1

ESCUELA DE DERECHO

LECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

GENERAL

***

DR. CHRISTIAN ROJAS CALDERN - BORRADOR, 2011 -

2

Dr. Christian ROJAS CALDERN

Profesor Asistente de la ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD CATLICA DEL NORTE, y Director del CENTRO DE ESTUDIOS EN DERECHO DE RECURSOS NATURALES (CEDRENA) de la misma Universidad.

Licenciado en Ciencias Jurdicas por la Universidad de Valparaso. Magster en Ciencia Jurdica y Doctor en Derecho por la P. Universidad Catlica de Chile.

Correo electrnico: chrojas@ucn.cl

3

LECCIN I.-

SUJETOS ALCANZADOS POR UN RGIMEN EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO: EL MBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1) LA ADMINISTRACIN PBLICA Y SU COMPLEJA COMPOSICIN a) La distincin entre Gobierno y Administracin Pblica Se dice normalmente que eso que llamamos Administracin Pblica es una

realidad poltico-jurdica y fenomnica de bulto reconocida y regulada por los textos constitucionales; o que jurdicamente se trata de aquel conjunto de organismos que se encuentran regulados por aquella rama del Derecho Pblico que rige la actividad concreta y prctica que el Estado realiza para el cumplimiento inmediato y directo de sus cometidos.

De all se puede sumar como dato, que el Estado en cuanto administrador, es un sujeto obligado por el Derecho y sometido a un juez, caracterstica esta ltima que es consecuencia de la construccin del Estado de Derecho. Y esto se torna un poco ms complejo, al considerar que cuando se habla del Estado-Administrador estamos haciendo referencia en algn sentido a lo que se denomina tambin como Poder Ejecutivo, es decir, el complejo orgnico compuesto por el Gobierno y la Administracin del Estado, que tiene como misin no slo la funcin originaria de polica (orden y seguridad pblicas), sino adems contribuir a las condiciones sociales que permitan el bienestar general de la poblacin, dotando a los poderes pblicos de atribuciones de intervencin econmica correlativa que hagan posible el cumplimiento de sus objetivos, conforme el mandato del artculo 24 en relacin con el artculo 1 de la CPR.

Con lo expuesto queda en evidencia que no se puede entender el Derecho Administrativo sin la presencia de uno de sus sujetos destinatarios: la Administracin Pblica1.

Por lo anterior, cabe sostener que la Administracin Pblica al mismo tiempo que es un conjunto de rganos que cumple un sinfn de funciones destinados a los fines ya indicados, es ante todo una persona jurdica, dato primario y sine qua non del Derecho

1 FERRADA BRQUEZ, J. C. (2001) La administracin pblica en la estructura de poder del Estado: algunas reflexiones iniciales. Revista de Derecho. Escuela de Derecho. Universidad Catlica de Temuco, N II, pp. 7-8.

4

Administrativo mismo2, tratndose por tanto claramente de una organizacin instrumental, servicial y especialmente sometida al Derecho, la cual acta jurdicamente por medio de la emisin de actos, declaraciones, contratos; materialmente acta a travs de su actividad concreta en registros, inspecciones, sanciones, entre muchas otras formas; que es justiciable ante los Tribunales de Justicia; y capaz de responder patrimonialmente de sus actos daosos.

En este mismo contexto, se puede sealar que desde la perspectiva funcional la Administracin Pblica al mismo tiempo que es una organizacin que realiza una actividad material y jurdica de carcter pblico que reclama la presencia de particulares o administrados como destinatarios o beneficiarios de ella, y tambin los supervigilarla en sus actividades, en el cumplimiento de mandatos legales.

Ahora bien, todo lo hasta aqu sealado parte de la base que se tiene absoluta claridad acerca de qu es concretamente la Administracin Pblica o Administracin del Estado, desde el punto de vista organizativo, y cual es su relacin con el concepto de Gobierno. Sin embargo, esto no es tan claro al analizar los distintos rganos que actan en el ordenamiento jurdico pblico chileno, ni menos cuando se revisan los actos que realizan, especialmente si se considera la naturaleza eminentemente poltica de ciertos rganos estatales.

Ahora bien, enseguida cabe distinguir ntidamente entre Gobierno y Administracin Pblica. Ello, dado que no es prudente en una investigacin como la que es objeto de este trabajo, mantener esta cuestin sin atenderla, dados los importantes efectos que se tienen en relacin con las actividades que uno y otro realizan, ello aunque en el caso de Chile visualmente la cumplan los mismos, a lo menos sus cabezas.

As pues, hablar del Gobierno y la Administracin Pblica supone interrogarse acerca del papel que debe asignarse al aparato administrativo en un Estado democrtico de Derecho, o en otras palabras, plantearse el problema de la distribucin del poder en el seno de la estructura pblica3. En ese sentido, Gobierno y Administracin no son conceptos precisamente organizativos, sino complejos de rganos de estructura estatal y que se identifican con la funcin principal que desarrollan.

En trminos generales se reconoce al Gobierno como un rgano constitucional que asume el ejercicio de funciones directivas (en lo poltico), ejecutivas y normativas, todas las cuales constituiran la funcin de gobierno. Esto implica que el Gobierno se identifica con la funcin propia y preeminente que le atribuye el ordenamiento jurdico y principalmente, como parte de sta, la direccin poltica del Estado. Lo anterior, no implica que esta funcin directiva corresponda solo al Gobierno, sino que este ltimo ostenta una posicin preeminente en esta materia, que en ocasiones es complementada por otros rganos de naturaleza poltica, los que tambin estn afectos a la responsabilidad poltica correspondiente4.

Esta potestad directiva del Gobierno se traduce en cuanto a su contenido material en una plena libertad de iniciativa poltica, de eleccin de diversas opciones que se le

2 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 32. 3 FERRADA (2001) 11. 4 FERRADA (2001) 12.

5

presentan y, en su ejecucin, en una libertad de formas, respetando claro est el sistema de fuentes normativas que dispone el ordenamiento jurdico. Esta potestad directiva, expresin principal de la funcin gubernamental que posee el Gobierno, tambin se expresa respecto de la Administracin del Estado, en la medida que sta se encuentra subordinada a aquel, como aparato burocrtico instrumental para llevar a cabo sus decisiones polticas; como seala Aylwin mientras la actividad de gobierno se traduce en la tarea de dirigir y mandar, la administrativa se concentra en el esfuerzo realizador5.

Por otro lado, la tantas veces aludida Administracin del Estado o Administracin Pblica prefirindose esta ltima por ser tcnicamente ms adecuada o estricta- en cuanto rgano complejo y funcional, adquiere una fisonoma distinta y separada del Gobierno, lo que no implica una separacin tajante y absoluta entre ambos, sino que una conceptualizacin para una asociacin preeminente al rgano.

No se ha llegado a una definicin precisa de la Administracin del Estado y la funcin administrativa en el marco de la estructura de poder del Estado, sino que slo se han identificado progresivamente algunos elementos que permiten construir un concepto positivo de la funcin administrativa. Avanzando en ello se ha dicho que la funcin administrativa constituye una actividad compleja que se relaciona, en cuanto al sujeto activo, con la organizacin que desarrolla esta actividad y, en cuanto a contenido, con la tutela concreta de intereses pblicos. As, considerndola como estructura organizativa resulta acertada la definicin del diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua Organizacin ordenada a la gestin de los servicios y a la ejecucin de las leyes en una esfera poltica determinada, con independencia del poder legislativo y el poder judicial.

Dicha funcin se distingue de otras encomendadas a diversos rganos estatales, que tienen como caracterstica especfica la creacin del Derecho o su garanta. Y consecuencialmente es posible conceptuar la funcin administrativa por medio de exclusin, como aquella funcin que tutelando intereses pblicos, no crea ni garantiza derechos, ya que estos ltimos cometidos estn entregados dentro de un Estado democrtico de Derecho, al Congreso y a los Tribunales de Justicia6.

Se concluye de ello, que si bien la funcin administrativa es difcil de conceptualizar positivamente, ella presenta ciertas caractersticas definidas que permiten identificarla, las cuales tienen relacin ms con la organizacin que la realiza que con el cometido material de las mismas. En este sentido, la funcin administrativa es realizada preferentemente mas no exclusivamente-, por rganos integrados en el complejo denominado Administracin Pblica, la que constituye una organizacin finalista cuyo objeto es servir a la comunidad satisfaciendo las necesidades pblicas concretas definidas por la normas, con objetividad y plenamente sometida al Derecho.

En Chile, no se ha logrado conceptualizar claramente al Gobierno y la Administracin del Estado como rganos diferenciados, as como definir las funciones que le corresponde a cada uno de dichos rganos. Se ha sostenido as que en nuestro ordenamiento jurdico existira una cierta sinonimia entre las funciones de gobierno y

5 AYLWIN AZCAR (1952) 26. 6 FERRADA (2001) 14.

6

administracin, lo que impedira distinguir ambas tareas y, obviamente, los rganos que las encarnan. En este sentido, formaran parte del concepto Gobierno, todos los rganos relacionados con el Jefe de Estado y del Gobierno, y slo se excluiran los rganos constitucionalmente autnomos7.

Sin embargo, hay quienes han aceptado la existencia de una diferencia material entre Gobierno y Administracin como funciones generales distintas atribuidas a la organizacin estatal y, por lo mismo, asumidas por rganos distintos habilitados al efecto. As en virtud de la funcin gubernativa, al Presidente de la Repblica le cabe un papel central en la adopcin de las decisiones polticas fundamentales del Estado, fijando las polticas, dictando las normas y controlando su grado de cumplimiento; por su parte, la funcin administrativa, en cambio, estara referida a la puesta en marcha y funcionamiento regular de esas decisiones polticas fundamentales, aplicando las normas dictadas al efecto. Por tanto, la actividad de gobierno es aquella vinculada a las decisiones ms relevantes en la conduccin del aparato pblico; constituye as una labor de direccin. Aunque el Presidente de la Repblica es el titular de ambas funciones en el mbito nacional- y, adems, expresa de la misma formas sus actuaciones jurdicas decretos supremos-, ello no implicara una identificacin conceptual entre las mismas; y a su turno, la actividad administrativa consiste justamente en la ejecucin de las decisiones adoptadas en el ejercicio de la competencia de gobierno, y cuyas caractersticas principales seran el constituir una actividad de accin, de gestin y servicio en vistas del inters pblico, sometida para ello a los controles jurdicos que dispone el ordenamiento. Y esto, sin perjuicio de las diferencias referidas, claramente hace sinnimas las entidades aunque sus manifestaciones sustantivas polticas en un caso y tcnicas en otro- hagan la diferencia.

A ello contribuy una determinada visin de la Administracin Pblica y del Derecho Administrativo, de tipo organicista -que no es aquella que se sostiene en esta investigacin- y que coincida con una perspectiva fundamentalmente normativista, la que -como ha puesto de manifiesto Pantoja- derivaba de la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica8, que privilegi los medios y procedimientos por sobre los objetivos y fines. No obstante la prctica administrativa demostr que haba toda una gama de organismos administrativos que asuman formas atpicas, bsicamente desde dos puntos de vista: porque haba servicios pblicos funcionalmente considerados (ya no slo en su referente orgnico) y que incluso eran prestados por los particulares; y porque haban ciertos entes que formaban parte de la Administracin Pblica en sentido amplio y que no tenan todas las caractersticas que se predicaban de las figuras tradicionales (fundamentalmente la que se conoce como Administracin Institucional o Independiente).

7 FERRADA (2001) 16. 8 PANTOJA BAUZ, R. (1998) La organizacin administrativa del Estado. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 119- 120.

7

b) La manifestacin legislativa en sentido lato- de esta distincin Ello, en algn sentido, se manifiesta en la CPR si bien no fue absolutamente

explcita-, al volver a una concepcin administrativa individualista, lo que se expresa en una restriccin al contenido de la funcin administrativa como mera ejecucin de las leyes, limitada fundamentalmente a la conservacin de orden pblico y la seguridad externa; lo que sin embargo, tras la reforma constitucional de 1991 (Ley N 19.097 sobre Gobierno y Administracin Interior del Estado), fue corregido otorgndole una concepcin ms amplia a la funcin administrativa que, aunque sigui vinculada a la aplicacin de normas legales, la relacion con objetivos generales del poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos. En este sentido se pronuncia el artculo 100 CPR, al establecer como objeto principal del Gobierno Regional el desarrollo social, cultural y econmico de la regin.

Luego, en el plano normativo la CPR establece en su artculo 24 que El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe de Estado, correspondindole al Presidente dos funciones generales: la funcin de gobierno y la funcin de administracin.

A este respecto el Tribunal Constitucional ha dicho que la funcin de gobierno es aquella que le permite ser el encargado del gobierno de la Nacin y, en consecuencia, le compete la direccin superior de los intereses generales de sta, y su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica. Lo anterior es corroborado por la LOCBGAE, al disponer que el gobierno y la administracin del Estado lo ejerce el Presidente de la Repblica, con la colaboracin de los Ministerios y los dems rganos que establezca la Constitucin (artculo 1 y 22 LOCBGAE). Ello confirma el criterio distintivo del constituyente al reconocer la bifuncionalidad en nuestro ordenamiento jurdico del rgano presidencial y de sus ms inmediatos y directos colaboradores, los que cumplen al mismo tiempo- funciones de gobierno y de administracin estatal, definiendo polticas y planes correspondientes y velando en el caso de estos ltimos- por su cumplimiento y aplicacin. Y lo anterior, se confirm por la reforma constitucional de la Ley 19.097 al separar la funcin de gobierno y administracin, no solo en trminos funcionales, sino tambin orgnicos. As, la funcin de Gobierno ha sido encomendada al intendente, y en cambio la funcin de Administracin, se le atribuye al Gobierno Regional9.

Asimismo, el ejercicio de la funcin administrativa en Chile, est confiada al Presidente de la Repblica (artculo 24 CPR), quien desarrolla esta funcin en primer lugar, con la colaboracin de los Ministros de Estado (artculo 33 CPR). Estos, en calidad de jefes inmediatos de todos los servicios y funcionarios pblicos dependientes de su Ministerio (artculo 13 DFL 7912/1927), tienen la responsabilidad de conducir cada uno de aquellos en conformidad con las polticas e instrucciones que el primer mandatario seale (artculo 22 y 23 LOCBGAE). Luego, todos estos rganos administrativos estn encargados precisamente de satisfacer necesidades pblicas de

9 FERRADA (2001) 20-21.

8

manera continua y permanente (artculo 3 y 28 LOCBGAE), para lo cual debern seguir las polticas, planes, programas y/o instrucciones que imparte el Presidente de la Repblica y sus Ministros de Estado, velando por su aplicacin y fiscalizando su ejecucin (artculo 22, 23 y 28 LOCBGAE)10.

Enseguida, cabe sealar de manera preliminar que no obstante lo sealado sobre este asunto- en el Derecho en general no existen definiciones categricas sobre qu debe entenderse por Administracin pblica y cules son los elementos concretos que identifican su actividad. En esto, hay claramente varias dimensiones que no resultan pertinentes tratar para los efectos de esta investigacin, salvo constatando que la configuracin de la misma vara de acuerdo una serie de factores, uno de los cuales es precisamente el histrico a partir de datos especficos de lugares y tiempos determinados. Pero a nuestros efectos, no es el aspecto ms relevante; aunque es preciso dejar constancia en esto, que para cumplir su rol social ha debido adoptar siempre una morfologa adecuada a las ideas de cada tiempo y a las exigencias que le imponga cada etapa histrica11.

No obstante, en Chile se han hecho algunos intentos serios desde un punto de vista dogmtico, y as se definido la Administracin Pblica de forma negativa, sealando que forman parte de ella todas las organizaciones estatales o poderes pblicos, excluidos los rganos que crean el Derecho (Congreso) y los que lo garantizan (Tribunales de Justicia); recordando con ello a la Teora Residual ya vista.

En otro sentido, tambin que la Administracin Pblica se descompone en rganos de participacin y colaboracin en la actividad de gobierno, de regulaciones o de disciplinas de sectores, de prestacin de medios financieros o de servicios, de actividades de recaudacin, de actividades empresariales y de actividades de custodia.

Tpicamente, tambin, se la ha definido como funcin la de administrar o gestionar los intereses generales- respondiendo a la pregunta qu?; y como sujeto la que tiene carcter burocratizado-, respondiendo a quin?12; lo que, de todos modos, no resuelve definitivamente el problema.

En nuestro ordenamiento jurdico administrativo tampoco existe una definicin clara, an cuando el texto constitucional utiliza la voz Administracin pblica y Administracin del Estado en diversas disposiciones (artculo 3, 24, 34, 38, 60 N 18, 62 N 4 y 103 CPR), que en todo caso, deben entenderse como sinnimas.

Esta carencia de definicin es remediada, en parte, por el art. 1 de la LOCBGAE que entrega un concepto descriptivo de la Administracin del Estado sealando que estar constituida por los ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.

10 FERRADA (2001) 22. 11 PANTOJA (1998) 10. 12 BLANQUER (2006) I. 62-63.

9

Y esta misma conceptualizacin ha servido de base a la CGR para sealar que el ordenamiento constitucional y legal determina expresa y claramente lo que debe entenderse por Administracin del Estado o Administracin Pblica, la cual comprende en forma amplia y genrica a todos los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa del Estado quedando excluidos los rganos legislativo y jurisdiccional.

Segn el mismo ordenamiento, la estructura bsica de la Administracin del Estado prev como autoridad superior al Presidente de la Repblica, quien acta con la colaboracin de los Ministerios, de los gobiernos regionales y las gobernaciones, y de los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, sean centralizados o funcional o territorialmente descentralizados y, adems, contempla a las municipalidades, como corporaciones autnomas encargadas de la Administracin comunal, y a otros dos rganos establecidos por la propia Carta fundamental con carcter de autnomos que son el Banco Central y la Contralora General de la Repblica.

Pero a todo ello, hay que aadirle algo ms: entre todos los entes estatales, la Administracin Pblica es la nica que goza de personalidad jurdica, es un sujeto de relaciones jurdicas; dejndose fuera, slo por ello, a los rganos legislativo y judicial. De este modo, basta este slo elemento para poder diferenciar e individualizarla respecto de los dems rganos que actan las restantes funciones pblicas13. Y abundando en esto, Soto Kloss agrega de manera muy potente que desde una perspectiva tcnico-jurdica o ms precisamente dogmtica, el Estado es una persona jurdica compuesto por distintas personas jurdicas estatales, regidas por el derecho pblico14.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que la Administracin del Estado est configurada por una serie de servicios pblicos no personificados, que actan bajo la personalidad jurdica del Fisco; y por servicios personificados que comprenden una muy variada gama de entidades como los gobiernos regionales, municipalidades, empresas del Estado entre muchas otras15, de lo que se sigue considerando el elemento de la personalidad- que en trminos estrictos no hay una sola Administracin Pblica, sino que es posible reconocer a una pluralidad de Administraciones Pblicas16, tantas cuntas personas jurdicas dotadas de poderes jurdico-administrativos sea posible reconocer y que son referidas en general en el artculo 1 de la LOCBGAE.

En todo caso, como ha dejado en claro Pantoja17 -quien probablemente es el que se ha dedicado con ms ahnco a definir la Administracin Pblica-, la perspectiva subjetiva es la que en general ha sido aceptada por la doctrina chilena, si bien en la

13 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I. 36. 14 SOTO KLOSS, E. (2009) Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago: Legal Publishing-Abeledo Perrot, p. 121. Distingue all al Fisco, las municipalidades, las instituciones, las empresas del Estado, y los gobiernos regionales. 15 SOTO KLOSS (2009) 120. 16 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I, 40. 17 PANTOJA (1998) 108-114. Tambin SOTO KLOSS (2009) 121.

10

actual configuracin constitucional asoman fisuras que hacen que deba realizarse una revisin de ella; sobre todo a partir de la aceptacin del hecho que en especial los servicios pblicos tienen un referente orgnico, pero tambin lo son por su componente funcional; cuestin que en todo caso ser tratada ms adelante, aunque en todo caso refiriendo a la temtica de esta investigacin.

De esas fisuras o nuevas lecturas acerca de la actividad administrativa y en especial quines la cumplen, tratarn los siguientes apartados.

b) LOS PARTICULARES-ADMINISTRADOS Como un segundo actor en esta fase de identificacin de los sujetos que son

alcanzados por el Derecho Administrativo -especialmente a partir de la realizacin de actividades administrativas- por entes que conforman mayoritariamente las administraciones pblicas, se ubican a los particulares-administrados.

Siguiendo en esta opinin a De la Cutara, es preferible el trmino particulares al de administrados como muy extendidamente se utiliza por la Doctrina, pues -sostiene- primeramente, que se administran bienes e intereses y no personas; y enseguida porque en trminos estrictos cuando se habla de particular se atiende precisamente a lo que se quiere significar en un texto de Derecho Administrativo, esto es a quien atiende a sus propios y peculiares intereses en una relacin en la que la contraparte custodia los intereses generales18; en fin, cabe adicionar que el trmino es extrao a nuestra legislacin administrativa, y baste aquello para considerar que debe preferirse no utilizar la voz administrado prefirindose, por ejemplo, la de interesado que, aunque referida en la legislacin procedimental19, es posible usar extensamente para referir a estos igualmente.

No obstante, por su uso convencional se usarn estos trminos de manera indistinta para referirse a la misma realidad y sujetos.

Ac precisamente, quiere dejarse constancia del hecho que ms all de las definiciones o perspectivas del Derecho Administrativo, sobre las que se habla en este trabajo investigativo- ante todo esta disciplina encuentra su razn de ser precisamente en la persona20, lo que sirve de fundamento, a su turno, en la afirmacin de servicialidad del Estado respecto de esta, que es al mismo tiempo su fin.

Y por ello es sostenible plenamente que el Derecho Administrativo parte desde la persona (el particular-administrado), por lo cual el objeto principal del mismo puede situarse en las relaciones jurdico-administrativas que los particulares entablan con la Administracin Pblica21 y dems sujetos titulares de potestades administrativas.

Particularmente expresivo de esto es Soto Kloss, quien seala que por dicha servicialidad -consagrada normativamente como se ha visto- el Estado est para el beneficio de la persona y subordinado a ella, dado que acta en razn de la persona y

18 DE LA CUTARA, J. M. (1983) La actividad de la Administracin. Madrid: Tecnos, pp. 42-43. 19 Artculo 21 LBPA. 20 Artculo 1 inciso 4 CPR. 21 GONZLEZ-VARAS IBEZ, S. (2008) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. Cizur Menor: Thomsom-Civitas, p. 39.

11

no para su escarnio, servidumbre, avasallamiento o esclavitud22; de lo que deduce que esta servicialidad se manifiesta en la primaca de la iniciativa privada en las actividades humanas, en todas sus actividades no tan slo las econmicas, sino en todas sus relaciones sociales23. Enseguida, puede concluirse que el mbito de la libertad dentro del Derecho- es la regla, y la restriccin de la actividad o participacin de los particulares la excepcin24.

En este punto, y por lo antes dicho, cabe tener presente que las relaciones jurdicas que puede entablar el particular en el mbito del Derecho administrativo son, en su configuracin general, las mismas del Derecho privado, y van a depender de su capacidad. Consecuencialmente, el particular puede ser usuario, interesado o colaborador.

Ahora bien, producto de estas situaciones se puede dar origen a una relacin jurdico-administrativa que, como se ha dicho, es ncleo central del Derecho Administrativo y de las cuestiones centrales que se investigan en esta tesis. Y las mismas pueden ser de alguno de los siguientes tipos25:

- Poder - Deber, simplemente como posibilidad de actuacin o necesidad de actuacin en su caso;

- Potestad - Sujecin, siendo el primero un tipo de poder intermedio entre el poder genrico y el derecho concreto, y la segunda la situacin correspondiente a quien se encuentra sometido a una potestad; y

- Derecho - Obligacin, tratndose ac del derecho subjetivo, patrimonio de su titular; que tiene en la obligacin precisamente su correlativo.

Por cierto, los particulares o administrados son titulares de posiciones jurdicas activas, siendo la principal los derechos subjetivos26; y esta caracterstica es la que los diferencia sustantivamente de la Administracin Pblica (o administraciones pblicas si consideramos el dato de la personalidad jurdica).

22 SOTO KLOSS (2009) 6. 23 SOTO KLOSS (2009) 6-7. 24 En este sentido, la sujecin de la conducta humana al Derecho, resulta del reconocimiento necesario por parte del poder de una esfera de autonoma al individuo, marginado de sus posibilidades de coaccin. BRAVO GALA, P. (2008) "Presentacin". En Locke, John. Carta sobre la Tolerancia. Madrid: Tecnos, p. XII. 25 DE LA CUTARA (1983) 48-49. 26 Aunque tambin tenemos, en un segundo orden, el inters legtimo, y el mero inters o expectativa.

12

13

LECCIN II.-

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS A. EL PODER 1. EL PODER EN GENERAL Antes de avanzar en lo anunciado en el ttulo de este prrafo, es preciso decir

algo, en general, acerca del poder. No obstante, resulta necesario sealar que dicha temtica es inmensa y que resulta imposible abarcarlo dentro de los lmites de este trabajo, y slo se har referencia del modo que sigue de manera referencial o esquemtica-, con miras de los precisos objetivos de esta investigacin.

En sentido general, como seala Gonzlez Navarro27, el poder es por esencia afn de dominacin o necesidad de imponer a un grupo un modo determinado de entender la convivencia; as se entiende que sea definido genricamente por el Diccionario de la Lengua como dominio, imperio, facultad y jurisdiccin que alguien tiene para mandar o ejecutar algo. Luego, de manera un poco ms precisa, siguiendo ahora a Su28, es posible decir que el poder es la capacidad de influir sobre las acciones humanas en virtud de una determinacin fsica (la fuerza); en virtud del control de las ideas y pasiones (poder ideolgico); y a travs de la satisfaccin de necesidades humanas (poder econmico). As, esta potencia o energa se proyecta sobre los que obedecen en forma de autoridad y de coaccin; en el primer caso, se trata del elemento espiritual del poder, y en el segundo del elemento material del mismo.

Por cierto, resulta innegable que la historia del poder y de los afanes limitadores del mismo, sea probablemente tambin parte de la historia del Derecho Administrativo; sin embargo no es este el momento de hacer historia, sino slo de ubicar algunos elementos que sirvan para los objetos precisos de esta investigacin29.

27 GONZLEZ NAVARRO, F. (1995) Derecho Administrativo Espaol. Tomo I. Barain (Espaa): EUNSA, pp. 60-61. 28 SU LLINS, E. (1989) Sobre el concepto de potestad. En Gmez Ferrer, Rafael (coordinacin). Libro homenaje al profesor Jos Luis Villar Palas. Madrid: Civitas, pp. 1343-1370, p. 1353. 29 Por lo dems existen estudios particulares sobre ello, de los que quisiera destacar a GARCA DE ENTERRA, E. (2005) Revolucin francesa y administracin contempornea. Madrid: Civitas; y en Chile a PANTOJA BAUZ, R. et al. (2000) La Administracin del Estado de Chile: decenio 1990-2000. Santiago: Editorial Jurdica Conosur; PIERRY ARRAU, P. (2002) Las transformaciones del Derecho Administrativo en el siglo XX. RDUCV, Vol. XXIII, pp. 367-394, y FERRADA BRQUEZ (2005) 98-118.

14

Ahora bien, en particular el poder en un sentido poltico es concebido como la capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los dems a las decisiones adoptadas, de mandar o ejecutar una cosa; as, ya en la comunidad poltica, se erige el Derecho como una concentracin objetiva de poder que concurre con las esferas de libertad que son delimitadas por ste. En consecuencia, esas reglas de Derecho por un lado determinan el sometimiento a ste del poder mismo30; y por otro lado es el marco en el que el poder individual se manifiesta en esa organizacin poltica, a travs del derecho subjetivo. Consecuencialmente, no slo los particulares, sino que tambin los poderes pblicos sus titulares y el poder mismo en definitiva- quedan sometidos a las reglas de Derecho31.

De este modo, esta fuerza vincula irresistiblemente tanto a los particulares como a los mismos poderes pblicos que los detentan, y -al mismo tiempo- los someten.

2. EL PODER PBLICO EN ESPECIAL Enseguida, siguiendo ahora a Ario32, es posible definir en trminos genricos el

poder pblico como el poder de creacin e imposicin unilateral de obligaciones y derechos; por lo dicho, sera una esfera del poder soberano que por su carcter ordenador de la sociedad se le impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro del marco del Derecho. Sin embargo, es posible decir que esta expresin normalmente se asemeja o confunde con la de poderes pblicos, para referirse a los titulares ms visibles del poder poltico33, como son el poder Ejecutivo, el poder Legislativo y el poder Judicial.

Con ello, se estn diciendo dos cosas: a) que en ellos no se agota todo el poder pblico; y b) que al hablar en trminos generales de ello, se har referencia precisamente a los poderes detectados por la doctrina de la divisin de poderes.

Ahora bien, dentro del poder pblico considerado en general- es posible reconocer uno de ellos que no es soberano al contrario de lo que sucede con el poder legislativo y judicial que actan con cierta independencia de frente al ordenamiento jurdico por su labor creativa del Derecho y de derechos especficos respectivamente. Se trata de un poder que por sobre todo est sujeto a la ley, es controlable por los jueces en todas sus manifestaciones, y otorgado para la consecucin de fines especficos, ligados al inters pblico en toda su variedad.

En ese sentido, esta concepcin se conecta con el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica en tanto seala claramente la adecuacin popular y democrtica del poder y la soberana, segn la cual la soberana reside esencialmente en la Nacin; y con los artculos 6 y 7 de la CPR que vinculan positivamente la actuacin del gobierno y las administraciones pblicas. 30 Vase, artculos 6 y 7 de la CPR. 31 GONZLEZ NAVARRO (1995) 62. 32 ARIO ORTIZ (1973) 52-54. 33 GONZLEZ NAVARRO (1995) 74.

15

Ahora bien, el mismo artculo 5 establece que el ejercicio de la soberana puede realizarse directamente por el pueblo poltico, a travs del plebiscito y de elecciones peridicas; o indirectamente por medio de las autoridades que la Constitucin establece. Y de ello se deriva la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos.

Precisamente esos poderes constituidos o las autoridades que la Constitucin establece son depositarios de potestades, no ya de poder genrico, sino de una dosis medida de poder sujeto esencialmente al Derecho. As el Congreso Nacional es depositario de la potestad legislativa, los Tribunales de Justicia de la potestad jurisdiccional, y en general ms no exclusivamente- las administraciones pblicas son titulares de potestades administrativas.

En este mismo sentido, Montero sostiene que la potestad deriva de la soberana, en cuya virtud se tribuye a su titular una posicin de superioridad o supremaca con respecto a las personas, pudiendo vincular -incluso por medio de la fuerza legtima- las conductas a su poder de mando34. De este modo, en las potestades concretas se manifiesta el poder pblico, puesto que son los instrumentos aptos para convertir esa potencia en tcnicas jurdicas precisas.

Enseguida y aunque sea en trminos muy acotados -pues esta parte trata del poder con miras de hablar luego de las potestades (y ms especficamente de las potestades administrativas)-, no debe dejar de mencionarse que el poder se ubica de frente a la libertad. Luego, en nuestro orden constitucional y legal es posiblemente el valor y el principio jurdico ms importante, por cuya razn y en virtud del cual se limita el poder, lo que se ha explicitado claramente en el artculo 1, 5, 6, 7 y en todo el Captulo III de la CPR; y precisamente por ello, no debe olvidarse que el Derecho hace posible la libertad y que el Derecho Administrativo, en tanto, al proveer de tcnicas precisas de limitacin y control del poder pblico de manera ms directa y eficaz, es el que lleva adelante ese cometido; o en palabras de Gonzlez Navarro- el derecho administrativo se nos presenta () como derecho del poder, de una parte, y como derecho de la libertad, de otra. Porque si, por un lado, dota de privilegios y potestades a los poderes pblicos, opera al mismo tiempo como condicionamiento y limitacin de las actuaciones de esos mismos poderes, articulando frenos y controles adecuados a esa actuacin 35.

B) LA DISTINCIN ENTRE AUCTORITAS Y POTESTAS, COMO UN PRIMER

ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURDICO DE POTESTAD Dicho lo anterior, conviene ahora sealar que, en relacin a la distincin

anunciada, resulta frecuente que las locuciones de poderes pblicos, funciones pblicas y autoridad pblica, se utilicen habitualmente por el Derecho junto a otras

34 Que da esta explicacin a propsito de la configuracin de la potestad jurisdiccional. MONTERO AROCA, J. et al. (2007) Derecho Jurisdiccional I. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 36. 35 GONZLEZ NAVARRO (1995) 423.

16

expresiones conexas tales como potestades pblicas, potestades administrativas, funciones soberanas o ejercicio de la soberana.

Sin embargo, pese a su uso muy frecuente, no existen definiciones unvocas de estos enunciados, pues expresan conceptos imprecisos cuyo alcance por regla general no se ha definido o no se ha definido acertadamente, y cuya real significacin por tanto solo se intuye.

En puridad, se tratara -en cada caso- de referencias a potestades pblicas retenidas en manos de alguno de los poderes constituidos en razn de la autoridad inherente a su ejercicio, reservadas e irreductiblemente ligadas al Estado en principio. A su vez, estas esferas son un lmite legal a la aplicacin de las reglas de Derecho privado, siendo frontera del Derecho Administrativo, y manifestacin concreta del principio de juridicidad en la medida que cumplan los parmetros del artculo 7 de la CPR.

Cabe sealar, sin embargo, que la nocin de autoridad y de potestad son conceptos difusos y controvertidos, usados en muy diversas formas. Lo cierto es que, an a pesar de ese uso generalizado, parece que se encuentran siempre asociados al ejercicio de funciones y prerrogativas pblicas. Pero ambos conceptos no son idnticos, a lo menos originalmente36.

En efecto autoridad proviene de auctoritas, que se dice de aquel a quien se le reconoce la capacidad para ser auctor y desde el punto de vista jurdico-pblico, aquel que fundamenta una decisin o la perfecciona jurdicamente por su ratificacin, pero sin formular necesariamente por s mismo el contenido de la decisin y sin realizar por s mismo los actos necesarios para su ejecucin, lo que pertenece a la potestas. Por consiguiente tiene autoridad quien por su iniciativa o ratificacin legitima, fundamenta y, por tanto, garantiza y acrece los actos de potestad37.

Por su parte potestad proviene de potestas, que es el poder de mando socialmente reconocido; y que clsicamente estaba asignado al pueblo en Roma, en contraposicin de la autoridad que tena el Senado romano, ligada a la posicin social e influencia poltica, en ltimo trmino a la autoridad o sabidura socialmente reconocida.

Sin embargo, dichos conceptos son luego confundidos a partir del principado de Augusto toda vez que el ttulo de princeps expresa una auctoritas ligada esta vez a la persona una auctoritas magnificada-, con una significacin poltico-espiritual, confundindose de este modo con cualquier poder poltico superior.

Luego, con la aparicin del Estado moderno a partir de la configuracin de este desde el siglo XVIII, surge la forma moderna de autoridad que se le atribuye al Estado confundindose con l; y as, dado que potestad y autoridad son los presupuestos

36 Sobre esta distincin, realzada por lvaro DOrs desde una ptica del Derecho Romano, puede verse especialmente a Rafael Domingo quien seala que la contraposicin auctoritas/potestas la encontramos ya en Roma en la entraa de la distincin entre derecho y ley. El Derecho es fundamentalmente obra de los juristas, que tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en cambio, de la potestad de los magistrados. DOMINGO, R. (1999) Auctoritas. Barcelona: Ariel, p. 29. 37 GARCA PELAYO, M. (1991) Auctoritas. En Garca Pelayo, M. Obras Completas. T. II. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 1864.

17

bsicos sobre los que se estructura esta moderna nocin, aparecen confundidas en su esencia estas dos ideas de potestas y auctoritas38.

Y esto hoy resulta acertado toda vez que desde una perspectiva jurdica, la superioridad y sabidura no son suficientes para obedecer lo que en ellas se dispone; de este modo, la autoridad necesita de reconocimiento jurdico expresado por el Derecho, lo que la hace al mismo tiempo ser legtima y en ese sentido est justificada en el Estado de Derecho.

Es as que esta autoridad legtima, dado su reconocimiento e implantacin jurdica; que, conforme indica Weber, es dominacin legtima pues se funda en la racionalidad y en la legalidad. Y sus categoras fundamentales son: a) un ejercicio continuado sujeto a la ley; b) de funciones dentro de una competencia que significa: un mbito de deberes y servicios objetivamente limitados en virtud de una distribucin de funciones, atribucin de poderes necesarios para su realizacin, y fijacin estricta de los medios coactivos eventualmente admisibles y un supuesto previo de aplicacin39.

De esta forma, la autoridad del Estado de Derecho obtiene legitimidad al actuar conforme a la ley; lo que vincula a los rganos del Estado, como tambin a los ciudadanos, es decir, es universal, de manera que todo acto pblico ha de sustentarse ultima ratio en una norma legal. Y es por ello que en la medida que existan funciones administrativas vinculadas al ejercicio de autoridad pblica, stas deben ser consideradas como prerrogativas del poder pblico.

C. LA DISTINCIN ENTRE POTESTAD Y DERECHO SUBJETIVO, COMO

SEGUNDO ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURDICO DE POTESTAD 1. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE SUS RELACIONES Y DIFERENCIAS Se considera traer a colacin esta cuestin, dado que sirve para delimitar la nocin

de potestad, la que normalmente es construida de frente a la de derecho subjetivo. Adems, anteriormente -en la Introduccin- se ha hecho referencia a ellos a propsito de los particulares-administrados.

Cierto es, sin embargo, que este trabajo no tratar en especial sobre la institucin del derecho subjetivo, pero lo cierto es que resulta ineludible referir siquiera a sus caracteres esenciales a objeto de diferenciarlo de uno de los objetos tratados en este trabajo, como es la potestad.

As, desde los aportes de Santi Romano40 y en todo el desarrollo posterior que se hace sobre ello, es posible sealar que para definirla es preciso dividir el poder jurdico

38 GARCA PELAYO (1991) 1887. 39 WEBER, M. (1984) Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva., Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica, pp. 172-174. 40 ROMANO, S. (2002) Fragmentos de un Diccionario Jurdico, Granada: Comares, pp. 221-258. Adems, es analizado crticamente por SU (1989) 1347-1348.

18

en dos esferas: la de las potestades y la de los derechos subjetivos. En este mismo sentido se pronuncia Cassagne al definir la potestad por contraste con el derecho subjetivo41.

El mbito de la potestad, sera una esfera cualquiera del poder soberano del Estado, que por su carcter ordenador de la sociedad se le impone al individuo en mayor o menor intensidad. Se caracterizan como legales, inalienables, irrenunciables, intransmisibles, inagotables e imprescriptibles42; notas que ms que derivar de las relaciones con la capacidad, son caractersticas que derivan de ella por razones polticas tendientes a preservar la continuidad y regularidad en el ejercicio del poder.

En cambio el mbito de los derechos subjetivos sera el propio o especfico del poder individual un derecho relativo al sujeto-, que corresponde a la esfera de su libertad individual, y se caracteriza por: tener su origen en una relacin jurdica concreta, recaer sobre un objeto especfico y determinado, consistir en una pretensin igualmente concreta, y corresponder a un deber atribuible a un sujeto pasivo obligado.

Este derecho subjetivo, sin embargo, es enmarcado, coordinado y jerarquizado por la norma jurdica, sea de forma mediata o inmediata; as la Constitucin lo sera de los derechos fundamentales y la Ley el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, las leyes administrativas entre otras- de los restantes derechos subjetivos. Luego, el derecho subjetivo deriva en ltimo trmino de una potestad legislativa que tiene un origen prejurdico en la soberana inherente a la organizacin poltica y un origen inmediato en el ordenamiento jurdico; de tal forma que las leyes privadas, que prefijan el marco de las libertades individuales asociadas a este poder jurdico lcito, permiten que todos esos derechos sean compatibles entre s y armoniosos con el poder estatal.

Como se deca anteriormente, no es pretensin intentar una definicin o un examen de la naturaleza del derecho subjetivo. Sin embargo, es preciso referirse al mismo por lo ya mencionado al inicio de este apartado y porque si bien naci para explicar cuestiones propias del Derecho privado, con el tiempo pas a convertirse en un concepto central o nuclear del Derecho pblico.

A efectos meramente referenciales es posible sealar que resulta suficientemente conocido el debate en torno a su naturaleza, centrado en si es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo junto con la proteccin correspondiente Savigny y Windscheid-; o un inters jurdicamente protegido, es decir como aquel inters que est respaldado por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del titular Ihering-, o una posicin jurdica en tanto reducen ese derecho a una especie de lugar que ocupa el sujeto dentro de la estructura dinmica de los rdenes jurdicos -Kelsen-. Aspecto sobre el cual an no hay acuerdo43.

41 CASSAGNE, J.C. (2002) Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Lexis Nexis-Abeledo Perrot, pp. 122-123. 42 SU (1989) 1352. GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I, 449. 43 GUZMN BRITO, A. (1976) Presentacin. En Villey, M. Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo. Valparaso: Ediciones Universitarias de Valparaso, pp. 11-22; y DE CASTRO CID, B. (2002) Nuevas lecciones de Teora del Derecho. Madrid: Editorial Universitas, pp. 306-309.

19

Ahora bien, en lo que s hay acuerdo es que se trata de un poder del individuo jurdicamente reconocido y protegido por el ordenamiento, y que este poder entraa, en su seno, una ventaja, un provecho y jams una carga44.

Luego -y teniendo nuevamente en cuenta las limitaciones ya indicadas- definiremos, siguiendo a De Castro45, el derecho subjetivo como un poder concreto confiado a un miembro de la comunidad, donde su esencia se manifiesta en el doble valor de la titularidad: como poder sobre un situacin jurdica, y por ser lcitos sus actos dentro de la esfera concedida. O tambin, como postula Reale46, es posible conceptualizarlo como la posibilidad garantizada de exigir lo que las normas jurdicas atribuyen a alguien como propio. Para Alessandri, Somarriva y Vodanovic47 sera un poder de obrar o de actuar concedido al sujeto para la satisfaccin de sus intereses, poder que es reconocido y garantizado por el Derecho objetivo; quienes luego precisan que ste es considerado como facultad de un individuo o de varios individuos, que es resultante en ltimo trmino de la norma jurdica e implica un deber de respetar tal facultad para los individuos que se encuentran obligados por tales normas48. Por ltimo, para Garca de Enterra y para Fernndez, se trata de un poder que el Derecho reconoce a un sujeto concreto, que puede hacer valer frente a otros sujetos en inters propio, y tutelado judicialmente49.

Enseguida, corresponde aclarar que esta posicin subjetiva activa por excelencia no es la nica, pues tambin existen otras figuras afines como: el inters legtimo, las expectativas, o el mero inters en la legalidad50. Aunque claramente la figura del derecho subjetivo es la que tiene ms importantes implicancias en este mbito toda vez que el particular o administrado puede ser titular de derechos subjetivos frente a la Administracin Pblica, en a lo menos tres supuestos tpicos: derechos de naturaleza patrimonial; derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares; y libertades individuales articuladas como derechos subjetivos51.

Como dato adicional, Guzmn en otro estudio abunda sobre el origen de la nocin, situndola como una creacin de los canonistas del siglo XII, aunque su xito slo vino a producirse en pleno siglo XIX; hasta entonces se hablaba, a lo sumo, de derecho considerado subjetivamente y objetivamente, y slo por la autoridad de la obra de Windscheid comienza el uso masivo de la expresin derecho subjetivo. GUZMN BRITO, A. (2003) Historia de la denominacin del derecho-facultad como subjetivo . Revista de Estudios Histrico-Jurdicos (REHJ), XXV, pp. 407-443. 44 GUZMN (1976) 15. 45 DE CASTRO, F. (1955) Derecho Civil de Espaa. Tomo I. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, p. 640. 46 REALE, M. (1993) Introduccin al Derecho. Madrid: Ediciones Pirmide, p. 215. All postula una concepcin omnicomprensiva de los elementos del derecho subjetivo detectados por l que se resumen en: por un lado, la posibilidad de pretender algo tal como se halla expresado en la norma; y, por otro, en la posibilidad de que un sujeto pretenda y exija con garanta que la norma le atribuye. 47 ALESSANDRI, A. / SOMARRIVA, M. / VODANOVIC, H. (1998) Tratado de Derecho Civil: partes preliminar y general. Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 15-16. 48 ALESSANDRI/ SOMARRIVA/ VODANOVIC (1998) 305. 49 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) II, 34. 50 DE LA CUTARA (2009) 5-13 - 5-16. 51 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) II, 35.

20

Todos ellos tienen especial incidencia en las materias propias de esta investigacin, a partir de algunas diferenciaciones particulares que interesan, en lo relativo a algunos estados o situaciones de esta figura como enseguida se pasa a explicar.

2. DISTINCIN ENTRE DERECHO ADQUIRIDO Y DERECHO EJERCIDO En efecto, derivado de las anteriores consideraciones, surge la distincin entre

derecho adquirido y derecho ejercido, no porque tengan una proteccin jurdica diferente, sino para efectos de dejar en claro que constituyen dos momentos de lo mismo, y porque aluden a dos estados del mismo derecho.

As, cuando bajo la vigencia de un ley un particular se han cumplido todos los requisitos y/o condiciones para ser titular de un determinado derecho, hay un derecho adquirido porque la situacin jurdica o estatus creado por la ley se transform en una situacin jurdica concreta e individualizada, la que no puede ser suprimida, sin agravio de su dominio y/o propiedad. En cambio, el uso, ejercicio o disposicin de ese derecho adquirido, hace que el mismo constituya un derecho ejercido, constituyendo estas manifestaciones una concrecin de las prerrogativas o facultades de la titularidad subjetiva atribuida52.

Esta distincin tiene vinculacin con el entendimiento y diferenciacin entre los mbitos de actuacin de las juntas de vigilancia de ros por un lado, y las asociaciones de canalistas y comunidades de agua por otro.

3. DIFERENCIACIN ENTRE DERECHOS SUBJETIVOS PBLICOS Y DERECHOS

SUBJETIVOS PRIVADOS En fin, es posible atraer en esta parte y slo con los objetos delimitadores antes

expresados la distincin entre derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados. Su diferencia fundamental radicara en que los primeros, tendran una capacidad

para poner en movimiento las normas jurdicas en beneficio individual de manera tal que ese derecho se agotara en la relacin del individuo con el Estado, ante lo cual estaramos en presencia de un poder hacer jurdicamente garantizado; en tanto que los segundos, se remiten y refieren al permiso otorgado por el Derecho para realizar ciertas acciones jurdicamente relevantes, que no afectan la personalidad del sujeto, y que se refieren a otra personalidad situada en una plano de igualdad53. De ello, resulta que en el primero de los casos, la situacin jurdica subjetiva es reclamable en general y

52 MARIENHOFF (1989) 7-8. 53 ALDUNATE LIZANA, E. (2008) Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, p. 53.

21

especialmente del Estado; en tanto que la segunda es reclamable slo con respecto a quien se ha generado un vnculo obligacional correlativo y concreto.

Ahora bien, particularmente en relacin a los derechos subjetivos pblicos -de especial relevancia a las materias objeto de este trabajo-, conviene sealar que con dicha expresin se hace referencia a aquellos derechos que los particulares ostentan frente a cualquier poder pblico, aunque debe indicarse que los nicamente oponibles frente a stos son los sometidos al Derecho Administrativo que cumplen la condicin de ser derechos que operan frente a los poderes pblicos y regidos por el Derecho pblico- quedando fuera por tanto el grupo de derechos que surgen cuando la Administracin acta con sujecin al Derecho privado (en cuyo caso estaremos en frente de derechos subjetivos privados). Enseguida de lo cual, surge de inmediato la necesidad de distinguir los derechos subjetivos pblicos de los derechos fundamentales, que no siempre son lo mismo, pues estas dos categoras se diferencian centralmente en si encarnan o no valores bsicos de la democracia constitucional, como s es el caso de los derechos fundamentales; pues en caso contrario, estaremos en la sola presencia de un derecho subjetivo pblico54.

Finalmente, cabe destacar que y esto es aplicable a todos los tipos de derechos subjetivos- suelen definir su contenido a partir del conjunto de posibilidades de accin que estn a su disposicin, es decir, de sus facultades. A partir del ejercicio de ellas, se concreta su campo de accin en el uso, goce, disposicin u otras; y se posibilita el ejercicio de pretensiones respecto de terceros, por medio del cumplimiento del contenido obligacional activo y pasivo- o por medio de la adopcin de medidas jurdicas de proteccin del mismo55.

Sirvan pues estos antecedentes generales del derecho subjetivo y en especial lo relativo a los derechos subjetivos pblicos, para diferenciarlo de uno de los conceptos centrales de este trabajo, cual es la potestad.

D. LA NOCIN DE POTESTAD EN GENERAL, Y LA DE POTESTAD

ADMINISTRATIVA 1. CONCEPTO Y RASGOS ESENCIALES La nocin de potestad en general, y luego la nocin de potestad administrativa en

particular, estn intrnsecamente involucradas en el mbito de las actividades

54 DEZ-PICAZO, L. M. (2003) Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomson-Civitas, p. 35. 55 TIRADO ROBLES, C. (2008) "Derecho a un medio ambiente adecuado como derecho subjetivo en la Unin Europea". En Embid Irujo, A. (Director) El derecho a un medio ambiente adecuado. Madrid: Iustel, pp. 315-316.

22

investigadas, en especial las ltimas que se conectan con el tema central de esta tesis como se ver.

Por esto, se estima necesario tratar desde una perspectiva ms genrica esta cuestin -que resulta fundamental para lo que se afirmar-, hasta llegar en los prximos acercamientos a una delimitacin especfica de las potestades en materia de aguas que son precisamente objeto de este trabajo. Con ello, se reconoce desde ya que la actividad correspondiente a LA DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS en sus aspectos materiales o fcticos, constituye una potestad general o una macropotestad-, siendo el elemento que explica o justifica en buena medida las funciones realizadas especficamente por las juntas de vigilancia de los ros en materia de aguas,

Como postula Santi Romano, la potestad consiste precisamente en un poder jurdico en que su titular aparece investido de una autoridad, de la que se deriva una cierta posicin de superioridad o supremaca para su titular. Sera, como coloca en relevancia, una especie del gnero poder56.

Y es necesario empezar sealando esto, toda vez que no todos los poderes que se proyectan sobre otros sujetos son potestades, de modo que lo sern nicamente aquellos cualificados jurdicamente como tales. Como han explicitado Villar Palas y Villar Ezcurra57, el concepto de potestad como figura jurdica y su proyeccin al Derecho Administrativo se lo debemos de manera principal precisamente a Santi Romano; y, de acuerdo a lo ya dicho, la potestad supone una derivacin de la soberana, que atribuye a su titular una posicin de superioridad respecto de las personas a l vinculadas, siendo nsita a ella una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de los dems, acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza58.

De esto es posible deducir, en primer lugar, que para reconocer una potestad es necesario que este poder jurdico produzca cambios en la esfera jurdica de los distintos sujetos sobre la que acta, los que se producen independientemente de la voluntad o aquiescencia de aquellos sobre la que recae. O sea, es irresistible toda vez que proyecta efectos con respecto de terceros independiente de su voluntad, aunque ello implique incluso la ampliacin de la esfera jurdica de sus derechos. En este caso se habla normalmente de potestad-sujecin, la que debe ser entendida adecuadamente como el modo en que se produce la proyeccin del deber de someterse a esta potestad, no en condicin de disminucin o minoracin de garantas, sino que de sujecin a lo que ella explcitamente impone.

En segundo lugar, conviene sealar que este poder se ejerce siempre a favor de terceros, o sea, se trata de un poder funcional pues va en beneficio de un sujeto particular

56 Al respecto, Romano tratando la figura de los poderes y las potestades, traza una lnea muy evidente -incluso en el lenguaje-, con respecto a los derechos subjetivos; por ejemplo la exteriorizacin de los derechos subjetivos seran las facultades y en cambio la exteriorizacin de los poderes seran las potestades. ROMANO (2002) 246. 57 VILLAR PALAS, J. L. / VILLAR EZCURRA, J. L. (1999) Principios de Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid: Servicio de Publicaciones U. Complutense de Madrid, pp. 13-14. 58 MONTERO AROCA et. al. (2007) 35-37.

23

o del inters general o inters pblico59. As lo seala De la Cutara quien sostiene que la potestad en general es un poder de mando para la tutela de un inters ajeno60.

Luego, en tercer lugar, constituye no solo una posibilidad de actuacin, sino que un deber de hacerlo, es decir, la obligacin de realizarla cuando se dan las circunstancias previstas por la norma, lo que la coloca en situacin de necesidad pues se la identifica con la potestad-funcin en el sentido que constituye un poder de mando, o sea, que debe ejercitarse so pena de incurrir en responsabilidad por el abandono en su ejercicio, siendo por ello considerado un poder-deber.

En fin, como cuarto rasgo, cabe indicar que las potestades una vez configuradas en el ordenamiento jurdico son indisponibles para su titular; lo que trae consigo la inalienabilidad, la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad para tu titular, de manera que su extincin slo se puede producir por los hechos que as califique la ley como suficientes para hacerlo, o por el slo ministerio de la ley61. De esto se sigue que, por su ejercicio las potestades no se agotan sino que por el contrario se refuerzan al ejercerse por lo que se configura un poder de aplicacin indefinido.

En dicha virtud, reconocindole esos caracteres, Martnez Lpez-Muiz define a las potestades pblicas en general- como cualquier posibilidad abstracta reconocida a un sujeto para producir efectos jurdicos sobre terceros unilateralmente, como expresin de un status de supremaca, otorgada por el ordenamiento jurdico y en funcin de un bien comn62

Al respecto Garca de Enterra y Fernndez63 tratndola a propsito del principio de legalidad-, han dicho que es a travs de la potestad concretamente como se expresa el llamado en la teora poltica poder pblico, y que encuentra sus manifestaciones en una situacin de supremaca o superioridad. Por ello, han identificando como sus caracteres generales los siguientes: articula un poder de actuar frente a crculos genricos de sometidos; se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurdicos que tales sometidos han de soportar; dichas consecuencias pueden ser efectos de gravamen, de cuyo ejercicio surjan obligaciones, deberes, cargas, vnculos o restricciones. Es as, el instrumento adecuado para convertir el poder pblico en tcnicas precisas.

En fin, como sostiene De la Cutara al referirse a las potestades administrativas a quien se sigue en este desarrollo a partir de los elementos que describe, todos los que sirven a esta investigacin-, se trata de una parcela del poder pblico general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos y fraccionada en

59 Porque, adems, para proteger los propios intereses est el derecho subjetivo. 60 DE LA CUTARA (1986 b) 44. 61 Por ejemplo la patria potestad, regulada en los artculos 243 y siguientes del Cdigo Civil; especialmente en lo vinculado a este punto, los artculos 267 a 271. 62 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. (1986) Introduccin al Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos, p. 58. 63 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I, 447-450.

24

dosis medibles 64, o igualmente como dosis medidas de poder pblico [administrativo, agregara] creadas por la ley65.

Enseguida, se tratar la diferencia entre potestad y competencia para aclara aun ms los conceptos.

2. DIFERENCIA ENTRE POTESTAD Y COMPETENCIA Luego, en estos afanes configuradotes, conviene a estos efectos trazar la

diferencia entre potestad y competencia, conceptos que pueden y tienden a confundirse. Al respecto De la Cutara nuevamente concurre a ayudar a esto, cuando -a

propsito del tratamiento de los rganos administrativos- seala que para el desarrollo de la funcin que los rganos que las integran deben desempear, cada uno de ellos necesita ejercer unas u otras de las potestades de la persona administrativa de que forma parte. De este modo, las potestades de las Administraciones se concretan en las competencias de los distintos rganos que las integran.

Y, a partir de ello, corresponde sostener la diferencia entre competencia subjetiva, que est configurada por el conjunto de poderes del sujeto titular de la potestad administrativa (habitualmente alguna de las administraciones pblicas ya explicadas) y que define su capacidad de obrar en rgimen de Derecho Administrativo; y competencia orgnica, que es la de sus rganos no personificados en tanto integrantes de este, y que como tales tienen obligacin de actuar, imputando los efectos jurdico-pblicos de dicha actuacin a la persona jurdico-pblica de que forman parte66.

Por su parte, en la doctrina nacional revisada, estimo que se habla de uno y otro concepto slo en sentido orgnico u organizacional.

As, cabe llamar la atencin en primer lugar, con respecto a la coincidencia de lenguaje que existe a este respecto, con lo dicho por Quezada cuando -refirindose a la competencia judicial-, dice que se sta se trata de una limitacin o una medida de la jurisdiccin67, o la porcin de jurisdiccin que corresponde a cada tribunal68.

Luego, tratando de delimitar igualmente la competencia en el campo del Derecho Procesal (disciplina claramente perteneciente al Derecho Pblico), Colombo sostiene -diferencindola- que la funcin ejecutiva o administrativa es desempeada preferentemente por el Poder Ejecutivo, y para ejercerla es necesario que dicha funcin se reparta entre diversos rganos que la ley indica, y a esa asignacin de la funcin a los 64 DE LA CUTARA (1986 b) 33. 65 DE LA CUTARA (2009) 2-12. Agrega que la expresin dosis medidas de poder es muy ilustrativa de la esencia del poder jurdico-administrativo, toda vez que para someter este poder al Derecho lo primero que hay que hacer es delimitarlo, y para ello debe ser medido. Y una forma de hacerlo, es por medio de la atribucin de competencias a los distintos rganos administrativos, con lo que se concreta el proceso de medicin y distribucin de este poder. 66 DE LA CUTARA (2009) 6-9. 67 QUEZADA MELNDEZ, J. (1997) Derecho Procesal chileno. La Competencia. Santiago: Imprenta Marcelo Carter, pp. 33-34. 68 QUEZADA (1997) 38.

25

distintos rganos se le llama competencia administrativa69; para luego sealar que la competencia en general y en el mbito del Derecho pblico, es la facultad debi haber dicho potestad, pues las facultades emanan de derechos70- que tiene cada rgano para actuar en la esfera que la ley ha puesto en la esfera de sus atribuciones, afirmacin que arranca del artculo 7 de la CPR; o -de manera tcnicamente ms adecuada-, agrega que es una institucin de Derecho pblico que se aplica de preferencia a las funciones jurisdiccional y administrativa, que distribuye las funciones correspondientes entre sus rganos71.

Enseguida, especficamente en el campo del Derecho Administrativo chileno, Soto Kloss a propsito del anlisis de la competencia-, ha sostenido que sta puede ser definida como el conjunto de poderes con que el Derecho dota, provee, o habilita, a un rgano para que actuando ste en la vida de relacin de sujeto jurdico () impute unitariamente los efectos de su actuacin a este sujeto, y pueda as cumplir los fines para los cuales ha sido precisamente creado por el legislador72. Y luego, desmembrando la nocin, y a propsito de la expresin conjunto de poderes jurdicos hace surgir la nocin de potestad, conceptualizndola como un poder jurdico (genrico de supremaca de supraordenacin jurdica), finalizado en beneficio de un tercero que, otorgado directamente por el Derecho, lo mueve a actuar para satisfacer necesidades pblicas73. En fin, caracteriza a estos poderes, sealando que son configurados y atribuidos por la ley a un rgano especfico (determinando su campo de actuacin), de manera tal que lo que se otorga por el ordenamiento jurdico son medidas de potestades competencia atributiva, en otras palabras- a un rgano al que se le atribuyen funciones, o sea mbito de actividades que debe realizar en ejercicio de estos poderes jurdicos/potestades74.

A propsito de lo sealado por Soto Kloss, cabe hacer presente que -en trminos estrictos y como se sostuvo precedentemente- en realidad de lo que se habla ac a propsito de la competencia75, es de los mismos poderes jurdicos a que se ha hecho referencia en todo este apartado es decir, de las potestades administrativas-, pero tratndolas fundamentalmente en su aspecto organizativo, del cual surge ineludiblemente dicha nocin, como una especificacin de esa dosis medida ahora

69 COLOMBO CAMPBELL, J. (2004) La competencia. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 18. 70 GUZMN (2003) 407-408. Se adiciona que el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, define derecho como la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor; y luego define facultad como el derecho para hacer algo. Claro est, ambos se refieren a las personas, titulares de sujetos de derechos subjetivos, en especial en su versin relativa a la capacidad de goce como consustancial al concepto de persona, pues es esencia de ella la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones. LYON PUELMA, A. (2007) Personas naturales. Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile, p. 172. Tambin en el mismo sentido, FIGUEROA YEZ, G. (1997) El patrimonio. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 313-314. 71 COLOMBO (2004) 29-30. 72 SOTO KLOSS (2009) 125. 73 SOTO KLOSS (2009) 125-126. 74 SOTO KLOSS (2009) 127. 75 Es decir, algo que compete a alguien en particular.

26

competencial de poder jurdico-administrativo asignado a un rgano; pero esta perspectiva no es completa o unitaria de la institucin, sino que slo se refiere a la misma desde una parcialidad.

Luego, volviendo ahora sobre las potestades administrativas, Ferrada ha sealado refirindose a ellas con esta denominacin-, que las mismas son los instrumentos ordinarios de actuacin del poder pblico administrativo, a travs de las cuales la Administracin satisface los intereses de la comunidad con pleno respeto a los derechos fundamentales76. Y esta afirmacin la realiza pese a que en nuestro texto constitucional no estn explcitamente reconocidas en trminos generales, salvo algunas referencias organizativas particulares; sin perjuicio que de manera implcita es posible reconocer los contornos de stas y que determinan su estructura, ejercicio y lmites, los que se encuentran en los artculo 1, 3, 6 y 7 de la CPR.

En este escenario, se postula en primer trmino -y aun a pesar de la terminologa usada habitualmente por la ley-, que es preferible hablar de potestad administrativa antes que de competencia administrativa, puesto que con la utilizacin de la primera de las expresiones queda ms claro de lo que trata esta institucin una dosis competencial y medida de poder-, y con la segunda slo se atiende al carcter parcelado de esos poderes lo que es solo una de sus notas caractersticas. Abunda Parejo sobre ello al sostener que el trmino competencia tiene un sentido ms restringido que el de potestad, correspondiendo a la parte o medida de la potestad asignataria a un determinado rgano destinatario77.

En segundo trmino, siguiendo esta idea y supuesto un Estado de Derecho78, la potestad aparece como una especie del gnero poder jurdico, que se puede identificar en base a los siguientes caracteres especficos79: a) es un poder reconocido y otorgado por el ordenamiento jurdico; b) es un poder que lleva aparejada una situacin de sujecin en virtud que una o varias personas quedan sometidas a la potestad de otra, cuyos actos producen efectos jurdicos sobre los primeros; c) se configura como un poder susceptible de aplicacin indefinida; d) constituye un poder que se ejerce en inters de terceros, que se identifica como una potestad-funcin por lo que se ejerce por parte de los apoderados de dichos poderes jurdicos en beneficio de la colectividad; y e) en fin, la potestad implica no slo la posibilidad de actuacin legtima (poder), sino la obligacin de actuar a favor del fin para el que fue concebida (deber).

De ello se deriva que las potestades son de ejercicio obligatorio y por lo mismo, irrenunciables, intransmisibles e inextinguibles por la voluntar de su titular.

Sintetizando lo expuesto es posible sostener que las potestades, consideradas en general, constituyen un poder concedido por el ordenamiento en inters de terceros y

76 FERRADA BRQUEZ, J.C. (2003a) La progresiva constitucionalizacin del poder pblico administrativo chileno: un anlisis jurisprudencial. En l mismo (Coordinador). La constitucionalizacin del Derecho chileno. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 66. 77 PAREJO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel, p. 620. 78 Por tanto, donde el orden jurdico acta cmo un moderador entre el poder pblico y las pretensiones de los particulares, y tambin en donde no se reconoce a ninguna entidad la existencia de poderes genricos e imprecisos 79 DE LA CUTARA (1983) 65-71.

27

que implica una situacin de sujecin de otros sujetos; y, en particular, las potestades administrativas constituyen dosis medidas de poder jurdico administrativo surgidos desde el ordenamiento jurdico.

Por cierto, como afirma certramente Ferrada80, la existencia de potestades administrativas vinculadas a la existencia y atencin de intereses pblicos comprometidos en su titularidad y ejercicio constituye una caracterstica de nuestro sistema administrativo, lo que incluso permite identificar una serie de potestades clsicas de los poderes pblicos, a saber: la potestad ejecutiva, disciplinaria, de mando, reglamentaria, de ejecucin, de revisin de oficio de los actos administrativos o de revocacin e invalidacin, y sancionatoria; cuyos deslindes y lmites se han discutido sobre todo a partir de la dcada inaugurada en 1980 y hasta nuestros das. Pero lo que no se discute es precisamente la existencia de ellas, su origen y la titularidad de las mismas en un conjunto de sujetos apoderados por el ordenamiento jurdico para ello.

E. ELEMENTOS DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS 1. DISTINCIONES BSICAS A ESTE RESPECTO Como se ha explicitado, las potestades administrativas son una clase especfica del

gnero potestad y, como todas ellas, constituyen un poder reconocido por el Derecho81. Tambin, a este respecto corresponde afirmar que, estn conferidas por el ordenamiento a determinados centros de poder, que actan de frente o coadyuvando o sirviendo a los particulares-administrados.

As, como vimos, la potestad en trminos generales es definida de manera muy parecida al poder, como: dominio, poder, jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una cosa. No obstante, es preciso sealar que no todas las potestades son iguales, siendo su diferencia ms evidente el tipo de ordenamiento que las contiene. En efecto, al dividirse el poder del Estado en estas potestades, es necesario y posible dominar la fuerza del mismo por medio del Derecho, lo que permite no slo contenerlo y hacerlo mensurable, sino que tambin hacerlo operativo; consecuencia de ello es el modo en que se nos presentan: diferentes y diferenciadas por cada tipo de ordenamiento jurdico que las contiene.

Entre este grupo de dosis medidas de poder82 que constituyen cada una de las diferentes tipos de potestades -para efectos de este trabajo y por las conexiones

80 FERRADA BRQUEZ (2007) 76-77. 81 Por ejemplo: en el orden constitucional, la judicial y la legislativa; y en el orden civil, la patria potestad. 82 Al utilizar esta expresin, se quiere dejar meridianamente claro que en relacin a la explicacin acerca de la teora de las potestades administrativas, se sigue a De la Cutara.

28

indudables con la materia investigada-, se colocar atencin sobre un tipo especfico de ellas, las ya referidas potestades administrativas83. Y esto se explica en el entendido que -sin perjuicio de probar lo que se adelanta como afirmacin-, LA DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS EN EL DERECHO CHILENO es una manifestacin de poder jurdico administrativo de las juntas de vigilancia de ros.

Al respecto, de inmediato cabe tener en consideracin lo dicho por Nieto84, en el sentido que existe en todo ordenamiento constitucional un doble significado en muchos de los poderes superiores del Estado, pues por un lado son poderes -como el poder legislativo y el judicial-, en cuanto as lo ha querido el constituyente; y al mismo tiempo, se les reconocen potestades del mismo tipo: legislativa y jurisdiccional-, en tanto reconocidas y otorgadas como tales en el ordenamiento jurdico85.

De este modo, conviene distinguir entre potestad-poder y potestad-funcin86. En efecto, en aquellos poderes pblicos que ms capacidad innovadora en

relacin con el Derecho tienen -y con ello nos referimos al legislativo y el judicial-, habr de notarse esa potencia o poder en el ejercicio de sus respectivas potestades, dado que su poder es al mismo tiempo un poder creativo y opera en el mbito superior del ordenamiento jurdico, cuyo lmite se encuentra en las formas y sustancias de la Constitucin y en sus principios bsicos estructurales. Todo ello forma, en uno slo, el binomio potestad-poder.

Aquello, sin embargo, no ocurre con la segunda clase de potestades, aquellas a que ya se hiciera referencia como potestades subordinadas, que son manifestacin de una especfica funcin otorgada por el ordenamiento jurdico a alguna entidad, y en tal sentido estn sujetas a las anteriores, y en definitiva esencialmente a la ley; siendo una manifestacin clara del mandato en tal sentido, los mandatos contenidos en los artculos 6 y 7 de la CPR.

La existencia de estas potestades funcionales, est configurada en la Constitucin desde diversos puntos de vista, las que han sido consideradas por el constituyente como meras funciones administrativas, por lo que las potestades que se correspondan con ellas sern del mismo tipo87. Se acepta por tanto, para esta clase de poderes normativizados, referidos y subordinados al inters general, la denominacin de potestad-funcin88.

Ahora bien, de inmediato resulta necesario constatar que este poder especificado la potestad administrativa que es esencialmente una potestad-funcin-, se manifiesta

83 DE LA CUTARA (1986 b) 13-16. 84 NIETO, A. (1983) Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional. Revista de Administracin Pblica N 100-102, tomo I, pp. 371-374. 85 Sobre ello, especialmente las potestades constitucionales superiores: la constitucional y la judicial, su configuracin y lmites (los derechos fundamentales y las libertades pblicas). DE LA CUTARA (1986 b) 18-29. 86 An cuando finalmente siempre la atribucin de potestades implica el ejercicio de funciones pblicas. 87 Vanse al efecto los artculos 32 N 8, 54 N 1 inciso 4, 93 N 12, 93 N 16, y 112 de la CPR. 88 Sin perjuicio que este carcter es especialmente remarcado en este caso, toda potestad ha de ser necesariamente potestad-funcin en la medida que el ejercicio del poder pblico, como restrictivo de la libertad individual, solo se justifica por su utilizacin al servicio del inters general o bien comn. SU (1989) 1351.

29

distribuida en el conjunto de rganos que integran el aparato organizativo del Estado, el que al mismo tiempo tambin aparece otorgado a centros o entidades que estn fuera de l, de lo que se sigue que no slo la Administracin del Estado y su inmenso aparato burocrtico-, sea titular de este poder administrativo. En efecto, as tambin tienen potestades administrativas aquellos a quienes esta misma apodera por va de delegacin o mandato, como en el caso de concesin de servicios pblicos; o cuando ocurre dicho apoderamiento por va de atribucin legislativa directa, como en el caso de las juntas de vigilancia de los ros.

De este modo, vemos cmo uno de sus rasgos caractersticos su intensa juridicidad-, se manifiesta por supuesto desde el inicio de la misma, o sea, desde la atribucin de dicho poder en cuanto tal.

2. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS COMO POTESTADES FUNCIONALES Esta fundamental nota de las potestades administrativas a la que ya se ha hecho

referencia, implica que estos poderes habilitados y atribuidos, se les han dado para el ejercicio de una funcin determinada precisamente por la ley que las crea y por el resto del ordenamiento que concurre para darle forma en la medida que se trata de poderes totalmente juridificados, tanto formal como materialmente89.

Y, como ser posible revisar, en uno y otro caso se podr ser ms general o especfico en la regulacin del detalle, pero lo que no puede faltar so pena de inmovilizar la potestad porque en caso contrario podra actuarse ilegalmente- es la exactitud en definir la tarea, los fines y la autoridad a la que se le invisten potestades de este tipo; ello pues, delimitada la competencia de quien la ejerce, el procedimiento a seguir y el fin que se persigue, puede ser controlable adecuadamente por medio del tamiz que realizan los tribunales de justicia y, por consiguiente, posibilitar su plena sujecin al Derecho90.

Asimismo, que sean poderes funcionales tambin implica que no slo existe la posibilidad de actuacin para el titular, sino que la obligacin de actuar en funcin de las circunstancias establecidas en la norma que la regula; y, asimismo, pueden por lo mismo ser sujetas a control jurisdiccional, en virtud de su adecuacin o no al fin para el que han sido creadas.

Al efecto, cabe sealar que este carcter de potestad-funcin que se le reconoce a las potestades administrativas viene derivado tal como se ha dicho- primeramente porque su ejercicio se sustenta en el inters ajeno, de terceros o pblico; y ello dentro del marco de un Estado de Derecho, lo que hace esencialmente controlable el ejercicio de la potestad, que exige saber si es que los supuestos de hecho contemplados en la norma habilitante hacen o no operativa la potestad ejercida, en relacin a su correlacin

89 DE LA CUTARA (2009) 2-8 - 2-11. 90 Haciendo plenamente aplicable la frmula lex scripta, lex previa, lex certa.

30

con los fines o intereses generales o pblicos establecidos por el ordenamiento al concebirla.

En consecuencia, cumplindose el presupuesto de la existencia de un Estado de Derecho, la potestad administrativa ser la atribucin de la medida concreta de la competencia que ha sido otorgada al rgano titular de ella.

Mas, respecto de este punto es necesario adicionar que a efectos de su funcionalidad es muy relevante tener clara su localizacin, que comprende un deber de actuacin, y que se la concibe supuesto un Derecho Administrativo cerrado y completo.

Esto mismo se pasa a analizar del modo que sigue. a) Localizacin A este respecto, hoy se acepta que no estn especficamente en algn sitio o lugar

del ordenamiento jurdico, sino que a partir de la idea de persecucin de los intereses generales, las potestades son creadas para cada caso por el ordenamiento, en funcin precisamente de los fines que las justifican y de las circunstancias de lugar, tiempo y organismo en que estn llamadas a actuar.

De este modo, pueden encontrarse tanto al interior como al exterior de entidad tpicamente titular de estos poderes como es la Administracin Pblica, e igualmente en el caso de los numerosos particulares que ejercen funciones pblicas.

b) Deber de actuacin Aquello se ha predicado como una de sus caractersticas ms destacadas. Esto

ocurre en la medida que se acten, o sea, se hagan acto cuando as lo exijan las circunstancias precisas establecidas en la norma detrs de la consecucin de un fin pblico, determinado en base a un inters pblico establecido a su vez por el mismo ordenamiento. Esta es la consecuencia de caracterizar a las potestades administrativas como titulares de un derecho-deber.

No obstante, subsiste el problema de cmo hacer que efectivamente se cumpla ese deber.

Para ello algunas instituciones jurdicas, como la del silencio administrativo recientemente incorporado a nuestro ordenamiento por medio de la LBPA -que hace que una peticin insatisfecha pueda ser acogida en su virtud-, permite hacer ms eficaz este deber.

Otra forma, ms indirecta pero no por ello menos efectiva, es la del control poltico en la medida que a la Administracin del momento le interesar cumplir con su deber para hacerse del nuevo perodo pues el poltico accede al poder para usar potestades pblicas y, entre ellas, las potestades administrativas; y su electorado en la oportunidad correspondiente le har ver si es que cumpli o no con este deber.

Por ltimo, existe tambin el control jurdico, sobre el uso o el no uso de la potestad, lo que permite afirmar que tanto la actividad como la inactividad de la Administracin son enjuiciables, y ello ocurre efectivamente en atencin del fin para el que se ha conferido la potestad; fines que no solo vienen expresados en la norma de atribucin de

31

la potestad de que se trate, sino que tambin determinados por la posicin institucional del titular de la potestad, por la interconexin entre unos varios fines y su potestad o potestades, y an por los hechos concretos.

c) Sujecin a un Derecho administrativo cerrado y completo A este respecto se afirma frecuentemente, y es pacficamente aceptado por la

doctrina mayoritaria91, que el Derecho Administrativo es un sistema cerrado y completo, con capacidad autointegrativa; lo cual significa siguiendo ese desarrollo-, que es suficiente por s mismo para regular todos sus aspectos, incluido el de las potestades administrativas. Sobre ello ya se algo se ha dicho precedentemente.

Sin embargo, hay un problema, que se deriva del hecho que esta predicada condicin de la disciplina se vincula con la consideracin estatutaria del Derecho Administrativo, igualmente sostenido por esa doctrina mayoritaria92, es decir, que conforme dicha tendencia doctrinal-, resultara aplicable slo a las Administraciones Pblicas formalmente declaradas como tales, y descritas a partir de un criterio formal-organicista antes que sustantivo o finalista.

No obstante, se sostiene en esta investigacin -siendo fundamental para ella-, que afirmada que sea la necesaria completitud del Derecho Administrativo como disciplina matriz que permite explicar sus especialidades y autonomas desgajadas de ste como es el Derecho de Aguas-, esta caracterstica dice relacin con todas las instituciones de la disciplina, una de las cuales son precisamente las potestades administrativas, cualquiera sea su titular e independientemente del dato de su naturaleza jurdica. Es, precisamente, alrededor de stas, que se cohesiona y sostiene se cierra- la autosuficiencia predicada de esta disciplina, son stas el centro de gravedad de aquel y por consiguiente el Derecho Administrativo no est cerrado formalmente a las Administraciones Pblicas, sino que girando armoniosa y dinmicamente en torno de las potestades de dicha naturaleza.

91 Al respecto, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, sostienen que es las lagunas que siempre dejan las normas cuando se consideran aisladamente han de integrarse dentro de ese complejo unitario y sistemtico que es el ordenamiento jurdico, integracin que sobre todo se realiza sobre la base de los principios que lo presidan. GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I, 72. Tambin, en el mismo sentido Jos Luis Villar Palas postula la unidad y plenitud del Derecho Administrativo a partir de su declaracin de autonoma, desde su caracterizacin como un Derecho con tcnicas de integracin jurdica propias, peculiares y exclusivas. VILLAR PALAS, J. L. (1968). Derecho Administrativo. Madrid: Universidad de Madrid, p. 66; EL MISMO (1972) 45-46; EL MISMO / VILLAR EZCURRA, J. L. (1999) I. 26-28. 92 Garca de Enterra y Fernndez, sealan que el Derecho Administrativo es un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho comn. GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 44.

32

F. LOS PRINCIPIOS JURDICOS QUE RIGEN A LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

1. LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Conforme lo que se ha explicado, siendo el Derecho Administrativo el

ordenamiento que juridifica un especfico poder pblico, como son las potestades administrativas, los principios de esta rama del Derecho esto es aquellas mximas que orientan las actuaciones y que fundamentan las finalidades de dicha clase-, sern directamente aplicables al modo en que se manifiesta, es decir, a los poderes jurdicos de esta clase y cualquiera que sea la ubicacin orgnica de su titular.

En este mismo sentido, el inmenso valor que se asigna a los principios generales del Derecho respecto del Derecho Administrativo, ha sido especialmente destacado por la doctrina93 y la jurisprudencia, fundamentalmente vinculado a la idea, configuracin y entendimiento de un sistema del Derecho Administrativo.

En efecto, ello ocurre en la medida que los principios no slo expresan los valores materiales bsicos de un ordenamiento jurdico, sino que tambin constituyen principios tcnicos conforme los cuales es posible dar sentido a un determinado conjunto normativo.

Son principios, es decir, tiene carcter bsico y constituyen soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento a que aluden, al que prestan su sentido. Son generales, por lo mismo, trascienden de un precepto concreto, organizan y dan sentido al ordenamiento. En fin, son del Derecho, esto es claro, en la medida que ya no slo criterios morales o ideas vagas o imprecisas, sino que frmulas tcnicas del mundo jurdico.

Es precisamente esa tecnicidad o tecnificacin operativa por contrario a la imprecisin que surge habitualmente cuando se hecha mano al recurso de la filosofa jurdica- de los principios generales del Derecho, la que ayuda a comprender su exacta ubicacin, su sentido y utilidad; puesto que esta se manifiesta en la organizacin de la materia jurdica alrededor de centros unitarios, que son los que llamamos instituciones, las verdaderas unidades elementales de la vida jurdica. Ejemplo de ellas pueden ser el

93 Por todos, dada su extensiva influencia, GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I. 85-92; GARCA DE ENTERRA, E. (1984) Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Madrid: Civitas, pp. 13-69; y CASSAGNE, J.C. (1992 a) Los principios generale