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Roj: SAP M 4780/2014Id Cendoj: 28079370192014100115

Órgano: Audiencia ProvincialSede: Madrid

Sección: 19Nº de Recurso: 662/2013

Nº de Resolución: 116/2014Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: JOSE ZARZUELO DESCALZOTipo de Resolución: Sentencia

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011448

Recurso de Apelación 662/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1504/2012

APELANTE: ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B., S.L.

PROCURADOR D./Dña. NICOLAS ALVAREZ REAL

APELADO: NOVA GALICIA BANCO

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 116

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID a veintisiete de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistradosexpresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1504/2012, procedentes delJuzgado de Primera Instancia nº cien de Madrid que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 662/2013,en el que han sido partes, como apelante-demandante la entidad ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B.,S.L., que estuvo representa por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Álvarez Real y defendida porletrado; y de otra, como apelada- demandada la entidad NCG BANCO, S.A., representada por el Procuradorde los Tribunales don Javier González Fernández y asistida de letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa elcomún parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

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Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con estaresolución y

PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº cien de Madrid en los autos deque dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDOCOMO DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B., S.L.REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. NICOLAS ALVAREZ REAL, CONTRA N.C.G. BANCO, S.A.,REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ, DEBO ABSOLVER YABSUELVO A LA CITADA DEMANDADA DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA DEMANDA, CONEXPRESA CONDENA A LA ACTORA EN LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.".

SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representaciónprocesal de la demandante ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B., S.L., que formalizó adecuadamente ydel que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma,remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondienterollo de Sala.

TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día tres de marzo de2014 se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto nose contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad ASESORAMIENTO EINVERSIONES F.B., S.L., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos yaexpresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducidapor la misma frente a contra N.C.G. BANCO, S.A., en ejercicio de acción de declaración de nulidad de laescritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 24 de noviembre de 2005 entre ASESORAMIENTOE INVERSIONES F.B., S.L., y CAJA DE AHORROS DE GALICIA (hoy NCG BANCO S.A.), constituyéndosehipoteca sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad num. 28 de Madrid, al tomo 2.886, libro 275,folio 199, finca registral num. 12.788, inscripción 1ª, y por la que se venía a solicitar se declarase:

1º.- La nulidad del contrato de préstamo y su garantía hipotecaria (incluido el procedimiento de ejecuciónhipotecaria nº 854/12, seguido ante el mismo Juzgado, con reintegro de todas las cantidades que se hubieranabonado por la demandante en dicho procedimiento), así como la cancelación de la inscripción registral de lahipoteca, declarando la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones.

2º.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de anatocismo,por abusivas e impuestas unilateralmente, obligando a la demandada a que impute al pago del capital prestadotodas aquellas cantidades abonadas en concepto de intereses de demora.

3º.- También subsidiariamente, se declare que las cláusulas de vencimiento anticipado y anatocismono están amparadas por el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, ni forman parte del derecho dehipoteca, obligando a la demandada a que impute al pago del capital prestado todas aquellas cantidadesabonadas en concepto de intereses de demora.

4º.- Con imposición de costas a la demandada.

Las referidas pretensiones se fundamentaban en la demanda alegando en esencia que:

1.- Con fecha de 24 de noviembre de 2005 se suscribió en escritura pública contrato de préstamohipotecario entre CAJA DE AHORROS DE GALICIA (hoy NCG BANCO, S.A.), como prestamista, yASESORAMIENTO E INVERSIONES, F.B., S.L., como prestataria, suscribiéndose el contrato de préstamopara la adquisición de la vivienda, planta cuarta, número 82, letra C, sita en calle Zurbano, de Madrid, siendo elcapital del préstamo de 670.000 euros, con un plazo de amortización de 240 meses, a partir del 1 de diciembrede 2005, un interés ordinario al tipo nominal inicial del 3,75% hasta el 30 de noviembre de 2006, revisableanualmente a partir de entonces, siendo el interés variable el EURIBOR más 1 punto, no pudiendo exceder elmáximo de interés aplicable del 10%, ni ser inferior al 3,25% (cláusula tercera), y un interés de demora al tiponominal anual vigente incrementado en seis puntos porcentuales, pudiendo la Caja, a tal efecto, capitalizardesde su vencimiento los intereses líquidos no satisfechos con un máximo de tipo de interés del 16% (cláusulasexta). Que el interés legal del dinero vigente en la fecha del préstamo (2005) era del 4% y el de demora del5%, por lo que el interés de demora incrementado el tipo de referencia en 6 puntos es muy superior al de

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mercado y es usurario, conforme a la Ley de Represión de la Usura de 1908 y que el pacto de anatocismofue impuesto por la demandada.

2.- La demandada interpuso demanda de ejecución hipotecaria de la que ha conocido el mismo Juzgado(autos 854/12), habiendo procedido al vencimiento anticipado del contrato de préstamo. Que la actora noaceptó expresa e individualmente cláusula alguna de vencimiento anticipado, siendo impuesta unilateralmentepor la demandada y que ni en la anotación registral de la novación hipotecaria, ni en la subrogación, constacláusula alguna de vencimiento anticipado. Tampoco ha incluido las cláusulas de anatocismo ni de interés dedemora como parte del derecho de hipoteca inscribible.

3.- Que la actora ha venido abonando las cuotas de amortización mensual con normalidad hasta octubrede 2011, fecha en la que, como consecuencia de la crisis económica, comienza con dificultades de tesoreríay se inician negociaciones con Caixa Galicia para renegociar éste y otros préstamos que mantiene con laentidad, siendo sorprendida por la ejecución hipotecaria, conculcando las más elementales normas de labuena fe contractual y con incumplimiento de la buena praxis bancaria.

4.- Que en los telegramas remitidos por la demandada, comunicando la reclamación judicial de la deuda,no se anuncia, ni se incluye que la demandada aplica la cláusula de vencimiento anticipado que consta enel préstamo, ni se determinan los cálculos de los que se obtiene el saldo deudor. Que no consta que laspersonas que reciben dichos telegramas tengan relación con la prestataria, ni que se hayan entregado ensu domicilio real.

5.- Que la actora tenía saldo en la cuenta ejecutada asociada al préstamo, habiendo realizado el 11de agosto de 2011 un ingreso de 3.000 euros y que la demandada cargó indebidamente, a finales de 2011,en esa cuenta unos recibos de una plusvalía ya prescrita de otra operación de leasing por importe de 4.000euros, dejando la cuenta en descubierto lo que le permitió iniciar la ejecución hipotecaria.

6.- Que en la liquidación y certificación notarial del saldo no se incluyen los datos ni las operacionesque permiten comprobar su correcta liquidación.

7.- Aduce igualmente la falta de legitimación activa de la ejecutante en el procedimiento de ejecuciónhipotecaria, dado que quien aparece como beneficiaria del derecho real de hipoteca es CAJA DE AHORROSDE GALICIA, mientras que la ejecución se insta por NCG BANCO, S.A., que no consta en la inscripciónregistral de la hipoteca.

Por la representación de la demandada se opuso a las referidas pretensiones alegando en esencia:

1- En cuanto al vencimiento anticipado, se sostiene la validez de la cláusula remitiéndose a lo pactadoen la cláusula sexta bis "resolución anticipada" y a su inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.- El interés de demora pactado no es usurario. La Ley de Represión de la Usura solo es aplicable a losintereses ordinarios o retributivos, no a los intereses de demora. La Ley para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios no es aplicable a este contrato de préstamo, otorgado a favor de una sociedad mercantil, ni es deaplicación el RDLeg 1/2007, posterior a la fecha en que se firma el contrato. En todo caso, no existen en elcontrato cláusulas abusivas, sino normales y habituales en los contratos de préstamos hipotecarios otorgadospor las entidades financieras españolas en el año 2005. El anatocismo es válido siempre que esté pactadoen el contrato, como aquí sucede.

3.- El préstamo fue resuelto con fecha de 16 de abril de 2012, siete meses después del ingreso de 3.000euros que la actora realizó el 11 de agosto de 2011, y cada vencimiento mensual pactado superior a los 3.750euros, por lo que en el momento del vencimiento la actora debía por cuotas impagadas 26.294 euros entrecapital e intereses impagados.

4.- La notificación del saldo deudor a la actora se realizó correctamente, tanto a la sociedad como alos avalistas.

5.- Se opone a la falta de legitimación activa de la ejecutante en el procedimiento de ejecuciónhipotecaria.

En la sentencia que ahora es objeto del recurso se razonó la desestimación de las pretensionesdeducidas con la demanda, ciñendo el debate a las cuestiones planteadas hasta la Audiencia Previa conexclusión de las planteadas "ex novo" con posterioridad, señalando en cuanto a cuestión de si al interésde demora estipulado para el concreto préstamo hipotecario puede aplicarse la Ley Azcárate denegandotal posibilidad por cuanto la misma es de aplicación única y exclusivamente a los intereses remuneratorios,

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quedando excluidos, de su ámbito de aplicación, los intereses de demora, es decir, la indemnización pactadapara el caso de retraso voluntario en el cumplimiento de la obligación de devolución de la suma de dineroprestada y de pago del interés remuneratorio estipulado, conforme al criterio interpretativo de la jurisprudencia;con relación a la alegación de que los intereses moratorios serían abusivos, atendiendo a la legislaciónaplicable al momento de suscripción del préstamo (Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios) y en la medida en que no se ha demostrado que la prestataria, persona jurídica,haya actuado con un propósito ajeno a su actividad profesional, no puede ser calificada de "consumidora" yaunque la finca hipotecada figure descrita en el Registro de la Propiedad como "vivienda" y la actora sostengaque el préstamo se suscribe para su adquisición también se sostiene con la demanda que, al comenzar susdificultades de tesorería, se inician negociaciones con Caixa Galicia para renegociar éste y otros

préstamos que mantiene con la entidad y la testigo, Sra. Daniela , se limitó a señalar que los prestamoseran refinanciaciones y que los pisos que se compraban, cree que algunos sí eran para uso de los partícipesde la empresa, pero sin más concreción ni referencia específica al que se contraen las actuaciones, y eltestigo D. Sabino , hijo de los dueños de la mercantil demandante declaró que se adquirió para uso delos miembros de la familia cuando acuden a Madrid, lo que resulta insuficiente y no existiendo prueba demás entidad que otra cosa demuestre, se infiere que el préstamo se concertó por la hoy demandante en elmarco de sus actividades profesionales, señalando además que, aun cuando pudiera admitirse la condiciónde consumidora de la demandante, a pesar de ser persona jurídica, no se aprecia abusividad en los interesesde demora pactados atendiendo a los parámetros usuales para la apreciación de la desproporción a quealude la norma en materia de consumidores y usuarios, indicando que en el caso el interés remuneratorioera inicialmente del 3,75% anual y, a partir del 30.11.06, revisable anualmente, siendo el interés variableel EURIBOR más 1 punto, no pudiendo exceder el máximo de interés aplicable del 10%, ni ser inferior al3,25% (cláusula tercera), y el interés de demora se estipula al tipo nominal anual vigente incrementado enseis puntos porcentuales, pudiendo la Caja (hoy Banco), a tal efecto, capitalizar desde su vencimiento losintereses líquidos no satisfechos con un máximo de tipo de interés del 16% (cláusula sexta), por lo que a lavista de estas cifras no parece que unos intereses moratorios superiores en seis puntos a los remuneratorios,con un techo del 16%, constituyan una indemnización desproporcionada, que el interés legal del dinero enel año 2005 era el 4% anual y en la liquidación de la deuda, según puede observarse en el acta notarial, elinterés remuneratorio se mueve entre el 3,75% mínimo y el 6,348% máximo, habiéndose aplicado desde el1.12.11, sin alteración, el 3,25%, con lo que el interés de demora no llegó a superar el 12,384%, habiéndoseaplicado desde el 1.12.09 el tipo del 9,25% lo que no revela una grave desproporción, por lo que el interésde demora pactado no puede entenderse como abusivo.

Por otra parte se razonaba, siguiendo la doctrina jurisprudencial, que tampoco podía considerarse nuloel pacto de anatocismo contractualmente previsto, siendo tal pacto válido y eficaz, al igual que la cláusula devencimiento anticipado pues, sosteniendo la demandante que el vencimiento anticipado no está inscrito en elRegistro de la Propiedad, se argumentaba que mediante la escritura de préstamo con garantía hipotecaria,otorgada el 24 de noviembre de 2005 el prestatario se obliga a devolver el capital en el plazo de 240 meses,a computar desde el 1 de diciembre de 2005 y finalizando el 1 de diciembre de 2025, siendo la obligaciónincumplida la devolución del préstamo en las condiciones pactadas, lo que faculta al acreedor, conformea lo pactado, al vencimiento anticipado del préstamo (estipulación 6 bis, apartado a) "por falta de pago decualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas", yejercicio de la acción hipotecaria y que el Registrador de la Propiedad num. 28 de Madrid inscribe el

documento, con exclusión de aquellos "pactos o cláusulas no inscribibles por constituir pactosobligacionales o carecer de eficacia frente a terceros o no contribuir a la constitución del derecho real dehipoteca, o ser repetición de la Ley o implicar facultaciones o apoderamientos", y en especial las que indicaa continuación, en concreto "... las causas de resolución anticipada consistente en el acceso al Registro denuevas cargas o limitaciones, condiciones o actos dispositivos que tengan prioridad a la hipoteca que seinscribe", no tratándose, por tanto, de que no se inscriba la cláusula de vencimiento anticipado, y señalandorespecto de la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado que es prácticamente unánime la afirmaciónde la validez de esta clase de pactos, incluso en la financiación de consumo, planteándose la cuestiónúnicamente en relación con los límites de ese pacto y modo de ejercicio, siempre que se trate de unincumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista, descartando su operatividadante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a "incumplimientos irrelevantes", y en elpresente caso se constata el incumplimiento grave en tanto el último cobro de capital vencido el de fecha23.9.11 por importe de 2.322,62 euros y a partir de entonces no se hace frente a cuota de amortizaciónalguna, devengándose siete cuotas, la última de 31.3.12, tras la cual, el 16.4.12, la entidad financiera procede

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a practicar la liquidación, comenzando el impago a partir de octubre de 2011, el cargo de los 4.169,14 eurosde la plusvalía a que se refiere la demandante se hace en febrero de 2012, y la entidad financiera aún dejapasar dos meses para el vencimiento anticipado de la obligación, concluyendo que, si bien se ha pactadoel vencimiento anticipado por un único incumplimiento, al haberse interpuesto la demanda cuando se haproducido el incumplimiento en los términos indicados, no cabe apreciar el carácter abusivo de la cláusula,sin olvidar que en el seno de la ejecución hipotecaria el art. 693 L.E.C ., contempla la posibilidad de enervarla acción hipotecaria posibilitando poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Con relación a la previa notificación del saldo deudor a la prestataria y a los fiadores entiende por lascopias de los burofaxes remitidos por la hoy demandada a la mercantil prestataria y a los fiadores, que se hadado cumplimiento al art. 573.1.3º LEC , precepto que resulta de aplicación por remisión del art. 574.2, aúncuando solo se notifica el saldo deudor, sin añadir que se procede al vencimiento anticipado de la obligación,porque la notificación así realizada cumple con el presupuesto legal y puesto que el sistema de notificacionesen procedimiento hipotecario parte de la notificación en el domicilio pactado a efectos de requerimientos ynotificaciones, según lo previsto en el apartado 2 del Art. 682 de la LEC , prevaleciendo el domicilio vigente enel Registro de la Propiedad y estableciendo el art. 683 LEC los rígidos requisitos necesarios para el cambiode domicilio, que debe ser aceptado por el acreedor y consignarse en acta notarial de la que se tomará notaen el Registro al margen de la inscripción de la hipoteca, y habiéndose pactado como domicilio a efectos denotificaciones y requerimientos del deudor "el consignado en la intervención y comparecencia de la escritura",sito en PLAZA000 , num. NUM000 - NUM001 , NUM002 , en Barcelona, el acreedor remite la notificación delsaldo deudor a dicho domicilio, siendo recogido en el mismo por quien se identifica como Lidia , con lo que, conindependencia de que esta persona forme o no parte del personal laboral de la empresa, el acto comunicadordirigido al domicilio voluntariamente fijado en la escritura, sin expreso aviso de haberlo abandonado o mudado,se ajustó perfectamente a las reglas de los artículos 573 , 683 y 686 LEC que establecen las previsiones sobreel particular y en cuanto a la notificación previa a los tres fiadores, D. Jesús Luis y Dña. Nieves , así comola mercantil Inversiones Varal, S.L., aunque se haya dirigido a domicilio distinto del que como suyo consta enla escritura de préstamo hipotecario, también fue recogida, en el caso del Sr. Jesús Luis en PLAZA000 ,NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , por quien se identifica como Berta , en el caso de la Sra. Nievesen CALLE000 , por quien se identifica como Serafina , y en el caso de la tercera también en PLAZA000, NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , por Berta , quedando además acreditado documentalmenteque se remitieron comunicaciones a sus respectivos domicilios según la escritura de préstamo hipotecario -Sr. Sabino , Sra. Nieves y la mercantil Inversiones Varal, S.L., en Avda. Diagonal, num. 514, 1d planta-,que fueron negativas, los dos primeros por "destinatario desconocido" y la segunda por "dirección incorrecta",debiendo considerarse conforme a reiterada jurisprudencia recibida la declaración, aún en el supuesto de faltade recepción del documento que así lo contenga, pues si no llegó al conocimiento de los deudores fue porcausa exclusivamente a ellos imputable que no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio, porlo que la notificación dirigida al domicilio de los fiadores según la escritura de préstamo, aún cuando resultaranegativa conforme a lo indicado, debe considerarse válida y eficaz, además de que se remitiera también lacomunicación a otro domicilio con el resultado expresado.

En cuanto a la liquidación de la deuda, se señalaba que la cláusula 12 del contrato de préstamo indicaen su apartado c) que la cantidad líquida y vencida exigible en caso de ejecución judicial será la resultantede la liquidación efectuada por la Caja en la forma convenida por las partes en este contrato, lo que podráacreditar mediante certificación expedida por la misma e intervenida por notario, en que se haga constar talextremo, y que con carácter general, el Tribunal Supremo español ha permitido en el caso de pólizas depréstamo considerar líquida ab initio la deuda dimanante y considerar válido el pacto de liquidez, resultandoen el presente caso el saldo exigible de la liquidación practicada sobre las bases que figuran en el propio títuloejecutivo, bajo supervisión notarial, sin que se haya practicado prueba alguna en este procedimiento tendentea justificar un error en la liquidación y sin que sea presupuesto de la notificación a que se refiere el art. 573de la L.E.C . el incluir las operaciones por las que se ha establecido el saldo deudor.

Finalmente, por lo que respecta a la alegada falta de legitimación activa de la ejecutante en elprocedimiento de ejecución hipotecaria, dado que quien aparece como beneficiaria del derecho real dehipoteca es CAJA DE AHORROS DE GALICIA, mientras que la ejecución se insta por NCG BANCO, S.A.,que no consta en la inscripción registral de la hipoteca, se indicaba que si bien la escritura de préstamohipotecario se otorga por CAJA DE AHORROS DE GALICIA y la demanda de ejecución hipotecaria se formulapor NCG BANCO, S.A., en la intervención notarial en el acta de liquidación levantada el 23 de abril de 2012,que se acompañó a la demanda de ejecución hipotecaria, se desprende la segregación y cesión a favor deNCG BANCO, S.A., de la totalidad de activos, pasivos y relaciones jurídicas relativos a la actividad financiera

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de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, resultante de la fusión de lasentidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA, no estando por tanto ante la cesión de créditosa que se refiere el art. 149 de la Ley Hipotecaria , que se ciñe a la cesión singular al referir la cesión queregula a la prevista en el art. 1.526 del Código Civil , sino ante una cesión global de activos, regulada en losart. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , con sucesión universal por la aportación del negocio financierocompleto a favor de NCG BANCO, S.A., por parte de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE EPONTEVEDRA, resultante de la fusión de las entidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA, enoperación que ha quedado inscrita en el Registro Mercantil correspondiente y entendiendo en consecuenciaacreditada la legitimación conforme determina el art. 540 de la LEC , sin requisitos ulteriores.

Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de la apelante comomotivos de su recurso:

1º.- Disconformidad con la inaplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 a los intereses de demora.

2º.- Error en la apreciación de la prueba en relación con la consideración de abusivos de los interesesde demora en atención a la condición de consumidora y usuaria de la prestataria.

3º.- Infracción de ley e incongruencia omisiva en relación con la apreciación de que los intereses dedemora de seis puntos sobre el ordinario no se consideren abusivos, llegando a reclamarse hasta el 12'38%, alegando que han de considerarse abusivos con relación al interés legal del dinero vigente en la época desuscripción del préstamo y además que las cláusulas de intereses referidas al EURIBOR y que constan en laescritura deben considerarse nulas, dado el desconocimiento para el cálculo de tal índice de referencia queimpide la correcta liquidación del saldo, teniendo en cuenta que el referido índice está sometido a investigaciónpor la Comisión Europea, omitiéndose en la sentencia resolver sobre tal causa de nulidad así como en relacióna la nulidad de las cláusulas suelo y techo de la escritura de préstamo hipotecario.

4º.- Disconformidad con los razonamientos que llevan a considerar válido y ajustado a derecho el pactode anatocismo.

5º.- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

6º.- Nulidad de la notificación del saldo deudor a la apelada.

7º.- Nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de liquidez de la cantidad reclamada.

8º.- Falta de legitimación activa de la ejecutante.

9º.- Carácter leonino de la cláusula de afianzamiento personal de la Sra. Nieves y el Sr. Sabino segúnla interpretación doctrinal y jurisprudencial del artículo 1 de la Ley de 1908.

10º.- Mala fe de la demandada en la ejecución del contrato de préstamo anticipadamente.

11º.- Se interesa la declaración de nulidad de la cláusula suelo prevista en la cláusula 4ª del contratode préstamo en el 3'25 % y la restitución de lo abonado por este concepto.

12º.- Disconformidad con la imposición de costas al entender que concurren dudas de hecho y dederecho.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondienteescrito.

SEGUNDO.- Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional comodel Tribunal Supremo, el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio textoconstitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellosdictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisionesjudiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de unrecurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque enella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en talessupuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997 , subsistela motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello,si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetiro reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resultenecesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentaciónpor remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva

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lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizadosen la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias delTribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21de mayo de 2002 ).

Y en el presente caso, una vez revisado por este tribunal la totalidad de lo actuado, nos encontramosante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, ajuicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio,sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, queson plenamente compartidas por este tribunal por lo que la presente resolución debe ceñirse a dar concretarespuesta a los motivos de recurso sin desviarse de la motivación vertida en primera instancia.

Y así, en cuanto a la nulidad pretendida con sustento en la aplicabilidad de la Ley de Represión dela Usura de 23 de julio de 1908, también conocida como Ley Azcárate, establece su artículo 1 que "Seránulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero ymanifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquélleonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situaciónangustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". El Tribunal Supremo, haestablecido como criterios interpretativos de dicho precepto, en numerosas sentencias (entre otras, 26 deoctubre de 2011 - RJ 2012, 1126-, 23 de noviembre de 2009 - RJ 2010, 140-, 14 de julio de 2009 - RJ 2009,4467-, 4 de septiembre de 2007 - RJ 2007, 5152-, 8 de junio de 2006 - RJ 2006, 8178-, 23 de febrero de 2006- RJ 2006, 5792-, 7 de mayo de 2002 - RJ 4045 -, 1 de febrero de 2002 -RJ 2002, 2879 - y 2 de octubre de2001 -RJ 2001, 7141-) los siguientes: a) Para que un contrato pueda declararse nulo por usura, conforme ala Ley Azcárate, es preciso que quien invoca el carácter usurario de un préstamo acredite cuál era el interésnormal del dinero en la época en que se concertó el contrato para ese tipo de contratos de financiación. Nodebe tenerse en consideración sólo el valor absoluto del tanto por ciento de interés pactado, sino que ha deatenderse a las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario. El término de comparación esel tipo medio al que se estaba prestando el dinero por entidades bancarias en situaciones de riesgo crediticiosimilares, lo que depende de factores como la solvencia patrimonial del cliente, la finalidad para inversióno adquisición de productos de consumo y las garantías que se ofrecen para el pago. No puede acudirse aparámetros de comparación tales como el interés legal del dinero, que aprueba anualmente en la Ley dePresupuestos Generales del Estado; ni tampoco al precio oficial del dinero que pueda marcar el Banco CentralEuropeo. El criterio de interés normal del dinero lo marca el mercado, en una situación de libertad en suestipulación. La comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normalo habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia;b) El precepto exige que ese interés sea "notablemente superior", o que el préstamo se otorgue en unascondiciones (plazo inexistente, garantías desmesuradas, pactos de retro, etcétera) que deban calificarse como"leoninas" y de tal entidad que permita suponer que fue aceptado exclusivamente por hallarse el prestatarioen una situación angustiosa o desesperada, o por ser inexperto, o por padecer una afectación mental, puesnunca sería aceptado por el ciudadano medio; c) Los intereses que han de tenerse en consideración paraapreciar si puede calificarse de usuario un préstamo son, exclusivamente, los remuneratorios o retributivos,nunca los moratorios o de demora. La auténtica naturaleza jurídica de los denominados "intereses moratorios"es operar en primer lugar como elemento disuasorio para que el prestatario no incurra en mora, en segundolugar, como pena o sanción ante el incumplimiento; y en tercero como resarcimiento, pues al incurrir en morael deudor ocasiona unos perjuicios al sistema bancario, que no sólo se ve privado de esos ingresos esperados,sino que además debe distraer otros fondos para dotar ese riesgo. Los intereses moratorios ni pueden puesconfigurarse como leoninos, ni encuadrarse en la Ley de 23 de julio de 1908, como tampoco puede apreciarserespecto de los afianzamientos.

En cuanto a la consideración como consumidora de la prestataria, difícilmente puede ser de aplicaciónla legislación especial en materia de defensa de consumidores y usuarios, toda vez que como correctamentese razona en la resolución recurrida no se ha demostrado que la persona jurídica prestataria haya actuadocon un propósito ajeno a su actividad profesional y pueda en consecuencia ser reputada como consumidora,por más que se pretenda el otorgamiento de tal carácter con base en la inscripción del bien hipotecado en elRegistro de la Propiedad como "vivienda", por cuanto en modo alguno se prueba ese uso privado para cubrirlas necesidades propias de la vivienda, más allá de la mera mención a un uso esporádico en tal sentido queefectúa el testigo D. Sabino , hijo de los dueños de la mercantil, cuando por otra parte se está poniendo demanifiesto que los préstamos se suscribían con el objeto de refinanciarse, en actividad claramente empresarial,y no es posible colegir por la declaración testifical de la Sra. Daniela que el concreto inmueble sobre el que

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recae la hipoteca fuera destinado al uso particular, aunque alguno de los inmuebles pudiera destinarse parauso de los partícipes de la empresa, pudiendo obedecer las adquisiciones a la finalidad de inversión para suventa posterior, arrendamiento, etc. de marcado carácter empresarial.

Resulta igualmente correcto el rechazo de la supuesta abusividad en abstracto de los intereses dedemora cuando la Juzgadora "a quo", acudiendo a los parámetros usuales para el análisis de la cuestión,concluye en que no pueden considerarse abusivos los intereses de demora en el concreto caso partiendode que el interés remuneratorio era inicialmente del 3,75% anual y, a partir del 30 de noviembre de 2006revisable anualmente, siendo el interés variable el EURIBOR más 1 punto, no pudiendo exceder el máximo deinterés aplicable del 10%, ni ser inferior al 3,25% y estipulándose un interés de demora al tipo nominal anualvigente incrementado en seis puntos porcentuales, pudiendo la prestamista capitalizar desde su vencimientolos intereses líquidos no satisfechos con un máximo de tipo de interés del 16%, por lo que a la vista de estascifras no parece que unos intereses moratorios superiores en seis puntos a los remuneratorios, con un techodel 16%, constituyan una indemnización desproporcionada, a lo que debe añadirse que ni siquiera se haceprueba como es necesario, según se ha anticipado, sobre los intereses usuales en el mercado a la fecha de lacontratación, tomándose en consideración en la resolución recurrida que el interés legal del dinero en el año2005 era el 4% anual y que en la liquidación de la deuda el interés remuneratorio se mueve entre el 3,75%mínimo y el 6,348% máximo, habiéndose aplicado desde el 1 de diciembre de 2011 y sin alteración, el 3,25%,con lo que el interés de demora no llegó a superar el 12,384%, habiéndose aplicado desde el 1dwe diciembrede 2009 el tipo del 9,25%.

Igualmente resulta insostenible la pretensión de nulidad desde la óptica de la aplicación del índice dereferencia EURIBOR, cuestión que bien es cierto no ha sido abordada por la resolución recurrida, sustentadaen que dicho índice de referencia se encontraba sujeto a investigación por parte de la Comisión Europeaal ser susceptible de manipulación por determinadas entidades de crédito, lo que ya ha dado lugar en elmomento actual a determinadas sanciones, en tanto que la aplicación de dicho índice, por lo demás utilizadoen la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España desde hace tiempo, afectaríapor igual en este caso a prestataria y prestamista que no se encuentra en el presente caso incursa dentrode la investigación a la que se refiere la apelante por lo que debe descartarse el carácter abusivo por lasimple utilización de un índice de referencia que no altera el equilibrio de las prestaciones y, aunque fuerapredispuesto, usual en la práctica bancaria.

Además conviene indicar que otros tipos de índices resultan igualmente manipulables, al margen deencarecer los préstamos hipotecarios, y así en el año 2009 la Unión Europea ordenó la desaparición definitivade los índices IRPH por ser susceptibles de manipulación, sustituyéndose desde el 1 de noviembre de 2013estos índices por el IRPH Entidades pero se han mantenido las circunstancias que levantaron la voz de alarmaen la UE, debiendo concluirse que cuando se establece un índice de referencia se busca que este sea objetivoy que fluctúe como consecuencia de la acción del mercado, algo que sólo es posible si hay una gran cantidadde oferentes y demandantes.

TERCERO.- Tampoco puede considerarse nulo, siguiendo la doctrina jurisprudencial, el pacto deanatocismo contractualmente previsto en tanto que, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 8de noviembre de 1994 : "el problema que, en realidad, plantea el presente motivo se reduce escuetamentea determinar si nuestro ordenamiento jurídico permite que las partes, al celebrar un contrato de préstamomercantil con intereses, puedan estipular expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos seacumulen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce comopacto de anatocismo. La respuesta que ha de corresponder al enunciado problema es de sentido afirmativo,y ello por las siguientes razones:

1) El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC . permite que las partes puedancelebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público,no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente.

2) El art. 1109 del CC ., además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismolegal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir "aunquela obligación haya guardado silencio sobre este punto", con lo que, "a sensu contrario", viene a admitir que laspartes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producirintereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( art. 2 C deCom .), siempre que en este Código no exista ningún precepto específico que establezca lo contrario, cuyoprecepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamentedecimos.

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3) El art. 317 del C de Com que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad delanatocismo legal o de producción "ope legis", cuando dice que "los intereses vencidos y no pagados nodevengarán intereses", admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo desu referido párrafo único que "los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y nosatisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos".

4) El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originariode préstamo mercantil con intereses, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como losrecurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y nosatisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestadoy al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses.

5) Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( sentencias de 6de febrero de 1906 , 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945 ), cuya doctrina jurisprudencial, aunquereferida al art. 1109 del CC., es también aplicable al 317 del C. de Com ., por cuanto este precepto no sólo nocontradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormentehemos dicho.

6) Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los interesesvencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismotipo pactado".

Tampoco resulta admisible la objeción de nulidad sobre la cláusula de vencimiento anticipado,legalmente prevista además en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución hipotecaria,aunque con las sucesivas reformas respecto al plazo de incumplimiento introducidas por la Ley 1/2013, cuandose constata en el caso el incumplimiento grave consistente en el impago de diversas cuotas de amortizaciónhasta alcanzar al momento de la liquidación el importe correspondiente a seis cuotas de periodicidad mensual,habiéndose requerido para regularizar el pago sin que se atendiera el requerimiento, operando tal cláusulacomo una resolución contractual anticipada por incumplimiento del deudor, inserta en un contrato de largaduración, como es el de préstamo y encontrándose la cláusula de vencimiento anticipado inscrita en elRegistro.

Sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ya se indicaal respecto la SAP de La Coruña,sección 3ª, de 6 de mayo de 2011 indica: "Por otra parte, las cláusulas por las que se establece el vencimientoanticipado de los préstamos, incluyendo los hipotecarios o en los contratos de arrendamiento financiero ysimilares operaciones financieras, es plenamente admitida en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en nuestrajurisprudencia, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la prácticabancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principiode autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir,cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencialcontraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono delas cuotas de amortización de un préstamo ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 defebrero de 2011 , 16 de diciembre de 2009 y 4 de junio de 2008 , entre otras)".

Por otra parte, aunque un contrato responda, en principio, a la fórmula de los denominados "contratosde adhesión" en cuanto las condiciones han sido las estimadas oportunas y en tal sentido plasmadas enel documento de formalización del mismo por uno solo de los contratante y sin que el otro haya prestadocolaboración alguna a la formación del contenido contractual, limitándose a la simple aceptación a un texto yclausulado predeterminado unilateralmente, ello no significa que el contrato ni las condiciones generales que lointegran sean por sí mismas ilícitas o atentatorias a la libertad de contratación, siendo que el Tribunal Supremoen su Sentencia de 31 de enero de 1998 señala que ha de distinguirse las cláusulas "redactadas previamente"de las cláusulas "abusivas" y entendiendo que no basta que el consumidor no haya influido sobre el contenidode una concreta cláusula, sino que, para que pueda reputarse abusiva se exige, además, que no haya podidoeludir su aplicación, viéndose compelido a adoptar una postura pasiva ( Sentencia de la Audiencia Provincialde Málaga, Sección 5ª, de 6 de marzo de 2008 ). En efecto, el Texto Refundido de la Ley General para laDefensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto 1/ 2007de 16 de noviembre establece en su artículo 82.1 que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellasestipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que,en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrioimportante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" añadiendo en su apartado3 que "El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes

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o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de sucelebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Las cláusulas devencimiento anticipado no son "per se" abusivas, como tampoco la reclamación por incumplimiento. Sentadolo anterior, la facultad de resolver anticipadamente el contrato que se reserva la entidad financiera no esincondicional o arbitraria ni su ejercicio abusivo o temerario y en tanto en cuanto el mismo ha estado precedidode un previa contravención del contrato por el prestatario, lo que, como señala la Sentencia de la AudienciaProvincial de Pontevedra de 4 de noviembre de 2005 es acorde con la libertad de contratación plasmadaen el artículo 1255 del Código Civil "ya que el mencionado pacto no es contrario a las Leyes, la moralo el orden público, sino que establece un remedio frente al incumplimiento de la otra parte, puesto quetambién los prestatarios están vinculados y obligados a virtud del contrato al cumplimiento de lo expresamentepactado, esto es, la amortización del préstamo en los plazos acordados, ( artículo 1258 CC ), sin quepuede dejarse al arbitrio de su voluntad, ( artículo 1256 CC ) (.....) Tal es el posicionamiento mayoritario dela jurisprudencia menor AP Burgos, Secc. 2ª - 28-6-2000; AP Tarragona Secc- 3ª. 30-6-2001; AP Toledo13-12-00, manifestando esta última que "... nada cabe objetar a la licitud de las cláusulas de resoluciónanticipada cuando tal derecho se apoye en una causa justa y objetiva, siempre que ésta aparezca expresadaen el contrato, goce de la necesaria concreción, sea conforme a la naturaleza del contrato y tenga entidadsuficiente como para fundamentar tan grave secuencia. Entre las causas que podemos considerar justas, alno depender de la arbitraria y discrecional voluntad de la parte que ostenta la facultad resolutoria y guardar ladebida proporcionalidad y adecuación con el fin negocial perseguido, siendo su concurrencia racionalmenteprevisible por la parte a quien perjudique, puesto que, en definitiva, tiene su fundamento legal último en laimplícita facultad de resolver las obligaciones bilaterales o recíprocas, para el caso de que uno de los obligadosno cumpla lo que le incumbe, contemplada en el art. 1124 del CC , se encuentra la resolución anticipada delcontrato por haber incumplido el deudor acreditado y adherente alguna de las obligaciones esenciales quese derivan del contrato». En el mismo sentido, señala la sentencia de la Sección Tercera de la AudienciaProvincial de Valladolid de 20 de enero de 2003 que «cuando hablamos de contratos de adhesión, y ante elincumplimiento del prestatario, es práctica normal, utilizado por todas las entidades bancarias, si no se abonaen la fecha convenida alguna de las cuotas mensuales, acudir al vencimiento anticipado cuando concurrenlos requisitos establecidos en el art. 1124 Código Civil y así ha sido admitido por constante jurisprudencia (APValencia de 1990 y Mallorca 16 de febrero de 1990)"

Es una cláusula generalmente utilizada en la práctica bancaria española aquella que otorga alprestamista la facultad de vencimiento anticipado en el supuesto de préstamo de duración determinada, cuyadevolución del capital viene deferida en el tiempo si el prestatario deja de cumplir con sus obligaciones deamortización de cualquiera o varios de los plazos pactados. De acuerdo con el criterio expuesto, la licitud de lacláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, especialmentepor impago de las amortizaciones pactadas, se ha vinculado al carácter justificado de la previsión contractual,exigiendo que la conducta desencadenante atribuible al cliente y que apoye la operatividad de la facultad tenga,objetivamente, entidad suficiente, tanto cualitativa como cuantitativamente. Atendiendo al aspecto cualitativo,las dudas no existen a la hora de señalar como tal el incumplimiento por el cliente de la obligación de pago delas amortizaciones pactadas en los plazos señalados, pues sobre todo, en los contratos de préstamo, es deesencia de este tipo negocial la devolución del capital recibido ( artículo 1.753 del Código Civil ). Y en cuanto alparámetro cuantitativo, no parece que sea admisible un mero retraso, sino que es exigible un incumplimientoefectivo respecto del pago de las amortizaciones.

Y en este caso, no puede hablarse de un mero retraso al venir constatado el impago por la prestatariade todas las cuotas con una antelación de seis meses al vencimiento anticipado, dándose por tanto elincumplimiento justificador de la previsión contractual de vencimiento anticipado, al desprenderse del actanotarial de liquidación, que, habiéndose procedido a liquidar la deuda a fecha 16 de abril de 2012, figura enel extracto de la cuenta de préstamo que incorpora dicho acta como último cobro de capital vencido el defecha 23.9.11 por importe de 2.322,62 euros y a partir de entonces no se hace frente a cuota de amortizaciónalguna, devengándose siete cuotas, la última de 31.3.12, tras la cual, el 16.4.12, la entidad financiera procedea practicar la liquidación. Como se señala en la sentencia apelada el impago comienza a partir de octubre de2011, el cargo de los 4.169,14 euros de la plusvalía se hace en febrero de 2012, y la entidad financiera aún dejapasar dos meses para el vencimiento anticipado de la obligación, situación de impago del préstamo duranteun amplio período que únicamente cabe calificar de incumplimiento grave de las obligaciones asumidas y quenecesariamente lleva a descartar las invocaciones a la actuación de mala fe de la entidad prestamista cuandono se atiende a los requerimientos de regularización.

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CUARTO.- En cuanto a la corrección de las notificaciones del saldo deudor a la prestataria y a losfiadores basta con remitirse a lo indicado en la resolución recurrida cuando se hace referencia a las copiasde los burofaxes remitidos por la hoy demandada a la mercantil prestataria y a los fiadores, partiendo de queel sistema de notificaciones en procedimiento hipotecario contempla la notificación en el domicilio pactadoa efectos de requerimientos y notificaciones, según lo previsto en el apartado 2 del Art. 682 de la LEC ,prevaleciendo en la ejecución hipotecaria el domicilio vigente en el Registro de la Propiedad y teniendo encuenta que el art. 683 LEC establece los rígidos requisitos necesarios para el cambio de domicilio, que debeser aceptado por el acreedor y consignarse en acta notarial de la que se tomará nota en el Registro almargen de la inscripción de la hipoteca. En ese domicilio debe, pues, llevarse a cabo imperativamente lanotificación y requerimiento de pago, y habiéndose pactado en el presente caso como domicilio a efectos denotificaciones y requerimientos del deudor "el consignado en la intervención y comparecencia de la escritura",sito en PLAZA000 , num. NUM000 - NUM001 , NUM002 , en Barcelona, el acreedor remite la notificación delsaldo deudor a dicho domicilio, siendo recogido en el mismo por quien se identifica como Lidia , con lo que, conindependencia de que esta persona forme o no parte del personal laboral de la empresa, el acto comunicadordirigido al domicilio voluntariamente fijado en la escritura, sin expreso aviso de haberlo abandonado o mudado,se ajustó perfectamente a las reglas de los artículos 573 , 683 y 686 LEC que establecen las previsionessobre el particular.

Y del mismo modo y en cuanto a la notificación previa a los tres fiadores, D. Jesús Luis y Dña. Nieves, así como la mercantil Inversiones Varal, S.L., correctamente se argumenta que, aunque se haya dirigido adomicilio distinto del que como suyo consta en la escritura de préstamo hipotecario, también fue recogida, enel caso del Sr. Sabino en PLAZA000 , NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , por quien se identificacomo Berta , en el caso de la Sra. Nieves en CALLE000 , por quien se identifica como Serafina , y en elcaso de la tercera también en PLAZA000 , NUM000 - NUM001 NUM002 NUM004 , por Berta , quedandoacreditado en cualquier caso que también se remitieron comunicaciones a sus respectivos domicilios segúnla escritura de préstamo hipotecario -Sr. Jesús Luis , Sra. Nieves y la mercantil Inversiones Varal, S.L., enAvda. Diagonal, num. 514, 1ª planta-, que fueron negativas, los dos primeros por "destinatario desconocido" yla segunda por "dirección incorrecta", por lo que si los telegramas o la comunicación empleada fueron dirigidosal domicilio fijado por los deudores en la póliza y aquellos son devueltos por ser éstos desconocidos, debeconsiderarse recibida la declaración, aún en el supuesto de falta de recepción del documento que así locontenga, pues si no llegó al conocimiento de los deudores fue por causa exclusivamente a ellos imputableque no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio, cabe afirmar que la notificación dirigida aldomicilio de los fiadores según la escritura de préstamo, aún cuando resultara negativa conforme a lo indicado,debe considerarse válida y eficaz; además de que se remitiera también la comunicación a otro domicilio conel resultado expresado.

Tampoco se sostiene el motivo de recurso que refiere la nulidad del procedimiento de ejecuciónhipotecaria por falta de liquidez de la cantidad reclamada, en tanto que se funda en la ausencia en lacertificación notarial de los datos y operaciones que permitan comprobar la correcta liquidación notarial,cuando difícilmente puede cuestionarse la corrección de las operaciones de liquidación si se tiene en cuentaque obedece a la liquidación de un préstamo de una cantidad determinada, resultando el saldo exigiblede la liquidación practicada sobre las bases que figuran en el propio título ejecutivo, no tratándose de laliquidación de saldos pendientes por cierre de cuentas, sino de un préstamo, con garantía hipotecaria, delque se derivan cantidades líquidas de inicio, al ser la cantidad exigible la suma del capital debido y de losintereses correspondientes, lo que resulta sencillo de liquidar mediante simples operaciones aritméticas y sinque sea necesario que en el documento de liquidación se hagan constar por el fedatario todas las operacionesaritméticas o contables necesarias para obtener la cantidad exigible, cuando además en el presente caso nisiquiera se ha aportado prueba alguna para intentar cuestionar justificadamente la existencia de error algunoen la liquidación.

En cuanto a la falta de legitimación activa de la ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria,dado que quien aparece como beneficiaria del derecho real de hipoteca es CAJA DE AHORROS DEGALICIA, mientras que la ejecución se insta por NCG BANCO, S.A., bajo la consideración de que no essuficiente una cesión o transmisión en bloque de los derechos del ejecutante sino que es precisa para sulegitimación la inscripción específica del negocio o asunto al que se refiere la ejecución, dada la singularidad delprocedimiento que se insta, debiendo cumplirse cuando se produce la sustitución de un acreedor hipotecariolos requisitos formales que recoge el artículo 149 de la Ley Hipotecaria : otorgamiento de escritura pública,notificación al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, tal tesis no es aceptada por este Tribunalpues, como ya se expresaba anteriormente entre otros en Autos de 21 de octubre de 2013 dictado en el

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recurso de apelación 95/13, de 5 de noviembre de 2013 dictado en el recurso de apelación 342/13 y 18 defebrero de 2014 dictado en el recurso de apelación 1/14, ha de partirse de una consideración principal cuales precisamente la sucesión universal de los derechos del acreedor inicial en favor de la entidad ejecutante,y en función de ello su habilitación para el ejercicio de la oportuna acción. Así, se da una sucesión universalde patrimonio y de obligaciones en el sentido más amplio de ese término que legitima a la entidad ejecutante,que quedó así subrogada por sucesión universal en todos esos derechos y obligaciones inherentes al negociojurídico en cuestión, y ello sin necesidad por tanto de especificar todos y cada uno de los negocios a los que serefiere y dar lugar a las inscripciones específicas correspondientes. Lo expuesto tiene en cuenta lo acordado enel mismo sentido por Acuerdo de la Junta de Unificación de Criterios del Orden Civil de la Audiencia Provincialde Madrid de fecha 27 septiembre 2013.

QUINTO.- Finalmente, en relación con la nulidad de la cláusula suelo, en alegación extemporáneaintroducida al hilo de lo argumentado en la reciente STS de 9 de mayo de 2013 y en cuyo contenido se fundatal motivo de recurso, debe indicarse que tampoco puede avalarse la nulidad pretendida por cuanto dicharesolución del Alto Tribunal establece precisamente su no aplicación con carácter retroactivo al indicar:

DÉCIMO SÉPTIMO: EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA

"1. Planteamiento de la cuestión

277. El Ministerio Fiscal en su recurso interesa que se precise el elemento temporal de la sentencia, yaque "Si se otorga este efecto retroactivo total [...] quedarían afectados los contratos ya consumados en todossus efectos, de modo que [...] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas", a lo que añade que "nocreemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso".

2. Valoración de la Sala

2.1. La condena a cesar en el uso de las cláusulas

278. La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficacespara que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores,lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protecciónde los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentescon el fin de que éstos determinen, a tenor del artículo 7.2 de "si ciertas cláusulas contractuales, redactadascon vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces paraque cese la aplicación de dichas cláusulas".

279. En el Derecho interno, tratándose de condiciones generales, el artículo 12.2 LCGC se proyectahacia el futuro y dispone que "la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene aldemandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlasen lo sucesivo [...].

280. Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores yusuarios, el artículo 53 TRLCU dispone que "la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia quecondene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura".

281. Esta proyección de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derechoa la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la STC 96/2012,de 7 de mayo , al rechazar una pretensión de AUSBANC de que le fuesen cedidos datos personales deconsumidores contratantes con una entidad de crédito, al afirmar que "[...] para ejercitar la acción de cesaciónque se postula como motivo principal para la admisión de solicitud de las diligencias preliminares, no sonnecesarios los datos personales que se solicitan en la demanda (tal y como recoge el art. 15.4 LECiv ), puesla Ley de enjuiciamiento civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de losconsumidores en ese tipo de procesos, dado que con la acción de cesación lo que se persigue es una condenapara que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura(ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios)".

2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad.

282. Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen delos efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y aeliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado.

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283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos --o de alguna de suscláusulas, si el contrato subsiste--, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesenexistido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum estnullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.

Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación,los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con susfrutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , "[...] de una propia restitutio inintegrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieronlugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti".Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimientode la prestación debida por el adherente".

285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que "la decisión judicial por la que se declaraabusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (extunc)".

286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma laSTJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia,la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunalde Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma,tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De elloresulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas yconstituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen losrequisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicaciónde dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec.p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18de enero de 2007 , Brzeziñski, C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011 , Nisipeanu,C-263/10 , apartado 32)".

2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad

287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos nopueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridadjurídica ( artículo 9.3 CE )-,como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a losefectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que "las facultadesde revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o porotras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulareso a las leyes".

288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido,artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelosde Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, deProtección Jurídica del Diseño Industrial).

289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitadolos efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo .

290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos deCrédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativaper Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para laadición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo deinterés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado seala vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer laineficacia retroactiva y que "la eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos enla cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley".

291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que "la "restitutio"no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación

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contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situaciónpatrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa dela otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad" ( STS 118/2012, de 13 marzo,RC 675/2009 ).

292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013 , RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59,dispone que "[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherenteal ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquenuna disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Parapoder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de loscírculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antescitada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p .I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59).

2.4. La irretroactividad de la sentencia

293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntadopor el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica comocausas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas(depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel delprecio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que sonindependientes del precio del dinero--.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a lacobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "[...] casi el 97% de los préstamos concedidos conla vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado --su peso, afirma el IBE, ya en los añosanteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera--.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitudintrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más--, sino en la faltade transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la informaciónen los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias deinformación impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener unrendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirsede los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambiossignificativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidirsus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permitela sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves contrascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentenciade apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión denulidad de las cláusulas controvertidas

2.4. Conclusiones.

294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia,de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas porresoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicaciónde esta sentencia".

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No puede aplicarse por tanto retroactivamente esa nulidad en el presente caso, despachada la ejecuciónhipotecaria con fecha de 27 de junio de 2012, y deben en consecuencia decaer todos los motivos de recursocon plena ratificación de la sentencia apelada, sin que se aprecien las dudas necesarias, en relación con lascuestiones planteadas, a los efectos de aplicar la excepción al principio objetivo del vencimiento en materiade costas.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

FALLAMOS

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don NicolásÁlvarez Real, en nombre y representación de ASESORAMIENTO E INVERSIONES F.B., S.L., contra lasentencia dictada el 1 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 100 de los de Madriden el Juicio Ordinario 1504/2012, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a laapelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuiciode que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, siconcurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en elplazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previstoen la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado elmismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander OficinaNº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0662-13, bajoapercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace sabera la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenentales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para anteel Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicialcorrespondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación,dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.Doy fe.

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Roj: SAP IB 699/2014Id Cendoj: 07040370052014100099

Órgano: Audiencia ProvincialSede: Palma de Mallorca

Sección: 5Nº de Recurso: 41/2014

Nº de Resolución: 100/2014Procedimiento: CIVIL

Ponente: MARIA COVADONGA SOLA RUIZTipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00100/2014

ROLLO DE APELACION 41/14

SENTENCIA Nº 100

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autosde Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, bajo el número 684/12, Rollode Sala número 41/14, entre partes, de una, como demandante apelante DON Anibal , representado porel Procurador de los Tribunales DON SANTIAGO BARBER CARDONA y asistido del Letrado DON CARLOSHERNÁNDEZ GUARCH y, de otra, como demandada apelada CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representadapor el Procurador de los Tribunales DOÑA MATILDE SEGURA SEGUI y asistida del Letrado DON MATIASBARON DE JUAN.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 11de noviembre de 2013 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Que con ESTIMACIÓNPARCIAL de la demanda presentada por el Procurador Don Santiago Barber Cardona, en nombre yrepresentación de Don Anibal , contra la entidad Cajamar Caja Rural, SCC (integrada en las entidades CajasRurales Unidas, SCC) debo:

1) DECLARAR Y DECLARO la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto al haberdeclarado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 , lanulidad y supresión de la cláusula controvertida en el presente litigio;

2) CONDENAR Y CONDE NO a la entidad Cajamar Caja Rural S.C.C. (integrada en las entidadesCajas Rurales Unidas, S.C.C.) a devolver a Don Anibal las cantidades percibidas en virtud de la cláusuladeclarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013 más los intereses legales desde su cobro hasta la fechade la devolución;

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3) No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas, debiendocada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora se interpusorecurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 demarzo de 2014, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la parte actora sedeclare la nulidad de la estipulación que se contiene en la escritura de préstamo de fecha 9 de junio de 2006,en concreto en su estipulación tercera bis, en la parte que literalmente establece "el tipo de interés obtenidono podrá superar el tipo de interés pactado como moratorio ni ser inferior al cuatro por ciento nominal anual",y que como consecuencia de dicha declaración de nulidad se condene a la demandada a la devolución de lascantidades que se hubieran cobrado en virtud de dicha estipulación.

La sentencia de instancia a raíz del dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha9 de mayo de 2013 , y tras declarar que la cláusula impugnada es idéntica a la que fue objeto de análisis endicho procedimiento, considera que la nulidad allí declarada surte plenos efectos en el proceso que nos ocupay en consecuencia declara terminado el proceso en cuanto a la acción de nulidad ejercitada, por carenciasobrevenida y respecto a la acción de reclamación de cantidad, en aplicación de la doctrina sentada en dichasentencia, estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a reintegrar tan sólo las cantidadesque en aplicación de la cláusula declarada nula hubiera percibido a partir del día 9 de mayo de 2013.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora, interesando como alegación preliminar lanecesidad de plantear cuestión prejudicial en relación a si la directiva comunitaria 93/13 CEE, permite otolera que los consumidores perjudicados por una cláusula abusiva no sean compensados de ningún modo,por los daños que han sufrido por aplicación de una cláusula declarada abusiva durante el período detiempo entre la fecha de la contratación y hasta que se produzca la declaración judicial de abusividad enun sentencia, individual o colectiva, que ponga fin a un procedimiento en el que se ejercita una acción decesación; y por lo que a la cuestión de fondo propiamente dicha se refiere, impugna la fundamentación quese contiene en la resolución de instancia respecto a la limitación en el tiempo de los efectos la declaraciónde abusividad, interesando que no opere dicha limitación y con condena en costas de la primera instancia ala parte demandada.

En sentido inverso, la parte demandada tras considerar improcedente el planteamiento de la cuestiónprejudicial, considera que no puede ser objeto del recurso de apelación, analizar los errores que se denuncianno respecto de la resolución de instancia, sino respecto de los argumentos contenidos en la Sentenciadel Pleno del Tribunal Supremo, por lo que termina suplicando se desestime íntegramente el recurso, conimposición de costas a la parte apelante y con expresa declaración de temeridad.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la solicitud de que se plantee cuestión de prejudicialidad, se convienecon la parte apelada, la improcedencia de su planteamiento, atendiendo a las recomendaciones del propioTribunal de Justicia de la Unión Europea, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de noviembrede 2012, pues la función de dicho tribunal conforme recoge en el apartado 7 "en el marco del procedimientoprejudicial consiste en interpretar el Derecho de la Unión o pronunciarse sobre su validez, y no en aplicareste Derecho a los hechos concretos del procedimiento principal. De esa labor es responsable el órganojurisdiccional nacional y, por tanto, al Tribunal de Justicia no le corresponde pronunciarse sobre las cuestionesde hecho que se susciten en el marco del litigio principal, ni tampoco resolver las eventuales diferencias deopinión sobre la interpretación o la aplicación de las normas del Derecho nacional" que es precisamente loque la parte apelante pretende con el planteamiento de la cuestión.

Tampoco considera este Tribunal que venga obligado al planteamiento, con fundamento a que estaresolución no es susceptible de recurso alguno, pues sin perjuicio de considerar que es susceptible derecurso de casación ante el Tribunal Supremo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley deEnjuiciamiento Civil , y conforme al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembrede 2011, sobre criterios de admisión de los recurso de casación y extraordinarios por infracción procesal,resulta igualmente en base a lo dispuesto en la recomendación 12, que las cuestiones que plantea la recurrenteya han sido conocidas y resueltas por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, tras el análisis de lajurisprudencia existente sobre la materia, con cita expresa, para fundamentar la irretroactividad que proclama

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a la propia " STJUE de 21 de marzo DE 2013 , RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que "(...) puedeel Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídicode la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por élinterpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dichalimitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesadosy el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51;Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59".

TERCERO.- Entrando en el análisis de los motivos de impugnación, propiamente dichos, que secontienen en el recurso que se examina, pese a la extensión de tales alegaciones, es claro que en puridadse limita la parte apelante a manifestar su falta de conformidad con la doctrina jurisprudencial contenida en laSentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , obviando que no correspondea los tribunales de instancia corregir la jurisprudencia que establece el Tribunal Supremo, sino que habrá deser éste, a través de la resolución de los oportunos recursos extraordinarios quien, llegado el caso, mantenga,modifique o rectifique su criterio, tal y como ya tuvo ocasión de señalar la AP de Córdoba de 31 de octubre de2013, resolviendo un caso similar al que nos ocupa, lo que se estima como suficiente para desestimar dichomotivo de impugnación.

Ello no obstante incidir que este Tribunal comparte la totalidad de los argumentos que al efecto secontienen en la resolución recurrida, considerando oportuno traer a colación la reciente sentencia de laAudiencia Provincial de Pontevedra de 6 de marzo de 2014 , que haciéndose eco, al igual que la resolucióndel juez a quo, del criterio recogido en la citada STS de 9 de mayo de 2013 refiere "la STS de 9 de mayode 2013 es una sentencia de Pleno que, como tal, vincula a los órganos jurisdiccionales en la forma en quela jurisprudencia es fuente del Derecho (véase el acuerdo de la junta general de magistrados de la SalaPrimera del TS de 30.12.2011, en interpretación del requisito del "interés casacional"). En la mencionadasentencia de pleno, además de analizar las peculiaridades propias de las acciones ejercitadas, se declaracon toda contundencia que las cláusulas suelo no son cláusulas nulas y que podrían integrar el contenido delcontrato cuando se inserten con carácter general en contratos celebrados entre profesionales y consumidoressi superan el estándar del control de transparencia. No se está, por tanto, ante una nulidad estructural queafecta a un elemento esencial del negocio o de la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad generalque contempla el art. 1303, sino ante una nulidad funcional derivada de la exigencia de protección de la partemás débil de la relación jurídica. Pero además, en el caso de cláusulas como la que ocupa que definen elobjeto esencial del contrato y que, en sí mismas, son cláusulas lícitas, como regla general no cabe operarsobre ellas con la técnica del control de contenido. Su control, desde el punto de vista de la protección delconsumidor, se lleva a cabo a través de lo que la sentencia denomina doble filtro o control de transparencia, alconsiderarse que la cláusula no ha sido válidamente incluida por los motivos expuestos en el apartado 225 dela repetida sentencia. Por tanto, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaronal contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débilde la relación jurídica.

Por todo ello, y como se argumentaba en la repetida sentencia de esta Sección de 13 de febrerode 2014 , resulta lógico que se excepcione el régimen general de la nulidad contractual previsto, comohemos señalado, para supuestos diferentes al que ahora nos ocupa, de ahí que las razones expuestas enel fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia del Pleno, en especial, la exigencia de respetar elprincipio de seguridad jurídica en relación con la conservación de efectos ya consumados, resulten plenamenteaplicables al presente supuesto.

En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que lanulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos "ex nunc" y no a los pagos ya efectuados por elcliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada, pero no asíla devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas.

Es de señalar que el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica invocadopor el Tribunal Supremo, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en lasSSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febreroy 38/2011 de 28 marzo . Mientras que el Tribunal Supremo, como se ha indicado anteriormente, también haadmitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que «la "restitutio" no opera con un automatismoabsoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y porla que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato,

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no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuenciaque no siempre se deriva de la nulidad» ( STS 118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 ).

Y en la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 demarzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando elprincipio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitarla posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos graves (véanse,en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56;de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs,C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)»."

Y cuando analiza la categoría de la nulidad, en orden a si cualquier decisión que limite o relativice laaplicación del artículo 1303 del Código Civil , sea cualitativa o cuantitativamente violenta el sentido de la normay debe ser rechaza, añade "la nulidad se diseñó en el Código Civil en íntima y lógica conexión con las figurasnegociales existentes en la segunda mitad del siglo XIX, tomando como referencia el contrato de compraventa,caracterizado por la entrega de la cosa y del precio, como objeto de las recíprocas prestaciones, sin queen aquel momento se planteasen otros supuestos obligacionales que solo la evolución socioeconómica, laglobalización, el avance tecnológico o científico han hecho posibles y a los que hay que dar respuesta, tantoen orden a su regulación como a las consecuencias que pudieran derivarse de su anulación o resolución.

Y en este contexto, al lado de la nulidad clásica, sea de pleno derecho o nulidad radica, sea anulabilidado sea nulidad relativa (que algunos autores ven un tertium genus), han aparecido también otras situaciones,que la ley castiga con la sanción de nulidad, pero no con fundamento en los postulados tradicionales, sino porinfracción de normas orientadas a la protección de determinados bienes jurídicos que en un cierto momentola sociedad considera dignos de tutela, como puede ser la necesidad de salvaguardar la igualdad entre laspartes y el equilibrio de las prestaciones, la protección del consumidor...

Como recuerda el profesor/magistrado Sr. Orduña Moreno en su publicación "Control de transparenciay cláusulas suelo", en función del origen o fundamento de la nulidad declarada podemos distinguir entre la"nulidad contractual de carácter estructural", que vendría determinada por el incumplimiento de los requisitosque configuran el negocio jurídico en sentido clásico, ya el marco de la nulidad de pleno derecho (porausencia radical de tales elementos constitutivos como el requisito de forma ad solemnitatem, la falta absolutadel consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la causa), ya en el área de la anulabilidad (vicios delconsentimiento...), de la "nulidad funcional" o delimitadora, que resulta del control de contenido y del controlde transparencia de las condiciones generales de la contratación.

En el fondo, la diferencia viene motivada por la evolución de la teoría del negocio jurídico y la incesanteaparición de nuevas modalidades contractuales, muchas de ellas carentes de regulación específica y, en todocaso muy por delante del siempre tardío abordaje normativo, de forma que el único parámetro de controltermina siendo el sistema de protección establecido, con carácter general en el texto refundido de la LeyGeneral para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 19de noviembre, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y la Directiva93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o, enámbitos más específicos como el bancario o financiero, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valoresy normativa de desarrollo (v.gr. RD 217/2008, de 15 de febrero), las Directivas 2005/29/CE, de 11 de mayode 2005, 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008, y 2009/29/CE, de 23 de abril de 2009, entre otras.

Pues bien, la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que lamotivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC , sino que la determinación de sus consecuenciasdebe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provocala nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y lascircunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas alestado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa,que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC , en cambio, en el supuestode una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contratoo de algunos de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos queincumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y quesu inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal.

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De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula suelo por falta de transparencia,como es el caso, el Juez pueda y deba "delimitar el desarrollo de la eficacia contractual pudiendo provocar,en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato",sino que habrá que modular acomodando el régimen sancionatorio del art. 1303 CC a esa ineficacia funcionalderivada del hecho de que la cláusula o condición general de la contratación no hay superado el filtro o controlestablecido.

En definitiva, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303 CCno actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad despliega todos sus efectos concarácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado decosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta, que es lo queordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarioscomo el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá sermodulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada.

Incluso sin acudir a los desarrollos de la moderna doctrina, el ejemplo lo tenemos en figurascontractuales tan próximas y tradicionales como el contrato de arrendamiento de cosas o servicios. Piénseseen un arrendamiento de vivienda que, años después de su celebración, se anula por cualquiera de los motivoslegalmente previstos; no podemos aplicar el art. 1303 CC con efectos retroactivos porque, aunque la rentapudiera reembolsarse, ¿qué pasa con el uso de la vivienda? Y, lógicamente, no puede imponerse la devolucióndel alquiler cuando el disfrute del inmueble ya se ha producido y no puede volverse atrás.

El problema, que es extensible al resto de contratos de tracto sucesivo con alguna salvedad como elpréstamo u otros en que las obligaciones se circunscriban a prestaciones dinerarias o cosas fungibles, nopuede resolverse mediante la aplicación rutinaria del art. 1303 CC , sino que habrá que adaptar el precepto, ypor tanto la fuerza de la retroactividad, a las circunstancias concurrentes, so pena de llevar a consecuenciasno queridas por la propia norma.

Una cosa es que, como regla general, la nulidad del contrato o de alguna cláusula específica comportela restitución prevista en el art. 1303 CC , al haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial aque dieron lugar (lo que es nulo no produce ningún efecto), dado que ésta se queda sin causa que la justifique,y otra cosa muy distinta es que esta regla opere en todo caso y sin tener en cuenta el concreto resultado aque conduciría la vuelta atrás de la reglamentación negocial.

En este sentido la STS de 13 de marzo de 2013 , tras recordar la aplicación del art. 1303 CC como reglageneral, señaló: "No obstante, la "restitutio" no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antesbien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienenlos artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadasvuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezcasin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo , y 571/2008, de 23 de junio - y ésta esuna consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradaspor obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sindesequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si laprestación de una de ellas no puede ser restituida."

Y la misma sentencia concluye: "Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa,la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento."

La STS de 26 de febrero de 2009 abunda en la misma línea al interpretar los efectos de la declaraciónde nulidad de contrato de abanderamiento: "la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art.1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunoscasos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77 ). Este imposible retorno de los efectos de uncontrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente,de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta queel abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburantea terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que los efectos de la nulidad no puedan serabsolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas en la estación deservicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los que propone la partedemandada-reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampocosean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esamisma parte litigante en la reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón

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alega la parte recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELLy de otras prestaciones de ésta que también son irreversibles..."

E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009 : "En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia deesta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todoslos problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser precisoacudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de caráctercomplementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materiade incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio,(arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que vedael enriquecimiento injusto»."

No estamos, pues, ante una doctrina planteada ex novo con motivo de la declaración de nulidad delas cláusulas suelo, y menos aún ante una decisión que excepcione la "ordinaria" aplicación del art. 1303CC , sino ante una línea jurisprudencial consolidada, en la que se puede citar igualmente la STS de 15 deenero de 2010 que, en esencia, supone que el art. 1303 CC no puede aplicarse mecánica y literalmente conindependencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de lasrecíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentesy principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica,la buena fe o el orden público económico".

En similar sentido se han pronunciado distintas Audiencias, entre otras, Burgos 25-01-2014, que citaa su vez las de Cáceres, 8-11-203, Córdoba 31-10-2013, Cádiz 17-05-2013 y Madrid 23 de julio de 2013;Córdoba 12-06-13, Cáceres 2-10-13 y de Alicante de 12-07-2013 citada en la propia resolución recurrida.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la petición de que se condene al pago de las costas devengadasen la instancia a la parte demandada, baste para su desestimación que carece de amparo legal la simpleargumentación que se efectúa en orden a que un consumidor no debe asumir los costes de reclamar a laentidad la eliminación de la cláusula declarada abusiva cuando se le ha dado la razón, pues al respecto lo quese estable en nuestro sistema procesal, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con carácter generales el principio general de vencimiento y la no imposición de costas, cuando la estimación de la demanda,como es el caso, es parcial. En cualquier caso las dudas doctrinales que se venían suscitando sobre lo queconstituye el objeto del procedimiento, justifican su no imposición, al igual que las causadas en esta alzada,pese a la desestimación del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánicadel Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida deldepósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DONSANTIAGO BARBER CARDONA, en representación de DON Anibal , contra la Sentencia de fecha 11 denoviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en los autos de JuicioOrdinario número 684/12, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientosque la resolución impugnada contiene y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.