplicación de lascompetencias que la Constitución reserva al Estadose aplican también a las elecciones a AsambleasLegislativas de las Comunidades Autónomasconvocadas por éstas, los siguientes artículos delTítulo I de esta Ley Orgánica:.. art. 96...”

Señalan Vallés y Bosch que: “Suelen serconsiderados como nulos los votos que presentandudas sobre el sentido de la opción electoralexpresada, por ejemplo, cuando un sobre contienepapeletas de diferentes candidaturas o contachaduras y enmiendas, los que no aseguren elsecreto de voto, por ejemplo, los que incluyanseñales que permitan identificar al votante, o losque no respeten la dignidad de la elección, porejemplo, cuando figuren en el mismo expresionesofensivas o jocosas22.



360

NOTAS

En definitiva podemos entender que: 1.– Un voto nulono es una opción de voto; 2.– El voto nulo tiene uncontenido imposible o una forma imposible; 3.– Elvoto nulo es ineficaz porque no produce efectos. 4.–El voto nulo es un voto inválido porque nace con undefecto de fondo y/o de forma que, en consecuencia,lo condena.

_ Voto en blanco

El artículo 96.5 de la LOREG establece: “Se consideravoto en blanco, pero válido, el sobre que no contengapapeleta y, además, en las elecciones para elSenado, las papeletas que no contengan indicación afavor de ninguno de los candidatos.”

El Texto del año 1998 reflejaba, para lo relativo al votoelectrónico, qué debía entenderse por voto en blancoen el artículo 132 quinques II. : “1. Será voto enblanco: a) El voto emitido en tarjeta con bandamagnética grabada con la opción de voto en blanco.b) El voto emitido en tarjeta con banda magnéticagrabada con la opción correspondiente a unacandidatura legalmente retirada de la circunscripciónelectoral. 2. En el escrutinio de la Mesa, los votosemitidos a favor de una candidatura legalmenteretirada, se computarán automáticamente a dichacandidatura retirada y de la misma forma figurarán enel Acta de Escrutinio de la Mesa. Posteriormente, enel escrutinio general, la Junta Electoral de TerritorioHistórico correspondiente, considerará dichos votoscomo votos en blanco…”

En la Ley de elecciones al Parlamento vasco del año1990, se recogía en el artículo 116 la regulación delvoto en blanco y señalaba: “Se computarán comovotos en blanco, pero válidos, los correspondientes asobres que no contienen papeleta. Así como el votoemitido en papeleta de una candidatura legalmenteretirada de la circunscripción electoral.” (Esta últimafrase se introduce con la reforma de 1998).

En último extremo, el nuevo texto del Proyecto de Leyde 2004 regula en su artículo 132 quinques II lo

relativo al voto en blanco: “1. Será voto en blanco: a)El voto emitido en papeleta electrónica con la opciónde voto en blanco. b) El voto emitido en papeletaelectrónica de una candidatura legalmente retirada dela circunscripción electoral. 2.– No obstante loseñalado en apartado 1.b) anterior, en el escrutinioelectrónico de la Mesa, los votos emitidos a favor deuna candidatura legalmente retirada se computarán adicha candidatura retirada y de la misma formafigurarán en el Acta de Sesión de la Mesa.Posteriormente, en el escrutinio general, la JuntaElectoral de Territorio Histórico considerará dichosvotos como votos en blanco.

Del estudio de las distintas proposiciones normativasobservamos aspectos comunes y diferentes respectodel voto en blanco. El elector que vota en blancopresenta dos características: por un lado, sí quiereejercitar su derecho de voto y, por otro, no se sienterepresentado por ninguna de las candidaturaslegalmente presentadas. Las tres regulaciones quehemos referido coinciden en un rasgo esencial delvoto en blanco, luego para tal elemento es indiferentesi estamos frente a un voto mediante sobres ypapeletas o mediante un instrumento electrónico,esto es, el voto en blanco es un voto válido.

En definitiva podemos concluir que: 1.– El voto enblanco es una auténtica opción (ello adquiereespecial relevancia en la regulación que el texto de1998 utiliza para el voto electrónico en blanco), luegoes un voto con contenido. 2.– El voto en blanco reúnetanto una forma correcta como un contenido correcto(en el sentido de posible). 3.– El voto en blanco esválido, puesto que formal y materialmente escorrecto. 4.– El voto en blanco es ineficaz, porque noproduce efectos, esto es, no se suma a ningunacandidatura en aras de la potencial obtención de unescaño. Y ello a pesar de las interpretaciones quelógicamente desde una perspectiva política convienehacer del voto en blanco, pudiendo presumirse alrespecto otro tipo de “eficacia”.

El profesor Cano Campos establece una interesante

361


NOTAS


diferenciación entre las categorías de validez einvalidez, por un lado, y las de eficacia e ineficacia, porotro, categorías que Giannini expuso ya comoindependientes. “…suele distinguirse entre unaineficacia pendiente y una ineficacia sucesiva osobrevenida. La primera tiene lugar cundo el acto esadoptado siguiendo el modelo procedimental previsto,pero el mismo no produce efectos. En tal caso, “elacto tiene el modo de ser de la ineficacia”. Laineficacia sucesiva o sobrevenida, por el contrario, esuna figura discutida, pero la doctrina mayoritaria laadmite en dos supuestos: la condición resolutoria y la“remoción del acto-hecho constitutivo de la eficacia.”23

Nos parece perfectamente extrapolable talargumentación al tema que nos ocupa, salvo lasdiferencias propias de encontrarnos frente a underecho fundamental, como es el derecho desufragio, y no frente a un acto administrativo.

El voto en blanco, para el caso general de sobre sinpapeleta, sería el supuesto claro de validez másineficacia pendiente. Estamos ante un voto con unaforma legalmente permitida y con un contenidolegalmente permitido (ausencia de contenido), ahorabien, ineficaz puesto que no se computará a ningunacandidatura para su posterior traducción en escaños.Y volvemos a puntualizar que esa ineficacia no es taldesde una perspectiva política. El problema seplantea cuando nos encontramos frente al voto enblanco, según la reforma introducida por el Textovasco de 1998 y reiterada en este Proyecto de Ley, auna candidatura legalmente retirada. ¿Puede talopción de voto calificarse como voto en blanco?Nosotros consideramos que no. El voto válido debetener una forma y un contenido válidos y en este casoel elector vota un contenido imposible, en cuanto queno permitido por la ley.

_ El escrutinio

Una vez concluida la votación, el texto de 2004,plantea dos posibilidades de escrutinio. O bien elescrutinio electrónico, que se lleva a cabo siempre

que no hubiese problemas y se hace a través de lasmanipulaciones oportunas de la urna electrónica (art.132 quinques IV, V), o lo que denomina escrutinioelectrónico-manual.

1 ¿En qué circunstancias puede efectuarse este tipode escrutinio electrónico-manual?

Tan sólo es factible este tipo de escrutinio cuando laMesa decida, por mayoría, aceptar las protestas oreclamaciones presentadas contra el resultado delescrutinio electrónico realizado. Así, el Presidentetomará nota de dicho resultado y recontará de modoelectrónico-manual las papeletas contenidas en laurna. Estaríamos ante una especie de mecanismo derecuento más próximo a un recuento clásico, lo quehace prever mayores dosis de confianza ciudadana.A mayor simplicidad y comprensión por el elector decualesquiera operaciones y de su desarrollo, mayorconfianza y sensación de seguridad.

2 ¿En qué consiste este tipo de escrutinio?

El artículo 132 quinques VI, lo describedetalladamente. El recuento sólo se efectuará por elaparato comprobador ubicado en la cabina electoraly que deberá trasladarse a la Mesa. En ningún casose permitirá abrir las papeletas de votaciónelectrónica para evitar su posible deterioro y laconsecuente anulación de votos que se hubiesenemitido válidamente. El proceso comienza con laapertura de la urna por el Presidente de la Mesa, loque hará en presencia del resto de miembros de ésta.El Presidente extraerá todas las papeletas de la urnaelectrónica y las irá pasando una a una por el aparatocomprobador en aras de una nueva lectura en lapantalla de éste.

_ Estado de la tramitación del nuevo Proyecto de Ley

Este Proyecto se presentó el día 6 de julio de 2004 yactualmente se ha concluido el plazo máximoconcedido (22 de octubre de 2004), después de suampliación, para la presentación de enmiendas. De



362

NOTAS

entre las distintas enmiendas presentadas, vamos asubrayar tan sólo las tres presentadas a la totalidadpor el Grupo parlamentario Popular, el GrupoSocialista y el Grupo Mixto-Unidad Alavesa.

Destacamos algunas críticas que recogen talesenmiendas, algunas con carácter más general y otrasmás específicas relativas al modo y naturaleza de lanueva herramienta de voto electrónico propuesto.

_ Reflexiones Generales

Se plantea que no existe una demanda ciudadanareal que solicite un cambio del procedimientoelectoral o una mejora del mismo. Se considera queel actual sistema es eficaz, funciona, es participativo,transparente y fiable. Además es seguro y goza deuna gran implantación y legitimación social (Grupoparlamentario Popular)

Otra de las críticas que se hace al legisladorautonómico vasco consiste en que no se han respetadolos principios fundamentales del derecho de sufragio,así como a las condiciones básicas de su ejerciciosegún lo previsto en el artículo 149.1.1 de la CE.

Tampoco se admite y así lo expone el Grupoparlamentario Popular la eliminación o inobservanciade la obligación normativa de consignarexpresamente el voto nulo. El Texto normativoestablece que la Junta Electoral de Territorio Histórico“podrá determinar la nulidad”, pero no se describe deforma expresa cuándo estamos frente a un voto nulo(art. 132 quinques I. 1. y 2).

l Grupo parlamentario socialista en su enmienda a latotalidad plantea, entre otras razones, que tal sistemapropuesto se limita a las elecciones al Parlamentovasco y en la Comunidad autónoma vasca secelebran otros procesos electorales en los cuales elelector deberá utilizar otros sistemas de votación. Así,la convivencia de distintos procesos electorales, nosólo perjudica al elector, sino que es contraria alprincipio de coordinación entre Administraciones con

los correspondientes y añadidos perjuicioseconómicos, sociales y legales.

Reflexiones sobre el voto electrónico mediantepapeleta con ventana de identificación

Se cuestiona que el recuento electrónico-manual nopuede equipararse a un auténtico recuento manual,en sentido estricto, por lo que no podrá disfrutar de lamisma confianza y trasparencia que el elector tiene,hoy por hoy depositada en el recuento manual depapeletas (Grupo Parlamentario Popular vasco).

Se expone como talón de Aquiles la vulneración delsecreto en la opción de voto por correo puesto que enel recuento de votos de esta modalidad de votoelectrónico por correo se permite la comprobacióndel sentido del voto por la Mesa en algún caso, porejemplo cuando el sobre contenga dos papeletas conla misma opción de voto (art. 132 sexies 4.) A su vez,los votantes por correo estarán discriminados puestoque, por un lado no podrán comprobar en sus casasel sentido de su voto al no disponer del aparatocomprobador necesario de lectura de la ventana deidentificación. La posibilidad de disponer en lasembajadas o consulados de tal infraestructuratampoco es algo fácil de asegurar (GrupoParlamentario Socialista de Euskadi)

_ Aplicación del Proyecto de Ley

La Disposición Final segunda del Texto del Proyectode Ley señala: “ 1.- Lo dispuesto en el artículo primerode esta ley respecto del voto electrónico seráaplicado gradualmente en las elecciones alParlamento Vasco que se celebren con posterioridadal año 2001, atendiendo principalmente a ladisponibilidad del equipamiento, a las adaptacionesinstrumentales necesarias y a otras cuestionestécnicas y operativas. En la segunda y posterioresaplicaciones del voto electrónico, también se podrátener en cuenta el nivel de aceptación social de dichosistema electrónico de votación. A tal fin, el Gobierno,previa comunicación al Parlamento Vasco,

363


NOTAS


determinará mediante Decreto24, el grado deimplantación progresiva del voto electrónico, fijandolas circunscripciones electorales o municipios en losque se aplicará dicho sistema...”

El Director de Procesos Electorales de interior delGobierno vasco, Alba Orbegozo, planteaba que,hasta que el Gobierno vasco pudiera disponer deldesarrollo y equipamiento del voto electrónico yrealizara las adaptaciones instrumentales necesariaspara la correcta aplicación del procedimiento devotación electrónica a las elecciones al Parlamentovasco seguiría vigente el actual procedimientoelectoral regulado en la Ley 5/1990, de 15 de junio. Asu vez, justificaba por qué no había podido llegar aaplicarse el procedimiento de voto electrónicopropuesto en el texto de 1998. La razón residiría enque antes de hallar la posibilidad de su aplicación seha procedido a desarrollar un nuevo procedimientoque se considera más sencillo y beneficioso, así comomás asumible socialmente. Además y desde unaperspectiva económica, la Ley de 1998 diseñaba unvoto electrónico cuyo hardware y software seríanamortizados tras su utilización en 12 ó 15 procesoselectorales25.

4 ALGUNAS RECOMENDACIONESDESEABLES26.

Nos interesa ahora, en aras de poder esgrimir a modode conclusiones ciertas reflexiones, tener presentecomo cabecera la definición que nos brinda eldiccionario de la Real Academia española del término“tecnología”. En la acepción cuarta y últimatecnología es: “el conjunto de los instrumentos yprocedimientos industriales de un determinado sectoro producto.”

Cuando hablamos de Nuevas Tecnologías aplicadasal derecho de sufragio mezclamos dos marcos muydistintos, con lenguajes y características muydistintas. Ahora bien, el voto electrónico, fórmula que

resulta de ejercitar el derecho de voto medianteinstrumentos propios de las tales Nuevas Tecnologíaso Tecnologías electrónicas debe surgir bajo un únicoesquema posible que es el que diseña y permitenuestro Ordenamiento Jurídico.

Nuestro derecho de participación pública a través delsufragio universal, libre, igual, directo y secreto debequedar plenamente garantizado y sólo así se podrátratar de implementar un voto electrónico destinado,en todo momento, a mejorar o perfeccionar laregulación de nuestro voto electoral actual

1.- Cualquier regulación sobre voto electrónico debepartir de su naturaleza de "instrumento" al servicio denuestro Derecho de Sufragio.

2.- Para emprender una sustitución del actual sistemade voto con sobres y papeletas deben acreditarse,suficientemente las ventajas y beneficios queaportaría el nuevo tipo de voto propuesto. Todo ello aluz de nuestro Ordenamiento Jurídico.

3.- Cualquier reforma debe partir de la identificación ydiagnóstico fiel de la realidad presente. El instrumentodebe diseñarse a partir de las deficiencias ynecesidades existentes para intentar paliarlas osubsanarlas.

4.- Cualquier recepción de un nuevo instrumentodeberá hacerse bajo el pleno conocimiento de lanaturaleza, características y efectos pretendidos y nopretendidos del mismo que pudieran derivarse.

5.-Por último debemos plantear que el potencial queentrañan las Nuevas Tecnologías no resulta enabsoluto desdeñable. Cualquier democracia debebeneficiarse de estas nuevas herramientas, pero noqueramos construir un gigante con pies de barro. Esnecesario dar los pasos ordenadamente, con unanálisis paralelo de coste-beneficio que, a vecespodrá aconsejar no adoptar una determinada posturao un determinado mecanismo.



364

NOTAS

Terminamos con una referencia que nos ofrece elprofesor Aguiar de Luque, ¿cuál es el futuro de lademocracia en una época en la que las tecnologíasde la información y de la comunicación rediseñan loslugares donde se desenvuelve la política, se abatenlas fronteras, se desbordan los límites de espacio ytiempo y se anula el viejo tipo de discurso creandouna subjetividad nueva? Si este es el efecto delcambio, no es sólo un modelo particular el que estáen juego, es la sociedad en su conjunto la que día adía sin cesar se ve transformada con lo que estastecnologías representan

Notas

1 “El sistema electoral español sigue siendo una de lasinstituciones preferidas por quienes denuncian lasgraves deficiencias de representación del sistemademocrático. Desde hace más de veinte años,ensayistas, periodistas, y miembros de la élite políticahan propugnado la necesidad de introducir en el sistemaelectoral unas reformas que son, a su juicio, tan urgentescomo imprescindibles. Las reformas se han concentradosucesivamente en tres ámbitos: la desproporcionalidaden la relación entre votos y escaños, el tipo de listaselectorales y el peso excesivo atribuido a los partidosnacionalistas en contextos de Gobiernos minoritarios…”en Jose Ramón Montero, “Reformas y Panaceas delsistema electoral”, Claves de Razón Práctica, n. 99,enero-febrero 2000, págs.32 y ss.

2 El voto por correo se ha reformado por la Ley Orgánica6/1992, de 2 de noviembre; Además existen importantesInstrucciones de la Junta Electoral Central,concretamente dos de la misma fecha, 26 de abril de1993 en las que, respectivamente se determina: por unlado, la gratuidad del certificado médico oficial y, porotro, se establece como competente a la JEC para lacomprobación de ciertas circunstancias de enfermedado incapacidad que son necesarias para solicitar lacertificación de inscripción censal en estos casos (art.72.c) LOREG). A su vez en materia de voto por correohay disposiciones como: RD 605/1999, de 16 de abril,que se modifica por RD 1382/2002, de 20 de diciembrey por RD 557/1993, de 16 de abril, relativos a la actuaciónnotarial en los procesos de voto por correspondencia, opronunciamientos de los más altos Tribunales como, laSentencia del TC 169/1991, de 19 de julio, relativa a laanotación del voto por correo.

3 Auer Andreas y Trechsel Alexander H., Voter parInternet? Le projet e-voting dans le cantonde Genèvedans une perspective socio-politique et juridique,basilea: Helbin&Lichtenhahn, www.geneve.ch/evolution/doc/voter_par_internet.pdf [30 de noviembre de 2004],págs. 25 a 33

4 Plantea el profesor Peces-Barba Martínez, “...Ahorabien, este uso masivo de las Nuevas Tecnologías en laorganización y las decisiones políticas de las sociedadesdemocráticas, volviendo al ideal roussoniano de lademocracia directa, ¿es posible y es deseable?, eso eslo que tenemos que intentar contestar. A mi juicio es

365


NOTAS


difícil pero no imposible, pero no es deseable, ...Es difícilporque supondría proveer a cada ciudadano de unaterminal de Internet y organizar un aprendizaje masivopara su correcto uso. Podríamos volver a los viejostiempos del sufragio censitario, en este caso no porrazones económicas sino por ventajas informáticas quesituarían en una posición dominante a quienescontrolasen esas técnicas, y con un analfabetismopolítico para los no iniciados. Y naturalmente se podríalimitar la participación solamente a los iniciados, ...”,Peces-Barba Martínez G., “Los derechos fundamentalesde naturaleza política y las Nuevas Tecnologías”, en IIJornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid,Parlamento y Nuevas Tecnologías, octubre 2001, págs.158-159

5 No nos resistimos, siquiera sea en nota a pie depágina, a esbozar un breve comentario sobre ciertosacontecimientos parlamentarios ocurridos en los últimosdías. Y es precisamente a la luz de la sentencia arribaseñalada (STC 26/2004, de 26 de febrero, fundamentojurídico sexto) que, por otra parte, no viene sino aconfirmar una línea jurisprudencial clásica, a la quedeberían leerse tales acontecimientos. No nos pasainadvertido el distinto marco, y las muchas diferenciasque entre el voto parlamentario y el voto ciudadanoelectoral existen, pero también se nos hace presente laincontestable realidad que conecta ambos, a saber, elvoto de nuestros parlamentarios se legitima en el votociudadano del pueblo soberano. Precisamente y fruto detal conexión nos parece tremendamente esclarecedoraslas palabras y argumentos de nuestro Tribunal.

Los hechos a los que nos referimos se producen en elParlamento vasco el día 28 de diciembre de 2004 conmotivo de la votación del Proyecto de Ley dePresupuestos Generales de la Comunidad Autónomavasca para el ejercicio 2005. El Parlamento vasco,compuesto por 75 escaños registró un resultado de 37votos a favor, provenientes del tripartito PNV-EA-IU másUA y, por otro lado, 36 en contra del PP, PSE Y SA (laantigua Batasuna). Lo curioso de tal votación que sepresuponía de empate técnico con toda claridad fue queuna parlamentaria del Grupo Socialista, Irene Novales, apesar de haber ejercitado su derecho de voto no fueregistrado en el panel electrónico de las mismas. Ante talsituación, el portavoz del Grupo parlamentario socialistasolicitó a la Cámara la repetición de la votación, peticiónque fue denegada por el Presidente de la Cámara. Lasrazones que se dieron para tal actitud situaban el voto dela parlamentaria fuera de tiempo. “…El sistema de

votación es electrónico y se basa en una tarjeta que sehace entrega a cada parlamentario al principio de lalegislatura. Esta tarjeta, que contiene un chip y el nombreimpreso del diputado en cuestión, es introducida en uncajetín situado en la mesa del parlamentario, con lo quemuestra su intención de votar. A continuación paraefectuar la votación, el parlamentario debe marcar latecla “1” y posteriormente una de las tres teclas, sí, no oabstención, dependiendo de cuál quiera emitir. Elportavoz del Grupo socialista y la parlamentaria afectadahan presentado en el registro del Parlamento un escritoen el que solicitan la anulación de la votación y surepetición porque el derecho de voto es el derechofundamental que posee el parlamentario y, como tal,debe ser protegido y garantizado por el Presidente de laCámara. El recurso plantea la vulneración del art. 23 dela CE. También existe la posibilidad, aunque aún no hasido utilizada de interponer recurso de amparo ante elTribunal Constitucional si la Mesa de la Cámara delParlamento vasco rechaza su petición.

No parece que ni “la verdad material”, ni la tendencia“antiformalista”, ni la “interpretación de la legalidad de lamanera más favorable a la eficacia del derecho desufragio” sean las máximas que hayan manejado losórganos de gobierno de la Cámara vasca paramantenerse en la decisión de no anular y no repetir unavotación de tal envergadura y magnitud. No obstante,nos remitimos a los precedentes parlamentariosrecogidos en las Cortes Generales de repetición deciertas votaciones y citados en Fernández Riveira RosaMª, El voto parlamentario, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, n. 152, Madrid, págs. 314 y ss.

6 Nos remitimos a títulos como: Montabes, J., El sistemaelectoral a debate: Veinte años de rendimiento delsistema electoral español (1977-1997), Centro deInvestigaciones Sociológicas, Parlamento de Andalucía,Madrid 1998; Joseph María Vallés y Agustín Bosch,Sistemas electorales y gobierno representativo, Ariel,Barcelona 1996; Porras, A., El debate sobre la crisis de larepresentación política, Tecnos Madrid 1996; SánchezNavarro, A., Constitución, igualdad y proporcionalidadelectoral, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,Madrid 1998; Arnaldo Alcubilla, E., El carácter dinámicodel régimen electoral español, Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales, Madrid 2002

7 Por ejemplo, las papeletas fabricadas para lasElecciones de junio (municipales y europeas) de 1999costaron 5.776.309 euros, a lo que se añadía la cifra de



366

NOTAS

2.029.583 euros en concepto de impresos y sobres.Todo ello teniendo en cuenta que el mailing de lospartidos se les abona como “gastos electorales”,http://www.mir.es/derecho/procelec/loreg/6.htm

8 El profesor E. Arnaldo Alcubilla señala que voto porcorreo es una modalidad de votación que excepciona lapersonación del elector en la Mesa el día de laselecciones, cuyo reconocimiento, que no deja deplantear dudas, muy señaladamente desde el punto devista de los principios de personalidad y secreto delvoto, se funda en la ampliación y facilitación de laparticipación del electorado y, en consecuencia, delderecho de aquellos electores que por impedimentosfísicos o profesionales no pueden acudir a votarpersonalmente el día de las elecciones, ArnaldoAlcubilla, E., “Consideraciones sobre la Reforma de laLey electoral en materia de voto por correo”, enReflexiones sobre el Régimen Electoral General, IVJornadas de Derecho Parlamentario, Congreso de losDiputados, Madrid 1993, págs. 711 y ss. La Real Casade la Moneda, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre,realizó en el año 2002 un estudio de voto electrónicopara los Residentes Ausentes, sistema VERA (VotoElectrónico para Residentes Ausentes) que no hallegado nunca a aplicarse.

9 Uno de los problemas con los que puede encontrarseel ciudadano para poder ejercitar su derecho de sufragioes el de encontrarse ausente del lugar en el que, segúnprescripción normativa (art. 4 LOREG), deberíamanifestar su voto. Ante esto, ¿cómo garantiza,mediante aquello que haya previsto (voto por correo),que se respeta, por un lado el mandato constitucional delart. 68, esto es, sufragio universal, libre, igual, directo ysecreto; y, por otro, que el derecho de voto que se haejercitado sea verdadero y efectivo? El profesor P.Santolaya señala: “De nada serviría un mecanismoplenamente garantístico del carácter libre y secreto de losvotos no emitidos en las Mesas si fuera de tan extremacomplejidad que no pudiera ser utilizado en tiempo yforma. Por otra parte, no resultaría aceptable unprocedimiento sencillo y rapidísimo que permitiese elfalseamiento o manipulación de sufragios. La regulaciónconcreta debe valorar ambos riesgos y conseguir unsiempre difícil equilibrio entre ellos.”, Santolaya MachettiP., Manual de Procedimiento Electoral, Ministerio delInterior, Madrid 1999.

10 Fernández Riveira, Rosa Mª, El voto electrónico: elcaso vasco, Revista de Estudios Políticos, n. 112, abril-

junio, Madrid 2001, págs. 217 y ss.

11 Y ello a pesar de pronunciamientos como el de laJunta Electoral Central que declara en su Acuerdo de 10de mayo de 1995 que: “...el artículo 73.3 de la LOREG noexige que el elector personalmente acuda a la Oficina deCorreos a certificar el sobre de votación, sino que puedehacerlo cualquier persona en su nombre”. Señala,Presno Linera M., que: “En buena lógica, y en coherenciacon la decisión de la Junta, no podrá ser cualquierpersona sino que tendrá que ser quien esté debidamenteautorizad en vía consular o notarial. Presno Linera M., Elderecho de voto, Temas Clave de la Constituciónespañola, Tecnos, Madrid 2003, págs. 222 y ss.

12 D’Ambrosio i Gomáriz, Aldo y Arnaldo Alcubilla E., “Elvoto electrónico: algunas experiencias recientes”,Cuadernos de Derecho Público, n. 4, mayo-agosto,1998; Barrat i Esteve J. y Reniu i Vilamala J., Informe delas experiencias de voto electrónico empleadas en laselecciones catalanas de noviembre 2003, Universidad deLeón, OVE,(www3.unileon.es/dp/aco/area/jordi/treballs/evot/cat03.pdf)

13 Fernández Riveira Rosa Mª, “El voto electrónico: elcaso vasco”, Revista de Estudios Políticos, n. 112, abril-junio 2001, pàgs. 206-213. No sólo para procesoselectorales sino para cualquier proceso que requiera unpronunciamiento público a través de un voto y así, porejemplo la Junta de Andalucía ha aprobadorecientemente, BOJA DE 18 de enero de 2005 una Ordende 29 de diciembre de 2004 por la que se rige laaplicación del voto electrónico en los procesoselectorales para la renovación y constitución de losConsejos Escolares 2004-2005 en una serie determinadade Centros docentes.

14 Bentham J., Nomografía o el arte de redactar leyes,Edición y estudio preliminar de Virgilio Zapatero,Traducción de Cristina Pabón, Centro de EstudiosPolíticos y Costitucionales, Madrid 2000, pág. LX

15 Fernández Riveira, R., “El voto electrónico: el casovasco”, Revista de Estudios Políticos, n. 112, abril-junio,Madrid 2001.

16 Demotek, (2004) El voto electrónico en Euskadi,Departamento de Interior/Dirección de procesoselectorales y documentación.www.euskadi.net/botoelek/euskadi/antecedentes-c.htm[12 enero 2004]

367


NOTAS


17 El artículo 105 de la Ley 5/1990, de 15 de junio deelecciones al Parlamento vasco, reformada por Ley15/1998, de 19 de junio y por Ley 6/200, de 4 de octubrey por Ley 1/2003, de 28 de marzo, establece: “1. Elderecho a votar se acreditará por la inscripción en losejemplares certificados de las listas del Censo o por lacertificación censal específica y, en ambos casos, por lademostración de la identidad del elector, que serealizará mediante Documento Nacional de Identidad,Pasaporte o Permiso de Conducir en que aparezca lafotografía del titular. 2. Los electores sólo podrán votaruna vez. La votación se realizará en la Sección y dentrode ésta en la Mesa que corresponda, con excepción delos Interventores que sólo podrán votar en la Mesa enque ejerzan sus funciones. 3. Los ejemplarescertificados de las listas del censo electoral a los que serefiere el apartado 1 de este artículo, contendránexclusivamente los electores mayores de edad en lafecha de votación. 4. Asimismo, podrán votar quienesacrediten su derecho a estar inscritos en el Censo de laSección mediante la exhibición de la correspondientesentencia judicial.” Asimismo el artículo 86.3 de laLOREG señala: “Cada elector manifestará su nombre yapellidos al Presidente. Los Vocales e Interventorescomprobarán, por el examen de las listas del censoelectoral o de las certificaciones aportadas, el derecho avotar del elector, así como su identidad, que sejustificará conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.Inmediatamente el elector entregará por su propia manoal Presidente el sobre o sobres de votación cerrados. Acontinuación éste, sin ocultarlos ni un momento a lavista del público dirá en voz alta el nombre del elector, yañadiendo “Vota” depositará en la urna o urnas loscorrespondientes sobres. Curioso también resulta elAcuerdo de la Junta Electoral Central de 7 de marzo de2000, sobre “La flexibilidad en orden a la identificaciónde los electores de Las Palmas y Tenerife, dado que elsábado 11 de marzo es el último día festivo del carnavalen Canarias y es posible que los electores acudan a lasurnas con atuendos que no sean los habituales”: “Sinperjuicio de la aplicación de los preceptos legales ycriterios interpretativos de esta Junta en cuanto a laidentificación de los electores y de la necesaria seriedaddel acto electoral, las mesas habrán de actuar con laflexibilidad aconsejada por la circunstancia de ser el día12 de marzo domingo de piñata en que se refiere a losatuendos con que pudieran concurrir los electores.”

18 Artículo 132 quáter II. 2 y 3: “Si por cualquier motivo lapapeleta del elector es rechazada por la máquina

electrónica de la urna, el Presidente de la Mesa devolveráen el acto al elector la papeleta defectuosa y le invitará aelegir una nueva papeleta para votar. El Presidente de laMesa deberá comprobar que la papeleta de votacióncerrada que recibe del elector no contiene en su exteriorexpresiones ajenas al voto o signos de reconocimiento, uotro tipo de alteración sustancial. En este caso, elPresidente no admitirá dicha papeleta e invitará al electora volver a votar.”

19 Artículo 132 quáter V 1.: “Concluido el plazo devotación pública, el Presidente de la Mesa procederá a laapertura de los sobres del voto por correo, que contienenla papeleta de votación electrónica, siguiendo elprocedimiento fijado en los apartados 2 y 3 del artículo132 Quáter I, de esta ley, e introducirá en la urnaelectrónica las papeletas de voto por correo admitidaspor la mesa, según lo previsto en el apartado VIsiguiente. No debiendo introducir las papeletas en lossupuestos contemplados en al apartado VII siguiente dela presente Ley.”

20 Artículo 127.- 1. Si existieran actas dobles ydiferentes en alguna Mesa, firmadas y rubricadas por loscomponentes de la misma, la Junta no hará cómputoalguno de ellas. 2. La Junta tampoco computará losvotos en el caso de que éstos excedan del número deelectores asignados a la Mesa por el Censo electoral,incrementado en su caso por las certificacionescensales o sentencias judiciales aportadas, con laexcepción del voto emitido por los Interventores y salvoque existiera error material o de hecho o aritmético, encuyo caso procederá a su subsanación. 3. El escrutiniono se interrumpirá salvo transcurridas diez horas desesión, en cuyo caso habrá de finalizarse el cómputo delos votos de las Sección que en ese momento se estéexaminando. La continuación del escrutinio tendrá lugarel día siguiente a la hora que determine el Presidente.

21 Nos remitimos al artículo 115 a) de la Ley 5/1990, de15 de junio de elecciones al Parlamento vasco queseñala, al referirse a qué se entiende por voto nulo, quelos sobres que contengan más de una papeleta de lamisma candidatura se computarán como un solo voto.Asimismo el artículo 132 quinques I.c) del Textonormativo de 2004, se pronuncia expresamente alrespecto.

22 Vallés Joseph M. Y Bosch Agustí, Sistemas electoralesy gobierno representativo, Ariel, Barcelona, 1997, págs.67 y ss.



368

NOTAS

23 Cano Campos, T., La invalidez sobrevenida de losactos administrativos, Thomson Civitas, Madrid 2004,pág. 139

24 También ha sido objeto de crítica, concretamente porel Grupo parlamentario Socialista vasco, la referenciaque se hace tan sólo a merced del Gobierno a la hora dedecidir la progresiva implantación de este nuevo sistemade votación. El Texto señala: “...mediante Decreto...” y laenmienda propone: “...A tal fin el Gobierno vascodeterminará por Ley...”

25 Alba Orbegozo, I., “Experiencias para un nuevosistema de votación en el País Vasco”, en IV Seminariosobre Organización y ejecución de procesos electorales.Aplicación de las Nuevas Tecnologías a la gestión deprocesos electorales, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia,diciembre de 2000.

26 Nos remitimos además a las Recomendaciones queel Consejo de Europa ha elaborado en materia de votoelectrónico, Consell d’Europa (2004) Recommendationof the Committee of Ministers to member states on legal,operational and technical standards for e-voting,Multidisciplinary Ad Hoc Group of Specialists on Legal,Operational and Technical standards for e-enabled voting(IP1-S-EE), Integrated Project 1 –Making DemocraticInstitutions Work, IP1 (2004).

27 El pleno conocimiento, ineludiblemente, pasa porrealizar pruebas experimentales que sean capaces de irofreciendo datos para la reflexión y el análisis. Así, porejemplo, sabemos que recientemente el Gobiernoactual ha aprobado una nueva experiencia piloto, estavez de ámbito nacional, de voto electrónico, sin eficaciajurídica, para 52 municipios diferentes, uno por cadauna de las provincias españolas durante el referéndumpara la votación de la Constitución europea de 20 defebrero. El Ministerio del Interior seleccionará laslocalidades en función de su representatividad y lamuestra de ciudadanos que podrán emitir su votoelectrónicamente girará en torno a los dos millones devotantes, esto es, un 6% del censo aproximadamente. Observatorio-eDemocracia, 10/2005, (www.edemocracia.es)

28 Aguiar de Luque, L. “El impacto de las NuevasTecnologías sobre el principio representativo”, en IIJornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid,Parlamento y Nuevas Tecnologías, Madrid, octubre 2001,págs. 27 y ss.

369


NOTAS


rosa mª. fernández riveira - junta de andalucía · 2013. 2. 8. · rosa mª fernández riveira...

Documents