revista justicia - jueces por la democracia

II Época • Año 7 • Nº 14 • Julio 2014

RevistaJusticiaASOCIACIÓN DE JUECES POR LA DEMOCRACIA

Justicia ǀ Julio 2014 1

Índice

Editorial

• Ensuspensolaaplicacióndelapruebadelpolígrafo enelPoderJudicial................................................................. 3

Debate jurisdiccional

• TrestemassobreelcontroldeconstitucionalidadenHonduras Andrés Pérez Munguía............................................................. 5• DerechoPenalyverdad (ApropósitodelProyectodereformadelCódigoPenalespañol) José Luis Ramírez Ortiz......................................................... 23• ElderechoalHonoryelderechoalaLibertaddeExpresión: SuproblemáticaenHonduras Julissa Aguilar....................................................................... 29• Ilicitudprobatoriaenelprocesopenalhondureño Edwin Noel Ramos Ventura................................................... 46• Elfraudeylaineficaciadelosactoscelebradosdentro delperíododeretroaccióndelaquiebra Nicolás J. García Pineda........................................................ 54

Informe Especial

• Afectacionesalaindependenciajudicial enHondurasenelmarcodeladepuraciónjudicial ylaprácticadelaspruebasdeconfianza............................... 63

Actualidad sociojurídica

• Culturadepaz,legalidadyderechoshumanos Luis Carlos Nieto García........................................................ 83• LaContraloríadelNotariado Nicolás Ochoa Valle............................................................... 94

©AsociacióndeJuecesporlaDemocracia(AJD)

BarrioRíodePiedras, 19aveniday8calleS.O. EdificioMadeleine,SanPedroSula,Honduras.

Tel.+50425501292 E-mail: [email protected] [email protected] Directiva Nacional Presidente:MandelTomPandyYates Vicepresidente:MarioRolandoDíaz Secretaria:ReinaIrisMejía Tesorera:ClarisaJiménez Fiscal:CamiloAmelecPeralta Vocal:CarlosReyesSabillón Vocal:LidiaMargaritaLópez Vocal:JoséLuisCastellanos

Directorderedacción:GuillermoLópezLoneEstaedicióndelarevistaJUSTICIAesposiblegraciasalauspiciodeDanChurchAid(DCA)eHivosdeHolanda.ElcontenidodelosartículosesresponsabilidadexclusivadesusautoresynonecesariamenterepresentalaopinióndelosauspiciadoresnidelaAJD.

Diagramacióneimpresión:EditorialGuaymuras,Tegucigalpa.Diseñodeportada:MarianelaGonzález

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Recientemente,laAsociacióndeJuecesporlaDemocracia(AJD)interpusounrecursodeamparoparaquesesuspendalaaplicacióndelapruebadelpolígrafoodetectordementirasatodoslosjuecesyjuezas,magistradosyempleadosdel

PoderJudicial.LaCorteSupremadeJusticia,alconocerinicialmenteesterecurso,decidiópormayoríadesusintegrantessuspenderelactoreclamado;esdecir,queelpolígrafonopodráaplicarsehastaquenoseresuelvalaconstitucionalidadoinconstitucionalidaddeestaprueba.

Elpolígrafoes,sinduda,unapruebacontrovertidaporlasrepercusionesinvasivasquerepresentaparalaprivacidadointimidaddelaspersonas.Estanpocofiable,quecadavezseusaenmenospaíses;enEstadosUnidossehavistobajotalesataques,queelCon-gresopromulgóunaleyqueimpidealospatronossometerasusempleadosaestaprueba,ysusistemajudicialnoadmitelosestudiosdepolígrafocomopruebasentribunales.

Deigualforma,lalegislaciónprocesalpenalhondureñaprohíbeelusodelpolígrafo,ensalvaguardadequelaspersonasacusadasdelacomisióndeundelitonoseansometidasatécnicasométodosquealterensuscapacidadesdeconocimientoycomprensióndelalcancedesusactososulibrevoluntad,talescomoelpolígrafoodetectordementiras.

Elactoderecurrirelusodelpolígrafoseinscribe,paralaAJD,enladefensadelosderechosfundamentalesdelasylosjuzgadores.AestaacciónsesumanlasqueseemprendencontralosprocedimientosdisciplinariosqueactualmenteimpulsaelCon-sejodelaJudicatura,loscualessecuestionanporconsiderarqueresultanviolatoriosdelprincipiodelegalidadydeldebidoproceso.

Siendoque la aplicacióndel polígrafo enHonduras lesionaderechos de ordenfundamentalylaboral,espertinentetraeracolaciónqueelMinisteriodeTrabajodelaRepublicadeChile,enconsultasobrelalegalidaddelpolígrafo,haseñaladoquesuutilización«poneenjuegoelderechoalrespetoya laproteccióndelavidaprivada»porque,sinquesetengaderechoahacerlo,elempleador«seestaríainmiscuyendoenlasesferasmásíntimasdelavidadeltrabajador,cualessuconcienciaysuderechoareservarseinformación».

Enestalíneadeargumentación,podríamoscitarmásopinionescalificadas,deordeninstitucionaloacadémico,encontrándosealfinalquepruebascomoladelpolígrafonoresistenelanálisisojuiciodeconstitucionalidad.Enconcreto,estapruebaesincom-patibleconelderechoalaprivacidadyalaintimidad,yniquédecirquesuaplicacióncontradicelagarantíaconstitucionaldelanoautoincriminación;esdecir,delderechodenodeclararcontrasímismo.

En suspenso la aplicaciónde la prueba del polígrafo

en el Poder Judicial

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Finalmente,esjustoreconocerquelasuspensióndelapruebadelpolígrafocons-tituyeunavanceimportanteenlajusticiaconstitucional,comoloseñalalaAJD.Y,sinduda,unpasoadelanteenlatuteladelosderechosdelasylosjuzgadores.Asimismo,«laresoluciónde lasuspensiónde laaplicabilidadde lapruebadelpolígrafo,deberíaserelpuntodepartidaparaqueelConsejodelaJudicaturarevisesusactuacionesylasajustealalegalidad»,comolohaexpresadoMandellPandyYates,presidentedelaJuntaDirectivadelaAJD.


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TEMA I Los derechos fundamentales

en el constitucionalismo latinoamericano, modelos históricos y rasgos actuales

A. Los derechos «del hombre» en el constitucionalismo latinoamericano, modelos históricos y rasgos actuales

Tanto desde la teoría jurídica comodesde elDerechoConstitucionalComparado se reconoce laexistenciademodelosconstitucionalesquehanservidocomoreferenciaparalarecepcióndelosderechos«delhombre»endiversosordenamientosnacionales.Estosmodelosestáníntimamenterelacionadosconlateoríadelaconstituciónquelosrespaldayapartirdeellosse handesarrollado varias construcciones jurídico-

* LicenciadoenDerechoporlaUniversidadNacionalAu-

tónomadeHonduras(UNAH),másterenBibliotecología

porlaUniversidaddePittsburgh,ymásteroficialenEstu-

diosAvanzadosenDerechosHumanosporlaUniversidad

CarlosIIIdeMadrid,paralacualpreparaactualmente

su tesis de doctorado conmención internacional, con

conceptualesmediantelascualessehanpositivizadolos derechos del hombre en diferentesmomentos,lugaresytradicionesjurídicas,apartirdefinalesdelsigloXVII.

Elconstitucionalismocontemporáneoeselmo-vimientofilosófico,políticoyjurídicoquetieneporfinalidadesesencialeslaorganizacióndelospoderesdelEstadoylaproteccióndelosderechosdelaspersonas.SibienencuentraimportantesantecedentesenInglate-rradesdeelsigloXIhastaelXVII,surgeconclaridadapartirdefinalesdelsigloXVIIIcondosmodelosarquetípicos:elfrancésyelnorteamericano.Dichasconcepcionesestánconfiguradas,básicamente,porelvalorquepredominantementeselehaasignadoalaConstitución,enunodeloscasoscomotextopolítico,

Tres temas sobre el control de constitucionalidad en Honduras

Andrés Pérez Munguía*

Sumario

I.Losderechosfundamentalesenelconstitucionalismolatinoamericano,modeloshistóricosyrasgosactuales.II.NormatividadysupremacíaconstitucionalenHonduras.III.Justiciaconstitucionalycontrolde

constitucionalidadenHonduras.

la colaboraciónde laUniversidaddePau, Francia.Ha

ocupadovarioscargosenelsectordederechoshumanos,

hasidodocenteenelcursointerdisciplinariodelInstituto

InteramericanodeDerechosHumanos(IIDH)yentres

universidadeshondureñas.Hapublicadovariostrabajos

monográficos y artículos académicos enHonduras y el

extranjero.


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enelotrocomotextojurídico.Ambosmodelossevandesarrollandosimultáneayparalelamente1.

Elprimerodelosmodelos2surgeapartirdelaRevoluciónfrancesayseextiendeposteriormentealamayorpartedeEuropacontinental.Comoproductode los abusos de lasmonarquías absolutas, que seencontraban todavía frescos en lamemoria de esassociedades,lasasambleassonvistascomounfrenoalosejecutivosycomoelúnicovehículodeexpresióndelavoluntadpopular.Porotrolado,semiratoda-víaconciertoreceloytemoralosjueces,puesestosfuncionarioshabíansidonombradosenmuchoscasosdurante elAntiguoRégimen.Estos factores deter-minanqueenlatradiciónposrevolucionarialalaborjurisdiccionalseentiendacomomecánicaaplicacióndelDerecho,nuncacomocreacióndelmismo,puesesohubieraimplicadoarrebatarcompetenciasexclusivasalparlamento.Deestamanerasevaconsolidandounmodelode superioridadpolíticadelLegislativoquesetrasladatambiénaunasupremacíajurídicadesuprincipalproducto,laley.

Elsegundoesproductodelatradiciónjurídica

anglosajonaydelasincidenciasmismasdelarevolu-ciónnorteamericana3.Comoesbiensabido,elprocesodeindependenciadelastrececoloniastienesuorigeninmediatoen la aprobaciónde tributos aplicables alospobladoresdedichosterritorios.Losanalistasdelahistoriaconstitucionalestadounidensecoincidenenque,másqueelactodecreacióndeimpuestos,loquemayormenteindignabaaloslíderesyhabitantesdelascoloniasesquedichamedidasehubiesetomadoporunparlamentoenelquenosehallabanrepresentados.Aquellaconsignadeno taxation without representationresumeenbuenamedidaelmalestardeloscolonos.Porotrolado,losjuecesgozabanenlatradiciónan-glosajonadeCommon LawdeciertoprestigiocomoprotectoresdelosderechoshistóricosdelosciudadanosylajurisprudenciahabíavenidosiendounafuentemuyimportantedelDerecho.

Estáclaroentoncesqueeltemoralosposiblesexcesosdellegisladoreselprincipalpuntodepartidadelmodelonormativodeconstitución.Deahíquelospadresfundadoresdelarepúblicaestadounidense,enespecialHamilton,divisaranlanecesidaddediseñarinstrumentosque,comoelPoderConstituyenteylaConstitución,fuesenmáspoderososque la leyysuautor,ellegislador.LasupremacíaconstitucionalsobrelaleyterminadeasentarseconlacélebredecisióndelaCorteSupremadelJuezMarshallenlasentenciadelcasoMarbury contra Madison(1803)enlaquese

1 Puedenverselasdiferenciasentrelosmodelosoriginales

(inglés, francés y norteamericano) que identificaG.

PECES-BARBAenCurso de derechos fundamentales: teoría

general. Madrid:UniversidadCarlos III /BOE, 1999.

pp.145-154;enelplanodelvalorpolíticoonormativo

que se leasignaa laConstitución, la secciónelaborada

porBLANCOVALDÉSenNuevo derecho constitucional

comparado/D.LópezGarrido,M.F.MassóGarrote,L.

Pegoraroetal.,Valencia:TirantloBlanch,2000,pp.49

ss.Encuantoalasconstruccionesjurídico-conceptuales

específicas,L.FAVOREUysuscolegasempleantérminos

que en español podrían trasladarse, con cautela, como

«concreción»,«juridificación»y«traducción»delosdere-

chosdelhombre,cuandocomparandosformasconcretas

depositivación:«derechosfundamentales»y«libertades

públicas»,en:Droit de libertés fondamentales.París:Dalloz,

2000;in toto,peroespecialmenteenlaspp.75-87.

2 Lasreferenciasdeordensehacenúnicamenteporclaridad

delaexposición,yaque,entérminoscronológicosestrictos,

laRevolución estadounidense se produjo antes que la

Revolución francesa; esto, sinperjuicioque los «padres

fundadores»de losEstadosUnidos sehayan inspirado,

entreotrasfuentes,enpensadoresfranceses.

3 Laconjuncióndeelementoshistoricistaseindividualis-

tas,asícomolateoríadelparlamentocomo«tirano»en

larevoluciónnorteamericanaqueseesbozaenestosdos

párrafos,proviene,ademásdeNuevo derecho constitucional

comparado,supranota1,deFIORAVANTI,M.Los dere-

chos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.

3ªed.,Madrid:Trotta,2000,pp.75-95;MATTEUCI,

N.Organización del poder y libertad: historia del constitu-

cionalismo moderno.Madrid:Trotta/Departamentode

DerechoPúblicoyFilosofíadelDerecho,UniversidadCar-

losIIIdeMadrid,1998,pp.162,163,170-184,290,291;

MCILWAIN,C.Constitucionalismo antiguo y moderno.

Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,1991,pp.

16-21,31;POUND,R.The development of constitutional

guarantees of liberty,NewHaven:YaleUniversityPress,

1957,pp.55-81.


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instauraeljudicial reviewysepasadelcontrolpolíticoalcontroljurisdiccionaldelaConstitución4.

DebedecirseendefensadelmodelofrancésqueéstenoseconstruyóconmenospreciodelaConsti-tución,sinomásbienfueelresultadodeunprocesodeencumbramientodelaley.Primero,porqueselaconcebíacomounelementoconcentradorde impe-riumparaelEstado,peroparadójicamentetambiénliberadordelindividuo,queponíafinalapluralidaddeórdenesestamentales5.Segundo,porqueenvirtuddelasambleísmoqueprevalecía,selaentendió,usandotérminosrousseaunianos,comolamanifestacióndelavoluntadgeneral.Enotraspalabras, lasconstitu-ciones adscritas a esteparadigma, si bienvaloradasentantoexpresióndeunmomentofundacionaldelpactopolíticoalmásaltonivel,carecíandeunodeloselementosesencialesdelDerecho, laposibilidadde exigir su cumplimiento pormedios coercitivos.Portanto,aunquegozabandetodalaconsideraciónpolítica,noteníanvalorjurídico.

Tuvieronquetranscurrircasicientocincuentaañosenlatradiciónjurídicacontinentaleuropeaparaqueenlasconstitucioneschecayaustríacadelaprime-raposguerraseestablecieranmecanismosdegarantíajurisdiccionaldelaConstituciónyKelsenapuntara,en1928que,desdeunpuntodevistatécnico,noeraobligatorioeltextodeunaconstituciónsinoexistíanlosinstrumentosymecanismosparaanularunactocontrarioasuspreceptos6.Esteprocesosevelamen-tablementeinterrumpido,primero,porelsurgimientodelosregímenesautoritarios(fascistas,nacionalsocia-listasycomunistas)y,luego,poreladvenimientodelaSegundaGuerraMundial.

La segundaposguerra trae consigouna reno-vación de laTeoría del Estado y laConstitución,calificada incluso como «neoconstitucionalismo»7;y,apartirdeesereplanteamiento,viene,tantocomocausayconsecuencia,elflorecimientode la justiciaconstitucional.Seconsolidan,entonces,lostribunalesconstitucionalescomointérpretessupremosdelaleyfundamental.Elcasoalemánprimero,yelespañol,posteriormente,devienenejemplosdecómoestosór-ganoshanllevadoasumáximaexpresiónydesarrollosuselevadastareasdecontroldeconstitucionalidadatravésdelarevisiónjurisdiccionaldelasleyes,lapro-teccióndelosderechosfundamentalesylaresolucióndelosconflictosorgánicosdecompetencia.

En cuanto al constitucionalismo latinoameri-cano,debereconocerse,desalida,queelmismonoconfiguraun «tipopuro», sinomásbien resultadelacombinacióndelasdostradicionesprincipalesdelconstitucionalismooccidental.Esemismohecho,yelparticularcontextoenelquelehatocadooperar,lehanllevadoalaadopciónderasgosycaracteresqueloconfiguranenlaprácticasinocomounmodelodiferenciado,almenos,comounbloqueregionaldeordenamientosconmuchosrasgossimilares.PorcitaralgunoselementosquepodríanapoyarestaposiciónhabríaqueseñalarelcomúnantecedentedelaCons-titucióndeCádiz (1812), la cualmarcó, en buenamedida,elrumboconstitucionaldelospaísesdelaregión,aúnmuchodespuésdelaindependencia8;lasespecialesadaptacionesdelasideasnorteamericanasdefederalismoypresidencialismo,ysobretododecontroljurisdiccionaldifusodelaconstitucionalidadatravés

4 VILE,J.R.Essential supreme court decisions: summaries of

leading cases in U.S. constitutional law,15thed.Lanham,

Md.:Rowman&LittlefieldPublishers,2010,pp.105-106.

5 GARCÍADEENTERRÍA,E.Lalengua de los derechos:

la formación del derecho público europeo tras la revolución

francesa.Madrid:Alianza,1994,pp.47-97.

6 KELSEN,H.La garantía jurisdiccional de la constitución

(la justicia constitucional). Escritos sobre la democracia y el

socialismo.Madrid:Debate,1988,p.150.

7 V.p.ej.:CRUZ,L.M.Estudios sobre el neoconstituciona-

lismo. México:Porrúa/InstitutoMexicanodeDerecho

ProcesalConstitucional,2006.

8 PuedeverseenestesentidolaobracolectivaLos orígenes

del constitucionalismo liberal en España e Iberoamérica:

un estudio comparado. [Sevilla]: Junta de Andalucía,

ConsejeríadeCulturayMedioAmbiente,1993.Enella

puedenencontrarsetrabajosdeP.Cruz,M.Lorente,R.

BlancoValdés,C.Petit,M.TerolyA.Porrasenlosque

sedestacalainfluenciadelaConstitucióndeCádizenla

historia constitucional de diversos países y regiones de

Iberoamérica.


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delafiguradelamparo9;ylaconstitucionalizacióndelosderechossocialesantes,incluso,queadquirierandichonivelenotraslatitudes,pudiéndosecitar,enestesentido,lasleyesfundamentalesdeMéxico1917,Cuba1940,Guatemala1945yCostaRica1949.

Luegodeestanecesariaaproximaciónhistórica,se entrará al análisis dedos rasgos que comparten,desdeluegoconmatices,casitodoslosordenamientoslatinoamericanos.Paraello,habráquecentrarseenlasconstituciones latinoamericanas posteriores a 1980.Esto,sinperjuiciodehacerreferenciaalascartasmag-nasanterioresaesafecha,comolasdeMéxico,Argen-tinayCostaRica,lascualestambiénhansidoobjetodereformasocurridasdespuésdelseñaladopuntodepartida.Estastendenciastienenqueverconelemen-tosesencialesdelanocióndesistemajurídico,talescomofuentes,conceptoycontenidodelosderechos,órganosymediosdeprotecciónyrelacióndelsistemadederechosconelrestodelordenamientoyelentornogeneral10.Seguroesqueotroautorpodríadetectarmásydiferentestendencias,porloqueserecalcaquelasaquípresentadashansidoseleccionadaspensandoeneltemadelpresentemódulodecapacitación.

Debeaclararse,también,queestascaracterísticasnosonexclusivasdeAméricaLatina,sinoqueestánconectadasadesarrollosactualesdelconstitucionalis-moanivelmundial,muyespecialmente,deleuropeocontinental.Específicamente,enmateriadederechosdelapersona,elconstitucionalismocontemporáneoestámarcado por ciertas tendencias que aparecenespecialmenteapartirdelasegundaposguerramun-

dial. Las recientes constituciones latinoamericanas,surgidascomoconsecuenciadelosprocesosdedemo-cratizaciónqueseproducenenlaregióndurantelastresúltimasdécadas,recogenvariasdeesascorrientesperoadaptándolasalasparticularescondicioneshistó-ricas,socialesyétnico-culturalesdeestospaíses.Sinpretensionesdeexhaustividad,unprimerintentodesistematizaciónhaceresaltardosrasgosdelossistemasdederechosdelasconstitucioneslatinoamericanasenlaactualidad:

a. una lectura cada vezmás normativa de laConstitución,y

b.unacrecienteaperturahaciaelDerechoIn-ternacional11.

9 Para comprender la amalgama de la que es producto

el constitucionalismo iberoamericano en estamateria,

puedeverseFERNÁNDEZSEGADO,F.El control de la

constitucionalidad en Iberoamérica: sus rasgos generales, su

génesis en el pasado siglo.Anuario de Derecho Constitucional

Latinoamericano, 1997: 27-77; y delmismo autor,Del

control político al control jurisdiccional: evolución y aportes

a la justicia constitucional en América Latina. Anuario de

Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006:301-352.

10 Para la noción de sistema jurídico de los derechos

fundamentales se utiliza como referencia teórica el

planteamientodeG.PECES-BARBAenop. cit., capítulos

XIVyXV,libroII,pp.353-412.

11 Enrigormetodológico,yentendiendoquelaidentificación

derasgosessobretodounalaborinductiva,laselecciónde

estascaracterísticasdeberíasustentarseenunacolección

deestudiosnacionalessobresistemasconstitucionalesde

derechos.Enausenciadeestetipodeobrasseharealiza-

dounintentodesistematizaciónconapoyoendostipos

de fuentes.Lasprimeras,de carácterpanorámico,que,

elaboradas por reputados constitucionalistas, proveen

unaideadelasprincipalescorrientesanivelmundialy

regional.Enesteapartadoseencuentran,conperspectiva

internacional,lostrabajosdeHABERLE,P.Teoría de la

constitución como ciencia de la cultura.Madrid:Tecnos,

2000; JIMÉNEZDEPARGA,M.El constitucionalis-

mo a finales del siglo XX.La reforma de la Constitución

Argentina en perspectiva comparada.Madrid:Centrode

EstudiosConstitucionales,1996,pp.11-27;ROLLA,G.

Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las

recientes tendencias constitucionales.Revista Española de

Derecho Constitucional,18,54(Sept.-Dic.1998):39-83;

y,conénfasisenIberoamérica,AGUIARDELUQUE,

L.La noción »derechos fundamentales» desde la perspectiva

del constitucionalismo iberoamericano.Estudios de Derecho

Constitucional: homenaje al Profesor Dr. D. Joaquín García

Morillo.Valencia:TirantloBlanch,2001,pp.135-162;

COLOMERVIADEL,A.Introducción al constituciona-

lismo iberoamericano.Madrid:EdicionesdeCulturaHis-

pánica,1990,esp.pp.61-115;GILROBLES,A.Apuntes

sobre el reconocimiento y tratamiento de los llamados nuevos

derechos en algunas constituciones de Latinoamérica. La


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Antesdeanalizarcadaunodeellos,habráquedecirquelosrasgosdescritosacontinuaciónnosiemprepresentanunperfilconsolidadoentodoslosordena-mientoslatinoamericanos.

B. Una lectura cada vez más normativa de la Constitución

Sibienlapreocupaciónporelcontroldecons-titucionalidadhaestadopresenteenlasleyesfunda-mentalesdeLatinoaméricadesdeelsigloXIX,porlareferidainstauracióndelsistemadifuso,enelpresentelatemáticarecibeunnuevoimpulsoconlaadopcióndeelementosprovenientesdelsistemaconcentrado12.Lasrecientesconstitucioneslatinoamericanashanbe-

bido,porasídecirlo,deambosmodelos.Sinembargo,lasconfiguracionesqueseaprecianenlaactualidadsonproductodeincorporacionesyadaptacionesrea-lizadasenmomentoshistóricosmuydiferentes13.ElprimerconstitucionalismodelsigloXIX,fielalmodelofrancés,generalizaenlaregiónelcontrolpolíticodela constitucionalidad. Luego, comenzando con laexperienciapioneradelestadomexicanodeYucatánen1841yconvariantesmásomenosprolongadasenlasfechasdeadopción,sevaestableciendoelcontroljurisdiccionaldelaconstituciónbajounaclarainfluen-ciadelmodelonorteamericano.Poresosepuededecirque,almenosformalmente,estetipodecontrolapare-ceenlaregiónlatinoamericanaantesqueenEuropa.

En la actualidad,no sepuede identificarunadirección única en cuanto almodelo seguido, sinperjuicio de que aparezcan ciertas tendencias sub-regionalescomolassalasdeloconstitucionaldentrodelascortessupremasenCentroaméricaolostribunalesconstitucionales en la zona andina. En todo caso,vistosensuconjunto,estosdesarrollosdenotanunalecturacadavezmásnormativadelaConstitución.Yaseaporlaimplantacióndesistemasconcentradosoporelsurgimientodelosllamadosmixtosyparalelos,bienpuedehablarsedeunasuertede«boom»de lajusticiaconstitucionalenAméricaLatinadurantelasdosúltimasdécadas.

Enlaconfiguracióndecadaunodelossistemasprincipalesdecontroldeconstitucionalidad,eldifusoyelconcentrado,intervienendosvariablesdeparticu-larrelevancia:porunlado,ladefensadelosderechosfundamentalesyporelotro,lapreservacióndelaregu-laridaddelordenamientojurídicoylaactividadestatal.Enprincipio,elsistemadifusosehainclinadomás,almenoshistóricamente, hacia la primera de ellas,entantoqueelconcentradolohahechomáshacialasegunda14.Estasvariablestienentambiénsureflejoenlosefectosdelassentencias,particularmenteaquellas

reforma de la Constitución Argentina en perspectiva com-

parada.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,

1996.pp.103-114;LÓPEZGUERRA,L. yAGUIAR

DELUQUE,L.en la introducciónaLas constituciones

de Iberoamérica.Madrid: IlustreColegio deAbogados

deMadrid,2001,pp.15-18.Lasegundafuenteparaesta

selecciónderasgosfuelarevisióncuidadosadelostemas

abordados en recientes recopilaciones de trabajos sobre

el constitucionalismo iberoamericano por prestigiosos

constitucionalistaslatinoamericanosyespañoles.Eneste

apartadopuedenmencionarsecoleccionescomo:Anuario

de Derecho Constitucional Latinoamericano,Medellín /

BuenosAires/Montevideo:FundaciónKonradAdenauer,

edicionesde1995ysiguientes;Anuario Iberoamericano de

Justicia Constitucional.Madrid:CentrodeEstudiosPolí-

ticosyConstitucionales,edicionesde2002ysiguientes;

Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI/D.Vala-

désyM.Carbonell,coords.México:CámaradeDiputados

/UNAM,2000;La justicia constitucional como elemento de

consolidación de la democracia en Centroamérica/R.Her-

nándezValleyP.PérezTremps,coords.Valencia:Tirant

loBlanch,2000;V Congreso Iberoamericano de Derecho

Constitucional / Instituto de Investigaciones Jurídicas.

México:UNAM,1998;Los sistemas constitucionales ibe-

roamericanos/F.FernándezSegado,D.GarcíaBelaúnde

yR.HernándezValle,coords.Madrid:Dykinson,1992.

12 En la introducciónaLas constituciones de Iberoamérica,

LÓPEZGUERRAyAGUIARDELUQUEserefieren

a una «recuperación y relanzamiento del control de

constitucionalidad...»,op. cit., p.16.

13 Ladiscusiónsobrelaevoluciónenlostiposdecontrolcons-

titucional,lasucesivainfluenciadelosmodeloshistóricos

ylaimposibilidaddeidentificarunmodeloúnicoregional

enlaactualidadsebasaenFERNÁNDEZSEGADO,F.

op. cit.

14 Bastarecordarenestesentidolaimportanciaqueotorgaba

alproblemadelaregularidadH.Kelsenensuyaclásico

escrito,citadoarriba.


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quedeclaran la inconstitucionalidaddeuna ley, yaqueenelsistemadifusolasdecisionesjudiciales(sobretododelostribunalesinferiores)tienenunefectodemerainaplicabilidadalcasoconcreto,entantoenelsistemaconcentradolaresoluciónsueletenerefectosderogatoriosgenerales.

EnLatinoamérica,sepresentanvariasmodalida-desdecontroljurisdiccionaldelaconstitucionalidadquereflejan,porunlado,lavoluntaddehomogenizarlosordenamientosconlacorrientenormativaquesevaimponiendoanivelmundial,yporelotro,labús-quedadelaespecificidadenlassolucionesconcretasadoptadasnacionalmente.Así, se encuentrandesdeordenamientosmásinclinadoshaciaelmodelodifuso,comoelbrasileño,hastalosmásconcentradores,talelcasodeCostaRica15.Esteúltimo,porcierto,conlainteresantevariantedeser«concentradoordinario»,pueselórganoquellevaacaboelcontrol(laSaladeloConstitucionalde laCorteSuprema), sibien, esfuncionalmenteespecializado,seencuentradentrodelPoderJudicial.Loshaytambién«difusoscorregidos»,comoelcasodeMéxicoyArgentina.Sinembargo,eslamodalidadparalela(mixtaointegralparaalgunos),unacohabitacióndelsistemadifusoyelconcentrado,laqueparecetener,almenosenestemomento,mayorprevalencia,comosedesprendedelasituacióndeCo-lombia,Guatemala,Honduras,PerúoParaguay16.Enalgunospaíses,existetambiénelcontrolpreventivo,másidentificadoconlatradiciónfrancesa.

La realidad de las variantesmixtas que hanaparecidoenAméricaLatinaplanteainterrogantesdegrantrascendencia.Unadeellasconsisteenrevisitarelasuntodelacompatibilidad,ono,delmodelodifusocon sistemas jurídicosde tradición civil oDerechoRomano.Alrespecto,Brewer-Caríasrechazalasobje-

cionesdeCappelletti,relativasaqueelcontroldifusopuedefuncionarsolamenteenlosordenamientosdela familia delCommon Law por existir en ellos elmecanismodelstare decisis, señalandoquelosefectosanárquicos a que podría dar lugar la aplicación, oinaplicacióndepreceptosconstitucionalesporjuecesconcriteriosdiversospuedesercontrarrestadaconva-riasmedidas17.Unadeellasseríadeclararobligatorioslosprecedentessentadosporlostribunalessuperiores;otra,otorgarpoderesalaCorteSupremaparaquesusdecisionestengancaráctergeneralyobligatorioy,unatercera, establecer a su favor facultades de revisiónrespectodelassentenciasincidentalesdeinconstitu-cionalidaddelostribunalesinferiores.Precisamente,laLeysobreJusticiaConstitucionalhondureña(De-creto244-2003), adopta algunasde estasmedidas,comodenotanlosartículos73,relativoaladoctrinalegaldelaCorteSupremaenelamparo;74y94,queconceden el conocimiento exclusivo de la garantíadeinconstitucionalidadaestetribunalsupremo,conefectosderogatorios;68y69queregulanlaconsultaobligatoriadelassentenciasdeamparodictadasporlosjuecesdeletras,ejercidaporlascortesdeapelaciones,ylarealizadaapeticióndeparteporlaCorteSupremadeJusticiasobrelassentenciasdeamparopronunciadasporlascortesdeapelaciones.

Otracuestióninteresantequeplanteanlossiste-masparaleloseslaconvivenciamismaentreelmodelodifusoyelconcentrado.Enestesentido,elcitadoautorvenezolanoopinaquelacoexistenciaesmásbienunaventaja,puespermiteuncontroljurisdiccionalintegraldelaconstitucionalidadmedianteelempleocombi-nadodemecanismosprovenientesdeambosmodelos.Así,porejemplo,sepuederealizarelcontroltantoa prioricomoa posteriori,porvíaincidentaloporvía

15 Seutilizanenestepárrafo lasclasificacionesydenomi-

nacionesempleadasporPEGORAROenNuevo derecho

constitucional comparado... op. cit.,pp.429ss.

16 Debe aclararse que esta apreciación se hace sobre la

justicia constitucional como un todo (incluyendo los

procedimientosdeamparo,protecciónotutela),yaqueen

algunosdelospaísesmencionados,Hondurasincluida,el

controljurisdiccionaldelasleyeshaadoptadounmodelo

concentrador,dandocompetenciaenestamateriaaunsolo

órgano.

17 BREWER-CARÍAS,A.El sistema mixto o integral de

control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela.

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano [1996].

Medellín:BibliotecaJurídicaDiké,1996.pp.173-82.Bajo

los auspicios del Instituto InteramericanodeDerechos

Humanos(IIDH),estejuristavenezolanocolabora,entre

junioyagostode2002,enlaelaboracióndelaexposición

demotivosdelproyectodeleysobrejusticiaconstitucional

quepresenta laCorteSupremade Justicia alCongreso

NacionalenHonduras.


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principal.EsteentramadodeposibilidadesesloquepermiteestablecerestamodalidadcomounsistemamixtodentrodelDerechoComparado18, que tomaelementosdeldifusoydelconcentrado,peroquealavezresultadiferentedecadaunodeellos.

Acasomásimportante,desdelaperspectivadelaadaptabilidadyespecificidaddelosordenamientoslatinoamericanosfrentealosmodelosconstitucionalesoccidentales,seríapreguntarsesiestossistemasinter-mediosrepresentanunatransiciónentreunmodelodifusoquenuncallegóacuajarplenamenteyunocon-centradoquesepresentamásadecuadoalatradiciónjurídicacontinentaldelaqueesherederoelDerechoLatinoamericanoengeneral;o,silosmismossonlaexpresióndeunasoluciónlocaldemáslargaduración.Laformulacióndeunahipótesisfirmeconrespectoaestacuestiónrequeriríadesuyounestudioaparte.

Comocomentariofinalaestasección,habráquedecirquedebeestablecerseunadiferenciaconceptualentre normatividad constitucional y jurisdicciónconstitucional. Si bien hay que reconocer que elcontroljudicialdeconstitucionalidadeselelementomásimportantedeunacomprensiónnormativadelaconstitución(frenteaunacomprensiónpolíticadelamisma),noeselúnicofactorquedebeserconsideradoparaevaluaruncasoconcreto.

C. Una creciente apertura hacia el Derecho Internacional

LacrecienteaperturadelDerechoConstitucio-nalhaciaelDerechoInternacionalesunatendenciamundial cuyo surgimiento es explicable solamenteapartirdelfinaldelaSegundaGuerraMundial.Elestablecimientodelossistemasdederechoshumanos,eluniversalcomolosregionales,consuscorrespon-dientesnormativasyórganosdeprotección,haper-mitidoundiálogocadavezmásfluidoentreambosordenamientos. EnEuropa el trasvase ha operadoprincipalmente, almenos hasta ahora, a través delvalorpersuasivoquereconocenmuchosordenamientosinternosalajurisprudenciainterpretativadelTribunaldeEstrasburgo.EnLatinoamérica,laincorporaciónsevienemanifestandomediantelaadopcióndedispo-sicionesconstitucionalesqueexpresamenteconcedenrangoconstitucionalalostratadosinternacionalesde

derechoshumanos,enalgunoscasosautomáticamen-te,oenlaprevisióndecláusulasdecatálogoabiertoque,sibienalgúnsectordeladoctrinalasconsiderainnecesariasantelaampliaciónquepodríaejercerlajurisprudenciaconstitucional, legitimanotrapuertadeentradaaderechosprovenientesdelDerechoInter-nacional.Laotratécnicadeincorporaciónempleadaenlaregióneslareproduccióndirectaenlostextosconstitucionales de derechos (y en varios casos dedisposicionescompletas),contempladosenlasdecla-racionesyconveniosinternacionales19.

Sihubieraquesituarseeneltradicionaldebateentre dualismo ymonismoqueha caracterizado ladiscusión sobre las relaciones entre elDerecho In-ternacionalyelordenamiento internodesdefinalesdel sigloXIX y principios del XX20, tendría quedecirsequelasconstitucioneslatinoamericanasdelaactualidad,especialmenteenloqueatañeatratadosinternacionalesdederechoshumanos,parecenestar

18 Ibíd.,esp.pp.243-245.

19 Enelámbitointernacional,Rollaencuentratrestécnicas

concretasdeincorporacióndenormasdelDerechoInter-

nacionalalDerechoConstitucionalinterno:laincorpora-

cióndirecta,víaprevisionesconstitucionalesexpresassobre

lavigenciadelostratadosinternacionales;laincorporación

indirecta,pormediodelajurisprudenciainterpretativade

lostribunalesinternacionalesy;la«mirroredorequivalent

incorporation», que viene a ser la reproducción en los

textosconstitucionalesdedisposicionescontenidasenlos

instrumentosinternacionales.ROLLA,G.op. cit. supra

nota10.

20 Comoserecordará,entérminosmuygenerales,eldualismo

oparalelismoeradefendidoporelprofesoralemánTriepel

ysosteníaqueelDerechoInternoyelInternacionalson

dossistemasdistintos,puessusfuentessondiferentes,por

loquelasrelacionesentreellosseproducíanúnicamente

porrecepciónmutua.Entanto,elmonismoointernacio-

nalismoeradefendidoporlaEscuelaAustríacadeHans

Kelsen y sostenía la unidad de ambos ordenamientos,

conprimacíadelDerechoInternacionalporunprincipio

de jerarquía lógica.Menos conocida, existía también

una tercera escueladenacionalismoconstitucionalque

reconocíalaprimacíadelDerechoInterno.MIRKINE-

GUETZEVITCH,B.Modernas tendencias del Derecho

Constitucional.Madrid:Reus,1934,pp.49-52.


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optandofirmementeporladoctrinaunitaria.Enestesentido,tanimportanteeselhechoquelostratadospasenaformarpartedelDerechoInterno,envirtuddesuratificación,comoloeslaposiciónquepasana ocupar en el sistemade fuentes.En este último,generalmente,sólopordebajodelaConstitución,enloqueajerarquíanormativacorresponde.

Enestesentido,aunquesemanifiestandiferentesmodalidades,larevisióndelostextosconstitucionaleshacepatentelatendenciaquesevienedescribiendo.EnColombia,elartículo93delaConstituciónseñalala preeminencia de los tratados internacionales dederechos humanos sobre el ordenamiento interno.EnCosta Rica, el artículo 7 constitucional hacereferenciaalasupremacíadelostratados,aunquenomencionaespecíficamentelosdederechoshumanos.Sin embargo, el artículo 48 concede el amparonosólo a los derechos establecidos en laConstituciónsinotambiéna losreconocidosen los instrumentosinternacionales,locual,segúnR.Hernández,alcanzatambiénaderechosincluidosennormasinternacio-nales distintas a los tratados21. EnEl Salvador, elartículo144desucartamagnaestablecetambiénlasuperioridadde los tratados internacionales, sibiennohacealusióndirectaalosderechoshumanos,y,losartículosquelesiguen(145-149)caenenciertodetallereglamentista,posiblementeporlosresquemoresquehanexistidotradicionalmenteendichopaíshacialostratadosquedefinencuestiones territoriales.Por suparte,elartículo46delaConstituciónguatemaltecaestablece igualmente la preeminencia delDerechoInternacionalsobreelDerechoInternoenmateriadederechoshumanos.ComoreportaGarcíaLaguardia,esta redacciónha suscitadonopocas polémicas enderredordesilaConstituciónmismadebeconsiderarseinclusaenlaexpresión«DerechoInterno»22.

EnHonduras,elartículo18fijalaprimacíadeltratadosobrelaley,peronoserefiereespecíficamentealasconvencionessobrederechoshumanos.LaConsti-

tuciónnicaragüense,ensuartículo46,hacereferenciaalosderechosreconocidosenunalistaespecíficadeinstrumentosinternacionales,peronohacerelaciónasulugarenlajerarquíanormativainterna.Siguiendounatécnicadiferente,laConstituciónparaguaya,ensuartículo137,listajerárquicamentelosdiferentestiposdenormasenelordenamiento(desdeunaperspectivadefuentes),colocandolostratadossólopordebajodelaConstitución, sibiennohacereferenciaexplícitaa losderechoshumanos.EncuantoaVenezuela,elartículo23delanuevaConstituciónde1999elevaelDerechoInternacionalarangoconstitucional,entantoqueelartículo31prescribeelacatamientodelasresolucionesdelosórganosinternacionales.Valela pena señalar por último que, posiblemente porhabersidopromulgadasmuchoantesdelmovimientodeinternacionalizacióndelosderechoshumanos,oquizáporlasdificultadesquesuelenexistirenalgunosestados federales para la aplicaciónde los tratados,tanto laConstituciónmexicana, como la argentinahanreflejadoestatendenciaporotrasvías.Enelcasoargentino,mediante reforma, que se expresa en elinciso22delartículo75.

EnMéxico,apartirdelasentenciarecaídaso-breelamparoenrevisión1475/98,resueltoel11demayode1999por laSupremaCortedeJusticia,sereconoce, tanto en ámbitos jurisprudenciales comodoctrinales, el comienzo de un cambio de sentidoenlainterpretacióndelartículo133constitucional.Estanuevadirección,queasumelaposicióndequelostratadosinternacionalesseubicanjerárquicamentepor encimade las leyes federales y enun segundoplano sólo con respecto a laConstituciónFederal,continuósuevoluciónenlatesisaisladaP.IX/2007;sinembargo,importantesjuristasmexicanoslamentanqueeltemahayaquedadoexcluidodelasimportantesreformasconstitucionalesllevadasacaboenelperíodo2009-2011.Valeseñalarqueantesde1999sehabíavenidoconsiderandoambostiposdenormascomodeigualjerarquía23.

21 HERNÁNDEZVALLE,R.Derecho procesal constitucio-

nal.2ªed.SanJosé,C.R.:EditorialJuricentro,2001,pp.

123-126.

22 GARCÍALAGUARDIA,J.M.Política y constitución en

Guatemala. La constitución de 1985 y sus reformas.5ªed.

Guatemala:ProcuradordelosDerechosHumanos,1997,

p.59.

23 ORTÍZMAYAGOITIA,G. I.Derecho internacional

y derecho constitucional: un fallo interesante. Anuario de

Derecho Constitucional Latinoamericano, 2000.Buenos

Aires:FundaciónKonradAdenauer/CentroInterdisci-

plinariodeEstudiossobreelDesarrolloLatinoamericano


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Siempre en elplano jurisprudencial, se repor-tanunaseriedeejemplosprovenientesdelascortessupremasytribunalesconstitucionalesdeColombia,CostaRica,Uruguay,Argentina,VenezuelayChile,enlosquedichosórganoshanaplicadodisposicionesdelaConvenciónAmericanadeDerechosHumanosydelaConvencióndeDerechosdelNiño(porapuntarsólolosinstrumentosmáscitadosenlasresoluciones)preferentementesobreelDerechoInterno24.EnCostaRica,enparticular,yenlasentencia3435-92de11denoviembre,laSalaCuartadelaCorteSupremafueaúnmáslejos,alexpresarenlajustificacióndelfalloque los instrumentosdederechoshumanosprimanaún sobre laConstitución, si aquellos otorgan untratamientomás favorablea losderechos invocadosenuncasoconcreto25.

Deigualmanera,resultamuyimportante,desdela perspectiva de la profundizaciónde la tendenciaenelámbitojudicial,elhechoquevariostribunalesnacionales latinoamericanos han receptado comopersuasiva,enunoscasos,yobligatoria,enotros,lajurisprudenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanoseinclusolasrecomendacionesdelaComi-siónInteramericanadeDerechosHumanos.

Por último, habrá que decir que el ambientegeneralmentepositivohacia la apertura alDerechoInternacional, que se refleja en lo expuesto en estasección, puede haberse visto favorecido por la no-recepcióndela«doctrinadelmargendeapreciacióndelosestados»porpartedelosórganosinteramericanosdeproteccióndelosderechoshumanos.Estaelabora-ciónjurisprudencialeuropeasostienequelosestadosgozanalointernodeciertadiscrecionalidadsobreelcómoycuándoaplicarsusobligacionesinternacionalesenderechoshumanos,sobretodoenasuntospolíticoso de dominio reservado y situaciones de estadodenecesidad26.

TEMA II Normatividad y supremacía constitucional

en Honduras

El asunto que debe ser definido aquí es si laConstituciónhondureñaseconfiguracomountexto

(CIEDLA),2000,pp.529-539;BECERRARAMÍREZ,

M.Comentarios sobre las tesis P. IX/2007 y P. VIII/2007 de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 2007, respecto

de la jerarquía de los tratados en el orden jurídico mexicano.

Anuario Mexicano de Derecho Internacional,VIII(2008):

861-866;GARCÍARAMÍREZ,S.La reforma constitu-

cional sobre derechos humanos (2009-2011) / S.García

RamírezyJ.MoralesSánchez.México:Porrúa/UNAM,

2011,pp.200-206.

24 NOGUEIRAALCALÁ,H.Las constituciones latinoame-

ricanas, los tratados internacionales y los derechos humanos.

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2000.

BuenosAires: FundaciónKonradAdenauer /Centro

Interdisciplinario deEstudios sobre elDesarrolloLati-

noamericano(CIEDLA),2000,pp.200-212.

25 SibienestapartedelaargumentacióndelaSalaCuarta

nohasidocuestionada,puesparecieraseguirlaaplicación

del principio «pro-homine», ode la interpretaciónmás

favorablealaefectividaddelosderechoshumanos,elfallo

ensífueobjetodedurascríticas.Setratabadeuncaso

enelcual,unextranjero,casadoconunacostarricense,

invocabaenamparoelderechoqueleasistealasextranjeras

desposadasconcostarricensesaconvertirseennacionales

pornaturalización.LaCorte,yendomásalládelcaso,y

enunprocedimientodeamparo,no sólo entendióque

leeraaplicableesederechoalactor,sinoqueseñalóque

dondelaConstituciónmencionaralaspalabrashombreo

mujer,éstasdebíanentendersecomoser humano, conlo

cualponíaenpeligrodisposicionesorientadasalograrla

igualdadsustancialdelasmujeres,víaacciónafirmativa.

VILLALOBOSUMAÑA,J.M.El valor jurídico de los

convenios internacionales sobre derechos humanos en el siste-

ma constitucional costarricense.Anuario de Derecho Consti-

tucional Latinoamericano, 2000.BuenosAires:Fundación

KonradAdenauer/CentroInterdisciplinariodeEstudios

sobreelDesarrolloLatinoamericano(CIEDLA),2000,

pp.275-276.

26 VALIÑA,L.Elmargendeapreciacióndelosestadosen

la aplicacióndel derecho internacional de los derechos

humanosenelámbitointerno.La aplicación de los tratados

sobre derechos humanos por los tribunales locales.M.Abregú

yC.Courtis,comps.BuenosAires:CentrodeEstudios

LegalesySociales(CELS)/EditoresdelPuerto,1997,pp.

173-197.


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normativoo,almenos,conpretensionesdenorma-tividad. Si bien la eficacia normativa directa estádeterminadaengranmedidaporlaestructuradelasdisposicionesconstitucionalesconcretas,engeneral,laConstituciónde laRepúblicadeHonduras esta-blece conbastante claridad, y reiterativamente porcierto, losprincipiosde supremacíaynormatividadconstitucional.

Lasupremacía,entendidacomosupralegalidadysuperioridadsobreelrestodelordenamiento,quedapatenteenlosartículos64,184,185y216delaleyfun-damentaldeloshondureños.Alrespecto,laprimeradeestasdisposiciones,integradaenelCapítuloI,«Delasdeclaraciones»,delTítuloIII,«Delasdeclaraciones,derechosygarantías»,nosseñalaque:

Noseaplicaránleyesydisposicionesguberna-tivasodecualquierotroorden,queregulenelejercicio de las declaraciones, derechos y ga-rantíasestablecidasenestaConstitución,silosdisminuyen,restringenotergiversan.

Lamencionadanormaparecieraestablecertam-biénunprincipiodecontenidoesencialdelosdere-chos,aserdeterminadopormediodelainterpretaciónyaplicacióndelaLeyFundamentalquehaga,sobretodo,eljuezconstitucional.Porsuparte,losartículos184y185establecenlagarantíadeinconstituciona-lidadporlaformaoelcontenidodelasleyes,fijandosusmodalidadesylacompetenciaexclusivadelaCorteSupremadeJusticiaenestamateria.Finalmente,elartículo216regulaelvetopresidencialcontra leyesemitidas por elCongresoNacional, contemplandocomounadesusmotivacioneslainconstitucionalidadyprescribiendoqueendichoscasoselLegislativonopodrásometernuevamentelaleyadiscusiónmientrasnosehayapronunciadoalrespectolaCorteSuprema.Sefijaasíunasuertedecontrolpreviodeconstitucio-nalidad,pueselmismonosepresentaenelcontextodeunlitigiojudicial,sinoenelmarcodeunacontroversiaentrepoderesdelEstado.Enestoscasos,elEjecutivodebe señalar específicamente las disposiciones queconsiderainconstitucionalesylosartículosconstitu-cionalesqueseconsideranvulnerados.

Lanormatividad,porsuparte,prescribequelasdisposiciones constitucionales sonDerechodirecta-

menteaplicable,queposeelosmecanismoscoercitivosparahacerseejecutaryparasancionarlosactosquelocontravengan.Deaquísedesprendensusdosefectosprincipales.Uno,lapotencialidaddeaplicarlanormaconstitucionalauncasoconcreto,sinnecesidaddeunadisposiciónlegislativamediadora,enlostérminosdelartículo320delaCH,elcual,ubicadoenelCapítuloXII,«DelPoderJudicial,delTítuloV,«DelospoderesdelEstado»,indica:

Encasosdeincompatibilidadentreunanormaconstitucionalyunalegalordinaria,seaplicarálaprimera.

Elotroefecto,laposibilidaddeanularunactocontrarioa suspreceptos, seencuentra reguladoenlosyacitadosartículos184y185;losqueademássevenreforzadosconlosefectosderogatorioserga omnesdelassentenciasrecaídasencasosdedeclaratoriadeinconstitucionalidad,segúnelartículo316.2delaCH.

QueelDerechodelaConstituciónseaejecuta-bleimplicaquedebehaberunórganoencargadodeaplicarlo.Unarevisiónatentadeldestinatarioprincipalde las disposiciones constitucionales citadas en lospárrafosanterioresllevaaconcluirquetodasycadaunadeellasestándirigidasaljuez.Enelartículo64,cuandosedicequenoseaplicaránleyesnidisposicio-nesejecutivasrestrictivasdederechos,seapuntaaljuezcomoresponsabledepronunciarelDerechoaplicableycomocontralordelosactostantodellegisladorcomodelaadministraciónpública;enel184yel185,dondeseseñalaclaramentequeeslaCorteSupremaquiendecidirá sobre loscasosde inconstitucionalidad;enel216,queprescribeeldictamendelaCorteSupre-maenloscasosenqueelEjecutivohayavetadoundecretolegislativoporconsiderarloinconstitucional;yfinalmente,enel320,cuyasistemáticanosindicaquelaincompatibilidadentrenormaconstitucionalyordinariaalaquehacereferenciasellevaacaboenelprocesodeaplicacióndelDerechoporpartedelentejurisdiccional.

Si bien laConstituciónhondureña introduceclaramenteensutextounapretensióndenormatividadysepercibeunpaulatinofortalecimientodelajusticiaconstitucional,almenoshasta2009,ciertamentecon-


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vienemodulareloptimismoantelaobservacióndelasinsuficienciasenlaculturapolíticayjudicialdelpaís.Valelapena,enestesentido,recordaraLoewensteincuandoseñalabaque«[e]nlugardeanalizarlaesenciay el contenidode las constituciones, el criterio delanálisisontológicoradicaen laconcordanciade lasnormasconstitucionalesconlarealidaddelprocesodelpoder»27.

TEMA III Justicia constitucional y control

de constitucionalidad en Honduras

A. Panorama general de la justicia constitucional en Honduras

Enelpresentetemaseanalizaránlasgarantíasqueofrecelajusticiaconstitucionalparalograrlatutelay laefectividadde losderechoscontempladosen laConstitucióndelaRepúblicadeHonduras(CH)yenquémedidasehanaplicado,opuedenseroptimizadas,paralarealizacióndelosderechossociales.

Si hubiese que ofrecer un panorama generaldelajusticiaconstitucionalhondureñaapartirdelareformaconstitucionaldelaño2001,quecambiaporcompleto el capítulo dedicado al Poder Judicial28,habría que decir que se ha establecido un sistema

que,comparadoconelmodelodelaantiguaLeydeAmparode1936,combinamejorlaproteccióndelosderechosconsignadosenlaConstituciónylostratadosinternacionalessuscritosporHondurasconelcontroldeconstitucionalidaddelasleyes.

Manteniendounrasgodelsistemaanterior,elhábeascorpusyelamparocontinúanacargotantodelosjuzgadosdeletrasycortesdeapelaciones,comodelaCorteSuprema,ahorageneralmenteatravésdelanuevaSalaConstitucional,enunmecanismodecom-petenciasfijadodeacuerdoalrangodelaautoridadpresuntamenteinfractora.Enesteaspecto,noparecehaberunadiferenciaentretutelaordinariayextraor-dinariadederechos,sinomásbienunaasignacióndecompetenciasconbaseenlasjerarquíasdelosórganos.

En cuanto al control de constitucionalidad,comoyasehadichoeneltemaprimero,alanalizarseel rasgo prevaleciente de una lectura cada vezmásnormativa de las constituciones enLatinoamérica,elsistemaadoptadopor laConstituciónhondureñaylaLeysobreJusticiaConstitucionalquedesarrollasusgarantías,sereputaasímismocomodecaráctermixto, por combinar elementos del sistemadifusoydel sistemaconcentrado29.Este sistema «integral»puedehaberseescogidoportresrazonesconcurrentes.Laprimerarazón,yobviamentelamásimportante,esporquealmenosenteoría,laConstituciónpermiteunacohabitaciónentremétododifusoyconcentra-do.Eldifuso, en el artículo320, cuandomanda alos jueces a que en caso de incompatibilidad entreunanorma constitucional y una legal ordinaria seapliquelaprimera.Valeseñalarquenoobstantequeesteartículonomencionaexpresamentealosjueces,la normahade entendersedirigida a ellos, pues setratadelaúltimadisposicióndelcapítulodedicadoalPoderJudicial.Porsuparte,lavíaconcentradaesestablecidaporlaCHcuandoenlosartículos184y185,ambosenrelaciónconel316,prescribenquelosprocedimientosparadeclararlainconstitucionalidaddeunaley,seaquesepresentencomoacción,excepción

27 LOEWENSTEIN,K.Teoría de la constitución.Barcelona,

Ariel,1983,p.217.Conuntonoquizásoptimista,este

clásicodecía,hacemásde40años,que:«[l]aconstitución

nominalencuentrasuterrenonaturalenaquellosestados

enlosqueelconstitucionalismodemocráticooccidental

sehaimplantado,sinunapreviaincubaciónespiritualo

madurezpolítica,enunordensocialdetipocolonialo

feudal-agrario… Iberoamérica continua siendo, tanto

antescomoahora,elterrenotradicionalenqueseasienta

la constituciónnominal… tendránquepasar primero

porunamplioperíododeaprendizajebajo laconstitu-

ciónnominalantesdealcanzarlafasedelnormativismo

constitucional»,p.220.

28 AprobadaporDecreto 262-2000, de 22de diciembre,

publicadoenLa Gaceta29,414de26defebrerode2001y

ratificadaporDecreto38-2001,de16deabril,publicado

enLa Gaceta29,489de29demayode2001.

29 HONDURAS.Corte Supremade Justicia. SalaCons-

titucional.Exposición de motivos de la Ley sobre Justicia

Constitucional [conproyecto anexo]. 21denoviembre,

2002,pp.1-2.


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ocuestiónpreviaalasentenciaexpuestadeoficioporunjuez,correspondenexclusivayoriginariamentealaCorteSuprema,atravésdelaSalaConstitucional.Lasegundarazónparaladecantaciónporelsistemamixtotienesuorigen,comoyasedijoenestetrabajo,enquelossistemasmixtosyparalelosparecenmarcarunadelastendenciasenmateriadejusticiaconstitu-cionalenLatinoamérica.Latercera,queyarevestiríauncaráctermásbienprofesionalypersonalqueinsti-tucional,esqueeljuristaqueasesoróprincipalmentealaCorteSupremaenlapreparacióndelproyectodeLeydeJusticiaConstitucional,elprofesorvenezolanoBrewer-Carías,hasidounpartidariodeestesistema30.

Sinembargo,siseentiendeelcontroldecons-titucionalidadensentidoestricto,reduciéndoloa laatribucióndeconocerlainconstitucionalidaddelasleyes,difícilmentepodrádefenderselaexistenciadeunefectivosistemadifusodecontrolenelordenamientohondureño.Nopuedeconcluirseotracosaalaluzdelas disposiciones recién citadas, particularmente ladelartículo185(exclusividaddelaCorteSupremaenmateriadeinconstitucionalidad),ydelaobservacióndelaslimitacionesprácticasdel«amparocontraleyes»,quetodavíacontemplaelartículo183.2delaCHyquelaLJC,ensuartículo41.2,desarrollamásbiencomounamparogenéricocontranormas,alhacerreferenciayanoa«ley»,sinoa«reglamento»,temasobreelcualseampliaráenlaseccióncorrespondienteaestagaran-tía.Asílascosas,el«controldifuso»sereduceaqueeljuez,únicamenteparaefectosdeargumentaciónyfundamentaciónjurídica,puedeconsiderarinaplicableunaleyauncaso,porcontrariaréstalaConstitución,perosindeclaraciónalguna,particularogeneral,sobresuanulabilidad.

Sí puede sostenerse, sin embargo, que el artí-culo320delaCHvendríaasumarsealosartículosconstitucionales64,184,185y216,comosoportedelosprincipiosdesupremacíaynormatividadconsti-

tucional,einclusocomoguíadelsistemadefuentesenelordenamientohondureño31.

Paracerrarestepanoramaintroductorio,habráqueseñalarquelaLeysobreJusticiaConstitucionalde-cidecolocarelrecursoderevisióncomootraatribuciónexclusiva de la SalaConstitucional, probablementeporelhechodequeenlasistemáticadelaConstitu-ciónapareceestafiguraeneltítulodelasgarantíasconstitucionales(artículo186),enelmismocapítulosobrelainconstitucionalidad.Enpuridadtécnica,sibienelrecursoesdenaturalezaextraordinaria,éstesecontraeaexaminarnuevoshechosorevisarlosyaconocidosbajonuevoscriterios,porloqueparecierapertenecermásalaesferadelassalascivilesypenalesdelaCorteSuprema32.

B. La garantía/recurso de inconstitucionalidad

1. CompetenciaYasehadichoqueresultadifícilargumentara

favordelaexistenciadeunverdaderosistemamixtoo integral de control jurisdiccional de constitucio-nalidad. En términos estrictos, si se entiende esta

30 Sobreladenominacióndelsistemamixtocomo«integral»

yunalecturaenclavedecontroldifusoparaelartículo

320delaCH,véase:BREWER-CARÍAS,A.La reforma

del sistema de justicia constitucional en Honduras (2004).

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,

4(julio-diciembre2005):57-77.

31 Cabe hacer notar que antes de la reformade 2001, el

artículoqueoriginalmenteaparecióeneltextoaprobado

por laAsambleaNacionalConstituyenteen1982,bajo

elnúmero315,ademásdelmandatoaljuezparaaplicar

preferentemente la norma constitucional sobre la legal

ordinaria,conteníaunsegundopárrafoqueleía:«Igual-

menteaplicarálanormalegalsobretodaotrasubalterna»,

conloqueparecierahabíaunaintencióndelconstituyente

porfijartambiénlosprincipiosdelsistemadefuentesdel

ordenamiento jurídico hondureño.Constitución de la

República,DecretoNo. 131 de laAsambleaNacional

Constituyente,La GacetaNo.23,612,20deenerode1982.

32 Unarevisiónhistóricaconstitucionalyjurisprudencialde

estafiguraenHonduras,puedeencontrarseen:FLORES

VALERIANO,E.La justicia constitucional en Honduras.

Tegucigalpa:LitografíaLópez,2006,pp.105-138.Este

autordefiende la tesisdeque larevisióndeberíaoperar

únicamenteenmateriapenal;sinembargo,nosepronun-

ciaencontradequeelrecursosigasiendoconocidoporla

SalaConstitucional.


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categoríacomolaposibilidaddedeclararinaplicableunanormalegalporsercontrariaalaConstitución,estafacultadcompeteenformaexclusivaalaCorteSupremade Justicia, en su composición plena o atravésdelaSalaConstitucional.EltextodelaCons-tituciónhondureñaesreiterativoenestesentidoynodejadudasconrelaciónaqueenestamateriasehaadoptadoclaramenteelmétodoconcentrado,sibiennoatravésdeunórganoplenamenteespecializado.Así,elartículo184delaCHdisponequealaCorteSupremalecorrespondeelconocimientoyresoluciónoriginariayexclusivadeladeclaratoriadeinconsti-tucionalidadporrazóndeformaodecontenido;el313.5CHleatribuyealmismoórganolafacultaddeconocerlasaccionesyrecursosdecasación,amparo,revisióneinconstitucionalidady;el316CHprescribequelaCorteSupremaestarádivididaensalas,unadelascualesseráladeloConstitucional,quetendráasucargoconoceresosmismosrecursosyacciones,salvoeldecasación,asícomodirimirlosconflictosdecom-petenciaentrelosórganosdelEstado33.Finalmente,elartículo74delaLJCrecogeyconfirmaestaexclu-sividad,alafirmarquelaCorteSuprema,pormediode la SalaConstitucional, será el intérprete últimoydefinitivodelaConstituciónapartirdeloscasosconcretossometidosasuconsideración,atravésdelconocimientodelagarantíadeinconstitucionalidadyelcontrolpreviodeconstitucionalidadprevistoenelartículo216constitucional,esteúltimo,porcierto,comoremanentedelmodelofrancés.

Precisamente,sobrelacalidaddelaCortecomointérprete«últimoydefinitivoenloscasosconcretossometidosasuconocimiento»,habráquerecordarqueelartículo79delproyectoremitidoalCongresoporlaSalaConstitucionalel21denoviembrede2002(que luegode lasenmiendasquedóplasmadoenelprecitadoartículo74de laLJC)ladesignabacomo«intérpretesupremodelaConstitución».EstecambionoescasualyseexplicaenelcontextodelconflictoquemantuvieronelPoderJudicialyelLegislativo,elcualcoincidióprecisamenteconlaetapaderecepciónydictamendelproyectodeLeysobreJusticiaConsti-tucional34.Resultaqueel13denoviembrede2002,elComisionadoNacionaldelosDerechosHumanosinterpusouna acciónde inconstitucionalidad en laCorte Suprema contra elDecreto 161-99, el cualreformabaporadiciónelartículo218constitucional,queregulaloscasosdeexcepciónalasanciónyelvetopresidencial,paraagregar,alosochocasosyaestable-cidos,unnoveno,referentealasinterpretacionesdelaConstituciónporpartedelCongreso35.

33 Delostresartículosmencionadosenestepárrafo,el184

mantienesuredacciónoriginalde1982;el313.5corres-

ponderíaalartículo319.12del textode1982,entanto

que el contenido del 316 es una novedad introducida

por lareformade2001,sibienelantiguoartículo303

mencionabaqueeltrabajodelaCorteestaríadivididoen

salas.Porlodemás,el313sufrióunanuevareformapara

crearelConsejodelaJudicatura,perolamodificaciónno

afectóelnumeral5quesecitaaquí.Estaúltimareforma

serealizómedianteDecreto282-2010,de19deenerode

2011,ratificadoporelDecreto5-2011,de17defebrero

de2011,publicadoenLa Gaceta32,460del7demarzo

de2011.

34 Losdetallesdeesteconflictopuedenencontrarseen:Co-

misionadoNacionaldelosDerechosHumanos.Informe

Anual 2003.CapítuloII,SeguridadyJusticia.

35 ElDecreto161-99,de20deoctubrede1999ypublicadoen

La Gaceta29,034del30denoviembrede1999,ratificaba

elDecreto307-98,de4defebrerode1998,publicadoasu

vezenLa Gaceta28,782,el2demarzode1999.Enesta

mismalínea,elCongresoreformóposteriormenteelnume-

ral10delartículo205,contentivodelasatribucionesdel

CongresoNacional,paraincorporarentresusfunciones

lainterpretacióndelaConstitución,loquepodríarealizar

en adelante condos terciosde votosde la totalidadde

susmiembros,ensesiónordinariaenunasolalegislatura

(paralareformaserequierelaratificaciónenunasegunda

legislatura).EstoúltimofueaprobadomedianteDecreto

276-2002, de 8 de agosto de 2002 y publicado enLa

Gaceta29,861del16deagostode2002,ratificadopor

Decreto241-2003,de20deenerode2004ypublicado

enLa Gaceta30,337del10demarzode2004.Laacción

deinconstitucionalidaddelComisionadoNacionalata-

cabalaprimerareforma,suponiendoquesudeclaratoria

de inaplicabilidad terminaría alcanzando, en elmismo

pronunciamiento,omedianteunaacciónposterior,ala

segundareformaconstitucionalsobreelmismotema.


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El 7demayode 2003, laCorte SupremadeJusticia falló favorablemente a las pretensiones delComisionadoNacional,peroelCongreso,eninob-servancia del artículo 316.2 de laCH,decretó esemismodíanopublicarlasentencia,decretoque,porcierto,tampocofuepublicado.Porestavía,elCon-gresoNacional consagra una praxis constitucionalen incumplimiento del requisito indispensable delacostumbre jurídica: laconvicciónyconsensoge-neralizados sobre suobligatoriedadygeneralidad36.ElPoderLegislativocorre,deestamanera,elriesgodecaereninterpretacionesinteresadasycasuísticas,pueslainterpretaciónesgeneralmenteunaoperaciónpreviaalaaplicacióndelDerechoauncasoconcreto.

ResultainteresantequeelargumentoqueutilizaelCongresoparanopublicarlasentenciadelaSalaConstitucionalesqueelnumeral9delartículo218,objetodelareformaporadiciónratificadamedianteDecreto161-99,yaformabapartedelaConstituciónyque,laSalaConstitucional,sibienestabaautorizadaparaexpulsardelordenamientounanormalegalporinconstitucional,noteníafacultadesderogatoriasdelaConstitución37.Estacuestión,enesencia,planteaelproblemadelparámetroyelobjetodelcontrolenlosanálisisdeinconstitucionalidad,elcualabordamosacontinuación.

2. Objetos y parámetros del control de constitucionalidad y de convencionalidad

Elartículo76delaLJCseñalacuatrosupuestosenlosqueprocedelaaccióndeinconstitucionalidad.

Elprimerosederivadirectamentedelartículo184 constitucional y se refiere al objeto clásico del

control jurisdiccional de la constitucionalidad: lasleyesqueinfrinjanpreceptosdelaleyfundamental.Deacuerdoaesteartículo,yal75delaLJC,laacciónpodrápresentarseporrazóndeformaodecontenido.Laleyseráatacableporlaformacuandosehayaapro-badoeninobservanciadelprocedimientolegislativo,contempladoenlapropiaConstitución(artículos213-221)ocuandohayasidoemitidaporórganoincompe-tente,léasediferentedelCongresoNacional.Mientrastanto,seráimpugnableporelcontenidocuandolasdisposicionesdelaleyseancontrariasalaConstitu-ción.Además,puedesolicitarselainconstitucionalidaddeunaleydemaneratotaloparcial(artículos76y78LJC);enestecaso,conlaimportantesalvedaddequesilosartículososeccionesdeclaradosinconstitu-cionalesnopuedensepararsedelatotalidaddelaley,sedeclararálainconstitucionalidadtotal(artículo89LJC).Obviamente,unadisposiciónindividualtieneconexionessistémicasconotras,paraformarnormasysectoresderegulación;yportanto,suanulaciónpuedetornarinefectivasaotrasdisposiciones.Porúltimo,lainconstitucionalidadsólopuedeintentarsecontraleyespromulgadas,unavezquehayanentradoenvigencia(artículo78LJC).

Este primer supuesto del artículo 76 deLJCindicaqueademásdelasleyes,procederíalaacciónde inconstitucionalidad contra «…otras normas decarácter y aplicación general no sometidos [sic] alcontroldelajurisdiccióncontenciosoadministrativaqueinfrinjanpreceptosconstitucionales».Atendien-doaloestipuladoenlosartículos1y30delaLeyde la JurisdicciónContenciosoAdministrativa, losreglamentosemitidosporlaAdministraciónPública,centralydesconcentrada,quedaríanexcluidoscomoobjetosdecontroldeconstitucionalidad.Portanto,pareceríaquesolamentelosreglamentospromulgadosporlaCorteSupremadeJusticia,asícomolosdecretos-leyesaprobadosporlosgobiernosmilitares,antesde1982,podríansubsumirseenestacategoríaadicionalalaquehacereferenciaelartículo76.1delaLJC.

El segundo supuesto del artículo 76 de laLJCintroduceunanovedadenlatradiciónjurídicahondureñaal indicarquepuede intentarsetambiénla acción de inconstitucionalidad contra reformasconstitucionalesquesehubierenpuestoenvigencia

36 Sobreladiferenciaentrepraxisycostumbreconstitucional,

ylosdiferentestiposdecostumbre,puedeverse:Hernán-

dezValle,Rubén.Derecho procesal constitucional.2ªed.

SanJosé,C.R.:EditorialJuricentro,2001,pp.325-328.

37 TesismantenidaporeldiputadoOswaldoRamosSoto,

actualcoordinadordelaComisióndeAsuntosConstitu-

cionalesdelCongresoNacionalyunodelosprotagonistas

principales (departedelLegislativo) en el conflictode

2003,deacuerdoaconversaciónmantenidaporelautor

conelcongresista,enjuniode2012.


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con inobservanciade los requisitosestablecidosporlaConstitución en estamateria.Aparentemente setrataríadecasosdeinconstitucionalidadporlaforma,porejemplo,cuandolareformaseadoptarapormenosdedosterciosdelosdiputadosonoseratificaraenlasubsiguientelegislaturaordinaria(artículo373CH);pero tambiénpodría interpretarsecomoaplicableareformasparaasignarseatribucionesquenoconcedióelconstituyente(comolainterpretacióndelaConsti-tuciónasumidaporelCongreso),o,modificacionesa los llamados «artículos pétreos» o disposicionesintangiblesdelaConstituciónHondureña(artículo374CH).Ladiscusiónsobreestaúltimaposibilidadrebasaríaloslímitesdeestetrabajo,ademásque,porsuscomplicaciones jurídicasypolíticas(elgolpedeEstadode2009,laposteriorreformadelmecanismodeplebiscitoyreferéndumdelartículo5constitucional)ameritaríauntratamientoaparteyexclusivo.

Finalmente, el artículo 76 señala otras dossituaciones en las queprocede interponer la acciónde inconstitucionalidad:cuandoseapruebauntra-tadointernacionalqueafectaunadisposicióncons-titucionalsinseguirelprocedimientoprescritoenelartículo17delaCH,quebásicamentemandaaquese siga elprocedimientode reforma constitucional,y,cuandounlaleyordinariaseopongaauntratadooconvencióndebidamente incorporadoalDerechonacional.Estosdoscasos,terceroycuartodelartículoenmención,representan innovacionesen la justiciaconstitucionalhondureña, tanto en loque atañe alobjetocomoalparámetrodelcontroljurisdiccionaldelaconstitucionalidad,reflejandodeformaconcretaelrasgodeaperturahaciaelDerechoInternacionalalque sehace referenciaen la introduccióndeestainvestigación.Ambos,noobstante,tienenanclajeeneltextoconstitucional,enelartículo17,queseñalaelprocedimientoparaaprobartratadosqueafectendis-posicionesconstitucionales,enel18,queestablecelapreeminenciadelostratadossobrelasleyesordinarias,y,enel63,queadoptauncatálogoabiertodederechosygarantías,másalládelasestablecidasexpresamenteeneltextoconstitucional.

El caso cuarto, que permite la interposicióndelaaccióndeinconstitucionalidadcuandounaleyordinariacontraríauntratadooconvencióndelque

Honduras es parte, podría considerarse primero, ymásobviamente,comolaintroduccióndelcontrol de convencionalidad,yaqueseevalúaalaleyordinariateniendocomoparámetrounaconvenciónratificadaporelEstadodeHonduras38.Ensegundolugar,po-dríainterpretarsecomolarecepciónenestepaísdelanocióndel«bloquedeconstitucionalidad»39.Esteconcepto,surgidodelConsejoConstitucionalfrancésduranteladécadadelossetentas,sehavenidoenten-diendo,enesencia,comounconjuntodeprincipiosyreglasdevalorconstitucionalque,sibienseencuentranfueradeltextoodocumentoconstitucional,hansidoincorporados,pormandatodelamismaCartaopordecisiónjurisprudencial,paraserutilizadoscomopartedelosparámetrosconqueseevalúalaconstitucionali-daddeunaley.Elconceptohasidorecibidoenotrossistemasjurídicos,porejemploEspañayColombia,donde además se ha desarrollado jurisprudencial ydoctrinariamenteconsuspropiascaracterísticas40.

38 Sobreelconceptodecontroldeconvencionalidad,particu-

larmentereferidoalcasomexicanoconrespectoalsistema

interamericanodeproteccióndelosderechoshumanos,

puedeverse:FERRERMAC-GREGOR,E.Interpretación

conforme y control difuso de convencionalidad: el nuevo

paradigma para el juez mexicano.Estudios Constitucionales,

9,2(2011):531-622.

39 Losconsiderandos7y17delasentenciaRI172-2006de

laSalaConstitucional,emitidael4deoctubrede2006en

laaccióndeinconstitucionalidadpromovidacontravarios

artículosdelaLeydeMinería,alanalizarlarelaciónentre

Constituciónytratadosinternacionales,hacensuyaslas

posicionesdoctrinariassobreelbloquedeconstitucionali-

dad.Honduras.CorteSupremadeJusticia.Gaceta Judicial

2006,pp.70ss.

40 FAVOREU,L.El bloque de la constitucionalidad.Revista

del Centro de Estudios Constitucionales, 5 (enero-marzo

1990): 45-68;GÓMEZFERNÁNEZ, I.Redefinir el

bloque de la constitucionalidad 25 años después.Estudios de

Deusto: Revista de la Universidad de Deusto,54,1(2006):

61-98;OLANOGARCÍA,H.A.El bloque de constitucio-

nalidad en Colombia.Estudios Constitucionales: Revista del

Centro de Estudios Constitucionales[UniversidaddeTalca,

Chile],3,1(2005):231-242.


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En todo caso, antes de continuar habrá quedestacarladificultadqueimplicaelusodetérminosprovenientesdelDerechoConstitucionalComparado,másaúncuandoestosasumensentidosdistintosaldelpaísdeorigen,oevolucionanconeltiempo.

Precisamente, al evolucionar el concepto enFrancia,elDerechoInternacionalnoquedaincluidoenelbloque.Noobstante,larecepciónjurisprudencialcolombianasíloincorpora,tantoenloquedenominaelbloquedeconstitucionalidadensentidoestricto,delqueformanparte,envirtuddeautorizaciónexpresadelartículo93delaConstitución,elDerechoInter-nacionalHumanitarioylostratadosinternacionalesque contienenderechos humanos cuya vigencia nopuedesersuspendidaniaunenestadosdeexcepción;como,enelbloqueconstitucional lato sensu,dondehallanacomodotratadosyconvencionesinternacio-nalesconcategoríasuperioralasleyesordinarias,quenoalcanzanelrangodenormasconstitucionales,peroquesinembargosonutilizadoscomoparámetrosparaevaluarlasleyes.Sinperjuiciodeldesarrollojurispru-dencialydoctrinariopropioynacionalquesobreestacuestiónsehagaenelfuturoenHonduras,esprecisoseñalarquenilaCH(artículo18),nilaLJC(artículo76.4), hacen distinciones entre tipos de tratados yconvenciones;sinembargo,elartículo2delaLJC,alprescribirlasreglasdeinterpretaciónyaplicacióndeestecuerponormativo,daunaespecialrelevanciaalosinstrumentosinternacionalessobrederechoshumanosymandaatomarenconsideraciónlasinterpretacionesquedeelloshaganlostribunalesinternacionales.

Encuantoaloscasosquenoquedaronincluidosenlaregulacióndelartículo76delaLJC,habráquemencionareldelainconstitucionalidadporomisión;sibienelartículo48sídaunaposibilidaddepresentaramparosanteomisionesdeautoridadesqueafectenelejercicioogocedeunderecho.Lainconstitucionalidadporomisión,entendidacomoinactividadoinerciaporuntiempoexcesivamentelargodelPoderLegislativo,conrelaciónaunmandatodelegislarestablecidoenlaConstitución,estodavíaunafiguracuestionadaporlaslimitacionesquepudieraintroduciralalibertaddellegisladorparaconformarlasnormas.Sinembargo,puedeargumentarseasufavorpartiendodelosprinci-piosdesupremacíaynormatividadconstitucional,los

cualesindicanquelasdisposicionesdelaConstituciónsonDerechoyque,entantonormasjurídicas,puedenserinfringidasporomisión41.

Quienes defienden esta figura encuentran sumayor justificación en losmandatos o encargos allegislador,asumidoscomoórdenesdeactuaciónpo-sitivadirigidas alórgano legislativoparaque emitaleyesdeejecuciónyactualizacióndelaConstitución,superando de estamanera las limitaciones de lasnormasprogramáticas.Así,de acuerdo a esta tesis,las normas constitucionales conforman un núcleomaterial indisponibleque limitano sólo la libertaddeconformacióndellegislador,sinoquetambiénlohaceresponsableporlaomisióndedesarrollodeunanormaconstitucional42.

Dada la tradición jurisprudencial hondureña,inclinadaalamoderaciónafaltadeunaautorizaciónnormativaexpresa,resultadifícil,almenosenelcortoymedianoplazo,preversentenciasaditivasoconreco-mendacionesallegislador.Esporelloquequizáseríarecomendableelreconocimientoexplícitodelaincons-titucionalidadporomisióncomootragarantía,paralocualsepuedenestudiarexperienciasprovenientesdelDerechoComparadoqueyahanadoptadopaísescomoBrasil,olamáscercanaCostaRica.

3. Vías de interposición, sujetos legitimados y sustanciación

Deacuerdoal artículo185de laCHy el77delaLJC,sepuedepromoverladeclaratoriadein-constitucionalidaddeunaleyportresvías:(i)acciónpresentadadirectamente ante laCorte SupremadeJusticia;(ii)excepciónopuestaenunprocedimientojudicialencurso,cuandoel solicitantealegaquese

41 FERNÁNDEZRODRÍGUEZ,J.J.La inconstitucionali-

dad por omisión: Teoría general, derecho comparado, el caso

español.Madrid:Civitas, 1998, pp. 123-182; 225-237;

276-303;449-453.

42 GOMESCANOTILHO,J.J.Constituiçaodirigentee

vinculaçaodolegislador:contributoparaacompreensao

dasnormasconstitucionaisprogramáticas.2ªed.Coim-

bra:CoimbraEditora, 2001, pp. 69-71, 475; ¿Revisar

la/oromperconlaconstitucióndirigente?:defensadeun

constitucionalismomoralmentereflexivo.Revista Española

de Derecho Constitucional,43(En.-Abr.1995):pp.12-13.


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leestáaplicandounaleyinconstitucional;y(iii)deoficioporcualquierjuzgadootribunal,antesdedictarsentenciaenuncasocuyadecisióndependadelaleyimpugnada43.

Losdosartículosmencionadosestablecencomorequisitode legitimación laexistenciadeuninterésdirecto,personalylegítimodequienseconsiderelesio-nadoporelcontenidodelaleyimpugnada,condiciónquesibienencabezalaredaccióntantodel185CHcomodel77LJC,resultamásaplicablealosdospri-merossupuestos,eldeacciónyeldeexcepción.Debeadvertirsequeesterequisitoconstituyeunareminis-cenciadelsistemadifuso,particularmentedelafiguradelamparocontraleyesalaqueyasehahechorefe-renciaenestemismocapítulo,contrariandoconelloloselementosconcentradoresquesehanintroducidoaldarexclusividaddeconocimientoalaCorteSupremayalcancegeneral(erga omnes)alefectodesussentencias.EstascontradiccionespermanecennosóloporquealreformarseelcapítuloconstitucionaldelPoderJudi-cialen2001(artículos303al320)sedejóintactalaregulaciónsobrelagarantíadeinconstitucionalidad,queseencontrabaenotrocapítulo(artículo185),sinotambiénporquedesdesuincorporación,juntoconelamparo,enlaConstituciónde1894(artículo128),la inconstitucionalidadha sido vista en la prácticaforensehondureñacomounrecursoparaladefensadederechos,elcualdebíainvocarse,obviamente,encasosconcretos.Luego,laConstituciónde1957,quesentólasbasesdelaactualregulacióndeestafigura,introdujo en su artículo 238 la fórmula del interésdirecto,personalylegítimoquenosocupa,asícomolasdosvíasincidentales(excepciónysolicituddeofi-cioenelcursodeprocesosiniciados)44.Sinembargo,

durantelosúltimosañospuedenencontrarseejemplosenlosquelaSalaConstitucionaldelaCorteSupremaha consideradoque sujetos institucionales llenan elrequisito de legitimación exigido, como sucedió enel casodelComisionadoNacionalde losDerechosHumanos(DefensordelPueblo)alquesehahechoreferenciaalcomienzodeestecapítulo.

En cuanto a la sustanciación, se observan al-gunas diferencias según se trate de la vía principal(acción)odelasvíasincidentales(excepciónysolicitudde oficio). La acción de inconstitucionalidad debeplantearsedirectamenteante laSalaConstitucionalyserealizaenabstracto,valedecirsinvinculaciónauncasoencurso,sobreunaleyopartedeella.Tantoen la excepción como en la solicitud de oficio, lasactuacionesincidentalesseelevanalaCorteSupremadeJusticia,mientraselcasoprincipalcontinúasus-tanciándoseeneljuzgadootribunaldeorigen,hastaquelaCorteSupremaoeltribunalsolicitante,segúnelórganoquealcanceprimeroestemomentoprocesal,citeparadictarsentencia.Sobrelasuspensióndelosprocedimientos,elartículo77delaLJChadesarro-lladoadecuadamentelodispuestoenelartículo185delaCH.

Independientementedelavíautilizada,síhaycoincidencia, sinembargo,en lacomunicaciónquese envíaalPoderLegislativo, en la intervenciónnovinculantedelMinisterioPúblicoyenlosefectosdelassentencias(artículos316CH,80y94delaLJC).Primero, una vez admitida la demanda, se solicitaalCongresoNacional que remita los antecedentesdel proceso de elaboración de la ley impugnada,particularmente si la inconstitucionalidad se alegapormotivosde forma.Luego, lademanda,oensucasoelescritodeexcepciónolaresoluciónmotivadadelórganojurisdiccional,segúnlavíaempleada,asícomo los antecedentes legislativos, son trasladadosparadictamendelMinisterioPúblico,elqueestudiaelcasoatravésdelaFiscalíaEspecialdeDefensadelaConstitución.

Finalmente, las sentenciasquedeclaran la in-constitucionalidadparcialo totaldeuna ley tienenefectos generales,más allá del caso concreto sobreelquehayanrecaído,derogandolasnormasincons-titucionales. El fallo deberá remitirse alCongreso

43 Estetercersupuestovendríaaequivalerconlacuestiónde

inconstitucionalidadcontempladaenelartículo163dela

Constituciónespañola.

44 Paralostextosdelosartículossobreelrecursodeincons-

titucionalidadenlasconstitucioneshondureñasanteriores

alaactual,sehautilizado:FLORESVALERIANO,E.

La justicia constitucional en Honduras, op. cit.,pp.72-76y;

Recopilación de las Constituciones de Honduras, 1825-1965

/InstitutodeInvestigaciónJurídica.FacultaddeCiencias

JurídicasySociales,UNAH,Tegucigalpa:Departamento

EditorialdelaUNAH,1977.


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Nacional,paraqueordenesupublicacióneneldiariooficial, y será de ejecución inmediata45. Sus efectosson ex nunc, por lo que no afectan los negocios ysituacionesjurídicasconstituidos,resueltosoejecuta-dosantesdeladeclaratoria,salvoenmateriapenal,sifavorecierealprocesadoocondenado,enconcordanciaconloestablecidoenelartículo96delaCH.Adicio-nalmente,enatenciónalaregularidadycoherencia

delordenamiento,elartículo90delaLJCprevéunasuertedeultra petita,quedenomina«efectoextensivodeladeclaratoriadeinconstitucionalidad»,alseñalarquelasentenciaquedeclarelainconstitucionalidaddeunadisposición,podráextenderestosefectosaotrasdisposicionesque,dentroofueradelaleyimpugnada,tuvieranconexióndirectaynecesariaconlaprimera46.

45 Posiblemente,debidoalconflictoentrelospoderesLegis-

lativoyJudicialalquesehahechoreferencia,elCongreso

suprimiódelproyectooriginal,remitidoporlaCorte,una

disposiciónqueindicabaquesilasentencianoerapubli-

cadaeneltérminodecincodías,laSalaConstitucional

podíaordenardirectamentesupublicación(artículo100

delProyecto).

46 Equivalentealodispuestoenelartículo39.1delaLey

Orgánica delTribunalConstitucional español, con la

diferencia que en éste la conexión o consecuencia sólo

puedeextenderseadisposicionesdelamismaleyoacto

confuerzadeleyimpugnado.


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1.Enelámbitodelateoríadelderechoestradi-cionalladistinciónentrederechosustantivoomaterialy derecho adjetivo o procesal, de talmodo que elsegundonoseríaotracosaqueelvehículoatravésdelcualseactúaelprimero.Sobrelabasedeestadiferen-ciaciónsehallegadoaconsiderarelderechosustantivocomoelsectordelordenamientocargadodevalores,porexcelencia,yelderechoprocesalcomolapartedelsistemanormativoaxiológicamenteaséptica1.Desdeesteángulo,elproceso,sustentadoenexclusividadenlospatronesdelaracionalidadempírica,permitiríalaobtencióndelaverdadnecesariaparaaplicarlanorma.

Sin embargo, esta pretendida neutralidad sesustentaenunaconstrucciónpuramenteracionalsinbasefenomenológica.Porelcontrario,laopciónporunconcretomodelodeprocesopenal,enlamedidaenquepuedesercontempladocomoinstrumentodecon-trolsocial,noesajenaalaconcepciónqueseprofesesobrelaorientaciónquedebepresidirlasrelacionesdelosciudadanosentresí,yrespectodelEstado2.Existe

asíunaevidentecorrelaciónentrederechosustantivoyprocesal.

Enesta línea,Hassemer3ha sostenidoque lasnormasfundamentalesdelderechopenalnosólosecontienen en elCódigoPenal, sino también en lasleyesdeenjuiciamientocriminalyenlaConstitución,dadoqueelderechopenalnosolocontienenormasdedeterminación(mandatosyprohibiciones)dirigidasa los ciudadanos, sino tambiénnormas reguladorasdelaactuacióndelosfuncionariospúblicosyjuecesencargadosdelainvestigaciónyenjuiciamientodelosdelitos.EnelEstadoconstitucional,lapenaseerigecomoreferentedetodoelsistema,alconllevarsuim-posiciónlaintervencióndebienesjurídicosesencialesdeaquellosalosqueseaplica.Porello,encuentrasusentidocomo instrumentodelderechopenal en suglobalidad, incluido el derecho procesal, demodoque «esta rama del ordenamiento no sólo formulaprohibicionesydisciplina, sinoque tambiéndibujaelpatrónylasestructurasdeunarelación,respetuosaconlosderechoshumanosyenmarcadaenunEstadodederecho,entrelasospechadeunhecho,eldelito,eldelincuenteyeltestigo».

2.Ellonospermitiríaafirmarquetodojuiciopenalsupone,enrealidad,undobleenjuiciamiento:eldelapersonaacusada,alobjetodecomprobarsi,efectivamente,esresponsabledelhechoqueseleatri-buyeamododeenunciadohipotético,yeldelEstado,conlafinalidaddedeterminarsilasfuentesdeprueba,convertidasenmedios,sehanobtenidoeincorporadoalprocesoparaconfirmarlahipótesisacusatoriaregu-larmenteyconsujeciónalordenamiento.Ejemplosdeestavinculaciónsonlosefectosquesobrelapenalidad

Derecho Penal y verdad (A propósito del Proyecto de reforma del Código Penal español)

José Luis Ramírez Ortiz*

* MagistradodelaAudienciaProvincialdeBarcelona,orden

penal.MiembrodelaJuntaDirectivadelGrupodeEstu-

diosdePolíticaCriminal(www.gepc.es)ydelSecretariado

deJuecesparalaDemocracia(www.juecesdemocracia.es).

1 SerraDomínguez,M.,«Liberalizaciónysocializacióndel

procesocivil(LasfacultadesdelJuezenlalegislacióny

enlarealidadprocesal)»,enRevista de Derecho Procesal

Iberoamericana,1972:«Lasnormasprocesalestienenun

carácteresencialmentetécnicoque impidenoalmenos

dificultanenmodoextremolaintroduccióndelasideas

políticas... Las normas procesales deben únicamente

garantizarqueelderechomaterialseconcretedemodo

irrevocableatravésdeladeclaraciónjudicialenlaforma

másidóneaposible».

2 FernándezEntralgo, Jesús, «Losprincipiosprocesalesy

procedimentales de la LO7/1988», en La reforma del

proceso penal,Tecnos,Madrid,1990.

3 Hassemer,Wienfried,«¿Porquéyconquéfinseaplican

laspenas?», en Persona Mundo y responsabilidad,Tirant

loBlanch,Valencia,1999.


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tienen las violaciones de derechos fundamentalescometidas durante el proceso. Paradigmático es elreconocimientolegaldeladoctrinajurisprudencialin-troductoradelacircunstanciaatenuantededilacionesindebidas,quetraducelavulneracióndelderechoaunprocesosustanciadoenunplazorazonableenlacorres-pondientereducciónpenológica.Caucequeestáaúnporexplorarydelquecabeesperarrendimientosenelfuturo,comolodemuestralaSentencia535/2013,de4.10.13,dictadaporlaSecciónPrimeradelaAudienciaProvincialdeMálagaeneldenominado«CasoMala-ya»,enlaqueconstruyeunaatenuanteanalógicaporviolacióndelderechoalalibertadpersonal,estimandoquelasinsuficienciasmotivadorasdelasresolucionesjudicialesqueacordaronladetencióndevariosproce-sados,y,sobretodo,lainjustificadatransgresióndelplazodedetenciónjudicialde72horas,debetenerlatrascendenciaatenuatoriaadecuada.

3.Perolaconexiónentrelosustantivoyformalencuentraotravertiente:eldelacapacidadgenéricadelsupuestodehechodelanormapenalparapoderserinvestigadoyprobadoenjuicio.

Ferrajoli4 señala que los diversosmodelos decontrolpenalsearticulansobrelabasededoselemen-tos:ladefiniciónlegislativadelainfracciónpenalylacomprobaciónjurisdiccionaldelamisma.Apartirdeahídistingueentreelmodelogarantistayelau-toritario,concebidoscomomodeloslímiteoideales.Elprimeroseidentificaríaporelcarácterformaldelcriterio de definición de la conducta desviada y elcarácterempíricodelahipótesisnormativa,asícomopor el cognoscitivismo procesal, entendido comolaverificabilidado refutabilidadde lashipótesis envirtuddesucarácterasertivoysupruebaempírica,envirtuddeprocedimientosquepermitan tanto laverificacióncomolarefutación.Porelcontrario,enelmodeloautoritariolocaracterísticoseríalanaturalezasustancialdelcriteriodedefinicióndelaconductaylaíndolenoempíricadelashipótesisnormativas;loque se traduciría, en elmomento jurisdiccional, enpuro decisionismo, pues el objeto de la pruebanopodríaversarsobreafirmaciones,sobrehechos,sinosobre juiciosdevalor,pordefiniciónnoverificables

nirefutablesalnopoderserverdaderosofalsos.Enconsecuencia, dejaría de ser espacio de saber paraconvertirseenespaciodepoder.

Parececlaro,por tanto,que la estructuray elcontenidodelanormapenaldeterminan,necesaria-mente,eltipodeproceso,lanaturalezadelaactividadprobatoriay,enúltimainstancia,laesenciayfunda-mentode la decisión judicial.CódigoPenal yLeydeEnjuiciamientoCriminal,poresarazón,formanpartedelmismopacknormativoquedefinelosespa-ciosdelibertaddelosindividuosalacotarelámbito(espacial,temporalymaterial)enqueesadmisiblesupersecución y castigo.Constituyendo la traduccióndirecta de un acto de poder, integran una unidadideológicainescindiblequeacusainevitablementelosrasgosdelsistemapolíticoenqueseinsertan.DeahíqueenelEstadoconstitucional,delmismomodoqueseinstaurangarantíasprocesales,sereconocengaran-tíaspenalescuyamisiónesladelimitarelPoderdelEstadoenelmomentodeladefinicióndelámbitodeloperseguible.Losprincipiosdelegalidad,exclusivaproteccióndebienes jurídicos,necesidad, lesividad,culpabilidad y los relativos a los fines y cometidosde laspenas, constituyenmaterializacionesdeestasgarantías.

4.Lalegislaciónpenal,sinembargo,parecese-guiruncaminoinverso.Sinánimodeexhaustividad,yporloquenosinteresa,siendoindiferenteeljuegoencadacasodelasmayoríaspolíticasenlascámarasparlamentarias5,elderechopenaldelaglobalizaciónse viene caracterizando por la concurrencia de lassiguientesnotas6:

4 Ferrajoli,Luigi,Derecho y razón,Trotta,Madrid,2006.

5 ComodemuestraDíezRipollés, JoséLuis, «Rigorismo

y reforma penal.Cuatro legislaturas homogéneas», en

Boletín criminológico,InstitutoAndaluzUniversitariode

Criminología,marzo2013.

6 Corcoy Bidasolo,Mirentxu, «Crisis de las garantías

constitucionalesapartirdelasreformaspenalesydesu

interpretación por los tribunales», en la obra colectiva

Constitución y sistema penal,Marcial Pons,Barcelona,

2012;yA.Riquert,Marcelo,Crisis penal,Ediar,Buenos

Aires,2007.


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a) Inf lación de tipos penales que contemplan,cadaunodeellos,numerosasconductastípicassuperpuestasmedianteelempleodeverbosdecontenido vago («promover, favorecer, facili-tar…»).

b) Multiplicacióndepreceptosqueoperanlatrans-formaciónfuncionalistadelasclásicasdiferen-ciaciones dogmáticas (autoría y participación,consumacióny tentativa,doloe imprudencia,etc…) fundadas en la imputación objetiva ysubjetivadeldelito.

c) Creaciónde tiposcuyonúcleodeprohibiciónyaestabaprevistoenotrocapítuloodedelitosautónomosrespectodecircunstanciasagravantesdediversospreceptosdelaparteespecial(v.gr:laorganizacióncriminal),loquegeneragravesproblemasconcursales.

d) Expansióndedelitosdepeligropresunto,conlesióndelprincipiodelesividad.

Esevidentequeestastécnicasdedefinicióndeladesviaciónpenal,dificultanelhallazgoobjetivodelaverdad factualdelanorma.

5.Enesteestadodecosas,lamodificacióndelCódigooperadaporLeyOrgánica5/2010inoculódosvirusqueelProyectodereformadeCódigoPenal,enlaactualidadentrámiteparlamentarioenelCongreso,expandeenelordenamientopenalyquesuponen,porunaparte,unamermadelasgarantíasdelprocesoy,porotra,unagradualperointensatransformacióndesuobjetoy,porende,delaactividadprobatoria,Así,y respectivamente, la tipificaciónde conductas quepugnanconelderechoalapresuncióndeinocenciaymodificanlascargasprobatoriasinherentesalderechofundamental y, sobre todo, la generalización de laaplicabilidaddelasmedidasdeseguridadapersonasimputables,loquenosllevadirectamentealenjuicia-mientodehechosfuturos,aúnnoocurridos.

a)Porloquerespectaalprimervirus,larefor-maintroducidaporLO5/2010,conelpretextodelaluchacontraladelincuenciaprofesional,introdujolafaltareiteradadehurtoenelartículo623.1CP7.El

párrafosegundodeesteapartadointroduceunacláu-suladefinitoriaconarregloalacual:«Paraapreciarlareiteración,seatenderáalnúmerodeinfraccionescometidas,hayansidoonoenjuiciadas,yalaproxi-midadtemporaldelasmismas».

Unafaltacometidaesaquellaqueyahatenidolugarenelcomplejoespacio-tiempo,quetieneenti-dadhistórica,yqueesatribuiblealapersonaalaquesepretendeaplicarlarespuestapenalagravada.Silapresuncióndeinocenciaopera«…comoelderechodelacusadoanosufrircondenaamenosquelaculpabili-dadhayaquedadoestablecidamásalládetodadudarazonable»(STC81/1998,FJ3º),nosevecómopuedaconciliarseconelderechofundamentallaafirmacióndeque seha cometido la falta cuando elhecho enque se subsumenoha sidodeclaradoprobadoporunasentenciafirme.Elsintagma«faltacometidanoenjuiciada»constituyeunaanomalía,unaverdaderacontradicciónsemánticadesdelaperspectivaconsti-tucional.Perolaexpresión«faltacometidaenjuiciada»siguesiendoinsuficiente,pueseltérmino«enjuiciada»noequivalenecesariamente,nimuchomenos,almásrestringido«sentenciadaenfirme».

Ladicciónlegalpermitiríaqueeneljuicioenquesepretendeaplicarelsupuestoagravadodereiteraciónseafirmara,atalfin,laexistenciadeotrasdenunciasporfaltasdehurtoquehandadolugaraloscorres-pondientesprocedimientos,entrámite,oinclusolaexistenciadepreviassentenciasnofirmesdecondena.La aportaciónde la prueba documental pertinentepodríaacreditar,efectivamente,quetalesdenunciasosentenciasnofirmesexisten.Lacuestiónadilucidaressidetaldatocabríainferirquetaleshechossehancometidoyquelapersonacuyahabitualidadseafirma

7 Elpárrafoprimerodelarticulo623.1CPtienelasiguiente

redacción:«Enloscasosdeperpetraciónreiteradadeesta

falta(hurto),seimpondráentodocasolapenadelocali-

zaciónpermanente.Enesteúltimosupuesto,elJuezpodrá

disponerensentenciaquelalocalizaciónpermanentese

cumplaensábados,domingosydíasfestivosenelcentro

penitenciariomáspróximoaldomiciliodelpenado…».El

párrafosegundodelmismopreceptoseencargadecomple-

tarladisposiciónseñalando:«Paraapreciarlareiteración,

seatenderáalnúmerodeinfraccionescometidas,hayan

sidoonoenjuiciadas,yalaproximidadtemporaldelas

mismas».


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essuautora.Larespuestahadeser,obviamente,ne-gativa:elprocedimientoseguidoparalasustanciaciónde las denuncias podría sobreseerse o concluir porsentenciaabsolutoria.Obien,lasentenciadecondenapodríaserrevocada.Enrealidad,fuerencualesfuesenlosmediosdepruebapracticadosparalaacreditacióndeloshechos,nuncatendrían,pordefinición,aptitudparadestruirlapresuncióndeinocencia,porlasencillarazóndequetaldestrucciónsólopuedetenerlugarenelprocesoenqueseenjuiciantalesfaltas.

Portanto,sienunEstadoConstitucionalsólotienesentidopredicardeunafaltalacualidaddeco-metidacuandoasílohadeclaradounasentenciafirme,hade concluirseque elmandatonormativo creadoporellegislador,alintroducirenladescripciónlegallas expresiones «falta cometida enjuiciada» y «faltacometidanoenjuiciada»albergamúltiplessupuestosque implicanuna responsabilidadpenal basada enhechospresuntosoenpresuncionesdeculpabilidad.Contiene,endefinitiva,unapresunciónencontradelacusado:ladequeesautordeotrasinfraccionesqueaúnnohansidojuzgadasoejecutoriamentesenten-ciadas.Dichapresunción,por lodemás,determinala agravaciónde la respuesta punitiva (localizaciónpermanente, con posibilidad de cumplimiento encentropenitenciario).Endefinitiva,estaríamosafir-mandoqueunapersonamerecemáspenaporlameraposibilidad,claudicante,dequehayapodidocometerotras faltas.Desde otra perspectiva: la admisión,comocometidosdehechosdelictivosquenohansidodeclaradosprobadoscomotalesen sentenciafirme,suponedesnaturalizarelconceptomismodeproceso,pueslaculpabilidadnoesunarealidadpreexistentealproceso,sinosuconsecuencia.

Pesealoanterior,ungrannúmerodesentenciasdeapelación8partedelavalidezdelanorma.Enconse-

cuencia,consideransuficienteparadarporacreditadalareiteraciónlaexistenciadeotrasdenuncias.

8 Entreotras:a)Sentenciadictadaporlasecciónquintade

laAudienciaProvincialdeBarcelona,143/2012,número

derecurso111/2011,de1de febrerode2012:«Yenel

presentecaso,delatestadosedesprendelaexistenciadelas

condicionesnecesariasparaapreciarlareiteracióndelictiva

deldenunciadoenlacomisióndefaltasdehurtopuesto

queconstaenladiligenciadehabitualidadqueelSrIsaac

hasidodenunciadoendosocasionesporlacomisiónde

unafaltadehurtoalolargodelaño2011»;b)Sentencia

dictadaporlasecciónterceradelaAudienciaProvincial

deBarcelona, 93/2012, nº de recurso 14/2012, de 30

de enero de 2012.El fundamentode derechoprimero

contieneelsiguienterazonamiento:«Enelpresentecaso

obra a folios 21 y ss. documentación relativa a las 10

faltas de hurto imputadas a la recurrente, cometidas

entrejunioyoctubrede2011,porloquesepuedehablar

de reiteración delictiva. Por ello necesariamente debe

imponerse la pena de localización permanente, siendo

ajustadoaderechoyproporcional,alavistadelnúmero

de infracciones cometidas tan solo encuatromeses, su

cumplimientoencentropenitenciario».La«imputación»,

por tanto, sehace equivaler a «comisión»; c) Sentencia

dictadaporlaAudienciaProvincialdeValencia,sección

quinta,545/2012,nºderecurso240/2012:«…dosdías

despuésdeloshechos,lasdenunciadasestabanrealizando

hechossimilaresenotroestablecimiento,porloqueno

puededecirsequehayaexistidoarbitrariedadnifaltade

motivación,queseríanlosúnicossupuestosenquecabría

larectificacióndelaspenas.Encuantoalabaseproba-

toriadelaqueresultaestaafirmacióndelasentencia,la

reiteracióndelasdenunciadasenlaconductaenjuiciada,

loquelasrecurrentesdenominan«merasalegacionesdel

denunciante»,constituyenuntestimonioycomotalun

mediodepruebaperfectamenteválidosobrelacircunstan-

ciavaloradaporlajuzgadoraparaladeterminacióndela

penaydesuformadecumplimiento;nosetratapues,de

unaafirmacióngratuita.»Estoes,entiendecorrectamente

construidalareiteraciónincorporandounhechoposterior

alqueesobjetodeenjuiciamiento,quesedaporacreditado

sobrelabasedeladeclaracióndeuntestigo;d)Sentencia

dictadapor laAudienciaProvincial deValladolid, sec-

ción cuarta,120/2012,nºde recurso203/2012,de13

demarzode2012.Enlamismalíneaseñalalosiguiente:

«Laperpetracióndelainfraccióndemanerareiteradaestá

descritaenelpropioart.623.1delCódigoalindicarque

seatenderáalnúmerodeinfraccionescometidas,hayan

sidoonoenjuiciadas,yalaproximidadtemporaldelas

mismas.Nosetratadeunsupuestodereincidencia,pero

lareiteraciónhadeapreciarsecuandoalenjuiciarlafalta

dehurtoencuestión,constequeeldenunciadohasido


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ElProyectoprofundizaenestatécnica.Y,conelmismopretexto9,introducecomoagravanteespecí-fica,paralosdelitosdehurtoyrobo,laejecucióndelhecho«cuandoelautoractúeconprofesionalidad»,loqueseproduce«cuandoelautoractúaconelánimodeproveerseuna fuentede ingresosnomeramenteocasional».Del tenor literal se desprende que paracolmarlasexigenciasdelaagravaciónnoesnecesarialarealizacióndeconductaalguna,sinosimplementelapresenciadeunconcretoelemento subjetivoqueimpregne la acción del tipo básico lo que exigirá,bien lapresenciadecapacidadesadivinatoriaseneljuzgador,bienlarealizacióndeinferenciascontrariasalderechoalapresuncióndeinocenciasobrelasbasedemediosprobatoriostalescomodenunciaspreexistentescontraelsujeto.

Otraplasmacióndeestaconcepciónesladiccióndelartículo189.1.párrafosegundoc),quedefinelapornografíainfantilcomo

Todomaterialquerepresentedeformavisualaunapersonaqueparezcaserunmenorpartici-pandoenunaconductasexualmenteexplícita,realosimulada,ocualquierrepresentacióndelosórganossexualesdeunapersonaqueparezcaserunmenor,confinesprincipalmentesexuales,salvoquelapersonaqueparezcaserunmenorresulte tener en realidad18 añosomás en elmomentodeobtenerselasimágenes.

Silatenenciaoelaccesoalapornografíainfantilconstituyendelito, parece que lamera posesióndematerialenelqueaparezcaunapersonaqueparezcasermenorseríatípica,conloquelapruebadelama-yoríadeedadsetrasladaríaalapersonaacusada,conviolacióndelartículo24.2CE.

b)Pero,sinduda,elelementoverdaderamenteperturbadoreslaprofundareformadelasmedidasdeseguridadque,porloquenosocupa,afectaaljuiciode

peligrosidad.Elartículo95.1.2)delProyectomantieneidéntica redacciónque el actual 95.1.2ª.Por tanto,exigeque«delhechoydelascircunstanciaspersonalesdelsujetopuedadeducirseunpronósticodecomporta-mientofuturoquerevelelaprobabilidaddecomisióndenuevosdelitos»,estoes,unjuiciodeprobabilidadreferidoaposiblescomportamientosdeunapersonaconcreta.Aesterespectosehadicho,conrazón10,quenoexisteconstanciadequeseacientíficamenteposibledar,nipormediodeestudioscriminológicosniporlosrestantesmétodosempleados,unpronósticosobrelaprobabilidaddequeunsujetoconcretocometaundelito.Lospronósticossirventansóloparadeterminarel porcentaje de delincuentes que, en unamuestradeterminada,puedencometerlainfracción,peronovalenparaestablecermás allá de toda duda razonablequeunapersonacometeráunhechofuturo.

Enelmodelovigente,lasmedidasdeseguridadencuentransufundamentoenlapeligrosidad,sibienello se basa en que las causas de inimputabilidad(20.1,2y3CP)sonfactorescriminógenosypuedeestablecerse, de forma racional, una presuncióndeque,concurriendolaeximente,concurretambiénunpronósticode reincidencia futura.Consecuenciadeesteplanteamientoesquelamedidadeseguridadseaplicasobredichopronóstico,perosuduraciónylascondicionesdecumplimientosehacendependerdelcomponenteterapéuticovinculadoalacausadeinim-putabilidad,demaneraqueladuracióndelamedidaoeltipodecentrodecumplimientosehacendepender,de forma flexible, de la evolución del tratamientomédicoqueconstituyaelcontenidodelamedida.Lalógicaesquesieltratamientotieneéxito,lavaloracióndepeligrosidadesmenor.Lapeligrosidadcriminalnoactúadeformaautónomaenelsistema,sinovinculadaal elementode lanecesidad terapéutica.Solo así sepuedejustificarqueladuracióndeunaprivacióndelibertad,porinternamiento,puedasersuperiorenuninimputablequeenunimputable(enabstracto),dadaslasprevisionesdelosarts.6.2y101.1CP.

condenadoosesiguencontraéldiversasdenunciaspor

lamisma falta de hurto, y que lasmismas hayan sido

cometidasconunaciertaproximidadtemporal».

9 Elarquetípicodelincuenteporconvicciónqueobrapro-

fesionalmente.

10 CamarenaGrau,Salvador,«ElAnteproyectodeCódigo

Penalylacriminologíadelaintolerancia»,enBoletín de la

Comisión Penal de Jueces para la Democracia,4ºtrimestre,

2012.


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Lareformaintroducelaposibilidaddeimponermedidasde seguridadapersonas imputables y,portanto,todaesaconstrucciónsederrumba.Lapeligro-sidadcriminalpasaráaoperardeformaindependienteyautosuficiente,determinandoelcontenidodelasde-cisionesjudiciales.Ahorabien,elconceptodepeligro-sidad,sinelcomplementodelanecesidadterapéutica,poneenpeligroelprincipiodetaxatividad,derivadodelprincipiodelegalidad,sielmismoespredicablerespectoalmomentojudicialdedeterminarlaconse-cuenciajurídicadeldelito.Porsísola,lapeligrosidadnoes,enrelaciónaladecisiónjudicial,unhechoaprobar,sinounacualidadadeclarar,unpronósticode futuro incierto, y eso comporta la existencia deinevitables déficits en lamotivación y un elevadoriesgode arbitrariedad.Ello implica, endefinitiva,unincrementoexponencialdelpoderdiscrecionaldeljuezenelmomentodellenardecontenidoelelementonucleardel supuestodehecho (lapeligrosidad), dedifícil,cuandonoimposible,fiscalización.

Lanormapenalexigelarealizacióndeundiag-nósticoylaformulacióndelcorrespondientepronós-tico.Enlafasedediagnóstico11,habráderealizarseunestudioindividualizadodelapersonalidaddelsujetoy circunstancias vitales (formativas, culturales, am-bientales,laborales…),asícomodelhechocometido,afindedetectarlaexistenciadesignosindiciariosdelriesgodereiteracióndelictiva.Enlafasedeprognosis,setratadeformularyaeljuiciodepeligrosidadcri-

minal.Atalfin,puedenemplearsevariosmétodos:el intuitivo, basado en las apreciaciones subjetivasdel juez sin apoyo científico; el técnico, basado enprocedimientoscientíficos;yelestadístico,basadoenlaaplicacióndetécnicasdepredicciónconayudadelcálculodeprobabilidades.

Lahiperextensión12delasmedidasdeseguridada personas plenamente imputables provocará unamutacióndelobjetoprocesal,demodoque,inevitable-mente,adquiriránprevalencialascuestionesatinentesalapersonalidaddelsujetosobrelasdelhecho.Hechoque,alosumo,sevalorarácomomerosíntomadeunapersonalidadpotencialmentepeligrosa,circunstanciaelevada a verdadero objeto de intervención penal.Paralarealizacióndeldebidodiagnósticoseráprecisoadentrarseenlavidadelsujeto,conloqueelriesgode vampirizaciónde la «peligrosidad criminal» porla«peligrosidadsocial»saltaalavista:eljuezpuedecederalatentacióndepartirdeestándaressociológi-cosestimandocomoindiciodeprobabilidaddedañofuturotodoloqueresultecontrariooajenoalmododevida«mayoritario».Porotraparte,espalmarioquela inferencia será siempre ynecesariamente abierta,conloqueelpronósticonodejarádeserunejerciciodevoluntarismo.

Todanormapenalatribuyepoder.Cuantome-norsealaverificabilidadfácticadelanorma,mayorpoderatribuido.Poderqueusurpaelespaciodelsaber.Derechosinverdad13.

11 RomeoCasabona,Peligrosidad y Derecho penal preventivo,

Bosch,Barcelona,1986.

12 Segeneraliza laposibilidaddeaplicacióndemedidasa

unaheterogeneidaddetiposdelictivosquecomprenden

desdeelterrorismoalhurtodeusodevehículosamotor,

sinjustificacióncriminológica.

13 Dejamosparaotraocasiónelespinosotemadelasupuesta

«libertadde interpretación»para los titularesdelPoder

Judicial,queabreun interesante interrogantequepone

sobrelamesaVivesAntón:sitodaslasinterpretaciones

posiblesdeunanormason,alavez,correctasyexpresan

loque lanormaverdaderamentedice, la interpretación

verdaderaeslaquerealizacadajuezquetienelapotestad

dehacerlasóloyexclusivamenteporqueélpuedeestablecer

elauténticosentidodelaley.Así,laverdadquedalibrada

alpoderdelosjueces,ylosciudadanosexpuestosalabuso.


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Introducción

Eneldevenirdelahistoriasehapodidoobservarlaimportanciaquehatenidoenlasdiferentesculturas laprotecciónalhonor, algrado tal

queinclusoestaclasedeofensashasidopenalizadaconlapenacapital.PeronopodemossoslayarqueelDerechoevolucionaconstantemente,influenciadoporloscambiosqueocurrenenlasociedad.Así,elDerechoPenal,actualmente,hallegadoaconsiderarsecomounaultima ratio, esdecir, que es elúltimo recursoquesedebeaplicarauncasoconcreto,debidoa laafectaciónqueimplicaparaelderechodelalibertad.

Enestebregar,losDerechosHumanostambiénhanrealizado suaporteyen laactualidadexiste latendenciaadespenalizarlosdelitoscontraelhonor,situaciónqueyahasidoplanteadaenelSistemaInte-ramericanodeDerechosHumanos,puestoquefrentealbien jurídicoHonor, también sehade tutelar elDerechoalaLibertaddeExpresión.

NoobstanteenHonduras,haexistidoun in-crementodequerellascontraelhonor;muchashan

sidodirigidas contra varios periodistas, algunas delascualesproveníandefuncionariosoexfuncionariospúblicos1.Tal situación, ynoobstantequemuchasquerellas son declaradas inadmisibles, no deja depreocupar,especialmenteporlasconnotacionesqueenelSistemaInteramericanodeDerechosHumanospodríanexistirparaHonduras,ynosolamenteenloscasosdeperiodistas,sinotambiénenloscasosplan-teadoscontrapersonasquenoostentantalcategoría,peroquehanhechousodesuderechodeLibertaddeExpresiónalemitirunaopinión.

Aunadoaello,existeenlaactualidadunadispa-ridadenloscriteriosquelosTribunalesdeSentenciaestánutilizandoparadefinirsiprocedeonodartrá-mitealasquerellasquesepresentanporestosdelitos,yaqueentantohayalgunostribunalesqueadmitenquerellasporsituacionesínfimasobagatelasquemásbienconstituyenunafalta,hayotrosquenoadmitenabsolutamentenada.Porsupuesto,nosepuedeolvi-

El derecho al Honor y el derecho a la Libertad de Expresión:

Su problemática en Honduras

* JuezadelTribunaldeSentenciaenTegucigalpa.

Julissa Aguilar*

Sumario

Introducción.I.ElderechoalhonorysuprotecciónenelámbitopenaldeHonduras.II.Elderechoalalibertaddeexpresiónysuslimitaciones.III.Tratamientointernacionaldelaproblemáticaentreelderechoal

honoryelderechoalalibertaddeexpresión.IV.AlternativasparaHonduras.Conclusiones.

1 Paramayorinformaciónvéase,«Propuestaparaladespena-

lizaciónparcialdelosDelitoscontraelHonor»,elaborada

porelComitéporlaLibreExpresión,Tegucigalpa,2007.


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darqueesmenesteranalizarcadacasoconcreto,sinembargo,esnecesariodefinircriteriosbásicosque,alaluzdelajurisprudenciainternacionaldeDerechosHumanos,permitanunamejor implementacióndelajusticia.

Estascircunstanciassonlasquehanmotivadoel presente documento, que tiene como propósitocontrastarlalegislaciónhondureñaconeltratamientointernacionalqueselebrindaaestosdelitospara,fi-nalmente,brindarposiblessolucionesalproblemaqueseplanteaalosjuecesyjuezasdeSentencia.

I. El derecho al honor y su protección en el ámbito penal en Honduras

a) Reconocimiento jurídicoComo hemos reconocido anteriormente, el

honorhatenidogranimportanciaatravésdelahis-toriaydeahíquesuprotecciónhayaadquiridociertarelevancia,algradodeconsiderarlounbienjurídicoprotegidoenelDerechoPenal.

En tal sentido, el derecho al honor tambiénha sido reconocido comounderechohumanoy serecogeenelartículo11delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos2,elcualademásreconoceelderechoalaproteccióndelaleycontralasinjerenciasoataquesalahonraoreputación,aligualqueelartículo16delaConvencióndelosDerechosdelNiño,queestablecequeéstetambiéntieneelderechoalahonrayquedebeserprotegidoporlaleydelosataquesquecontralamismaserealicen.Porsuparte,laConsti-tucióndelaRepública,ensuartículo76,reconoceelderechoalhonor,alaintimidadpersonal,familiaryalapropiaimagen.

Eneseordendeideas,ellegisladorhondureñohapretendidootorgarunaprotecciónaestederechoatravésdelosdelitoscontraelHonor,reguladosenlosartículos155al161delCódigoPenal,yqueconsistenen el delito de Injurias,Calumnias yDifamación.Paraunamejorcomprensióndeltema,realizaremosunbreveanálisisdetalesdelitos.

b) Protección al Honor en el Derecho Penal hondureño

ElDerecho Penal hondureño contempla lasCalumnias,lasInjuriasylaDifamacióncomodelitoscontraelHonor.

Delito de Calumnias: Elartículo155delCó-digoPenalestablecequeestedelitoes«Lacalumniaofalsaimputacióndeundelitodelosquedanlugara procedimiento de oficio…».Analizando tal des-cripción,consideramosqueestedelitodebereuniralmenos los requisitos siguientes:1) la falsedadde laaseveración;2)quelaaseveraciónconsistaenimputaraotrapersonaquehacometidoundelito;3)queeldelitoqueseimputeseanecesariamenteundelitodeacciónpública.TampocosepuededejardeladoqueeneldelitodeCalumnias, el elemento subjetivoeseldolo;esdecir,elánimodequererdañarelhonordeunapersonayporelloesqueelautor,aunconelconocimientodequelasaseveracionesquepronunciasonfalsas,emitelasmismas,precisamenteporqueasídañaelhonorylareputacióndelapersonaofendida.

EnestepuntoesimportanteacotarqueHondu-rastieneunalegislaciónbastanteparecidaalalegisla-ciónargentina,lacualregulaensuCódigoPenalque«Lacalumniaofalsaimputacióndeundelitoquedélugaralaacciónpúblicaseráreprimidaconprisióndeunoatresaños».Sobreestalegislación,laCorteIDHsepronuncióenelcasoKimelvs.Argentina,yconsideró que tal tipificaciónpenal contraviene losartículos9y13.1delaConvención,enrelaciónconlosartículos1.1.y2delamisma,debidoalafaltadeprecisiónenlanormativapenalindicada.

Estotampocoesajenoalasituaciónhondureña,puestoquelociertoesquelosjuecestienenquehacergrandesesfuerzosparalograrextraer,deladescripciónquehacelanorma,loselementosrequeridosparaqueseconfigureeltipopenal,dejándoseallibrearbitriodel juzgador, el considerar queuna acción es onoinjuriosa.

Es importantemencionar que en el delito deCalumniasseaceptalaexceptio veritatisopruebadelaverdad,puestoquesuesenciaeslafalsaatribucióndeundelito;portanto,sededucequeenelcasodeprobar laveracidaddetalatribución,seexcluiría latipicidaddelcomportamiento.2 EnadelantelaConvenciónoConvenciónAmericana.


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Delito de Injurias: Estádefinidoenelartículo157delCódigoPenal,elcualindicaqueserápenadoporinjuria«quienprofieraexpresiónoejecuteacciónendeshonra,descréditoomenospreciodeotraperso-na».Deloanteriorsecoligequeestedelitotienelossiguienteselementosobjetivos:a)Proferirexpresiónendeshonra,descréditoomenospreciodeotrapersona,esdecir,queesaexpresiónefectivamenteafecteelhonorolacredibilidaddelapersonaofendidayqueademáslamenosprecie,o,b) ejecutar alguna accióncon lafinalidadyaindicada.

Estoselementosobjetivosrequierenque laac-ciónseasuficientementeefectivacomoparaafectarelbienjurídicoprotegidoque,enestecaso,eselhonor.Comoelementosubjetivo,eldelitodeInjuriasrequiereeldolooanimus injuriandi,quenoesotracosamásqueeldoloreferidoalhechotípicoquecaracterizaaldelitodeinjurias,yqueimplicaqueelautorprofieralasexpresionesinjuriosasconelánimoylaintencióndedeshonraralapersonaofendida.Pocoimportaenestecasosilasaseveracionessonfalsasoverdaderas;porello,nosepermitequesepruebelaverdaddeloaseverado.

Respecto a este tipopenal, tambiénpodemosobservar las imprecisionesdelanormaalmomentodedescribirloselementosobjetivos,yaqueimportacriterioscomodeshonra,descréditoomenosprecio,yelloconllevaqueeljueztengaquerealizarinterpreta-cionessobreestostérminos.

Delito de Difamación: Seencuentrareguladoenelartículo160delCódigoPenal,yseejecuta«cuan-dolasimputacionesconstitutivasdeinjuriaocalumniasehicierenenformaopormediodedivulgaciónquepuedanconcitarencontradelofendidoelodioodes-preciopúblico».Deloanteriorparecedesprendersequeloselementosobjetivosdeldelitosonlossiguientes:a)Queseemitanimputacionesconstitutivasdeinjuriaocalumnia;b)Quesehicierenenformaopormediode divulgación que puedan concitar en contra delofendido el odioodespreciopúblico; es decir, quepuedeserpormediosmasivosdecomunicaciónodecualquierotraformaquehagallegarlainformaciónalconocimientodeunelevadonúmerodepersonas.Enestecaso,elelementosubjetivotambiénloconstituyeeldolo,esdecir,laintencióndeemitirtalesexpresiones

pormediosmasivosdecomunicaciónyque,atravésdeello,selogreelodioodespreciodelpúblicohaciaelsujetopasivo.

Publicación de Injuria o Calumnia: Intere-santeresultaquetambiénseimponeunapena,comosi fueraautorde las injuriasocalumnias,aaquellapersona que publicare o reprodujere por cualquiermedio las injuriaso calumniasproferidasporotro,segúnloestableceelartículo161delCódigoPenal.Evidentemente,enestecasoserequeriríalaexistenciadel dolo y por tanto el conocimiento que tenga lapersonaquepublicarelascalumniasolasinjuriasqueefectivamenteestassontales.

Bien jurídico protegido: Elbienjurídicopro-tegidodelosmencionadosdelitoseselHonor,elcualdebeseranalizadodesdedospuntosdevista:objetivoysubjetivo.

Se considera elhonordesde elpuntodevistasubjetivocuandoeslapropiapersonalaqueseatribuyedeterminadascualidadesyhaceunavaloracióndesusatributos, su conciencia, susméritos y capacidades.Essumamentedifícilqueexistaunserhumanoquenotengaelsentimientodelhonor;portanto,aligualqueladignidad,noesposiblequeéstesearrebatealapersona,noobstantequepuedanproferirseofensascontraella.

Porsuparte,elhonorobjetivoeslaapreciaciónylavaloraciónquehacenlosdemásdelascualidadesético-socialesdeunapersona;esdecir,consisteenlareputacióndelaquesedisfruta.Porello,acriteriodelderechopenal,resultarelevanteelnúmerodepersonasaquienesseponeenconocimientodelataquecontraelhonor,puestoqueelloaumentalainfracciónqueserealizadebidoaqueelbuennombreestáconsti-tuidopor la estimaciónquede las personas tienensus semejantes; por tanto, éste aumenta o decrecesegúnelnúmerodepersonasquetienenbuenaomalaopiniónsobredeterminadapersona.Tampocopuedenegarsequeeldañohaciaelhonorhadeconsiderarsetomandoencuenta la idiosincrasiayculturadeunpueblo,puestoqueexistenexpresionesdellenguajeocorporalesque,segúncadacultura,podríanresultaronoofensivas.

Sujeto pasivo: Enprincipio,todapersonapuedesersujetopasivodeestosdelitos.Sinembargo,seha


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dedejarclaroquenoesposibleautoofenderse.Existensujetosa losquepodría cuestionarsequeno tienenelderechoalahonra,comolosenajenados,ebriosopersonasconsideradasdeshonestas(comoloseríaunaprostituta).PeronosepuedesoslayarqueelHonoresunderechohumanoy,portanto,estaspersonastam-biénloostentan;enconsecuencia,puedensersujetospasivosdeestosdelitos,aligualquelopuedeserunniñopues,comoantesseindicó,tambiénalosniñosselesreconoceestederecho.

Alserunderechohumano,ladoctrinadomi-nanteconsideraquenosepuedeafectarelhonordeunapersona jurídicaodeunapersonaya fallecida,puesto que, evidentemente, solo pueden gozar delmismoquienesgozandevida.Enestepuntoresultacuriosalalegislaciónhondureña,puestoqueseapartadeladoctrinadominantequenoconsideraelhonordelosdifuntoscomounbienjurídicoaproteger,puestoqueelartículo168delCódigoPenalestablece:«Sielofendidomuriereantesde transcurrirel términoseñaladoparalaprescripcióndelaacción,oeldelito,sehubierecometidocontralamemoriadeunapersonadifuntalaquerellapodráinterponerseporelcónyu-geocualquieradelosascendientes,descendientesyhermanosdeldifuntooherederosdelmismo».OseaqueenHondurassísepuedecuestionarelhonordeundifuntoy,portanto,susherederospuedenejercerla acciónpenal, situaciónque resulta incompatibleconlaposicióndoctrinariasobrequeelhonoresunderechohumano y por ello solo corresponde a laspersonasvivas.

Regulaciones especiales de la Ley de Emisión del Pensamiento: Elartículo8delaLeydeEmisióndelPensamientoestablecequesonpunibles«las in-fraccionescometidasenelejerciciodelalibertaddeexpresiónpor cualquierade losmediosdedifusiónque se contemplen, cuando falten al respeto de lavida privada y lamoral, considerándose que faltanal respetode la vida privada cuando se refieren enformadenigrantealavidaexclusivamentedehogaroalaconductasocialdelaspersonasylescausendañoensureputación,ensusinteresesoensusrelacionesfamiliares».Noobstanteloqueestableceesteartículo,lociertoesquenoseñalaunapenaabstractaaimponer;portanto,secoligequeseremitealosdelitoscontra

elHonorreguladosenelCódigoPenal,yadescritos.Elartículo38delaprecitadaLeydeEmisióndel

Pensamientoestableceque«sonpunibleslassiguientesacciones:1…2.Ladifamaciónyelinsultoentodassusexpresiones.4.Elataqueantojadizosinpruebascontraempresascomercialeseindustriales,nacionalesoextranjeras,porelsolopruritodevengaragravioso desacreditar a personas e instituciones. 5…6…».Esteartículotampocoestablecepenasconcretas,porloquelosjuecesdevienenobligadosaremitirsealassanciones que impone elCódigoPenal. Pero véaseque es interesante que en esta norma el legisladorhayaconsideradoregularlasaccionesestablecidasenelnumeral4,quehablaporunladodelaobligacióndeprobarlaimputacióny,porotro,delaposibilidaddedesacreditar a instituciones cuando, como ya sehadicho,elderechoalhonoresatribuiblealossereshumanos.

II. El derecho a la libertad de expresión y sus limitaciones

a) Protección en legislación nacional e internacional

Elderechoalalibertaddeexpresiónsehaesta-blecidoendiferentesconveniosinternacionalessobreDerechosHumanos.Paraelcaso,elartículo19.2delPacto InternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosgarantizaelDerechoalaLibertaddeExpresión,elcualcomprende:«lalibertaddebuscar,recibirydifundirinformacioneseideasdetodaíndole,sinconsideracióndefronteras,yaseaoralmente,porescritooenformaimpresaoartística,oporcualquierotroprocedimientodesuelección».

Estederechoestátanampliamentereconocido,que incluso laConvención sobre losDerechos delNiño, en su artículo 13, reconoce a los niños estederecho, así como lo reconoce el artículo 13de laConvenciónAmericana.

EnHonduras,elartículo72delaConstituciónde laRepública reconoce la libertad de expresión,señalandoque«es libre laemisióndelpensamientoporcualquiermediodedifusión,sinpreviacensura».


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b) Limitaciones al derecho a la Libertad de Expresión

Talcomoestárecogidoenelartículo19.3delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,elderechoalaLibertaddeExpresiónentrañadeberesyresponsabilidadesespeciales.Portanto,puedeestarsujetoaciertasrestriccionesquedeberánestarexpre-samentefijadasporlaleyysernecesariaspara:

a) Asegurarelrespetoalosderechosoalarepu-tacióndelosdemás;

b) La protección de la seguridad nacional, elordenpúblicoolasaludolamoralpúblicas.

Comopodemosobservar,elderechoalhonorsignificaunlímitealderechoalaLibertaddeExpre-sióny,portanto,sehaderealizarunaponderacióndelosinteresesenconflicto,puestoqueporunladolaspersonastienenderechoalHonor,perotambiéntienenderechoaexpresarlibrementesupensamientoy,rela-cionadoconello,tienenelderechoalainformación.

En tal sentido, el equilibriode intereses debeobtenerseatravésdeunaponderaciónentreelinteréspúblicodeladifusióndeunanoticiayelinterésquetieneunapersonadeterminadaaserprotegidadeintro-misionesensuintimidad,honorypropiaimagen.Alrespectohansurgidoseriasdiscusiones,especialmentecuandosetratadelejerciciodelperiodismo,elcualtienecomofinalidadinformar;peroaltransmitiresainformaciónpuededañarelhonordeunapersona,porloquesedebevalorarhastaquépuntoeslegítimaesatrasgresiónparagarantizarelderechoalainformación.

c) Dimensiones del derecho a la Libertad de Expresión

Delartículo13delaConvenciónAmericana—yasílohareconocidoampliamentelaCorteIDH—,sedesprendequeelderechoalaLibertaddeExpresióncomprendedosdimensiones:individualysocial.

Alrespecto,laCorteIDHhadichoqueladi-mensiónindividualserealizaatravésdelderechodeexpresarpensamientoseideas,asícomorecibirlas,yque«éstarequiere,porunlado,quenadieseaarbitra-riamentemenoscabadooimpedidodemanifestarsupropiopensamientoyrepresenta,portanto,undere-

chodecadaindividuo»3.Porsuparte,ladimensiónsocial comprende «un derecho colectivo de recibircualquier información y a conocer la expresióndelpensamientoajeno»4.

Evidentemente, ambas dimensiones resultanmuyimportantesporqueenunasociedaddemocráticaimportasobremaneralaparticipacióndelapoblación;a travésde la expresióndelpensamiento sepuedenformaropinionespúblicassobredeterminadostemas,permitiéndoseasíinclusolaformacióndeunacultura;portanto,serequierequelapoblaciónestédebidamen-teinformadaperoque,alavez,tengalaposibilidaddeemitirsusexpresionessintemorarepresalias.

d) Prohibición de censura previaPor lo antes expuesto, reviste especial impor-

tancia la ProhibicióndeCensuraPrevia, ya que siexistiera, no se permitiría a las personas emitir suopinión; también ha sido controvertido hasta quépuntoseafectaelhonordelosfuncionariospúblicosopersonasrelacionadasconelámbitopúblicocuandosoncuestionadas,situaciónsobrelaquelaCorteIDHyasehapronunciado,comoveremosmásadelante.

Sobre lacensuraprevia,elartículo13.2de laConvenciónestablecequeelderechoalaLibertaddeExpresiónnopuedeestarsujetoalamisma.Enigualsentidosepronunciaelartículo72delaConstituciónde laRepública, que prohíbe laCensura Previa y,además,establecequesonresponsablesquienesabusendelderechoalalibertaddeexpresiónyaquellosque,pormediosdirectosoindirectos,restrinjanoimpidanlacomunicaciónycirculacióndeideasyopiniones.

EsimportantedestacarqueporCensuraPreviasehadeentendertodasaquellasregulacionesdirectaso indirectas que disuaden a una persona a emitirsus expresiones, ya seanorales, escritaso artísticas.Evidentemente,estoafectalaparticipacióndelosciu-dadanosenunEstado,pueslafinalidaddelacensuraes,precisamente,mantenerunstatu quoideológicoypolítico,controlándosedeestamaneraeldesarrollodelasociedad.

3 CasoIvcher Bronstein. Sentenciade6defebrerode2001.

4 Ibíd., supra nota4.


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Enesteordendeideas,laCorteIDHhaestable-cidoque«…cuandoserestringeilegalmentelalibertaddeexpresióndeunindividuo,nosóloeselderechodeeseindividuoelqueestásiendoviolado,sinotambiénelderechodetodosa«recibir»informacioneseideas;…seponenasídemanifiestolasdosdimensionesdelalibertaddeexpresión.Enefecto,estarequiere,porunlado,quenadieseaarbitrariamentemenoscabadooimpedidodemanifestarsupropiopensamientoyrepresenta,portanto,underechodecadaindividuo;peroimplicatambiénunderechocolectivoarecibircualquier información y a conocer la expresióndelpensamientoajeno»5.

En este punto queda claramente establecidoquelacensuranosoloafectaalindividuo,sinoqueparalelamenteprivaatodalasociedaddeconocerunapublicación,idea,pensamiento,opiniónartística,etc.,evitandoasíelconsecuentedesarrollodelasociedad,puesyaestableciólaCorteIDHque«…lalibertaddeexpresiónesunelementofundamentalsobreelcualsebasaunasociedaddemocrática.Es indispensableparalaformacióndelaopiniónpública.Estambiénconditio sine qua non paraquelospartidospolíticos,lossindicatos,lassociedadescientíficasyculturales,yengeneral,quienesdeseeninfluirsobrelacolectividadpuedandesarrollarseplenamente.Es,enfin,condi-ciónparaquelacomunidad,alahoradeejercersusopciones esté suficientemente informada.Por ende,esposibleafirmarqueunasociedadquenoestábieninformadanoesplenamentelibre»6.

Noobstantelaprohibicióndecensura,laCon-vencióncontempladosposibilidadesparaestablecercontrolespreventivosalalibertaddeexpresión,asaber:

Laprimeraposibilidadestáexplícitamentein-corporadaenlaConvención,ensuartículo13.4,queestableceque «los espectáculospúblicospueden sersometidosporlaleyacensurapreviaconelexclusivoobjetoderegularelaccesoaellosparalaprotección

moral de la infancia y la adolescencia»7. Sobre estapermisiónalacensuraprevia,esimportanteestablecerquedebedeserbastantecuidadosayverificarlaefec-tivaafectaciónqueelespectáculopuedatenerhacialaniñezyadolescencia.

La segunda posibilidad ocurre cuando existeunestadodeemergenciaquepermita lasuspensióndegarantías,locualsedesprendedelartículo27delaConvenciónAmericana,puestoqueelderechoalalibertaddeexpresiónnoseencuentrareguladoexpre-samenteniincluidoenlosderechosinderogablesqueseñalaelartículo27.2delaConvención.Porsupuesto,noseríaposiblesuspenderestederechoporuntiempoindeterminadoysinosedanlascircunstanciaspropiasqueestableceelartículo27.1delaConvención,debién-dosetomarenconsideración,además,paraimponertodacensura,laproporcionalidadyrazonabilidadquelamismaguardeconlaemergenciaencuestión.

Porotrapartecabemencionarquelosmonopo-liosdelosmediosdecomunicaciónlimitanlalibertaddeexpresión,puestoqueestopermitequesecontrolelainformaciónquellegaalpúblicoeimpidequelaspersonas puedanbrindar otro tipode informaciónquenoestéacordealosobjetivosquepersiguenlosmediosdecomunicación.Asimismo,nopuededejardeconsiderarsecomocensurapreviaelabusodecon-trolesoficiales,einclusoparticulares,depapelparaperiódicos,defrecuenciasradioeléctricas,deenseresyaparatosparadifundirinformación.

e) Responsabilidades ulterioresDefinidalacensuraprevia,convieneestablecer

quelaConvenciónhaceunadiferenciamuyclaraentreéstaylasdenominadasResponsabilidadesUlteriores.Esdecir,todapersonatienederechoaexpresarsuopi-nión,peroestonoimplicaquenotengaresponsabili-dadesporemitirlas.Porsupuesto,lasresponsabilidadesulterioresdebentenerciertascaracterísticaspues,casocontrario,podríanconstituirseenunacensurapreviaindirecta.

5 OpiniónConsultivaOC-5/85del 13denoviembrede

1985.SerieA.No.5(enadelanteOC-5/85).Lacolegia-

ciónobligatoriadeperiodistas(arts.1y29Convención

AmericanadeDerechosHumanos).Párr.30.

6 OC-5/85,párr.70.

7 Enigualsentidosepronunciaelartículo17.edelaCon-

vencióndelosDerechosdelNiño,aunqueenunaforma

menosrestrictivaqueelartículo13.4delaConvención

Americana.


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En tal sentido, para el establecimiento válidode las responsabilidades ulteriores, laCorte IDHestablece lo siguiente: «El abuso de la libertad deexpresiónnopuedeserobjetodemedidasdecontrolpreventivosinofundamentodelaresponsabilidadparaquienlohayacometido.Aunenestecaso,paraquetal responsabilidadpueda establecerse válidamente,segúnlaConvención,esprecisoquesereúnanvariosrequisitos,asaber:

a) La existencia de causales de responsa-bilidad previamente establecidas; b)Ladefiniciónexpresa y taxativa de esas causales por la ley;c)La legitimidad de los finesperseguidosalestablecerlasy,d)Queesascausalesderesponsabilidadsean«ne-cesarias para asegurar»losmencionadosfines.Todosestos requisitos deben ser atendidos para que se décumplimientocabalalartículo13.28.

Asípues,elderechoalalibertaddeexpresiónnoesabsoluto,comonoloesningúnderechohumano,yseencuentralimitadoporotrosderechos,comoelhonor,asícomoelderechodeprotecciónquesedebebrindaralosniños.Entalsentido,losproblemassesuscitanaldelimitarlosderechosenconflicto,ydefinirlasresponsabilidadesulteriores.

III. Tratamiento internacional de la problemática entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión

Conformealoapuntado,existenproteccionesnacionales y supranacionales al derecho al honor yalderechodelalibertaddeexpresión.Noobstante,ambos derechos, pese a estar constitucionalmentegarantizados y protegidos por normas y conveniosinternacionales, siemprehan estado enpermanenteconflicto,pueselderechoainformaroexpresarselibre-mentecolisionamuchasvecesconelderechoalhonoryladignidaddelapersona;estoseproducecuandolainformaciónnoseajustaalaverdad,dañandodeesemodoelhonorylareputacióndelsujetorespectodequienseemitelainformación,másaúncuandoserealizaatravésdeunmediodecomunicaciónsocial.

Por ello, para proteger ese derecho al honor,sehaestablecido laexistenciadeResponsabilidadesUlteriores.Elpunto en controversia esqué tipoderesponsabilidadesulterioresdeberíaexistir,yaquehaydiversos criterios sobre cómo sedeberían establecertalesresponsabilidades,puestoqueesimportantequenoseconstituyanenunacensurapreviaindirecta.Portanto,analizaremoslosdiferentesplanteamientosquesedanalrespecto.

a) Despenalización de actuaciones que afecten el honor

Enlaactualidadexisteunatendenciaadespe-nalizar las acciones, lo cual sedebeprecisamente aconsideraralDerechoPenalcomolaúltima ratio oelúltimorecursoparasolventarconflictosindividualesysociales.Lastimosamente,talsituaciónnoesentendidaasíporloslegisladoreshondureños,quienespretendenresolverlosconflictosaumentandolapenalizacióndelasacciones,yaseaconlacreacióndenuevosdelitosoelincrementodelapenaaaplicarenlosdelitosyaexistentes.Estasituaciónnosolucionalosproblemas,puestoqueparaellomásbienserequierecrearpolíti-casadecuadasquemejorenlaeducación,elaccesoaltrabajo,lasalud,unaadecuadaalimentaciónydemásderechosfundamentalesquepermitandisminuirlosaltosíndicesdecriminalidad.

EnHonduras se han penalizado las accionesqueafectenelhonor,aunqueexistenposicionesenelámbitointernacionalqueseñalanquetalpenalizaciónpuedeconstituirseenunacensurapreviaindirecta.Porellosesugierequetalesaccionesseanderivadasalfuerocivil;noobstante,existepreocupaciónenelámbitoperiodísticodequelassancionescivilespecuniariaspodríanserextraordinariasyafectarasíelderechoalalibertaddeexpresión.

Sin duda, la persona afectada en su honor ydignidadestáfacultadaparainterponeraccionesafindequesuderechoseaprotegidoe,incluso,selebrindeunresarcimientoporeldañocausado.PerolociertoesqueelDerechoPenalesuninstrumentodecontrolsocialquetieneprincipiosespecíficos,entreelloseldelaultima ratio, porloquenosepuedeperseguirtodaconductaqueocasioneunconflicto,siéstepuedeserdirimidoporlavíaextrapenal;casocontrario,sedes-8 OC-5/85, párr.39.Lasnegritassonnuestras.


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naturalizaríanlosprincipiosrectoresdelDerechoPe-nalmoderno,quesonlafragmentariedad,sucaráctersubsidiarioysuposicióndeúltima ratiooalternativa,alcualsedebeacudirsolocuandolasdemásesferasdelsistemajurídicosevuelveninoperantesoineficacesparasolventarelconflicto9.

Deahílatendenciaaconsiderarqueesnecesariodespenalizarlosdelitoscontraelhonor,habidacuentadequeexistenmecanismosmenosgravososque,conigual eficacia, conllevarán a resarcir el derecho alhonorvulnerado.Sobreestepunto,laCorteIDHhaindicado:«sobrelaproteccióndebidadelalibertaddeexpresión,larazonableconciliacióndelasexigenciasdetuteladeaquelderecho,porunaparte,ydelahonrapor la otra, y el principio demínima intervenciónpenalcaracterísticodeunasociedaddemocrática,elempleodelavíapenaldebecorresponderalanecesi-daddetutelarbienesjurídicosfundamentalesfrenteaconductasque impliquengraves lesionesadichosbienes,yguardenrelaciónconlamagnituddeldañoinferido»10.

Seconsideraquesisecontinúanpenalizandolasaccionescontraelhonor,secontinuaríaconcibiendolaideadeperseguircriminalmentealaspersonas,yaseanperiodistasoparticulares,porlasopinionesqueemitan,loquenoresultacompatibleenunasociedaden que impera la democracia.Tampoco se puedesoslayarlaelevadaresponsabilidaddequienesejercenlaboresdecomunicaciónsocial;portanto,losexcesosenque incurrandeben ser sancionados, aunquenoconelDerechoPenal.Debidoaello,elEstadodebe

equilibrar,enlamedidadeloposible,laparticipaciónde lasdistintas informacioneseneldebatepúblico,impulsandoelpluralismoinformativoylaequidadenelflujodeinformación,detalsuertequesegaranticela libertadde expresiónyde informacióndequientambiénenfrentaelpoderdelosmediosodelEstadomismo.

LamismaCorte IDHha señalado que «noestimacontrariaa laConvencióncualquiermedidapenalapropósitodelaexpresióndeinformacionesuopiniones,peroestaposibilidadsedebeanalizarconespecialcautela,ponderandoal respecto laextremagravedaddelaconductadesplegadaporelemisordeaquéllas,eldoloconqueactuó,lascaracterísticasdeldañoinjustamentecausadoyotrosdatosquepongandemanifiesto la absoluta necesidad de utilizar, enforma verdaderamente excepcional,medidas pena-les»11.Entalsentido,laCorteIDHhaceacopioalajurisprudenciadeotrostribunalesquepromuevenlaracionalidad y equilibrio quemerecen los derechosindicados12,yrazonaquesilosEstadosdecidenconser-

9 Enigualsentido,«LaCortehaseñaladoqueelDerecho

Penaleselmediomásrestrictivoyseveroparaestablecer

responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La

tipificaciónampliadedelitosdecalumniaeinjuriaspuede

resultar contraria al principio de intervenciónmínima

y deultima ratio del derecho penal. En una sociedad

democráticaelpoderpunitivosóloseejerceenlamedida

estrictamentenecesariaparaprotegerlosbienesjurídicos

fundamentalesdelosataquesmásgravesquelosdañen

oponganenpeligro.Locontrarioconduciríaalejercicio

abusivodelpoderpunitivodelEstado».CasoKimel vs.

Argentina. Sentenciadel2demayode2008.Párr.76.

10 Ibíd. Supra nota10.Párr.77.

11 Ibíd. Supra nota10.Párr.78.

12 Léaseal respecto lanotaalpiedepáginaNo.57enel

citado caso Kimel vs. Argentina: «EnelCaso Mamere la

CorteEuropeadeDerechosHumanosconsideróque«si

bienlalibertaddeexpresióntieneunvalorpreponderante,

especialmenteencuestionesdeinteréspúblico,nopuede

prevalecersiempreentodosloscasossobrelanecesidad

deprotegerelhonorylareputación,yaseadepersonas

privadasodefuncionariospúblicos».Laversiónoriginal

eningléseslasiguiente:«theeminentvalueoffreedom

ofexpression,especiallyindebatesonsubjectsofgeneral

concern,cannottakeprecedenceinallcircumstancesover

theneedtoprotectthehonourandreputationofothers,

betheyordinarycitizensorpublicofficials».Cfr.Mamère

v. France, no.12697/03,§27,ECHR2006.

Asimismo,enelCaso Castells, elTribunalEuropeoafirmó

que«permaneceabiertalaposibilidadparalasautoridades

competentesdelEstadodeadoptar,ensucondicióndega-

rantesdelordenpúblico,medidas,aúnpenales,destinadas

areaccionardemaneraadecuadaynoexcesivafrentea

imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento

o formuladasdemala fe».Laversiónoriginalen inglés

señala:«itremainsopentothecompetentStateauthorities


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varsancionesenelámbitopenal,devienenobligadosacumplirrequisitosmínimos,asaber:

Respeto al Principio de Legalidad:ElPrin-cipiodeLegalidadesconocidoconel lemanullum crimen, nulla poena sine lege,delocualsedesprendequeserequierequelaconductadelictivaestéplena-menteconcebidaenlaley,deformaexpresa,precisa,taxativayprevia.Ellonosoloimplicaquelanormaestéestablecidaenformaprevia,sinoqueenlostérmi-nosqueseutilicennoseestablezcanequívocos,cuyainterpretaciónquedesujetaalcriteriosubjetivodelosjueces.Sobreestepunto,laCorteIDHhaestablecidoque«LaCorteentiendequeenlaelaboracióndelostipospenalesesprecisoutilizartérminosestrictosyunívocos, que acoten claramente las conductas pu-nibles,dandoplenosentidoalprincipiodelegalidadpenal.Esteimplicaunaclaradefinicióndelaconductaincriminada,quefijesuselementosypermitadeslin-darladecomportamientosnopuniblesoconductasilícitas sancionables conmedidas no penales. Laambigüedad en la formulaciónde los tipospenalesgeneradudasyabreelcampoalarbitriodelaauto-

ridad,particularmenteindeseablecuandosetratadeestablecerlaresponsabilidadpenaldelosindividuosysancionarlaconpenasqueafectanseveramentebienesfundamentales,comolavidao la libertad.Normascomolasaplicadasenelcasoquenosocupa,quenodelimitanestrictamentelasconductasdelictuosas,sonviolatoriasdelprincipiodelegalidadestablecidoenelartículo9delaConvenciónAmericana»13.

SianalizamoselcasodeHonduras,podremosobservarqueellegislador,aldefinirlosdelitoscontraelhonor,noutilizalosrequisitosmínimosquelaCor-teIDHhaseñalado,puestoquelostérminosqueseutilizansonsinónimosyademásambiguos,porloquenohayparámetrosobjetivosparamedirypredecirunaposibleilicituddelasexpresiones,detalsuerte,queelcriteriodeljuzgadoreselúnicoquepuededeterminarlacomisiónonodetalesilícitos.

Al leer detenidamente la legislación penalhondureñarespectoa losdelitoscontraelhonor,sepuedeobservarquetienenunagransimilitudconlalegislaciónpenalargentina,EstadoquelaCorteIDHconsideróresponsableenelcasoKimelvs.Argentina,porhabervulneradoelprincipiodelegalidad,debidoa la regulaciónque tenía sobreestosdelitos.Así,almantener una legislación similar,Honduras correel grave riesgo de poder ser también sancionado anivel supranacionalporvulneraciónalprincipiodelegalidad, debido a la inadecuada redacciónde lostipospenales;pero, además,pordejardeaplicar lajurisprudenciadelaCorteIDHaloscasossometidosajuzgamiento.

Idoneidad y finalidad de la restricción: Evi-dentemente,elDerechoPenalsiemprepuederesultaridóneoparaprotegerelbienjurídicoHonor,puestoqueatravésdesupodercoercitivopuedelograr,sinoevitarlosdaños,yaqueesposiblequeestosyahayansidoocasionados,castigaralautordelosmismos.

Losfinesperseguidostambiénsonlosadecua-dosyprecisamenteestánacordesa loqueestablecelaConvención,quees respetar la reputaciónde losdemás. El punto en controversia es si es elmediomásadecuadoparalograrlareparación,locual,por

toadopt,intheircapacityasguarantorsofpublicorder,

measures,evenofacriminallawnature,intendedtoreact

appropriatelyandwithoutexcesstodefamatoryaccusa-

tionsdevoidoffoundationorformulatedinbadfaith».

Cfr.ECHR,Castellsv.Spain,judgmentof23April1992,

SeriesAno.236,§46.Enunpronunciamientoreciente

sostuvoque «la imposicióndeunapenadeprisiónpor

unaofensadifundida en laprensa será compatible con

lalibertaddeexpresióndelosperiodistastalcomoestá

garantizadaenelartículo10de laConvenciónsóloen

circunstanciasexcepcionales,especialmentecuandootros

derechos fundamentaleshansido seriamenteafectados,

como,porejemplo,enloscasosdediscursodelodioode

incitaciónalaviolencia».Laversiónoriginaleningléses:

«theimpositionofaprisonsentenceforapressoffencewill

becompatiblewithjournalists›freedomofexpressionas

guaranteedbyArticle10oftheConventiononlyinexcep-

tionalcircumstances,notablywhereotherfundamental

rightshavebeenseriouslyimpaired,as, forexample, in

thecaseofhate speechor incitement toviolence».Cfr.

CumpanaandMazarev.Romania [GC],no.33348/96,

§115,ECHR2004-XI.

13 CasoCastilloPetruzziyotrosvs.Perú. Sentenciade31

deenerode2001.Párr.121.


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supuesto,dependerádelaformaenquelavíctimaseconsiderereparadaeneldañoocasionado;portanto,ellegisladordevieneobligadoaverificarcuálesseríanlosmecanismosmásidóneosdereparación,puestoqueenmuchasocasioneslavíctimanoestimaadecuadalaimposicióndeunareclusión,sitalsanciónnocom-pensaeldañoocasionado.

Necesidad de la medida utilizada: ElhechodequeDerechoPenal resulte idóneoparaprotegerelbienjurídicoHonornosignificaqueseanecesarioaplicarlo,habidacuentadequepuedenexistirotrosmediosmenosgravososparalograrlamismafinalidad.

Paraelcaso,sisebrindainformacióninexacta,yportantoagraviante,existelaposibilidadderealizarunarectificaciónparacorregirla.Dehecho,laLeydeEmisióndelPensamiento14yaestableceelderechoderectificaciónoderéplica,debiendopublicarlaréplicadelapersonaqueseconsideraagraviada.

Además de esta posible solución, también sepuedeutilizarlavíacivil,atravésdeaccionesindem-nizatoriasinstituidasconformealasnormasciviles,afinderesarcireldañomoralyeconómicoocasionadoaconsecuenciadelainformacióninexactayagraviantequesehaemitido.

Así, existen otras posibilidades para resarcirel dañoocasionado yno es requisito indispensablequeseaelDerechoPenalelquesancione lasaccio-nesdirigidascontraelhonorolareputación.DetalsuertequeelDerechoPenalnoparecenecesariopararestringir acciones abusivas al derecho a la libertaddeexpresión,respetándoseasítambiénlosprincipiosdeSubsidiariedadyMínimaIntervenciónquerigenelDerechoPenal.

Estricta proporcionalidad de la medida: Larestricciónde underecho, obviamente, implica un

sacrificiodelmismo;portanto,lalimitaciónqueserealicedebeserparaconseguirunafinalidadmayor,demaneraqueesesacrificionoresulteexageradoodesmedido.

Al respecto, laCorte IDHha señalado: «…lalegalidaddelasrestriccionesalalibertaddeexpresiónfundadassobreelartículo13.2dependerádequeesténorientadasasatisfaceruninteréspúblicoimperativo.Entrevariasopcionesparaalcanzareseobjetivodebeescogerseaquéllaquerestrinjaenmenorescalaelde-rechoprotegido.Dadoesteestándar,noessuficientequesedemuestre,porejemplo,quelaleycumpleunpropósitoútiluoportuno;paraqueseancompatiblesconlaConvención,lasrestriccionesdebenjustificarsesegúnobjetivoscolectivosque,por su importancia,preponderenclaramentesobrelanecesidadsocialdelplenogocedelderechoqueelartículo13delaCon-vencióngarantizaynolimitenmásdeloestrictamentenecesarioelderechoproclamadoendichoartículo.Esdecir, la restriccióndebe serproporcional al interésquelajustificayajustarseestrechamenteallogrodeeselegítimoobjetivo»15.

Entalsentido,serequiererealizarunjuiciodeponderaciónentrelosderechosenconflicto.Alrespec-to,laCorteIDHhaexpresadoque,«Paraefectuarestaponderaciónsedebeanalizari)elgradodeafectaciónde unode los bienes en juego, determinando si laintensidaddedichaafectaciónfuegrave,intermediaomoderada;ii)laimportanciadelasatisfaccióndelbiencontrario,yiii)silasatisfaccióndeéstejustificalarestriccióndelotro.Enalgunoscasoslabalanzaseinclinaráhacialalibertaddeexpresiónyenotrosalasalvaguardadelderechoalahonra»16.

Portanto,deberánanalizarselasconsecuenciasdelprocesopenalalquelapersonaseencuentraso-metidaencontrasteconeldañoocasionado.Paraelcaso,elestrésdesometersealproceso,larestriccióndelalibertadambulatoriasiesafueselapenaaimponer,losantecedentespenalesqueseestablezcaneinclusoelefectoestigmatizadorquepudieratenerlacondena,noparecenproporcionalesaldañoocasionado.

14 «Artículo32º.-Todapersonanaturalojurídicatienede-

rechoadefendersedecorosamentedeloscargosycríticas

queselehaganporlaprensaconelfindedesvirtuarlos

hechosquese le imputen.Artículo33º.-Elderechode

defensaobligaalapublicaciónenquesehubierehechoel

cargoolacríticaainsertargratuitamentelaréplicadela

personaqueseconsidereperjudicadaporinformaciones,

artículosocomentariosperiodísticosdecualquierclase»

(LeydeEmisióndelPensamiento).

15 OC-5/85, párr.46.

16 Cfr.CasoKimelvs.Argentina. Supra nota10.Párr.84.


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EnHonduras,noobstanteque lapenade losdelitoscontraelhonorresultaporleyconmutable17,esdecir,quesepuedepagarciertacantidaddedineroparanocumplir lapenade reclusión,noesmenosciertoquenoporellodejadeserunasituacióngravosaparaelacusado,puestoquetodavíaquedasubsistenteelantecedentepenal,einclusosesancionadoblemen-telaacción,puestoqueporunladoseimponeunapenadereclusióny,porotra,seobligaalacusadoaindemnizarcivilmenteeldañocausado,porlavíadelaejecucióndelaresponsabilidadcivil.

Aunadoaloanterior,tambiéndebeanalizarsecuáleslafinalidaddelaimposicióndeunapena;estohasidoobjetodegrandiscusiónenelámbitodoctri-nariopero,endefinitiva,nodiscreparemosenquelapena tienefinalidades deprevención general y unaprevenciónespecial,entendiéndoselaprimeracomoaquellaquesedirigehaciaelcolectivoylasegundacomoladirigidaalapersona.

Finalmente,nosepuedesoslayarquehasidounaopiniónpreponderantelautilizacióndelapenaparalasllamadasfinalidades«Re»,ampliamentecriticadasporunsectordeladoctrina.Tomandoenconsideraciónesasfinalidades, lapena tampocopareceadecuada,yaquenotieneelefectodisuasivodeseado,nilograelefectodeinculcarenlapersonaelrespetoalaleyyalosvaloresjurídicos, locualyahasidoprobadoenlapráctica.

Otrasituaciónaanalizareselusodelaexceptio veritatisopruebadelaverdadqueseexigeenHon-durasparaeldelitodeCalumnias.Evidentemente,losperiodistasdevienenenlaobligacióndeconstatar,enformarazonable,aunquenonecesariamenteexhaus-tiva,loshechosenquefundamentansusopiniones;portanto,esválidoqueselesexijaqueactúencondi-ligenciaenlabúsquedadeinformación.Noobstante,lociertoesqueresultadesproporcionadoqueseexijaquesepruebeeldelitoquesehaimputado,puestoqueelloconllevaaquelapersonaemisoradelasfrasesqueseconsiderencalumniosasoinjuriosas,realiceactos

deinvestigaciónque,enocasiones,inclusoseledifi-cultarealizaralEstado,auncuandocuentacontodounaparatodeinvestigación.DetalsuertequeestoseconstituyeenabusodepoderdelEstado,puestoqueseexigeaunparticularrealizarunafunciónqueenrealidadcorrespondealEstado:investigaryprobarlacomisióndehechospuniblesperseguiblesdeoficio.Entalsentido,noexisteproporciónentrelaexigenciaim-puestaporlaleydedemostrarlaverdad,ylafinalidadpretendidaporelDerechoPenalquees,comoantesindicamos,realizarunaprevencióngeneralyespecial.

Sobreestepunto,laCorteIDHhaconsideradoquelaexigenciadelaexceptio veritatis esunalimitaciónexcesivaalalibertaddeexpresiónquenoesconsecuen-teconloprevistoenelartículo13.2delaConvención,alseñalarque:«Elefectodeestaexigenciaresultantedelasentenciaconllevaunarestricciónincompatibleconelartículo13delaConvenciónAmericana,todavezqueproduceunefectodisuasivo,atemorizadoreinhibidorsobretodoslosqueejercenlaprofesióndeperiodista,loque,asuvez,impideeldebatepúblicosobretemasdeinterésdelasociedad»18.

Nóteseque,enelcasodeHonduras,inclusoseimponesanción,comosifueraautor,aaquellapersonaquepubliqueoreproduzca las injuriasocalumniasinferidasporotro19.Estotampocoresultaproporciona-do,entantoseimpidealaspersonasparticiparenuntemaquepodríaresultardeinteréspúblico,afectandotambiénelderechoalainformacióndelapoblación,eimpidiendoladiscusióndetemasdeinteréspúblico.

b) Situación de los funcionarios públicosEsimportantediferenciarentrelascríticasque

serefierenalaslaboresdelosfuncionariospúblicosylasqueserefierenasuvidaprivada.Laspersonastienen derecho a la vida privada y así lo reconoceelartículo11.2de laConvención.Porvidaprivadasehadeentenderelespaciodeactuaciónreservadoúnicamentealapersonaylimitadoalaintrusióndelosdemás;esdecir,quesololeconciernealapersonatomarciertasdecisionesrelativasasuexistencia.En

17 Artículo161delCódigoPenal:«Solamenteseránconmu-

tablesdederecho:Laprisiónarazóndecinco(L5.00)por

día;y,lareclusiónhastacinco(5)añosarazóndediez(L

10.00)lempiraspordía».

18 CasoHerreraUlloavs.CostaRica. Sentenciade2dejulio

de2004.Párr.133.

19 Artículo61delCódigoPenaldeHonduras.


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laamplituddelderechoalavidaprivadatambiénseencuentra inmerso, o bien podríamos decir que esconexo,elderechoalhonor.

Obviamente,losfuncionariosypersonascuyasvidasprivadasrevistenespecialinterésparalacolec-tividad, están sujetos amayores escrutiniosqueunparticular;portanto,suvidaprivadapodríaserobjetode críticas y discutida entre unmayor número depersonasy,porsupuesto,enelámbitoperiodístico.Alrespectoesimportanterecordarqueenunasociedaddemocráticadebeexistir,atravésdelaopiniónpública,uncontroldelasactividadesestatales,locualnosolofomentalatransparencia,sinoquetambiénpermiteevaluarelfuncionamientodelosaparatosdelEstado.

Porello,laCorteIDHhaconsideradoquedebeexistirunmargenreducidoacualquierrestriccióndeldebatepolíticoodeldebatesobrecuestionesdeinteréspúblico, yha establecidoque: «Eneste contexto eslógicoyapropiadoquelasexpresionesconcernientesafuncionariospúblicosoaotraspersonasqueejercenfuncionesdeunanaturalezapúblicadebengozar,enlostérminosdelartículo13.2delaConvención,deunmargendeaperturaaundebateampliorespectodeasuntosdeinteréspúblico,elcualesesencialparaelfuncionamientodeunsistemaverdaderamentede-mocrático.Estonosignifica,demodoalguno,queelhonordelosfuncionariospúblicosodelaspersonaspúblicas nodeba ser jurídicamente protegido, sinoqueéstedebeserlodemaneraacordeconlosprinci-piosdelpluralismodemocrático».YaseguralaCorteque«Esasíqueelacentodeesteumbraldiferentedeprotecciónnoseasientaenlacalidaddelsujeto,sinoenelcarácterdeinteréspúblicoqueconllevanlasac-tividadesoactuacionesdeunapersonadeterminada.Aquellaspersonasqueinfluyenencuestionesdeinteréspúblicosehanexpuestovoluntariamenteaunescruti-niopúblicomásexigentey,consecuentemente,sevenexpuestasaunmayorriesgodesufrircríticas,yaquesusactividadessalendeldominiodelaesferaprivadaparainsertarseenlaesferadeldebatepúblico»20.

Sobre esa base, tampoco parece factible quesebrindeunaespecialprotecciónalosfuncionariospúblicos,puestoqueporunladoseimposibilitade-batiruntemaqueseadeinteréspúblicoy,porotro,se irrespeta elprincipiode igualdadque impone laConstitucióndelaRepública.EnHonduras,sibienesciertofueabolidalafiguradelDesacato—locualsignificaunavancesustancialengarantizarlalibertaddeexpresión—,todavíanoseimpidedemaneraex-presaquelosfuncionariospúblicosnopuedanutilizarelámbitopenalcuandoseconsiderenofendidosensuhonororeputación,pueselartículo166delCódigoPenalestablece:«Losdelitosdecalumnia, injuriaodifamaciónsólopuedenserperseguidosenvirtuddequerelladelaparteagraviada,salvocuandolaofensasedirija contra la autoridadpúblicao institucionesdelEstado,y,engeneral,siconstituyerenotrodelitoespecialmentepenadoenesteCódigo.Paraesteefectosereputantambiénautoridadlosjefesdelasnacionesamigaso aliadas, sus representantesdiplomáticosylosdemásque,segúnelDerechoInternacionaldebancomprenderseenestadisposición».

Estaregulaciónvulnerademaneraflagranteelprincipiodeigualdad,puestoquelaacciónpenalyanoseráprivadasinopública;esdecir,quepodráserejercidadeoficioporelMinisterioPúblico,quetieneunpoderdeinvestigaciónquenoesconcedidoalosparticulares,parainvestigarlosdañosqueseleoca-sionanensuhonraysureputación;portanto,setrataalosciudadanosdemaneradesigual.SibienesciertoqueunapersonaqueesfuncionariapúblicarepresentaalEstado,noesmenosciertoquetodoslostemasrefe-ridosalEstadopuedenserdebatidosporlapoblación.Además,elbienjurídicoHonorespersonalísimo,porloquesureparacióndebeserexigidaúnicamenteporla personaque se sienta directamente ofendida; noserequierequeelEstadomuevatodosuaparatodepersecuciónpenalparaello,yaquetalsituaciónnoresultaproporcionadaconelposibledañoocasionadoniconlosprincipiosdemocráticosquepermitencrí-ticasycuestionamientosalosfuncionariospúblicos.

20 Cfr.CasoHerreraUlloavs.CostaRica. Nota20.Párrs.

128y129.


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IV. Alternativas para Honduras

Hemos analizado ampliamente el derecho alhonoryalalibertaddeexpresión,asícomoloscon-flictosqueenrelaciónaéstossehanoriginado.Noobstante,estetrabajonoseríaútilsinosepropusieranopcionesconlasquesepodríacontarenHonduraspara establecer las responsabilidades ulteriores quesirvan comoprotección al derecho al honor y, a lavez, garanticen la libertad de expresión sin que seconsiderenunacensuraprevia.

a) Despenalizar los delitos contra el honor y sancionar dichas transgresiones por la vía civil

Laprimeraopción—quizásmás radicalperoquetalvezalalargaseríamássaludableparaelderechoalalibertaddeexpresión—,esladespenalizacióndelasaccionesdirigidascontraelhonoryquesebusqueresarcireldañoporlavíacivil.

Por supuesto, estoexige requerimientosmíni-mos en el ámbito civil que garanticen la celeridaddelproceso,yqueelresarcimientoseaproporcionalal dañoocasionado.Para el caso, debe establecerseadecuadamentecuálseríaelprocedimientocivilmásidóneopara realizar estas acciones y tambiéndebeprobarsedebidamenteporeldemandantecuáleseldañoocasionado, tal comodeberíahacerse cuandose pretende hacer efectiva la responsabilidad civilprovenientedeundelito.

EnHonduras,laLeydeEmisióndelPensamien-toyaestablecelaposibilidaddeaclararinformación;sinembargo, tal situaciónúnicamenteestádirigidaamediosdecomunicaciónynoserefiereaaquelloscasosenqueestáninvolucradosparticularesquenohanutilizadomediosdecomunicación.Entalsentido,tambiénesmenesterregularporlavíacivilloscasosenquesoloesténinvolucradosparticulares.

Disentimosde laposicióndequienes señalanqueladespenalizacióndeberíarealizarseúnicamentecuandosetratedeperiodistas,puestoqueestocon-llevaría una vulneración del principio de igualdadrecogidoenlaConstitucióndelaRepública,altrataren formadiferente situaciones similares, solamenteporlacondiciónespecialdelsujetoactivodeldelito.

En todo caso, si se pretende despenalizar losdelitoscontraelhonor,loidóneoseríaestablecerre-glasclarasenelámbitocivilyseñalarconcretamentelasaccionesquepuedenserperseguidasporesavía,considerandolagravedaddeldañoocasionadoyesta-bleciendosancionesquenoseanexcesivas,peroquesípuedanlograrunefectoreparadoreneldañocausado.

b) Modificación legislativa de los delitos contra el honor

Podríaocurrirqueloslegisladoresnoconside-raranpropicioparalapolíticacriminaldeEstadoladespenalizacióndelosdelitoscontraelhonor;enesecaso,deberíarealizarseunarevisióndedichosdelitosyestablecerconcretamentelasaccionesqueconstituyeneltipopenal,demaneraqueseanexpresas,precisas,taxativas y previas, para queno exista duda en losjuzgadores sobre la aplicaciónde dichas normas alcasoconcreto.

Tambiéndevienenobligados los legisladoresacompatibilizar lasnormasestablecidasen laLeydeEmisióndelPensamientoyelCódigoPenal,puestoque en laprimera se estableceuna sanción cuandonosehapublicadolaaclaración21,enelsegundoseestableceunasanciónmuchomayor22.

21 «Artículo 35º.- El periódico escrito o hablado que sin

causajustificadaseniegueapublicarlaréplicaodefensa

delreclamanteoquedemoresupublicaciónpormásde

tresdías,incurriráenunamultadecienaquinientoslem-

piras,queharáefectivagubernativamentelaGobernación

Políticarespectiva,sinperjuiciodepublicarladefensao

réplicaen laediciónsubsiguiente»(LeydeEmisióndel

Pensamiento).

22 «Artículo165.-Sielofendidolosolicita,losdirectoresy

ensudefecto,dueñosogerentesdelosmediosdecomu-

nicaciónenquesehayahechopublicacalumnia,injuriao

difamación,insertaránenelloslaretractación,explicación

satisfactoriaosentenciacondenatoria,dentrodelostres(3)

díassiguientesalafechadesurecepciónodelterminoque

elTribunalhayaseñalado.Lacontravencióndeestanorma,

despuésdeunsegundorequerimientodeigualplazo,se

sancionará conmulta de quincemil (lps.15, 000.00) a

treintamil(lps.30,000.00)lempiras,sinperjuiciodela

publicaciónrespectiva»(CódigoPenal).


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c) Inaplicación de la normativa penal referida a los delitos contra el honor por parte de los jueces de Sentencia

Hemosdedistinguir—enformasucinta,pues-toqueeltemaesmásampliodeexplicarqueloquepermite este sencillo trabajo—, entre elBloque deConstitucionalidad,Control deConstitucionalidadyControldeConvencionalidad.

EnrelaciónconelBloquedeConstitucionalidadindicaremosqueseencuentraconstituidonosoloporlaConstituciónde laRepública, sino tambiénportodosaquellostratadosoconveniosinternacionalesdeDerechosHumanosdelosqueHondurasformaparte.Existeenelámbitodoctrinarionacionalalgunasdiscu-sionesrespectoaquéesloqueprevalece,sieltratadoolaConstitucióndelaRepública,porloquehemosdeapuntarquelamismaConstitución,ensuartículo17,esclaraalindicarquecuandoseapruebauntratadoqueafecteaspectoscontenidosenlaConstitución,seseguiráelprocedimientodereformadelamisma.Deahí,pues,queeltratadoseconsideretambiénpartedelaConstituciónynoestániencimanidebajodeésta,sinoqueintegranunsolocuerpo.

ElControldeConstitucionalidadconstituye,enprimerlugar,lainterpretacióndelderechoporpartedelosjuecesysuadecuación,nosoloconlaConstituciónsinocontodoelBloquedeConstitucionalidad;enestepuntoesimportantedestacarqueenelámbitodelosTribunalesdeSentenciaexisteunadiversidaddecri-teriossobrediferentesaspectosdelaley,especialmenteelCódigoProcesalPenal.Portanto,devieneobligadalaCorteSupremadeJusticia,atravésde laSaladeloConstitucionalylaSaladeloPenal,airsentandopautas y unificando criterios, lo cual, obviamente,debe realizar a travésde la jurisprudenciaquevayaemitiendo,quetambiéndebeserconsideradacomopartedelControldeConstitucionalidad.

Ensegundolugar,elControldeConstitucionali-dadimplicaconsideraralaConstitucióncomonormafundamental,puestoqueéstaseaplicaenpreeminen-ciaalasLeyesOrdinarias23,locualratificalaideadequeestecontrolcorrespondealjuez.Enesteprocesode

control,elJuezdevieneobligadoaestablecerenformaconcretaelsignificadodelanormaconstitucionalyaestablecersupreeminenciasobrelanormaordinaria,habidacuentalafuerzavinculantequetienelaCons-titucióndelaRepública.Enesteordendeideas,sieltratadooconveniotieneunrangoconstitucional,eljueztambiénpuededejardeaplicarunaleyordinariaqueseopongaalprimero,yrealizarestemismocontroldeconstitucionalidad.

Sobre elControl deConvencionalidad ya laCorteIDHhaestablecidoque«LaCorteesconscientequelosJuecesyTribunalesinternosestánsujetosalimperiodelaleyy,porello,estánobligadosaaplicarlasdisposicionesvigentesenelordenamientojurídi-co.PerocuandounEstadoharatificadountratadointernacional como laConvenciónAmericana, susjueces,comopartedelaparatodelEstado,tambiénestánsometidosaella,loquelesobligaavelarporquelosefectosdelasdisposicionesdelaConvenciónnoseveanmermadasporlaaplicacióndeleyescontrariasa suobjetoyfin,yquedesdeun iniciocarecendeefectosjurídicos.Enotraspalabras,el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencio-nalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.Enestatarea,elPoderJudicialdebetenerencuentanosolamenteeltratado,sinotambiénlainterpretaciónquedelmismohahecholaCorteInteramericana,intérpreteúltimadelaConvenciónAmericana»24.

LosjuecesnopuedenignorarelBloquedeCons-titucionalidad; por tanto, la aplicacióndel derechocontenidoen las convencionesy los tratadosde losqueHondurasformapartetambiénescompetenciaineludibledelostribunales.Enconsecuencia,sihu-bieseunadiferenciaentreuntratadooconvenciónyunaleyordinaria,prevaleceráelprimero,talcomoloestablecelaConstitucióndelaRepública.Ahorabien,lasituaciónencontroversia,paraalgunosdoctrinarios,seoriginacuandolaConstituciónseoponeauntra-tadooconvención;anuestrocriterioestonoamerita

23 Artículo18delaConstitucióndelaRepública.

24 CasoAlmonacidArellano y otrosVs.Chile. Sentencia

de26deseptiembrede2006.Párr.124.Elresaltadoes

nuestro.


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mayordiscusión,puestoquesieltratadooconveniohasidoaprobadomedianteelprocedimientoquesesigueparalasreformasalaConstitucióndelaRepú-blica,seentiendeentoncesqueeltratadooconvenioque se leoponga, yaha sido aprobadomediante elprocedimientoindicado;porende,estámodificandolaConstitución,yseintegraalamismaformandounsolocuerponormativo.

OtroaspectoatomarencuentaenelControldeConvencionalidadesquelosjuecestambiéndevienenobligadosarespetarlajurisprudenciaemitidaporlaCorteIDH,puestoqueeslaintérpreteúltimadelaConvención.Estaobligaciónseoriginaenelhechode que el Estado deHonduras es signatario de laConvenciónysehasometidoalajurisdiccióndelaCorteIDH.HondurasesEstadoPartedelaConven-ciónAmericanadesdeel8deseptiembrede1977yreconociólacompetenciacontenciosadelaCorteel9deseptiembrede1981.

Deahípuesque,existiendoyaunaresolucióndelaCorteIDHsobrelalegislaciónargentina25,muysi-milaralahondureña,yquesehaimpuestoaArgentinalaobligacióndeadecuarsuderechointernoalaCon-venciónAmericana, los jueceshondureños tambiénpuedenconsiderarelBloquedeConstitucionalidadyrealizarelControldeConvencionalidad,porloquepodríandejardejuzgarlosdelitoscontraelhonorqueregulaelCódigoPenal,envirtuddeserdifusosensusregulacionesyvulnerarelprincipiodelegalidad.

Ahora bien, ¿cuál sería el procedimiento quedeberíanseguir los juecesy juezasdeSentencia?Elartículo74delaLeydeJusticiaConstitucionalestable-ceque«únicamentelaCorteSupremadeJusticia,pormediodelaSaladeloConstitucional,comointerpreteúltimoydefinitivodelaConstituciónenloscasoscon-cretossometidosasuconocimiento,tienelafacultadoriginariayexclusivaparaconocerdelagarantíadeinconstitucionalidad conforme a los artículos 184,313numeral5)y316delaConstitución,ydelcontrolpreviodeconstitucionalidadprevistoenelartículo216delamisma».Esdecir,queeslaCorteSupremadeJusticia,atravésdelaSaladeloConstitucional,laquepuededecidirsiunanormaesinconstitucionalono;

portanto,losjuecesdeSentenciadeberáninterponerelRecursodeInconstitucionalidad,segúnlodisponeelartículo77numeral3delaLeydeJusticiaCons-titucional26yseguirelprocedimientoqueestablecenlosartículos87y88deestaley27.

25 Cfr.CasoKimelvs.Argentina. Supra nota10.Párr.67.

26 «Artículo 77.- DELAPROMOCIÓNDELAACCIÓN.

Ladeclaracióndeinconstitucionalidaddeunaleyysude-

rogación,podrásolicitarseporquienseconsiderelesionado

ensuinterésdirecto,personalylegítimo:

1) PorvíadeacciónquedeberánentablarantelaCorte

SupremadeJusticia;

2) Porvíadeexcepción,quepodráoponerencualquier

procedimientojudicial;y,

3) También el órgano jurisdiccional que conozca en

cualquier procedimiento judicial, podrá solicitar

de oficio la declaración de inconstitucionalidad de

una ley y su derogación, antes de dictar resolución.

Enloscasoscontempladosen losnumerales2)y3),se

elevarán lasactuacionesa laCorteSupremadeJusticia

siguiéndose el procedimiento hasta elmomento de la

citaciónparasentencia,apartirdelocualsesuspenderáel

procedimientojudicialdelacuestiónprincipalenespera

de la resolución sobre la inconstitucionalidad» (Leyde

JusticiaConstitucional).Elresaltadoesnuestro.

27 «Artículo 87.- DELA INCONSTITUCIONALIDAD

DEOFICIO. Losórganosjurisdiccionalespodránsolici-

tardeoficioalaSaladeloConstitucionalquedeclarela

inconstitucionalidaddeunaleyoalguno(s)desuspre-

ceptosysuderogación,cuandoconociendoencualquier

procedimientojudicial,considerenquelaleyoalguno(s)

desuspreceptosaplicablealcaso,escontrarioalaCons-

tituciónde laRepúblicaoaunTratadooInstrumento

Internacionalyquededichaleyopreceptolegaldepende

elfalloquedebendictar».

«Artículo 88.- DELDEBERDESEÑALARLALEY

O PRECEPTOQUE SE PRESUME INCONSTI-

TUCIONAL. ElÓrgano Jurisdiccionalque solicitede

oficioladeclaracióndeinconstitucionalidad,dictaráuna

resoluciónmotivada,enlacualseñalaráconprecisióny

claridadlaleyopreceptolegalquesuponeviolatoriodela

Constitución,yporqueladecisióndeljuiciodependede

laaplicacióndeestaleyopreceptolegal»(LeydeJusticia

Constitucional).


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Entodocaso,lautilizacióndeesteprocedimien-toquedaríasujeta,exclusivamente,alacompetenciadelosTribunalesdeSentenciayseríaunaformadeestablecerclaramente,pormediodelaSaladeloCons-titucional,siefectivamentelasnormasqueinstituyenlosdelitos contra elhonorvulneranelprincipiodeLegalidad,comoyalohaplanteadolaCorteIDH.

d) Realizar un Juicio de Proporcionalidad en los casos que se planteen ante los Tribunales de Sentencia

Es de todos conocido que los derechos fun-damentalesnosonabsolutos,habidacuentadequepuedenestarlimitadosporotrosderechosigualmenteprotegidosconstitucionalmente.Peroauncuandonosonabsolutos,loslímitesquepuedenimponersehandeserinterpretadosconcriteriosrestrictivosydeformaqueseanmásfavorablesalosderechos.

Porello,alencontrarderechosenconflictode-bemoshacerunJuiciodeProporcionalidad,tambiénconocidocomoponderacióndeprincipios,enelcualseanalizalalimitaciónquesehaefectuadoalderechoconlafinalidaddevalorarsiestájustificadaonocons-titucionalmente.Esa justificación constitucional delalimitaciónrequierequesecumplantresrequisitos:

a) ElJuiciodeAdecuación;esdecir,quesedebeanalizarsielmedioutilizadoeseladecuado,idóneo, útil, eficaz, para conseguir el finpropuestoporellegislador;

b) ElJuiciodeNecesidad,queconsisteendefinirsilamedidaesnecesaria,indispensableoim-prescindible.Estejuiciotambiénesconocidocomo Juicio delMedioAlternativomenoslesivoysehacerespondiendoalapreguntasihabíaunmedioalternativomenoslesivoalderecholimitado;y,

c) El Juicio de Proporcionalidad en sentidoestricto, en el que se analiza haciendo unjuiciovalorativosobreelpesoquecorresponderespectivamenteacadaunodelosderechosobienesqueconstituyenlostérminosdelarelaciónentreelmedioyelfin.Cuantomásimportanteeselgradodeafectacióndelde-

rechofundamentallimitado,tantomayorhadeserlaimportanciadelosbienesoderechosqueaélseleoponen.Portanto,laintensidaddelaintervenciónhadeserproporcionalalosinteresesdelbienqueseprotege.Medianteestafasedeljuicioseintentadeterminarsielsacrificiodelderechofundamentalseencuen-traenunarelaciónrazonableoproporcionadaconlaimportanciadelinteréspúblicoquesetratadeproteger.

DistinguidasasílascaracterísticasdelJuiciodeProporcionalidad,convieneseñalarquelosjuecesdeSentenciatambiéntienenlaopcióndeaplicarloaloscasosconcretosqueseesténventilandoanteellos.Porello,convieneanalizarquiéneselsujetoactivodelde-lito,quéfunciónestabadesempeñandoalmomentodelacomisióndelhecho,cuáleralafinalidadaldifundirlainformación,etc.,ytambiénsedebeconsiderarlasituaciónespecialdelsujetopasivo;esdecir,siéstesetratadeunapersonaquetienecalidaddefuncionarioosusactuacionestieneninterésparalasociedad,etc.

Igualmente,losjuecesdeSentenciadebencon-siderarlagravedaddelaacciónyponderarsipuedeconsiderarseundelitoo,porelcontrario,unafaltaquedebeserdirimidaenelámbitodelJuzgadodePaz.EsprecisamenteaquídondeocurrelafalenciaalprincipiodeLegalidad,puestoquequedaacriteriodelosjuz-gadoresdefinirlagravedaddelaacción,locualpuededejarlugaradistintoscriteriosque,endefinitiva,debedeunificarlaCorteSupremadeJusticia.

Conclusiones

§ Losderechosalhonoryalalibertaddeexpresiónnosonabsolutos;portanto,debenimponerselimitacionesalosmismos,peroesaslimitacionesdebenserlomenoslesivasposiblesyacordesalaproteccióndeuninteréspúblico.

§ UnavezanalizadalajurisprudenciadelaCorteIDHycontrastadaconlanormativalegalhon-dureña,podemosafirmarquelosdelitoscontraelhonor,reguladosenlosartículos155al169del Código Penal, vulneran el principio deLegalidadquedeberegirenelDerechoPenal;


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además,laaplicacióndeestosdelitosestácontralosprincipiosdeultima ratio, subsidiariedadynecesidaddelmismoDerechoPenal,puestoqueexistenotrosmediosmenoslesivosquepuedenprotegerelhonorylareputacióndelasperso-nas.Asimismo,lapenalizacióndelasaccionescontraelhonorpuedenserconsideradascomounacensurapreviaindirectahaciaelderechoalalibertaddeexpresión,loquevaencontradeloestablecidoenlaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos.

§ EnHonduras,sibiensehaoptadoporpenalizarlasaccionesdirigidascontraelhonor,tambiénexistenopcionesparainaplicartalessancionespenales; en todocaso, sino sedeseadejardeaplicarlas,tambiénesfacultaddelosTribunalesdeSentenciarealizarlosjuiciosdeproporciona-lidadadecuados,afindeaplicarlanormapenalsolamenteenaquelloscasosrealmentegraves,detalsuertequenoselimitelalibertaddeexpresiónquedeberegirenunEstadodemocrático.


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Laaplicacióndeladoctrinadelapruebailícitaoprohibidanosoloconcitaelinterésmundial,sinoquesuaplicaciónrepresentaunproblema

nofácilderesolver,enpartequizá,porsuconexiónconlosderechosfundamentalesylatendenciadelosestadosdemocráticosalavulneracióndelosmismosanteelincrementodelacriminalidad,productodelnarcotráficoocrimenorganizado,yconlaideadedarmayorseguridadacambioderestriccionesalalibertadoalaslibertadespersonalesoderechosfundamentales.

Noobstanteesarealidad,ennuestropaísentróenvigencia,enelaño2002,elCódigoProcesalPenal(CPP),quederogóelCódigodeProcedimientosPena-lesde1985,yqueestableceenelart.200ladoctrinadelapruebailícitaoprohibida,ode«losfrutosdelárbolenvenenado».Paraentonces,nopodíamosima-ginarsiquieralaimportanciaquelaaplicacióndeestadoctrinatendríaenelnuevoprocesoacusatorio,yloproblemáticoycomplejoqueresultaríaenlaprácticaforenseasimilarsuaplicación.

Son las tendencias jurídico doctrinales de latradiciónjurídicadeEstadosUnidosdeAméricaydelatradiciónjurídicaeuropea,alasqueseacudeparaexplicarladoctrinacomúnmenteconocidacomolos«frutos del árbol envenenado», así como a las tesisatemperadorascomo:labuenafe,eldescubrimientoinevitable,lafuenteindependiente,yladoctrinadelaconexióndeantijuricidad.

Ennuestropaís, la incidenciade losderechosfundamentalesenladoctrinadelapruebaprohibidaoilícitarecogidaenelartículo200delCPP,serelacionaconloestablecidoenelart.100delaConstituciónde1982,sobreelderechoalainviolabilidadyalsecretode las comunicaciones; sin embargo, la nuevaLeyEspecial sobre Intervenciónde lasComunicacionesPrivadas,quederogaelart.223delCPP,eslanorma

* MasterenDerechoProcesalPenal.

que,apartirdeenerode2012,establecepormenori-zadamentelaintervencióndelascomunicaciones.Sinduda,lareferidaleyhageneradounampliodebateenlaopiniónpública,incluidaslasacusacionesycontra-cusacionesdelsectorpolítico,deseruninstrumentoalserviciodelaclasegobernanteparaespiarimpune-mentelascomunicacionesprivadas.

Eltemadelascomunicacionestieneimportan-cia,enelsentidodequelossereshumanostenemosderechoaunacomunicaciónsecretayreservada;portanto,elEstadodebegarantizarnosqueningúnex-traño,sincontroljurisdiccional,invadalosecretooíntimodecadaindividuo.

Ademásdelderechoalainviolabilidadyalsecre-todelascomunicaciones,lasintromisionescorporalesplantean un conflicto entre el interés público y elrespetoalosderechosindividuales,comoelderechoalaintegridadfísica,síquicaymoral,ladignidadyelhonor,yalabúsquedadelaverdadparaelcastigodelosdelitos.Nospreguntamos:¿debeelcuerpohuma-no,yespecialmenteeldel imputado,convertirseenunobjetooinstrumentodeinvestigacióndeldelito,paraprotegerlosinteresesdelasociedad,sinincurrirlosórganosdepersecuciónenungraveagravioalosderechoshumanosmáselementales,comoladignidad,laintegridadylanoautoincriminación?

Porello,lainutilizabilidaddelapruebailícitaconstituye parte fundamental en la aplicación dela doctrina de la prueba ilícita o prohibida.Dichaineficaciasearticulaconlavulneracióndederechosindividualesquerecorredesdelainadmisiónhastalaexpulsiónoexclusióndelprocesodelapruebailícitaoprohibida,extendiéndosealapruebaderivadadeesta.

Alrespectovaledecirque,lamentablemente,eneltranscursode12años2esmuypocaocasiinexistente

Ilicitud probatoriaen el proceso penal hondureño

Edwin Noel Ramos Ventura*

2 El nuevoCódigo Procesal Penal entró en vigencia en

febrerode2002.


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lajurisprudenciasobreeltema.Sinduda,lasresolu-ciones judicialesemanadasde laCorteSupremadeJusticiatienenunvalorindiscutiblequenospermitenconocerlainterpretaciónyaplicacióndeladoctrinadelapruebailícitaoprohibida,pero,desafortunada-mente,estadoctrinaojurisprudenciaesmuyescasaonoestásistematizadaparasuconsulta.

Para unamejor comprensión del tema de lapruebaprohibidaoilícita,resultaobligadoentenderqueestadoctrinaseestablecióenEstadosUnidosdeAméricamediantelaregla de exclusióncomonormaju-risprudencial,estableciendoque:«Losmaterialespro-batorios(evidence)obtenidosporlasfuerzasdelordenpúblicomedianteaccionesdeinvestigacióncriminalquevulnerenlosderechosprocesalesconstitucionalesnopodránaportarseniservaloradosporeljuzgadorenlafasedecisoriadelosprocesospenalesfederalesoestatalesparaladeterminacióndelaculpabilidadoinocenciadelacusadocuyosderechosfueronviolados3.

Mediantelaregladeexclusiónseestablecequelapruebaqueseconsideraprohibidaoilícitaesaquellaquefueobtenidavulnerandoderechosfundamentalesoprocesales constitucionales; esdecir, toda aquellaprueba obtenida inobservando la garantía de losderechoshumanos.Al respecto, ladoctrina «de losfrutos del árbol envenenado» (fruit of the poisonous tree)enelprocesopenalestadounidenseplanteaunaprohibicióndevaloraciónprobatoriaalosmediosdepruebaderivadosdelapruebaobtenidailícitamente;así,enlaregladeexclusión,lapruebacuestionadaeslaclaramentedirectaoprimaria,verbigracia,enelarrestoprevio,interrogatoriooallanamiento.Sinembargo,enalgunasocasiones,lapruebacuestionadadeilícitaesdenaturalezaindirecta,secundariaoderivadaalapruebaqueseobtuvovulnerandoderechosprocesalesconstitucionales.

Esto ocurre cuando, por ejemplo, se obtieneunaconfesiónrespetandolasgarantíasparaeseactode prueba, pero a partir de un arresto ilegal, o lapruebaoevidenciaeshabidaluegodeunaconfesiónobtenidailegalmente.Esdecir,estadoctrinaleniegatodavalidezalapruebaobtenidaatravésdelefectoreflejo,porquesiesnuloelactoprincipalporilegítimo,tambiénloseráladerivadacomoaccesoria.

Estadoctrinatienesusustentoenquesobrelabúsquedadelaverdadprocesaldebeprivarelrespetoalosderechosfundamentalesdelimputado,porqueaceptarlocontrario,resultaríaatodaslucescontradic-torioalosprincipiosdelsistemadejusticia.

SibienEstadosUnidosestablecióuntratamientoclaro respectode laprueba ilícita oprohibida, estedifierealtratamientodadoenEuropa,porejemplo,puestoquenoobstanteestarrecogidoenlaIVenmien-da(derechoanosufrirregistrosyconfiscacionesirra-zonables),laVenmienda(derechoanodeclararcontrasímismo),VIenmienda(derechoaestarasistidodeletrado),ylaXIVenmienda(derechoaldebidopro-ceso),eltratamientodistintoradicaenlaconcepciónqueseadoptódesdeunprincipiorespectoalaregladeexclusiónenelsentidodeentenderquelaexclusióndelapruebailegalmenteobtenidateníacomoobjetivoelefectodisuasorioylaintegridadjudicial4.

AsíquelaobservanciadelaregladeexclusiónenEstadosUnidosnosiemprehasidoposible,generandoposicionesencontradas;porejemplo,enlaprimerami-taddelsigloXXquedómarcadaporlapolémicaentreBejaminNathanCardozoyOliverWendellHolmes.

Cardozodefendiólaposicióntradicionalapartirdelacual,«cuandoseacreditalaautoríadeundelitomedianteunapruebailegítimamenteobtenida,debecastigarseambos ilícitos:elcrimendescubiertoy laobtencióndelaprueba;deotramanera,undelincuentepodíaquedarlibreporelerrorpolicial».

Holmesafirmabaqueesenverdaddeseablequelosdelincuentesresultendescubiertosyquecualquierpruebaexistenteseautilizadaparatalfin,perotambiénesdeseablequeelgobiernonosepongaalmismonivelqueaquellos, yquepagueporotrosdelitos,niqueestos sean losmediosparaobtener lapruebade losperseguidosinicialmente,yagrega:«porloqueamíconcierne,prefieroquealgunosdelincuentesescapendelaaccióndelajusticia,antesqueelGobiernodes-empeñeunpapelindigno»5.

4 Ibíd.,pp.27-28.

5 Ibíd.,p.1,citandoalJuezOliverWendellHolmes,nota

depiedepáginaenFERNÁNDEZENTRALGO,«Las

reglasdeljuego.Prohibidohacertrampas:Lapruebaile-

gítimamenteobtenida»,enCGPJ,Cuadernos de derecho

judicial,IX,1996,pp.71-72.

3 ARMENTADEUT.,La prueba Ilícita,Marcial Pons,

Madrid,2009,pp.29-30.


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Apartirde1976,seadvertíadelaimposibilidaddecerrarlosojosaloscostossocialesdelaregladeexclusiónobligatoriaensupuestosdeimpunidaddenotorioscriminalesporinfraccionespolicialesleves,ysurgeunanuevatendenciaquemarcaeliniciodeldecliveenlaobservanciadelaregla de exclusión conel surgimiento de las distintas tesis atemperadorascomo: la buena fe de quien comete la ilicitud, eldescubrimiento inevitable, y laobtenciónmediantefuenteindependiente.

Ladenominada doctrina de la buena fetambiéntienesuorigenenla jurisprudencianorteamericana(casoLeón,1984)6.Elejemplotípicoesprecisamenteeldelpolicíaquerealizaunallanamientodemoradaconordenjudicialquecreeválida,peroquedespuésesdeclaradanula,admitiéndoselapruebahalladaporqueelpolicíahaactuadodebuenafe(good faith).Elfunda-mentodeestatesisesque,aunquelaordenderegistroseafalsaosinmotivación,lapolicíalopracticabajolacreenciadequelaordeneslegítimamenteexpedida.

Mediantelatesis del descubrimiento inevitable7sepretendevalorarpruebasreflejasoderivadasdelasoriginales que se obtuvieron vulnerando derechosfundamentales.Porejemplo,unacusadoquelapolicíainterrogó,apesardequesehabíaprohibidointerro-garlo,y,confesandoelhomicidio,condujoalapolicíahaciadondehabíaocultadoelcuerpo,elcualestabacubiertodenieve.Elinterrogatoriomedianteelcualsesupodelhomicidioesilegítimo(pruebaoriginal)yeldescubrimientodelcuerpoesunapruebareflejaoderivadadelailícitamenteobtenida;sinembargo,sesostienequeelcuerposiemprehubierasidodescubiertoporquelapolicíaestababuscándolodesdeantesdeladeclaración y, en todo caso, se hubiera descubiertocuandolanievesederritiera.

Un caso típico de fuente independiente8 escuandolapolicíaregistraunlocalsinordenjudicial;posteriormenteobtieneunaordendeallanamiento,y

laspruebaspresentadasalasautoridadesjudicialesparaobtenerlaordennofueronproductodelregistroilegaloriginal.Lapolicíaentróallocalsinordenjudicial,observómarihuanaalavista,sefue,yobtuvolaordenparaunallanamientobasadoeninformaciónajenaalregistroilegal.Comoresultadodelallanamiento,sedescubriólamarihuanavistaoriginalmente, lacualfueusadacontralosacusados.

Enelcontextodeloantesrelacionado,sepuedeafirmarque,noobstantequeEstadosUnidosdeAmé-ricahasidoelmáximoexponentemundialenmateriadepruebailícita,laconcepcióndelaregladeexclu-sión,comoefectodisuasorio,entrañaensímismalaargumentaciónparasustituirlaregladeexclusiónporotroremedioqueobtengaladisuasióndelasfuerzasdelorden.Por suparte, elTribunalConstitucionaldeEspaña,inspiradoenladoctrinaestadounidense,marcaelprincipiodelateoríaodoctrinadelapruebailícitaoprohibidaenunadesussentencias,alestable-cercategóricamenteque:

aunquecareciendodereglalegalexpresasobrelainterdicciónprocesaldelapruebailícitamenteadquirida,hayquereconocerquederivade laposiciónpreferente de los derechos fundamentales enelordenamientoydesuafirmadacondiciónde«inviolables»laimposibilidaddeadmitirenelprocesounapruebaobtenidaviolentandounde-rechofundamentalounalibertadfundamental9.

Así, la regla general expresa, establecida en laLeydeOrganizacióndelPoder Judicial (LOPJ)de1985,artículo11.1estableceque:«Nosurtiránefectolaspruebasobtenidas,directaoindirectamente,vio-lentandolosderechosolibertadesfundamentales». Apartirdeestepreceptolegalexpreso,seinfiereclara-mentequeelámbitodelaprohibicióndelavaloraciónnoseextiendeacualquiersupuestodepruebailícita,sinoúnicayexclusivamentealaquehayainfringido

6 Ibíd.,p.29.

7 GÓMEZCOLOMER J. L. yAAVV,La prueba en el

Proceso Penal, Análisis especial de la prueba prohibida en el

sistema español y en el derecho comparado,TirantloBlanch,

Valencia,2008,pp.143-144.

8 Ibíd.,p.484.

9 ALCAIDEGONZALESJ.M.,Guía práctica de la prue-

ba penal, jurisprudencia de la prueba ilícita o prohibida y

conexión de antijuricidad,Edit.Dijusa,Madrid,2005,p.

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algunanormaconstitucionalytuteladoradelosde-rechosfundamentales10.

Actualmente, el TribunalConstitucional deEspaña implementa y desarrolla la doctrina de la«conexióndeantijuricidad», querepresentaungirodoctrinalsignificativoenelnuevotratamientodelapruebailícita,entrelaspruebasoriginariasyderivadas;esdecirqueparaestadoctrina,laspruebasdirectasobtenidasconviolacióndederechos fundamentalesnodebensurtirefectos.Enestoesidénticaalateoríadelafuentedirecta,perolaproblemáticalaplanteaenrelaciónconlaspruebasderivadasoreflejas.

Segúnlateoríadelafuentedirectaylapruebareflejadelartículo11.1deLOPJ, «nosurtiránefectolaspruebasobtenidas,directaoindirectamente,vio-lentandolosderechosolibertadesfundamentales»11;esdecirquelaspruebasobtenidas,directaoindirec-tamente, violentando derechos fundamentales, nosurtiránefectoentérminosgenerales.Sinembargo,segúnestadoctrinadela«conexióndeantijuricidad»,laspruebasderivadasoreflejasnosiempreseránex-cluidas,pueshabráqueestablecerquesehayanvin-culadasalasquevulneraronderechosfundamentalesdemododirecto,esdecir,establecerunnexoentreunasyotrasquepermitaafirmarquelailegitimidadconstitucionaldelasprimerasseextiendetambiénalassegundas,resultandoloquesedenominaconexión de antijuricidad. Siporelcontrariolapruebaderivadaoreflejaresultajurídicamenteajenaalavulneracióndelderechofundamental,seríaconstitucionalmentelegítima.

Los derechos fundamentales y la prueba ilícita en HondurasEnelprincipiohicimosreferenciaalainciden-

ciadelosderechosfundamentalesenladoctrinadelapruebaprohibidaoilícita,razónporlacualcabepuntualizarquelosderechosindividuales,estableci-doseneltítuloIIIdelcapítuloIIdelaConstitución

Políticade1982,equivalenaderechosfundamentales,clasificadoscomoDerechosciviles,Derechospolíticos,Derechoseconómicos,socialesyculturales,Derechode solidaridadde los pueblos.De este universo dederechos, laConstitución hace una categorizaciónparticular de derechos individuales-fundamentales,quenoesmásquelosderechosqueestablecenlímitesalpoderpúblico,paradarpasoaunaesferadeliber-tadesindividualesfrentealaintervencióndelEstado.

Nodebemosolvidarqueeltemadecuálesde-rechosdebenserconsideradoscomofundamentalesycuálesno,tambiénhasidomuydiscutidoenEspaña,dondeseestablececomoderechofundamentalelde-rechoalaeducación,noasíelderechoalapropiedadprivada,mientrasquenuestraConstituciónestablececomoderechofundamentalelderechoalapropiedadprivadaynoestablececomoderechofundamentalelderechoalaeducación.

LadeterminacióndecuálesderechosostentanlacategoríadederechosfundamentalesenlaCons-tituciónde1982tienesuimportanciaeneltemadela prueba ilícita, pues generalmente esta prueba seestablececomoaquellaquevulneraderechosfunda-mentales.Asíque,sibiennosepuededarporagotadoeltemadecuálesderechosdebenconsiderarsefunda-mentalesycuálesno,síreiteramosque,paraefectodeconsiderarlaincidenciadelosderechosfundamentalesenladoctrinadelapruebailícita,debemosconsiderarderechosfundamentalesúnicamentelosestablecidosenelcapítuloII«Delosderechosindividuales»,pueslailicitudoprohibicióndepruebaestárelacionadaconderechosindividualescomoelderechoalaintegridad,alhonor,laintimidad,lainviolabilidaddomiciliaria,alsecretodelascomunicaciones,alderechodedefensa,yaunprocesocontodaslagarantías.

La inviolabilidad del secretode las comunicacionesRespectoalderechoalainviolabilidadyalse-

cretodelascomunicaciones,laConstituciónde1982exigelapreviaresoluciónjudicialparaqueseaposibledecretarunaintervencióndelascomunicaciones,es-pecialmentelaspostales,telegráficasytelefónicas;sinembargo,nadadicelaConstituciónsobrelaformaquedicharesolucióndeberevestir,nisobrelanecesidadonodesumotivación.

10 Ibíd.,p.44.art.10.1CE(Ladignidaddelapersona,los

derechosinviolables,ellibredesarrollodelapersonalidad,

elrespetoalaleyyalosderechosdelosdemássonfunda-

mentodelordenpolíticoydelapazsocial).

11 Ibíd.,pp.448-450.


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Sinembargo,laLeyEspecialsobreIntervencióndelasComunicacionesPrivadas(LESICP)ensuartí-culo5,Principio4ReservaJurisdiccional,establece:La intervención de las comunicaciones solamente podrá autorizarse por el órgano jurisdiccional competente, en forma escrita y debidamente motivada; así que lamotivaciónesunrequisitoparalaconstitucionalidadde la injerencia, reclamadoporelprincipiodepro-porcionalidad,porque el incumplimientodeldeberdemotivacióninduceapensarqueelórganoactuantenoharealizadoelnecesariocontrapesodelosinteresesenfrentadosenelcasoconcreto,porloque,antesufaltade fundamentación, lamedidapuede tacharsededesproporcionada.

Claroestá, la leyencomentonadadicesobrecuálhabrádeserelcontenidoconcretodelaresoluciónmotivada.Lociertoesquedebeentendersequeeljuez,enlamotivación,explicarádetalladamentealaspartesafectadas las razones de su resolución, informandodeestaformaelrazonamientológicoquehaseguidopara,partiendodeloshechospresentados,llegaraladecisiónquevaaimponer.Pormediodeestajustifi-caciónesposibledeterminarsilaresoluciónemitidaporelórganojudicialesadecuadaalcasopresentadoosi,porelcontrario,norespondealalegalidadvigente.

Luego,siempreenelámbitodelamotivación,cabepreguntarsesieljuez,almomentodemotivarlaintervencióndelascomunicaciones,deberátomarencuentalaexistenciadeindiciosdelacomisióndeundelito,osibastarálaexistenciademerassospechas.Alrespecto,ladoctrinajurisprudencialyladoctrinacientíficasonunánimesenadvertirquenodebeolvi-darsequelaleyexigeindicios,quesondistintosdelasmerassospechas.Además,losindicios,comoesobvio,debeconstatarlosel jueza lavistade loselementosexistentes en la causa, nobastandoúnicamente lassospechaspoliciales12.

Ladecisiónjudicialdebeexteriorizarlasrazonesfácticasyjurídicasquejustifiquenlaconcurrenciadelpresupuestohabilitantede la intervención, como laimputacióndeundelitograve,losdatosohechosob-jetivosquepuedenconsiderarseindiciosenlaposible

existencia,asícomolaconexióndelusuarioodelosusuariosdelosteléfonosconloshechos.Laprecisióndelosindiciosesindispensable,comounpriuslógicodelostambiénobligadosjuiciossobrelaadecuación,lanecesidadylaproporcionalidaddelamedida,puessulegitimidadconstitucionalexigeque,mediantelaintervenciónde las comunicaciones telefónicas, seaposiblealcanzarelobjetivopretendido,quenoexistaunamedidamenosgravosaparasuconsecuciónyqueelsacrificiodelderechofundamentalreportemásbe-neficiosalinterésgeneralquedesventajasoperjuiciosaotrosbienesyderechos,atendiendolagravedaddelainjerenciaylascircunstanciaspersonalesdequienlasufre.

Estanecesidaddeestablecimientoovaloracióndel indicio de criminalidad del sujeto sobre quienpuedadecretarseunamedidadeintervencióntelefó-nica,esfijadaenelderechocomparado.AsíelCódigodeProcedimientoPenaldeItaliade1988,enelart.267,disponequelaautorizaciónseotorgarámediantedecretomotivado cuando existan graves indicios yla intervención resulte absolutamente indispensablea los fines de proseguir las investigaciones. LaLeydeEnjuiciamientoCriminaldeEspaña, art.579.3,disponeque,deigualforma,eljuezpodráacordar,enresoluciónmotivada,porunplazodehastatresmeses,prorrogablesporigualesperíodos,laobservacióndelascomunicacionespostales,telegráficasotelefónicasdelaspersonassobrelasqueexistanindiciosderespon-sabilidadcriminal, así comode lascomunicacionesdelasquesesirvanpararealizarsusfinesdelictivos.

En el caso deHonduras, ni el art. 223 delCPP,queregulaba la intervencióntelefónica,yquefuederogadoporlaLeyEspecialsobreIntervencióndelasComunicacionesPrivadas,nilaprecitadaley,establecencomopresupuestoparalaautorizacióndelamedida de intervención la existencia de indicio;porello,deacuerdoalajurisprudenciadelTribunalSupremoyelTribunalConstitucionaldeEspaña,ladoctrinamayoritariayelderechocomparado,sepuedeconcluirqueenHonduras,asícomoestáreguladoenlaLESICP,laintervencióndelascomunicacionestele-fónicasseríailícita,entantolamotivaciónqueautorizalamedida limitativadeunderechofundamentalsebasaríaenmerassospechasynoenindicios,yaquela

12 RIVESSEVAA.P.,La intervención de las comunicaciones

en el proceso penal,Bosch,Barcelona,2010,pp.142-144.


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existenciadeindicionoesunpresupuestoqueexigeestaleyespecial.

Enrelaciónconelprincipiodeproporcionalidad—unaspectomuyimportanteavaloraralmomentodemotivarlaautorizaciónparalaintervencióndelascomunicaciones—,sibien laConstituciónde1982noregulaespecíficamenteelprincipiodeproporcio-nalidad, su rango constitucional se puede deducirdealmenostresartículos.Enprimerlugar,elcitadoprincipioestáenestrechaconexiónconelEstadodeDerechoy suspilaresbásicos, como la justicia y lalibertadconsagradosenelart.1delaCRH.Deestamanera, la «libertad» expresa la opción valorativarealizadaporlaConstituciónydotadecontenidoalprincipiodeproporcionalidad,alinclinarlabalanza,encasodeduda,afavordelaefectividaddelosdere-chosfundamentales.

Tambiénelart.321delaCRHrecoge,dentrodelosprincipiosgeneralesdelderecho,laprohibicióndelaarbitrariedadenlaactuacióndelosservidoresdel Estado, que deben actuar con razonabilidad,observandoloslímitesestablecidos,estableciendounequilibrioentrelosinteresesgeneralesylosderechosindividuales,afindenolesionarlaesenciamismadelosderechosfundamentales.

Porsuparte,elart.59deCRH,ensupárrafosegundo, eleva a rango constitucional la dignidadhumanay,elart.64,abreelcaminoporelcualhadellegarsealreconocimientodelaproporcionalidadenlaaplicacióndemedidasrestrictivasdelosderechosfundamentales

Deestemodo,laLESICP,enelart.5.1,precep-túaproporcionalidad:«Laintervencióndelascomu-nicaciones tendrácarácterexcepcionaly solopodrárealizarsecuandoresulteútilparaunainvestigaciónpenalysejustifiquelamedida,ponderándoseunequi-librioentreloquesepretendelograrconlamedidayelderechoquehaderesultarafectado».

Unodelospresupuestosimportantesdelprin-cipiodeproporcionalidadeselprincipiodelegalidady,conbaseenelmismo,lamedidadeintervencióndelascomunicacionestelefónicas,encuantomedidalimitativa de un derecho fundamental, debe estarprevistalegalmente;esdecir,nobastaqueunaleypro-cedimentalcontemplelaposibilidaddeintervención,sinoquedichaleydebeestablecerlospresupuestosy

requisitosdelalimitacióny,entreestos,debeestable-cerselaexistenciadelindiciodeparticipacióncriminal.EstaesprecisamenteunadelasgrandesdebilidadesdelaLESICPpues,aunquesuart.6establecequelaintervencióndecomunicacionesoralesoentreperso-naspresentes,solopodráautorizarsesiexistenindicios,elart.16,quehacereferenciaa laadmisibilidaddela intervención, dispone que «el Juez para decretarla intervención de las comunicaciones valorará enlaresoluciónlagravedad,lautilidad,lanecesidadeidoneidad,proporcionalidady lapertinencia»,peronadadicesobrelavaloracióndelosindiciosdeparti-cipacióncriminal.

La autorización judicial de intervención, sinestimar los indicios de participaciónde la personacuyo derecho al secreto de las comunicaciones sealimitado, será siempredesproporcional, en tanto seestaríadictandounamedidagrave limitativadeunderechofundamentalporsimplesomerassospechas.Endefinitiva,paraqueunamedidadeintervencióntelefónicapuedaserconsideradalícita,nobastaconqueseencuentrerecogidaenelart.100delaConsti-tucióndelaRepúblicayunanormalegaldesarrollesurégimenjurídico,sinoquelospresupuestos,requisitosylímitesqueconfigureneserégimenycondicionensueficacia,handerespetar tambiénelprincipiodeproporcionalidad.

Intervenciones corporales y prueba ilícitaFinalmente, deseamos compartir sobre intro-

misiones corporales ilícitas. Al respecto vale decirque,segúnladoctrinacontinentaleuropea,sehacediferenciaentreloquesoninspeccionespersonalesdeloquesonlasintervencionescorporales,aunqueconun denominador común: ambas afectan derechosfundamentales13.

Nuestralegislaciónprocesalpenalsedecantaporclasificarlasintromisionescorporalesen:Intervencio-nes corporales(exámenesyextraccióndemuestrasart.107CPP)e inspecciones personales,subdividiéndolasenregistrospersonalesocacheos,einspeccionesper-sonalespropiamentedichas,comolaspracticadasen

13 HUERTASMARTINM.I.,El sujeto pasivo del proceso

penal como objeto de la prueba,Bosch,Barcelona,1999,p.

372,notadepiedepág.508.


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zonasanatómicasíntimas(laboca,elanoylavagina,art.206CPP);excluyedelanecesidaddeintervenciónjudiciallosregistrosocacheos,excepciónquevienedada tantopor su intrínseca levedad, comopor suurgenciaynecesidadaefectosdelcumplimientodelosfinespropiosdelasfuncionesdeloscuerposyfuerzasdeseguridad.

Encuantoalosexámenescorporalesyextraccióndemuestras,elderechoqueseveráafectadoporreglageneraleselderechoalaintegridad(física,psíquicaymoral,art.68CRH),entantoimplicanunalesiónomenoscabodelcuerpo,siquieraseadesuaparienciaexterna.Y atendiendo al grado de sacrificio, las in-tervencionescorporalespodránsercalificadascomolevesograves.Levescuando,a lavistadetodas lascircunstancias concurrentes, no sean objetivamenteconsideradassusceptiblesdeponerenpeligroeldere-choalasaludnideocasionarsufrimientosalapersonaafectada,comoporlogeneralocurriráenelcasodelaextraccióndeelementosexternosdelcuerpo—comoelpeloouñas—,oinclusodealgunosinternos,comolos análisis de sangre; y graves, en caso contrario,comolaspuncioneslumbares,extraccióndelíquidoscefalorraquídeos,desemen,etc.

Del textodel art.107CPP sedesprenden lospresupuestoslegitimadoresparaquesepuedapracti-carválidamenteunaintervencióncorporal;contrariosensu,cualquierintervencióncorporalparapracticarexámenescorporalesoextraccióndemuestrascomoextraccióndesangre,líquidocefalorraquídeos,orinaosemen,etc.,seríaunapruebaprohibidaoilícita,asícomoaquellaquesederivedirectaoindirectamentedeesta.

Alrespecto,comentarébrevementeelnumeral7):«Debedecontarseconelconsentimientodelim-putadoosospechoso». Esto porque,elart.88de laConstitución,prevéquenopodráejercerseviolencianicoacciónsobrelaspersonasparaforzarlasadeclarar;ysiendoqueelimputadosujetodelprocesoconderechosygarantíasseinstrumentalizacomofuentedeprueba,poranalogíaseestablecequenopuedeserobligadoaaportarpruebaenelprocesoque,eventualmente,pudieraservaloradaensuperjuicio.Igualmente,sobreelparticular,elart.207CPPparágrafo3,establecequeenningúncasoseemplearáviolenciaparapracticarexámenescorporales.

Elnumeral9)«Necesidadeidoneidad».Cuandonopuedadeterminarselaverdadconotraprueba,esdecirque resulte imprescindibleparadeterminar laverdadsinlaintervencióncorporal,se podrá ordenar la intervención corporal aun contra la voluntad del imputado.Esdehacernotarqueesteapartadodelanormaordinariadisminuyey tergiversa elpreceptoconstitucionaldelart.88citadoenelnumeral7.Portanto,ennuestraopinión,debedeclararsesuincons-titucionalidad.

Segúnelart.206CPP,lasinspeccionescorpo-rales sonmediosde investigaciónyreconocimientodelcuerpohumanoqueafectanderechosfundamen-tales,comoelderechoalaintegridadfísicapsíquicaymoral,yalhonorylaintimidad;sibienenprincipionoresultaafectadoelderechoalaintegridadfísicaalnoproducirse,porlogeneral,lesiónomenoscabodelcuerpo,sípuedeverseafectadoelderechofundamentalalaintimidadcorporalyalaintegridadsíquicaportratosinhumanosydegradantes,sidichasinspeccionespersonalesocorporalesrecaensobrezonasanatómicasíntimascomoboca,anoyvaginamedianteexploracio-nesanalesyvaginales,dondeelrecatoyelpudorsonexponentesprofundamentesignificativos.

Portanto,elderechoalaintimidadyalainte-gridadsíquicapuederesultarvulnerado,porloquesuprácticadeberíaserprohibidaennuestralegislacióny, en el peor de los casos, habrá de ser respetuosa,cumpliendo con todos los requisitos y garantías,excluyéndose,deigualmodo,elempleodelafuerzafísica,porresultardegradanteeincompatibleconlaprohibiciónprevistaenelart.88delaCRHpues,deacuerdoal referidoprecepto, laviolencia física,psí-quicaymoral,asícomolacoacción,seprohíbecomométododeinvestigacióndelaautoridadadministrativaypolicial.Estospresupuestosdebensercelosamenteobservadossinoqueremosqueeldescubrimientodelaverdadsehagaacualquierprecioqueconllevelailicitudde todo loactuadoy, consecuentemente, laabsoluciónsegúnloscasos.

Sobreelparticular,LópezBarjadeQuirogayRodríguezRamos14semuestranclaramentecontrarios

14 HUERTASMARTINM.I.,El sujeto pasivo del proceso

penal como objeto de la prueba,p.376,notadepiedepág.

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aestetipodeinspecciones,yagreganqueasícomoseestableceelrespetoalaparteexternadelcuerpohu-mano,mediantelaprohibicióndelatortura,tambiéndeberespetarselapartesíquicadelhombre,siendounderechodel acusadoguardar silencio,no responderlaspreguntasdelosinvestigadores,sinembargo,noparecetansencilloconseguirelmismorespetoparalosanosyvaginas».

Laprácticade intervencionescorporales enelprocesopenaldeterminagraves intromisionesen laintimidaddelimputado,convirtiéndoloenfuentey,portanto,instrumentodeprueba,desnaturalizandosucondicióndesujetoenelprocesoconunaseriedederechos.Estasintervencionescorporalespuedendarcomoresultadopruebasincriminatoriasperjudicialesparaelsujetopasivo;deahíqueseplanteaelproblemadesielderechoaguardarsilenciodelimputadopuedeverse afectado por estemedio de investigación.Alrespecto,valeseñalarque,dadoquedelaintervencióncorporalpuedenderivarseelementosincriminadorespara el sujeto pasivo, en los que el órgano judicialsentenciador puede fundamentar su convicción, supráctica puede equipararse al de una declaración,limitándoseentoncessuderechoaguardarsilencio.

Ennuestraopinión,laprácticadeintromisionescorporalescoactivamente(intervencionescorporalesy/oinspeccionescorporales)violentanelderechoaguardarsilencio.Portanto,sisehaderespetarelderechodelim-putadoanodeclararcontrasímismo,deberespetárseleelderechodenoautoincriminarsemedianteinterven-cionesensucuerpo,puessiselehadesometerporlafuerzaparaquesucuerposeconviertaenlafuentedeprueba,queeventualmentepuedeincriminarlo,elmis-moefectoseríaqueselesometaporlafuerzaadeclarar.

Como lohemos expresado, el derecho consa-gradoenelart.88CRHdenoforzaral imputadoa declarar, es extensivo a no forzar al imputado alsometimiento a intervenciones corporales. Sobre elparticular,nospareceambiguoqueelart.107CPP,parágrafo3,preceptúaquelaintervenciónpodráserinclusocontralavoluntaddelimputado,esdecir,enformacoactiva;yelart.207CPP,parágrafo3,pre-ceptúaque«enningúncasoseemplearáviolenciaparapracticarelexamencorporal…».Porellohadeenten-

dersequeelart.207,parágrafo3,estáenconsonanciaconelart.88delaCRH,enelsentidodequenosepodráejercerviolenciasobre laspersonasparaobli-garlasadeclarar.Entonces,¿cómohadeentenderselomanifestadoporlaleyprocesal,cuandopreceptúaquesepuedepracticarlaintervencióninclusocontralavoluntaddelimputado?Sielimputadoseopone,¿ejerceráviolencialaautoridadpolicialparareducirsuresistencia?Oactuarcontralavoluntaddelimputado,¿implica tan solo que la autoridad le advertirá queestáobligadoapermitirlaintervención,yquesinolopermitelepararáenperjuiciojurídico?

Anuestroentender,sielimputadoseresisteapermitirlaintervención,nosepuedeejercerviolenciapara obligarlo y, en todo caso, el actuar contra suvoluntadimplicaríaquesufaltadecolaboraciónenla intervención corporal podría traerle como con-secuencia el delito de desobediencia, por ejemplo.Obviamente, tampoco nos parece correcto que laresistencia a no colaborar se sancione con el ilícitopenaldedesobediencia,pueselimputado,alresistirse,simplementeestaríahaciendousodesuderechodenoautoincriminarse.

Enconclusión,podemosafirmarque:

1. Las pruebas obtenidas según las excepcionesestablecidas en la LESICP, sin resolución ju-dicial, son prohibidas o ilícitas y el juzgadordebe excluirlasmediante el control difuso deconstitucionalidad.

2. Losartículos6y16delaLESICPsoncontra-dictorios,pueselprimeroexigeelindiciocomoelemento legitimador para la intervención decomunicaciones entrepresentes, en el interiordeundomicilio,yelsegundopermitelainter-vencióndecomunicacionessinlaexigenciadelindicio.

3. Ennuestroprocesopenal,laintervencióndelascomunicaciones,lasintromisionescorporalesylos registros domiciliarios vulneran garantíasprocesalesconstitucionales,pornoexigircomorequisitoparalaautorizaciónjudiciallaexisten-ciadelindiciodeparticipacióncriminal.


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Introducción

Ladeclaracióndequiebra,consecuenciadeles-tadopatrimonialcrítico2,originaunconjuntodeefectosenlaesferajurídicayeconómica.

Dichosefectosseextiendeninclusoalosactosqueelquebradohayacelebradoconanterioridadaladecla-racióndequiebra3,losquepuedenresultarineficaces,

pesealaconcurrenciadelosrequisitosesencialesparasuvalidez.Deestamanera,elconceptodeseguridadjurídicasobrelosactoscelebradosentrepartescontra-tantespuedeversealteradoencasodequeunadeellasseadeclaradaenestadodequiebra.Ello,envirtuddequelaleyotorgaunsitioprivilegiadoalprincipiopar conditio creditorum, salvaguardando el equilibrio eigualdaddeloscréditos,precisamenteporla«certezadelderecho»,enelsentidoquerevistemayorinteréslacustodiadeloscréditosdelamasa,quelaeficaciadelosactosquecondujeronalestadodeinsolvencia4.Evidentemente,estoprecisauntratamientometódico.

El fraude y la ineficacia de los actos celebrados dentro del período de

retroacción de la quiebra

* DefensorPúblico,másterenDerechoEmpresarial,doc-

torandoenDerechoTributarioyDerechoMercantil.

2 SANDOVALLÓPEZ,R.,Derecho comercial. La insolven-

cia de la empresa, t.IV,Ed.JurídicadeChile,Santiago,

2007,p.82.

3 Estasituaciónparticularsedebeaque,comohaseñalado

GOMALANZÓM,I.,«Laretroaccióndelaquiebraenla

jurisprudencia.Estadoactual» enLa Notaría – Revista de

revistes,Núm.11,Barcelona,noviembre2000,p.539,en

laquiebra,todaslasreglasnormalessealteranporqueel

principioquerigeestosprocedimientoseselpar conditio

creditorum, queimplicaque,configuradalasituación,se

afectaporigualatodoslosacreedores,resultandoinjusto

mantenerunsistemadeejecucionesindividualessobreel

Nicolás J. García Pineda*

Sumario

Introducción.I.Laretroaccióndelaquiebra:conceptoyalcancetemporal.II.Naturalezadelaineficaciadelosactoscelebradosenelperíododeretroacción.III.Elfraudecomopresupuestoparaladeclaraciónde

ineficaciadelosactos.

principiodeprioridad en el tiempodel embargo (prior

tempore, potior iure), resultandomásadecuadounsistema

deejecucióncolectivaquetutelelosinteresesdetodosen

baseauntratamientoigualitario.

4 Alrespecto,nohafaltadoquienadviertalaimputación

deinconstitucionalidadadiversosinstitutosdelámbito

concursal, en relación, vid.CIMINELLI, Juan,Cues-

tionamientos de constitucionalidad a diversos institutos

concursales,LibreríaVirtualAstrea,2001.


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Elpresentetrabajopretendediscutirlaconfigu-racióndelfraudecomopresupuestodeineficaciadelosactoscelebradosdentrodelperíododeretroaccióndelaquiebra,atendiendociertascuestionesconcep-tualesyhermenéuticassobrelaretroacciónmismaylaineficaciadelosactos.Lejosdeagotarlatemática,pretendemos ahondar en elementos puntuales cuyadiscusióndélugaraplantearelestadodelaciencia,amparadosenelderechocomparado,paraluegoofre-cerlasobservacionesrelativasalcaso.Estosindejardeconocerlapocahabitualidadconlaquelosprocesosde quiebra son conocidos por los tribunales de laRepública,especialidadhuérfanadereconocimiento,razónporlacualconsideramosdeutilidaddirigirlosesfuerzosenestadirección.

I. La retroacción de la quiebra: concepto y alcance temporal

Laretroaccióndelaquiebraseintroduceenelordenamiento jurídicohondureño comoun instru-mentodereintegraciónpatrimonial,conlafinalidadde hacer efectivos los pagos a los acreedores, aten-diendoalaigualdaddeloscréditos.Enunaprimeraaproximación,podemosdefinir la retroacciónde laquiebra como la consecuencia patrimonial que ladeclaracióndequiebraproducesobredeterminadosactos y contratos celebrados en fecha anterior a lainsolvencia,quequedansinefectoporsuposicióndefraudeoparaevitarlasinjusticiasdelosbeneficiadosenperjuiciodelamasa5.Laretroaccióntieneporobjetolarecomposiciónoreintegracióndelpatrimoniodeldeudor,pararestablecersuactivoconlosbienesquehafragmentadodelamasaenfraudedesusacreedores6.Asimismo,sehadestacadocomounamedidainstru-

mentalparadelimitarconmayorprecisiónelactivo,clarificandoeldesbalance7.

Elart.1332delCódigodeComercio(CCom)disponequelasentenciaenquesehagaladeclaracióndequiebra,contengalafechaaquedebanretrotraersesusefectos.Deestamanera,elCComadoptalateoríaamplia8paradeterminarlaépocaenlacualpuedenhacerse efectivas las acciones revocatorias. En estesentido,cabedestacarlapotestadotorgadaalórganojurisdiccional para disponer sobre el alcance tem-poraldelaretroacciónenelderechohondureño,encontrasteconotrosordenamientosjurídicosquesondeterminadosporlaley,comoelderechoespañol,queseñalacomorescindibleslosactosperjudicialesparalamasaactivarealizadosporeldeudordentrodelosdosañosanterioresalafechadeladeclaración,aunquenohubiereexistidointenciónfraudulenta(art.71delaLeyConcursal)9;oaquellosdeterminadosporelórganojurisdiccional,perolimitadosporlaley,comoelderechoargentino,quefijaunlímitemáximodedosaños(art.116delaLeydeConcursosyQuiebras),otorgandoalajudicaturalapotestaddefijar,dentrodeeseplazo,lafechadesdelaqueoperarálaretroac-ción;yelderechoperuano,queestablecequelafechaderetroaccióndelconcursoeslaquecorrespondaaldía270natural inmediatoanterior a la fechade lasentenciadedeclaracióndeconcurso,sinperjuiciodequeeljuezpuedaestablecercomofechaderetroacción

5 OSSORIO,Manuel,Diccionario de ciencias jurídicas,

políticas y sociales, 30ª ed. (corregida y aumentada por

CABANELLASDELASCUEVAS,G.),Ed.Heliasta,

BuenosAires,2004,p.851.

6 GÓMEZBALMACEDA,R.,yEYZAGUIRRESMART,

G.,El derecho de quiebras, t. I, Ed. Jurídica deChile,

Santiago,2012,p.249.

7 FONOLLPUEYO,J.«Losefectosdeladeclaraciónde

concurso», enVía crisis. Revista electrónica de derecho

concursal, Núm.20,Lima,diciembre2006,pp.19y20.

8 Loscriteriossobreladeterminacióndeliniciodelperío-

dode retroacción (criteriomaterialista o restringido y

amplio),surgencomoproductodelasdistintasinterpre-

tacionesdelCode de Commerce francés, sobreestovid.,

SANDOVALLÓPEZ,R.,Derecho comercial, p. 119.

Sobrelateoríaamplia,condetalle,vid. CARBONELL

O´BRIEN,E.,Banca y suspensión de pagos: mecanismos

alternativos de reingeniería legal,Ed.ColorGraphics,Lima,

1999, pp.64yss.

9 Sobreesto,vid. FERNÁNDEZRUIZ,J.L.yMARTÍN

REYES,M.delosA.,Fundamentos de derecho mercantil,

t.II,3ªed.,Ed.Edersa,Madrid,2001,pp.9yss.


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unaanterioralafechaantesseñalada(art.112delaLeydeConcursosMercantiles)10.

Elobjetivoperseguidoconsisteenquelaretroac-ciónalcancelamanifestacióndecesacióndepagos,denominándose este lapso «períodode sospecha»11.Portanto,lapotestadjurisdiccionalparadeterminarlafechaderetroacciónnopuedeconfigurarsecomouna facultad absoluta, carente de lineamientos, yaquehadereferirsealperíododesospecha;esdecir,ladeterminacióndelaépocadeberemitirsealmomentodecesacióndepagos(art.1319delCCom),almenosdeunaformarelativaoaproximada.Porotro lado,resultaevidentequeelsistemanoconsagracomofinprimordialelamparodelaseguridadjurídicadelostercerosquehancontratadoconeldeudor,yaquesutratamientoflexibleotorgaampliasfacultadesdiscre-cionales,sinofrecerelementosorientativos12.

Envistadequenuestrosistemaadoptalateoríaamplia,resultaprecisoaludiraciertoselementosquearrojenluzaltribunalparaladeterminacióndelafecha

hasta laquehabránderetrotraerse losefectosde ladeclaracióndequiebra.Enprimertérmino,convendráremitirsealinformedelsíndicosobrelascausasquehubierandadolugaralaquiebra,ydemássituacionesycircunstanciasquehayanincididoparaelestadodeinsolvencia(art.1356,apartadoVIdelCCom).Ensegundolugar,sedeberáconsiderarloexpresadoporlaintervención,lajuntadeacreedoresyloexpuestoporelpropiodeudor,contrastandolapruebaofrecida,ylosargumentosdelasdistintaspartes13.

A consecuencia de la bipolaridadde interesespropiosdeesteescenario, surgenposicionescontra-puestas;enprimerlugar,losacreedores,quienespre-tenderánllevarlafechadelaretroacciónlomásatrásposible,paradarmayoramplitudalarecomposiciónpatrimonial;y,ensegundo,eldeudorylosterceros,quienesbuscaránacortarla,parasustraersealarevo-cacióndelosactosrealizados.

Enconclusión,laausenciadelineamientossobrelafijacióndelafechaderetroacciónsetraduceenunafacultaddiscrecionalque,vistodesde laperspectivadeterceros,atentacontralaseguridadjurídica.Todaorientaciónsobrelaqueeljuezsustentesudecisión,debesertamizadaporelobjetodelprocesodequiebraylascondicionesycircunstanciasquesitianlaimpo-sibilidadpatrimonialencadacasoconcreto.Conlapretensióndeequipararelderechohondureñoa lastendenciasmodernas,seprecisaquelaleycontempleunplazolímiteparalaretroacción.

II. Naturaleza de la ineficacia de los actos celebrados en el período de retroacción

Entérminosgenerales,ladeclaracióndeinefica-ciadelosactostienecomoconsecuenciafundamen-tal laobligacióndelaspartesa larestitucióndelasrespectivasprestaciones.Elterceroquedaobligadoareintegraralamasaaquelloquehubierarecibidodeldeudory,asimismo,tienederechoaexigirdeéstela

10 Enestesentido,vid. ARROYORAMÍREZ,M.,«Apro-

ximaciones al nuevo derecho concursal», enVía crisis.

Revista electrónica de derecho concursal, Núm.29,Lima,

septiembre2007,p.15.

11 LORENZO,Facundo,«Períododesospechaenlaquie-

bra»,enVía crisis. Revista electrónica de derecho concursal,

Núm.11,Lima,marzo2006,pp.1y2.

12 Enrelación,BERROCALLANZAROT,A.I.,«Laacción

rescisoria concursal y otras acciones de impugnación»,

enCuadernos de derecho y comercio, Núm.54,Ed.Con-

sejoGeneraldelosColegiosOficialesdeCorredoresde

Comercio,Madrid,octubre2010,p.203,señalaquela

fijaciónrígidayuniformeconstituyeunnotableavance

enlalegislaciónespañola,porcuantoaseguraunamayor

seguridadjurídicaconrespectoaterceros.Enestemismo

sentidoapuntaSANDOVALLÓPEZ,R.,Derecho comer-

cial, p.120,aludiendoalderechochileno.

Porotrolado,sehacriticadoquelarigidezdelplazopuede

darlugaraqueeldeudorhagausofraudulentodelmismo,

llevandoacaboaccionesdedespatrimonializaciónconan-

terioridadalosdosañosparaevitarelejerciciodelaacción

rescisoriaconcursal,enestostérminos,vid. CORDÓN

MORENO,F.,Proceso concursal, Ed.Aranzadi,Navarra,

2003,p.141.

13 GRAZIABILE,Darío,«Basesparaelestudiodelsistema

deinoponibilidadconcursal»,enVía crisis. Revista electró-

nica de derecho concursal, Núm.23,Lima,marzo2007,p.

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entregadetodoaquelloquehubierarecibido,queha-brádesatisfacersesimultáneamentealareintegracióndelosbienesobjetodelacto.Deberánrestituirselosbienesoderechosquelehubieradadoeldeudorenlasmismascondicionesenquefueronrecibidosy,enconsecuencia, a reintegrar el elemento patrimonialcontodossusaccesorios.Habrádeentregartambiénlosfrutosqueensucasosehubiesenproducido,olosinteresesgenerados(art.1467delCCom)14.

Frente a la aparente «poco importante»diver-genciaterminológica,enladoctrinasehadiscutidosobrelanaturalezadelaineficacia15delosactoscom-prendidosdentrodelperíododeretroacción.Consugénesisenelderechofrancés,lateoríadelaineficaciadesdoblódentrodesugéneroprincipalmentedoses-pecies.Enprimertérminola«nulidad»,queprivade

efectosalactorespectoalaspartes,poradolecerdeunvicioensuselementosesenciales;yensegundolugar,la «inoponibilidad»,que suprime lavalidez frenteaterceros,peromantienelavalidezinter partes,debidoacircunstanciasexterioresalacto.

Elavancelegislativotrajoconsigootrasfigurasregulando lamisma situación; de esta forma se hahabladode«impugnación»enelderechoalemán(art.129delaInsolvenzordnung);«rescisión»enelderechoespañol(art.71delaLeyConcursal);«nulidad»enelderechofrancés(art.621delCode de Commerce);«inoponibilidad» en el derecho chileno (art. 76 delaLeydeQuiebras),yllanamente«ineficacia»enelderechoargentino(art.118delaLeydeConcursoyQuiebra)ybrasileño(art.129delaLei de Falências)16.

Incardinandolacuestiónenelderechohondu-reño,elart.1463delCComdispone:«Seráninefica-cesfrentealamasatodoslosactosqueelquebradohayahechoantesdeladeclaracióndequiebraodelafechaaqueseretrotraigansusefectos,defraudandoa sabiendas losderechosde losacreedores, siel ter-ceroqueintervinoenelactoteníaconocimientodeeste fraude». Deconformidadcon ladisposiciónut supra,claramenteelderechohondureñoconsagralaineficacialatu sensu,sinaludiralaespeciedentrodelgénero.Consideramosadecuadolimitarladiscusiónal encuadramientode la ineficacia comprendida enelart.1463delCComenalgunadelasfigurasorigi-nalmenteconcebidas(nulidadoinoponibilidad),enrazóndequelasnuevastendenciasnosealejandeesteplaneamientooriginal,nidesusefectos.Optarporlaaplicaciónentrelanulidadylainoponibilidadnoesunasuntobaladí,yaquesusefectossonsimilares,másnoidénticos;portanto,esadecuadoadoptaruncriterioatendiendoalosefectosquederivandelaineficaciaen el derechohondureño en este contexto. Para ladeterminacióndelaespecieesimportantereferirnosaciertassituacionesqueplanteanambasfiguras.

Losefectosdelanulidadydelainoponibilidadvienendeterminados por su alcance, por lo que esnecesariohaceralusióna losefectosdimanantesdeambas instituciones jurídicas. El asunto no puedeprosperarsinodescendemosalterrenodelosejemplos

14 Enestostérminos,vid. BERROCALLANZAROT,A.

I.,«Laacciónrescisoriaconcursal»,p.239.

15 Sobreesto,resultaprimordialreferirnosaCHIAPERO

DEBAS,S.yJURRYENTDESANDOVAL,B.,«In-

eficaciaynulidadde los actos jurídicos», enA.A.V.V.,

Clases de derecho civil. Parte general (Dir.BERTOLDI

DEFOURCADE,M.V.), Ed. Advocatus,Córdoba,

1996,pp.87yss.,quienesseñalanquelaineficacialatu

sensucomprendemultiplicidaddesupuestosdenaturaleza

heterogénea,éstasedesdoblaenla invalidezonulidady

enlaineficaciastrictu sensu.Enlanulidadoinvalidez,el

actojurídiconoproducesusefectospropiosenrazónde

queelvicioafectaalgunodesuspresupuestosesenciales

enelmomentomismodelaconcertacióndelnegocio.Se

tratadeunaineficaciaestructural,puesatiendealafase

deformacióndelnegocioylosviciosatacanlaestructura

intrínsecadelmismo.Encambiolaineficacia,ensentido

restringido,aludeasupuestosdeactosjurídicosválidos,

intrínsecamentebienconstituidos,enlosqueconcurren

motivosextrínsecos,sobrevenidoseneldesarrolloulterior

delnegocioque impidenque el acto realice la función

económicasocialparaelquefuecreado.Setratadeuna

ineficacia funcional, pues supone un acto válido, sus

presupuestosdevalidezestánenregla,peronoproduce

susefectospropiosporcircunstanciasextrínsecasdena-

turalezafuncional.Asimismo,laineficacia strictu sensuse

subdivideenabsoluta,queenglobalarescisión,revocación

yresolución;yrelativa,quecomprendelainoponibilidad.

16 GRAZIABILE,Darío,«Basesparaelestudiodelsistema

deinoponibilidad»,p.8.


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concretos.Así,v.gr.,suponiendoqueelquebradohayavendidobienesdesuactivodespuésdedeclaradalaquiebra, la doctrinahaplanteado las implicacionesdelanulidadeinoponibilidad,señalandoque,sihaynulidad, elquecontratóconelquebradonopodrápedirelcumplimientodelcontrato,porqueesecon-tratonoesaptoparagenerarobligaciones.Porotrolado,siesecontratoesinoponible,seráválidoysurtiráefectoentreelquebradoysucontratante,demodoquepuedepedirsesucumplimientounavezacabadoelprocesodequiebra,odurantelaquiebrasobrelosotrosbienesnocomprendidoseneldesasimiento,p.ej.,losqueadquieraenelfuturoatítulooneroso;perosisepretendierahacerefectivosupagoenlosbienescomprendidosenlamasa,seharávalerlaexcepcióndeinoponibilidad.Sicomoconsecuenciadelcontratonuloelquebradohubieseenajenadoesosbienes,elquecontratóconélnoadquiereeldominiodelosbienes,nitendráunjustotítuloparaadquirireldominioporlaprescripciónordinaria;portanto,esosbienessonreivindicables.Encambio,siseaplicalainoponibili-dad,comoelactoesválido,elcompradoradquiriráeldominioporlatradición,perolamasapodráalegarsuinoponibilidadydesconocersueficacia,recuperandoelbien.Perosihaysuficientesbienesdelquebradoparaafrontarelpagodeloscréditos,lamasanoseinteresaráendeducirlainoponibilidad,loquenopuedeocurrirporlavíadelanulidad,yaquelanulidadabsolutanopuedesubsanarseporlaconfirmaciónoratificacióndelaspartesy,conello,nopodríaconvalidarseelacto,salvoqueconcurralaprescripciónextraordinaria(arts.1589,2284y2284CódigoCivil)17.

Por otro lado, se ha señalado que la circuns-tanciadeque la ineficaciaostente lacalificacióndeinoponibilidad y nodenulidad, tiene importanciaencuantoaquelasconsecuenciasdeestasanciónsondoblementerelativas.Enprimertérmino,respectodelaspersonasquepuedenpedir sudeclaración;y ensegundo,porquelaineficaciaoperafrentealapersonaencuyofavorestáestablecidayenlamedidanecesariaparaevitarquedichapersonasufraperjuicio.Laino-ponibilidad,enconsecuencia,sólopuedesersolicitadaporlamasarepresentadaporelsíndicoynopuedeserejercidaporcualquierapersonaquetengainterésenello,comosucedeconlanulidadabsoluta(art.1589delCC).Améndeesto,comohemosseñalado,sielestadodequiebraconcluyeporalgúnmediolegal,losactosqueelquebradohayapodidoejecutarduranteeldesasimientoy antesde laquiebra en elperíodosospechosomantendránsuvalorplenoynoestaránexpuestosalataquedetercerosinvocandosunulidadporestemotivo18.

Anuestrocriterio,aldisponerelart.1463delCCom,quelaineficaciaoperafrentealamasaynoerga omnes,noexisterazónpararestareficaciaalactoentre las partes.Claramente, la norma resguardaúnicamente los interesesde lamasa, legitimándola,alejándosede la posibilidadde invocar la invalidezporuntercero.Esporloantesexpuestoquepodemosafirmarquelaineficaciaalaqueserefiereelart.1463delCCom,revistelaformadeinoponibilidad19ynodenulidad,conservandoelactojurídicosueficaciaentrelaspartes.Unavezaclaradalacuestión,esprecisoelestudiodel fraude,comopresupuestoparadeclararla inoponibilidaddelosactoscelebradosdentrodelperíododeretroaccióny,deestaforma,reintegrarlosbienesobjetodedichosactosalamasa.

III. El fraude como presupuesto para la declaración de ineficacia de los actos

Aefectosdeclaridad,esimperativotrazarunor-densistemáticoparaabordarestatemática.Siendoasí,

17 GÓMEZBALMACEDA,R.,yEYZAGUIRRESMART,

G.,El derecho de quiebras,pp.219y220.Establecidaladi-

ferenciadesdeunaperspectivapráctica,losautoresseñalan

queladiferencia–desdeelprismateórico–,estribaenque

lanulidadesunviciodelactoylasanciónafectaalactoen

símismo,mientrasquelainoponibilidadnoatacaalacto,

sinoasusefectos.Lanulidaddestruyeelactoyconello

noproduceefectoparanadie,encambiolainoponibilidad

dejasubsistenteelacto,perolequitaeficaciaasusefectos,

cuandotalesefectosperjudicanaterceros,estoes,respecto

deaquellosaquienesdichosefectospuedanalcanzar,es

decir, la inoponibilidadnoproduce efectos erga omnes

comoocurreconlanulidad.

18 SANDOVALLÓPEZ,R.,Derecho comercial, p.121.

19 Peseaque lafigura sepresentenovedosaenelderecho

hondureño,cabedestacarqueenelCComyasecontempla,

aunqueenuncontextodistinto,vid. art.452delCCom.


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esesencialapuntarqueelart.1463delCCompresu-ponetresrequisitosparaladeclaracióndeineficaciadelosactoscelebradosdentrodelperíododeretroacción.Estosson,enprimertérmino,quelosactossehayancelebradodentrodelperíododesospecha,cuestiónyadiscutidaenelprimerapartado.Ensegundotérmino,la voluntad fraudulenta del deudor, esto es, que elfraudesehayarealizadoasabiendas,ergo, implicalaexistenciadefraude.Entercerlugar,elconocimientodel fraudeporpartedel terceroque intervinoenelacto.Sobreestosúltimosdospuntosrecaeladiscusióndelpresenteapartado,quetieneporobjetodilucidarlacuestióndelfraudecomorequisitodelaineficacia.Paraelloesvital,enprimertérmino,conceptualizarelfraudeysuconfiguracióncomopresupuestoenelcontextodelaquiebra.Posteriormentehemosdedis-cutirlaspresuncioneslegalesdeexistenciadefraude,para luego abordar la pruebadel conocimientodelfraudeporpartedeterceros.

1. El fraude en el contexto de la quiebra: concepto y configuración como presupuesto

Alolargodelalegislacióncivilymercantilseatisbaunarespuestaconstanteante lapresenciadelfraude,surechazoysanción.Elrégimendelaquie-branoes laexcepciónaesta regla;eneste sentido,basta con citar el art. 1463delCCom,que vuelveinoponibles los actos celebradosdentrodelperíododeretroacción,encasodeexistirfraudealcelebrarseelnegociojurídico.Yesquenoespormerocaprichoocasualidadlegislativaqueelfraudesesancionaendiversasdisposiciones20.

Elfraudesedefinecomoengaño,abusooma-niobrainescrupulosa21.Porsuparte,elart.1463delCComserefierealfraudecontralosacreedores,quebuscan,atravésdelsistemadeinoponibilidad,reinte-grarbienesalamasaparaversatisfechossuscréditos.Deestaforma,enunaprimeraaproximaciónpodemosdefinir fraude, enel ámbitode laquiebra, comoelengañoomaniobrarealizadaporeldeudor,tendenteaburlarelpagodeloscréditosalosacreedores.Paraformarnosunanociónmásamplia,esimprescindibleanalizarlaformamediantelacualelquebradorealizadichamaniobra.Elasuntoesresultoadecuadamenteporladoctrinaespañola,queseñalaquelasaccionesfraudulentasconsistenenconductasmediantelascua-lessefavoreceaunosacreedoresenperjuiciodeotros,osesustraenbienesdelpatrimonio,afindequeestosnosufranlasconsecuenciassubsiguientesalestadodeinsolvencia22.Enestatesiturapodemosafirmarqueelfraudeenlaquiebrasedefinecomotodoactodeldeudor,celebradomediandoengaño,quevulneraelprincipiopar conditio creditorum,favoreciendoadeter-minadosacreedores,odisminuyendosupatrimonio,conelobjetodeexcluirelpagoalosacreedorescuyoscréditoscomportanlamasadelaquiebra.

Aclarado el aspecto conceptual, iniciamos ladiscusiónsobrelaconfiguracióndelconsilium fraudis comocondiciónesencialparaladeclaracióndeinefica-

20 En estos términos, vid.DOMÍNGUEZÁGUILA,R.

«Frausomniacorrompit.NotassobreelfraudeenelDe-

rechoCivil», enAA.VV.,Doctrinas esenciales. Derecho

civil (Dir.TAVOLARIOLIVEROS,R.), Ed. Jurídica

deChile,Santiago,2010,pp.615y616.Señalaelautor

queexisteunprincipiogeneralqueexcluyetodoefectodel

actofraudulento.Lafrasefraus omnia corrumpitlotraduce.

Perolareaccióncontraelfraudeenlasnormaspositivas

esvariada,porqueenocasionesseotorgaunmedioespe-

cíficodereacción,comolanulidad,olarevocación;en

otrasseparalizaelefectodelacto,adoptandolaformade

inoponibilidad,comoeselcasoquenosocupa.

21 OSSORIO,Manuel,Diccionario de ciencias jurídicas,p.

423.Enrelaciónconelasunto,elautorserefiereala«ena-

jenaciónenfraudedeacreedores»(p.366)señalandoque,

dadoqueelpatrimoniodeldeudoreslagarantíacomún

desusacreedores,laslegislaciones,conelfindeconser-

varlasolvenciadeaquélyprotegerlosinteresesdeéstos,

tachandefraudulentosaquellosnegociosquedisminuyen

elpatrimonioconelfindeperjudicaralosacreedores.

22 FERNÁNDEZRUIZ,J.L.yMARTÍNREYES,M.de

losA.,Fundamentos de derecho mercantil,p.15.Asimismo,

vid. NOVILLO,Mario,yBELIGOY,Lilian,«Viciosdel

actojurídico.Simulación,fraudeylesión»,enAA.VV.,

Clases de derecho civil. Parte general (Dir.BERTOLDIDE

FOURCADE,M.V.),Ed.Advocatus,Córdoba,1996,p.

111,quiendefinenegociofraudulentocomoelcelebrado

demala feporundeudor insolvente,oporcaerenese

estado,paraprivarasusacreedoresdelagarantíasobrela

cualpuedenhacerefectivossuscréditos.


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ciadelosactos.Enelderechohondureño,elart.1463delCComincuestionablementeremitealfraude,adi-ferenciadelderechoespañol23,argentino24,brasileño25,inter alia.Estadivergenciahadesercontrastadaconelobjetodelasaccionesdereintegraciónpatrimonialdesdeunaperspectivafuncional,enrelaciónconlasdemásfigurasquelaleyotorgaparalaconsecuciónde dicho objeto; concretamente, en este planonosreferimosalaacciónrevocatoriaopauliana,contem-pladaenelart.1370delCC.Lanormadispone:«Losacreedores,despuésdehaberperseguidolosbienesdequeestéenposesióneldeudorpararealizarcuantoselesdebe,puedenejercitartodoslosderechosyaccionesdeesteconelmismofin,exceptuandolosqueseaninherentesasupersona;puedentambiénimpugnarlosactosqueeldeudorhayarealizadoenfraudedesuderecho».

Ladisposiciónconstituyeelpreceptoautorizanteparaque,bajoelsupuestodequeeldeudorcelebreactosencaminadosaevitarelpagodesusacreedores,mediandofraude,losacreedorespuedanimpugnarlos.Desdeestaposición,cabecuestionarnosenquéradicala diferencia en relación con los requisitos entre elsistemadeimpugnacióndelosactosinstituidoporla

acciónrevocatoriaopaulianadelart.1370delCC,ylaaccióntendenteadeclararineficaceslosactoscele-bradosdentrodelperíododeretroaccióndelaquiebrainstituidaporelart.1463delCCom.

Anuestrocriterio,considerandoqueenamboscasoselfraudesepresentacomounelementoesencial,la ratiode lanormaespecial (art.1463delCCom),adquiereunmatizdifuso,porcuantonoofreceunasolución directa a la cuestión concreta que difierasustancialmentedelanormaordinaria(art.1370delCC).Elfraude,comopresupuestoenelcontextodelaquiebra,vuelvelaexistenciadelaacciónredundante,envistadequeelordenamientojurídicocuentayaconunadisposiciónatravésdelacualsepuedeconseguirlaineficaciadelosactosencasodeconfigurarseelfrau-de,sinlalimitantedequeelactohayasidocelebradodentroelperíododesospechaydelconocimientodeltercero.Esporestarazónquealgunosordenamientosjurídicos prescinden del fraude comopresupuesto,contemplandofiguras que resultan funcionalmentemásadecuadasalosprocesosdequiebra,sinperjui-ciodelaposibleaplicacióndeaquellasinstitucionescomplementariasdeordencivilcomún26.

Porencimadelaobservaciónseñalada,hemosdetomarenconsideraciónqueelart.1463delCComcomprende la existencia del fraude como requisito23 Ensentido,manifiestaBERROCALLANZAROT,A.I.,

«Laacciónrescisoriaconcursal»,pp.193yss.,quebajo

elsistemaconcursalinstituidoporlaLeyConcursal,se

abandonaelsistemadelCComespañol,sustituyendoel

sistemaderetroaccióndelconcurso(quesecalificade«per-

turbador»)porunasespecíficasaccionesdereintegración

destinadasarescindirlosactosperjudicialesparalamasa

activa,aunquenohubieraexistidointenciónfraudulenta

porpartedeldeudor,enelperíododedosañosanteriores

aladeclaracióndeconcurso.

24 Anteelsilenciolegislativo,ladoctrinahaoptadoporuna

interpretaciónprescindiendodelfraude,enestostérminos,

vid. GRILLO,Horacio,Algunas reflexiones en torno a la

prueba del conocimiento por parte del tercero del estado de

cesación de pagos del deudor como presupuesto de viabilidad

de la acción revocatoria concursal,LibreríaVirtualAstrea,

2001,p.1.

25 En el derechobrasileño, seniega expresamente la con-

figuración del fraude como elemento esencial para la

declaracióndeineficaciadelosactoscelebradosdentrodel

períododeretroacción,vid. art.129delaLei de Falências.

26 Enelderechoespañol,lalimitacióntemporaldelasaccio-

nesrescisoriasconcursalesnoexcluyeelrégimengeneral

derevisióndelosactosrescindiblesdeldeudorconcursa-

do,pueslosarts.1111y1291delCódigoCivilespañol

surtenplenaeficaciatambiénduranteelconcursoytanto

eldeudorconcursado,comolaadministraciónconcursal,

tienenlaposibilidaddeejercitarlos.Enestesentido,vid,

BERROCALLANZAROT,A.I.,«Laacciónrescisoria

concursal,pp.193yss.,yMARTÍNREYES,M.delos

A.«Laimpugnacióndelosactosperjudicialesparalamasa

activa:brevesapuntessobreunareformaesperada»,enRe-

vista crítica de derecho inmobiliario, núm.682,marzo-abril

2004,pp.916yss.Enlajurisprudencia,vid.Sentenciade

laAudienciaProvincialdeAlicante,sección8ª,defecha

9deabrilde2008.

Siguiendoestalíneaenelderechochileno,vid.SANDO-

VALLÓPEZ,R.,Derecho comercial, p.128;yGÓMEZ

BALMACEDA,R.,yEYZAGUIRRESMART,G.,El

derecho de quiebras,pp.274yss.


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esencialparaladeclaracióndeineficaciadelosactoscelebradosdentrodelperíododesospecha,ergo,pesea sucarácterdesacertado,alnodiferirde laacciónrevocatoriaordinaria, la judicaturadeberáexigir sucumplimiento, atendiendo al imperativomandatolegal.Elargumentolosustentamosenelprincipiodelegalidad,bajoelque,aunfrentea lapocautilidadprácticadel fraude comopresupuestoparadeclara-cióndeinoponibilidaddelosactos,eljuezhabrádeapreciarelmismoparalaprocedenciadelaacción,deconformidadconladiccióndeladisposición.Bajoesteesquema,destacanlaspresuncioneslegalesdefraudeinstituidasporlaley,queanteunsistemaquenosepresentacon lamayorcoherenciay simplicidad,deciertaformaseadecúayrescataelprincipioteleológicodelanormativa,fijandosupuestosconcretosbajoloscualeslaconfiguraciónypruebadelfraudeseacreditaconrelativafacilidad27.

2. Presunciones de existencia de fraudeElCComestableceundoblesistemadepresun-

cioneslegalesqueconducenalacerteza,porpartedeltribunal,sobreelhechoqueelquebradohaactuadodefraudandoasabiendaslosderechosdelosacreedores.Enprimerlugar,elart.1464delCComcontempladossupuestosqueinstituyenlaspresuncionesiuris et de iure. Ensegundotérmino,elart.1465delCComestablecedoscasossobrelosquepesaunapresuncióniuris tantum.Enesteorden,nosdisponemosadiscutirambaspresuncioneslegales.

2.1. Presunciones iuris et de iureElart.1464delCComestablecedossupuestos

sobrelosqueoperaunapresuncióndelaexistenciadelfraudedeacreedores,sinqueseadmitapruebaencon-trario.Enprimertérmino,ladisposicióncontemplalosactosyenajenacionesatítulogratuito,ejecutadosapartirdelafechaderetroacción,yenlosque,sinser

gratuitos,laprestaciónrecibidaporelquebradoseadevalorevidentementeinferioralasuya.Lanormabuscavolver ineficacesaquellosactosquerepresentenunaefectivadespatromonialización28quenoconlleveunacontraprestación,oqueseaostensiblementeinferior29.

Ensegundotérmino,lanormacomprendelospagosdedeudasyobligacionesnovencidas,hechospor el quebrado, con dinero, títulos-valores, o decualquierotromodo.Ladisposiciónenglobalospagos,conindependenciadelaformaenquesehagan;dichode otromodo, únicamente se atiene al significadopatrimonialquerepresentaelpago.Estapresunciónsesustentaenelhechoque,encasodeencontrarseenestadodeinsolvencia,lamalafeseponedemanifiestoalrealizarpagosanticipados,yaquepresuponeladis-posicióndebienessobrelosqueotrasdeudaspudierantenerpreeminencia.

2.2. Presunciones iuris tantumSiguiendosuorden,elart.1465delCComins-

tituyedossupuestossobrelosquepesaunapresunciónqueadmitepruebaencontrario.Enprimertérmino,contempla lospagosdedeudasvencidas,hechosenespeciediferentealaquecorrespondiere,dadalanatu-ralezadelaobligación30.Enestesentido,lapresunciónsefundamentaenelposiblehechodedisminucióndel

27 Ensentidosimilarenelderechochileno,apuntanGÓ-

MEZBALMACEDA,R., yEYZAGUIRRESMART,

G.,El derecho de quiebras,p.253,alsostenerquelaacción

revocatoriaconcursalnodifieredelaordinariaencuantoa

sunaturaleza,sinoquesólovaríanporlamayorfacilidad

deprueba.

28 Alreferirnosaunaefectivadespatrimonialización,aludi-

mosalhechodequequedanfueradelsupuestoaquellos

actosqueconsistanenlaprestacióndeserviciosquesuelen

opuedenserretribuidoseconómicamente,perorealizados

congratuidad,enloscualesnohayunamermapatrimo-

nial efectivaporpartedequien seobliga,ni comporta

enriquecimiento y empobrecimiento correlativos entre

laspartes,enrelación,vid. HINESTROSA,Fernando,

Derecho civil. Obligaciones, Ed.BibliotecaUniversidad

ExternadodeColombia,Bogotá,1969,p.339.

29 Paraobtenerunconceptodeloqueresultaostensiblemente

inferior,esconvenienteremitirsealosusosycostumbres

decomerciosobreelactoconcreto.

30 Elcasorespondeaunainfracciónalprincipiodeidentidad

del pago, en relación, vid. ÁLTERINI,AtilioAníbal,

AMEAL,ÓscarJosé,yLÓPEZCABANA,R.M.,Derecho

de obligaciones civiles y comerciales,Ed.Abeledo-Perrot,



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patrimoniobajolapremisadequeseentreganbienescuyovalorrealnocorrespondealodebido.

Ensegundolugar,sepresumeenfraudedeacree-doressieldeudorconstituyederechosrealessobresusbienes,engarantíadeobligacionesanterioresalafechade retroacción, para los que nohubiere convenidodichagarantía,oconmotivodecréditos,préstamosendinero,efectosomercancías,anterioresonoalafechaindicada,cuyaentreganoseverificarealtiempodeotorgarse laobligación, ante fedatariopúblico ytestigosqueintervinierenenella.

Encuantoalaprueba,elart.1465delCComestablecelapresunciónsalvoqueelinteresadopruebesubuenafe;portanto,lacargarecaesobreeldeudoroeltercero,esdecir,cualquieradeestosdeberándes-virtuarlaconcurrenciadelfraudeendichoacto,paraquelaineficacianolosalcance.Estoseencuentraenconsonanciaconelcriteriodefacilidadydisponibili-dadalquedeberáatendereljuezenrelaciónconlaonus probandi(art.238.5delCódigoProcesalCivil,CPC).

3. El conocimiento del tercero sobre el fraude

Comoterceryúltimorequisitoparaladeclara-cióndeineficaciadelosactos,elart.1463delCComseñalaelconocimientodelfraudeporpartedelterceroqueintervinoenelacto.Sobreestocabediscutirdoscuestiones quepresentanun gradode oscuridad almomentodeaplicarlanorma.

Enprimertérmino,nosreferimosalcontenidodel conocimiento del fraude; dichode otra forma,sobrequédebeversarelconocimientoporpartedeltercero.Ladoctrinahasostenidoqueelterceroquecontrató con el deudor debía conocer el estadodeimpotencia patrimonial en que se encontraba, esdecir, poseía la scientia decoctionis31. El alcance delconocimientosobrelasituacióndeberáservaloradaencadacasoconcreto,sinembargo,esteconocimientonopuedeinterpretarsecomocertezaabsolutasobreelestadopatrimonialdeldeudor,yaqueelloconllevaríaalconocimientoyconsideracióndelbalance,carteradeclientes,estrategiacomercial,entreotroselementosdedifíciladjudicación.

Ensegundolugaraludimosalapruebadeesteconocimiento.Alserunpresupuestoparaladeclara-cióndeineficacia,seinstituyecomounelementocons-titutivo,yportanto,correspondealactorprobarlo(art.238.1delCPC).Lapruebadelconocimientoadquiereunmatizindiscutiblementeambiguo,yaqueprobara ciencia cierta el efectivo conocimiento por partedeltercerosobreelestadodeimpotenciapatrimonialrepresentagrandificultad,enocasionesinclusoparaelpropiodeudor32.En ladoctrina, ladiscusióndioorigenadosteoríasdenominadasdel«conocimientoefectivo»,consistenteen,comosunombreloindica,probarelconocimientoporpartedeltercerodelestadodecesacióndepagosdeldeudor;ydela«cognoscibi-lidad»,orientadaaprobarsitalestadoeraconocibleparaquienessecomportasendiligentemente33.

Considerandoambastesis,porladificultaddeprobanzadelacuestión,alcanzamayorcoherencialateoríadelacognoscibilidad,tomandoencuentalascircunstanciasdecadacasoconcreto;v.gr.,sisetratadeunaempresaconnotoriadificultadeconómica,elconocimiento se adquiriría con facilidad por partedeaquellosquecomercianenelmismorubro;enelcasodeunaempresasólidaensurecorrido,quepasaporunaetapadedifíciltransición,elconocimientose obtendría sin complejidadpor parte de aquellosquelesuministranbienes,alnotarunadisminucióngradualy significativade lospedidos.Sinperjuiciodeesto,somosdelcriterioqueencuantoalapruebadelconocimientoenelterrenodelapráctica,lofre-cuenteseríaofrecerpruebaindiciariaoconjeturalynoconcluyente,debidoaladificultadmaterialdeprobarfehacientementeaspectosrelativosalaintimidaddeconciencia del tercero, salvo que sus actos formenplenaconviccióndemalafeenrazóndelamanifiestafinalidadpretendida.De lege ferenda,deberáprescin-dirsedelfraudeylapruebadelconocimientoparaladeclaracióndeinoponibilidaddelosactos;elprimero,porcontarelordenamientojurídicoconmecanismosquecumplenunafunciónanáloga,exigiendomenosrequisitos;yelsegundo,porladificultadqueimplicaaportarpruebaqueacreditedichoextremo.

31 GRILLO,Horacio, Algunas reflexiones en torno a la

pruebadelconocimiento,p.1.

32 MAFFÍA,Osvaldo,Derecho concursal, Ed.Depalma,


33 GRILLO,Horacio,op. cit, p.2yss.


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AfectAciones A lA independenciA judiciAl

en HondurAs en el mArco de lA depurAción judiciAl

y lA prácticA de lAs pruebAs de confiAnzA

AudienciaPública150PeriodoOrdinariodeSesiones

ComisiónInteramericanadeDerechosHumanos(CIDH)

Washington,D.C.,25demarzode2014


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introducción

Sinduda,elpoderjudicialenHonduraspasaenestosmomentosporunasituacióncríti-ca,puesalosproblemasdeindependenciajudicial,quehansidonotoriosenlosúltimosaños,tantoantescomodespuésdelgolpedeEstadodejuniode2009,hayquesumarlaentradaenvigenciadelanuevalegislación,expresadaenlaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCa-rreraJudicialque,lejosdeveniraordenaryfortalecerinstitucionalmente,loquehaprovocadoesunasituacióndeinestabilidadparalosjueces,juezasymagistrados(as),enparticularporelcarácterautoritarioconqueseestáaplicandoestaLey,cuyoénfasisprincipalseexpresaenelcarácterdisciplinario,confrancomenoscabodelasgarantíasjudicialesdeldebidoproceso.

Siemprecreímos,desdenuestraperspectivaasociativa,quelanuevaLeydelConsejodelaJudicaturadeberíaserelinstrumentolegalquevinieraasentarlasbasesdelareformajudicialennuestropaís,yquelainstauracióndelConsejodelaJudicaturadeberíasuponernosololaseparacióndelafunciónadministrativadelajurisdiccional,sinoquelaexistenciadeesteorga-nismoibaaconstituirunpasoadelanteparalamodernidaddenuestroPoderJudicial.Pero,mástempranoquetarde,nosdimoscuentadequeelespíritudelareformaparecíadisiparse,primeroporlasincongruenciasdelaLeyrespectoalmarcodisciplinario1y,pocotiempodespués,porlaformaenqueelCongresoNacionaleligióalosmiembrosdelConsejodelaJudicatura,actoenelcualsetransgrediólaformaderepresentacióneintegracióndeesteórgano,yconcluyóconlaexclusióndelosrepresentantesdelaAsociacióndeJuecesporlaDemocracia2,negándolessuderechodeformarpartedeestaentidaddegobiernodelPoderJudicial.

Larealidadquehoyvivimos,honorablesComisionadosdeestaComisiónInteramericanadeDerechosHumanos,esdemarcadoretrocesoydeprofundaafectaciónalaindependenciaeimparcialidaddelafunciónjurisdiccional.Porelloacudimosnuevamenteaestassesiones

1 Inexplicablementeellegislador,almomentodediscutiryaprobarlaLeydelConsejodelaJudicaturay

delaCarreraJudicial,omitióincluirenlamismaelcatálogodelasconductasconstitutivasdefaltaylas

sancionescorrespondiente, inobservandodemanera inexcusableelprincipiode legalidad;ensu lugar

decidióremitirestosaspectosdelrégimendisciplinarioa laelaboracióndeunreglamentoacargodel

ConsejodelaJudicatura.

2 Verelacápite«ElnombramientoeintegracióndelConsejodelaJudicaturaviolentandolanormativalegal»,

enelInforme:La Independencia Judicial en Honduras: Erosionada en el marco de la crisis institucional,

presentadoporAJDantelaCIDH,duranteel149periododesesiones,el28deoctubrede2013.

Situación del Estado Democrático de Derecho en Honduras


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temáticas,conelinterésdeponerenconocimientodeustedesydelosrepresentantesdelEstadohondureñodelagraveproblemáticaporlaqueestamosatravesando;enestaocasiónqueremosllamarlaatenciónsobretrestemasconcretos,interrelacionadosenelfondoyque,paraefectosdeexposición,losdividiremosen:1.LasactuacionesdelConsejodelaJudicaturaysusreper-cusionessobreelprincipiodelegalidadylasgarantíasjudiciales,2.Lavigenciayobligatoriedaddelaspruebasdeconfianza,y,3.Ladenominadadepuraciónjudicialylasconsecuenciasenlaestabilidadylaindependenciajudicial.

i. lAs ActuAciones del consejo de lA judicAturA y sus repercusiones sobre el principio de legAlidAd y lAs gArAntíAs judiciAles

NosinteresaenesteapartadodejarconstanciadealgunasactuacionesdelConsejodelaJudicaturaquecausanprofundapreocupaciónenelámbitodelajudicatura.Destacamosporsuimportancialoatinentealoquesehadadoenllamarladepuraciónjudicial.Esteproceso,siesqueselepuedellamarasí,iniciaennoviembrede2013conladestitucióndeDonaldoCalero, JuezPenaldeYuscarán,ElParaíso,y la suspensiónde JacoboGutiérrez, tambiénJuezPenaldeYuscarán3.Posteriormente,estasaccionesseampliarony,ainiciosdelmesdediciembre,fueronsuspendidosdeformaindefinidacincojueces4más,incrementándoseestacifrael11dediciembre,cuandoelConsejodelaJudicaturadecidesuspenderasietejuecesyjuezas5;estascifrascontinuaronincrementándosecadasemana,alpuntoquealafechasontreintaytres(33)losjuecesyjuezassuspendidos,yalmenoscincojueceshansidodestitui-dos.Aellodebesumarseunimportantenúmerodeauxiliaresjudicialesquetambiénhansidosuspendidosydestituidos.

Sobrelascausasdeestassuspensionesydestituciones,enelcasodejuecesyjuezas,elConsejodelaJudicaturahaestimadoquesehaincurridoporlosrepresaliadosen:«incumpli-mientoaresolucionesdictadasporCortesdeApelacionesytribunalessuperiores,participarenjuiciosmediandouninterésdirecto,otorgamientodemedidassustitutivasnopermitidas,irrespetoalajefadePersonalyCoordinacióndeunJuzgadoyretardoenaplicacióndejus-ticia»; asimismo, «acreditacióndefirmaseninspeccionesycomparecenciasenlascualeslosfuncionariosnoestuvieronpresentes;detenciónilegalypornoexcusarsedeconocerjuicioencasoenelqueameritabahacerlo»,etc.

Sobreestosmotivosenquesefundanlassuspensionesnoesnuestrapretensiónentrarenconsideracionessobreelfondo,aunqueesclaroqueunabuenapartedelascausassonobjetodecorrecciónmediantelosrecursosjudiciales.Interesa,entodocaso,determinarelcaráctersumarioydebuenaformaarbitrarioenquesehanproducidoestasmedidasdisciplinarias.

3 http://www.tiempo.hn/sucesos/noticias/destituyen-a-juez-y-suspenden-a-otro

4 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Suspenden-a-cinco-jueces-hondurenos

5 http://www.proceso.hn/2013/12/10/Nacionales/Consejo.de.la/79375.html


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Enefecto,habríaquecuestionarenprimerlugarqueestassuspensionesydestitucionessehayanpracticadoencontradicciónconelprincipiodelegalidad,esdecir,sinquelaleycon-templeelcatálogodefaltasysanciones,fundandoestassancionesenunrégimendisciplinarioestablecidoenunacircularquenoalcanzasiquieraelcarácterdereglamento.

Delmismomodo,quelassuspensionessehayanrealizadosinquelaleydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudiciallesconcedaatribucionesalosConsejerospararealizarlas,yseimponganbajolajustificaciónderealizaractosdeinvestigaciónynocomosanción,cuandoenlaprácticasucarácterespunitivoosancionador.Asimismo,queestassuspensionesprovi-sionalesnotenganfechadefinalización,yquedurantesuduraciónalasylossuspendidosselesprivearbitrariamentedesusalario.

Importatambiénqueestassancionesnopuedanserobjetoderecurso,puesseconsideranporlosConsejeroscomoirrecurribles6,conlocualseviolentaelderechodelosagraviadosaconseguirqueestasdecisionesserevisenyqueselesrestituyaensusderechos.Deestaformaseviolentaunadelasgarantíasjudicialesesencialesdeldebidoproceso,comoesladedisponerdeunrecursosencilloyeficaz.

InteresaquelasdecisionestomadasporelConsejodelaJudicaturaparaestassuspensionescarecenporcompletodelamáselementalmotivación,estableciéndoseúnicamentecomocausallade«tenerdenunciasquefuerondeclaradasconméritoporpartedelaInspectoríaGeneraldeJuzgadosyTribunales»7.

Pero,antetodo,nospreocupaqueestassanciones,decaráctermasivoeinjustificadas,seamparenenunpropósitodedepuraciónjudicial8,queloqueestáproduciendoesunclimaintimidatorioqueperjudicaseriamenteelentornoinstitucionalparalaindependenciadelosjuecesy juezas,quienesseconsideraninquietadosoperturbadosconestasmedidas,siendoquelosjuzgadoresnosabensiunaresoluciónenmarcadaenlaleypuedeserobjetodeaccióndisciplinaria9,deconformidadalosprecedentescitadosanteriormente.

ii. lA vigenciA y obligAtoriedAd de lAs pruebAs de confiAnzA

Deigualomayorpreocupaciónquelassuspensionesydestitucionesarbitrarias,eseltemadelaentradaenvigenciayobligatoriedaddelaspruebasdeconfianza,entrelasquedestacan:laspsicométricas,toxicológicas,elpolígrafoylainvestigaciónpatrimonial.Estashanempezado

6 Elactaolasactasqueordenanlassuspensionesestablecenensupartefinal:Lapresenteresoluciónsurtirá

efectosapartirdeldíadiezdediciembredelpresenteaño[2013].La misma es irrecurrible.Veractade

esafechaanexaaesteinforme.(Elénfasisesnuestro).

7 Ibíd.,veractadefecha10dediciembrede2013.

8 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Acciones-para-depurar-Poder-Judicial-no-estan-

reglamentadas.

9 ComunicadodelaAsociacióndeJuecesporlaDemocracia,«PosicionamientodeAJDrespectoalasre-

cientessancionesdisciplinariasaplicadasajuecesyjuezas»,defecha22deenerode2014.


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aaplicarsedesdeelpasado17demarzo,cuandolosmiembrosdelConsejodelaJudicatura,encabezadosporsupresidente,decidieronvoluntariamentesometersealasmismas10.Yanun-ciaronqueseránaplicadasenelcortoplazoatodoslosjueces,juezasymagistrados.

LaaplicacióndelasdenominadaspruebasdeconfianzasedesarrolladespuésdequelaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicialfuerareformada11.Segúndeclaracio-nesdelpresidentedelConsejodelaJudicatura,abogadoJorgeRiveraAvilés,laspruebasdeconfianza,yenparticularladelpolígrafo,seránaplicablesdespuésdequelostitulares,aligualquesuplentes,delConsejodelaJudicaturahayancumplidocadaunodeestosinstrumentos;entonceslestocaráelturnoalosfuncionariosdejuzgadosytribunalesconjurisdicciónnacional,seguidosporlosquetienenexpedientesdisciplinariospendientes,quienesdecidieronsometersevoluntariamentey,parafinalizar,elpersonalrestantedelPoderJudicial12.

LaconvocatoriaalaspruebasdeconfianzaporelConsejodelaJudicaturasefundaenelartículo3reformadodelaLeydelConsejoincisom)queestipula:

PracticaralosmagistradosdeCortesdeApelaciones,jueces,funcio-narios, personal administrativo, jurisdiccional y técnico del PoderJudicialdemanerageneraloselectivaevaluacionesdeconfianzacomolastoxicológicas,sicométricas,sicológicas,depolígrafo,losestudioseinvestigacionesdepatrimonio.

Respectoalaspruebasdeconfianza,yenparticularaladelpolígrafo,laAJDinterpusoel11demarzounRecursodeAmparoporestimarqueestaprueba,deserpracticada,ocasio-naviolacióndederechosconstitucionales,enespecialalagarantíadenoautoincriminacióncontempladaenelartículo88delaConstitución,quedisponeque«Nadiepuedeserobligadoenasuntopenal,disciplinarioodepolicía,adeclararcontrasímismo,contrasucónyugeocompañerodehogar,nicontrasusparientesdentrodelcuartogradodeconsanguinidadosegundodeafinidad»;portanto,resultaincompatibleconestanormasometersealapruebadepolígrafo,puestoqueesta,claramente,riñeconlanormaconstitucionalcitada,porcuantopuedeconstituirunaformadeautoincriminarse13.

LaAJDsostienequelaspruebasdeconfianza,

10 http://elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Consejo-de-la-Judicatura-se-somete-a-pruebas-del-

poligrafo-este-martes

11 DecretoNo.291-2013,medianteelcualsereformanlosartículos3y4delaLeydelConsejodelaJudi-

caturaydelaCarreraJudicial.

12 http://tiempo.hn/portada/noticias/jorge-rivera-aviles,-el-primero-en-someterse-a-pruebas-de-confianza

13 ElamparoestápendientedequelaSalaConstitucionalloresuelvayquedecidacautelarmentesisesus-

pendeelactoreclamado;enestecaso,laaplicacióndelapruebadelpolígrafo.


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…enlugardeiralaraízdelosgravesproblemasdelasinstitucionesdejusticia,atacanlosefectosynolascausasqueprovocaronlacrisisenestosentes.Yprevalecebajoesteesquemasimplistaunacuestiónmani-queístadefuncionarios«malos»yfuncionarios«buenos»,sindetenerseacuestionarlaproblemáticaquediolugaraqueestasinstitucionessepervirtieran,porejemplolosdébilesoinexistentescontrolesinternos,losmecanismosinadecuadosdeselecciónoreclutamiento,lafaltadecapacitaciónoformacióny,porsupuesto,lapolitizaciónpartidariadeestasinstituciones,yhaberlespermitido,aquieneslasdirigen,actua-cionesalmargendelalegalidadyfavorecedorasdelaimpunidad14.

Entornoalapruebadelpolígrafo,hayqueapuntarquesuaplicaciónestáprohibidaenelprocesopenalhondureño,quedisponequelapersonaimputadatendráderecho«Anosersometidaatécnicasométodosquealterensuscapacidadesdeconocimientoycomprensióndel alcancede sus actoso su librevoluntad, tales como:malos tratos, amenazas, violenciacorporalopsíquica,torturas,aplicacióndepsicofármacos,hipnosisypolígrafoodetectordementiras»15. Esevidentequelanormaquedeberíaprevalecereslaprecitada,portenersuorigenenunaleygeneralquetuteladerechosdelaspersonasquesoninvestigadasporlacomisióndeunilícito,circunstanciaqueseasemejaalautilidadqueselequieredaralpolígrafoenmateriaadministrativa.

Esilustrativo,sobrelapruebapoligráfica,traeracolaciónlasrecientesdeclaracionesqueofrecieraeldestacadojuristayministrodelaCorteSupremadeJusticiadeArgentina,EugenioRaúlZaffaroni,enunavisitaanuestropaís.Cuandounperiodistalepreguntóquesicreíaenelpolígrafo,respondió:No creo en lo absoluto en el polígrafo, y por otra parte al funcionario hay que respetarle su dignidad. Pero aquí se está aplicando a todo mundo, no solo a policías, y es determinante para seguir en un cargo.Agregóalfinal:Dentro de poco, el próximo paso, va a ser inyectarle cinco centímetros de pentotal sódico en vena al examinado y listo, es más seguro que el polígrafo16.

Ensuma,elinterésmanifiestoenlaspruebasdeconfianza,juntoalapreeminenciadelosprocedimientosdisciplinarios,nohacemásquereflejarelcarácterrestrictivodelasejecutoriasdelConsejodelaJudicatura,endetrimentodelimpulsodeaccionestendientesalfortaleci-mientoinstitucionalcomolaevaluacióndeldesempeño,laformacióninicialycontinua,ylaconvocatoriayrealizacióndeconcursostransparentesparaelingresoalacarrerajudicial,as-pectosenloscualeselConsejoparecieranointeresarse,yquesonenbuenamedidalascausasdeldeterioroprogresivodelajudicaturaennuestropaís.Enotraspalabras,seatacanlosefectosperosedescuidanonoselesprestainterésformalalascausasdelaproblemática.

14 VéaseInforme:LaIndependenciaJudicialenHonduras,op. cit.

15 Artículo101numeral7)delCódigoProcesalPenal.

16 http://www.latribuna.hn/2014/03/15/eugenio-raul-zaffaroni/(elresaltadoesnuestro).


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iii. lA denominAdA depurAción judiciAl y sus consecuenciAs en lA estAbilidAd y lA independenciA judiciAl

Cuandosehabladedepuraciónyseatiendealsignificadodeestapalabra,encontramosenWilkipedia17quedepuraciónpuedereferirsea:«Laeliminación,físicaoburocrática,oelcas-tigoorepresiónpolíticadeuncolectivoopuesto».Eltérminoessinónimode:«Proscripción.Cazadebrujas.Purga.Macartismo».Igualseseñalaquepuedesignificar:«Labúsquedadelapurezaencualquierámbito(moral,racial,estético,etc.)18.Esinteresantetambiénladefini-ciónpolítico-sociológicadedepurar,cuyosignificadoes:«separar,investigaraunainstitución,losfuncionariososusactosparaconocersusposicionespolíticaseideológicasysueventualseparación19».

Enefecto,lapalabradepuraciónysobretodolafrasedepuración judicial,tienelafuerzaorepercusióndequeestamosanteunasituacióndeeventualesseparacionesenmasadelacarrerajudicial,enuncontextodepersecuciónydeinvestigacionesdirigidasadeterminado(s)grupo(s)dejuecesyjuezas.Quedalasensacióndequeotrosgruposdejuzgadoresnoseránsujetosdeestadepuraciónporsucercaníaconlasinstanciasquelarealizan.

Seguroquehabríasidomásconvincenteque,enlugardehablaroefectuarunadepura-ciónjudicialdecorteautoritario,elConsejodiseñaraunplandeevaluacióndeldesempeñodecaráctergeneralparatodoslosjuzgadores,funcionariosyempleados,yquealmismoselehubieradadopublicidad.Asimismo,queseimpulsaranlasreformasalaLeydelConsejoparaincorporarensucuerpolegallasfaltasysanciones,acompañadasdeunrégimendisciplinariorespetuosodeldebidoproceso.Desafortunadamente,loquetenemoseselanunciodequelasconsecuenciasdeladepuraciónjudicialalcanzaránal50%dejuecesyfuncionarios20,yquequedanalmenospordelantecincoañosdedepuración21.Enestascircunstancias,desdelaAJDnospreguntamos:¿cómonoaterrarseysentirseenunambientedecarácterintimidatorio?

Hechos y cifras de la denominada depuración judicial

LasaccionesdedepuraciónjudicialqueestáimpulsandoelConsejodelaJudicaturaini-ciaronafinalesdelmesdenoviembrede2013,ytienencomocaracterísticasobresalientequeseestánllevandoacaboviolentandoeldebidoproceso,elprincipiodelegalidadyotrosderechosfundamentalesdejuecesyjuezas,porloquenocumplenconelpropósitodeadecentamientoyfortalecimientodelPoderJudicial,comoexponemosacontinuación.

17 http://es.wikipedia.org/wiki/Depuraci%C3%B3n,consultadael17demarzode2014.

18 Ibíd.

19 http://es.thefreedictionary.com/depurarconsultadaenfecha17demarzode2014.

20 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/De-ser-necesario-Poder-Judicial-se-depuraria-el-50

21 http://www.laprensa.hn/inicio/476423-96/depuracion-del-poder-judicial-de-honduras-durara-5-anos


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a) Prisión preventiva para dos juezas

Caso de María elena FonseCa, jueza de ejeCuCión Penal de Trujillo, Colón

ElConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicialfueelectoporelCongresoNacionalel6deseptiembrede2013,medianteDecreto215-2013,publicadoenelDiarioOficialLa Gacetadel23deseptiembredeesemismoaño22.

El10deoctubrede2013tuvosuprimerasesión,enlacuallosConsejerostomaronpo-sesióndesuscargos;enconsecuencia,quedóinstaladodichoórganodegobierno,anunciandodesdeesemomentoqueiniciaría«unprocesodedepuracióndelpersonaljudicial»23;elconsejerovicepresidenteTeodoroBonillaexpresóqueinvestigarían«93casosdeirregularidadesenlaaplicacióndelajusticia»24.

El18denoviembrede2013elConsejodelaJudicaturasuspendiódesucargoaMaríaElenaFonseca,juezadeEjecuciónPenaldelaciudaddeTrujillo,departamentodeColón,porsupuestasirregularidadesalemitirunacartadelibertadprovisionalafavordelsupuestonarco-traficanteAlexAdánMontesBobadilla25.El19denoviembre,elConsejoratificólasuspensiónyconvocóalajuezaaaudienciadedescargos26;el26denoviembretrascendióporlosmediosdecomunicaciónquelajuezaFonsecahabíasidodestituidaporelConsejodelaJudicatura27.

El2dediciembre,cuandosedirigíaalaDireccióndeAdministracióndePersonalparasernotificadaoficialmentedesuacuerdodedespido,lajuezaFonsecafuecapturadaeneles-tacionamientodeledificiojudicialporuncontingentedeefectivosdelaPolicíaMilitar,pueselMinisterioPúblicolaacusódelosdelitosdeabusodeautoridadyprevaricato.ActualmentelaprofesionaldelDerechoseencuentraguardandoprisiónpreventivaenlacárceldemujeresenTámara,FranciscoMorazán.

Caso de Wendy Vanessa Caballero reyes, jueza de leTras de lo Penal Con jurisdiCCión naCional

El20dediciembrede2013,lajuezaWendyCaballerofuecapturadaenelaeropuertodeSanPedroSula,porefectivosdelaPolicíaMilitarydelaDireccióndeLuchacontraelNar-cotráfico,acatandounaordendecapturalibradaensucontra,porlasustitucióndelaprisiónpreventivaalpresuntojefedeunapandillaynarcotraficante,AlexánderMontes.Actualmenteenfrentaunprocesoporlosdelitosdeabusodeautoridad,cohechoyprevaricato,yseencuentrabajolamedidadeprisiónpreventivaenlacárceldemujeres,enTámara.

22 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Publicada-en-La-Gaceta-eleccion-de-concejales

23 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Se-instala-Consejo-de-la-Judicatura

24 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Investigaran-93-irregularidades-en-CSJ

25 http://www.proceso.hn/2013/11/18/Term%C3%B3metro/Consejo.de.la/78200.html

26 http://proceso.hn/2013/11/19/Nacionales/Ordenan.audiencia.de/78279.html

27 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Destituyen-a-jueza-que-libero-a-supuesto-narco


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Sinentraravalorarlaveracidaddelasimputacionescontralasjuezas—puestoquedeberespetarsesuderechoalapresuncióndeinocencia—,ademásdelenormeimpactointimida-torioquehagenerado,entrejuecesyjuezas,laformaenquefueroncapturadasysometidasaprisiónpreventiva,cabeseñalarlossiguientesaspectos:noselesrespetósuderechoalantejuiciogarantizadoenelCódigoProcesalPenalyenlaLeydelConsejodelaJudicatura28,aducien-doquelaprimerayaestabadespedida,yquelasegunda,segúnunafuentedelConsejodelaJudicatura,habíarenunciado29;selessometióautomáticamenteadetenciónjudicialyluegoaprisiónpreventiva,envirtuddeloestablecidoenelartículo184reformadodelCódigoProcesalPenal,puestoquelaacusaciónporprevaricatoencontradeellasseencuentradentrodelalistadedelitosquenopuedenserjuzgadosenlibertad30;lasaudienciasinicialescorrespondientesfueronrealizadasenunidadesmilitaressinaccesoalpúblico31;yelmanejodesuscasosporlosmediosdecomunicaciónhasidosumamentelesivoasuhonraydignidad,ademásdeserunacondenaanticipadaporelrepudiodelaopiniónpúblicaquesehageneradohaciaellas.

Sobreestoshechosrelacionadosconeljuzgamientodelasdosjuezas,espertinentemani-festarque,alrealizarselasaudienciasenunidadesmilitares,serestringeosecausamenoscaboaldebidoprocesopues,obviamente,elrecintomilitarcreaunmarcorestrictivoparaelejerciciodelaslibertadesjudiciales,contrarioaloquesucedeenelámbitonaturaldelajudicatura,queesporexcelenciaelespaciodondesedesarrollaentodaseamplitudelprincipiodeaudiencia.Llamalaatenciónqueestasaudienciassehayandesarrolladodeestaformay,sobretodo,que

28 «Artículo60.-Lacompetenciaparaelconocimientodecausascriminalesquesesigancontralosjueceso

magistradospordelitoscometidosenelejerciciodesusfunciones,serigeporelCódigoProcesalPenal,

todoellosinperjuiciodelodispuestosobreelantejuicioreguladoenelmismotextolegal«.

29 http://www.laprensa.hn/sucesos/judiciales/439948-98/honduras-dictan-auto-de-prision-contra-exjueza-

wendy-caballero

30 «Artículo184Sinperjuiciodequeelórganojudicialenlaetaparespectivadeterminecomocriminalidadorgani-

zadalasaccionesdelictivas,porlaformaymodalidadcomoseejecutaronlasmismas,noprocedelaimposiciónde

medidassustitutivasdelaprisiónpreventivaenlosdelitossiguientes:1)Homicidio:exceptoenloscasosendonde

despuésdevaloradalapruebaevacuadaenlaaudienciainicial,sedeterminequeelimputadoactuóenunacausade

justificación,establecidaenelArtículo24delCódigoPenal;2)Asesinato;3)Parricidio;4)Violación;5)Tratade

personas;6)Pornografíainfantil;7)Secuestro;8)FalsificacióndeMonedayBilletesdeBanco;9)Robodevehículos

automotoresterrestres,navesaéreas,buquesyotrosbienessimilaresy,elrobodeganadomayor;10)Magnicidiode

JefedeEstadoodeGobiernoNacionaloExtranjero;11)Genocidio;12)Asociaciónilícita;13)Extorsión;14)Delitos

relacionadosconArmasdeGuerra;15)Terrorismo;16)Contrabando,enloscasosdelosArtículos392-Ay392-B,

enlosnumerales1),2),5),11),13),14),15),16),17),18),19)y21delCódigoPenal;17)DefraudaciónFiscalen

loscasostipificadosenelArtículo392-D,enlosnumerales1),2),9),10),11),12),14),15)y19)delCódigoPenal;

18)DelitosrelacionadosconelTráficoIlícitodeDrogasyEstupefacientes;19)LavadodeActivos;20)Prevaricato;

y,21)Femicidio».

31 http://www.laprensa.hn/sucesos/judiciales/429895-98/prision-preventiva-a-exjueza-que-libero-a-supuesto-

narco-hondureno


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hayansidotoleradaseneseespacioporlosintegrantesdelConsejodelaJudicatura,encuantoellossonlosrectoresdelgobiernoadministrativodelPoderJudicial.

b) Suspensiones y despidos de jueces y juezas

El19denoviembrede2013,trascendióporlosmediosdecomunicaciónladestitucióndeDonaldoCalero,juezpenaldeYuscarán,ElParaíso,ylasuspensióndeJacoboGutiérrez,tambiénjuezpenaldeYuscarán32.

El4dediciembrede2013,elConsejodelaJudicaturainformóalosmediosdecomuni-cación,atravésdelvocerodelaCorteSupremadeJusticia,queacordó:«suspenderdelcargodejueces,demaneraindefinida,aMarioGerardoRamírezFlores,juezdeLetrasdeloCivildeSanPedroSula;PedroJoséVillanueva,juezdeLetrasPenaldeOcotepeque;GuillermoFelipeBustilloOsorio,juezcoordinadordelJuzgadodeLetrasdeComayagua;JessyPaulitaVenturaRivera,juezadeLetrasPenaldeLaCeiba,yMauricioEnriqueArgeñalArreola,juezdeFamiliadeTegucigalpa».ElcomunicadodelaCorteSupremadeJusticiainformóque«elConsejoresolvióaplicarlasancióncorrespondientealencontrarincumplimientoaresolucionesdictadasporCortesdeApelaciones,participarenjuiciosmediandouninterésdirecto,otorga-mientodemedidassustitutivasnopermitidas,irrespetoalajefadePersonalyCoordinacióndeunjuzgado,yretardoenaplicacióndejusticia»33.

El11dediciembrede2013,nuevamenteporlosmediosdecomunicación,sedioaco-nocerlasuspensióndelossiguientesjuecesyjuezas:RamónEnriqueBarriosMaldonado,juezdeTribunaldeSentenciadeSanPedroSula;KarlaLizethRomeroDávila,juezdeTribunaldeSentenciadeFranciscoMorazányYesikaDoloresGranados,juezdeTribunaldeSentenciadeFranciscoMorazán;AngelUbencePerdomoCárcamo,juezdeLetrasdeSantaBárbara;NormaLizethFuentesMorales,juezdeLetrasdeFamiliadeTegucigalpa;LuisAlonsoCha-cónValladares,juezdeLetrasdelaSecciónJudicialdeYoro;MarthaGeorginaEscalante,juezdelJuzgadodeLetrasdeCholoma,Cortés,yYamiléDelgadoDubón,secretariageneraldelJuzgadodeLetrasPenaldeSanPedroSula.Eneldespachonoticiososeestablecióque,«SegúninformeoficialpresentadoporlaInspectoríadeTribunaleslascausasserelacionanconretardosinjustificadosenlaadministracióndejusticia,cambiosdemedidasviolentandoloestablecidoenelordenamientojurídico,incumplimientoaresolucionesdictadasporTribunalesSuperiorescomolasCortesdeApelacionesylaSalaConstitucional,entreotras»34.

Enfecha8deenerode2014,atravésdediferentesmediosdecomunicación,«elportavozdelPoderJudicial,MelvinDuarte,confirmólasuspensiónprovisionaldeEstebanDanielQue-vedo,GladisOchoaSierrayKarlaMagdalenaVásquez,quienessedesempeñancomoJuecesdeLetrasdelJuzgadoPenaldeTegucigalpa;asimismo,seordenólasuspensióndeLourdes

32 http://www.tiempo.hn/sucesos/noticias/destituyen-a-juez-y-suspenden-a-otro

33 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Suspenden-a-cinco-jueces-hondurenos

34 http://www.tiempo.hn/portada/noticias/suspendidos-otros-siete-jueces


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BarahonaAndino,JuezdeLetrasPenaldelTrabajodeTegucigalpayYobanyValladaresAly,JuezdeLetrasDepartamentaldeSantaBárbara»35y«sedestituyóaljuezinterinodePuertoLempira,GraciasaDios,elabogadoRobertoCarlosAmayaTalabera»36.Segúntrascendióporlosmediosdecomunicación,«losmotivosparaestassuspensionesserelacionanconlasustitucióndelamedidadeprisiónpreventivapormedidassustitutivascontraviniendoloordenadoporCortesdeApelaciones;acreditacióndefirmaseninspeccionesycomparecenciasenlascualeslosfuncionariosnoestuvieronpresentes;detenciónilegalypornoexcusarsedeconocerjuicioencasoenelqueameritabahacerlo,entreotras»37.Asimismo,«elvicepresidentedelConsejodelaJudicatura,TeodoroBonilla,anunciómásaccionesdisciplinariascomopartedelprocesodedepuraciónalointernodelPoderJudicial»38.

El16deenerode2014,nuevamenteelportavozdelaCSJconfirmólasuspensióndecincojuecesmás:eljuezdeletrasdeCatacamas,Olancho,AlexEduardoPavón;lajuezadeLetrasdeLaEsperanza,Intibucá,VilmaRodríguez;eljuezdeEjecucióndeDanlí,ElParaíso,JorgeMejía;eljuezdelTribunaldeSentenciadeTrujillo,Colón,HenryDuarte;eljuezTitulardeLetrasdeTrujillo,Colón,CamiloPeralta,quieneselfiscaldelaJuntaDirectivadelaAJDy,además,lasecretariadeInspectoríadelosTribunalesdeLaCeiba,YesseniaCruz.TambiénsedestituyóadossecretariosdelosjuzgadosdeJurisdicciónNacional:elsecretarioadjunto,WilmerGeovannyCaballeroyMarcialNoéMacedo39.Segúnelvocero,«entrelassuspensionescomoenloscasosanterioreshaydiversasmotivaciones,entreellasretardoendictarsentenciadevariosmesesohastaaños,loquehadadolugarademandasenlascualeshabíaelementossuficientesparadeclararsinlugarlamisma,moraenlatramitacióndesentencias,interésma-nifiestoenlaemisióndeconstanciasdeantecedentespenalesdedelitosgraves,entreotros»40.

El29deenerofueronsuspendidosCarlosRivas,juezdeLetrasdeloCivildeFranciscoMorazán,yErnestoCubero,juezdeLetrasdelTrabajodePuertoCortés41;yel6defebrerofuesuspendidoRománPinedaMendoza,juezdeLetrasdeloContenciosoAdministrativodeFranciscoMorazán42.

El12defebrerofueronsuspendidosHilmanNolascoInestroza,magistradointerinodelaCortedeApelacionesdeSantaRosadeCopán;MiltonRubénSandovalMejía,juezdeLetrasdeloCivildeFranciscoMorazán;VíctorManuelMeléndezCastro,juezdeLetrasdeTocoa,ColónyYelenYudithMedina,juezdePazMóvildeFranciscoMorazán.Además,DavidSilva

35 http://www.proceso.hn/2014/01/08/Nacionales/Camina.depuraci.C/80577.html

36 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Destituyen-a-un-juez-y-suspende-a-otros-cinco

37 http://www.poderjudicial.gob.hn/Noticias/Paginas/CJ_Ord_Suspensiones.aspx

38 https://honduprensa.wordpress.com/tag/consejo-de-la-judicatura/page/6/

39 http://www.tiempo.hn/portada/noticias/consejo-de-judicatura-de-la-csj-suspende-a-cinco-jueces-y-

destituye-a-dos

40 http://www.latribuna.hn/movil/2014/01/17/al-banquillo-mas-jueces/

41 http://www.latribuna.hn/movil/2014/01/29/a-la-calle-dos-jueces-investigados-por-actos-irregulares/

42 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Suspenden-a-juez-de-lo-Contencioso-Adminis-

trativo


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Torres,secretarioadjuntodelJuzgadodeDepuracióndeCausasPenalesyCarlosSolórzano,empleadotécnicodelaplantatelefónica43.

El18defebrerode2014suspendieronaEloyEderioFloresPalosyÁngelaCristinaCa-breraSolís,elprimerojuezdePazdelmunicipioVilledaMorales,departamentodeGraciasaDiosylasegundajuezdePazdeCorquín,Copán.TambiénenestafechafuesuspendidoÁngelRafaelRodríguezAmador,guardiadeseguridaddelPoderJudicial44.

El25defebrerofueronsuspendidosGermanWahisanFuentesPon,secretarioadjuntodelJuzgadodeLetrasdeFranciscoMorazán,EmelinadelCarmenAvendaño,escribientedelJuzgadodeLetrasPenaldelaSecciónJudicialdeTegucigalpa,yJoséCristóbalGarcíaSantos,archiverodelJuzgadodeLetrasdeLaCeiba,Atlántida45.

Enfecha4demarzode2014fueronsuspendidosCarlosEnriqueAldanaDubón,secretariodelJuzgadodeLetrasDepartamentaldeOcotepeque,GuillermoHumbertoCálix,secretariodelJuzgadodeLetrasSeccionaldeDanlí,ElParaíso,yJacoboUlisesMurilloAmaya,defensorpúblicoenPuertoCortés46.

Entotal,hastalafecha,elConsejodelaJudicaturahasuspendidoa33juecesyjuezas,7auxiliaresjudicialesyundefensorpúblico,mientrasquehadestituidoaalmenos5juecesyjuezas.

c) Consideraciones jurídicas sobre las acciones de depuración judicial

1. TalcomoselohemoshechosaberalosylaintegrantedelConsejodelaJudica-turaylaCarreraJudicial,mediantenotasdefechas12dediciembrede2013y21deenerode2014,apoyamostodaslasaccionesqueimpulseelConsejodelaJudicatura,enfuncióndeinvestigarycorregirlasactuacionesdefuncionarios(as),empleados(as), jueces, juezas ymagistrados(as) que sean contrarias a la ley, aefectodequeenelPoderJudicialsepuedacontarconfuncionariosyempleadosjudiciales honestos, profesionalmente capaces e independientes, que impartanjusticiaconimparcialidadytutelenefectivamentelosderechosfundamentalesdelosylasusuariasdelsistema.

2. Noobstante,esnecesarioquetodasestasaccionesdisciplinariasserealicencon respeto a los principios que informan el debido proceso,talcomoloestableceelartículo62delaLeydelConsejodelaJudicatura47;yesenestepuntoquenuestrocolectivoasociativotieneseriasdudasypreocupaciones,queexponemosacontinuación:

43 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Consejo-de-Judicatura-suspende-a-cuatro-jueces

44 InformaciónproporcionadaporlaOficinadeTransparenciadelPoderJudicial.

45 Ídem.

46 Ídem.

47 «Artículo62.-LaresponsabilidaddisciplinariadelosEmpleadosyFuncionariosJudicialessededucirá

siguiendolosprocedimientosestablecidosenestaSubsecciónyentodocasoconrespetoalosprincipios

queinformaneldebidoproceso«.


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A.Deconformidadconlosartículos6348,6449y6850delaLeydelConsejodelaJudicatura,lasinfracciones,lassancionesyelprocedimientodisciplinarioseránestablecidosenreglamentosdeconformidadconlosplazosseñaladosenelartículo7051delamismaLey,debiendoserpreviamentesocializadosconlaspartesinteresadas.Estosreglamentosaúnnohasidoelaborados,niaprobados,nipublicadosenelDiarioOficialLa Gaceta.

Enconsecuencia,siendoquelaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,enelpárrafoprimerodelartículo7552,derogóexpresamentelaLeydelaCarreraJudicialde1980ytodavíanosehanaprobadolosreglamentosrelacionadosconelrégimendisciplinario,resultaquedesdelaentradaenvi-genciadelanuevaLey,esdecir,desdeel18deenerode2012hastalafecha,noexistenormativalegalnireglamentariaaplicableenestamateria,porloquelasactuacionesdelConsejodelaJudicaturanocuentanconunmarcolegalquelassustente.Ladisposicióntransitoriacontenidaenelartículo7553solamenteestablecequelaLeydeCarreraJudicialseráaplicadaalosprocesosiniciadosconlaviejaLey,peronoestablecequédisposicionesseaplicarándesdelaentradaenvigenciadelanuevaLeyylaaprobacióndelosreglamentoscorrespondientes.

48 «Artículo63.-Lasinfraccionesquegeneranresponsabilidaddisciplinariaalosempleadosyfuncionarios

seclasificanengraves,menosgravesyleves,conformelacalificaciónquealefectoestablezcaelrespectivo

reglamentodelapresenteLey».

49 «Artículo64.-LassancionesalasrespectivasinfraccionesseránestablecidasenelReglamentodelapresente

Ley».

50 «Artículo68.-Elprocedimientodisciplinarioseiniciarátanprontosetenganoticiadelacomisiónde

algunadelasinfraccionesprevistasenestaSubsección.ElConsejoactuaráporiniciativapropia,como

consecuenciadeinformeremitidodesdelossistemasdeinspecciónyevaluaciónopordenunciadecual-

quierciudadanoysesustanciarádeconformidadaloqueestablezcaelrespectivoreglamento«.

51 «Artículo70.-EnelplazomáximodeunañocontadoapartirdelainstalacióndelConsejo,ésteelabo-

raráyaprobarálosreglamentosymanualesnecesariosparaelfuncionamientodesusórganosyservicios

dependientes,comisionesdeevaluación,escalafónjudicial, inspeccióndetribunalesyescuelajudicial,

adoptandoasimismolasmedidasqueseannecesariasparaqueunosyotrospuedanrealizarsusfunciones

enlaformaprevistaporestaley,losquepreviosuaprobacióndeberánsocializarseconlaspartesinteresa-

das».

52 «Artículo75.-QuedanderogadoslaLeydelaCarreraJudicialde1980,contenidaenelDecreto953de

fecha18dejuniode1980,asícomosurespectivoReglamentoyelReglamentoInternodelConsejodela

CarreraJudicial,ambosde1988«.

53 «Artículo75Asimismolosprocesosdeinvestigaciónquehansidoincoadosantesdelaentradaenvigen-

ciadeestaLey,seránconocidosporlaInspectoríayseresolverándeconformidadconlaLeyVigenteal

momentodesuorigen».


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Loanteriorseagravaporqueelartículo317delaConstitucióndelaRepúblicaestableceque:«LosJuecesyMagistradosnopodránserseparados,suspendidos,trasladados,descendidos,nijubilados,sinoporlascausasyconlasgarantíasprevistasenlaley»(lanegritaesnuestra),porloquenoesposiblequelasinfracciones,sancionesyprocedimientodisciplinarioseaesta-blecidoenunreglamento,sinoqueestemarcoregulatorioenmateriadisciplinariadebeestarestablecidoenlaley.AsílohaestablecidolaCorteInteramericanadeDerechosHumanos:

los jueces sólo pueden ser removidos por faltas de disciplina graveso incompetencia y acorde a procedimientos justos que aseguren laobjetividadeimparcialidadsegúnlaconstituciónolaley[,y]quelaautoridadacargodelprocesodedestitucióndeunjuezdebeconducirseindependienteeimparcialmenteenelprocedimientoestablecidoparaelefectoypermitirelejerciciodelderechodedefensa54.

B. Conelpropósitodesuplirestaomisiónlegal,elConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,supuestamenteensesióndel29deoctubredelpresenteaño, aprobóun régimendisciplinariohechopúblicopor la red internadecorreoelectrónicodelPoderJudicial,medianteOficioNo.216-CJYCJ-2013de fecha5dediciembrede2013,contenidoen laCircularNo.5, locualhace«mientrasseelaboraelreglamentoquedispone laLey»; únicamentecontienecuatroartículosenlosqueseestablecenlasfaltas,lassancionesyloslineamientosgeneralesdelprocedimiento,talcomolohacíalaanteriorLeydeCarreraJudicialyaderogada.EstimamosqueesterégimennoconsiguesuperarlaomisióndecarácterlegalqueseobservaenlaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,encuantoaestablecerdemanerapreviaytaxativalasfaltas,sancionesyelprocedimientocorrespondiente,puestoquenotienesiquieracategoríadereglamentoy,además,nopuedeseraplicadodemaneraretroactivaparalasinvestigacionesanterioresal29deoctubrede2013,envirtuddeloestablecidoenelartículo96delaConstitucióndelaRepública55.

54 CorteIDH.Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.

Sentenciade1dejuliode2011.SerieCNo.227.Párr.99.CorteIDH.Caso Reverón Trujillo Vs. Venezue-

la.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade30dejuniode2009.SerieCNo.

197.Párrs.77-78.Vertambién,CorteIDH.Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs.

Ecuador.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28deagostode2013.

SerieCNo.268.Párrs.189,191y192.Enigualsentido,CorteIDH.Caso de la Corte Suprema de Justicia

(Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade

23deagostode2013.SerieCNo.266.Párrs.145,147y148.

55 «Artículo96.- LaLeynotieneefectoretroactivo,exceptoenmateriapenalcuandolanuevaLeyfavorezca

aldelincuenteoprocesado».


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C. Lasuspensiónsingocedesalario,quehasidoaplicadaamásdeunaveintenadejuecesyjuezashastaelmomento,constituyeirrefutablementeunaaccióndecaráctersancionatorio,quehasidoimpuestaviolentandoelderechodedefensaylapresuncióndeinocencia,aunqueelConsejodelaJudicaturapretendaesta-blecerlocontrario,alconsignarliteralmenteenlasresolucionesdesuspensión:«sinqueestasuspensiónconstituyaunasanciónparalosinvestigados».

Estasancióndesuspensión,alllevaraparejadalainterrupcióndelpagodelossalarioscorrespondientes,ysiendoquesenosehaestablecidoenlaresolucióncorrespondienteelperíododeduracióndelamedida,porloquepuedepro-longarsepormuchotiempo,colocaalossancionadosenunestadodeterribleprecariedadenrelaciónconlaposibilidaddecubrirsusnecesidadeseconómicasylasdesusfamilias,loqueseagravaconelhechodequenopuedenejercerlaprofesióndelderechodemanera independiente,porqueaúnostentan lacondicióndejuecesytienenprohibidoelejerciciodelaprocuración.

D. ElConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicialnotieneatribucionesparaordenarlasuspensiónprovisionaldejuecesyjuezas,puestoqueelliteralc)delartículo53delaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial56noleotorgaesasfacultadesporlassiguientesrazones:

• Dicho artículo, que se encuentra en elCapítulo III Sección II DE LA

INAMOVILIDAD,estableceloscasosenquesesuspendelacondicióndeempleadoofuncionariojudicial,cuandodice:«Cuandoasílohubiereacor-dadoelConsejo,temporalodefinitivamente,porrazonesdisciplinarias»;entoncesdebeentendersequesetratadeunasuspensiónacordadaporelConsejo,comoresultadodelafinalizacióndeunprocesodisciplinario.Delaredacciónmisma«Cuandoasílohubiereacordado»,secoligequenoseleestádandounafacultadadicionalalConsejoenesteartículo,sinoquesealudealaatribuciónquetienedichoórganodeimponersuspensionescomosancionesdisciplinarias.

• Asimismo,dichaatribucióndeberíaestardebidamentedeterminadaencuantoasutiempodeduración,loscasosespecíficosenquepudieraserimpuesta,ylanecesidaddequeseaproporcionaleimpuestaatravésdeunaresolucióndebidamentefundamentada.

56 «Artículo53.-Lacondicióndeempleadosyfuncionariosjudicialessesuspenderáenloscasossiguientes:

a)Porincapacidadtemporalsobreviniente;b)Porautodeprisióndecretadopordelito;y,c)Cuandoasílo

hubiereacordadoelConsejo,provisionalodefinitivamente,porrazonesdisciplinarios.Tanprontoseacre-

dite,asatisfaccióndelConsejo,elcesedefinitivoolainexistenciadelacausaquediolugaralasuspensión,

elolafuncionariooempleadojudicialreasumirásucargo,conlosderechosylossueldos,bonificaciones

ocualquierotrobeneficiodejadosdepercibirenelcasodehabersidoimprocedentelasuspensión».


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• La suspensióny la retencióndelpagode salario solamentepuedenseracordadosporelConsejocomounasancióndisciplinariaproductodelaconclusióndeunprocedimientollevadoacabo«conrespetoalosprincipiosqueinformaneldebidoproceso»57.

E. Elpárrafoúltimodelartículo75delaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicialestablece:

AsimismolosprocesosdeinvestigaciónquehasidoincoadosantesdelaentradaenvigenciadeestaLey,seránconocidosporlaInspectoríayseresolverándeconformidadconlaLeyVigentealmomentodesuorigen.

Además,elartículo96delaConstitucióndelaRepúblicaestablece:

La leyno tieneefecto retroactivo, exceptoenmateriapenalcuando lanuevaLeyfavorezcaaldelincuenteoprocesado.

Envirtudde lospreceptos arriba transcritos, aun cuandopudierapensarse—lo cualreiteramosqueestotalmenteinaceptable—queelConsejotieneatribucionesparaestetipodesuspensiones,enlosprocesosdeinvestigaciónydisciplinariosqueseiniciaronantesdelaentradaenvigenciadelaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,noesposibleaplicarelartículo53dedichaLey.

A. Las suspensionesydespidosde juecesy juezashansidodadosaconocera losmediosdecomunicación,atravésdelportavozdelaCorteSupremadeJusticia,sinquepreviamentehayansidonotificadosalosperjudicados,expresandoquelasrazonesdeestasmedidassonporencontrarse«hechosgraves»,que«podríaserretardomalicioso(delajusticia)onegligenciadelosfuncionarios»,«irregularidadesenelprocedimientodeejecucióndelapena»,«moraenlatramitaciónyemisióndesentencias»,«interésmanifiestoenalgunascircunstanciasconlasemisióndeconstanciasdeantecedentespenalesafavordeimputadosdedelitosgraves»,en-treotros,conlocualprácticamenteseleshacondenadoporlaopiniónpúblicacomojuecesyjuezasquecometenactuacionesirregulareseneldesempeñodesusfunciones,sinqueseleshayadadoposibilidaddedefendersenianteelConsejodelaJudicaturaniantelosmediosdecomunicación.

B. De la lecturade las resolucionesde suspensionesacordadasporelConsejodela Judicatura, las cuales son todas literalmente idénticas, se evidencia quenocontienenunamotivaciónsuficientequeestablezcademaneraclaraylógicala

57 Artículo62delaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial.


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explicacióndelasrazonesquellevaronaeseórganoadministrativoatomaresasmedidassumamentelesivas,nisecitanlasnormaslegalesenlascualessefunda-mentalasupuestailicituddelasactuaciones.Además,enlasmismasseestablecequeson«irrecurribles»,conlocualseestáviolentadoelderechoalaprotecciónjudicial,quedebeasegurarlaposibilidaddeunrecursosencillo,rápidoyefectivo,deconformidadconelartículo25delaConvenciónAmericanadelosDerechosHumanos58,quesegúnlajurisprudenciadelSistemaInteramericanoesaplicable,nosoloalasresolucionesjudiciales,sinotambiénalasdecarácteradministrativosancionador,puestoquepuedenimplicarafectacióndederechosfundamentales.

3. EntornoaestosprocesosdisciplinariosqueestásustanciandoelConsejo,nospreocupaelcaráctersumarioymasivoqueestánadquiriendo,loquearrojaa lafechamásde20juezasyjuecessuspendidosy,almenos,3juecesy3auxiliares,despedidos.

d) Consecuencias de la depuración a la independencia e imparcialidad judicial

• Estos procedimientos y sus correspondientes anuncios cada semana, desde elpasadomesdediciembre,hanterminadocausandoenlajudicaturaunambientedepermanenteangustiayperturbaciónporelcarácterinciertodequienoquie-nespodríanserlosjuzgadores(as)que,enelcortoplazo,puedenserobjetodeestassanciones.EstetipodepresionesresultancontrariasaloestablecidoenlosPrincipiosBásicosRelativosalaIndependenciadelaJudicatura,locualhasidorecogidoporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanos:

Respectoalagarantíacontrapresionesexternas,losPrincipiosBásicosdisponenquelosjuecesresolveránlosasuntosqueconozcan«basándoseenloshechosyenconsonanciaconelderecho,sinrestricciónalgunaysininfluencias,alicientes,

58 Artículo25.ProtecciónJudicial

1. Todapersonatienederechoaunrecursosencilloyrápidooacualquierotrorecursoefectivoantelos

juecesotribunalescompetentes,quelaamparecontraactosqueviolensusderechosfundamentales

reconocidosporlaConstitución,laleyolapresenteConvención,auncuandotalviolaciónseacometida

porpersonasqueactúenenejerciciodesusfuncionesoficiales.

2. LosEstadosPartessecomprometen:

a) agarantizarquelaautoridadcompetenteprevistaporelsistemalegaldelEstadodecidirásobrelos

derechosdetodapersonaqueinterpongatalrecurso;

b) adesarrollarlasposibilidadesderecursojudicial,y

c) agarantizarelcumplimiento,porlasautoridadescompetentes,detodadecisiónenquesehaya

estimadoprocedenteelrecurso.


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presiones,amenazasointromisionesindebidas,seandirectasoindirectas,decualesquierasectoresoporcualquiermotivo».Asimismo,dichosPrincipiosestablecenque«[n]oseefectuaránintromisionesindebidasoinjustificadasenelprocesojudicial»59.

• Enesteordendecosas,estassuspensionesysancionesperiódicasincidenenoriginar,deciertomodo,unclimaintimidatorioqueafectaelnormaldesenvolvimientodelasactuacionesjurisdiccionales,porcuantolosjuzgadoresnosconsideramosinquietadosalmomentoderesolver,puesnosabemossielalcancedeunaresoluciónqueconsideramosenmarcadaenlaleypuedeacarrearunasancióndisciplinaria.Cuestiónqueescontradictoriadesdeelpuntodevistalegal,pueslasdecisionesjurisdiccionalesúnicamentepuedenserobjetodelosrecursosprocesalesy,encasosespecíficosoparticulares,delacorrespondienteacciónpenalcuandoasícorres-ponda,ycuandosehayaagotadolagarantíadelantejuicioalosjuzgadores(as)60.

• Asimismo,inquietaquelassancionesdisciplinariasqueestáimponiendoelConsejopuedanafectaralosjuecesquehanvenidososteniendoposicionescríticasantelasactuacionesdelasautoridadesdelPoderJudicialenlosúltimosaños;paraelcaso,losmiembrosdelaAsociacióndeJuecesporlaDemocracia,yqueestasdecisionespudieranlesionaromenoscabarlalibertadesdeasociación,reuniónydeexpresiónaquetienenderecholosjuecesyjuezas,deconformidadconlaConstituciónylaLey.

iv. petitorio

Paraconcluir,quisiéramosplantearalgunassolicitudesconcretas:

Enprimerlugar,solicitamosquelaComisiónInteramericana,ensucomunicadodefinaldeaudiencias,expresesupreocupaciónporlasaccionesrelacionadasconladenominadadepu-ración judicialqueactualmenteimpulsaelConsejodelaJudicaturaenHonduras,enparticular,sobrelassuspensionesydestitucionesrealizadascontraviniendoelprincipiodelegalidadylasgarantíasdeldebidoproceso.

Ensegundolugar,quelaCIDHmanifiestesupreocupaciónporlagravedadqueimplicasometeralosjuzgadoresapruebascomoladelpolígrafoylastoxicológicas,yexhortealEstadodeHondurasaadoptarlasmedidasnecesariaspararevisarestasactuaciones.

59 CorteIDH.Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador.ExcepcionesPrelimi-

nares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28deagostode2013.SerieCNO.268.Párr.190

60 AlrespectolaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,establececategóricamenteenel

segundopárrafodelartículo62,losiguiente:«Lainterpretaciónyaplicacióndelasleyeshechasporlos

juecesymagistradosenelcumplimientodesusfuncionesenningúncasopodránserobjetodecorrección

disciplinaria».


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Entercerlugar,reiteramosalaCIDHnuestrasolicitudparaquesevalorelarealizacióndeunavisita in locode laComisiónaHonduras,paraconoceryanalizardirectamente losprincipalesproblemasqueseenfrentanenelsistemadejusticia,enparticularlafragilidaddelaindependenciajudicial,yquecontemplerecomendacionesalEstado,almenossobrelosiguiente:

1. QueelConsejodelaJudicaturaimpulseaccionesparaelfortalecimientoinstitucio-nalylaindependenciajudicial;enespecial,procesosdenombramientoyascensode juecesy juezaspreviamenteestablecidosen la ley,públicos, transparentesybasadosenlosconocimientosyméritosprofesionales.

2. Definirparámetrosparamecanismosdeevaluaciónalosfuncionariosjudiciales,yqueseutilicenparahacermáseficaz laadministraciónde justicia.Tambiéndefinircriteriosrestrictivosparalaspruebastoxicológicasyladelpolígrafoporsucarácterinvasivoalaintimidadyvulneraciónaladignidad.

3. Laimplementacióndeprocesosdisciplinariosquerespeteneldebidoproceso,concausalesysancionespreviayclaramentedeterminadas,yconrecursosdeimpug-naciónefectivos.

4. LaconformacióndeunacomisiónespecialparalainvestigacióndelasesinatodelajuezaMireyaMendoza.

5. Mecanismosdeprotecciónefectivosparaoperadoresdejusticiaysusfamilias.6. Medidasoprocedimientosparaquelaeleccióndemagistrados(as)delaCorteSupremadeJusticiaserealiceconbaseencriteriosdeidoneidadycapacidad,ynoporrazonesdeordenpolíticopartidario.

Finalmente,solicitamosqueseinstealEstadodeHondurasaabrirespaciosdediscusióny debate que fortalezcan elmovimiento asociativo judicial, respetando los derechos de losjuecesyjuezasalaparticipaciónenlosórganosdegobiernocomoelConsejodelaJudicatura;asimismo,lalibertaddeasociación,deexpresiónydereunión.


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Resumen

Legalidadyderechoshumanosnosoncon-ceptosenfrentados,aunqueconlagestióndelacrisisparecequesequieredisociar«lolegal»delateoríadelosderechoshumanos.La internacionalización de los derechoshumanos, los sistemas constitucionales,las cartas de derechos han concluidoen un concepto de «legalidad exigente»queimpideundesarrollonormativoquecolisione con las tablas de derechos. Laprecarización de los derechos, síntomapreocupantedenuestrasdemocracias, seestávisualizandoconmayorfuerzaenelactualescenariodecrisis.Enestemarcoesprecisoinsistirenlavigenciadelateoríade los derechos humanos, incluidos losderechoseconómicosy sociales,que sonlos que están siendomás afectados y lanecesaria interrelación entre todos ellos.Amododeejemploseanalizanderechosproclamadosen laConvenciónsobre losDerechosdelNiñoylacontradicciónensuaplicaciónpráctica.

1 Ponenciapresentadaenelcurso«Culturadepaz,derechos

humanosyjusticiaenelsigloXXI»celebradoenelConsejo

GeneraldelPoderJudicial(España),marzo2013.

* LuisCarlosNietoGarcía,especialistaenDerechodeMe-

nores.JuezdeJurisdiccióndemenoresenÁvila,España.

1. Consideraciones previas

En un curso sobre cultura de paz es impor-tante señalarcomoreflexiónprevia laparadojaqueactualmente se estáproduciendoen relacióncon laprecarizacióndelosderechosenpaísesquehansidocentralesenlaelaboracióndelateoríadelosderechoshumanos,mientras que en sociedades que se hanconsiderado injustamente periféricas en esta tareaestán intentando ampliar los derechos ciudadanos,comoeselcasodeAméricaLatina,yrecientementeconlallamadaprimaveraárabeenOrientePróximoynortedeÁfrica.Mientrasqueenestasregioneshahabido un reclamo importante por la extensión yconsolidacióndelosderechosylasgarantías,sibienenalgunasdeellasconinciertoresultadofinal,enloslugaresquefueroncentralesserecortanysuprimenderechosalcanzadosconenormeesfuerzocolectivo,desvertebrandoelEstadodeDerecho.

EstasituaciónafectaelcontenidodelaponenciaporqueenEuropa,apartirdelossistemasconstitucio-nalesposterioresalasegundaguerramundial,sehaidentificadolalegalidadconlaproducciónnormativa,conladefensadelanormaqueemanadelpoderde-mocrático,queendefinitivadesarrollalosprincipiosyvaloresconstitucionalesycuya interpretaciónporlos jueces se entendía que debía hacerse siempre afavor de la efectividad del derecho.Una legalidadenmarcadaensistemasconstitucionalesestablesqueinterrelacionabanelEstadosocialconeldemocráticoyconeldederecho,quehandadounaestabilidadaeseplanteamientoapartirdelgranpactoquesurgeenlaposguerramundialapartirde1945yalqueEspañaseincorporaconlaConstituciónde1978.Eldesarrollode estos sistemas constitucionales ha permitido la

Cultura de paz, legalidady derechos humanos1

Luis Carlos Nieto García*


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inclusiónde catálogosdederechoshumanos en losordenamientosjurídicosinternosquehanidoconfigu-randounalegalidadensintoníaconestosderechos;ennuestrocasoconcreto,atravésdelaincorporacióndelajurisprudenciadelTribunalEuropeodeDerechosHumanosqueseproduceapartirdelosañosochenta.

Latendenciapositivaenlatensióncreadoradelderechosearticulabasobrelaidentificaciónentrelalegalidad y las tablas de derechos humanos, tantolas constitucionales como las de los tratados inter-nacionales(lasimilitudentrelasmismasprovocóelconocidodebateconstituyenteennuestropaíssobrelanecesidadderecogerunatablaconcretadederechosenlapropiaConstitución,obienhacerunareferencianormativaalostratadosinternacionales,quesesaldóconlaincorporaciónanuestrotextoconstitucionaldeuncatálogodederechosyunaremisióninterpretativaalostratados).Endefinitiva,existíaunatendenciaaarticularunalegalidaddentrodeunsistemaconsti-tucional,cuyapartedogmáticaeranloscatálogosdederechosfundamentales,conunreconocimientodelosderechossocialesyunaapuestaporlaigualdadatravésdecriteriosredistributivos,yenlabasedetodaslascategoríasdederechoselconceptodedignidadhu-manacomoelementodeextensiónyreconocimientodelosderechoshumanosatodaslaspersonas.

Sinembargo,estarealidadestácambiandoradi-calmente.Sehainiciadounprocesodevaciamientodelestadosocialconelargumentodelexcesodegastoquesuponesumantenimientoysuincidenciaenelcontroldeldéficitpúblico,seabandonanlosobjetivosigualitariosyredistributivosquesonsuesenciaysecreaunasituaciónenlaqueserecortanlosderechoslaboralesdelostrabajadores,loshipotecadospierdensusviviendasylaciudadaníaengeneralvereducidaslasprestacionessociales.

Enestanuevarealidadseintentadesvincularlo«legal»delateoríadelosderechoshumanosydelsis-temaconstitucional.Lalegalidaddebeestaralserviciodelcumplimientodelosobjetivoseconómicosydelcontroldeldéficitpúblicoalqueestamosobligadosporinstanciassupranacionales,sedice.Estatenden-ciaquevinculalegalidadconpoderexclusivamente,conprocesoslegislativosautónomossinreferenciaalos derechos, supone la desconstitucionalizaciónde

losderechossocialesyestácadadíamásasentadaengrandesmediosdecomunicación,quemuestrantodoestocomosímbolodemodernidadyeficiencia.

Estoestápermitiendoenestosmomentosqueesalegislaciónbásicaseapruebealmargendelcontrolparlamentario,normalmenteatravésdedecretosleyes,cuyocontenidoentraencolisiónconladoctrinadelosderechoshumanosrecogidosenlostratadosinter-nacionalesyenlaspropiasconstituciones.Estaformadelegislarysucontenidoconcretoestándejandoaldescubiertoelpeorsíntomadenuestrasdemocracias,queeslaprecarizacióndelosderechos,especialmentelos de los sectores excluidos, haciendo que gruposimportantesdeciudadanossesientanalmargendeun sistema de representación que está recortandoderechos fundamentales básicos, sin control en elprocesodeelaboración.Eldistanciamientoqueseestádandoentrelalegalidadordinariayelcontenidodelosderechoshumanosenlaspolíticasdegestióndelacrisishacequenosencontremosanteunarealidadnueva,yquehayapasadoaunprimerplanoeldebatesobrelosderechossocialesalaeducación,alasaludyalasubsistencia,entreotros.

2. La expansión de los derechos humanos y su efecto en las legislaciones internas

Delaintroducciónanteriorsepuedellegaralaconclusióndequelegalidadyderechoshumanosnosonconceptosenfrentados,nisepuedeconsiderarqueexistacolisiónoenfrentamientoentreambos.Elfindelalegalidaddebeserelreconocimientoyelestableci-mientodeunsistemadegarantíasdelosderechoshu-manos,concretarelcontenidodeestos,especialmenteenunmomentoenquelosderechoshumanossehanincorporadoa los tratados internacionales.Cuandoseproduceesacolisión,eljuezdebeanalizartodoelmaterialnormativodequedisponeparaaplicarelde-rechoyresolverelconflictodesdelalógicadelrespetoalosderechoshumanos.Estareflexiónesesencialenunmomentoenque la reivindicación fundamentalde las reclamaciones ciudadanas contra los recortesdederechosqueseestándandocomoconsecuenciadelagestióndelacrisisnosebasanyaenlaexigencia


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deunaconcepcióndelademocracia,delsistemapolí-tico,sinoenlaidea,másabstractaperotambiénmáspotente,dejusticia,yponenenelcentrodeldebatelaconsideracióndequelosderechoshumanossoneso,derechos;quenosondisponiblesyquetienensuraízenladignidaddelaspersonas,independientementedesuscircunstanciaspersonalesosociales.

Además,esteretrocesoenlaprofundizacióndelosderechossedaprecisamentedespuésdequelacul-turadelosderechoshumanosenlasegundamitaddelsigloXXhatenidounefectoexpansivoimportante,hainfluidoenlaslegislacionesinternaseuropeasylohahechofundamentalmentemediantelaincorporaciónalosordenamientosinternosdelosderechosquesecontienenenlostratadosinternacionales.Tambiénhasidodeterminantecomomecanismodeinterpretacióndelasnormasnacionales.Hasidounadinámicadeinternacionalizaciónde los derechos humanos que,enunproceso imparable, ha contribuidode formaesencialaquelalegalidadinternadelospaísesreflejeelcontenidodeesosderechoshumanos.

El reconocimiento por el derecho internacio-nal contemporáneode los derechos fundamentalesde todo ser humano, afirma el profesorCarrilloSalcedo2, da unanueva dimensión a los principiosgeneralesdelderechoenvirtuddelconsensogeneralmundialexistenteacercadel«rechazoalabarbarie»yexplicacómosehapasadodelprincipiotradicionalde «no intervención» en los asuntos internosde losEstados,alprincipioopuestodeldeberdeinjerenciade la comunidad internacional respectode las vio-lacionesgravesymasivasde losderechoshumanos.Losderechoshumanos fundamentales y el rechazodelabarbarie,deacuerdoconunanociónjurídicadedignidadintrínsecadetodoserhumanohancreadounnúcleodurodederechoshumanosinderogablesyabsolutos.Todoeseandamiajedederechoshumanosafecta la concepciónde la legalidad, especialmenteenunmomentodecrisisenelqueparecequetodosedesmoronayqueningunainstituciónestáalmargendeesaideadefindeciclo.

Puesbien,estainternacionalizacióndelosde-rechoshumanoseselpuntodepartidaparaintentar

analizar y valorar cual es el corsé, la barrera quesuponenesosderechosal legisladory la libertaddeinterpretación judicial que, con referencia en esosderechos humanos, tenemos desde la jurisdicción;obviamente,aplicandola leyyejerciendolaesenciadenuestrafunciónqueeslagarantía,laproteccióndelosderechosdelaspersonas.Setratadeanalizaresaespeciedepieforzadoquesuponetodaesaestructuradederechosfundamentalesallegislador,especialmenteenunmomentoenqueexisteunnexoclaroentrecrisisyrestriccióndelcontenidodelosderechoshumanos,queseestásaldandoconunaimportanteprecariza-cióndelosderechos,especialmentedelosexcluidos,loquesuponeunarupturadelpactosocialposterioralasegundaguerramundialaquesehacíareferencia.

Enmomentoscomoelactual,enlosquesepro-ducencambiosdeparadigma,escuandonosepuedeolvidarlacapacidadcomunicativadeldiscursojurídicoqueestácargadodeunimportanteefectopedagógico.Elderechovaadesempeñarunpapel central en latensióndemocráticadelaluchaporlosderechos,puescualquierprogramaderecortesdederechossiemprevaaapelaralderechocomofuentedejustificación,puestodopoderintentaampararsusactuacionesenlalegalidad.Poresoelderechoysuinterpretaciónsonunámbitodedisputapermanente,comoafirmanAsensyPisarello3,paralosqueresistiralderechoennombredelderechoestálejosdeserunacontradicciónenestosmomentos históricos, pues «la legalidaddenuestraépocaesunalegalidadexigente,buenapartedeellaconsisteentratados,constitucionesycartasimpensa-blessinladerrotadelosfascismosyotrasdictadurasqueasolaronelsigloXX»,quehanpasadoaintegrarelcódigogenéticodeunalegalidadquereconocede-rechosuniversalesyprincipiosgarantistas,queentrañalímitesycontrolesatodotipodepoderesyqueestásituadaenlacúspidedelosordenamientosjurídicos.

Por eso en esta época de crisis esa «legalidadexigente», que afirman los autores citados, puedeponerenevidencia«lasinrazónjurídica,ademásdeético-políticademuchasactuacionesdelpoder»4.Pri-

2 JuanAntonioCarrilloSalcedo, Dignidad frente a la bar-

barie, EditorialTrotta,Madrid,1999.

3 JaumeAsensyGerardoPisarello,«Lailegalidaddelpoder»,

Público, 7defebrerode2012.

4 Ibídem.


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vandodeasistenciasanitariaaunapersonaextranjeraen situación irregularo cuando sedesahucia aunafamiliaconhijosporquenopuedepagarunalquilerounahipotecasinresolverelproblemadesuderechoa una vivienda digna, no solo se está produciendounainjusticiasinoqueseestánconculcandoliberta-deselementalesygarantíasconlasquetodoEstadoaspiraa legitimarse.Enestoscasoselpoderintentasalvarlacontradicciónconconstitucionesytratadosconlaproduccióndeunanuevalegalidadformal,quesuponeunavueltadetuercamásenlaprecarizacióndelosderechos.

Estamos,portanto,anteunarealidadqueestácambiandoesencialmenteacausadeldeterioroqueestán sufriendo los derechos fundamentales consti-tutivos delEstado Social como consecuencia de lagestióndelacrisis,derechosquetienencaráctervin-culanteporemanardelnúcleocomúndeladignidaddelapersona.Yanteestecambiodelarealidad,losinstrumentosylosconceptosdeanálisisdelalegalidaddebencambiar.ElprofesorCarlosdeCabo5analizaloscambiosesencialesquesehanproducidodesdequelaConstituciónespañolade1978constitucionalizaelEstadoSocial,hastallegaralasituaciónactualenlaqueconsideraquelarealidadhacambiadoradicalmen-tey,enconsecuencia,losinstrumentosparaanalizaresanuevarealidaddebencambiartambién.Consideraqueelcambiohasidotanrepentinoyprofundo,queelequipointelectualconelqueseabordasuconoci-mientohaquedadodefinitivamenteanticuadoyquelaúltimareformaconstitucionalsignificaladestruccióndeEstadoSocialcomoelementocentralyarticula-dordelaConstitución,produciéndoseunilegítimoproceso«desconstituyente-constituyente».LaúltimareformadelaConstituciónespañoladeseptiembrede2011,quemodificaelartículo135introduciendoelprincipiodeestabilidadpresupuestariayellímitedeldéficitpúblico(BOEde27deseptiembrede2011),«haposibilitadoenelnivelsubconstitucional,lasmedidasdestructorasdelabaserealdelEstadoSocialque,asuvez,sehanhechoviolentandodenuevoelorden

jurídico y democrático, comprobándose la tesis dequelacrisisdeEstadoSocialconllevaladelEstadoDemocráticoyladelEstadodeDerechoydequelosrealesenemigosdelaConstituciónnoestán«extra»o«anti»sino«intrasistema»6.

El argumento del constitucionalista pone demanifiestolainescindiblevinculaciónqueexisteentrelosderechoscivilesypolíticosylossociales,frentealasinterpretacioneshegemónicasquehantrasladadosiempreelmensajedeladivisióndelosmismosconfundamento en la teoría de las generaciones de losderechos, lo que implica una distinta dimensiónaxiológicayunadistintajerarquíaparalosderechoscivilesypolíticosylosderechoseconómicosysociales.SinembargocomoseñalaMarcoAparicio7«díaadíaconstatamosconmayorcrudezacómolagestióndelacrisisfinancierayeconómicanoshabladelapro-fundaindivisibilidadeinterdependenciadetodoslosderechosy,también,desustitulares,delossujetos».

3. La interdependencia de los derechos humanos de las distintas generaciones ante la crisis

Esa profunda indivisibilidad de los derechosdelasdistintasgeneraciones,queafirmaelprofesorAparicio,esloqueseestáponiendodemanifiestoconlaactualcrisis,pueslasdinámicassocialesmuestrancómolosrecortesdelosderechossociales(educación,salud, tutela judicial, subsistencia, vivienda) no sepuedenmantenersinoserecortanderechoscivilesypolíticos(libertaddeexpresión,manifestación,parti-cipación).Esainterdependenciaesloquesepretendefundamentar en este apartado para relacionar esebloquedederechosfundamentalesconeseprincipiodelegalidadexigentedelquehablamosenelcapítuloanterior.

Sibienlosderechoshumanostienenunaconfor-maciónhistóricaysehanidoelaborandoendistintasetapas, lo que se conoce como las generaciones de

5 CarlosdeCabo,«Propuestaparaunconstitucionalismo

crítico»,Jueces para la Democracia, información y debate,

nº76,marzo2013.

6 Ibídem.

7 MarcoAparicio,«Inmigraciónycrisiseconómica:lafra-

gilidaddelosderechosenlaspersonasinmigradas».En

prensa.


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derechos,hoynosepuedeanalizarelconjuntodelosderechoshumanostalycomolosconocemosactual-mentesinvalorarlainterrelacióneinterdependenciaqueexisteentrelosderechosdelasdistintasgeneracio-nes.LarevistaPAPELES,delCentrodeInvestigacionesparalaPaz,publicóenunnúmerorecienteuntrabajodelprofesorGuillermoGarcía8enelqueanalizabalainterrelacióneinterdependenciaentrelosderechosdelasdistintasgeneraciones.Suconclusiónnopuedepormenosquecompartirse:losderechoshumanosnosonderechosescindibles,separables,sinoquetodostienencaracterísticascomunescomoderechosquetienensufundamentoenladignidaddelapersona.

Elconjuntodelosderechoshumanosposeeunadimensiónyuncarácterhistóricoquereflejaelgradodeconcienciaydeconsensologradosenunmomentodeterminado,dandorespuestasaunaproblemáticayunascircunstanciashistóricasconcretas,entornoalidealdejusticiasocial.Merecelapenadetenerseenelplanteamientodelatesisdelainterdependenciaentrelosderechosdelasdistintasgeneracionesdederechoshumanosparaanalizarelvínculonecesarioquetienenconelconceptodelegalidad,siguiendoelanálisisquehaceGuillermoGarcía.

Enlateoríaclásicadelosderechoshumanossesuelenencuadrarcomoderechosdelaprimeragene-racióna losderechos civiles ypolíticos (oderechosdelalibertad)porqueconestanaturalezafueronlosderechosproclamadosenlasprimerasdeclaracionesde derechos humanos. Son derechos proclamadosfrentealosregímenesdespóticos.Exigensobretodoabstenciónporpartedelospoderespúblicosy«ensuversiónmásdemocráticalosderechoscivilesypolíticossonoponibles a lospoderespúblicos yprivados asícomoaotrosindividuos,conelfindehacerrespetarlaesferaindividualdecadacual»9.

Porotraparte,losderechosdelasegundagene-ración,loseconómicos,socialesyculturalesoderechosdelaigualdad,exigenlaintervencióndelospoderespúblicosconelfindequelosindividuospuedanha-

cerefectivossusderechos.Sonderechosqueafectanfundamentalmente a los individuosmás pobres ydesfavorecidosquecarecendemediosyrecursosparalograrlosporsísolos.SurgenenlossiglosXIXyXXdeformaparalelaaldesarrollodelmovimientoobrero.

Finalmente,losderechoshumanosdelatercerageneración aparecen por la tomade conciencia dela humanidadde la necesidadde lograr unamejorcalidaddevida,defortalecerlaconvivenciapacífica,inclusodegarantizarlasupervivenciadeunplanetamáshabitable.Entreestos,amododeejemplo,eldere-choalapaz,contralaguerra;elderechoaldesarrollo,contralapobreza;aunmedioambientesanofrentealdeteriorodelmedionatural.Sonderechosquetienensuraízen«lasolidaridadofraternidadquedebeexistirentrelossereshumanosparahacerrespetaryprotegerlosvaloresyaspiracionesqueseconsiderancomunesatodosyportantouniversales»10.

Puesbien,partiendodelcarácterhistóricodelaconformacióndelosderechoshumanos,elautorllegaalaconclusióndequelascaracterísticasespecíficasdelasdistintasgeneracionesdederechos(oponibilidad,exigibilidadysolidaridad)confluyenenlastresgene-raciones,porloque«todoslosderechoshumanossonoponibles,exigiblesyrequierendelasolidaridadydelacooperaciónparahacerlosefectivos,porloquelosingulardecadaunadelasgeneracionesdederechoshumanosnoessolamentelaincorporacióndenuevosderechos sino también la incorporación de nuevosmodos de concebir, interpretar y aplicar tanto losnuevosderechoscomolostradicionales»11.

Portanto,laprecarizacióndelosderechossocia-lesnecesariamentevaasuponerquelosderechoscivilesypolíticosy losde la solidaridad sedebiliten,puespertenecenaunaestructuracomún.Lavinculacióneinterdependenciaentretodoslosderechoshumanos,siguiendo el argumento que expresaba el profesorCarlosdeCabo12,hacequeelretrocesoenlosderechosconstitutivos delEstadoSocial pone en crisis tam-biénelEstadoDemocráticoyelEstadodeDerecho,puesparapodermantenerlosderechoseconómicos,

8 GuillermoGarcía,«Losderechoshumanosantelascrisis

capitalistas»,Papeles de relaciones ecosociales y cambio global,

nº118,verano2012.

9 Ibídem.

10 Ibídem.

11 Ibídem.

12 CarlosdeCabo,op. cit.


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socialesyculturalesesnecesarioejercitarderechosylibertadesfundamentalesqueseubicanentrelosde-rechoscivilesypolíticos.Larestriccióndeunderechodelosdenominadossocialesvaallevaraparejadalarestriccióndeotrosderechoscivilesypolíticosfrentealosmovimientosycolectivosqueseoponenaello.EslaconstataciónprecisaquehaceelprofesorMarcoApariciodecómo«sepuedeconstatarcadadíaconmayorcrudezacómolagestióndelacrisiseconómicayfinancieranoshabladelaprofundaindivisibilidade interdependencia de todos los derechos»13. Y estosucedeprecisamenteporelcarácterhistóricodeestosderechosque,comoyasehadicho,vansurgiendoysevanmoldeandoentornoalidealdejusticiasocial,esaideadejusticiaquesurgeconfuerzaprecisamenteenestosmomentosenquelosderechosaparecenmásdebilitados,precisamentecuandoseproduceladeca-denciadelosprincipiosclásicosdeEstadodeDerecho(legalidad,publicidad,control)conlacorrespondienteevaporacióndelasoberaníapopular,comoyadecíahacecasiveinteañoselfilósofodelderechoMarianoMaresca,quienconvocabaa«reabrirelconceptoyelámbitodelademocraciaparaencontrarenesasedeunlugarhabitableparalajusticia»14.

Estaideagenéricaperofuertedejusticiaesloqueestáenestosmomentosenbocadetodaslasdemandasciudadanasqueseoponenalosrecortesdederechosynotienequeversolonifundamentalmenteconelderechopositivo,conlalegalidadconcreta,sinoconlaideadedaruntratoigualatodaslaspersonas,sindiscriminaciónysinarbitrariedad,unaideaexpansivaenestemomentoquedesdelaéticajurídicaclásicaesloúnicoquepuededarcontenidoalderecho.Eselequilibrioentre«pazjurídica»yjusticiadelquehablaKarl Larenz en suDerecho justo15 como elementocentral de la ideadederecho.En sus fundamentosdeéticajurídicaanalizalarelacióndialécticaquesedaentrepazjurídicayjusticia,quehacequeambosconceptos se condicionen recíprocamentey asegura

que«alalargalapazjurídicanoestáaseguradasielordenamientoquesubyaceaellaesinjustoysesientecomotalcadavezmás»,ysoloconunordenjustosepuedecontrarrestarel«derechodelmásfuerte».

Veamosdosejemplosdedistintasgeneracionesdederechosenlosquesepuedeverlanecesariain-terrelacióndelosderechoshumanos,delalegalidadconcretaydelaideadejusticia.

Enelcasoactualdelosdesahucios,límitemoraldelsistema,segúnelsociólogoEmirSader16,sepuedeobservaresadialéctica.La ideamotrizde lasplata-formasarticuladasendefensadelaspersonasquesonobjetodedesahucioeslainjusticiaquesuponequeciu-dadanos,menoresincluidos,sequedensinhogaryque,desdelospoderespúblicos,nosearticulensolucionesrespetuosasconelderechoaunaviviendadigna.Perotambiénhacerfrentealainjusticiadeunprocedimien-toque,frenteaunapartepoderosa,dejaindefensaalapartemásdébildelarelacióncontractual,dandounaaparienciadelegalidadaloqueenrealidadesdejarsincontenidounderechoconstitucional.Resolviendosobreesteextremoqueeraunareclamaciónbásicadelasplataformas,elTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea,consedeenLuxemburgo,ensusentenciade14demarzode2013 (trae causade la decisiónprejudicialplanteadaporelJuzgadodeloMercantilnº3deBarcelona)declaraquecuandoexistancláusulasabusivas enunprocedimientode ejecuciónhipote-caria,eljuezqueconozcadelprocesopuedeacordarmedidas cautelares; entre ellas, la suspensiónde laejecuciónhipotecariayeljueznacionalpodráentraravalorarelconceptode«desequilibrioimportante»endetrimentodelconsumidor.Esevidentequeenestecasolaideadejusticiareclamadaporlosafectadoshatenidouna concreción judicialpor iniciativadeunjuez,quehadadounpasoenladefensadelderechoaunaviviendadigna,peroparaquesetuvieraconcienciadelgravísimoproblema,losafectadoshanprecisadoejercerotrosderechosfundamentalescomolalibertaddeexpresión,asociación,reuniónomanifestación.

Poresolainsistenciaenlainterdependenciaqueexiste entre todos los derechos fundamentales queconstituyenuna estructura interrelacionada.Como

13 MarcoAparicio,op. cit.

14 MarianoMaresca,«Ellugardelajusticia», Jueces para la

Democracia. Información y debate, nº20,marzo1993.

15 KartLarenz,Derechojusto,fundamentosdeéticajurídica,

Civitas,Madrid,1985. 16 EntrevistaaEmirSader,El País,1demarzo2013.


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decíamos, la libertad, la igualdad y la solidaridadsonconceptosentrelazadoseinterdependientesenlamedidaquenosepuedeentendernihacerrealidadcualquieradeellosaisladamenteysintenerencuentalosotros.Deaquílanecesidaddepostularlascarac-terísticasesencialesdecadaunadelasgeneracionesdederechoshumanoscomopropiasdetodoslosderechoshumanos.

Además,todosnecesitandelasolidaridadcomosepuedeverclaramentecuandoelfocosecentraenderechoshumanosdelatercerageneración.Tomare-moscomoejemploelderechoaldesarrollo,derechohumanobásicoenlaluchacontralapobreza.

ElderechoaldesarrolloestácitadotantoenelPacto InternacionaldeDerechosCivilesyPolíticoscomoenelPactoInternacionaldeDerechosEconó-micos, Sociales yCulturales, específicamente en laDeclaraciónsobreDerechoalDesarrollo(aprobadaporresolucióndelaAsambleaGeneraldelasNNUUde4dediciembrede1986).Estederechosirvecomoprincipalacicateenlaluchacontralapobrezaysereco-ge«comounderechohumanoinalienableenvirtuddelcualtodoslossereshumanosytodoslospueblostienenderecho a participar en un desarrollo económico,social,culturalypolíticoenelquepuedanrealizarseplenamentetodoslosderechoshumanosylibertadesfundamentales,yalbeneficiodeesedesarrollo».

Lareivindicacióndeestederechoespredicableylógicamentemásinsistenteenlospaísesquevivenensituacióndepobrezaestructural;esenestosluga-resdondehadeinsistirsemásenélcomoelementoclaveenlaluchacontralapobreza.Sinembargo,hoylapobrezaseestáempezandoainstalarennuestrassociedades.ElinformedeUNICEFsobre«lainfanciaenEspaña»17habladelincrementoenun10%delosmenoresqueseencuentranpordebajodelumbraldelapobrezaenlosúltimosdosañosyunincrementoalarmantedelainequidadqueprovocaqueladistanciaentrelosmásricosylosmáspobreshayaaumentado(de5,3vecesen2007a6,9en2011).Losdatossonalarmantesporlosefectosquepuedentenersobrelosmenores.

Haceunoscuatroocincoaños,parecíaquelafronteradelapobrezaestabasituadadeformanítidaalsurdenuestropaísyunaparteimportantedelosrecursosydelasenergíasseutilizabanparablindaresasbarrerasdehambrientos«nocomunitarios».Hoynoestá claroquedentrodeunos añosnosotrosnoestemosal surdeesa frontera,yestaral surdeesafronterasiemprehasidopeligroso.Lociertoesquelos límitesde lapobrezaempiezanenlossuburbiosdenuestrasciudadesyquelosrecortesenlosserviciosbásicos como educación, salud, justicia nos hacenintuirunpaísmáspobre.

Sinembargo,elconceptodepobrezanoessoloeconómico;paísesociudadesconimportantesíndicesdecrecimientoeconómiconomejoranlosnivelesdevidadesushabitantesyelcrecimientonocontribuyeapaliarlapobreza(seponencomocasosparadigmá-ticosGuineaEcuatorial,Bangladesh,inclusoCiudadJuárez).Peroloqueaquíinteresaesreflexionarsobrelaestrecharelaciónqueexisteentrepobrezayausenciaderespetoalosderechoshumanos(importantepararelacionarlainterdependenciaqueexisteentretodoslosderechos).Endefinitiva,verqueexisteunavin-culaciónesencialentrereconocimientodederechosyreduccióndelapobreza.Hastatalpunto,quepuedeconsiderarsecomocausafundamentaldelapobrezalanegacióndelosderechoshumanos.

Elcrecimientoeconómicoyelaumentodelosnivelesdeingresossonimportantesparapromoverelderechoaldesarrollo,perosinoseabordalacuestióndelosderechosdelaspersonaspobressefracasaráenelretodeacabarconlapobreza,comoafirmaIreneKanhensulibroLa verdad no escuchada18,puescondemasiadafrecuencialosquesufrenmarginaciónlohacenporcausasdegénero,raza,lengua,etniaocasta.Paralaautora,quefuesecretariageneraldeAmnistíaInternacional de 2001 a 2009, la pobrezano tienequeveresencialmenteconlaeconomíaylosnivelesdeingresossinoconlafaltadepoderexperimentadaenmuydiversasformasporquienesvivenenella:«losderechoshumanosdemandanquelosdébilesexijanalospoderososquecumplanconsusresponsabilida-

17 LainfanciaenEspaña2012-2013.Elimpactodelacrisis

enlosniños,UNICEF.

18 IreneKanh,La verdad no escuchada, pobreza y derechos

humanos,EditorialFundamentos,Caracas,2010.


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des,poresolapobrezatienequeverenprimerlugaryprincipalmenteconlosderechos».Concluyeque«laluchaparaacabarconlapobrezanoessólounluchaparaaumentar losbienesmateriales sinouna luchaporlalibertad,lajusticiayladignidad».

4. La universalidad de los derechos humanos, la «legalidad exigente» y la gestión de la crisis

Sienelanteriorapartadosehaanalizadolainte-rrelaciónqueexisteentrelasdistintasgeneracionesdederechoshumanosysuvinculaciónconesa«legalidadexigente»integradaenbuenamedidaporlastablasdederechoshumanosqueserecogenenlostratadosinter-nacionales,esteesellugarparavalorarlasituacióndelosderechoshumanosenelactualcontextodelacrisis.

Enestasituaciónloprimeroqueseapreciaesunsíntomapreocupante enuna sociedaddemocrática,puesladinámicadelosacontecimientosestáderivandoenunaprecarizacióndelosderechoscomoconsecuen-ciadeinterpretacionesyreformaslegalesquechocanfrontalmenteconelprincipiodelauniversalidaddelosderechoshumanos.Laideacentraldeestatendenciapartedelprincipiodequenopuedehaberderechosparatodos,quelosderechoshumanossonescasosyquehayquerepartirlos.Elargumentoeslaantítesisdelauniversalidaddelosderechoshumanos.

Apartirdeaquíseestáutilizandolacrisiscomopretextoparanegarcontenidoadeterminadosdere-chos.Seafirmaqueelreconocimientodelosmismosquesehahechoenépocadebonanzaeconómicaerafrutodelagenerosidaddenuestrassociedadesyqueeranconcesionesgraciables,peronoderechos.Redu-cidoslosrecursos,nosepuedenmantener.

Elplanteamientonosesostiene,pues,cuandohablamosdederechoshumanos,estamoshablandodederechosyportantonosonrecortables.Seprecarizanporqueenesencianosecreequeseanderechosymenosquetenganlacaracterísticafundamentaldelauniver-salidaddelosderechoshumanos.Nosesuprimenlosderechossinoqueseprecarizan,sedebilitandandolaaparienciadequeserespetanhastadondesepuede.Laprivacióndelderechoalaasistenciasanitariadelosextranjerosensituaciónirregular,quesedesarrollaen

elR.Decreto-Ley16/2012de20deabril,vinculandolaasistenciasanitariaconlacontraprestacióndecoti-zaciónalaSeguridadSocial,esunclaroejemplodelaprivacióndeunderechoquetienecarácteruniversal.Anteriormente,lasrestriccionesalempadronamientofueron en elmismo sentido.Formalmente seman-tieneelderecho,perolalegislaciónconcretalohacedesaparecerparaunnúmeroimportantedepersonas.

Son restricciones a derechos constitucionalesquesehacencomoconsecuenciadelagestióndelacrisis,manteniendoformalmenteelderechoperoconunaclaralimitaciónenlapráctica,aunqueaquídebehacerseunasalvedad,pueslaculturarealdelarestric-cióndelosderechosyaestabalatenteyconlacrisisha encontrado elmedio para desarrollarse. Lo quehahecholacrisiseshacervisibleyextenderunaideaquepreviamenteestabaasentadaensectoressocialesydeterminadosmediosdecomunicación,quesebasaenquelosderechospuedenserlimitados.

Todoestoesel resultadode laelaboracióndeuna ideanegativa,queseasientaenelprincipiodequenopuedehaberderechosparatodos,puessonunbienescaso.Unplanteamientoeconomicistasegúnelcualentiempodeescasezhayqueadministraresosderechos,puesnohayderechosparatodos.Losdere-chosseestánconvirtiendoenalgograciable,hayquerepartir losderechos.Estapérdidadel compromisocon losderechosyconsiderarloscomograciablesesloquellevaalaprecariedaddelosderechos,asuen-fermedad,aconvertirelderechoaunavidadignaenunbienescaso.Endefinitiva,elchoqueentrelalógicadelaeconomíayladelajusticia.

Los tratados siguen siendo losmismos, perodesdeotrasinstanciassevancreandoámbitosdeale-galidad.Muchasvecessonlospropiosmunicipiosyotrasinstanciasadministrativaslasquedictannormasqueenlaprácticarestringenesosderechosycreanloquerealmenteconformaesasituacióndeprecariedaddelosderechos,enmuchoscasosconescasasposibili-dadesdecontrol.Aquíesdondecobraimportanciaelcontroljurisdiccionalparagarantizarquelosderechosnoquedenfueradecontrolyquelasdecisionesdelospoderes,incluidoelpoderelectivo,noseanarbitrarias.Esecontrolesloquevaadarefectividadaesa«lega-lidadexigente»delaquehablamos,queendefinitivavaaserlapremisadelasoberaníadelosciudadanos.


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Elprincipiodemocráticoexigeelcontroldelalegalidadporjuecesimparciales,imparcialidadqueeslabrújulaylaesenciadelajusticiacomoafirmaPaoloFloresd Arcais19.Esteautor,ensurecientelibroDemo-cracia, libertad privada y libertad rebeldeanalizacómohoynadieponeendiscusiónquelamagistraturadebaserunpoderautónomoquesirvaparaequilibrarelpo-derpolítico,peroseplanteacómodebeconstituirseyregularseestepoderparaquenoseconviertaasuvezenarbitrariedadenlugardeadministraciónimparcialdelaley.Paraelautor«laaplicacióndelaleyestambién,inevitablemente,unainterpretación,porquecadacasotienealgode«propio»yporquecadadíaquepasahace«inédita»lasituación».Medirla«democraticidad»endiversoscontextossepuedehacermidiendolasgaran-tíasconstitucionalesefectivasyquedichasgarantíasseaplicanconigualdad.Cuantomenossesigueestecriteriotantomássevacíalademocracia,porloqueconcluyeque«endemocracialalegalidadpuedeydebeserelpoderdelossinpoder»,pueslademocraciaesantesquenadaysiempreluchaporlademocracia.Esevidentequelalegalidadalaqueserefiereelautoresesa«legalidadexigente»alaquesehahechoreferencia.Eselinstrumentoquepuedeevitarlaprecarizacióndelosderechosennuestrasdemocracias.

5. Los derechos de la infancia como ejemplo de la precarización de los derechos

Quizásunodeloslugaresdondemástempranosenotanlosefectosdelacrisisdelosderechosesende la exclusión socialy enel ámbitodeunode loscolectivosmásvulnerables:losmenores.Aquítradi-cionalmentesehanmezcladodos lógicasdiferentes(ladelasanciónyladelaprotección)ynosiempresehanresueltobiensusrelaciones.

AfirmabaSábatoque las crisis tienen relaciónconlaeconomíayconloscomplejosprocesosdegloba-lización,perodonderealmenteardeesenloscomedo-resdelascasas.Puesbien,lacrisisactualestáardiendotambiénenloscorredoresdeloscentrosdereforma,en

eldeteriorodelasestructurasdemedidaseducativasfrentealaprivacióndelibertad,yporsupuestoenlaestructuradelaprotecciónalainfancia.Sinembargo,estasituacióndedeterioroqueseestáproduciendoenrelaciónconlatuteladelainfanciaseestáhaciendomanteniendoíntegralaestructurajurídicabásicadelosderechosdelainfanciaoconpequeñasreformasparciales.Obviamente,nosedenuncialaConvencióndeDerechosdelNiñode1989,nilasleyesquesupu-sieronlaadaptacióninternadenuestralegislaciónalcontenidodeesta—ennuestrocasolaLeyOrgánicadeProtecciónJurídicadelMenordeenerode1996ylaLeyOrgánicadeResponsabilidadPenaldelMenordeenerode2000—,sinoquetodotienequevermásconaplicacióndevíasdehecho,dedesarrollodere-glamentosinternosdeorganizaciónyfuncionamientodelasestructurasdereformayprotección(conloquesedificultaenormementeelcontroljurisdiccional).

Loqueseestámodificandoesesalegislación«dé-bil»,administrativa,sobretodoenmateriadeprotec-ción.Hayejemplosmuyclarosdecómoesa«legalidadexigente»alaquesehahechoreferencia,queincluyeensucódigogenéticolostratados,lasconstituciones,las cartasdederechos, esvulneradacondemasiadafrecuenciaporotrasnormasderangomásdébil.Desdeelconocimientopráctico,comoafirmaelfiscalJustinoZapatero20,cadavezqueunConvenioseratifica,queunaleyentraenvigor,losjuristastenemoseldeberdetomarnoslosderechosenserio,decomprometernosen su efectividad, lo que implica hacer cumplir laley,algosencilloycomplejoalmismotiempo,pues«todoslosquetrabajamosenestosabemosquelaleyseinterpreta,ysobretodohadeaplicarse,tareaenlaquefrecuentementeseenfrentaconlosimponderablesdelpragmatismo,lacontundenciadelospresupuestos,ladificultaddelosrecursoseconómicos».

Amododeejemploenmateriadereformademenores,laConvenciónhabladecentrosespecíficosparalaeducacióndemenoresquehancometidodeli-tos,perosereformalaLeyOrgánicadeResponsabili-

19 Paolo Flores d’Arcais,Democracia, libertad privada y

libertad rebelde,GalaxiaGutemberg,Torino,2013.

20 JustinoZapatero,«Menores,unsolomarcojurídico»,en

Coord.FélixPantojaGarcía,Los derechos de los menores

extranjeros. EstudiosdeDerechoJudicialnº104,CEN-

DOJ,ConsejoGeneraldelPoderJudicial,Madrid,2007.


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dadPenaldelosMenores(reformaoperadaporL.O.8/2006de4dediciembre)parapoder transformarlamedidaeducativaqueseimponeaunmenorconfundamentoenelart.7deesaley,enpenaprivativadelibertadacumplirenunaprisión.

Enestemomentoexisteelproyectodeenjuiciarconjuntamentemenoresymayoresenlossupuestosdecodelincuenciadeunmismohechodelictivo,loquesupondríaenjuiciarenlostribunalesdeadultosame-noresdeedad,cuandolaConvenciónhabladeórganosespecializadosparalosmenoresdedieciochoaños.Ytambiénesconstantelainsistenciaenlosparámetrosdeproporcionalidadyenlastesisretributivassobrelabasedelafalsaecuaciónlanzadaconstantementepormediosdecomunicaciónsensacionalistasdequeama-yorsanciónmayoreficaciaenlaprevencióndeldelito.

Enel ámbitode laproteccióna la infancia lacomunidadinternacionalsehadotadoatravésdeunprocesohistóricocomplejodeunasnormasdeobli-gadocumplimiento,quevinculanalosEstadosyquesonderechosqueoperanalmargendelaciudadaníaodelanacionalidaddelmenorporhaberseproclamadolauniversalidaddeesosderechos.Noestamosyaanteunadeclaracióndeprincipioscomolofueronsusins-trumentosprecedentes(ladeclaracióndeGinebrade1923aprobadaporlaquintaAsambleaGeneraldelaSociedaddeNacionesylaDeclaracióndeDerechosdelNiñode20denoviembrede1959)sinoanteunaConvenciónquevinculalegalmenteatodoslosEstadosquelaratifiquen.Estamosanteunpasofundamental,nosoloporelhechodequeserecojaenlaConvenciónuncatálogodederechosdelosmenores,sinoporlafuerzadeobligarquetienelapropianorma,ademásdelaimportanciaquehatenidoparaquesemodifiqueenlosEstadoslalegislacióninterna.

Sinembargo,nohansidoescasoslossupuestosenquesehapretendidodarporfinalizadalaproteccióndemenoresextranjerosnoacompañadosatravésdemecanismosdeexpulsióndelterritorionacionalquenopuedenseraplicadosalosmenoresdeedad,cuyoestatutojurídicoestádeterminadoporlaprimacíadelaminoríadeedadfrenteasucondicióndeextranjeroquehaentradoirregularmenteenelterritorionacional(laminoríadeedadsiempredebeprimarsobreelori-gennacional).Laprimacíadeeseestatutojurídicodeproteccióntienesubasenosoloenlasleyesinternas

sinoenlapropiaConvencióndeDerechosdelNiño,yasísehareconocidoporlosjuecesquehannegadoenmúltiplesocasioneslaposibilidaddeexpulsióndelosmenoresdeedadsobrelosquenohabíacertezadequesefueranareagruparconsusfamilias.Confundamen-toenlaConvencióndeDerechosdelNiñoylaLeydeProtecciónJurídicadelMenornosepuedeargumen-tarlasalidadenuestropaísdeunmenorextranjeronoacompañadoquesolopuedetenercomomotivola reagrupación con su familia, entendiendoque lainstitucióndelareagrupaciónfamiliaresunderechoparaelmenorextranjero, encontraposiciónaotrasmedidasprevistasenlalegislacióndeextranjeríacomolaexpulsión,ladevoluciónoelretorno,quetienenelcarácterdeverdaderassancionesadministrativas.

Estosdosbotonesdemuestra,unodelaprotec-ciónyotrodelareformademenores,puedenservirparavisualizarcómosevaconstruyendoesalegalidadexigentequetienequeveresencialmenteconelreco-nocimientodelosderechoshumanos,ycómodesdelajurisdicciónsepuedehacerunafuncióndeintegracióndelanormaconlosderechoshumanosreconocidosalainfanciaenlostratadosinternacionales,pueselart.2ºdelaConvenciónobligaalosEstadosPartesarespetarlosderechosenunciadosenlaConvención«acadaniñosujetoasu jurisdicción,sindistinciónalguna, independientemente de la raza, el color, elsexo,elidioma,lareligión,laopiniónpolíticaodeotraíndole,elorigennacional,étnicoosocial,laposicióneconómica,losimpedimentosfísicos,elnacimientoocualquierotracondicióndelniño,desuspadresodesusrepresentanteslegales».

Endefinitiva,eljuristasevaaencontrarconlaimportantefuncióndeintegrarlanormavigenteconlostratadosinternacionales,yenmateriademenoreshaydeclaracionesytextosinternacionalesquepreci-sanlosderechosygarantíasdelosmenoresyquenosvinculan.ElprofesorBuenoArús21insisteenqueel

21 FranciscoBuenoArús,«Laleyderesponsabilidadpenal

delmenor: compromisos internacionales, análisis de la

imputabilidad penal y la respuesta penal», enCoord.

FélixPantojaGarcía, La ley de Responsabilidad Penal del

Menor: situación actual, CuadernosdeDerechoJudicial,

xxv-2005,CENDOJ,ConsejoGeneraldelPoderJudicial,

Madrid,2005.


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valoroeficaciajurídicadelostratadosinternacionalesenmateriademenoresnoplanteaningúnproblemaintelectualovalorativoconarregloanuestroderechointerno pues, «sin necesidad de largos análisis, elderechoconstitucionalespañolproclamaelcarácterobligatoriodelderechointernacionalysuprevalenciasobreelderechointerno,quenopuedemodificaraaquél».

Losanterioresejemplospuedenilustraresaideacentralquesehamantenidoenlaponenciadecon-siderarquelegalidadyderechoshumanosnotienenqueserconsideradoscomoconceptosenfrentados,encontradeloqueestásucediendoenestosmomentosconlagestióndelacrisis.Alosjuristasnostocainsistirenlavigenciayefectividaddelosderechosencontradelosintentosdesuprecarizaciónydelinteréspordisociar«lolegal»delosderechoshumanos.

Finalmente,unejemploquetambiéntienere-laciónconlainfancia,yqueevidenciacomosituarlacentralidaddelosderechoseneldebatesobrelosrecor-tesdelosmismosdalugarasituacionescontradictoriasy que relaciona dos asuntos tratados como límitesmoralesdelsistemaenestetrabajo:losdesahuciosylasituacióndelainfancia.LaComisiónEuropea,el20defebrerode2013(DiarioOficialdelaUniónEuropeade2demarzode2013),apruebalaRecomendación«Invertireninfancia:romperelciclodelasdesventa-jas»,dondedespuésdevolveraproclamarelrespeto

aladignidadhumanacomovalorfundamentaldelaUniónEuropea,laluchacontralaexclusiónsocial,lajusticiaylaprotecciónsocial,recomiendareducirlasdesigualdadesenlaniñezinvirtiendoenlaeducaciónyloscuidadosdelaprimerainfancia;tambiénpro-clamalanecesidaddeproporcionaralosniñosunaviviendaadecuadaparahacerposiblequelasfamiliasconhijosvivanenviviendasasequiblesydecalidad,yrecomiendaalosGobiernosapoyaralasfamiliasyalosniñosconriesgodenotenerhogar,evitandolosdesahucios,lasmudanzasinnecesariasylaseparaciónde las familias. Pues bien, esta recomendaciónqueproclamalanecesidaddeinvertireneducaciónsehaceal tiempoque,porotraparte,seestánimponiendorecorteseneducación,elevandolasratiosdealumnos,reduciendolosapoyosalaintegración,lasayudasacomedoresescolares,lasplantillasdeprofesores.Tam-biénentiempodedesahuciosserecomiendaevitarlos.

Esta situaciónde proclamar derechos por unlado,mientrasqueserecortanporotro,esloquedacuentadelaimportanciaenestosmomentosdeldis-cursojurídico,undiscursoquepuedadesenmascararestaprácticaqueestálesionandoderechos,puesestacontradicciónno legitima el sistemaprecisamente.Endefinitiva, se estánenfermando losderechos, semantiene el título, se ensalzan los principios, peronosegarantizanlosmecanismosnecesariosparasuprotección.


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MedianteDecretoNo.353-2005,elCongre-soNacionalaprobóelnuevoCódigodelNotariadoel16dediciembrede2005;fue

sancionadoporelPresidentedelaRepública,RicardoMaduroJoest,el29dediciembrede2005ypublicadoenelDiarioOficialLa Gacetadel17deenerode2006.FuereformadomedianteDecretoNo.77-2006del25dejuliode2006,publicadoenLa Gacetadel28deagostode2006.

En el Capítulo VII,De la Contraloría delNotariado,SecciónPrimera,DisposicionesGenera-les,elartículo74crealaContraloríadelNotariadocomounórganoejecutivodependientede laCorteSupremadeJusticia,laquedebeejercerlasfuncionesdeorientación,dirección,inspecciónyvigilanciadelejerciciodelafunciónnotarial.LaContraloríaestaráintegradaportresmiembrosnombradosporlaCorteSupremadeJusticia,yactuarácomodirectorelquedesignelamismaCorte;duraránensusfuncionestresaños,pudiendosernombradosporunperíodoigual.

Correspondió a los profesionales delDerechoLidiaÁlvarez Sagastume,Máximo Jerez yRicardoZavalaLardizábal,organizareiniciarlasfuncionesdelaContraloríadelNotariado;enelsegundoperíodolaintegraronNicolásOchoaValle,JulioCésarRaudalesLanzayGinaMaríaGonzalezDomínguez,correspon-diendoalprimerofungircomodirector;enelterceryactualperíodoestáintegradaporJoséGilbertoAquinoGuevara,LidiaÁlvarezSagastumeyNicolásOchoaValle;elprimeroejercelasfuncionesdedirector.

Fueenel segundoperíodoque laContraloríadelNotariadoobtuvosusmejoresresultadosalapro-barseelReglamentodelPapelEspecialNotarial,quesustituyóelReglamentodelPapelSellado;seaprobótambiénelReglamentodelCódigodelNotariado.

* AbogadoyNotario.

El29dejuniode2011elPlenodelaCorteSu-premadeJusticiaaprobóelReglamentodelCódigodelNotariado,unvaliosoaportenormativoquecons-tituyeuninstrumentoparadesarrollarlasnormasdelCódigodelNotariado;hasidoelaboradoconlamayorclaridadposible,esprácticoparasucumplimiento,busca transparencia, capacidad técnico jurídica,honradez,lealtady,sobretodo,queelejerciciodelafunciónnotarialseaunalaborpersonalynodelega-ble,paraquelafepúblicanoseaobjetodeacciónporimpugnación de documentos públicos autorizadospornotariospormalapráctica,yque se fortalezcalaseguridadjurídica,comomedidaestratégicaparatenerunclimadeconfianzaennuestra sociedadysaludableparanuestrasrelacionesinternacionales.

Envistadeesaimportanciaestratégica,apartirde enerode 2012 entró en vigencia elReglamentoparalaEmisión,AdministraciónyDistribucióndelPapelEspecialNotarial,quesustituyóymejorósus-tancialmenteeldelpapelsellado,quecaducóel31dediciembrede2011,porfinalizarelcuatrienio2008-2011yporentrarenvigenciaelreferidoReglamento.

Elpapelespecialnotarialesdeunasolaclase,impresoencoloresverdeyanaranjado,segúnsuuso:elprimeroparalaformacióndelprotocolonotarial,yelsegundoparalaexpedicióndetestimoniosocopias,actasnoprotocolares,plicadetestamentocerradoyasuntosnocontenciosossometidosalconocimientoyautorizaciónensedenotarial.

Un aspecto importante en el uso del papelespecial notarial es quepara adquirir el que seusapara la formacióndelprotocolo,es requisitoque laContraloría delNotariadohaya expedido elCarnéNotarialysolicitarlaautorizaciónparasucompraaesadependencia,presentandoparasurevisióneltomootomosdelprotocoloqueyahubiesensidoutilizadosporelnotario.Esteprocedimientopermitelarevisión

La Contraloría del NotariadoNicolás Ochoa Valle*


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paralaenmiendadeomisionesyactuacionesirregu-laresenelejerciciodelafunciónnotarial.

Conloscambiosdecarácterformalreseñados,eltrabajoenlafunciónnotarial,dentrodecortotiempo,seráhomogéneo,transparenteydemayorreconoci-miento;laautorizacióndelasescrituraspúblicasseráenformapersonalynodelegable,lasnotasdeexpedi-cióndetestimoniosocopiasquedaránincorporadasenloscincorenglonesdeletras,consignándoseelnombredelotorganteopersonaaquienseextiendelacopiaparaque,enelfuturo,enelprotocolomatrizqueestéencustodiadelaContraloría,noexistaningúntipodedudaanteunasolicituddecopiacomoprimera,segundaoulteriorcopia.

EnelReglamentodelCódigodelNotariadohayalgunas disposiciones innovadoras que constituyenmedidasdecontrolparalabuenaprácticadelejercicionotarial.Entreotras,queentodos losactosenqueintervengaelnotarioentestimoniodesuautoridad,utiliceun sellooficialqueahora seráhúmedoyenalgunasocasiones tambiénel sello seco; elprimeroimpuestoalladodelafirmadelnotarioenelprotocolodeescriturasmatrices,enlosexpedientesdeasuntosnocontenciosossometidosalconocimientoydecisiónnotarial,yelsegundoenlascopiasotestimoniosdelasescrituraspúblicas,enlasactasnotarialesnoproto-colares,eneltestimonioqueseextiendaalinteresadodelinstrumentoderesoluciónfinal,enloscertificadosde autenticidad de firmas y cotejo de documentosoriginales,yloscertificadosdematrimonio.

Estoconlafinalidaddesalvaguardarlaseguri-dadjurídicanacionalyevitar,hastadondeseaposible,la falsificación de documentos y, de estamanera,protegermásalnotarioenelejerciciodelafunciónnotarial,coadyuvaralaseguridadjurídicaenlaslabo-rescorrespondientesalosfuncionariosdelInstitutodelaPropiedad,RegistroMercantil,RegistroNacionaldelasPersonasydemásdependenciasdelEjecutivo,delPoderJudicialydelasotraspersonas,naturalesojurídicas,públicasoprivadas,nacionalesoextranjeras,dondetengansusefectosjurídicos.

ElusodelaletraTimesNewRomantamaño12paralograruntrabajohomogéneo,queimposibilitelamaneradeajustarelcontenidodeuntextoparainiciarunaescrituramatrizenelfrentedeunfolioyterminar

enelreversodelmismoodeotrofolio,paraevitarelpréstamodelprotocolo;igualmente,laincorporacióndelahoraentodaslasescriturasmatrices,actasono,afindequenosigasucediendoqueunmismonotarioautorizainstrumentospúblicoselmismodíayendife-renteslugares,cuandoporrazóndeladistanciaodelamovilidadnoesposiblehacerlo.

Finalmente,unadisposicióntransitoriadelRe-glamentopermitióalosnotariosmorososenlaentregadesusprotocolosque,apartirdelavigenciadelaley,tuviesenunplazodeseismesesparaentregarlospro-tocolosqueaúnnohabíanpresentado;transcurridoel término, los notarios queno se hubiesenpuestoaldíaensuobligación,nopudieroncontinuarenelejerciciode la funciónnotarial,pues laContraloríadelNotariado seabstuvoyabstendrádeexpedir laautorización para la adquisición del papel especialnotarialparalaformacióndeprotocolos.

Porotraparte,serealizaroneventosparacapaci-taralosnotariosenlosnuevosasuntosreferidos,unasveces como actividaddel Poder Judicial y otras encooperaciónconlaUnióndeNotariosdeHonduras,enTegucigalpa,SanPedroSula,LaCeiba,Cholute-ca,SantaRosadeCopán,ElProgreso,ComayaguayJuticalpa;yserealizaránotrosparacontinuarconlafuncióndelaContraloríadelNotariadodeorientardebidamentealosnotarios.

Otros reglamentosTambién están presentados en la Presidencia

de laCorte Supremade Justicia los borradores delReglamentos Interno y el de funcionamientode laContraloríadelNotariado;elReglamentodePérdida,Extravío,InutilizaciónyReposicióndeProtocoloseencuentraactualmenteenelConsejodelaJudicaturayde laCarreraJudicialparasurevisiónyposterioraprobación.

LaContraloríadelNotariadollevaunabasededatosdelosnotariosregistrados;actualmenteestánregistrados1030.Porotraparte, laCorteSupremade Justiciaha resuelto suspensionesy cancelacionesdelExequátur, por irregularidades cometidas en elejercicionotarialporpartedelosnotarios.

LaCorteSupremadeJusticiaaprobó,poruna-nimidad,elReglamentoparaObtenerelExequáturdeNotario,publicadoenelDiarioOficialLa GacetaNo.33,193del3deagostode2013que,conformea


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lonormado,entraráenvigenciaelunode juliodelañoencurso.LaContraloríadelNotariado,ademásdeinvestigarlassolicitudesdeabogadosinteresadosen someterse al examenparaobtener elExequátur,estudialaformaderealizaresteexamenparasometerlaalaCorteSupremadeJusticiaparasuaprobaciónyejecución.

Acontinuaciónseconsignanlosrequisitosparaque los abogados puedan presentar la solicitud deexamen:• Certificacióndelactadenacimiento;• Originaly fotocopiadebidamenteautenticada

deltítulodeAbogado,extendidoporlaUniversi-dadNacionalAutónomadeHondurasoporotrauniversidadhondureñaodelextranjeroquehayasidoreconocidaporaquella,sifuerenecesario;

• Constancia acreditandoque se encuentra ins-critoenelColegiodeAbogadosdeHondurasysolventeconelmismo;

• ConstanciadelTribunaldeHonordelColegiodeAbogadosdeHondurasenlaqueseafirmequeelsolicitantenotienedenunciaspendientes;

• ConstanciasdelosJuzgadosdeLetrasdeloCivil,Penal,ViolenciaDomésticaydeFamilia,dequenotienenihatenidodenunciaalguna;

• ConstanciaextendidaporelMinisterioPúbli-co,estableciendoqueel interesadonohasidodenunciadoonotienedenunciaspendientes;

• Certificaciónmédicaquehaga constar que elaspirantecarecedeincapacidadfísicay/omen-talqueleimposibiliteelejerciciodelafunciónnotarial;

• ConstanciasextendidasporlaProcuraduríaGe-neraldelaRepública,porelTribunalSuperiordeCuentasylaDirecciónEjecutivadeIngresos,denotenercuentaspendientesconelEstadodeHonduras;

• Presentar un listado de seis (6) notarios queconozcansobresupersona,suformadevida,suconductayactividadprofesional;laContraloríadelNotariadoescogerádeeselistadotresnom-bresdenotariosparatomarlesenformapersonallainformaciónsolicitada;

• Fotografíarecientetamañopasaporte,conves-timentaformal;

• Fotocopiadelatarjetadeidentidad;

• FotocopiasdelcarnédelColegiodeAbogadosdeHondurasydelcarnédelRegistroTributarioNacional;

• Autorizaciónparaserinvestigadoacercadesuvida, costumbres y demás circunstancias deíndolepersonalyprofesional;y,

• Comprobante de pago del costo del examenextendidoporlaPagaduríaEspecialdelPoderJudicial.

La Institución del NotariadoElNotariadohondureñoestáintegradoporla

normativa relacionada, por todos los notarios, porlosfuncionariosautorizadosporMinisteriodelaley,porlaCorteSupremadeJusticia,laContraloríadelNotariadoylaUnióndeNotariosdeHonduras.

Alosnotariossenosdebeconsiderarprotecto-res y garantes de la seguridad jurídica; cumplimosunrolestratégicoenlasociedadcuandodotamosdecertezalasrelacionesentreparticulares,brindándolesasesoríatécnicolegal,yajustandolavoluntaddelosparticularesaloestablecidoenlasleyes,todoestobajolainvestiduraestataldelafepública.

¿Quéimplicapara losnotariosserprotectoresygarantesdelaseguridadjurídica?Enprimerlugar,nuestraformaciónprofesionalnosimponelarespon-sabilidaddetenerconocimientosdeldesarrollosocial,delasleyesvigentes,debrindarunservicioconcalidadyhonradezy,antetodo,condiligenciaytransparenciaalmomentodeejercerlafepública.¿Paraqué?Paradarlecertezaalasrelacionesentreparticulares,brin-dándolesasesoríatécnicolegal,afindematerializareldeseodeloscelebrantesdelactoocontratoconformealoestablecidoennuestrasleyes.

¿Cómo?Ejerciendo la funciónnotarialperso-nalmente,yaqueestafunciónesindelegable;además,lo tenemosquehacer técnicamente,dándole formaalavoluntadexpresadadelaspartesconcapacidadjurídica,conimparcialidad,conindependenciayconladebidaresponsabilidadydignidad.

Finalmente,todoloquehacemoscomoNotariosesbajolainvestiduradelafepúblicaqueelEstadonosconcedealexpedirnoselExequáturdeNotariopormediodelaHonorableCorteSupremadeJusti-cia,haciendousodeunade las atribucionesque leconfiereelEstadoenlaConstitucióndelaRepúblicaydemásleyes.

EDITORIAL • En suspenso la aplicación de la prueba del polígrafo en el Poder Judicial

DEBATE JURISDICCIONAL

• Tres temas sobre el control de constitucionalidad en Honduras Andrés Pérez Munguía• Derecho Penal y verdad (A propósito del Proyecto de reforma del Código Penal español) José Luis Ramírez Ortiz• El derecho al Honor y el derecho a la Libertad de Expresión: Su problemática en Honduras Julissa Aguilar• Ilicitud probatoria en el proceso penal hondureño Edwin Noel Ramos Ventura• El fraude y la ineficacia de los actos celebrados dentro del período de retroacción de la quiebra Nicolás J. García Pineda

INFORME ESPECIAL • Afectaciones a la independencia judicial en Honduras en el marco de la depuración

judicial y la práctica de las pruebas de confianza

ACTUALIDAD SOCIOJURÍDICA

• Cultura de paz, legalidad y derechos humanos Luis Carlos Nieto García• La Contraloría del Notariado Nicolás Ochoa Valle

revista justicia - jueces por la democracia

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