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Roger Merino Acua

El Pleno Casatorio sobretransaccin extrajudicial ylos contratos contaminados

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Legitimando el abuso en el contrato

El Pleno Casatorio sobre transaccin extrajudicial y los

contratos contaminados(*)

Roger Merino Acua(**)

El Primer Pleno Casatorio realizado por nuestra Corte Suprema gener un fuerte impacto en nuestra doctrina. En su mayora, se sucedieron diversas cr-ticas que, abordadas desde diferentes pticas, demostraron que existan una serie de defectos en dicho pleno. Esa es tambin la posicin del autor, quien a travs de un intenso anlisis de comparacin jurdica cuestiona el principio de la igualdad en la contratacin, el que justamente fue la razn principal em-pleada por la Corte Suprema para validar los contratos de transaccin entre Yanacocha y los pobladores intoxicados con el mercurio.

I. EL PLENO YANACOCHA Y LOS ARGUMENTOS SUBYA-CENTES EN MATERIA CONTRACTUALLa frase clsica de George Orwell en su obra Animal Farm, muestra

la manera en que es usada la retrica de la igualdad para fundamentar el absolutismo. En Animal Farm (que fue una crtica directa al Stalinismo), los animales tomaron el poder de la granja y su organizacin se funda-ba en los 7 mandamientos animales en el que sobresala el que todos eran iguales. Sin embargo, cuando el poder degenera a los lderes, se

(*) Todos los animales son iguales, pero algunos son ms iguales que otros. (George Orwell, Animal Farm).

(**) Candidato a Mster (Msc.) en Derecho Comparado, Economa y Finanzas por el International College of Turin. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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agrega la frase cnica: todos son iguales pero algunos son ms iguales que otros, para legitimar los privilegios de la clase gobernante.

En la contratacin se parte de la idea de que todos somos iguales, todos somos maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios intereses. Pero en verdad dentro de esta igualdad fi cticia se encuentra la clave de legitimacin de los poderes contractuales de unos sobre otros, de unos que son ms iguales que otros. Claro, no es necesario para la re-trica de la igualdad contractual agregar frase alguna, pero ella est sub-yacente. Orwell utiliza el sarcasmo para atacar al absolutismo de Estado, pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable.

Justamente, en este ensayo criticar el discurso de la igualdad con-tractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para sealar que las transacciones celebradas en el caso Yanacocha son vlidas(1).

Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Per no ha po-dido ser ms controversial. Los anlisis que ha suscitado critican desde la dudosa legitimidad para que un rgano administrativo como la Sala Plena puede emitir jurisprudencia vinculante(2), la increble interpre-tacin sistemtica realizada para legitimar una excepcin que estaba

(1) En el mes de mayo de 2000, minera Yanacocha S.R.L. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de su operacin minera en sus unidades de produccin. El 2 de junio del mismo ao, un camin triler de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta de minera Yanacocha S.R.L. 1631 kilogramos de mercurio para su comercializacin. Del lote total de mercurio que se transportaba el da 2 de junio del 2000, ocurri un derrame de 151 kilogramos de este metal, en una longitud aproximada de 27 kilmetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. La mayor cantidad de derrame de mercu-rio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastin de Choropampa, distrito de Magdalena. Debido a la peculiaridad del mercurio, al ser un metal lquido de color plateado que se fragmenta rpidamente en gotas, algunos nios lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo 10 de junio de 2000, minera Yanacocha S.R.L. realiz trabajos de limpieza del mercurio derramado, con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00, llevando a cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de proteccin, teniendo en cuenta la toxicidad del producto. De acuerdo con la informacin proporcionada por la Direccin Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicacin con mercurio en el departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas. La minera Yanacocha celebr una serie de contratos de transaccin con personas afectadas mediante los cuales por la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de accin civil, penal incluyen-do exigir la indemnizacin o impugnar la transaccin.

(2) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. BONILLA CONCHA, lvaro. Doctrina jurisprudencial, Sala Plena y efi cacia vinculante. En: Actualidad Jurdica. Tomo 170, Lima, enero de 2008.

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expresamente proscrita en nuestro sistema(3): la excepcin de transaccin extrajudicial; as como la deleznable aplicacin de la regla de venir con-tra los actos propios(4).

Esta avalancha de crticas al Pleno casatorio est completamente jus-tifi cada, sobre todo por el impacto jurdico y social suscitado a raz de su jurisprudencia vinculante. A continuacin voy a deconstruir los argu-mentos que pretenden legitimar lo que llamo los contratos contamina-dos en nuestro ordenamiento jurdico.

Estas son las premisas del Pleno Casatorio para sealar que los con-tratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados son vlidos:

48.- () [C]uando se celebra un contrato, las partes se vinculan a los trminos del mismo, puesto que ellos han sido fi jados como expresin de la autonoma de la voluntad de estas; en todo caso, si alguna de ellas pretendiera alegar la exis-tencia de algn vicio en su celebracin, as lo debe hacer saber, procediendo a tomar las acciones que correspondieren, pero de modo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desco-nozca los efectos del contrato porque as le parece.

50.- Lo argumentado en la demanda, no puede servir de motivo para desconocer los alcances y efectos de una tran-saccin celebrada voluntariamente por la accionante. En todo caso, si es que consider que tanto la transaccin celebrada por derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecan de algn vicio de invalidez, debi optar primero, o acumulativamente

(3) ZELA VILLEGAS, Aldo. Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. BERAN MAC LONG, Carlos Ral. La transaccin como excepcin procesal en la Sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N 120, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2008.

(4) MORALES HERVIAS, Rmulo. Transacciones invlida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A propsito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Consideraciones a segunda vista del primer pleno casatorio civil. La fi gura de los actos propios en la alta jurisprudencia peruana. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N 128, Lima, mayo de 2009.

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si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las mismas, pero de modo alguno puede actuar de manera contraria a una conducta anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judi-cial sobre el asunto materia de indemnizacin (...).

55.- () se verifi ca que tanto la demandante como su cnyuge, tienen la condicin de profesores, ergo, al no estar incapacitados cultural o legalmente, no se halla elemento impediente alguno para [que] no hayan podido apreciar los hechos con claridad. Y no es que se les est exigiendo, en este caso, el haber tenido o desplegado una capacidad de anlisis de juristas o peritos, sino tan solo nos remitimos al sentido comn que todo profesional tiene y que le permite formarse un juicio sobre la realidad que lo rodea y de ese modo saber qu actos le son ms o menos venta-josos a sus intereses personales.

En el fondo de estos argumentos puede observarse la alegacin de que los contratos se celebraron atendiendo a la autonoma de la vo-luntad de los contratantes por lo que ello de por s asegura que en dicho contrato estn refl ejados los intereses de ambas partes. No le interes a la Corte Suprema analizar la situacin social y econmica en la que se encontraban las personas afectadas por el derrame de mercurio ni las consecuencias de su decisin. Se limit a verifi car que dos de los accionantes (del caso que arbitrariamente eligieron para resolver en Sala Plena y que sera el modelo para todos los dems casos) eran profeso-res, como si en el Per en un lugar como Choropampa, ese hecho asegu-rase total autonoma decisoria para contratar y como si todos los dems afectados por el derrame de mercurio fueran profesores (personas que se vern afectadas por la decisin vinculante de este pleno).

En efecto, la Corte Suprema, luego de un superfl uo anlisis de la buena fe y de la lesin, y sin ms anlisis que alegar el dogma de la igualdad contractual, desestima en dos prrafos(5) el informe de Defensora

(5) La sentencia se limita a sealar lo siguiente: 57.- () Segn la Defensora del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones sera nulas de pleno derecho ya que se estara transigiendo sobre el dere-cho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinin que no es compartida por este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas.

Cabe resaltar, no obstante, el serio error del Informe Defensorial en limitar el anlisis de nulidad a la vulneracin del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

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del Pueblo de ms de 100 pginas en el que demuestra que dichos contra-tos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6).

A este razonamiento se agrega adems un criterio formalista. En efecto, la Corte Suprema seala que los afectados, en todo caso, de-bieron alegar la nulidad de forma autnoma o acumulativa y no como una defensa frente a la excepcin de transaccin extrajudicial. No me interesa analizar aqu estas cuestiones formales. Bien se pudo en este caso, si hubiese habido voluntad, aprovechar el poder que el Cdigo Procesal Civil (y el Cdigo Civil) da a los jueces para anular con todo lo discutible que puede ser los referidos contratos (esa aplica-cin hubiese sido loable en comparacin con las veces que la judica-tura utiliza su poder discrecional para afectar sin sentido alguno los intereses de los justiciables). Por ltimo, si se quera ser tan formalista se hubiese omitido sealar repetidas veces, explcita e implcitamente, que dichas transacciones son vlidas. En cambio, el Supremo Tribunal fue extraordinariamente formalista para negarse a pronunciar sobre la nu-lidad, y a su vez, fue muy fl exible para alegar que dichos contratos eran vlidos. Al fi nal, terminaron siendo guardianes de la voluntad de los contratantes y defensores de la supremaca del contrato.

Viendo bien las cosas, la Corte Suprema consciente o inconsciente-mente ha acogido como fundamento esencial la idea de que el contrato es un instrumento neutral que permite maximizar los intereses sin necesidad de un atisbo de intervencin en l, a pesar de existir evidentemente un diferente poder de negociacin entre las partes. Desde mi punto de vista con esta decisin se pretende legitimar el abuso en el contrato.

II. DAO AMBIENTAL Y CONTRATACIN: LOS CONTRATOS CONTAMINADOS Y LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHOEn los ltimos aos la respuesta del Derecho frente a la contamina-

cin es notoria. Se han suscrito tratados internacionales, se han expedido directivas europeas, han surgido cdigos medioambientales y toda una

(6) Informe Defensorial N 62: El caso del derrame de mercurio que afect a las localidades de San Sebastin de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, diciembre de 2001.

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red de normativa nacional, comunitaria e internacional que pretende en-frentar el grave problema del calentamiento global.

Sin embargo, al fi nal del da, todo estos esfuerzos parecen ser vanos y terminan siendo un claro ejemplo de cmo el Derecho es un instrumento fcilmente manipulable (omisible, instrumentalizable) por el poder polti-co y econmico. Los ms grandes contaminadores no suscriben los trata-dos ms importantes, las empresas no respetan las normas administrativas de proteccin al medio ambiente en los pases dependientes de la econo-ma extranjera, los cdigos ambientales muchas veces son letra muerta.

Por ejemplo, frente a los altos ndices de contaminacin que existe en La Oroya y la falta de tutela efectiva de los afectados por el derrame de mercurio de Yanacocha, es preciso preguntarnos De algo ha servido hasta ahora nuestra Ley General del Ambiente (LGA)?

Creo que no mucho y es ms, en su normativa podemos ver un inten-to de legitimacin del abuso contractual:

Artculo 146.- De las causas eximentes de responsabilidad

No existir responsabilidad en los siguientes supuestos:

c) Cuando el dao o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una accin y omisin no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corra de sufrir alguna consecuencia daosa derivada de tal o cual ac-cin u omisin.

Aqu se regula como eximente de responsabilidad civil el acuerdo previo celebrado entre un potencial afectado por el dao ambiental y la empresa contaminadora. Es decir, mediante contrato se puede renunciar a un justo resarcimiento antes de que ocurra el hecho daoso. Los ni-cos requisitos para efectuar este acuerdo seran que el perjudicado sea in-formado del riesgo que podra sufrir, y que el dao sea causado por una accin u omisin no contraria a la normativa aplicable. Podra verse aqu una contradiccin con el artculo 142.2 de la Ley, que seala que puede haber dao ambiental contraviniendo o no disposicin jurdica,

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sin embargo, esta aparente extensin no asegura que todo dao para la ley del ambiente sea resarcible, pues si el dao no contraviene disposicin jurdica y ha sido consentido por el afectado sera un dao no resarcible, segn el infausto artculo 146 c).

El problema es que determinar cundo el dao no contraviene la normativa aplicable podra ser bastante arbitrario, si se tiene en cuenta que los parmetros administrativos para establecer limitaciones a cual-quier actividad que contamine podran ser muy permisivos, sobre todo en los pases dependientes de la inversin extranjera, implicando al fi nal, un traslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad.

Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrar estos acuerdos por el cual se renuncia a un resarcimiento en el futuro, no son dos empresas, sino una empresa y los pobladores de una zona rural. En el mundo real, la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de la acumulacin de riqueza y la estrechez del mercado interno, por ello, para que el sistema pueda sobrevivir fue necesario la consolidacin de un sis-tema de economa global donde los capitales puedan invertir en lugares muy lejanos a su origen. El hecho es que a los llamados pases en vas de desarrollo se les recomend la adecuacin de su sistema jurdico me-diante, entre otros factores, los condicionamientos para prstamos, hecho que tuvo como fi nalidad la posibilidad de invertir grandes sumas de di-nero, sobre todo, en actividades extractivas. De esta manera, y gracias adems a una legislacin soft, se han llevado a cabo en Latinoamrica muchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchos casos no han internalizado los costos que han creado, y ms bien, lo han trasladado a la sociedad. La regulacin de este contrato es un instrumento legal que ayuda a dicha fi nalidad.

Es por ello que llamo a estos acuerdos contratos contaminados. No son acuerdos de dos partes que verifi can qu conviene a sus intereses. Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posicin contractual mucho ms ventajosa que la otra, dado que tiene mecanismos para deter-minar el costo de la transaccin, mientras usualmente la contraparte sera un poblador con bajos recursos econmicos que no tiene la posibilidad de evaluar a largo plazo los benefi cios o perjuicios del mencionado acuerdo, pero que en el corto plazo ayudaran a su subsistencia diaria.

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Llamo a estos contratos contaminados ex ante, porque se suscriben antes del acaecimiento del dao. Evidentemente para m, pese a su re-gulacin, no deberan ser aceptados en nuestro ordenamiento jurdico. Al respecto, la poca doctrina que se ha pronunciado sobre el particular ha sealado que la salida sera aqu aplicar el artculo 1986 del Cdigo Civil que establece que son nulos los pactos en los cuales se excluye previa-mente de responsabilidad para los casos de culpa grave y dolo, y si exis-tiese culpa leve se aplicara el artculo V del ttulo preliminar del Cdigo Civil, por vulnerar el orden pblico(7).

El razonamiento es que mediante estos contratos se vulneraran las normas constitucionales de proteccin a la persona y al medio ambiente. Un inconveniente con este razonamiento es que en realidad mediante este contrato no se est vulnerando al medio ambiente, dado que se limita a la relacin de resarcimiento entre el afectado y el daante, no se refi ere al dao ecolgico puro, cuyo resarcimiento dependera de la verifi cacin de la vulneracin de la normativa preestablecida por el Estado. En lo que respecta a la vulneracin de los derechos de la persona, en particular la salud, podra aceptarse este argumento como loable dado que habra un lmite casi invisible entre que la disposicin ex ante del resarcimiento con la disposicin en estricto de la salud; sin embargo, de esta manera se pier-de de vista el aspecto que para m es el ms importante: el anlisis de la situacin de inferioridad contractual de una de las partes. El tema no debe pasar por analizar la compleja relacin entre resarcimiento y derecho a la salud (incluso para algunos el derecho al resarcimiento tiene carcter constitucional(8); y para otros en realidad los derechos fundamentales en general son disponibles), sino que debe referirse a evaluar si el ordena-miento jurdico puede tolerar contratos en los cuales hay abuso de posi-cin contractual.

Estos mismos dilemas ocurren con los contratos contaminados ex post, que son los contratos en los cuales sucede el dao ambiental y para

(7) As: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Responsabilidad civil por dao ambiental: Tutela efectiva de los derechos de los daados o simplemente un lirismo?. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 184, Lima, marzo de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady Rosin. Subjetivizando la objetividad?: La responsabi-lidad civil por daos al medio ambiente. En: Revista Jurdica del Per. N 98 Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2009, p. 292.

(8) GOLDBERG, John C.P. The Constitutional Status of Tort Law. En: Yale L.J. Pocket Part 26, 2005. Disponible en: .

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evitar que el daado exija un justo resarcimiento se suscriben acuerdos por los cuales se les otorga un monto resarcitorio a cambio de que re-nuncien a demandar. El caso Yanacocha es un tpico ejemplo de ello.

Antes de analizar la posibilidad de que una categora general del con-trato pueda sustentar un contrato de esta naturaleza, y de observar las po-sibles respuestas que el ordenamiento jurdico puede ofrecer para enfren-tar el abuso en el contrato, resulta interesante verifi car las semejanzas de este supuesto con un clsico ejemplo del manual de Ulen y Cooter sobre anlisis econmico del Derecho(9). Esta es una inmejorable oportunidad para evaluar crticamente (por lo menos de manera general) el enfoque defendido por la escuela de pensamiento ms infl uyente en la actualidad.

El ejemplo de Cooter y Ulen es sobre la controversia entre una em-presa de electricidad y una lavandera. Estos son los hechos: La empresa de electricidad E emite humo, el cual ensucia lo lavado por la lavandera L. Nadie ms es afectado porque E y L estn cerca uno del otro y lejos de cualquier otra empresa o sujeto. La polucin destruye US$ 200 de las ganancias de L. E puede eliminar el costo de la contaminacin instalando depuradores en su chimenea a un costo de US$ 500, y L puede eliminarlo instalando fi ltradores en su sistema de ventilacin a un costo de US$ 100. Si E no instala los depuradores su ganancia sera de US$ 1000 (sin im-portar qu haga la lavandera). Si L no instala los fi ltradores y no sufriera daos por la contaminacin (porque E instala los depuradores), su ganan-cia sera de US$ 300.

El resultado ms efi ciente es, por defi nicin, una situacin en la cual las ganancias totales para ambas partes son mayores(10). Suponiendo que entran a un confl icto habra tres reglas que el Derecho podra aplicar:

1) Derecho a contaminar: E es libre de contaminar.2) Derecho del daado a exigir daos: L puede exigir resarcimiento

por daos.

(9) COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and economics. 5 edicin, Pearson Addison Wesley, Boston, 2008.

(10) Ibdem, p. 101.

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3) Derecho del daado al cese de la contaminacin: L puede exigir a E que deje de contaminar.

Si se elige la solucin 1, como E no debe asumir ningn costo obtiene una ganancia de US$ 1000, por su parte, L deber instalar los fi ltradores a costo de US$ 100, por lo que ganar US$ 200. El total que se obtiene de esta solucin es US$ 1200.

Si se elige la solucin 2, E deber resarcir los daos, lo que es igual a US$ 200, por ello, la ganancia que obtendr es de US$ 800 y la ganancia que obtendr L es de US$ 300. El total que se obtiene es US$ 1100.

En la solucin 3, E debe dejar de contaminar por lo que debe asumir el costo de los depuradores, as su ganancia ser de US$ 500, mientras que como L no tendr prdidas obtendr una ganancia de US$ 300. As el valor de esta solucin es de US$ 800.

As, bajo la asuncin que ambos no cooperan solo una de las solucio-nes produce un resultado efi ciente, la nmero 1(11). Se seala adems que la otra manera de lograr la efi ciencia para las partes es cooperar. La so-lucin cooperativa es efi ciente bajo cualquiera de las tres soluciones. De acuerdo con el Teorema de Coase, la distribucin inefi ciente de los dere-chos establecidos en las soluciones 2 y 3 sern saneados por los acuerdos privados(12). De esta manera, la solucin ms efi ciente sera que la em-presa contaminada asuma el costo de adquirir los fi ltradores y la empresa contaminadora no asuma costo alguno. De esta manera, ambas estarn en una situacin mejor en trminos de efi ciencia de Pareto(13).

Para el anlisis econmico entonces tu titularidad, tus derechos, de-penden de cun efi ciente es tu posicin. As, siempre quien est en una mejor posicin inicial (el que obtiene ms ganancias de su actividad) es aquel quien al fi nal domina la situacin y al que, de no existir acuerdo, debera facilitarle mantener la posicin maximizadora (en el ejemplo de Cooter y Ulen, la lavandera debe asumir los costos de la contaminacin

(11) Ibdem, p. 103.

(12) dem.

(13) dem.

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simplemente porque su ganancia es US$ 300 y no US$ 1000 que es la ganancia de la empresa elctrica).

Se llega a un extremo con el criterio de efi ciencia Kaldor-Hicks. Segn este criterio puede que la nueva situacin sea incluso peor para una de las partes (con lo que se alejara del criterio de Pareto) pero si es que en teora las ganancias que obtiene una de las partes pueden compen-sar las prdidas de la otra, entonces dicho acuerdo es efi ciente. Es preciso anotar que la compensacin no es necesariamente pagada; es una posibi-lidad terica, no un hecho(14).

Este criterio fundamenta ideas deleznables como aquella de quien con-tamina paga, es decir, no debe interesar el grado de contaminacin si es que al fi nal en teora es posible que se compense a todos los afectados.

Y claro, la compensacin es en teora, en el mundo real el dao a la salud y la vida no tienen cuantifi cacin, pero ciertamente 2000 soles no son sufi cientes. Al fi nal de las crticas a una compensacin fi cticia, solo queda remitirse a la idea de desarrollo para legitimar esta asuncin. As, se seala que la razn por la cual los pases en desarrollo han acepta-do un sistema legal y econmico sustentado en la efi ciencia no es por-que ellos crean en la justicia social sino porque quieren participar en el crecimiento de la economa, incluso aunque siempre haya casos de pr-didas econmicas individuales que pueden ser una consecuencia de la desigualdad(15).

El criterio de efi ciencia de Pareto no tiene en cuenta cunto es el por-centaje de la torta que las partes intercambian. As, casi siempre el que est en una mejor situacin inicial ser el ms benefi ciado. En el ejemplo E gana porque aparentemente no mejora ni empeora (US$ 1000), pero en realidad ser ms benefi ciado porque no internaliza los costos que de-bera internalizar, trasladndolos a la sociedad, en este ejemplo solo a L (que estara en mejor situacin solo en apariencia porque si bien ganara

(14) FELDMAN, Allan. Kaldor - Hicks Compensation. En: The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417.

(15) SCHFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. The economics analysis of civil law. Edward Elgar Publishing Limited, 2004, p. 35.

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US$ 200 y ya no solo US$ 100, no se tiene en cuenta que si se tutelase su derecho de propiedad debera ganar US$ 300).

Por su parte, el criterio Kaldor-Hicks siempre benefi cia de manera absoluta a quien est en mejor posicin, otorgando el derecho a vulnerar las titularidades ajenas. Como ha sido sealado por quienes defi enden el criterio Pareto: El criterio de Kaldor-Hicks, utilizando una retrica similar a aquella de Pareto, constituye una distorsin terica. Este, en efecto, toma partido sistemticamente por la parte de los vencedores de cada proceso social considerando efi ciente cualquier solucin que los aventaja sin preocuparse en verdad de los intereses de los perdedo-res. En la estructura paretiana, y en aquella hecha propia por la tradi-cin jurdica, un inters, aunque pequeo, perteneciente al titular de un derecho, debe ser tutelado aunque se encuentre al frente de un inters ms grande pero perteniente a quien no tiene el derecho. El criterio de Kaldor-Hicks subvierte en modo subrepticio esta nocin fundamental de civilidad jurdica(16).

Estos criterios se aplican, por supuesto, bajo la premisa del individua-lismo metodolgico. Es decir, que cada parte est en la misma condicin para contratar y que por ello, siempre el resultado del contrato implica una situacin de bienestar. Sobre este ltimo punto se afi rma, por ejem-plo, que la premisa de que vincularse contractualmente siempre implica moverse hacia una situacin de bienestar, negada por el hecho de que solo una parte exija el cumplimiento, ya que muestra que la otra parte consi-deraba que la vinculacin no haba sido hecha en su inters. El hecho de que en algn momento del tiempo las partes estuvieron de acuerdo con hacer lo que estn haciendo forzados no signifi ca de ninguna manera que ellos estn en una situacin mejor a la de antes de vincularse(17).

La economa es la disciplina de las asunciones. Para arribar a un re-sultado (la efi ciencia) previamente tiene que construirse unas bases de asunciones que tienen muchas veces una posicin ideolgica endeble, y un anlisis de la realidad deleznable.

(16) MATTEI, Ugo y GALLARATI, Alberto. Economia Politica del Diritto Civile. Giappichelli editore, Torino, 2009, p. 22.

(17) KENNEDY, Duncan y MICHELMAN, Frank. Are property and contract effi cient?. En: Hofstra Law Review. Vol. 8, 1980, p. 741.

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En el mundo real, las empresas no estn en islas, los problemas de contaminacin entre dos empresas no solo afectan a ellas sino que afec-tan a la comunidad. En el mundo real, los contratantes no parten desde la misma posicin para contratar, la contratacin presupone titularidades de derecho de propiedad que son inequitativas: la libertad contractual es el conjunto de reglas referidas a acuerdos realizados en el dominio de preexistentes derechos de propiedad(18), y por ello en situaciones de gran desproporcin econmica no puede alegarse como premisa general que las partes maximizan sus intereses. Ya se ha dicho que se reconoce el derecho fundamental al freedom of contract siempre y cuando exista el mismo bar-gaining power: Equality of bargaining power between the parties has to be regarded as a constitutional prerequisite of freedom of contract(19).

Sin embargo, la idea de contrato como un momento y espacio en que las partes se abstraen de su posicin econmica y social es la que se aus-picia en la actualidad en casi todo el mundo. Es importante analizar esta idea de contrato y criticarla pues sin ese paso previo es imposible propo-ner mecanismos de proteccin que incidan directamente en las posiciones de las partes contratantes en los contratos contaminados.

III. EL ABUSO DE PODER EN EL CONTRATO, A PROPSITO DE LOS INTENTOS DE RECONSTRUIR UNA CATEGORA GENERALLos mecanismos correctores de la desigualdad contractual no se

condicen con la idea de contrato auspiciada por el anlisis econmico del Derecho ni con la perspectiva liberal asumida por gran parte de la tradicin del Derecho Civil. Por ello, es importante refl exionar un poco sobre la pretendida reconfi guracin de una categora general del contrato en un contexto en el cual, por un lado, se auspicia la fuerza reguladora del

(18) KENNEDY, Duncan. Distributive and paternalist motives in contract and tort law, with special refer-ence to compulsory terms and unequeal bargain power. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N 4, 1982, p. 568.

(19) Equidad en el poder de negociacin entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito consti-tucional de la libertad de contratacin (SCHLECHTRIEM, Peter. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma, 1997, p. 17).

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poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidades entre contratantes se hacen cada vez ms latentes.

Este no es el contexto de los tericos que hablaban (aunque algunos an hablan) de la socializacin, publicizacin y/o constitucionalizacin del Derecho Privado en general(20) y el derecho contractual en particular, contexto que bien puede ser visto, en palabras de Duncan Kennedy, como parte de una segunda globalizacin, ya pasada(21). Ahora, en la tercera glo-balizacin, el derecho contractual se caracteriza por la implementacin de nuevas tecnologas, el creciente uso del ingls en la prctica contrac-tual y la adaptacin del estilo contractual norteamericano. Esto es par-ticularmente evidente en la extendida adopcin de provisiones detalladas en documentos contractuales para cubrir todas las futuras contingencias y disputas(22).

Esta realidad es propia de la prctica empresarial en donde se trata de evitar al mximo la regulacin estatal. Sin embargo, la idea de imponer esta visin del contrato implica observar solo un lado de la moneda en el cual las caractersticas del derecho contractual y el derecho privado son vistas como un todo a la luz de la globalizacin. Esta visin sera ses-gada por obviar la considerable complejidad de la realidad; por ello se

(20) Un clsico libro de esa era y muy crtico al respecto es: GILMORE, Grant. The Death of Contract. Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento en Latinoamrica: AGUILAR GUTIRREZ, Antonio. La evolucin del contrato. En: Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Ao VIII, N 22, 1955; TORRES, Julio Csar. La inter-vencin del Estado en el contrato. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. Tomo 34, Argentina, 1944, pp. 1130-1135; DOMNGUEZ AGUILA, Ramn. La autonoma privada, decadencia y renacimien-to. En: Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, Chile, 1981, pp. 143-155. Considero que se refi eren a este fenmeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE, Jorge. La publicizacin del Derecho Privado. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVI, N 3, 1996.

(21) Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalizacin jurdica entre los aos 1850-2000, estas seran (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la globalizacin de la aproximacin liberal a travs de la imposicin militar en algunos casos y del prestigio del pensamien-to sistemtico en otros; la segunda, la globalizacin del pensamiento social que permiti la apertura en el mundo del socialismo real; y la tercera, la globalizacin del pensamiento pragmtico actual que nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fra, abriendo a las naciones estados a una nueva conciencia legal a travs de la participacin en el mercado mundial en las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras in-ternacionales, y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY, Duncan. Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000. En: The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal. David Trubek and Alvaro Santos, eds., Cambridge, 2006, p. 22).

(22) SCHULZE, Reiner. The New Challenges in Contract Law. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 6.

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seala que en verdad, en el otro lado de la moneda, las funciones regu-latorias del Derecho Privado han incrementado para reducir disparidades estructurales(23).

El gran debate es qu tanto pueden extenderse estas medidas ten-dientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tenden-cia que busca excluirlas como excepciones al rgimen general o peor, simplemente ignorarlas(24). Todo ello, en el marco del proceso de unifi -cacin del Derecho europeo, donde las tendencias en contrario saltan defi nitivamente a la vista(25). Por ello se afi rma que los temas fundamen-tales de la nocin de contrato y los asociados conceptos de libertad de contratar y la naturaleza vinculante del contrato deben ser reconsidera-dos a la vista de la internacionalizacin y europainisation del derecho contractual(26).

Pero la idea de una categora general del contrato no solo debe en-frentarse al debate poltico subyacente en el proceso de codifi cacin eu-ropea, sino tambin a un problema de organicidad, por decirlo de alguna manera. En efecto, si es que a primera vista el derecho contractual de-bera representar una unidad, una vez que el anlisis va ms all de las generalidades el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeas. Esta fragmentacin ocurre tanto a nivel prctico como terico(27).

Y aqu resalta la conocida distincin entre contratos entre empresas business to business (B2B), contratos entre empresas y consumidores business to consumer (B2C), y contratos entre consumidores consumer to consumer (C2C). Este problema es distinto al debate poltico sobre la

(23) Ibdem, p. 7.

(24) Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Cdigo Civil con sus mecanismos correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. La integracin del derechos de los consumido-res al Cdigo Civil. Traduccin de Leysser L. Len. En: Derecho PUC. N 58, 2006, p. 229 y ss. DE LOS MOZOS, Jos Luis. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos en el Cdigo Civil Espaol. En: Contratacin Contempornea. Teora General y Principios. Palestra Editores - Editorial Temis, Santa fe, Colombia, 2000, p. 206.

(25) A modo de referencia: SOMMA, Alessandro. Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11, 2005. .

(26) SCHULZE, Reiner. Ob. cit., p. 16.

(27) JAMES, Simon. Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 299.

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orientacin que debe tener el derecho contractual, pues el hecho de que por razones tcnicas se hagan estas distinciones no quiere decir en ab-soluto que se imponga una visin social. As, la lectura de un seguidor del anlisis econmico sera que B2C no es ms que una especie de contrato de empresa con reglas especiales y a C2C y B2B no habra sino que aplicarle la lgica general del derecho contractual. Adems, como ha sido sealado, el modelo liberal experiment un considerable renacimiento en las polticas econmicas y legales, como consecuencia del colapso de los sistemas econmicos socialistas, as bajo los actuales conceptos de proteccin al consumidor domina el as llamado modelo de la informacin(28).

Adems, este esquema no tiene en cuenta la diferencia que existe en los contratos entre microempresa y empresa transnacional, o entre micro-empresas (los llamados B2B(29)), y otros supuestos de evidente desigual-dad, por ejemplo, es claro que los contratos celebrados por lo pobladores contaminados con Yanacocha no podran ingresar en ninguna de estas hiptesis.

Por ltimo, un intento de elaborar una categora general del contrato debe vrselas con los distintos rasgos que tiene el contrato en cada cultura jurdica. Aqu, la comparacin jurdica ha hecho importantes aportes.

1. La categora general del contrato frente a la comparacin jurdica

Para entender este punto es esencial el aporte de Rodolfo Sacco sobre los genotipos y fenotipos contractuales(30). Para Sacco, cada sistema adop-ta una nocin de contrato de acuerdo con moldes generales que desarrolla en forma detallada en su ordenamiento jurdico, as podemos encontrar la nocin de contrato en diversos ordenamientos jurdicos, en los cuales se le podr llamar Vertrag, contratto, contract, contrat, dogovory, etc. Son

(28) DAUNER-LIEB, Barbara. A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 111.

(29) MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 13, 2007, p. 2. Disponible en: .

(30) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo I. UTET, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 1993.

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nociones que pueden ser muy dismiles pero que en el fondo guardan la idea de contrato.

El estudio positivo de cada ordenamiento explicar un determinado fenotipo contractual. Este, a su vez, en un anlisis comparativo, tendr semejanzas con los fenotipos de otros ordenamientos y podr encontrar-se en esta lnea el genotipo que da origen a estas diversas nociones de contrato.

Esta sistemtica tiene gran valor cuando se trata de determinar los elementos constituyentes del contrato, sus efectos y su alcance. As, apa-rece visible que el trmino contratto y los otros trminos indican diferen-tes fattispecie que comportan constituyentes diversos (acuerdo, acuerdo ms causa, acuerdo precedido de planifi cacin, acuerdo ms considera-tion, etc.), dotados de efectos diversos (solo obligatorios, obligatorios y reales), caracterizados por diversa comprensividad (incluyen o excluyen a los actos gratuitos, los actos formales, los actos que comportan una entrega)(31).

En efecto, la nocin general de contrato tiene diferencias sustanciales y tambin semejanzas sustanciales en diversas familias de ordenamien-tos positivos. Por ejemplo, el dogovory, la nocin de contrato que por aos conoci el ordenamiento de la Unin Sovitica, estaba precedido necesariamente por una determinada planifi cacin impuesta por el orden estatal, es el contratoplanifi cacin; as, acuerdo y planifi cacin son los elementos constituyentes de esta nocin de contrato(32).

Por otro lado, tenemos al Common Law que conoce al contrato enten-dido como intercambio econmico. La doctrina mayoritaria anglosajona, habla adems de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o

(31) Ibdem, p. 10.

(32) Vase, al respecto: IOFFE O.S. Derecho Civil sovitico. Traduccin de Miguel Lubn, Instituto de dere-cho comparado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Imprenta Universitaria, Mxico D.F., 1960. Vase tambin la Relazione de LOEBER DIETRICH, Andr; ROSSI, Guido y KOZUHAROV, Aleksandar. Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano. Traduccin al italiano de Giorgio Di Nova. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Anno LXVII, nmero 1-2, 1969.

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agreement(33), promesas que estaran vinculadas entre s por una consi-deration. Estamos ante el contrato-intercambio. Esta nocin de contrato excluye a aquellos actos que tienen prestaciones para una de las partes como, por ejemplo, la donacin, dado que no habra aqu en puridad un intercambio econmico.

Es posible darse cuenta as que la lnea de pensamiento que liga a los ordenamientos francs, alemn e italiano giran en torno del consenso y la autonoma contractual, constituidos por el genotipo del contrato-con-sentimiento, o tambin llamado, contrato-acuerdo(34). En este caso, cada ordenamiento (el francs, alemn e italiano), tiene reglas propias que lo diferencian. As, por ejemplo, en lo que respecta a los efectos del contra-to, el ordenamiento francs e italiano conocen el contrato con efectos rea-les, mientras el ordenamiento alemn solo conoce el contrato con efectos obligatorios. Cada ordenamiento constituye as un fenotipo del genotipo macro que es el contrato-acuerdo(35).

Por lo expuesto, Sacco afi rma que no existe un nico genotipo de contrato, del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones y especifi caciones. El contrato es ab ovo un racimo de concepciones, todas legtimas, y todas pasibles de mltiples y vlidas concretizaciones(36).

(33) En el Derecho ingls la referencia obligatoria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract. Fourth Edition, Clarendon Press Oxford, 1989. Adems, puede verse en el American Restatement of Contracts 2d, que: A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty.

Considera, desde un punto de vista minoritario, que con el trmino promesa (...) no se entiende, en buena sustancia, nada diverso del acuerdo: TEDESCHI, Guido. Il contratto come promessa anziche come accordo nella dottrina angloamericana. En: Rivista di diritto civile. Anno XIII, Parte Prima, Padova, 1967.

(34) Puede verse con relacin al Vertrag: SOMMA, Alessandro. La nozione di Vertrag e la patrimoniali-t del rapporto. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno L. N 4, Milano, 1996. En relacin con la nocin de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI, Giuseppe. Valori tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XLVIII, Milano, 1994.

(35) Cabe sealar que para Sacco un ordenamiento puede tener ms de un fenotipo, y pone como ejemplo el propio ordenamiento italiano, donde adems del contrato formado por el acuerdo, considera que hay determinadas situaciones establecidas normativamente, en donde el contrato se forma de manera unila-teral, por ejemplo, frente al silencio circunstanciado o la ejecucin sin previa aceptacin. Ver SACCO, Rodolfo. Ob. cit., pp. 22-30.

(36) Ibdem, p. 18.

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Por ello, quiz recientemente este autor ha sealado que mientras el negocio jurdico es una fattispecie de estructura constante, en cuanto sera una mera categora lgica reconducible a una actividad humana bien de-terminada (declaracin que establece una relacin jurdica), el contrato es una fattispecie de estructura variable: la categora del contrato no es la categora de una estructura, no es un tipo de comportamiento humano(37).

Por otro lado, Michele Graziadei ha realizado recientemente un inte-resante anlisis comparativo sobre la nocin de contrato. Segn este autor los sistemas nacionales de derecho contractual en Europa pueden ser or-ganizados en una lnea ideal la cual liga dos polos opuestos. En un ex-tremo, el contrato es la asuncin voluntaria de una obligacin con la ma-nifestacin de la intencin. Bien conocidos ejemplos de esta concepcin son provistos por el Derecho germnico y escocs. Ambos subrayan el rol de la voluntad individual para identifi car la categora de las obligacio-nes contractuales. Ambos no estipulan la causa y la consideration como prerrequisitos para la validez de los contratos, aunque ambos requieren especfi cas formas para la validez de especfi cos contratos(38).

Al otro extremo de la lnea imaginaria est el polo representado por el Derecho ingls que rechaza la idea de que la asuncin voluntaria de una obligacin es sufi ciente para producir un contrato. Un contrato re-quiere una negociacin [bargain] entre las partes. La constelacin de di-ferentes reglas que constituyen la doctrina de la consideration llevan a esta conclusin(39). As, un acto en el cual est ausente el elemento de re-ciprocidad que es caracterstica de la negociacin, no es un contrato, por lo que un mandato gratuito o un depsito gratuito no son contratos bajo el Derecho ingls.

Es importante notar que la idea esencial detrs de la nocin de con-sideration es el propio inters, los contratos son obligatorios porque cada parte contractual expresa su propio inters para contratar. Para la

(37) SACCO, Rodolfo. Il Fatto, L Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p. 427.

(38) GRAZIADEI, Michele. Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some Unresolved Issues. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 314.

(39) Ibdem, p. 315.

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perspectiva inglesa contratos y promesas no son actos altruistas. Estas son herramientas utilitarias enraizadas en la reciprocidad(40).

Los ordenamientos francs e italiano se encuentran entre los polos opuestos. Tanto el Derecho francs como el italiano ligan la nocin de contrato con el elemento de cause o causa, el cual puede ser oneroso o gratuito. Este requerimiento ha sido atacado debido a su ambigedad o indeterminacin, no obstante, el reciente proyecto francs de reforma del Code mantiene la nocin de causa como un requerimiento para la validez de los contratos(41).

Por su parte, Alessandro Somma nos muestra un anlisis histrico tambin muy importante. En efecto, para el profesor de la Universidad de Ferrara, hay bsicamente tres frmulas contractuales relativas a sucesi-vos periodos de la historia jurdica. El primer modelo es el iusnaturalista donde el contrato se entiende como instrumento de transferencia de una promesa perfecta. El otro modelo es el pandectista, que expresa una con-fl uencia entre la intencin manifi esta de ambas partes. Por ltimo, para Somma el modelo actual estara referido a un intercambio de promesas que producen confi anza.

En este marco terico pueden encontrarse, muchos puntos de contac-to con la tesis de Sacco. En efecto, la nocin que fundament el contra-to-acuerdo es el modelo pandectista que ve al contrato como medio de ilimitada autonoma, y que est ligado umbilicalmente a la evolucin his-trica del modelo iusnaturalista. El ltimo modelo que presenta Somma, es decir, el contrato como intercambio de promesas que producen con-fi anza, tendra dos matices: por un lado se concretara nicamente en el contratointercambio, que solo se refi ere a la fattispecie que presupone un sacrifi cio o una ventaja a cargo o a favor de una parte; y por otro, estara referido al contrato-confi anza, donde el sacrifi co o ventaja viene reemplazado por la confi anza del acreedor.

(40) Ibdem, p. 320.

(41) Ibdem, p. 317. El artculo 1124 del proyecto reza as: La convention est valable quand lengagement a une cause relle et licite qui le justifi e.

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Dentro del primer modelo, el del contrato como transferencia de una promesa perfecta, Somma desarrolla toda la evolucin fi losfi ca del ius-naturalismo y la infl uencia cannica para concluir que este modelo exal-ta el respeto de la palabra dada como fundamento del vnculo, dejando de lado las situaciones econmicas y sociales de los contratantes y, por lo tanto, constituye el anticipo de ulteriores desarrollos de la materia que exaltan perfi les de orden individualista(42). En efecto, en el siglo XVI la escolstica construy una teora contractual usando las ideas de Aristteles, y mucho de esto fue preservado por la Escuela del Derecho Natural del siglo XVII y XVIII. Las teoras voluntaristas del siglo XIX eliminaron los elementos aristotlicos, dejando la idea de voluntad, ellos trataron lo ms que pudieron construir la teora contractual sobre esta sola idea(43).

Por su parte, el modelo pandectista sigue esta orientacin al estable-cer categoras abstractas y girar en torno al intento comn de las partes, promoviendo as la fi gura del contrato como instrumento de ilimitada autonoma.

De ah se explica que los padres del Cdigo Civil alemn eran per-fectamente conscientes de la importancia del contrato y la autonoma contractual: como otros cdigos del siglo XIX, el BGB es el producto de una sociedad basada en la creencia liberal que una vez que el individuo es libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la socie-dad feudal, es una persona razonable capaz de determinar su destino(44). Justo por esta razn el modelo liberal del BGB fue fuertemente atacado en la fase temprana del movimiento de proteccin al consumidor. El BGB fue califi cado como una expresin de la clase dominante de la burguesa al fi nal del siglo diecinueve, se dijo que las abstracciones de igualdad y

(42) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico comparativi di una vicenda concettuale, Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido Alpa Maurizio Lupoi Umberto Morello, N 4, Giuffr Editore, Milano, 2000, pp. 68-175. Sobre las causas del nacimiento de la teora del nudo consentimiento, es imprescindible: GORLA, Gino, El Contrato. Problemas fundamentales tratados segn el mtodo comparativo y casustico. Tomo I, Exposicin General, Traduccin Jos Fernndez Vilella, Ediciones Bosch, Barcelona, 1959, pp. 94-101.

(43) GORDLEY, James. Contract in pre-commercial societies and in Western history. En: International Encyclopedia of Comparative Law. Tbingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 47.

(44) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. An introduction to Comparative Law. Third Edition, translated by Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 324.

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autonoma privada exclusivamente servan a los intereses del capitalismo, y, consecuentemente, no podra ms ser aplicada ante la dominacin del estado social(45).

Por otro lado, el modelo del contrato como promesas que generan confi anza tendra una evolucin distinta pues se basara en el cambio de orientacin que se da de la autonoma privada a la justicia contractual. En ese sentido, las legislaciones iniciales de proteccin al consumidor y de ventas especiales establecan que el adquirente era un sujeto estructural-mente dbil y por ello debera tenerse en cuenta esta condicin, as como las dems condiciones de mercado para establecer el valor del vnculo contractual, el que no necesariamente debera circunscribirse a lo esta-blecido en el contrato, sino que podra tener como fuentes la buena fe y la razonabilidad de la operacin econmica. Sin embargo, debe sealarse que mientras esta evolucin tiende a este contrato-confi anza, en el que las razones y condiciones del vnculo priman sobre el acto de vincularse, y la buena fe es la que gobierna el iter contractual; otra evolucin desarrolla el llamado contratooperacin econmica, en el cual se exalta la valencia normativa de la operacin comercial, limitando en tal modo el valor del ordenamiento sobre los actos tipifi cados por la prctica comercial(46).

2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del con-trato en el contexto de la hegemona del mercado

Nuevas teoras con fundamentos bastante viejos. As podra resumir-se las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del contrato a nivel europeo. El previo y breve anlisis comparativo me ayudar a pre-sentar mejor cada una de ellas.

En primer lugar, es interesante ver como el clsico iusnaturalismo que infl uenci la abstraccin y sistematicidad de la codifi caciones deci-monnicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo econmico. La de-fensa dogmtica de las construcciones tericas liberales tiene pues mucho en comn con la visin ortodoxa del anlisis econmico del Derecho que

(45) DAUNER-LIEB, Barbara. A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 110.

(46) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.

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a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparente-mente coherente, neutral y, por supuesto, efi ciente. Por ello, se alude al anlisis econmico del Derecho como una nueva pandectstica(47).

La matriz comn entre dogmtica voluntarista y la visin del contrato como instrumento de efi ciencia es pues el naturalismo(48), y la versin de este naturalismo que ms se auspicia en la actualidad es aquella del con-trato cristalino, que no es ms que la reivindicacin del contrato inter-cambio de tradicin anglosajona, segn las caractersticas que da Sacco y Graziadei.

En efecto, Monateri describe al contrato como una tregua provisoria entre las partes, el llamado contrato cristalino contrapuesto al contrato fangoso. El llamado contrato fangoso es aquel en los que prevalece el deber de buena fe, la causa como funcin objetiva, los deberes precon-tractuales, la integracin normativa del contrato, y los poderes para que el juez pueda completar e interpretar el contrato. Para Monateri los discur-sos fangosos se asemejan a textos taostas por su gran ambigedad. As, seala que tales discursos (...) terminan colapsando cuando se observa lo que ocurre, contrariamente, en la prctica: en la actualidad los textos contractuales se agrandan cada vez ms, a fi n de prevenir integraciones diversas de las queridas por las partes en un momento determinado; se presencia, asimismo, la recepcin de un lxico y de una terminologa que casi nunca estn presentes en los discursos de la doctrina; se constata que el razonamiento basado en los tipos de contratos es cada vez menor, mientras que el razonamiento basado en los tipos de clusulas y de trmi-nos contractuales es cada vez mayor (...)(49).

La asimilacin de esta concepcin llevara al contraste entre un con-trato fangoso (buena fe, deberes de renseignements, cooperacin, justi-cia) pero a la vez rocoso (causa, tipos, bloques); y un contrato distinto,

(47) SOMMA, Alessandro. Il diritto privato liberista. Rifl essioni sull tema dellautonomia privata stimolate da un recente contributo. En: Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, N 101, mayo-agosto 2001, p. 599.

(48) Explica la relacin entre el Derecho natural y la economa clsica: VAROUFAKIS, Yanis. Foundations of economics. A begginers companion. London and New York, 1998, p. 158.

(49) MONATERI, Pier Giuseppe. Reformulando la nocin de contrato: hacia una visin antagnica del contrato. En: Themis. Revista de Derecho. Pontifi cia Universidad Catlica del Per, N 49, Lima, 2004, p. 39.

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ms cristalino (importancia extrema de los textos y, por lo tanto, de su extensin, con pocos deberes y pocas responsabilidades fuera del texto) pero a la vez fcil de controlar (autnomo, atpico, que escapa a las clasifi caciones)(50).

Por lo expuesto, el autor citado considera que es necesaria ante todo, una visin del contrato que quite del horizonte a la cooperacin, y que re-cupere la naturaleza antagnica de la relacin contractual: el contrato es una tregua provisoria entre las partes, en el contexto de un juego confl ic-tivo entre sus intereses(51).

Es posible darse cuenta hasta aqu, que la nocin al contrato crista-lino no es ms que la nocin del contract americano, la que en la actua-lidad se encuentra globalizada y reforzada por la americanizacin del Derecho(52). De esta manera, tal como observamos, solo se ve un lado de la moneda, en el cual se describen las relaciones contractuales de empre-sas, donde hay cierta igualdad real entre los contratantes.

Y qu de los contratos con los consumidores? Pues Monateri sen-cillamente los excluye de esta visin. As, el contrato con el consumidor constituira un paradigma que no puede reconducirse a la confi guracin de la categora general de contrato, sera un paradigma alternativo(53).

Sin embargo, pensar en dos categoras contractuales no resuelve nin-gn problema desde que, como vimos, el contrato puede fraccionarse en muchas ms relaciones que no deberan reconducirse al esquema adver-sial anglosajn. El contrato celebrado entre Yanacocha y los pobladores (dos no consumidores) podra ser un contrato cristalino? Sin deberes de buena fe ni control judicial?(54).

(50) Ibdem, p. 40.

(51) dem.

(52) Sobre el particular: MERINO ACUA, Roger. Recepcin o resistencia? Americanizacin y anlisis econmico del Derecho en el Per. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008. .

(53) MONATERI, Pier Giuseppe. Reformulando la nocin de contrato: .... Ob. cit., pp. 43- 44.

(54) Recientemente Monateri ha hecho una interesante acotacin, al ir ms all de su anlisis. Una vez que el derecho comunitario ha reconducido la autonoma privada bsicamente a la libertad econmica, observa como esta elaboracin es hija de la escuela ordoliberal de Franz Bhm, la cual alega la necesidad de un fuerte aparato pblico que, no obstante, se limite a suministrar las reglas de competencia econmica

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Considero que cuando se auspicia este esquema contractual se est coadyuvando a imponer una visin unilateral del contrato y en el fondo lo que hace es imponer una suerte de imperialismo contractual en el que se propugna ciertos valores de algunos para todos, al exaltar la supuesta igualdad contractual. Como ha sido sealado, la bargain theory del con-trato (en buena cuenta, el contrato cristalino) fi ja el argumento neoliberal bsico de estar en contra de la regulacin y a favor del reforzamiento de los contratos. Este argumento implica que las partes estn en la mejor po-sicin para determinar cul es la mejor forma para usar sus valores pro-ductivos a travs de la negociacin, as, el derecho contractual de US re-fuerza su economa poltica centrada en el mercado. La bargain theory se convierte en poster child para la poltica econmica de US y provee un casi invisible reforzamiento de los valores centrados en el mercado entre los abogados y estudiantes de Derecho de US(55).

Adems, si los contratos de proteccin de los trabajadores o consu-midores son meras excepciones(56) o son otras categoras, todo lo que es parte del real contrato estara en el medio del campo de batalla en donde no habra diferencia entre una pequea empresa, un comerciante indivi-dual, Yanacocha o un poblador contaminado.

Al fi nal, el crculo que exalta la supremaca individual se cierra. Las teoras voluntaristas pandectistas que proclamaban la igualdad formal y la abstraccin tambin se ven refl ejadas en el contrato como tregua provisoria entre las partes, el otro hijo del naturalismo. Por ello, el peli-gro advertido por algunos de endurecimiento de categoras en el BGB no tiene para m, mayor fundamento. En efecto, se afi rma respecto a la asuncin en los cdigos de las premisas liberales que: habiendo cristali-zado en la estructura del Cdigo, esta ideologa es tambin petrifi cada y

garantizando la evolucin efi ciente de la economa (MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto ..., Ob. cit., p. 2.

(55) REITZ C. John. Political Economy and Contract Law. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 269.

(56) Pietro Barcellona ya ha denunciado la utilizacin de las retricas de las excepciones a la libertad contractual, cuando en la realidad dichas excepciones que fundamentan las normas de proteccin (debi-lidad del consumidor, mercados no competitivos) tienen ms vigencia que los supuestos ideales (com-petencia perfecta, eleccin racional) sobre las que el sistema sienta sus bases. Ver: BARCELLONA, Pietro. Un dilema falso: Libertad o coaccin. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopols-tico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte, Segunda edicin, Editorial Cvitas S.A., Espaa, 1983, p. 138.

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permanece, por lo tanto, en un cambiante ambiente intelectual(57), por lo que El endurecimiento de categoras no solo lleva a la encapsulacin de posibles ideologas pasadas, sino tambin a la rigidez intelectual que reduce el potencial argumentativo del discurso jurdico(58).

Las categoras cambian de estructuras, pero comparten una matriz comn.

A propsito de los favores de la dogmtica para con la hegemona de una visin unilateral del contrato, es interesante observar las nuevas formas de entender al contrato como norma, la teora que supuestamen-te reaccionara contra las visiones voluntaristas del negocio jurdico. Las teoras normativas de exacerbada matriz terica entienden que el contrato es una fuente de norma privada estatal que forma parte de la pirmide de Kelsen, as la produccin normativa sera democrtica pues sera reali-zada no solo por los poderes del Estado sino tambin por el poder priva-do. Se vera as la produccin normativa democrtica en dos momentos: en la eleccin legislativa mediante la cual los grupos presionaran la ex-pedicin de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una ley contractualizada(59); y en la elaboracin de los trminos contrac-tuales, debido a que los grupos presionaran para negociar y establecer clusulas ms favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmtica con la realidad se podra argumentar, siguiendo el iter lgico de la tesis ex-puesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociacin de los grupos (y en el Per, no lo hay) se presentara una produccin normativa autocrtica de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contrac-tuales(60), o como ha sido afi rmado, se presentaran sistemas normativos unilaterales(61). Por otro lado, en lo que respecta a la eleccin legislativa

(57) DEDEK, Helge. Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations. En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38.

(58) Ibdem, p. 49.

(59) IRTI, Natalino. La edad de la descodifi cacin. Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1992, p. 30.

(60) MERINO ACUA, Roger. La tutela constitucional de la autonoma contractual. El contrato entre poder pblico y poder privado. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta Jurdica, febrero 2009, p. 64.

(61) PERRIN, Jean-Franois. La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das. Ob. cit., p. 171. Se afi rma en ese sentido que el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones econmicas, aunque tambin las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no

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aqu la ley contractual est totalmente ausente, por el contrario, se ve la infl uencia de el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presin o lobbies, como las formas or-ganizativas de los sujetos dotados de poder contractual(62).

Desde un anlisis sociolgico tambin se ha resaltado la valencia nor-mativa de la contratacin en la actualidad. El fundamento evidentemen-te es distinto a la tesis normativa. Aqu se seala que la esencia jurdica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de Derecho uniforme ni son, en el mbito europeo, las directivas comunitarias. El ele-mento dominante es, por el contrario, la circulacin internacional de los modelos contractuales uniformes que son, las ms de las veces, contratos atpicos, y sus creadores no son los legisladores nacionales sino las law fi rms americanas o los consultores de las numerosas asociaciones interna-cionales de las ms diversas categoras empresariales(63). Es claro, pues, que el hecho de que el modelo cooperativo de contrato haya vencido en los principios de Derecho europeo de los Contratos de la Comisin Lando(64), en nada altera esta situacin, pues este proyecto termin contrastando no solo con lo que se ve en la prctica, sino tambin con la misma concep-cin ordoliberal que est en la base de la construccin europea de la auto-noma negocial(65).

emana ms, en forma prevalente, de las leyes del Estado sino que, por el contrario, siempre en mayor medida se identifi ca con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas ope-raciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, tcnicamente, en las clusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podra decirse: normas creadas a golpe de contrato (ROPPO, Vincenzo. El contrato del dos mil. Ensayos de la Revista Crtica de Derecho Privado. Traduccin de Milagros Koteich, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 17).

(62) LIPARI, Nicolo. Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. En: Rivista di Diritto Civile. N 3, Padova, 1986, p. 233.

(63) GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, Bologna, 2005, p. 94.(64) Artculo 1: 102: Libertad contractual (1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la

buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios. Artculo 1: 201: Buena fe contractual (1) Cada parte tiene la obligacin de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. (2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo. Artculo 1: 202: Deber de colaboracin Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos.

(65) MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario. Ob. cit., pp. 11 - 12.

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As, si bien en su concepcin clsica el contrato era el instrumento para componer intereses particulares; hoy el contrato entre privados toma el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social(66).

La cuestin est radica en ser entusiasta o no con este fenmeno. Para algunos la ley contractual es perfecta para nuestra realidad, se tratara de la juridicidad del nuevo orden econmico(67), donde el derecho con-tractual es la ley del mercado libre(68).

Para otros, ms realistas, esta regulacin privada termina diluyendo la individualidad de muchos en las redes transnacionales: Este pesado aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez ms vastos e insospechados. La auto-noma real de los individuos se reduce as cada vez ms, cediendo a la cmoda tentacin de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas que todo lo prevn. El individuo social se convierte entonces, de hecho, en un autmata que, por necesidad o por pereza, en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura de efi cacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La liber-tad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la organizacin, o en abstenerse de ello(69).

Por ltimo, una concepcin que estuvo de moda en los ltimos aos es aquella que entiende al contrato como operacin econmica, que expli-cara de una mejor manera la funcionalidad del contrato encuadrndolo en un contexto donde las redes contractuales buscan la satisfaccin de intereses econmicos determinados(70). De esta manera se ayuda a ex-plicar mejor la conexidad contractual(71), establecindose una disciplina

(66) GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 99.(67) FRANZESE, Lucio. Sulla giuridicita del nuovo ordine economico. En: Lincocervo. Rivista elettroni-

ca italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, (2) 2003, .

(68) SEAGLE, W. La omnipotencia del contrato. En: Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Tomo I, Ns 1-2, 1951, p. 130.

(69) PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 170.

(70) Puede consultarse al respecto: GABRIELLI, Enrico. Il contratto e la operazione economica. En: Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, .

(71) Sobre el particular: GALGANO, Franceso. Il coligamento contrattuale. En: Dieci lezioni di di-ritto civile. Giuffr Editore, Milano, 2001. En la doctrina nacional ha tratado el tema a profundidad:

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normativa incluso de proteccin, por ejemplo, en la extensin del ca-rcter abusivo de las clusulas contractuales a los contratos que se en-cuentren coligados o que sean dependientes(72). El problema con esta visin es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambio no puede explicar muchos supuestos contractuales propios de la tradi-cin romano germnica en la que el contrato no necesariamente debe basarse en la reciprocidad. Adems, se discute que su utilizacin puede negar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posiciones contractuales(73).

3. Contra una categora general del contrato

No es posible proponer una categora jurdica del contrato de manera absoluta, nica, universal, sin ser pretencioso. Cada cultura jurdica ha desarrollado una nocin de contrato con rasgos particulares, por lo que elementos como causa, consideration, objeto o incluso acuerdo no son rasgos generales para todo contrato. Una defi nicin jurdica que pretenda ser universal es desmentida por la comparacin jurdica.

Adems, los peligros de fundamentar una categora general del con-trato son latentes, pues al abstraer la realidad social y econmica de las partes se logra legitimar el poder contractual de quienes se encuentran en mejor situacin para imponer sus condiciones, y usualmente estos son los que ostentan una superior posicin econmica.

Y es que la nica matriz comn que comparte todo contrato es su naturaleza econmica (no necesariamente sustentada en la reciprocidad). Que el contrato sea el principal instrumento para la acumulacin de la riqueza no puede ser negado por nadie. Por ello, los distintos nombres con los que en doctrina se puede designar a un contrato no cambian en el fondo su esencia misma: las nuevas categoras legales no resuelven los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras

MORALES HERVIAS, Rmulo. Contribucin a la teora de los contratos conexos. En: Dik. Portal de informacin y opinin legal. Pontifi ca Universidad Catlica del Per, pgina web .

(72) Por ejemplo, el artculo 34. 1 del Codice del Consumo italiano se refi ere expresamente a la evaluacin de vejatoriedad de las clusulas contractuales conexas o dependientes.

(73) SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.

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estructuras de pensamiento poltico y econmico. Ellas solo se expresan de manera diferente(74).

Contrato como acto de voluntad, contrato como tregua provisoria entre las partes, contrato como intercambio econmico, contrato como norma privada, contrato como operacin econmica, sea como fuere, la nocin que termina imponindose en un momento dado es usualmente una visin absolutista que pretende ser universal.

No es raro, pues, que bajo el formal Derecho germano tambin pueda formularse un razonamiento basado en las premisas del anlisis econmi-co del Derecho, esto es, presumir que la perspectiva econmica (neocl-sica) es parte importante del Derecho Civil(75). Como ha sido sealado, mientras los cambios en el derecho contractual tienen mucho que ver con la historia del pensamiento occidental, comparativamente tienen poco que ver con los masivos cambios sociales y econmicos que las socie-dades occidentales han sufrido(76). Por eso, es importante ser conscien-tes que antes de elegir una posicin terica pura que describa de manera ms lgica o efi ciente la idea de contrato, es necesario observar cmo las desigualdades pueden diluirse en dicha nocin y terminar legitimando el poder contractual de unos sobre otros.

Por ello, es preciso admitir que la bifurcacin de los lmites de la au-tonoma contractual no quiebra el contrato en dos o tres categoras ge-nerales (B2B, B2C, C2C)(77), sino que el contrato mismo deja de ser una categora general, queda totalmente retazado en la realidad. El abuso en el contrato es posible en cualquier instancia.

Y los contratos contaminados son un claro ejemplo. Aqu no se trata de que dos partes contractuales iguales han contratado y una se aprovech

(74) MENSCH, Betty. Freedom of Contract as Ideology. En: Stanford Law Review, Vol. 33-753, abril 1981, p. 770.

(75) SCHFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Ob. cit., 2004, p. 12.

(76) GORDLEY, James. Contract in pre-commercial societies and in Western history. En: International Encyclopedia of Comparative Law. Tbingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 46.

(77) En un trabajo anterior me limit a analizar el quiebre de la autonoma contractual a partir de la relacin entre empresa y consumidor: MERINO ACUA, Roger. Los lmites de la autonoma contractual en el capitalismo del mercado global. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 94, Normas Legales, diciembre, 2008.

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de la impericia de la otra, o se aprovech de su cuarto de hora(78). Aqu hay dos sujetos estructuralmente diferentes por lo que siempre deben estar a disposicin los mecanismos de proteccin para aquellos que se en-cuentran en una situacin desventajosa.

Se trata de la necesidad de tener a la mano mecanismos de justicia distributiva y no solo correctiva(79). Por supuesto, el argumento en con-tra de estos mecanismos en el contrato es bien conocido. As, a decir de Canaris: Obligar a las partes a consideraciones distributivas podra im-plicar que estas partes no persigan sus propios intereses, estaran obliga-dos a tomar en cuenta los fi nes colectivos de la sociedad, la consecuencia de ello sera obvia. La no existencia de freedom of contract. Entonces de-bido a la absoluta prioridad del freedom of contract, la principal regla es que las partes no estn obligadas por los principios de justicia distributiva sino, por el contrario, estn gobernadas por la justicia correctiva. Solo en casos excepcionales como en el derecho del trabajo en el cual el freedom of contract es limitado, se acepta la justicia distributiva(80).

Sin embargo, como ha sido resaltado, ya el hecho de que el derecho contractual est basado primariamente en la justicia correctiva no sig-nifi ca que la justicia distributiva sea completamente irrelevante. Por un lado, el derecho de los contratos tiene efectos distributivos. Por otro lado, consideraciones basadas en justicia distributiva infl uencian muchas reglas especfi cas del moderno derecho de los contratos(81).

(78) Como sugieren todos los desarrollos de la economa conductual que, en el fondo, no niegan las premi-sas del individualismo metodolgico y simplemente admiten situaciones de excepcin al hombre racio-nal. Ver, por ejemplo, EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, Oren. Consumer Contracts: Behavioral Economics vs. Neoclassical Economics. New York University Law and Economics Working Papers. Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. El Derecho y la Economa de los com-portamientos irracionales. Una introduccin. En: Ius et Veritas. N 35. 2008. En el Per: LPEZ, Ernesto. Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economa conductual, neuroeconoma y sus implican-cias para la proteccin al consumidor. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Ao 1, Nmero 1, Primavera 2005.

(79) Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la fi nalidad de incrementar el xito de algn grupo en la lucha por el bienestar, siendo el caso que este incremento ser a la expensa del otro grupo (KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 579).

(80) Citado por CHEREDNYCHENKO, Olha O., Fundamental rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risky Financial Transactions. Sellier European Law Publishers. 2007, p. 44.

(81) CHEREDNYCHENKO, Olha, dem.

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En efecto, puede verse las contradicciones del credo neoliberal en los rescates a las grandes empresas en el marco de la reciente crisis fi nan-ciera: el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autnomamente e indepen-dientemente considerado en lo pblico (mediante la mano invisible), y la necesidad de que lo pblico no ingrese a lo privado sino mediante (y nicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo priva-do es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catstrofe econmica, solo en ese momento se acepta la incidencia de lo pblico en lo privado para salvaguardar di-chos intereses(82).

Es claro, pues la necesidad de mecanismos que incidan directamen-te en las desiguales posiciones sociales y econmicas de las partes con-tratantes, pues el legislador no debera reforzar acuerdos que son el pro-ducto del poder superior de una parte, antes que del consentimiento de ambas(83).

Estos mecanismos de proteccin, aunque limitados en nuestro or-denamiento civil, existen, y deberan ser utilizados de manera adecuada por los jueces. A continuacin analizar los posibles remedios frente a los contratos contaminados.

IV. LA BUENA FE CONTRACTUALUna primera aproximacin a los contratos celebrados por Yanacocha

podra ser mediante un anlisis de la buena fe contractual en la negocia-cin, es decir, si las partes se comportaron lealmente en la suscripcin del contrato. Paradjicamente, el anlisis de la buena fe que realiz el pleno fue fundamentalmente para alegar la doctrina de prohibicin de venir contra los actos propios, reforzando la idea de que los pobladores no podran demandar resarcimiento debido a que haban celebrado el contrato(84).

(82) MERINO ACUA, Roger. La tutela constitucional de la autonoma contractual .... Ob. cit., p. 85.

(83) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 570.

(84) Sobre todo considerandos 40-45.

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Es decir alegan la buena fe para validar un contrato a todas luces abu-sivo. Un anlisis adecuado sobre la buena fe hubiese ayudado a invali-dar el contrato? Recordemos que la buena fe contractual es un deber que debe desplegarse en el momento de la negociacin, celebracin y ejecu-cin del contrato segn el artculo 1362 del Cdigo Civil. Es claro que si el contrato no se ejecuta de buena fe el remedio idneo es la resolucin contractual, pero qu sucede si se acredita que no se negoci de buena fe? No parece lgico alegar la resolucin sobre un contrato que se cre vulnerando un deber legal.

A continuacin analizar brevemente el signifi cado de la buena fe y si hubiese sido posible su utilizacin en este caso.

Esta nocin encuentra sus orgenes en el Derecho Romano, el cual di-ferenciaba entre obligaciones de derecho estricto y obligaciones de buena fe. En la primera, el juez se limita a determinar si existe o no la preten-sin que el actor formula, en la segunda, en cambio, el juez debe valorar las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es dable exigir entre personas justas y leales. No obstante, frente a la preten-sin iudicia stricti iuris, que deba ser exigida de acuerdo con el derecho estricto (en el que el juzgador solo analiza cuestiones formales del nego-cio) surge una especfi ca clusula estndar, insertada en el requerimiento del defendido en un procedimiento formulario el cual defi na el tema a ser tratado por el juez. Esta clusula fue conocida como exceptio doli(85) y es reconocida como el antecedente de la buena fe como categora jurdica.

Es interesante mostrar, sin embargo, como en el derecho estricto, la defensa fundada en el fraude solo poda ser considerada si se presentaba la exceptio doli, en cambio, bajo las obligaciones de buena fe, el contra-to era nulo de pleno derecho por causal de fraude(86). Es decir, bajo los contratos de buena fe, la ausencia de esta implicaba en buena cuenta la nulidad del contrato.

(85) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Good faith in European contract law: surveying the legal landscape. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000, p. 16.

(86) GORDLEY, James. Good faith in contract law in the medieval ius commune. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 101.

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En Alemania la buena fe puede ser armonizada con la nocin Treu und Glauben (literalmente, fi delidad y fe), frase que se encuentra en un gran nmero de fuentes medievales como sinnimo de bona fi des, en el contexto de relaciones comerciales(87). Treu und Glauben es regulado en dos pargrafos: el 242 que regula el deber de cumplir la obligacin de buena fe, y el 157 que seala que los contratos deben ser interpretados de acuerdo con los requerimientos de la buena fe. A pesar de lo limitada que es esta clusula hoy es aceptado que el pargrafo 242 no solo espe-cifi ca la forma en que debe cumplirse con lo preceptuado en el contrato, sino que adems es la fuente de una serie de deberes que surgen bajo el manto contractual (deberes de informacin, documentacin, cooperacin, proteccin, etc.), y estos deberes pueden tambin ser aplicados en una situacin precontractual e incluso pueden extenderse despus de que el contrato ha sido ejecutado. Asimismo, este pargrafo sirve como lmite para el ejercicio de derechos contractuales(88).

Por otro lado, es interesante mostrar que en el Derecho germnico tiene vigencia la distincin entre buena fe objetiva y subjetiva. As, se se-ala que buena fe en el sentido de Treu und Glauben debe ser distinguida de la buena fe en el sentido de guter Glaube. La ltima nocin (a menudo llamada buena fe subjetiva) tiene que ver con el conocimiento, mientras que la buena fe objetiva (Treu und Glauben) constituye un estndar de conducta(89).

En Francia igualmente se omite hacer referencia a la buena fe en la negociacin, sealndose solamente que las obligaciones deben ser eje-cutadas de buena fe (artculo 1134. 3); adems, esta limitacin se profun-dizaba porque en los primeros aos del Cdigo de Napolen prevaleca la idea de que los contratos estaban dominados por la autonomie de la vo-lont, por lo que la buena fe no deba ser utilizada para califi car el acuer-do: quit dit contractuel dit juste(90).

(87) ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 18.

(88) Ibdem, p. 24.

(89) Ibdem, p. 30.

(90) Este aforismo es atribuido a Fouille por TERR, Francois, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves, Droit Civil. Les obligations. 5ta ed., 1993 (citado por ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 34).

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Sin embargo, al fi nal del siglo diecinueve y comienzos del siglo vein-te hay una seal de cambio de actitud, as, el Derecho francs desarrolla un conjunto de teoras de matriz social como el abuso del derecho o la obligation di scurit que permita demandar daos a las vctimas sin ne-cesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y ltimamente un desarrollo francs relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento de la obligations d information, estas obligaciones fueron el fundamento para afi rmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francs exige que los contratos no solo sean ejecutados sino tambin negociados de buena fe.

Por su parte, debido a la diferencia en las culturas jurdicas que ya revisamos al estudiar la nocin de contrato, la tradicin anglosajona es esquiva en mucho a la aplicacin de la buena fe contractual. As, a dife-rencia del Derecho germnico que es heredero de Kant, acepta la idea de que las personas son agentes morales al vincular sus promesas como ma-nifestaciones de su voluntad libre; el Derecho ingls pone las promesas y los contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que el derecho ingls de los contratos tenga un distintivo esquema adversarial el cual, incidentalmente, explica su tradicional resistencia a la buena fe(91).

Cabe sealar, no obstante, que la buena fe no es totalmente ajena al mundo anglosajn como a veces se mal informa. Es ms, la buena fe tiene expreso reconocimiento en cuerpos normativos del Reino Unido y Estados Unidos. As, en el primer pas se reconoce de manera expresa y general en la reciente Companies Act del 2006, la aplicacin del deber de buena fe en las relaciones fi duciarias(92), y aunque las relaciones fi ducia-rias no son contractuales bajo el Derecho ingls, los deberes fi duciarios intersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos a aquel(93).

Por lo dems, la relacin amor odio entre el Derecho ingls y la buena fe es de larga data. As, se afi rma que este concepto ya exista en el viejo

(91) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 321.

(92) 172 Duty to promote the success of the company (1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to

promote the success of the company for the benefi t of its members as a whole ().

(93) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 322.

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Derecho mercantil ingls que era un derecho no codifi cado basado en las costumbres y prcticas comerciales, una de las cuales era, justamente, la buena fe(94). Incluso, hacia 1766 Lord Mansfi eld describa al principio de buena fe como el principio gobernante aplicable a todos los contratos y negocios. Sin embargo, las condiciones polticas y econmicas del siglo XIX y XX tuvieron un impacto en el derecho contractual ingls, el cual lo llev a la promocin del comercio y la afi rmacin del freedom of con-tract, lo que pareca incompatible con la nocin general de buena fe(95). No obstante ello, sera un error entender que la buena fe fue totalmen-te expulsada del razonamiento jurdico ingls, por el contrario, se afi rma que el case law parece haberse movido hacia una aceptacin de los re-querimientos de la buena fe aunque de manera poco sistemtica(96).

Es importante anotar la distincin que hace el Derecho anglosajn entre good faith y fair dealing, el primero signifi cara honestidad y rec-titud en la conciencia, por lo que sera un concepto subjetivo, mientras fair dealing signifi cara observancia de la rectitud en los hechos, por lo que implicara un test objetivo(97). Acorde con ello, en puridad, la buena fe contractual estara ms cerca al fair dealing que a la good faith, aunque ambos son combinados como una sola nocin en los principios europeos de derecho de los contratos.

En el caso del Derecho norteamericano, la aplicacin de la buena fe es an ms notoria. El Restatement Second of contract(98) y el Uniform Commercial Code (UCC) establecen el deber de buena fe a la ejecucin y enforcement de un contrato ya realizado(99), e incluso las secciones 2-209

(94) GOODE, ROY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto com-parato e straniero, Roma 1992, p. 2.

(95) HOCH, Marjorie. Is Fair Dealing a Workable Concept for European Contract Law. En: Global Jurist Topics, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2.

(96) Ibdem, p. 6.

(97) Ibdem, p. 9. Esta distincin es criticada por quien considera que no hay mucha diferencia entre

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