“Régimen de excepciones al acceso a la información pública”

Fernando Castañeda Portocarrero

Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo

XXI Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “Ley de Transparencia

y Acceso a la Información Pública"

San Isidro, 13 de noviembre de 2014

DEFENSORÍA DEL PUEBLOÓrgano constitucional autónomo

SUPERVISA el cumplimiento de los deberes de laadministración pública y la adecuada prestación de losservicios públicos (artículo 162 de la ConstituciónPolítica)

DEFIENDE los derechos constitucionales y fundamentalesde la persona y de la comunidad

VECINOS requieren información paraintervenir en las audiencias del presupuestoparticipativo convocado por el GobiernoLocal

ESTUDIANTES necesitan conocer losbeneficios de un programa de estudios

Toda persona puede EJERCER adecuadamente sus derechos

EJERCICIO DE DERECHOS

AUTORIDAD difunde planes, programas,metas, actividades de las autoridades yfuncionarios, niveles de ejecución delgasto.

Ejemplo: mapa virtual con obraspriorizadas

Toda autoridad puede generar confianza y fortalecer su legitimidad

CONFIANZA y LEGITIMIDAD

AUTORIDAD transparenta lascontrataciones: perfil, requisitos ydesempeño de las personas al serviciodel Estado

Se pueden identificar riesgos corrupción / inconductas funcionales

CORRUPCIÓN e INCONDUCTAS

9

10

AUTORIDAD detecta problemas en laorganización interna, “cuellos debotella”, problemas en los archivos

Se puede mejorar el servicio público, ahorrando tiempo, esfuerzo y gasto

MEJORA DE LA GESTIÓN

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Artículo 2.5 Constitución de 1993

“Toda persona tiene derecho:

A solicitar sin expresión de causa la información querequiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en elplazo legal, con el costo que suponga el pedido. Seexceptúan las informaciones que afectan la intimidadpersonal y las que expresamente se excluyan por ley o porrazones de seguridad nacional”

Aspectos del Artículo 2.5 Constitución de 1993

1.Sin expresión de causa

2.Plazo legal

3.Costo

4.Régimen de Excepciones

¿Qué establece el principio de máxima divulgación?

PRESUNCIÓN: Toda información es accesible,

sujeta a un sistema restringido de excepciones, las

cuales deben estar previamente fijadas por ley,

responder a un objetivo permitido por la Convención

Americana, y ser necesarias en una sociedad

democrática, lo que depende de que estén

orientadas a satisfacer un interés público

imperativo.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr. 89,

90, 92

PRINCIPIO DE MÁXIMA DIVULGACIÓN

«Toda información que

posea el Estado se presume

pública, salvo las

excepciones expresamente

previstas por el artículo 15 de

la presente ley.» (art. 3°

inciso 1 TUO de la Ley)

¿Cuáles son las consecuencias del principio de máxima divulgación?

1) DAIP debe estar sometido a un régimen limitado de

excepciones, el cual debe ser interpretado de manera

restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de

acceso a la información;

(2) Toda decisión negativa debe ser motivada y, en este

sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la

información solicitada no puede ser revelada;

(3) Ante una duda o un vacío legal, debe primar el

derecho de acceso a la información.

(4) la ley debe garantizar que el acceso a la información

pública sea efectivo y lo más amplio posible;

(5) en caso de contemplar excepciones, éstas no deben

convertirse en la práctica en la regla general.

(6) el régimen de excepciones debe ser interpretado de

manera restrictiva y toda duda debe resolverse a favor

de la transparencia y el acceso.

Relatoría Especial para la Libertad de Expresión

Comisión Interamericana de Derechos Humanos – “EL

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN EN EL

MARCO JURÍDICO INTERAMERICANO”

¿Cuáles son las consecuencias del principio de máxima divulgación?

En el establecimiento de excepciones, ¿qué debemos entender por “leyes”?

1) Las leyes deben haber sido dictadas “por razones de

interés general”, en función del bien común en tanto

elemento integrante del orden público en un Estado

democrático.

2) La expresión “leyes” no significa cualquier norma

jurídica, sino actos normativos generales adoptados por

el órgano legislativo constitucionalmente previsto y

democráticamente elegido, según los procedimientos

establecidos en la Constitución, ceñidos al bien común.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 89.

Reserva de ley

Artículo 18º del TUO:

«los casos establecidos en los artículos 15, 16 y17 son los únicos en los que se puede limitar elderecho al acceso a la información pública, porlo que deben ser interpretados de manerarestrictiva por tratarse de una limitación a underecho fundamental»

«No se puede establecer por una norma demenor jerarquía ninguna excepción a lapresente ley»

¿Qué ha establecido el TC?

STC N° 00776-2010-PHD, FJ. 6

“(…) consideramos que un Reglamento,como el que invoca el demandado[Reglamento de Organización y Funcionesdel Ministerio Público] para no entregar lainformación requerida, no puedeintroducir una excepción al ejercicio delderecho de acceso a la informaciónpública. (…)”

¿Qué requisitos deben tener las

restricciones al DAIP?1) Deben estar previa y expresamente fijadas en una ley, en

tanto medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder

público;

2) su consagración debe ser lo suficientemente clara y precisa

como para no conferir un nivel excesivo de discrecionalidad a

los funcionarios que deciden si se divulga o no la información.

3) deben ser limitadas.

4) ser conducente para alcanzar su logro;

5) ser proporcional al interés que la justifica; e

6) interferir en la menor medida posible en el ejercicio

efectivo del derecho.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 89 y 91

Principio 6 de la resolución del Comité Jurídico Interamericano relativa a

los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”,

¿Qué hacer para que nadie pueda ser arbitrariamente

impedido de acceder a información pública?

“el contenido constitucionalmente

protegido del derecho de acceso a la

información pública es que nadie pueda ser

arbitrariamente impedido de acceder a la

información que guarden, mantengan o

elaboren las diversas instancias y

organismos del Estado o personas jurídicas

bajo el régimen privado que prestan servicios

públicos o ejerzan función administrativa, en

virtud de concesión, delegación o

autorización.“ (STC 04912-2008-PHD/TC, FJ

6)

PRIMER PASO:

VERIFICAR

si la información solicitada está o no directamente

comprendida en una excepción legal

Información SECRETA (15º TUO)

Información militar y de inteligencia cuya«revelación originaría riesgo» para lasacciones destinadas a proteger:

- Seguridad nacional / vida a integridad de laspersonas que desarrollan actividades endicho ámbito

- Integridad territorial

- Subsistencia del régimen democrático

Información RESERVADA (16º TUO):

Información de seguridad nacional cuyadivulgación «originaría un riesgo» a la«integridad territorial y/o la subsistencia delsistema democrático».

- Información que tiene por finalidad prevenir yreprimir la criminalidad (orden interno)

- Información que tiene por finalidad salvaguardar elcurso de las negociaciones internacionales (ordenexterno)

Información CONFIDENCIAL (17º TUO)

Información que “contenga consejos,recomendaciones u opiniones producidas comoparte del proceso deliberativo y consultivoprevio a la toma de una decisión de gobierno,salvo que dicha información sea pública.

Una vez tomada la decisión, esta excepción cesasi la entidad de la Administración Pública opta porhacer referencia en forma expresa a esosconsejos, recomendaciones u opiniones.” (17.1TUO)

Información CONFIDENCIAL (17º TUO)

Información que de divulgarse afectaríaderechos que sólo le competen a sutitular

-Secretos bancario, tributario, comercial,industrial, tecnológico y bursátil

-Datos personales cuya publicidad invadala intimidad personal o familiar

Información CONFIDENCIAL (17º TUO)

Información “vinculada a investigaciones entrámite referidas al ejercicio de la potestadsancionadora (…), termina cuando laresolución que pone fin al procedimientoqueda consentida o cuando transcurren másde seis (6) meses desde que se inició elprocedimiento administrativo sancionador, sinque se haya dictado resolución final” (17.3TUO)

Información CONFIDENCIAL (17º TUO)

Información “preparada u obtenida porasesores jurídicos o abogados de las entidadesde la Administración Pública cuya publicidadpudiera revelar la estrategia a adoptarse en latramitación o defensa en un procesoadministrativo o judicial, o de cualquier tipo deinformación protegida por el secreto profesionalque debe guardar el abogado respecto de suasesorado. Esta excepción termina al concluir elproceso” (17.4 TUO)

¿BASTA QUE LA INFORMACIÓN SOLICITADA SE ENCUENTRE COMPRENDIDA EN ALGUNA

EXCEPCION LEGAL PARA NEGAR EL PEDIDO DE ACCESO?

SEGUNDO PASO:

Prueba del daño

¿La divulgación de la información daña el bien jurídico o el derecho

protegido por la excepción?

¿Qué ha establecido el TC?

STC N.° 950-00-HD, FJ. 6

“(…) para este Tribunal Constitucional, quedameridianamente establecido como principio deobservancia obligatoria para jueces y tribunales (…), queel solo hecho de que una norma o un acto administrativo,(…), atribuya o reconozca la condición de seguridadnacional a una información determinada, no es razónsuficiente, en términos constitucionales, para denegar elacceso a la misma; por el contrario, es siempreindispensable examinar si la información calificada dereservada reviste realmente o no tal carácter,acudiendo para tal efecto al principio constitucional derazonabilidad.”

¿Qué establece el TC sobre la prueba del daño?

STC Nº 5173-2011-PHD/TC F.J. 10

«(…) No basta con alegarse que lainformación pueda afectar la seguridady/o poner en riesgo la vida e integridadde las personas involucradas, sino queello debe ser meridianamenteacreditado»

¿Cómo fundamentar adecuadamente la negativa de acceso a la información?

1) Debe existir un motivo permitido por la

Convención Americana

2) El Estado que deniega el acceso a información

debe proveer explicaciones suficientes sobre las

normas jurídicas y las razones que sustentan tal

decisión, demostrando que la decisión no fue

discrecional o arbitraria, para que las personas

puedan determinar si tal negativa cumple con los

requisitos establecidos en la Convención

Americana.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Párr. 58.

¿Qué implica no fundamentar la negativa de acceso a la información?

La negativa a proveer acceso a la información que

no está fundamentada, explicando con claridad los

motivos y normas en que se basa, también

constituye una violación del derecho al debido

proceso protegido por el artículo 8.1 de la

Convención Americana, puesto que las

decisiones adoptadas por las autoridades que

puedan afectar derechos humanos deben estar

debidamente justificadas o, de lo contrario,

serían decisiones arbitrarias.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Párr. 120.

Es necesario, CASO A CASO, PROBAR con elementosobjetivos que la difusión de la información causaría undaño presente, probable y específico a la SEGURIDADNACIONAL, es decir, si la información se divulga se poneen riesgo las acciones destinadas a proteger:

Seguridad de las personas dedicadas a la defensanacional

Integridad territorial

Subsistencia del sistema democrático y el Estado deDerecho en el Perú

LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO A LA

INFORMACIÓN

53. La carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública a findemostrar que la información solicitada está sujeta a una de lasexcepciones contenidas en el Artículo 41. En particular, la autoridaddeberá establecer:

a) que la excepción es legítima y estrictamente necesaria en una sociedaddemocrática basada en los estándares y jurisprudencia del sistemainteramericano;

b) que la divulgación de la información podría causar un daño sustanciala un interés protegido por esta Ley; y

c) que la probabilidad y el grado de dicho daño es superior al interéspúblico en la divulgación de la información.

CARGA DE LA PRUEBA

TERCER PASO:

TEST DE INTERÉS PÚBLICO

PONDERAR: ¿El daño por divulgar la información es mayor / menor que el

daño ocasionado por negarle al público conocer la información?

LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Supremacía del Interés Público

44. Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si undocumento obra o no en su poder o negar la divulgación de undocumento, de conformidad con las excepciones contenidas enel Artículo 41, salvo que el daño causado al interés protegidosea mayor al interés público de obtener acceso a lainformación. (resaltado nuestro)

45. Las excepciones contenidas en el Artículo 41 no deberánaplicarse en casos de graves violaciones de derechos humanoso de delitos contra la humanidad. (resaltado nuestro)

“Artículo 18.- Regulación de las excepciones

Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16incluyen los documentos que se generen sobre estasmaterias y no se considerará como informaciónclasificada, la relacionada a la violación de derechoshumanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949realizada en cualquier circunstancia, por cualquierpersona. Ninguna de las excepciones señaladas en esteartículo pueden ser utilizadas en contra de loestablecido en la Constitución Política del Perú.”

TUO de la Ley 27806

ORDEN EJECUTIVA 12,958 (CLINTON) Circunstancias bajo las cuales no se debe clasificar

información como reservada por motivos de seguridad nacional

1.- Para encubrir violaciones a la ley, ineficiencia o error enla administración pública

2.-Para evitar el desprestigio de personas, organizaciones oautoridades

3.- Para posponer la publicidad de información que norequiere protección por motivos de seguridad nacional

4.- Cuando se trate de investigación científica básica queno está claramente relacionada con asuntos de seguridadnacional

CUARTO PASO:

Elaborar la respuesta justificandola negativa de acceso, a partir dela prueba del daño y el test deinterés público

¿Qué obligaciones tiene el Estado al

responder el pedido de información?

Una obligación positiva de suministrar de

manera oportuna, completa y accesible, la

información solicitada o, en su defecto, de

aportar en un plazo razonable las

razones legítimas que impiden tal acceso.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros.

párr 77.

¿Qué origina el establecimiento de restricciones al derecho de acceso a la información bajo control del Estado sin el cumplimiento de los requisitos

establecidos en la Convención Americana?

(a) crea un campo fértil para la actuación discrecional y

arbitraria del Estado en la clasificación de informaciones

como secretas, reservadas o confidenciales; (b) genera

inseguridad jurídica respecto del ejercicio de dicho

derecho; y (c) genera inseguridad jurídica sobre el

alcance de las facultades estatales para restringirlo.

Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. párr 98.

“Un gobierno popular sin

información popular o sin los

medios para adquirirla está ya en

la antesala de una farsa o de una

tragedia o quizá de ambas cosas”.

(James Madison - ex Presidente de los Estados

Unidos)