revista estudios constitucionales 2004

ESTUDIOSCONSTITUCIONALES

Revista del Centro de Estudios ConstitucionalesAño 2 N° 1 ISSN 0718-0195 Universidad de Talca, Santiago, Chile, 2004

Artículos:

Académicos Chilenos

Bulnes Aldunate, LuzFernández González, Miguel A.Nogueira Alcalá, HumbertoObando Camino, IvánPfeffer Urquiaga, EmilioPrecht Pizarro, JorgeRíos Alvarez, LautaroZúñiga Urbina, Francisco Antonio

Académicos Extranjeros

Bazán, Víctor (Argentina)Eguiguren Praeli, Francisco José (Perú)Hernández, Rubén (Costa Rica)Olano García, Hernán Alejandro (Colombia)Rivera Santivañez, José Antonio (Bolivia)Rolla, Giancarlo (Italia)Rueda Leal, Paul (Costa Rica)

Nota Necrológica:Germán José Bidart Campos

AnexosLEY N° 28237. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (Perú)

ESTUDIOSCONSTITUCIONALESRevista del Centro de Estudios Constitucionales

Universidad de Talca. Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesCentro de Estudios Constitucionales

Dirección: Québec 415 esquina Avda. Condell, Providencia, Santiago, ChileCorreo Electrónico: [email protected] Página Web: www.cecoch.cl

Estudios ConstitucionalesCentro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca.

REPRESENTANTE LEGAL:Dr. Álvaro Rojas Marín, Rector de la Universidad de Talca.

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Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Talca.

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Profesor de Derecho Público, Universidad de Talca.

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Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

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Universidad de Los Andes.

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Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile.

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Universidad Austral de Valdivia.

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Universidad de Los Andes, Pontificia Universidad Católica de Santiago y Universidad de Talca.

Emilio Pfeffer Urquiaga.Profesor de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho Público de la

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Lautaro Ríos Alvarez.Doctor en Derecho. Profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Valparaíso.

Jorge Tapia Valdés.Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Decano de la Facultad de Derecho

de la Universidad Arturo Prat, Iquique.

Francisco Zúñiga Urbina.Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile.

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Derecho de las Universidades Católica Andrés Bello y Central de Venezuela.

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Ex Magistrado y Presidente de la Corte Constitucional de Colombia.

Jorge Carpizzo.Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Director del Instituto

de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México.

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Universidad Católica de Lima, Perú.

Francisco Fernández Segado.Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutensede Madrid. Director de la Revista Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional del

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España.

Carmen María Gutiérrez de Colmenares.Profesora de Derecho Constitucional, Universidad Rafael Landivar de Ciudad de Guatemala

y ex Magistrada de la Corte Constitucional de Guatemala.

Luca Mezzetti.Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la

Facultad de Derecho de Bologna y Udine, Italia.

Pablo Pérez Trems.Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de laUniversidad Carlos III, Madrid, España. Director de la Revista Electrónica Foro Constitucional

Iberoamericano, Universidad Carlos III, Madrid, España.

Néstor Pedro Sagüés.Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de las Facultades de

Derecho de las Universidades de Buenos Aires y Católica de Rosario, Argentina.

SecretaríaMaría Soledad Ramírez Ramírez

Diseño GráficoMarcela Albornoz Dachelet

Revisión de TextosMaría Cecilia Tapia Castro

ImpresiónImpresora Contacto - Talca

Correo electrónico [email protected]

ÍNDICEPRESENTACIÓN

Nota Necrológica: Germán José Bidart Campos

I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA

La teoría de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teoríademocrática-.Obando Camino, Iván Mauricio

Los derechos de los pueblos indígenas en clave de Derecho interno einternacional.Bazán, Víctor

Derecho a la jurisdicción y debido proceso.Fernández González, Miguel Ángel

Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdicción y debidoproceso proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos.Nogueira Alcalá, Humberto

La acción constitucional de protección y su regulación: situación actual yprospectiva.Pfeffer Urquiaga, Emilio

“Resolución injustificadamente errónea o arbitraria” en la indemnizaciónpor error judicial.Precht Pizarro, Jorge

Las reformas necesarias a las competencias del Tribunal Constitucionalde Chile.Bulnes Aldunate, Luz

Reformas necesarias a la generación y a la competencia del TribunalConstitucional.Ríos Álvarez, Lautaro

Control concreto de constitucionalidad: Recurso de Inaplicabilidad y Cuestiónde Constitucionalidad en la Reforma ConstitucionalZúñiga Urbina, Francisco

Tribunal Constitucional y protección de los derechos humanos.Rivera Santivañez, José Antonio

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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional colombiana.Olano García, Hernán Alejandro

Juicio de legitimidad constitucional en vía incidental y tutela de los DerechosFundamentales.Rolla, Giancarlo

Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos deconstitucionalidad.Rueda Leal, Paul

La problemática de las sentencias normativas.Hernández, Rubén

El nuevo Código Procesal Constitucional peruano.Eguiguren Praeli, Francisco José

II. ANEXO

LEY Nº 28237. Código Procesal Constitucional (Perú)

Estudios Constitucionales6

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PRESENTACIÓN

Estudios Constitucionales es una revista abierta a los cultores del derechoconstitucional, tanto nacionales como de Iberoamérica, que pertenecen a la comunidadacadémica del derecho público, en universidades y centros de investigación nacionaleso extranjeros, la cual busca responder a las necesidades de la comunidad jurídica,constituyendo un aporte significativo y una contribución actual a la reflexión jurídicay al progreso del derecho.

Durante la preparación de este número hemos tomado conocimiento del sensiblefallecimiento, a inicios de septiembre, de dos académicos y grandes figuras del derechoconstitucional, a ambos costados del Atlántico, Germán Bidart Campos, en Argentina,y Louis Favoreau, en Francia.

Germán Bidart Campos constituye una figura señera del derecho constitucionalargentino del siglo XX, autor prolífico y profundo, como asimismo, animador insustituiblede muchos encuentros y seminarios iberoamericanos, como todos los grandes, unhombre sencillo y alejado del boato y las formalidades, siempre preocupado deconversar con los estudiantes y los jóvenes interesados en el derecho público. Lacomunidad de constitucionalistas argentinos y latinoamericano alcanzaron a rendirleun sencillo homenaje en vida, a través de un voluminoso texto que toca sus temaspreferidos, los derechos humanos y fundamentales, la fuerza normativa de laConstitución, la jurisdicción constitucional, la teoría del Estado y la Constitución. Vayapara nuestros colegas argentinos, desde estas líneas, nuestro profundo y sentido pesarpor la pérdida de uno de los mejores y más valiosos miembros de nuestra comunidadiberoamericana.

Louis Favoreau, un constitucionalista francés de excepción, un especialista enjurisdicción y tribunales constitucionales, estuvo entre nosotros durante la realizacióndel Congreso Mundial de Derecho Constitucional, celebrado a inicios del veranopasado, respetado y admirado por sus ex alumnos de pre y postgrado, como asimismopor sus pares de Europa y América. Vayan también para nuestros colegas francesesnuestros sentimientos de pesar y congoja.


En el presente número hay artículos que reflexionan sobre la teoría democráticay sobre el derecho de los pueblos indígenas en derecho interno e internacional, peroel tema central de análisis está constituido por un conjunto de trabajos que analizandiversos aspectos del derecho procesal constitucional nacional y comparado.

En el ámbito nacional se reflexiona sobre el ámbito y contenido del derecho a lajurisdicción y el debido proceso, la acción constitucional de protección, la indemnizaciónpor error judicial, la reforma constitucional en trámite en materia de integración ycompetencias del Tribunal Constitucional, el traspaso del control incidental represivode constitucionalidad de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional.

El análisis anterior va acompañado de un conjunto de trabajos presentados porcolegas latinoamericanos y europeos que contribuyen a iluminar con sus experienciasy análisis desde la teoría y el derecho positivo diversos ámbitos del derecho procesalconstitucional, así encontramos las reflexiones sobre el tribunal constitucional bolivianoy la protección de los derechos humanos, el análisis desde Italia del juicio de legitimidadconstitucional en vía incidental y la tutela de los derechos fundamentales, elcumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional colombiana y dostrabajos sobre tipologías de sentencias constitucionales.

Finalmente, el colega Francisco Eguiguren, del Perú, presenta en una apretadasíntesis los aspectos más relevantes del primer Código Procesal Constitucional deAmérica del Sur recientemente aprobado y que entra pronto en vigencia.

Cerramos este número con un anexo que contiene el texto completo del nuevoCódigo Procesal Constitucional Peruano.

Humberto Nogueira Alcalá

Estudios Constitucionales

Director

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Nota Necrológica: Germán José Bidart Campos

Hemos recibido la noticia que el maestro Bidart Campos a la edad de 78 años hadejado de existir, perdiendo el Derecho Constitucional argentino y latinoamericanouna de sus luces, y quienes tuvimos la fortuna de conocerlo, un amigo entrañable.

El año 2003 bajo la coordinación del profesor Víctor Bazán, constitucionalistas deAmérica y Europa habíamos rendido homenaje al maestro Bidart Campos siguiendola tradición del liber amicorum bajo el título Defensa de la Constitución. Garantismoy Controles. El libro homenaje a Bidart Campos tiene un título afortunado, ya queconcierne a los temas constitucionales que, durante toda su vida, ocuparon la labordel maestro, tanto en el orden teórico como práctico.

Bidart Campos nació en la Ciudad de Buenos Aires en 1927. Profesor Emérito porla Universidad de Buenos Aires. Profesor Distinguido por la Universidad NacionalAutónoma de México. Doctor Honoris Causa por la Universidad Católica del Perú ypor la Universidad San Martín de Porres de Lima. Profesor Honorario por la UniversidadNacional de San Marcos de Lima. Profesor Honorario en varias Universidades de Perúy Colombia. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.Miembro Honorario del Instituto Español de Derecho Procesal. Miembro de laAcademia de Derecho de Buenos Aires, y de la Academia de Ciencias Morales yPolíticas de Buenos Aires. Miembro de la Real Academia de Ciencias Morales yPolíticas de Madrid. Premio Consagración Nacional de Argentina en Ciencias Sociales. Premio Provincias Unidas por la Universidad Nacional de Córdoba. Segundo PremioNacional de Derecho y de Historia. Primer Premio Municipal de Crítica y Ensayo dela Ciudad de Buenos Aires. Investigador, en 1988, del Instituto de InvestigacionesJurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Autor de 70 obras enFilosofía, Ciencias Políticas y Jurídicas, Derecho Constitucional, Derechos Humanos ytemas afines y de aproximadamente 3.000 artículos y notas en libros colectivos,revistas y periódicos de Argentina y del extranjero. Fue Decano de la Facultad deDerecho de la Universidad Católica de Argentina y Director del Instituto deInvestigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Dirigió durante17 años el diario El Derecho de la Universidad Católica de Argentina. Dictó cursos enla Universidad Iberoamericana y en la Universidad Panamericana de México. Doctoren Derecho, desde 1953, por la Universidad de Buenos Aires.


En esta nota cabe destacar de la obra de Bidart Campos un conjunto de libros, quedan cuenta de su interés por la filosofía política y jurídica, y la ciencia política, a saber:Ciencia Política y Ciencia del Derecho Constitucional: ¿Unidad o dualidad?; DerechoConstitucional del Poder; El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa;Filosofía del Derecho Constitucional; Teoría General de los Derechos Humanos;Las Transformaciones Constitucionales en la Postmodernidad; Valor, Justicia yDerecho Natural y Derecho Constitucional Comparado (en colaboración con W. F.Carnota).

La obra de Bidart Campos, da cuenta de un maestro cuyo horizonte es el DerechoNatural, aunque la doctrina lo encuadra en el trialismo, para quien la filosofía delDerecho es la “introducción al Derecho constitucional positivo y comparado”. Asimismo,Bidart Campos es un maestro lejano al purismo metodológico e ideológico, tiene unarraigado pluralismo metodológico y un fuerte compromiso ideológico humanista ysocial democrático con la democracia política y social, y sus estructuras al EstadoDemocrático y el Estado de Derecho. En el centro de su humanismo personalista estála dignidad del hombre que concibe a éste como un fin en sí mismo, y el reconocimientode sus secuelas: inviolabilidad, intimidad, autonomía, libertad y solidaridad. Tambiénen la relación Estado –“hombre” da cabida a los derechos de libertad civil, libertadpolítica y de igualdad, en suma a la libertad negativa y positiva y a la igualdad.“Derechos humanos -señala Bidart Campos- sin solidaridad, sin libertad circulatoria,sin igualdad de oportunidades, sin función social, son derechos de privilegio, sonderechos sectoriales, son derechos que en los aledaños de la sociedad hacen escarniode sí mismos, porque son de algunos y no de todos, porque burlan la universalidadcon que tanto se los pregona literariamente”.

Finalmente, Bidart Campos en su obra intentó, con singular fortaleza, construir unateoría de los derechos humanos a partir de una filosofía del Derecho, con basespersonalistas y sociales. En su ambicioso intento por elaborar una teoría general delos derechos humanos, llega a identificar a estos derechos como derechos del “hombre”,individuales, naturales e inherentes a la “naturaleza humana”, todo con una prelaciónontológica del derecho personal frente a la obligación. De ello colige que en la doctrinade los derechos humanos subyace una exigencia ideal, los derechos humanos seformulan como universalmente válidos, superiores y anteriores al Estado, inalienablese imprescriptibles, y que entrañan una estimativa axiológica en virtud del valor justiciaque se impone al estado y al derecho positivo. De este modo su “trialismo” acoplala dimensión del valor con la norma y la conducta. El horizonte iusnaturalista oaxiológico de su teoría que lleva a predicar que los derechos humanos son universales,eternos, supratemporales, etc., sucumbe ante la historicidad y positividad de losderechos, que según reconoce adquieren “diversos y distintos modos de plasmaciónen cada situación histórica, en cada época, en cada lugar, en cada Estado, para cadasociedad, para cada cultura”.

Sólo nos resta concluir, que la noticia de la muerte del maestro y amigo GermánJosé Bidart Campos nos enluta a todos sus colegas de nuestra América y de Europa,es una pérdida para el Derecho Constitucional y para su patria. Sólo nos reconfortasu recuerdo, y su obra perenne.

Estudios Constitucionales10

I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA


LA TEORÍA DE LA CONGRUENCIA REVISITADA-HARRY ECKSTEIN Y SU APORTE A LA TEORÍA

DEMOCRÁTICA-

Iván Mauricio Obando Camino (*)

RESUMEN

Este artículo presenta una revisión de los antecedentes sobre una teoría concernientea la estabilidad de los sistemas democráticos escrita hace casi cuatro décadas por elProfesor Harry Eckstein. Nos referimos a la teoría de la congruencia de los patronesde autoridad.

Aunque basada en la teoría política clásica y moderna, la teoría de la congruenciase inserta en las teorías sobre la Cultura Política y básicamente postula que la estabilidadde un sistema político y democrático, depende de la similitud de los patrones deautoridad existentes a nivel gubernamental y social, que Eckstein denomina congruencia,y a la posibilidad de establecer mixturas en el patrón de autoridad gubernamental quecontrapesen una excesiva pureza de los antedichos patrones.

Cultura Política. Patrón de Autoridad. Congruencia. Estabilidad. Democracia. DisparidadesEquilibradas.

(*) Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Valparaíso. Master of Arts in PoliticalScience, The Nelson Rockefeller College of Public Affairs and Policy, State University of New York at Albany.Profesor de Derecho Público, Universidad de Talca.El autor agradece los comentarios de los profesores Sres. Eduardo Aldunate L., Rodrigo Barcia L., AlanBronfman V. y Patricio Carvajal A. Los errores u omisiones son de exclusiva responsabilidad del autor.Artículo recibido el 1 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 2 de septiembre de 2004.Correo electrónico: [email protected]

La teoría de la congruencia revisitada-Harry Eckstein y su aporte a la teoría democrática-

Iván Mauricio Obando Camino; páginas 13 a 35

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I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo da un nuevo vistazo al conjunto de axiomas, teoremas yproposiciones originales que constituye la teoría de la congruencia, elaborada por elDr. Harry Eckstein hace aproximadamente cuatro décadas, para lo cual empleamosel formato de una revisión de la literatura escrita, inicialmente a su respecto, por dichoautor.

Harry Eckstein nació en Schotten, Alemania, el 26 de enero de 1924 y emigró alos Estados Unidos de América en 1936, para escapar del nazismo. El fenómeno deltotalitarismo nazi marcó sus preocupaciones académicas, llevándole a concentrarseen la violencia política, el totalitarismo, la estabilidad y, posteriormente, el desempeñogubernamental y democrático. Harry Eckstein falleció en California el 22 de junio de1999 y al momento de su muerte era parte de un proyecto de investigación sobre lademocratización de Rusia.

La teoría a ser revisada dice relación originalmente con la estabilidad (yposteriormente con el desempeño) de los sistemas políticos, en especial democráticos,lo que se pretende explicar –si no predecir- mediante el análisis de los patrones deautoridad. Ella postula originalmente que la estabilidad (y posteriormente el desempeño)gubernamental y por extensión democrática, puede ser explicada a partir de la similitud–mayor o menor- de los citados patrones existentes a nivel gubernamental y social.Debido a la inconveniencia de una absoluta congruencia de dichos patrones, la teoríatiene un colofón: la llamada teoría de las disparidades equilibradas, que dice relacióncon la posibilidad de establecer mixturas en el patrón de autoridad gubernamental,que contrapesen una excesiva pureza de los antedichos patrones.La teoría de la congruencia forma parte de la corriente teórica de la Cultura Políticay, asimismo, podemos situarla dentro del amplio espectro de teorías sobre las relacionesentre la organización política o el gobierno y la sociedad.

Nuestra relación con la teoría de la congruencia de Harry Eckstein data de más deuna década. En el año 1990 me correspondió enseñar una asignatura de Introduccióna la Ciencia Política, en mi carácter de alumno egresado ayudante. Con el propósitode obtener una orientación académica, solicité una entrevista a quien había sido elprofesor de la asignatura por largos años, el Dr. Manfred Wilhelmy von Wolff, en aquelentonces nuestro profesor de derecho constitucional, quien no sólo tuvo la deferenciade responder mis inquietudes, sino que también me ofreció sus apuntes personalesde la asignatura para reforzar mi aproximación a la disciplina. Dichos apuntes, ordenadostemáticamente, contenían una sección titulada "Estabilidad-Inestabilidad", en cuyasdiez páginas el profesor Wilhelmy pasaba revista a las teorías de los principales autores(Gurr, Hurwitz, Russet, Needler, Kornhauser, entre otros) y dedicaba un par de páginasa un autor desconocido para mí, de apellido alemán, que hacía algunas afirmacionesinteresantes y complejas. Las páginas respectivas decían: "Eckstein (congruencia-consonancia). Son estables los sists. en que hay coherencia de tipos de autoridad…la implicación más importante de esto es q' “la democ. estable es inmensamentedifícil de lograr, y de hecho ha sido lograda en muy pocos casos, y q' la democ.inestable, no la estable, es, de acuerdo c. cualquier criterio razonable, el “caso normal””(Eckstein p. 46)"1

1 Wilhelmy von Wolff, Manfred, Apuntes de Clases, Valparaíso, s.d. Itálicas agregadas. Cit. con autorizacióndel autor.

Iván Mauricio Obando Camino

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En el año 1994, durante mis estudios de postgrado en la Universidad Estatal deNueva York en Albany, atendí un seminario de política comparada enseñado por elDr. Erik Hoffmann, un experto en post-sovietología y democratización, quien incluyóen la lista de lecturas semestrales un libro de aquel autor de origen alemán, HarryEckstein, titulado Regarding Politics, publicado unos años antes por California UniversityPress. Este libro tenía una parte tercera titulada Political Stability, la que consistía enun solo capítulo, misteriosamente titulado A Theory of Stable Democracy, en el cualEckstein exponía su visión sobre una teoría que permitía explicar la estabilidad einestabilidad democrática a partir de la noción de congruencia y a cuyos postuladosel Dr. Hoffmann daba mucha importancia, ejemplificándolos mediante la situaciónentonces existente en Rusia y Europa del Este. En los dos años siguientes tuve elagrado de atender un par de seminarios graduados de lectura en política rusa y teoríademocrática empírica enseñados por el mismo profesor, en los cuales el empleo dela teoría de la congruencia fue recurrente para explicar desarrollos históricos y políticos.

En los años posteriores mantuve mi interés por las tesis de Eckstein, exponiendoalgunas de ellas en clases a mis alumnos de pregrado en derecho y de postgrado endirección pública, para lo cual pude acceder a la mayoría de las obras pertinentes enbibliotecas especializadas, tanto en Chile como en los Estados Unidos de América.

Este trabajo pretende difundir de las tesis culturalistas iniciales de Harry Eckstein2,mediante una exposición y resumen exhaustivos y en gran medida literales, desdeuna perspectiva longitudinal histórica.

Este trabajo consta de siete secciones, incluidas esta Introducción y las Conclusiones.En las secciones II y III, inmediatamente siguientes, se pasa revista –aunque en formano exhaustiva- a algunos antecedentes históricos, a los aportes de los autores modernosmás relevantes para las teorías de la cultura política y a sus desarrollos posterioresque marcan un renacimiento de esta corriente teórica, efectuándose de esta manerauna introducción a la obra de Harry Eckstein. En la sección IV se expone el nacimientode la teoría de la congruencia, reflejados en los primeros esfuerzos intelectuales dedicho autor. En la sección V se analizan los postulados fundamentales de la teoría dela congruencia. En la sección VI se expone la teoría de las disparidades equilibradas,que constituye el necesario complemento de la teoría de la congruencia, con la cualforman una sola unidad.


2 Las referencias a la teoría de la congruencia de Harry Eckstein por autores nacionales son escasas y sebasan mayoritariamente en la versión reimpresa de su monografía titulada A Theory of Stable Democracy,publicada originalmente en 1961, la que figuró como anexo en su estudio sobre el sistema político noruegotitulado Division and Cohesion in Norway, publicado en 1966, Cfr. al respecto Merino M., Augusto,“Reflexiones sobre la Cultura Política Chilena”, en Cuadernos del Instituto de Ciencia Política 27, PontificiaUniversidad Católica de Chile, Santiago, 1978, p. 38; Merino M. Augusto, "Hacia un Enfoque del Problemade la Democracia Estable", en Revista de Ciencia Política 1 (1979), p. 18 s.; Valenzuela, Arturo, "Chile: Origins,Consolidation, and Breakdown of a Democratic Regime", en Diamond, Larry, Linz, Juan J. y Lipset, SeymourMartin (eds.), Democracy in Developing Countries Latin America, Lynne Rienner Publishers, Boulder: CO,1989, p. 174; Huneeus, Carlos, Malestar y Desencanto en Chile. Legados del autoritarismo y costos dela transición, Corporación Tiempo 2000, Santiago, 1998, p. 18; Huneeus, Carlos, El Régimen de Pinochet,Editorial Sudamericana, Santiago, 2000, p. 48. Constituyen excepciones a lo anterior una referenciaincidental efectuada a la monografía original de 1961, a propósito de la deferencia, en Valenzuela, Arturoy Valenzuela, Samuel, "Los Orígenes de la Democracia. Referencias Teóricas sobre el Caso de Chile", enEstudios Públicos 12 (1983), p. 8 n. 2. y la realizada a una versión posterior y resumida de la teoría, estaúltima consignada en el libro de Harry Eckstein y Robert Gurr titulado Patterns of Authority: A StructuralBasis for Political Inquiry, publicado en 1975, en Irarrázaval, Juan, "Democracia, Partidos Políticos yTransición", en Estudios Públicos 15 (1984), p. 49 n. 21.

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3 Cornford, Francis M., The Republic of Plato, trad. inglés, Oxford University Press, New York: NY, 1964,p. 53 ss. y 127. Platón afirma que es posible pensar en la justicia como una cualidad susceptible de existirtanto en la comunidad como en el individuo, pero en todo caso en mayor grado en la primera. En talsentido, de acuerdo a la versión en idioma inglés tenida a la vista, Sócrates afirma. “…We think of justice asa quality that may exist in a whole community as well as in an individual, and the community is the bigger of thetwo. Possibly, then, we may find justice there in larger proportions, easier to make out. So I suggest that we shouldbegin by inquiring what justice means in a state. Then we can go on to look for its counterpart on a smaller scalein the individual”, Cfr. Ibid, p. 55.

4 Cfr. Barker, Ernest, The Politics of Aristotle, trad. inglés, Oxford University Press, New York: NY, 1964, pp.2 ss, 267 ss. y 311 ss. De acuerdo a la versión en idioma inglés de La Política tenida a la vista, Aristótelesexpresó estas ideas de la siguiente forma: “…every polis (or state) is a species of association, and secondly, that all associations are instituted for the purpose of attaining some good…we may also hold that the particularassociation which is the most sovereign of all, and includes all the rest, will pursue this aim most, and will thus bedirected to the most sovereign of all goods. This most sovereign and inclusive association is the polis, as it is called,or the political association…Because it is the completion of associations existing by nature, every polis exists bynature, having itself the same quality as the earlier associations from which it grew”, Cfr. Ibid, pp. 1 y 5.

5 Cicerón, M. Tulio, Sobre la República, trad. cast., Editorial Gredos, Madrid, 1991, pp. 63 ss., 146 y 162.6 Maquiavelo, Nicolás, Discursos sobre la Primera Década de Tito Livio, trad. cast., Alianza Editorial S.A.,

Madrid, 1987, pp. 35, 39, 86, 120 y 159 ss.


II. ALGUNOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La reflexión sobre las relaciones entre la organización política y la sociedad es devieja data. Desde antiguo los filósofos y teóricos políticos se preguntaron acerca dela adecuación de determinados rasgos sociales a ciertos tipos de gobierno.

Fueron temas tradicionales de indagación, entre otros, las relaciones entre la polisy las clases profesionales, como asimismo, entre el tipo de gobierno, la educación ylas características físicas, culturales, sociales y las costumbres de una sociedad.Igualmente, muchas veces se postuló, implícitamente o no, con mayor o menor acento,una suerte de identidad entre la organización política y las organizaciones privadas.

Esto se puede advertir ya en la filosofía griega y romana de la antigüedad, en lascuales algunos autores, como Platón en La República, Aristóteles en La Política yCicerón en La República, reflexionaron latamente sobre los fundamentos y orígenesde la vida en común de los hombres, estableciendo una relación genética y a vecesnecesaria entre las diferentes formas sociales y la organización política, como asimismo,indagaron sobre la influencia de las cualidades personales y la educación en elcomportamiento político 3 4 5.

Durante el renacimiento, Maquiavelo se refirió a algunas cualidades y rasgos delos hombres necesarios para una buena vida política. En los Discursos sobre la PrimeraDécada de Tito Livio él aludió a la importancia de las leyes y costumbres para unabuena vida republicana, la que además debía fundarse en una gran igualdad, sin dejarde mencionar la importancia de la buena educación para generar la virtud por mediode los buenos ejemplos. Asimismo, Maquiavelo asoció la prudencia a la forma mixtade gobierno, que mezclaba el principado, la aristocracia y el gobierno popular, la queconsideró más firme y estable6.


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En el siglo XVII Althusius siguió la impronta helénica sobre el objeto de la politicidady socialidad humanas al dar a conocer su teoría de la consociación en La Política. Éldedujo que la consociación privada proyectaba sus cualidades en la consociaciónsimbiótica última, de carácter universal, denominada indistintamente reino o república7.

En el siglo XVIII, Montesquieu indagó sobre las relaciones existentes entre lasleyes y los distintos tipos de regímenes en su obra El Espíritu de las Leyes, destacandola relación necesaria entre la igualdad y la frugalidad con la república democrática, aligual que reflexionó sobre la relación de las leyes con el espíritu general, las normasmorales, las maneras y las costumbres de una nación. Para Montesquieu un gobiernomoderado no despótico, requería una combinación especial de instituciones parapromover una moderación en su actuar y suponía un ambiente y un contexto apropiadopara funcionar8.

En el siglo XIX Alexis de Tocqueville concluyó que la igualdad de condicionesexistente en los Estados Unidos, permeaba la sociedad civil, el gobierno, las leyes ycostumbres en su obra La Democracia en América, en la cual además sostuvo quedicho estado social era mayormente democrático y resultado de una combinación decircunstancias y de leyes, lo que conducía a la soberanía del pueblo. Asimismo, señalóque los principios políticos de la Unión tenían una existencia independiente en lamisma sociedad, habiéndose originado en los estados, cuyas instituciones tenían elmismo aspecto externo a través de sus distintos niveles. Finalmente, De Tocquevilleapuntó a la extrema asociatividad de los anglo-americanos y la pertinencia de éstaa su gobierno, lo que vio reflejado en la operación de las asociaciones políticas, quese basaban en el sistema representativo y en las asociaciones civiles, que se justificabanpor la igualdad y respondían a la necesidad de mantener el carácter civilizado de loshombres9.

Es importante recordar la prominencia de la idea de equilibrio proveniente de lafilosofía clásica griega para autores pretéritos, la que fue asociada con el gobiernomoderado a través de la teoría del gobierno mixto que figura en las obras de Platón,Aristóteles, Polibio, Cicerón, Santo Tomás de Aquino, Althusius, Locke, Montesquieuy Madison, entre otros.

7 Altusio (Althusius), Juan, La Política, trad. cast., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp.1ss.En tal sentido, Althusius afirmó: “La simple, privada, es aquella con la que por pacto especial de algunos, se creala sociedad de vida y simbiosis, y unos se asocian para tener y dar algo peculiar común entre ellos, tal como lorequiere la condición de los mismos y su género de vida, esto es, la necesidad y utilidad de una vida privada simbióticainstituida. Tal consociación con razón puede llamarse la primera y las demás surgen de ésta. Pues sin esta primeralas demás no pueden existir ni tener consistencia”, Cfr. Ibid, p. 13. Para una visión general de la teoría políticade Althusius, Cfr. Carvajal, Patricio, "La Política de J. Althusius como Discurso Monarcómano Liberal.Propuesta para una Lectura Conmemorativa de los 400 Años de su Publicación (Herborn)", en Revista deEstudios Histórico-Jurídicos XXV (2003), p. 477-482; Carvajal, Patricio, "Teoría Política y Discurso PolíticoBarroco. Sobre los Orígenes del Liberalismo Clásico: J. Althusius, J. Locke, B. Spinoza. Una Interpretación",en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 21 (1999), pp. 249-254.

8 Al respecto, Montesquieu afirmó en el Capítulo I del Libro IV de su obra El Espíritu de las Leyes, lo siguiente:“Of the laws of Education. The laws of education are the first impressions we receive; and as they prepare us forcivil life, every private family ought to be governed by the plan of that great household which comprehends themall”, Cfr. Secondat, Charles de, Baron of Montesquieu, The Spirit of Laws, trad. inglés, The University ofChicago, Chicago: ILL, 1952, p. 13.

9 Tocqueville, Alexis de, Democracy in America, trad. inglés, HarperPerennial, New York: NY, 1988, pp. 9,50 ss., 61, 189 ss. y 513 ss. Basados en esta edición, resulta pertinente traer a colación la relación establecidaentre asociaciones civiles y políticas por De Tocqueville, quien afirmó: “It is through political associations thatAmericans of every station, outlook, and age day by day acquire a general taste for association and get familiarwith the way to use the same. …In this way, by the enjoyment of a dangerous liberty, the Americans learn the artof rendering the dangers of freedom less formidable”, Cfr. Ibid, p. 524.

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10 Merriam, Charles, The Making of Citizens, cit. por Friedrich, Carl J., La Democracia como Forma Políticay Forma de Vida, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1966, p. 116 n. 59.

11 Friedrich, Carl J., La Democracia, cit. (n. 10), pp. 117 ss.12 Friedrich, Carl Joachim, Man and His Government An Empirical Theory of Politics, McGraw-Hill Book

Company, Inc., New York: NY, 1963, p. 130.

La importancia de las obras clásicas del pensamiento político para la profesión dela ciencia política es conocida, pues durante mucho tiempo constituyeron lecturaobligada en los programas académicos respectivos. Este fenómeno condujo a que lafilosofía política ocupara un lugar prominente en la generación de problemas ypreguntas relevantes para la investigación política, especialmente por su preocupacióntradicional por la generación del buen ciudadano y el traspaso y ejercicio pacífico delpoder, lo que se apreció con mayor intensidad luego de la derrota militar de losregímenes reaccionarios y antidemocráticos del período de entreguerras, siendoauxiliada por las nuevas disciplinas nacidas en las ciencias sociales. Deben recordarseal respecto los trabajos de Charles Merriam sobre la creación de ciudadanos y de CarlJ. Friedrich sobre la democracia como forma política y de vida, ambos en EstadosUnidos, en 1931 y 1960, respectivamente, quienes realzaron el papel de las experienciaseducativas en la formación valórica del ciudadano, como asimismo, el papel jugadoa su respecto por cada tipo de sistema político, algo que ya había sido señalado porMontesquieu dos siglos antes10 11.

La búsqueda de explicaciones para el surgimiento del totalitarismo y para eldesarrollo de nuevos sistemas políticos en áreas tradicionalmente ignoradas por laprofesión politológica, condujo al empleo de marcos teóricos novedosos provenientesde la sociología europea (especialmente de Durkheim y Weber), la antropología, lasicología social y la filosofía política, para explicar las diferencias nacionales eindividuales respecto de significados y comportamientos políticos. Para ello los autoresrecurrieron a algunas nociones tradicionalmente empleadas en las ciencias socialesy las humanidades, como: personalidad, cultura, carácter nacional, sistemas dualesy estilo político, lo que dio origen a la visión sicocultural de los estudios políticos,ejemplificado en la obra de autores como Benedict, Levinson, Adorno, Tucker, Laswell,Inkeles, entre otros.

Un ejemplo lo constituyó Carl J. Friedrich, quien recurrió a la noción de estilo políticopara aludir a la manifestación fáctica de normas y valores dotada de suficiente poderexplicativo para permitir discernir las diferencias existentes entre países e inclusiveentre organizaciones de un mismo país. Esta idea se basaba en la premisa que el estilopolítico constituía una expresión de la personalidad, con toda la carga valorativa queello implicaba y, como consecuencia, era dable concluir que los diversos estilospolíticos expresaban diferentes preferencias de valores. Carl J. Friedrich expresó loanterior, señalando: "Since style is expressive of personality, value preferences willbe embodied in stylistic modes of conduct. The stylistic peculiarities may be primaryobstacles to effective organization, as has been discovered in intercultural efforts atorganizational cooperation. Not only between countries, but within them, such conflictsmay be marked"12.



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13 Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, Little, Brown and Company (Inc.), Boston: MASS,1965, p. 12.

14 Almond, Gabriel y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 13.15 Verba, Sidney, "Comparative Political Culture", en Pye, Lucian W. y Verba, Sidney (eds.), Political Culture

and Political Development, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1965, p. 513.16 Diamond, Larry, "Introduction: Political Culture and Democracy", en Diamond, Larry (ed.), Political Culture

in Developing Countries, Lynne Rienner Publishers, Boulder: CO, 1994, p. 7.17 Diamond, Larry, "Introduction", cit. (n. 16), p. 8.18 Eckstein, Harry, "A Culturalist Theory of Political Change" (1988), en Eckstein, Harry, Regarding Politics,

University of California Press, Berkeley: CA, 1992, pp. 282 ss. n. 33. Las ideas sintetizadas correspondena una traducción personal del autor. Cfr. asimismo Parsons, Talcott, The Structure of Social Action, TheFree Press, New York: NY, 1966, pp. 43 ss.

III. LA CULTURA POLÍTICA Y SUS DESARROLLOS POSTERIORES

A partir del aporte de la visión sicocultural, Gabriel Almond y Sidney Verbadesarrollaron la noción de cultura política para relacionar las actitudes de los miembrosde un sistema político con la trayectoria histórico-política de este último, posibilitandoasí el empleo de los marcos teóricos y conceptuales de las disciplinas de las cienciassociales antes mencionadas.

Almond y Verba estudiaron científica y comparativamente la cultura política en lasdécadas de 1950 y 1960, tomando como punto de partida ciertas visiones relativamentedirectas sobre lo que constituía aquélla, la que concibieron básicamente como unconjunto de orientaciones hacia objetos políticos distintivos del sistema político, porparte de los miembros de este último.

Para ello, estos autores y sus seguidores emplearon conceptualizaciones variadassobre la cultura política, como ser:

a) "…the specifically political orientations -attitudes toward the political systemand its various parts, and attitudes toward the role of self in the system…It isa set of orientations toward a special set of social objects and processes"13,

b) "…the political system as internalized in the cognitions, feelings, and evaluationsof its population"14,

c) "…consists of the system of empirical beliefs, expressive symbols, and valueswhich defines the situation in which political action takes place. It provides thesubjective orientation to politics"15 o

d) "…a people´s predominant beliefs, attitudes, values, ideals, sentiments, andevaluations about the political system of its country, and the role of the self inthat system"16.

Las conceptualizaciones anteriores, en el fondo, enfatizaban las orientacionescognitivas, afectivas y evaluativas de los miembros de un sistema político acerca deeste último, su proceso político y sus políticas y decisiones17.

Al decir de Eckstein, detrás de estas visiones se encontraba la noción parsonianade la cultura, entendida como los marcos de referencia para la acción, la que enfatizabala manera en que interactuaban factores objetivos y subjetivos al nivel más bajo delas sociedades, dando lugar a verdaderos "complejos de interacciones"18.

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19 Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 16.20 Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 339.21 Diamond, Larry, "Introduction", cit. (n. 16), p. 10 ss.; Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture,

cit. (n. 13), p. 5 y 29. Sobre la relación entre cultura política, constitucionalismo y democracia, Cfr. Franklin,Daniel P. y Baun, Michael J. (eds.), Political Culture and Constitutionalism. A Comparative Approach,M.E. Sharpe, Armonk: NY, 1995; Pye, Lucian W. y Verba, Sidney (eds.), Comparative Political, cit. (n. 15);Diamond, Larry (ed.), Political Culture, cit. (n. 16).

22 Para una revisión exhaustiva de estas críticas, Cfr. Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney (eds.), The CivicCulture Revisited, Sage Publications Inc., Newbury Park: NY, 1989; Chilcote, Ronald H., Theories ofComparative Politics The Search for a Paradigm Reconsidered, The Westview Press, Boulder: CO, 1994,p. 177 ss.

Por esta misma época Gabriel Almond y Sidney Verba concluyeron que la culturapolítica de una nación "becomes the frequency of different kinds of cognitive, affective,and evaluative orientations toward the political system in general, its input and outputaspects, and the self as political actor"19, la que se expresaba en los papeles departicipante, súbdito y parroquial o provinciano.

La conclusión de estos autores fue que las democracias más estables eran aquellasque tenían una cultura política mixta debido a la existencia de una cierta proporcióno equilibrio entre los miembros activos (los participantes) y no activos en política (lossúbditos y parroquiales o provincianos), sin perjuicio de advertir una yuxtaposiciónde papeles en los miembros más activos, quienes mantenían en forma menosprominente sus preocupaciones más mundanas y su sometimiento a la autoridad. Eneste sentido, Almond y Verba enfatizaron esta peculiar yuxtaposición, para diferenciarsu teoría de las tradicionales en la materia, en los siguientes términos: "It is true thatthe rationality-activist model of the citizen does not imply that participant orientationsreplace subject and parochial ones; but by not mentioning the latter two roles explicitly,it does imply that they are irrelevant to the democratic political culture"20.

Consecuentemente, estos primeros trabajos sobre cultura política y los que lesiguieron dejaron de manifiesto que una cultura política democrática, la denominadacultura cívica, constituía un patrón equilibrado de interacciones basado en la moderación,confianza, consenso, negociación y acomodación, el que era necesario para unademocracia procedimental o minimalista, como asimismo que dicha cultura cívicamezclaba elementos de modernidad y de tradición; en otras palabras, se trataba deuna cultura mixta21.

Esta teoría desató una serie de críticas intensas, lo que llevó a que se le atribuyeranlos adjetivos de tener una orientación conservadora, pro status-quo, anglosajona ymoralmente indiferente22.



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La teoría de la congruencia revisitadaHarry Eckstein y su aporte a la teoría democrática

23 Almond, Gabriel A., The Civic Culture: Prehistory, Retrospect, and Prospect, The Center for the Study ofDemocracy, University of California at Irvine, Irvine: CA, 1996, p. 10. Sobre la cultura política en el sistemapolítico chileno, Cfr. Lagos, Marta, "Democracias en Borrador", en Squella, Agustín y Sunkel, Osvaldo,Democratizar la democracia: Reformas pendientes, LOM Ediciones, Santiago, 2000, pp. 1 ss.; MerinoM., Augusto, “Reflexiones”, cit. (n. 2.); Cea E., José Luis, "Representación Política y Social en la NuevaConstitución: Hipótesis sobre Nuestras Dos Culturas Políticas", en Actas XIII Jornadas Chilenas de DerechoPúblico, Universidad de Concepción, Concepción, 1983; Obando C., Iván M., Democracia Estable y CulturaPolítica, paper inédito, Valparaíso, 2002; Thesing, Josef (ed.), Cultura Política en América Latina, v. Hase& Koehler Verlag, Mainz, 1995.

24 Almond, Gabriel A., The Civic Culture, cit. (n. 23), p. 5. Espaciado agregado para significar itálicas en eloriginal.

25 Wildawsky, Aaron, "Democracy as a Coalition of Cultures", en Society, November/December 1993, p. 82.Ideas extractadas se basan en una traducción personal del autor.

26 Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit. (n. 25).

Por otra parte, el cambio estructural experimentado en las décadas posteriores a1960 por la mayoría de los sistemas políticos estudiados por Almond y Verba, desafiócada aspecto principal de la tesis de la cultura cívica, lo que llevó a Gabriel Almonda sostener más tarde: "Thus the balanced mix of the Civic Culture of loyal subject andconsensual participatory elements celebrated in our book of 1963, begins to give wayto an alienated subject combined with a form of participation weakened and demoralizedby populism, extremism and apathy. Students of the emerging political cultures of themodern democracies are going to have to ask anew what democratic equilibria arepossible given these structural changes, now that the Civic Culture has had its day"23.

Las críticas y desafíos formulados, cuestionaron profundamente la idea que unsistema democrático se caracterizara por un equilibrio de sus diferentes orientacionespolíticas, no obstante lo aseverado por teóricos de la democratización.

Gabriel Almond así lo lamentó en su visión retrospectiva de la cultura cívica, alsostener que "Civic Culture theory is a democratic equilibrium theory, a theory thatdemocratic stability tends to be sustained when processes and propensities are inbalance –when the heat of political conflict does not exceed or fall below a giventemperature range"24.

No obstante lo acontecido, Aaron Wildawsky reafirmó la sabiduría tradicionalmediante la formulación de una alternativa cultural a una democracia estrictamenteindividualista o igualitaria, para lo cual sostuvo que una democracia estable se basabaen la concurrencia de ciertos principios aparentemente contrapuestos, pero que seapoyaban uno a otro, como ser, apoyo, oposición y competición, los que explicó dela siguiente forma:

a) Apoyo: debe existir una buena voluntad para apoyar la autoridad,

b) Oposición: debe existir una buena voluntad para oponerse a la autoridad, y

c) Competición: debe existir una buena voluntad para aceptar la alternancia enel poder25.

Dicha concurrencia de principios aparentemente contrapuestos se podía lograr siexiste "sufficient belief in competition to encourage leaving office, sufficient criticismto keep government responsive, and sufficient support to keep government going.All three active cultures, then, are essential to democracy"26.

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27 Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit, (n. 25), p. 83. Para una versión más completa de la teoría culturalexpuesta, Cfr. Wildawsky, Aaron, "Choosing Preferences by Constructing Institutions: A Cultural Theoryof Preference Formation", en The American Political Science Review 81, 1987, 1, pp. 3 ss; Thompson, Michael,Ellis, Richard y Wildawsky, Aaron, Cultural Theory, Westview Press, Boulder: CO, 1990.

28 Sobre las consecuencias que derivan de la expansión y contracción de la confianza depositada en tercerosy sobre la noción de capital social, Cfr. Coleman, James S., Foundations of Social Theory, The BelknapPress of Harvard University Press, Cambridge: MASS, 1994, pp. 175 ss. y 300 ss.

29 Putnam, Robert D., Making Democracy Work, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1993, pp. 167 ss.30 Putnam, Robert, cit. (n. 29), p. 176. Traducción personal del autor.31 Para una crítica de las tesis sobre la sociedad civil y en especial de la posición de Robert Putnam, Cfr. Foley,

Michael W. y Edwards, Bob, "The Paradox of Civil Society", en Journal of Democracy 7, 1996, 3.



En tal sentido, para Wildawsky una democracia debía reunir elementos de jerarquía,individualismo e igualitarismo, a tal punto que la misma sería dudosa "withoutsignificant elements of egalitarianism to challengue inequality, without hierarchy toinculcate the norm that the parts should sacrifice for the whole, and without individualismto legitimize accepting the results of competitive elections"27.

Relacionado con lo anterior, algunos politólogos han re-descubiertocontemporáneamente, desde una perspectiva más amplia, el valor del civismo y dela comunidad cívica para la estabilidad, desempeño y el desarrollo de sistemasdemocráticos, en la medida que estimulan las habilidades, eficacia, tolerancia yconfianza políticas, superando así los problemas de acción colectiva que imperan enmuchas comunidades. Un ejemplo lo constituye Robert D. Putnam, quien en su libroMaking Democracy Work sostuvo que el contexto social, en la forma de un capitalsocial que surge de normas de reciprocidad y de redes de compromiso cívico, puedepermitir la cooperación espontánea de individuos, especialmente mientras los gruposse ordenan y estructuran más horizontalmente, generando un mejor desempeñogubernamental y crecimiento económico28 29. Putnam resume esta aproximación conla siguiente afirmación: "Sociedad fuerte, economía fuerte; sociedad fuerte, estadofuerte"30 31.

Las ideas reseñadas en los párrafos precedentes ponen de relieve que en elpensamiento de los politólogos contemporáneos el funcionamiento regular y exitosode sistemas políticos democráticos supone la existencia de algún atributo societal,consistente en un equilibrio o mezcla particular del conjunto de culturas políticasexistentes en su interior, lo que va más allá de sus expresiones contigentes. Esteequilibrio cultural puede provenir de tradiciones pretéritas, puede ser afectado porelementos estructurales o puede ser inducido ex novo, como algunas experienciasexitosas del siglo pasado lo atestiguan. Esto supone aceptar la mutabilidad o variabilidadde la cultura política. Dicho equilibrio o mezcla particular debe guardar cierta relacióncon las instituciones gubernamentales, a objeto que no exista disonancia entre lasnormas y expectativas existentes respecto de las estructuras de autoridad y elsubsistema social.

Como ha sido reconocido por Gabriel Almond, Sidney Verba, Erik Hoffmann yAaron Wildawsky, nadie ha integrado de mejor forma las nociones de equilibrio ymixtura cultural que Harry Eckstein, cuya teoría de la congruencia de los patrones deautoridad y su colofón, la teoría de las disparidades equilibradas, formulada por aquellaépoca como una teoría de la democracia estable a partir de su estudio de la Alemaniade Weimar y de los grupos de presión británicos, permitieron establecer por primeravez un vínculo entre las instituciones gubernamentales y sociales, y conectar así los

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32 Cfr. Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 268, 304 y 340; Almond, GabrielA., The Civic Culture, cit. (n. 23), p. 3 ss; Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit. (n. 25); Hoffman, Erik P.,"Democratic Theories and Authority Patterns in Contemporary Russian Politics", en Eckstein, Harry, FleronJr., Frederic J., Hoffmann, Erik P. y Reisinger, William M. (eds.), Can Democracy Take Root in Russia.Explorations in State-Society Relations, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., Boston Way: MA, 1998,pp. 108 y 111 ss. Almond y Verba llegaron a sostener en The Civic Culture: “The civic culture, whichsometimes contains apparently contradictory political attitudes, seems to be particularly appropriate fordemocratic political systems, for they, too, are mixtures of contradictions. Harry Eckstein has suggestedthat a democratic political system requires a blending of apparent contradictions -he calls them "balanceddisparities"- if it is to function effectively", Cfr. Ibid, p. 340.

33 La versión original de la teoría de la congruencia fue publicada por primera vez como una monografía porPrinceton University Press, en 1961, la que se basó en las notas tomadas de unas conferencias de Ecksteinsobre estabilidad democrática, notas a las cuales tuvieron acceso Almond y Verba para su trabajo.Posteriormente, esta monografía fue incorporada como un apéndice metodológico en su estudio sobreel sistema político noruego publicado en 1966 y como un capítulo en la selección de trabajos de esteautor publicado en 1992, Cfr. Eckstein, Harry, A Theory of Stable Democracy, Princeton University Press,Princeton: NJ, 1961; El Mismo, Division and Cohesion in Democracy A Study of Norway, PrincetonUniversity Press, Princeton: NJ, 1966, pp. 225 ss.; El Mismo, Regarding Politics, University of CaliforniaPress, Berkeley: CA, 1992, pp. 179 ss.

34 Las ideas principales expuestas en las secciones IV, V y VI, corresponden a un resumen y traducción libre,por parte del autor de este artículo, de las tesis eckste ianas expuestas especialmente -aunque nosolamente- en Eckstein, Harry, A Theory of Stable Democracy (1961), ahora en El Mismo, RegardingPolitics, cit. (n. 33); Eckstein, Harry, The Natural History of Congruence Theory, Graduate School ofInternational Studies, University of Denver, Denver: CO, 1980; Eckstein, Harry, Congruence TheoryExplained, Center for the Study of Democracy, University of California at Irvine, Irvine: CA, 1997, ahora enEckstein, Harry, Fleron Jr., Frederic J., Hoffmann, Erik P. y Reisinger, William M. (eds.), Can Democracy TakeRoot, cit. (n. 32), p. 3 ss. En ambos casos, las citas de estos trabajos corresponden a la versión reimpresa.

niveles de micro política y macro política. Tanto es así que su influencia en la teoríade la cultura cívica de Almond y Verba, como asimismo, en la de la democracia comocoalición de culturas de Wildawsky, fue reconocida por estos autores en formaexplícita32.

Así planteadas las cosas, interesa detenerse un momento en el enfoque de lateoría de la congruencia elaborada hace algunas décadas por Harry Eckstein, cuyoesfuerzo teórico originalmente apuntó a definir una teoría de la estabilidad políticay en especial del gobierno democrático (que posteriormente desembocó en eldesempeño político)33, en la cual la estabilidad del sistema democrático no era unapropiedad endógena ni exógena al sistema, sino el resultado de los patrones deautoridad existentes en el sistema político y en el subsistema social, constituyendoasí un vínculo entre uno y otro.

IV. EL NACIMIENTO DE LA TEORÍA DE LA CONGRUENCIA34

El punto de partida para esta teoría fue la constatación, por parte de Eckstein, quela doctrina atribuía tradicionalmente la estabilidad de un sistema político democráticoa factores exógenos (por ejemplo, variables subestructurales) o endógenos (porejemplo, el diseño de sus instituciones), pero omitía establecer conexiones significativasentre los gobiernos y sus contextos sociales. En tal sentido, las supuestas explicacionessobre el fracaso o éxito de un sistema democrático, de las cuales llegó a encontrar enla literatura más de un centenar, no eran sino meros razonamientos circulares, imposiblesde someter a verificación y pruebas rigurosas.

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35 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 185 ss.36 Eckstein, Harry, The Natural History of Congruence Theory, Graduate School of International Studies,

University of Denver, Denver: CO, 1980, pp. 4 ss.37 Eckstein, Harry, The Natural History, cit. (n. 36); Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture,

cit. (n. 13), p. 3538 Cfr. Campbell, Angus, Converse, Philip E., Miller, Warren E. y Stokes, Donald E., The American Voter, John

Wiley & Sons Inc., New York: NY, 1964; Nie, Norman H., Verba, Sidney y Petrocik, John R., The ChangingAmerican Voter, Harvard University Press, Cambridge: MASS, 1979; Niemi, Richard G. y Weisberg, HerbertF. (eds.), Classics in Voting Behavior, Congressional Quarterly Press, Washington: DC, 1993; Niemi, RichardG. y Weisberg, Herbert F. (eds.), Controversies in Voting Behavior, Congressional Quarterly Press,Washington: DC, 1993.



Eckstein advirtió que existía una suerte de síndrome de condiciones favorables orelacionadas con la estabilidad democrática, el que incluía especialmente un consensosobre la forma de gobierno, un alto grado de pragmatismo político y un cierto sistemade partidos políticos. Esto permitía explicar la estabilidad de una democracia, perosólo en una forma muy superficial, porque lo que realmente interesaba era determinarla o las condiciones subyacentes al mencionado síndrome, las que precisamentedescartaban o hacían posible la estabilidad democrática, directa o indirectamente35.

Como él mismo lo reconoció en un seminario ante estudiantes graduados en laUniversidad de Denver en 1977, parte de la literatura a la que había estado expuestose acercaba a las proximidades de este problema, en distintos niveles y temas, ya seaque se tratase de la filosofía política, de la sicología cognitiva o de la teoría políticaempírica36. De ahí a desarrollar completamente una teoría empírica de la estabilidaddemocrática requería de un impulso ulterior.

Pues bien, según la visión retrospectiva presentada por Eckstein en la mismaoportunidad, los azares laborales le llevaron a ser compañero de trabajo de SidneyVerba en la Universidad de Princeton. Este último se encontraba en la etapa de análisisde la evidencia obtenida en un estudio comparado sobre cinco naciones, realizadoaños antes en conjunto con Gabriel Almond y le hizo presente a Eckstein su desconciertoante los hallazgos que estaba obteniendo. Efectivamente, Verba había iniciado suestudio comparado bajo el supuesto que las democracias más estables, que élidentificaba con Estados Unidos y la Gran Bretaña, debían exhibir los más altos nivelesde actitudes de tipo participante, pero dicha hipótesis no era confirmada por laevidencia. En su lugar, los hallazgos daban cuenta de la existencia de una mixturaparticular de actitudes en dichas democracias, la que combinaba actitudes participantesy otras no tanto37. Estos hallazgos, vistos especialmente en retrospectiva respecto delos Estados Unidos, eran concordantes con los primeros estudios sobre elcomportamiento electoral de los estadounidenses38.

Así las cosas, el impulso final para el desarrollo de la teoría de la congruenciaprovino más bien del azar y tuvo lugar a propósito de una conversación meramenteincidental que Eckstein sostuvo con un estudiante doctoral en mayo de 1961, quienhabía estudiado el partido radical socialista francés y para quien la estructura real delpartido reproducía lo que dicho estudiante percibía como la estructura anárquicaorganizada de todo el país. Esta afirmación permitió a Eckstein concluir inmediatamenteque la razón para el éxito electoral de dicho partido era, precisamente, que duplicabaa un nivel micro político lo que existía para el país a un nivel macro político. Productode esta conversación, nuestro autor pudo conectar estas ideas con las teorías de

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39 Eckstein, Harry, The Natural History, cit. (n. 36), p. 10.40 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 180. Cfr., asimismo, Eckstein, Harry, "Authority Relations and

Governmental Performance", en Comparative Political Studies 2, October 1969, pp. 269 ss.41 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 185 s.42 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 187.43 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 181.44 Cfr. especialmente las tesis desarrolladas en Eckstein, Harry, "Authority Patterns: A Structural Basis for

Political Inquiry", en The American Political Science Review 67, December, 1973, pp. 1.142 ss.

sicología cognitiva y sociología en boga para generar, luego de tres días de intensotrabajo, su teoría de la congruencia de los patrones de autoridad, la que dio a conocerinmediatamente como una monografía publicada por Princeton University Press39.

En virtud de lo anterior, nuestro autor se dio cuenta que los gobiernos -yposteriormente- los estados constituían, ante todo, patrones de autoridad, que eranentendidos como modos de gobierno o formas de dirección o administración y quedichos patrones también existían en otras formas sociales, razón por la cual el acentodebía colocarse en la noción de patrón de autoridad. El patrón de autoridad venía aser una variable de vínculo que conectaba unos y otros, y a la vez permitía que losfactores contextuales pudieran hacerse sentir en el nivel gubernamental40.

V. LOS POSTULADOS DE LA TEORÍA DE LA CONGRUENCIA

Eckstein visualizó que la noción de patrón de autoridad permitía explicar tanto laestabilidad de cualquier tipo de gobierno como la del gobierno democrático, porexistir una relación de género a especie entre ambos. Lo anterior hacía posible formularuna teoría general sobre la estabilidad del gobierno, la que una vez adecuada a lascaracterísticas de la especie, esto es, el gobierno democrático, daba lugar a unaexplicación de la estabilidad de la democracia. En tal sentido, nuestro autor sostuvoque una teoría de la estabilidad democrática debía consistir de dos partes, a saber:una primera parte relativa a la estabilidad gubernamental y una segunda parte relativaa la estabilidad de la democracia propiamente tal, para lo cual era necesaria laconstrucción de dos proposiciones teóricas sucesivas y atingentes a cada una de laspartes señaladas41.

La primera de dichas proposiciones se refirió a la estabilidad de cualquier tipo degobierno, se basó en la naturaleza y relaciones entre los patrones de autoridadexistentes en un sistema político, para lo cual Eckstein concibió los patrones deautoridad como prácticas existentes en cualquier agregado social por medio de lascuales se establecen relaciones de subordinación y supraordinación, las que sonparticularmente conspicuas en relaciones sociales cooperativamente interdependienteso no competitivas (excluyéndose así las relaciones competitivamenteinterdependientes)42.

Los patrones de autoridad, así concebidos, hacían posible relacionar "politics onthe governmental level and politics in nongovernmental social structures"43, mediante untipo particular de relaciones sociales44.

Años más tarde, en un artículo publicado en 1969, Eckstein señaló que los patronesde autoridad estaban constituidos por las interacciones existentes en una unidad socialentre subordinados y supraordinados, al igual que entre supraordinados, supuesto

25

45 Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit. (n. 44), p. 1.153; Eckstein, Harry, "Authority Relations", cit.(n. 40), p. 270.

46 Eckstein, Harry, "Congruence Theory Explained", cit. (n. 34), p. 5.47 Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit. (n. 44), p. 1.152 ss.; Eckstein, Harry, "Congruence Theory

Explained", cit. (n. 34), p. 5 s.48 Desde este punto de vista, lo que resultaba excluido del campo de los fenómenos políticos eran las

relaciones simétricas, ya fueren instrumentales o afectivas, las relaciones asimétricas entre unidades, lasrelaciones asimétricas existentes al mismo nivel dentro de las unidades sociales y las relaciones asimétricasexistentes entre distintos niveles pero que no implicasen dirección dentro de las unidades sociales, Cfr.Eckstein, Harry, "Authority Relations", cit. (n. 40), p. 322 n. 1.; Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit.(n. 44), p. 1.149 ss.

49 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 184. Traducción personal del autor.



que estas últimas involucraran también una suerte de supraordinación, noción queexplicitó unos años más tarde, en un nuevo artículo publicado en 1973, mediante ladefinición de patrón de autoridad como "a set of asymmetric relations among hierarchicallyordered members of a social unit that involves the direction of the unit"45, o, como señalóen una de sus últimas piezas sobre la materia, "the structures and processes by whichsocial units are directed, or, put otherwise, their structures and processes of governance"46.

Eckstein señaló que los patrones de autoridad estaban constituidos por interacciones,las que se denominaban relaciones de autoridad. Las unidades sociales, referidas enla monografía original de 1961 y en su estudio sobre Noruega de 1966 como agregadossociales, a su turno, eran individuos colectivos dotados de persistencia en el tiempoe identidad propia y distinta de la de sus miembros, a quienes otorgaban un sentidode definición grupal o social, pero que para funcionar como entidades requerían degobierno o dirección, precisamente, para definir la metas de la unidad, los mediospara conseguirlas, especificar la conducta apropiada y los papeles de sus miembros,coordinarlos entre ellos y a la unidad con otras que pudieran afectarle, para lo cualempleaban prescripciones conductuales consideradas legítimas por sus miembros yque emanaban de quienes ocupaban papeles de supraordinación en la misma. Eldesempeño del gobierno o dirección requería usualmente de ciertos arreglos jerárquicosentre los miembros de la unidad social, a través de los cuales se establecían relacionesde subordinación y supraordinación entre ellos. Lo anterior era común al estado, sussubunidades territoriales, el gobierno, partidos, asociaciones, sindicatos, grupos deinterés, colegios, familias, etc..., de manera tal que la noción de patrón de autoridadpermitía incluir el estudio de los gobiernos privados –largamente deseado por ladoctrina- e identificar el equivalente de organizaciones estatales en ausencia de estasúltimas47 48.

Por otra parte, para Eckstein una democracia estable debía reunir tres condiciones,a saber: persistencia de patrón, efectividad decisional y autenticidad democrática, loque se explicaba porque una democracia estable compartía parte de los rasgos detodo gobierno estable en general, como: debía ser un gobierno que pudiera demostraruna considerable capacidad para persistir en el tiempo, sin grandes o frecuentescambios en sus patrones, como consecuencia de una efectiva adaptación acircunstancias cambiantes merced a un efectivo proceso de elaboración de decisiones,pero que además –y esto es lo distintivo- debía ser "genuinamente democrático"49, loque implicaba dos condiciones, a saber:

a) Las estructuras y decisiones del gobierno debían tener su fundamento real ycomportar, en gran parte, una manifestación del proceso democrático,

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50 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 183 s. Ideas sintetizadas corresponden a una traducción personaldel autor.

51 Eckstein, Harry, "Congruence Theory Explained", cit. (n. 34), p. 5.52 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191.53 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191.54 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 188. Traducción personal del autor.

b) La competición por el poder político, como asimismo, el proceso de elaboracióny adopción de las políticas públicas debían decidirse, básicamente, medianteel voto y las elecciones50.

A la luz de los elementos mencionados y acudiendo a su propia experienciapersonal, nuestro autor concluyó que la noción de patrones de autoridad permitía nosólo conectar el gobierno y su contexto social, sino también explicar el éxito o fracasode una democracia. Lo anterior en atención a que los patrones de autoridad permitíanacudir a otra noción, como ser, la de la congruencia de los mismos.

Para estos efectos, la expresión congruencia fue empleada figurativamente paraaludir a la correspondencia de una cosa con otra o con a lo menos sus elementosesenciales. Como tal podía significar una identidad o una mera similitud o semejanza.Sin perjuicio de lo anterior, nuestro autor constató que no todas las unidades socialespodían tener patrones de autoridad idénticos o semejantes en todas sus dimensiones,por lo que la determinación de una congruencia entre el gobierno del Estado y elgobierno existente en unidades privadas exigía discriminar entre las unidades socialesen función de su mayor o menor significado o pertinencia para el proceso político51.

Lo anterior se expresó mediante el concepto de semejanzas o similitudes graduadas,el que vino a manifestar la idea que las sociedades estaban compuestas de diversossegmentos, cada uno de los cuales podía estar más o menos distante del gobierno,tanto vertical como horizontalmente. Eckstein representó lo anterior en los siguientestérminos: "Governments themselves are adult structures, and for this reason families, forexample, are more vertically distant from them, in terms of age levels, than schools, andschools more distant from them than purely adult structures. In the same way, adult structuresmay be horizontally segmented, so that some appear close to, others distant from, government.Parties, for example, ordinarily are situated closer to government than pressure groups; amongpressure groups certain types may be particularly closely involved in government or parties;and all pressure groups are located more closely to government than nonpoliticalorganizations"52.

De acuerdo a lo expuesto, nuestro autor concluyó "that social authority patterns arecongruent, either if they are very similar, or if similarity to the governmental pattern increasessignificantly as one approaches the governmental segment itself"53.

De las ideas anteriores, Eckstein extrajo una primera proposición, aplicable a larelación existente entre los patrones de autoridad gubernamental y no gubernamental,la que en términos semi-literales señaló:

Proposición Ia): “Un gobierno tenderá a ser estable si su patrón de autoridad escongruente con los demás patrones existentes en la sociedad de la cual es parte”54.Para estos efectos, dicha congruencia existirá si los patrones de autoridad sonidénticos (no muy frecuente), si son semejantes (más frecuente), o si existe unapuntalamiento entre ellos, los que se apoyan unos a otros e indirectamente

27

55 Eckstein, Harry, “A Theory”, cit. (n. 33), p. 188 ss. Ideas sintetizadas en base a una traducción personal delautor.

56 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191 s. Ideas sintetizadas en base a una traducción personal delautor.

57 En lo tocante a la Alemania de Weimar, Cfr. Bracher, Karl D., Die Auflösung der Weimarer Republik, RingVerlag, Stuttgart und Dusseldorf, 1956, cit. en Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 199 y 225. n.15. y n. 16. Eckstein propuso una primera clasificación -muy simplificada- de los patrones de autoridad,basándose en el ejemplo británico, la que distinguía patrones democráticos, autoritarios y constitucionales,los que definió tentativamente en una nota a pie de página, pero que no exploró posteriormente, Cfr.Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 188 y 225 n. 9.



apoyan al patrón gubernamental). Debido a que no todos los patrones de autoridadde la sociedad pueden ser idénticos por razones funcionales, la más de las vecesexistirá una semejanza graduada entre ellos, de manera que estos últimos seasemejarán cada vez más al patrón gubernamental en función de su proximidada este ultimo (por ejemplo, asociaciones g partidos g políticos gobierno). Así,existirá congruencia si existe esta semejanza graduada desde la sociedad haciael gobierno, pues así no se advertirá que la dirección o gobierno a nivelgubernamental es marcadamente distinto del imperante en las unidades socialesmás cercanas55.

Proposición Ib): En consecuencia, según Eckstein, un gobierno será estable si:

b.1.) El patrón de autoridad gubernamental es idéntico a los patrones de las demásunidades sociales, o

b.2.) Si uno y otros reflejan un patrón de semejanza graduada en el segmento oámbito social correspondiente, o

b.3.) Si existe un alto grado de semejanza en los patrones de autoridad de lasunidades sociales más adyacentes al gobierno y un alto grado de imitación delpatrón gubernamental en los segmentos o ámbitos más distantes de aquél, alpunto de ser funcionalmente inapropiado, o una imitación extensiva del patróngubernamental en las prácticas más rituales en dichos ámbitos.

Por el contrario, un gobierno será inestable si:

b.4.) El patrón de autoridad gubernamental no guarda relación alguna con lospatrones de autoridad existentes en otros segmentos o ámbitos sociales, de maneraque aquél existe aislada y substancialmente diferente, o

b.5.) Si existe un cambio muy abrupto en el patrón de autoridad de cualquiersegmento o ámbito adyacente de la sociedad, o

b.6.) Si existen diferentes patrones de autoridad en los distintos estratos socialesde donde proviene la elite política56.

Las proposiciones anteriores se aplicaban a la congruencia que debía existir entrelos patrones de autoridad gubernamental y no gubernamental, lo que Ecksteinejemplificó mediante los casos que le eran más familiares, como ser, el de Gran Bretañay el de la Alemania de Weimar57.

28



58 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 20 s.59 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 20 s.60 Sobre socialización política, Cfr. Greenstein, Fred I., Children and Politics, Yale University Press, New Haven:

CONN, 1965.61 Eckstein, Harry, Support for Regimes: Theories and Tests, Centre for International Studies, Woodrow

Wilson School of Public and International Affairs, University of Princeton, Princeton: NJ, 1979, pp. 16 ss.Ideas sintetizadas basadas en una traducción personal del autor.

VI. LA TEORÍA DE LAS DISPARIDADES EQUILIBRADAS

La teoría de congruencia reposaba sobre bases sicológicas relacionadas con lasexpectativas que se podían tener del comportamiento humano: nos referimos a laanomia y la tensión. Estas últimas decían relación con condiciones similares a unasituación de falta de congruencia. Para estos efectos, anomia fue entendida como "acomplete breakdown of a normative order governing action, when individuals lack clear andcommanding guidelines to behavior, do not know what is expected of them, and are thuscompelled to rely solely upon their egos, their rational calculations, to inform their conduct"58

y, como tal, podía manifestarse tanto a un nivel individual como social. La tensión,por su parte, fue entendida como una condición de la anomia y en un sentido mástécnico como las "ambivalent expectations –that is, the coexistence of different, perhapseven contradictory, norms of conduct in regard to a particular set of actions or an individual`sactions in general"59, siendo evidente en el caso que un mismo papel generase parasu titular contradicciones derivadas de diferentes normas de conducta.

Subyaciendo las ideas expuestas se encontraba, en el fondo, la concepción de lateoría de la socialización política y los conflictos sicológicos conexos generados porun agudo cambio socio-político60. Lo anterior fue explicado con mayor claridad en untrabajo posterior por Eckstein, en el cual expresó los postulados culturalistas en quese basaba la teoría de la congruencia, a saber:

a) El comportamiento humano expresa básicamente orientaciones formadasdurante el proceso de socialización política del individuo, de lo cual se deducenlos axiomas de una acción humana orientada y del aprendizaje acumulativo,mediante los cuales se forman las dimensiones cognitivas, afectivas y evaluativasempleadas para apreciar los objetos políticos.

b) Como consecuencia de lo anterior, los seres humanos exhiben inercia en sucomportamiento, se esfuerzan por obtener consistencia o simplicidadorientacional, evitan anomia y, lo más importante, sus acciones y actitudes nopueden ser adecuadamente deducidas de su situación o de la estructura social,ya que las orientaciones intervienen mediando entre las acciones y la estructurasocial (el llamado modelo estímulo g orientaciones g respuesta)61.

Ahora bien, si bien es cierto que la tensión y anomia podían resultar de laincongruencia de los patrones de autoridad de un sistema político, Eckstein considerabamás importante prestar atención a la administración de las expectativas conflictivasdetrás de las fuentes de tensión.

Con esto se pretendía afirmar que un sistema político podía funcionar aún siexistiese alguna disparidad entre sus patrones de autoridad, pero ello era muy difícilsi estos últimos fuesen incongruentes debido a las exigencias impuestas sobre sus

29

62 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 206.63 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207.64 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207. Ideas sintetizadas en base a una traducción personal del

autor. Espaciado agregado para significar itálicas en el original.65 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207.66 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 208.67 Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 212 ss.68 En este punto, Eckstein afirmó sin ambages: “This lends support to the still older theory of political science that

mixed government is the most stable form of government-and puts it also in a new light”, Cfr. Eckstein, Harry, "ATheory", cit. (n. 33), p. 211.



miembros. Eckstein pensó que las personas podían hacer frente a esta incongruenciamediante la segregación de roles, pero que, en la práctica, la más de las veces lohacían mediante su reducción a nivel de la fuente, lo que tenía lugar "ordinarily, bychanging the governmental patterns under which they live"62.

Tratándose de un gobierno democrático, entonces, resultaba evidente que siempreexistiría tensión, por la imposibilidad que los patrones de autoridad fueren idénticoscomo lo había supuesto la teoría, pero el problema se planteaba en caso que existieseuna extrema tensión entre los patrones de autoridad. Al respecto, Eckstein sostuvoque "strains might be kept within tolerable limits in democratic governments which havecertain characteristics rather than others – there are, after all, many varieties of democracy"63,para lo cual él señaló un conjunto de condiciones para la estabilidad de un gobiernopropiamente democrático, las que expresó mediante una nueva proposición, la queen términos semi-literales rezó:

Proposición IIa): Si la estabilidad gubernamental depende de la existencia de unacongruencia entre los patrones de autoridad, si existen relaciones sociales quepueden escapar a una congruencia estricta por razones funcionales y, finalmente,si algunas de estas últimas existen incluso en los segmentos más adyacentes alpatrón gubernamental, entonces, "governmental democracy will tend to be stable onlyif it is to a significant extent impure –if, in short, the governmental authority patterncontains a balance of disparate elements, of which democracy is an important part (butonly a part)"64.

La proposición anterior se aplicaba sólo a los patrones de autoridad gubernamentales(no a la relación entre patrones gubernamentales y no gubernamentales, enfocadabajo el prisma de la congruencia) y se traducía en que "intolerable strains betweengovernmental and nongovernmental patterns are likely to be avoided if the governmentalpattern is not extremely, that is, purely, democratic"65, siendo el ejemplo el proceso deelaboración de políticas a nivel de gobierno y el sistema de creencias políticas enGran Bretaña, en el cual se mezclaban el gobierno popular, el de una elite autónomay un estado de derecho, "and none of these elements is clearly dominant over the others"66.

Eckstein pensaba que la teoría de la congruencia de los patrones de autoridadgozaba de mayor poder explicativo que teorías alternativas sobre la estabilidaddemocrática, específicamente las teorías que se centraban sobre el impacto delcatolicismo, el desarrollo económico y la sociedad de masas, precisamente porque–en su concepto- estas últimas eran subsumidas por aquella67.

La proposición arriba reseñada constituyó lo que se conoció como la teoría de lasdisparidades equilibradas, la cual tenía raíces en la teoría del gobierno mixto preconizadasiglos antes por los teóricos políticos clásicos y modernos68, sin perjuicio que más

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69 Eckstein afirmó: “That is that stable democracy is inmensely difficult to achieve, and has in fact been achieved onlyin very few cases –that it is unstable democracy, no stable democracy, which is, by any reasonable measurement,the “normal” case…”, Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 223.

70 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 223. La parte final de este pasaje denota derechamente elinflujo de Montesquieu (uno de los autores preferidos por Eckstein), quien en la parte final del CapítuloXIV del Libro V de su obra El Espíritu de las Leyes, de acuerdo a la versión en idioma inglés tenida a lavista, afirmó: “After what has been said, one would imagine that human nature should perpetually rise up againstdespotism. But notwithstanding the love of liberty, so natural to mankind, notwithstanding their innate detestationof force and violence, most nations are subject to this very government. This is easily accounted for. To form amoderate government, it is necessary to combine the several powers; to regulate, temper, and set them in motion;to give, as it were, ballast to one, in order to enable it to counterpoise the other. This is a masterpiece of legislation;rarely produced by hazard, and seldom attained by prudence. On the contrary, a despotic government offers itself,as it were, at first sight; it is uniform throughout; and as passions only are requisite to establish it, this is what everycapacity may reach.” Cfr., Secondat, Charles de, Baron of Montesquieu, cit. (n. 8), p. 28.

71 Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 224. En esta misma oportunidad Eckstein señaló también queel gobierno totalitario era inestable por ser demasiado puro e incongruente con relaciones socialesfuncionalmente indispensables.

tarde fuere empleada por Wildawsky, quien sostuvo que una democracia establerequería en el fondo una coalición de culturas, esto es, una mixtura de jerarquía,igualitarismo e individualismo.

Las conclusiones extraídas de esta teoría por Eckstein denotaron un ciertoescepticismo –si no pesimismo- respecto del futuro del gobierno democrático, comoquedó de manifiesto con su afirmación que el caso "normal" en política era lademocracia inestable y la "excepción" la democracia estable, atendidas las dificultadespara generar el complejo equilibrio de cualidades sociales y políticas asociadas a lacongruencia de los patrones de autoridad69.

Las razones específicas para este aserto fueron las siguientes: "Stable democracyrequires congruence of authority patterns between government and segments of social lifewhich resist democratization; it requires balances of contradictory behavior patterns, in sucha way that the balances do not lead to undue strain and intolerable anomie; it requires acertain similarity among authority patterns, but not to the extent that basic human needs arethwarted. Surely, if these conditions are indeed required, then the existence of a stable democracyrequires much explaining, while unstable democracies practically explain themselves"70.

A la luz de lo expuesto, Eckstein dedujo que el gobierno semi-autoritario, entendidocomo un gobierno en el cual una autoridad fuerte, especialmente de tipo adscriptivo,era suavizada por la adherencia a reglas impersonales, benevolencia paternalística,canales institucionalizados de representación y una vigorosa vida corporativa, estabadestinado a ser la forma más estable de gobierno, debido a su impureza y fácilcongruencia con los patrones de autoridad de las unidades sociales más primarias yelementales71.

CONCLUSIONES

La teoría de la congruencia ha influido de alguna manera en la literatura convencionalsobre la corriente teórica de la cultura política, de lo cual dan testimonio las obras deAlmond, Verba y Wildawsky, entre otros. La razón de lo anterior proviene del hechoque la obra de Eckstein, al igual que la de los autores citados, hunde sus raícesintelectuales en una de las más reputadas tradiciones de la teoría política occidental,

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72 Cfr. Almond, Gabriel A., "The Intellectual History of the Civic Culture Concept", en Almond, Gabriel A. yVerba, Sidney, The Civic Culture Revisited, cit. (n. 22), pp. 1 ss. Sobre el gobierno mixto en la teoría política,Cfr. McClelland, J. S., A History of Western Political Thought, Routledge, London, 1998, pp. 330 ss; Bobbio,Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político, Fondo de CulturaEconómica, México, 1992, pp. 41 ss.



como ser, la idea de la bondad del gobierno mixto, y como tal resulta familiar anuestros oídos72.

Como expresión moderna de aquélla, la teoría de la congruencia nos sugiereindirectamente la necesidad del consenso, madurez, pragmatismo y eficacia política,aquellos valores que el pensamiento político clásico apreció en mayor medida porlas consecuencias funestas de llevar la política de facción hasta su extremo lógico yfinal. Sin embargo, ella también nos enseña que existe espacio para el ingenio y lasinstituciones humanas donde aquéllos parecen ser carentes, que en donde no existen"jardines de rosas" puede haber espacio para propiciar su cultivo a objeto de esperarsu crecimiento gradual, como se infiere de su complemento, la teoría de las"disparidades equilibradas".

En tal sentido, la teoría de la congruencia nos obliga a centrar nuestra atención enlos aspectos formativos del civismo, los que permiten que los patrones de autoridadsean ampliamente compartidos en el sistema político, a incentivar, profundizar ycanalizar la vida asociacional y los derechos civiles y sociales que ella involucra, aobjeto de permitir el desarrollo de habilidades, orientaciones y eficacia políticas entrelos miembros del sistema político, y a revalorizar las instituciones políticas, como unmedio para propender a una buena vida política.

Con todo, dada la caracterización de la democracia efectuada por Eckstein, podemosdesprender que la teoría de la congruencia –y por extensión la de las disparidadesequilibradas- apuntaba más bien a la estabilidad gubernamental más que a la estabilidaddemocrática. A ello nos conducen los comentarios de Eckstein sobre el gobiernosemi-autoritario. En tal sentido, la teoría de la congruencia decía relación máspropiamente con la viabilidad gubernamental. Esto quedará de manifiesto en trabajosposteriores de Eckstein, en que la variable dependiente de la teoría de la congruenciapasa a ser, curiosamente, el desempeño de un sistema político.

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LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENASEN CLAVE DE DERECHO INTERNO E INTERNACIONAL

Víctor Bazán (*)

RESUMEN

El trabajo aborda diversas cuestiones sustanciales relativas a los derechos de lospueblos indígenas en la República Argentina desde las perspectivas constitucional,legal y jurisprudencial, advirtiendo sobre la mutación del paradigma que al respectose ha verificado por conducto de la reforma constitucional de 1994, que diera cuerpoal precepto contenido en el art. 75, inc. 17, de la Ley Fundamental.

Entre otros aspectos relevantes y conflictivos, el autor analiza la conexión entreel derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indígena; las proyecciones dela normativa constitucional sobre el sistema jurídico-penal; la interacción culturahegemónica - culturas minoritarias; la temática relativa a la vinculación política criminaly diversidad cultural; y el arduo asunto del constitucionalismo y el multiculturalismo.

Asimismo, emprende un recorrido por el derecho comparado y las instanciasiusinternacionales en materia de derechos humanos (Comisión y Corte Interamericanasy Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas) enrelación con la ‘cuestión indígena’, problemática que ve incrementada su importanciaa partir de la creciente injerencia normativa y axiológica del derecho internacional delos derechos humanos y la potencial responsabilidad internacional en la que puedeincurrir el Estado por violación (activa u omisiva) de sus obligaciones en materia deprotección de los derechos de los pueblos indígenas.

Derechos de los pueblos indígenas. Reforma constitucional argentina. Derechointerno. Vinculación del Derecho estatal y el derecho consuetudinario indígena.Diversidad cultural. Constitucionalismo y multiculturalismo. Derecho Comparado.Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Responsabilidad internacional delEstado.

(*) Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público yComunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan,Argentina. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado en “Derecho Procesal Constitucional”, Universidadde Buenos Aires. Miembro Titular e integrante del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de DerechoConstitucional. Miembro Titular e integrante del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de DerechoInternacional. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Autor, coautor y coordinadorde numerosos libros y artículos en temas de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional yDerechos Humanos.Artículo recibido el 23 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 30 de septiembre de 2004.Correo electrónico: [email protected]

Los derechos de los pueblos indígenas en clavede derecho interno e internacional

Víctor Bazán; páginas 37 a 98

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I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Presentado en forma sintética, este trabajo buscará sucesivamente bosquejar elcontexto normativo argentino en relación con los derechos de los pueblos indígenas,con particular énfasis en la nueva cláusula constitucional –introducida por conductode la reforma de 1994 y plasmada en el art. 75, inc. 17– y, a partir de dicho preceptoy su empalme con otras normas constitucionales y subconstitucionales, recalar en elrelevante problema de la conexión entre el derecho penal estatal y el derechoconsuetudinario indígena, expresión esta última que –aclaramos desde ahora– debeinterpretarse extensivamente dado que el derecho indígena incluye también aspectosnormativos que no resultan fruto del uso y la repetición de prácticas concebidas comoobligatorias1; en todo caso, y en visión aglutinante, intentamos aludir al derecho propiode los pueblos indígenas.

No estarán ausentes una alusión a ciertos precedentes jurisprudenciales que directao tangencialmente hacen referencia a distintos aspectos de la problemática indígena,un repaso de diversos antecedentes normativos verificables en el derecho comparado,ni un análisis de la interrelación del ius puniendi en cabeza del Estado con el respetopor la identidad y diversidad culturales que viene asegurado no solamente porpreceptos nacionales sino también por cláusulas de garantía dispensadas por elderecho internacional de los derechos humanos, cuestión ésta que nos introducirá enla problemática de la potencial responsabilidad internacional en que puede incurrirel Estado como consecuencia de violar (por acción u omisión) las disposicionesprotectorias de los derechos de los pueblos indígenas.

En otros términos, se indagará acerca de la factibilidad de concebir con lógicadiferente la conexión entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinarioindígena, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos(por ejemplo, los arts. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y/o4.1, 5.a, 8.1 y 9.2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajosobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes) y a la luz del nuevoemplazamiento jerárquico adjudicado en nuestro país, por conducto del artículoconstitucional 75, inc. 22, a los tratados y convenios internacionales vis-à-vis el derechointerno.

En el arco de elementos que conforman el itinerario propuesto quedará aún espaciopara acometer una reflexión general sobre la trascendente labor de los magistradosjudiciales en el sentido de cumplir y hacer cumplir el mandato constitucional referidoa la temática en cuestión, incluso ante las omisiones de las restantes autoridadesestatales; y, particularmente en relación con aquellos tribunales llamados a pronunciarsesobre cuestiones penales, nos deslizaremos hacia el examen de la conveniencia deque, al juzgar los delitos cometidos por los miembros de los pueblos indígenas, setomen en consideración las pautas culturales y consuetudinarias de éstos en ordena que se vea protegida la integridad de los valores, prácticas e instituciones de talespueblos, sin que ello implique que el Estado deba abdicar del ius puniendi que titulariza.

1 En relación con este último aspecto, ver –mutatis mutandi– Aparicio, Marco, 2002. Los pueblos indígenasy el Estado. El reconocimiento constitucional de los derechos indígenas en América Latina. Barcelona,España, Cedecs Edit., pp. 123/124.

Víctor Bazán

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Asimismo, y a partir de un recorrido por el repertorio de precedentes de la Comisióny la Corte Interamericanas de Derechos Humanos y de algunos pronunciamientos delComité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, seprocurará detectar la existencia de ciertas líneas salientes vinculadas con aspectosrelevantes de la problemática indígena.

Dentro del esquema anunciado, mutatis mutandi, nos resulta aquí de utilidadreenviar a Pérez Luño, quien alude a la necesidad de captar al derecho en su enterodesenvolvimiento tridimensional, desde su génesis en las conductas sociales hastasu formalización normativa y su legitimación axiológica2. Extrapolando tal percepciónal asunto en torno del que gira el trabajo, cabría destacar que la valencia axiológicade los bienes jurídicos comprometidos (identidad, particularidades culturales, pautasidiosincrásicas, ancestrales valores consuetudinarios enraizados en la estructura familiar,social y religiosa de la comunidad étnica) exige del Estado que actúe responsablementey no sólo se limite a dispensar bellas fórmulas léxicas plasmadas en textos normativosy no acompañadas de soluciones condignas en el sendero fáctico.

Ha llegado la hora de cambiar palabras por hechos y de acercar los usualmentelejanos extremos de la brecha que separa la incontinencia fraseológica y el cumplimientoefectivo de las promesas normativas, trasuntándolas en conductas perceptibles yrealizaciones concretas.

En línea con ello, nos permitimos hacer votos porque el precepto constitucionalque consagra los derechos de los pueblos indígenas no sea sólo una mera cláusulasimbólica y líricamente reivindicativa, que quede relegada a pervivir cautiva en lasredes de la dialéctica, sino que, por el contrario, satisfaga los requerimientos quegaranticen su vigencia sociológica y el cumplimiento de su cometido axiológico, paraevitar la recreación de frustraciones e iniquidades.

II. ESPECTRO NORMATIVO RELACIONADO CONLOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

1. Mutación constitucional

La Ley Nac. N° 24.309 –declaratoria de la necesidad de la reforma de la ConstituciónNacional (en adelante: C.N.), que cristalizó en la importante modificación de 1994–,incluyó como tema habilitado por el Congreso para su debate en la Convención


2 El citado autor español complementa su percepción sosteniendo que ello supone la conjugación de unaperspectiva iusnaturalista con la teoría de la experiencia jurídica. Adscribe, así, a la tesis del iusnaturalismocrítico y deontológico, que –según su explicación– no niega juridicidad al derecho positivo injusto, masestablece los criterios para comprobar su disvalor y, por lo tanto, para fundamentar su crítica y su sustituciónpor un orden jurídico justo. Subraya el catedrático aludido que la razón de ser del iusnaturalismo deontológicoreside en ofrecer un concepto de juridicidad general y comprensivo no sólo del derecho existente sinode las pautas axiológicas que deben informar al derecho positivo y que, cuando no lo hacen, legitimansu denuncia. Añade que ambos planos no se confunden, pero tampoco pueden ser concebidos comocompartimientos estancos separados por una fractura epistemológica insalvable, desgranando a partir detal percepción la conjugación del iusnaturalismo con la teoría de la experiencia jurídica (Pérez Luño,Antonio-Enrique, 1996. “En torno a la fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos”. Revistade Ciencias Sociales. N° 41, primer y segundo semestres de 1996, Valparaíso, Chile, Facultad de Derechoy Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, pp. 241/242).

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Constituyente, a la adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar laidentidad étnica y cultural de los pueblos indígenas (art. 3, pto. LL).

Sucedía que en el texto constitucional histórico de 1853/603 se plasmó una normaque estaba contenida en el sector de atribuciones del Congreso de la Nación (art. 67,inc. 15) y que aludía a la problemática indígena del siguiente modo: “Proveer a laseguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversiónde ellos al catolicismo”4 –subrayado nuestro–.

Si bien el desfase provocado por el anacronismo de tal precepto era evidente,debe reconocerse que tal previsión era “hija de su tiempo” y reflejaba la percepcióny la cosmovisión que, sobre la “cuestión indígena”, sobrevolaba la época y el espíritudel constituyente histórico.

Con la modificación y renumeración del articulado constitucional, a manos de lareforma de 1994, parte de aquel artículo pasó a ser el inc. 16 del art. 75 (“Proveer ala seguridad de las fronteras”), introduciéndose, como inc. 17 del aludido art. 75, unacláusula específica en materia de derechos de los pueblos indígenas argentinos, quetextualmente expresa:

“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe eintercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesióny propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regularla entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna deellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a losdemás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentementeestas atribuciones”.

Cabe poner de resalto que se borra la antigua referencia a los “indios” que brindabael ex art. 67, inc. 15, y se pasa a formular un nuevo enunciado léxico, con una cargavalorativa diversa de la que impregnaba a la norma sustituida. En torno del tema,Punte manifiesta que desde la perspectiva técnica es más exacta la palabra “indígenas”,de raíz latina, que significa “originarios del país”, que la voz “indios” que empleabael tramo del precepto modificado, y que provenía de la convicción de los descubridoresde haber llegado a las Indias5; ello, sin olvidar el tinte peyorativo del vocabloreemplazado.

El anacronismo normativo anunciado cobra mayor evidencia a partir de que ennuestra actual conciencia jurídica es (o debiera ser) impensable hablar de “conservarel trato pacífico con los indios” o de “promover la conversión de ellos al catolicismo".La redacción con la que hoy cuenta el art. 75, inc. 17, constituye un avance (aun cuando

3 Para un análisis de las mutaciones sufridas a lo largo del tiempo por la cláusula constitucional sobre laproblemática indígena, ver Bazán, Víctor, 2003. “De ‘indios’ a ‘pueblos indígenas’; de la ‘asimilación’ al‘pluralismo cultural’”, en AA.VV., Constitución de la Nación argentina. Con motivo del sesquicentenariode su sanción. T° I, Santa Fe, Argentina, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, pp. 171/210.

4 En el texto de 1853, la norma transcripta correspondía al art. 64, inc. 15. Con la renumeración y revisiónde 1860 pasó a ser el art. 67, inc. 15, conservando la misma redacción.

5 Punte, Roberto Antonio. “Los indígenas argentinos en la reforma constitucional (art. 75, inc. 17)”. El Derecho,T° 161, Buenos Aires, Argentina, p. 889.

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se advierta la convergencia de algunas pautas de difícil concreción6) en cuanto alestablecimiento normológico de ciertos lineamientos fundamentales referidos a losderechos de los pueblos indígenas argentinos7: v.gr., casualmente, la utilización delvocablo ‘pueblos’ indígenas y no el de ‘poblaciones’ indígenas; el reconocimiento desu preexistencia étnica y cultural; la obligación estatal de garantizar su derecho a laidentidad.

Tangencialmente, permítasenos precisar que la diferencia terminológica entre losvocablos ‘poblaciones’, utilizado por el Convenio N° 107 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo (en adelante: OIT) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales–de 1957–, y ‘pueblos’, empleado por su sucesor, el Convenio N° 169 de la OIT sobrePueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes –de 1989–, no es sólo semántica,y en verdad es susceptible de tener importantes implicancias especialmente en elámbito del derecho internacional, razón por la cual la modificación léxica (y axiológica)acometida por el Convenio N° 169 entraña un singular avance. Al respecto, Bronsteinseñala que para los grupos indígenas el término ‘poblaciones’ posee connotacionespeyorativas o cuanto menos restrictivas pues expresa la idea de un conglomerado depersonas que no comparten una identidad precisa y se encuentran en un estadotransitorio de subdesarrollo con respecto a una sociedad dominante; en contraste, eltérmino ‘pueblo’, tendería a respetar mejor la idea de que existen sociedadesorganizadas, con cultura e identidad propias, destinadas a perdurar, en lugar de simplesagrupaciones de personas que comparten algunas características raciales o culturales8.


6 Así, y en tren de anunciar potenciales inconvenientes, Lucena Salmoral advierte –entre otras incógnitas–sobre: la dificultad de implementación práctica del derecho “a una educación bilingüe e intercultural”, puesrequerirá de un costoso aparato educativo, además de la necesidad de planificar cuidadosamente sobreel particular para evitar el exterminio “de las culturas ya existentes por integrar sus partes a nacionalidadesculturalmente diferenciadas”; la conflictiva temática de regular la entrega a las comunidades indígenas deotras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, pues –entiende– puede suceder que haya queexpropiárselas o adquirirlas a particulares para luego transferirlas a aquellas comunidades, lo que –másallá de ser una “idea realmente bella”– “podría motivar la paradoja de que las tierras que les quitaron a losindios para privatizarlas sean ahora compradas”; o, por último, la de la participación en la gestión de susrecursos naturales y demás intereses que les afecten, en tanto pone el caso de la aparición de petróleoen las tierras de la comunidad indígena (tal como sucedió en Colombia –Putumayo–; en Ecuador –LagoAgrio–; en Venezuela; etc.), recalcando que, tradicionalmente, se ha resuelto el punto especificando queel subsuelo era propiedad de la Corona española y que, por esa causa, había sido traspasado a lospatrimonios estatales de las naciones latinoamericanas, con lo que “se dejó a los indios sin un céntimo,teniendo además que asistir impasibles a la destrucción de su medio ambiente, donde tenían tierras decaza o cultivo” (Lucena Salmoral, Manuel, 1996. “Identidad de los pueblos indígenas”, en La Constituciónargentina de nuestro tiempo. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Ciudad Argentina, pp. 261/262).

7 Se ha dicho que nuestra Constitución mantuvo durante más de un siglo, para vergüenza de los argentinos,el inc. 15 del art. 67, auténtico baldón que se corrigió con la reforma de 1994 estableciéndose en el actualart. 75, inc. 17, un valor totalmente distinto del sostenido en el vergonzoso artículo anterior, añadiéndoseque la alternativa es que ese texto se convierta en una realidad viva que haga algo de justicia que durantesiglos se les debe a los desterrados dueños de la tierra (Rojas, Mario Edgardo, 1999. “El Estado - Nacióny el derecho de los pueblos indios”. La Ley, T° 1999-B, Buenos Aires, Argentina, p. 227).

8 Bronstein, Arturo, 1999. “Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos indígenasde América Latina: síntesis de una evolución y temas para la reflexión”, en Memoria del SeminarioInternacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas. San José, Costa Rica, InstitutoInteramericano de Derechos Humanos, pp. 14 y ss.; cit. por Iturraspe, Francisco, 2002. “Los derechos delos pueblos (¿o de las poblaciones?) originarias en la Constitución venezolana de 1999”, ponencia presentadaal ‘VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional’, Mesa 1, Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,México, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002.

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Vinculando las previsiones de ambas normas (anterior y posterior a la reforma de1994), se ha puntualizado que, si se considera que en el texto constitucional de 1853se establecía el trato pacífico con los indios y su conversión al catolicismo, y que aquélhabía permanecido inalterado hasta fines del siglo XX, puede apreciarse la magnitudde la modificación; pasando a añadirse que los fundamentos del nuevo artículo definena la Argentina como un país multiétnico y pluricultural, superando las tendencias haciala asimilación y la homogeneización de la cultura nacional9.

2. Panorama normativo infraconstitucional

Vale evocar que el espectro legal en el que viene a insertarse –y a gobernarnormativamente– la nueva disposición constitucional nacional, estaba compuestotroncalmente por las Leyes Nacs. Nos. 23.302 y 24.071, a las que nos referiremossucintamente a continuación10:

§ Entre otros aspectos regulados por la Ley Nac. 23.302 (B.O. del 12/11/85), sedeclaró de interés nacional la atención y el apoyo a los aborígenes y a lascomunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para suplena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación,respetando sus propios valores y modalidades (lo que incluía el acceso a lapropiedad de la tierra, el fomento de su producción, la preservación de suspautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de susintegrantes). Asimismo, se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas(INAI). Cabe recordar que debieron transcurrir más de tres años, para que talnormativa fuera reglamentada; lo que se concretó por medio del Decr. Nac.N° 155/89 (B.O. de fecha 17/02/89); y

§ Mediante la Ley Nac. N° 24.071 (B.O. del 20/04/92) se aprobó el aludidoConvenio de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes(N° 169), adoptado en Ginebra –en 1989– en la 76ª Reunión de la ConferenciaInternacional del Trabajo (y ratificado internacionalmente por nuestro país enjulio de 2000)11, por el cual se revisa el también referido Convenio de la OITsobre Poblaciones Indígenas y Tribales de 1957 (N° 107), aprobado por la LeyNac. N° 14.932 (B.O. de fecha 29/12/59).

Asimismo, debe computarse que la Ley Federal de Educación N° 24.195 (B.O. del05/05/93), dentro del Título II: “Principios Generales”, Capítulo I: “De la PolíticaEducativa”, establece en su art. 5 que el Estado, al fijar los lineamientos de esta última,deberá respetar una serie de derechos, principios y criterios entre los que se cuenta

9 Slavsky, Leonor. “Antropología, política e identidad en la Argentina de fines del siglo XX”, Fuente:www.pueblosindigenas.net.

10 Ello, por supuesto, sin olvidar la existencia de una normativa genérica antidiscriminatoria. Aludimos a laLey Nac. N° 23.592 (publicada el 05/09/88), que sanciona civil y penalmente los actos y omisiones deese carácter, reputándose tales aquellos basados en motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología,opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

11 Permítasenos formular una aclaración: si bien el aludido Convenio fue aprobado por la mencionada LeyNac. N° 24.071, la administración del ex presidente Menem (iniciada en 1989 y concluida en 1999) noefectivizó el depósito en sede internacional del instrumento ratificatorio, lo que en definitiva fue concretadopor el gobierno que encabezara De la Rúa, formalizando el pertinente depósito en Ginebra en fecha03/07/2000, tal como se expone en el texto principal de este trabajo.

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–por caso– el derecho de las comunidades aborígenes a preservar sus pautas culturales y alaprendizaje y enseñanza de su lengua, dando lugar a la participación de sus mayores en elproceso de enseñanza (inc. ‘q’).

Ya en época posterior a la reforma constitucional, se han dictado –entre otras– lassiguientes normas:

§ Ley Nac. N° 24.375 (B.O. del 06/10/94), que aprobó el Convenio sobre laDiversidad Biológica (1992), en cuyo art. 8, ap. ‘j’, se establece que, en la medidade lo posible y según proceda, cada Estado Contratante “respetará, preservaráy mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidadesindígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes parala conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverásu aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienesposean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que losbeneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones yprácticas se compartan equitativamente” –énfasis añadido–;

§ Ley Nac. N° 24.544 (publicada el 20/10/95), aprobatoria del ConvenioConstitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de AméricaLatina y el Caribe (suscripto en Madrid en 1992, durante la II CumbreIberoamericana de Jefes de Estado y Gobierno), que tiene como objeto establecerun mecanismo destinado a apoyar los procesos de autodesarrollo de los pueblos,comunidades y organizaciones indígenas de las señaladas zonas geográficas;

§ Ley Nac. N° 24.874 (B.O. del 29/09/97), por la que se declara de interésnacional, cultural, educativo y legislativo, el Decenio Internacional de lasPoblaciones Indígenas del Mundo, de la ONU (art. 1), y preceptúa que el PoderEjecutivo determinará en los contenidos básicos comunes de la currícula delos niveles de educación general básica y polimodal, la divulgación de losaspectos sustantivos de la legislación indígena, incluyendo el art. 75, inc. 17,de la Constitución Nacional y las actividades del “decenio” reforzando losconocimientos sobre las culturas y la realidad económico-social de los pueblosindígenas (art. 2);

§ Ley Nac. N° 24.956 (publicada el 28/05/98), sobre censo aborigen, que serefiere a la incorporación de la temática de autoidentificación de identidad ypertenencia a comunidades aborígenes al Censo Nacional de Población yVivienda del año 2000;

§ Ley Nac. N° 25.607 (B.O. del 08/07/2002), cuyo art. 1 establece la realizaciónde una campaña de difusión de los derechos de los pueblos indígenas contenidosen el inc. 17 del art. 75 de la C.N. Asimismo, determina –ya en su art. 2– quela planificación, coordinación, ejecución y evaluación de dicha campaña dedifusión serán llevadas a cabo por la autoridad de aplicación (que, de acuerdocon el art. 7 de la ley, es la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales delMinisterio del Interior) con la cooperación del ya mencionado INAI y laparticipación activa y directa de las comunidades de los pueblos indígenasinvolucrados, los cuales serán convocados respetando sus formas deorganización. Por último, es digno de resaltar un precepto de importancia queha sido introducido en el art. 3 de la ley, en punto a que para el cumplimientode los fines de ésta, el INAI facilitará a la autoridad de aplicación la traducción


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del contenido del inc. 17 del art. 75 de la C.N. a las diferentes lenguas de lospueblos que hoy habitan en la República Argentina, en forma oral y escrita,debiendo la autoridad aplicativa poner especial cuidado en que las mencionadastraducciones y difusión no desvirtúen el contenido del artículo constitucionalantes citado, en razón de tratarse de variados idiomas, culturas y tradiciones; y

§ Ley Nac. N° 25.799 (B.O. del 01/12/2003), modificatoria de la N° 23.302, queesencialmente establece que el INAI gestionará la habilitación de planes especialespara la construcción de viviendas rurales y urbanas para los titulares de las tierrasadjudicadas por la ley, ante organismos nacionales, e internacionales que desarrollenplanes habitacionales de fomento. Además, propicia que se promueva laconservación de la cultura y la inserción socioeconómica de comunidadesaborígenes, considerando una serie de aspectos relacionados con la generaciónde la infraestructura social básica y el posicionamiento económico de base primaria.

Más allá de la existencia de los dispositivos legales reseñados en los párrafosprecedentes, corresponde recordar que, plasmado normativamente en la LeyFundamental el precepto tuitivo de los derechos de los pueblos indígenas, para queel tratamiento del problema sea completo y coherente (y no meramente gatopardista),es menester que dicho parámetro normológico, axiológicamente reivindicatorio, tengaeficacia en el plano fáctico12.

Y si bien la cláusula protectiva de los derechos de los pueblos indígenas se encuentraalojada en el sector de atribuciones del Congreso de la Nación, por la consabida yteórica prohibición contenida en la señalada Ley Nac. N° 24.309 (art. 713) de avanzarreformatoriamente sobre el perímetro y la superficie de la primigenia parte dogmáticade la C.N.14, no ha dejado de encaramarse como una pauta valorativa que integra elplexo de derechos insoslayables15 que, a su vez, nutren lo que Bidart Campos denominael derecho constitucional de la libertad y “la expansión de sentido del plexo axiológicoen la parte orgánica”16.

12 Ver, para ampliar, Bidart Campos, Germán J., 1995. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa.Buenos Aires, Argentina, Ediar, p. 30.

13 El precepto disponía que “la Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a lasDeclaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la ConstituciónNacional”.

14 Al respecto, Sagüés denuncia un contrabando normativo del constituyente (Sagüés, Néstor Pedro, 1997.Elementos de derecho constitucional. T° 2, 2ª ed. actualiz. y ampl., Buenos Aires, Argentina, Astrea, p. 460).

15 Como refuerzo de nuestro argumento, es útil comprobar que en el Dictamen de la Comisión N° 5 –encuyo seno se debatió la cláusula indígena– remitido a la Comisión N° 1 (de Redacción), se sugería lainclusión del texto (que cristalizara en el art. 75, inc. 17, de la C.N.), como artículo nuevo del CapítuloSegundo de la Primera Parte de la Ley Fundamental.Conviene recordar que, modificación constitucional mediante, se acopló a dicha Parte un Capítulo Segundo(titulado ‘Nuevos Derechos y Garantías’) que se extiende entre los arts. 36 a 43.

16 Bidart Campos, Germán J., 2000. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. T° I-A, nuevaed. ampl. y actualiz. a 1999-2000, Buenos Aires, Argentina, Ediar, pp. 358 y ss.

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Por tanto, y sin perjuicio de la localización geográfica de la aludida norma, ellaentraña un mandato no sólo para los legisladores, sino también (y además de involucrarnecesariamente al Poder Ejecutivo) para los jueces, quienes pueden y deben suplir ladesidia o renuencia de los restantes Poderes estaduales17, pues –como mutatis mutandise ha resuelto para salvar alguna omisión inconstitucional del Congreso– “tanto latarea judicial [a través de las sentencias de los órganos jurisdiccionales] como legislativapersiguen el fin común de las soluciones valiosas”18.

3. Breves referencias al derecho comparadoiberoamericano y público provincial argentino

La modificación constitucional implementada en materia de derechos de lospueblos indígenas hace que nuestro país entre en sintonía con protecciones similaresque, desde el derecho constitucional iberoamericano comparado y más allá de losdiversos calibres de cobertura tuitiva de las respectivas disposiciones y de las distintasmagnitudes cuantitativas de población indígena de cada país19, brindan, v.gr., las LeyesFundamentales20 de Bolivia (arts. 1; 171); Brasil (arts. 20.XI; 22.XIV; 49.XVI; 109.XI;129.V; 176.1°; 210.2°; 215.1°; 231; 232)21; Colombia (arts. 7; 10; 63; 68, anteúltimo


17 Sobre el tema, ver Bazán, Víctor, 1996. “Un sendero que merece ser transitado: el control de lainconstitucionalidad omisiva”, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafíos del controlde constitucionalidad. Buenos Aires, Argentina, Ed. Ciudad Argentina, pp. 171/269; Bazán, Víctor, 1997.“Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales.Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina”, en el volumen múltiple bajo la coordinación de talautor, Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá, Colombia, Ed. Temis, pp. 41/108; Bazán, Víctor, 2003.“Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visión de derechocomparado”, en VV.AA., En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad poromisión. México, D.F., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México,pp. 91/286.

18 Considerando 22 del voto mayoritario emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Ekmekdjianc/ Sofovich” (del 07/07/92). El fallo puede consultarse en La Ley, T° 1992-C, Buenos Aires, Argentina, pp.543 y ss.

19 La reseña de derecho comparado encarada en el texto vale al efecto ilustrativo y, para su lectura, cabedejar a buen resguardo las diferencias verificables entre los distintos países analizados, que comienzanpor las diversas magnitudes de población indígena en cada uno de ellos y se extiende a condicionessociodemográficas y territoriales muy particulares de cada Estado (cfr. Gidi Villarreal, Emilio, 2002. “Lareforma constitucional en materia indígena. Los derechos políticos”, ponencia presentada al ‘VII CongresoIberoamericano de Derecho Constitucional’, Mesa 1, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucionale Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 12a 15 de febrero de 2002).En tal sentido, mientras que para Argentina y Venezuela su población indígena alcanza apenas el 1.10% yel 1.48% de la población total respectivamente, Perú reporta el 38.39% y Guatemala el 48.01%, lo cual dalugar a problemas de distinta índole y magnitud (Fuente: Derechos de los Pueblos Indígenas. Legislaciónen América Latina. México, 1999, Comisión Nacional de Derechos Humanos; cit. por Gidi Villarreal, Emilio,ídem).

20 Es de gran utilidad compulsar, a los fines de obtener un repaso sintetizado de los elementos sobresalientesdel constitucionalismo iberoamericano en relación con la cuestión indígena, la obra de Valadés, Diego,2002. Problemas constitucionales del Estado de derecho. México, D.F., Instituto de InvestigacionesJurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, particularmente lo escrito bajo el epígrafe de‘Constitución y Etnias’, dentro del Capítulo referido a “Consideraciones acerca del régimen constitucionalde la tolerancia”, pp. 92/96.

21 Para una breve referencia adicional sobre el ordenamiento constitucional brasileño vid. infra, nota 95.

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párrafo; 72; 96.2.‘c’; 171, párrafos 4° y 5°; 176, párrafos 3° y 4°; 246; 286; 287; 288;329 y su parágrafo único; 330 y su único parágrafo; 339); Costa Rica (art. 7622); Ecuador(Preámbulo y arts. 1; 3, inc. 1°; 24, inc. 10; 62; 66, párr. 2°; 68; 69; 83; 84; 97, aps.12 y 2023; 191, párr. 3°; 224; 228; 241); El Salvador (art. 62, párrafo 2°); Guatemala(arts. 58; 66 a 70; 76); Honduras (art. 173, 346); México (arts. 1; 2; 27, fracc. VII; 115,fracc. III, in fine)24; Nicaragua (arts. 5, párr. 3°; 8; 11; 89 a 91; 107; 121; 180; 181);Panamá (arts. 84; 86, 104; 112; 120; 122, in fine; 123; 141.5; 321); Paraguay (arts. 62a 67; 140); Perú (arts. 2, num. 19; 48; 88; 89; 149); y Venezuela (Preámbulo y arts. 9;100; 119 a 126; 260).

Ad intra Nación argentina, el derecho público provincial comparado nos muestraque algunas Constituciones locales (además de cierta normativa infraconstitucional25)han consagrado preceptos que, con diferente tenor protectivo, plasman elreconocimiento de los derechos indígenas. Así, las de:

§ Chaco, que en su art. 37 reconoce –inter alia– la preexistencia de los pueblosindígenas y su identidad étnica y cultural;

§ Chubut, cuyo art. 34 preceptúa que la provincia reivindica la existencia de lospueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a su identidad; promuevemedidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de suslenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intercultural.Paralelamente, se reconoce a las comunidades indígenas existentes en Chubut: laposesión y la propiedad comunitarias sobre las tierras que tradicionalmente ocupan;la propiedad intelectual y el producto económico sobre los conocimientos teóricosy prácticos provenientes de sus tradiciones cuando son utilizados con fines delucro; su personería jurídica; y su participación en la gestión referida a los recursosnaturales que se encuentran dentro de las tierras que ocupan y a los demás interesesque las afectan;

§ Formosa, que en el art. 79 establece, entre otras cuestiones, que la provinciareconoce al aborigen su identidad étnica y cultural, siempre que con ello no seviolen otros derechos reconocidos en la Constitución, y asegura el respeto ydesarrollo social, cultural y económico de sus pueblos;

§ Jujuy, cuyo art. 50 dispone que la provincia deberá proteger a los aborígenes pormedio de una legislación adecuada que conduzca a su integración y progresoeconómico y social;

22 Por conducto de la reforma constitucional 45, N° 7.878, de 27/05/99, publicada en la Gaceta N° 118 de18/06/99, se produjo la modificación del mencionado artículo en lo tocante al idioma oficial y al fomentode las lenguas indígenas.

23 Incluimos en la nómina a dicha cláusula (art. 97, ap. 20), pues ella presenta la significativa particularidadde considerar dentro de los deberes y las responsabilidades de los ciudadanos, literalmente (y de modocoetáneo plasmada en los idiomas quechua y castellano), al siguiente: Ama quilla, ama llulla, ama shua,esto es: No ser ocioso, no mentir, no robar.

24 Para el tratamiento de la cuestión en México, y otras referencias al derecho comparado, ver Carbonell,Miguel, 2001. La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales. México, D.F.,Edit. Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México. También, Rabasa Gamboa, Emilio, 2002. Derechoconstitucional indígena. México, D.F., Edit. Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México.

25 Por ejemplo, las leyes dictadas en las provincias de Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Saltay Santa Fe.

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§ Río Negro, que en su art. 42 precisa que el Estado reconoce al indígena rionegrinocomo signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente,contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial, paralelamente a asegurarleel disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, etc.; y

§ Salta, que a través de su art. 15 prevé –entre otros aspectos– que la provinciareconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residenen el territorio provincial, reconociéndoles y garantizándoles el respeto por suidentidad.

III. RECORRIDO POR ALGUNOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALESCONECTADOS CON LA PROBLEMÁTICA INDÍGENA

1. De la Corte Suprema de Justicia de la Nación

En rigor de verdad, el análisis de la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justiciade la Nación (en adelante: CSJN) en la materia, no arroja un resultado demasiadofecundo, pues los fallos al respecto no son numerosos ni cualitativamente relevantes,pudiendo visualizarse –v.gr.– una posición renuente a admitir la “personería jurídicapara actuar en juicio” o la “personalidad jurídica” –expresiones que emplea, comoveremos, según el fallo de que se trate– de las “comunidades de indígenas” o de la“tribu”, respectivamente.

A continuación, acometeremos un recorrido por ciertos precedentes que, anterioreso posteriores a la reforma constitucional de 1994, abordan directa o tangencialmentealgunos aspectos de la ‘cuestión indígena’. Veamos:

a) “Lorenzo Guari y otros c/ Provincia de Jujuy s/ Reivindicación”

En “Guari”26, la CSJN se pronunció – en un único y coincidente voto27 – el 09/09/29.En cuanto a lo que aquí interesa, negó “personería jurídica para actuar en juicio” a las“comunidades de indígenas” invocadas en la demanda28 porque no son de existencianecesaria ni de existencia posible, en virtud de los claros preceptos del libro 1°, sección1ª, título I del (entonces vigente texto) del Código Civil, y su existencia legal anteriora la vigencia de éste debió ser consagrada y acomodada a sus normas fundamentales.

Párrafo aparte merece lo afirmado en el considerando 10 por el Tribunal, en puntoa que éste no es indiferente a las invocaciones de los actores en el sentido de la


26 Fallos, 155:302.27 En aquel momento el Tribunal estaba integrado por los ministros Bermejo, Figueroa Alcorta, Repetto, Guido

Lavalle y Sagarna.28 Los solicitantes decían ser nativos de los pueblos de Cochinoca y Casabindo de la Provincia de Jujuy, y se

presentaron como representantes de vecinos de los pueblos de Abra Pampa, también de Jujuy, y de Rosariode Lerma, de la Provincia de Salta. Plantearon, contra la Provincia de Jujuy, una acción de reivindicaciónde los territorios de Cochinoca y Casabindo “y veinte leguas a la redonda de sus pueblos coterráneos";es decir, un proceso sobre las mismas tierras que determinaron una contienda anterior entre la Provinciade Jujuy, por una parte, y los sucesores de don Fernando Campero, por la otra, sobre reivindicación, falladoel 21/04/1877 a favor de la primera (vid. Fallos, 19:29). No obstante ello, tanto dicho pleito cuanto el fallodictado para dirimirlo, no podían afectar a Lorenzo Guari y los restantes actores merced a que éstos nofueron parte en el proceso, por lo que, al ser res inter alios acta, no les resultaba oponible la cosa juzgada.

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injusticia que –según éstos– agravia a los seculares pobladores indígenas (heroicosdefensores de la patria, honestos factores de su progreso): la desposesión de sustierras, hogares y bienes; mas la Corte aclara que no estaba en el radio de sus facultades–marcadas por la C.N.– ponerles remedio, ya que –a diferencia de la Suprema CorteFederal de los Estados Unidos de Norteamérica–, el Poder Judicial argentino carecede potestad y competencia en casos de pura equidad, salvo lo que pudiera entrarcomo elemento interpretativo, no de contraposición legal, en sus pronunciamientos.

b) “Abdón López”

En “Abdón López”29, por mayoría (compuesta por los ministros Ortiz Basualdo,Chute, Cabral y Bidau), y en fecha 21/07/69, la CSJN declaró improcedente el recursoextraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Superiorde Justicia de Santa Cruz, que revocó la del Juez de Primera Instancia que había hecholugar al amparo requerido por el actor contra la resolución del Consejo Agrario Provincialque ordenó el desalojo de 3.000 animales lanares de la reserva indígena tehuelchede Camusu-Aike, ubicada en la zona sur del río Santa Cruz. Concretamente, se sostuvoque si la provincia ordenó el desalojo de dichos animales de la citada reserva, porconsiderarlos excesivos con relación al número de habitantes de la misma y perjudicialespara la debida conservación de la productividad del suelo y, además, porque talesanimales eran de propiedad de un tercero no indígena, no estaba en juego lainterpretación del (entonces) art. 67, inc. 15, de la C.N. (hoy, art. 75, inc. 17), tratándose–en el caso– de una medida adoptada por la provincia como titular del dominio y enejercicio del poder de policía, tendiente al razonable y adecuado aprovechamientode las tierras fiscales y al cumplimiento de una limitación impuesta al otorgarse elpermiso para ocuparlas.

En disidencia votó el ministro Risolía, quien se expidió por el acogimiento delrecurso extraordinario y la revocación de la sentencia cuestionada. Contrariamentea la decisión mayoritaria, sostuvo que –con arreglo al art. 67, inc. 15, de la C.N.–, loatinente al trato con el indígena es un poder delegado a la Nación que las Provinciasno pueden ejercer en colisión con el Gobierno Nacional. Asimismo, entendió queresultaba violatoria de la garantía de defensa en juicio y debía ser dejada sin efectola resolución que rechazó el amparo intentado por un aborigen, nativo y residente enuna reserva indígena, que ha acreditado ser propietario de hacienda lanar, contra ladecisión de la autoridad administrativa provincial, que dispuso –sin resolución previay notificada– el desalojo de aquella hacienda. No obstante la solución proyectadamediante la disidencia, cabe apreciar que se continuaba resaltando la política subyacenteen la Constitución de 1853/60 y las leyes de la República en punto a la necesidad delograr la plena “integración” del aborigen en la comunidad nacional; además, es claroque aún no se percibía la dimensión colectiva de la cuestión indígena, ya que elministro disidente sostuvo que los aborígenes, una vez incorporados a la vida nacionale individualmente considerados, son para la C.N. personas con todos los derechosciviles y políticos propios de su condición de ciudadanos y habitantes y aun así,cualquier acción que colectivamente los atienda, la Constitución determina cuál es el poderque debe tratar con ellos, para conservar con los mismos relación pacífica, reducirlosa nuestros hábitos y promover su conversión a la fe católica.

29 Fallos, 274:169.

Víctor Bazán

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c) “Eulogio Frites y otra c/ Poder Ejecutivo Nacional–Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto–”

En breves palabras, los presentantes (Eulogio Frites y América Angélica Alemande Barrera) “en nombre de los Pueblos Indígenas, sus organizaciones y comunidades”interpusieron una acción de amparo solicitando se fijara un plazo al Poder EjecutivoNacional para enviar los documentos de depósito de ratificación del Convenio 169sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT, que había sido aprobado por el Congresoargentino por medio de la Ley Nac. N° 24.071. Tal petición fue acogida en PrimeraInstancia, aunque con alcance diverso de la pretensión actora, lo que motivó queambas partes (accionante y demandada) apelaran, obteniendo de la Sala II de laCámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal la revocaciónde dicho pronunciamiento y la declaración de improcedencia de la acción. Contra talsentencia, los actores interpusieron el recurso extraordinario, cuya desestimaciónoriginó la queja.

La causa fue resuelta el 04/12/9530. La mayoría del Tribunal (integrada por losministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene [h.] y Bossert)declaró inadmisible, en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercialde la Nación, el recurso extraordinario cuya denegación motivara el recurso de hecho.

De tal criterio se separó Boggiano, quien en su disidencia mocionó hacer lugar ala queja, declarar procedente el recurso extraordinario, pero confirmar la sentenciaapelada. Se sustentaba en que la ratificación de un tratado es indudablemente un actointernacional vinculante para el Estado y distinto de la aprobación por el PoderLegislativo, la que sólo implica autorizar al Ejecutivo a ratificar el tratado en sedeinternacional, por lo que la participación del Congreso, aunque necesaria, no esdefinitiva. Por tanto, sostuvo que es atribución del Poder Ejecutivo asumir para laNación, por ratificación, obligaciones internacionales con el alcance del art. 75, inc.22, de la C.N., es decir, con primacía sobre las leyes (volveremos sobre el particular).

d) “Terrabón S.A.C.I.F.I.A. c/ Provincia de Buenos Aires”

El 15/07/97, la CSJN dictó sentencia en la causa “Terrabón”31 (de competenciaoriginaria del Alto Tribunal) y, en relación con lo que aquí interesa, citó el considerandooctavo del precedente de “Guari” (vid. supra), puntualizando que una “tribu” es una“entidad carente de personalidad jurídica”. Así quedó expresado en los considerandos18 de la mayoría –compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio,Petracchi, López y Bossert–, también del voto de Boggiano, y 21 del voto individualde Vázquez.


30 Fallos, 318:2513.31 Fallos, 320:1571.

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Mutatis mutandi, y con el propósito de poner de relieve el contraste de las respectivaspercepciones que se someten a comparación, traemos a colación la posición queespecíficamente asumiera la Corte Constitucional de Colombia32 en un pronunciamientocronológicamente cercano al emitido en “Terrabón” por la Corte argentina. En aquelprecedente33 (“Córdoba Triviño, Jaime en: Grupo Étnico Indígena U’wa c/ Ministeriodel Medio Ambiente y la empresa Occidental de Colombia, Inc.”34), resuelto por lasala plena el 03/02/97, el Tribunal colombiano sostuvo contundentemente que nopuede hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento,si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidadesindígenas, que es lo único que les confiere status para gozar de los derechos fundamentalesy exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados35 –remarcadopropio–36.

32 No obstante que en el texto elogiamos en el particular la visión trasuntada por la Corte Constitucional deColombia, y en orden a eludir toda parcialización de nuestro enfoque, dejamos también asentado querespecto del despliegue jurisprudencial de tal Tribunal en la materia, Aparicio ha sostenido que ese órganono ha consolidado una única línea interpretativa sino que evidencia ciertas oscilaciones, que el autor graficaaludiendo ejemplificativamente a la Sentencia N° T-254 de 1994, en el sentido de la amplitud interpretativaen relación con las entidades territoriales indígenas, y a la Sentencia T-504 de 1993, en punto a una visiónrestrictiva sobre el particular; actitud desconcertante que –siempre en la visión autoral citada– se hademostrado también en decisiones en las que la Corte debía resolver conflictos que “situaban el derechoindígena al mantenimiento de su integridad étnica y cultural frente a la salvaguarda de otros «interesesnacionales»” (sic), lo que ilustra reenviando a las Sentencias T-428 de 1992, en la que otorgó preferenciaa la integridad étnica y cultural indígena frente al interés nacional (al calibrar la preponderancia o no delinterés nacional –aunque reduciéndolo al económico de una región– que tiene la ampliación de unacarretera que afectaba gravemente el territorio de una comunidad indígena), y N° T-405 de 1993, en laque privilegia el interés de la nación (acerca del control de tráfico aéreo en la lucha contra el narcotráficopor medio de la instalación de un radar en terrenos indígenas considerados, además, sagrados) [Aparicio,Marco, op. cit., pp. 114/115].

33 Cuya jurisdicción quedó estimulada por la remisión que le hiciera la Corte Suprema a partir de una peticiónefectuada por el Defensor del Pueblo, que había articulado una acción de tutela –ante el Tribunal Superiordel Distrito Judicial de Santafé de Bogotá– contra el Ministerio de Medio Ambiente y contra la SociedadOccidental de Colombia Inc., en representación de 19 ciudadanos miembros del Grupo Étnico IndígenaU’wa, aclarando que se presentaba a nombre de sus representados, en calidad de ciudadanos individualmenteconsiderados y como integrantes del grupo étnico para el que reclamaba su reconocimiento como sujetocolectivo de derechos fundamentales.

34 Las referencias al fallo han sido extraídas de La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, pp. 225/226.35 Ibíd., p. 225.36 Al solo efecto ilustrativo, vemos sobre el particular alguna interesante respuesta en nuestra jurisprudencia

provincial argentina. Por ejemplo, vale traer a colación que ante el Juzgado de Familia de Puerto Madryn,Chubut, el presidente y representante de la Comunidad Aborigen de Balcuntre articuló un mandamientode ejecución contra la titular del Ministerio de Cultura y Educación provincial a efectos de que no seinstalaran comercios en el ámbito de la ciudad y que los ya instalados fueran clausurados, por la amenazaque para los derechos a la salud, la educación y la paz social supone el expendio de bebidas alcohólicas.Paralelamente, peticionó la concesión de una medida cautelar innovativa para que se prohibiera la ventade tales bebidas.Es interesante recalcar que la jueza entendió que el presentante se encontraba legitimado para accionar endefensa de los derechos de incidencia colectiva de los niños y demás integrantes de la comunidad e hizo lugar ala cautelar innovativa impetrada para que se proscribiera la venta de dicho tipo de bebidas en el ámbitode la aldea escolar en cuestión (resolución del 07/06/2000). A su tiempo, y ante la actividad desplegadapor la funcionaria demandada, la magistrada interviniente juzgó agotada la acción planteada en elmandamiento de ejecución, declaró abstracta la cuestión y cargó las costas a la demandada (pronunciamientodel 22/06/2000).Ambos pronunciamientos pueden ser consultados en La Ley, T° 2002-B, Buenos Aires, Argentina, pp. 93 y ss.

Víctor Bazán

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Añadió que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenashace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar elmanejo y el aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territoriospara garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución(artículo constitucional 8037), y la de asegurar la protección de la integridad étnica,cultural, social y económica de las comunidades indígenas que los ocupan38. Asimismo,estableció que el derecho fundamental del Grupo Étnico Indígena U’wa a preservarsu identidad étnica, cultural, social y económica, se garantiza y efectiviza a través delejercicio de otro derecho también fundamental, en los términos del artículoconstitucional 40, num. 239: el de participación de la comunidad en la adopción delas referidas decisiones40. La Corte colombiana puntualizó, por fin, que el otorgamientode licencia ambiental –en el caso, a la Sociedad Occidental de Colombia Inc.– para larealización de actividades de prospección sísmica sin haberse agotado el procedimientode consulta a la comunidad indígena situada en el lugar, vulnera no sólo los derechosde participación (art. 40, num. 2) y a la integridad de aquélla, sino también el derechoal debido proceso41.

2. Un fallo de la justicia provincial de Neuquénutilizado a modo de ‘caso testigo’

Abandonando los precedentes de la Corte Suprema, al solo efecto ilustrativo ypara introducirnos en el abordaje de una cuestión que nos parece de gran trascendencia,reseñaremos un caso resuelto –obviamente, en el marco de la justicia provincial– porel Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. Aludimos a la causacaratulada: “Puel, Raúl s/ Daño” (Expte. N° 228/98)42, fallada –por medio del AcuerdoN° 8/99– el 12/03/99.

a) La causa

En ocasión de realizarse ciertos estudios en terrenos de la “Agrupación MapuchePuel”, debidamente autorizados por el Lonco Vicente Puel, y que consistían en lademarcación y colocación de estacas en los mismos, el imputado (Sr. Raúl Puel,“criancero” perteneciente a dicha comunidad) procedió a levantarlas, destruyéndolas.Indicó haber actuado de ese modo en razón de que no se había solicitado su autorizaciónpara concretar tales trabajos en tierras que “consideraba” como propias.

En la instancia de mérito fue declarado autor penalmente responsable del delito de daño(art. 183 del Código Penal –en adelante C.P.–), se le impuso la pena de un mes de prisiónen forma condicional, el cumplimiento de las reglas de conducta dispuestas en los incs. 1°y 3° del art. 27 –bis– ibíd. y se fijaron a su cargo las costas del proceso.


37 Que dispone que el Estado deberá: planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, paragarantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; prevenir y controlar losfactores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados;y cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

38 La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, p. 226.39 Que reconoce el derecho de todo ciudadano a tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas

populares y otras formas de participación democrática.40 La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, p. 226.41 Ídem.42 Para el comentario específico del fallo, ver Bazán, Víctor, 2000. “Justificación putativa, derechos indígenas

y un embate contra el letargo constitucional”, La Ley [Suplemento de Derecho Constitucional], Buenos Aires,Argentina, 18/09/2000, pp. 1/11, en esp. pp. 1/6.

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La Defensora Oficial del encausado interpuso recurso de casación, el que, luegode ser admitido formalmente por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, fueacogido estimatoriamente por éste al entender que concurría el motivo casatorioestablecido en el art. 415, inc. 1°, del Código Procesal Penal local, es decir, inobservanciao errónea aplicación de la ley penal sustantiva. En síntesis, y discrepando parcialmentecon la funcionaria recurrente, casó la sentencia criticada y absolvió –sin costas– alprocesado.

b) Bases de sustentación del criterio absolutorio

A criterio del Tribunal sentenciante, la circunstancia de que el encausado se sintiera“propietario” de los terrenos, merecía del a quo un tratamiento más detallado a la luzde las particularidades culturales conformativas de la identidad de aquél, pues si bienlas actividades realizadas en tales tierras eran objetivamente lícitas, el juez de gradodebió ponderar más profundamente un aspecto de carácter subjetivo cual era el deque el imputado entendía que las tareas se desarrollaban en una tierra de su propiedady, no obstante ello, no se había recabado su autorización.

Esta última circunstancia –siempre a juicio del ad quem– resultaba configurativa deuna causa de justificación putativa, entendiéndola como aquella en la que “el sujetoagente, debido a una estructuración errónea del campo físico en su campo conductualalega que le asistieron [las justificantes] en respaldo de su conducta desajustada”43.En síntesis, el fallo absolutorio se cimentó en la creencia que embargaba al encartadoen el sentido de que ejercía un legítimo derecho (art. 34, inc. 4°, C.P.) y en lacircunstancia de que tal ejercicio se veía viciado por un error no imputable (art. 34,inc. 1°, ibíd.), sustentado en las peculiaridades culturales de aquél, lo que empalmabacon la previsión tuitiva del derecho a la identidad indígena contenida en el art. 75,inc. 17, de la C.N.44

43 El fallo cita la definición de Tozzini, Carlos A., 1964. Dolo, error y eximentes putativas. Buenos Aires,Argentina, Depalma, p. 65.

44 Al comentar la sentencia, Kalinsky sostiene que se reconoce por primera vez en un fallo, “que no hay dudaes histórico”, el art. 75, inc. 17, de la C.N., relativo al reconocimiento de la preexistencia étnica de lospueblos originarios. Añade que se admite sin reticencia el principio de pluralidad cultural que es a todasluces un logro que tardó en concretarse. Según la antropóloga citada, el problema empieza cuando sedice que Puel “se siente propietario” de los terrenos, porque allí el análisis deja de cursar por una línea derazonamiento innovadora volviendo a caer en viejos vicios, como por ejemplo, el pretender que estaspoblaciones indígenas están indefectiblemente sometidas a una suerte de falsa conciencia asimilable alconcepto de “creencia”, lo que constituye –a su juicio– una falsa analogía, un vicio conceptual generadopor la antropología que ha migrado a la opinión pública y a otras disciplinas. Luego de rememorar que sibien aquellas tierras pertenecen a la comunidad, indica que Puel consideró que se necesitaba de suautorización, ejerciendo entonces un legítimo derecho, por supuesto sobre la base de un error, razonamientoen el que precisamente –a juicio de la autora citada– se emplaza la base del error de la sentencia, entreotros motivos, porque Puel no actuó bajo una creencia errónea, con una causa de justificación putativa,sino que lo hizo con base en la costumbre que ha sido remozada a la luz de las condiciones actuales, porlo cual, si la justicia oficial hubiera considerado que era una conducta ilícita, debió haberlo condenado; ydebió haberlo absuelto si se hubiera considerado que actuó en legítima defensa (como lo indica el CódigoPenal), pero sin los argumentos que lo dejan en desigualdad de condiciones (de reclamar, de peticionar,de razonar, de hacer valer derechos, de proclamar su concepción de propiedad). Concluye Kalinskysosteniendo que, de esta forma y a pesar de la absolución, habría resultado más digno sopesar lascondiciones de aislamiento geopolítico para argumentar sobre la licitud o ilicitud de su conducta (enCesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, 2000. “Delito y diversidad cultural: una lectura interdisciplinariade un fallo”, en Ley, Razón y Justicia. Año 2, N° 3, enero-julio de 2000, Neuquén, Argentina, pp. 277/280).

Víctor Bazán

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Es también interesante la remisión que al Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos (PIDCP) efectúa el fallo comentado, al acudir al art. 27 de aquél, que disponeen su parte pertinente: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas olingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derechoque les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propiavida cultural...” –énfasis añadido–. Nótese que tal norma acuerda la posibilidad a losindividuos de presentar, si se cumplen las condiciones establecidas por el ProtocoloFacultativo del PIDCP (del que la República Argentina es parte), comunicaciones anteel Comité de Derechos Humanos; asimismo, la implementación del mencionado art.27 puede verificarse a través del sistema de informes45.

El decisorio comentado hizo que la dimensión normológica descendiera al planofáctico, enlazando el art. 75, inc. 17, con los arts. 31 y 75, inc. 22, de la C.N. y, dentrode esta última norma, con el art. 27 del PIDCP y la preceptiva aplicable del ConvenioN° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes;posteriormente, los conjugó con el art. 34, incs. 4° y 1° del C.P., para ofrecer unasolución valiosa desde el plano dikelógico.

Y, aunque no lo nomine expresamente, el fallo reseñado cumple con las siguientesdirectrices del aludido Convenio N° 169 de la OIT:

§ Del art. 2.1, en cuanto a la obligación –en este caso, del gobierno argentino– deasumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática conmiras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respetode su integridad;

§ del art. 4.1, en lo tocante a la adopción de medidas especiales para salvaguardarlas personas, las instituciones y las culturas de aquéllos;

§ del art. 5 ‘a’, en la medida en que se exige reconocer y proteger sus valores yprácticas –inter alia– sociales y culturales; y

§ la obligación genérica del art. 8.1 en el sentido de aplicarles la legislación nacionaltomando debidamente en consideración sus costumbres o su derechoconsuetudinario; y la ya específica del art. 9.2, en punto al deber en cabeza de lasautoridades y tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, detener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas para la represión de losdelitos cometidos por sus miembros.

Además del respeto por el derecho a la identidad de los indígenas y a la protecciónde sus particularidades culturales, el fallo se asienta en una circunstancia que no puedeser omitida, cual es la especial relación de ellos –y en particular de los mapuches46–con la tierra, problemática que constituye un importante elemento nutriente delprecepto constitucional, ya que, al decir del convencional Rodolfo A. Díaz, en suinserción durante el despliegue de la Asamblea Constituyente de 1994:


45 Symonides, Janusz, 1996. “The United Nations System Standard-Setting Instruments and ProgrammesAgainst Discrimination: Introductory Remarks”. The Struggle Against Discrimination. París, Francia, UNESCO,pp. 28/29.

46 El pronunciamiento toma en consideración la especial vinculación de los mapuches con la tierra, recordandoque ‘mapu’ es tierra y ‘che’ significa gente (primera cuestión, subap. II.2°.B.c.).

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“[E]l esfuerzo que se hizo en las comisiones (...) fue entender una manera diferentede relación de los pueblos indígenas con la tierra. (...) Y nos quedó muy claro queel tipo de relación del hombre con la tierra en las culturas indígenas no es igual altipo de relación del hombre y tierra que nos viene de nuestra tradición europea...”47.

En sintonía con ello, nos parecen reveladoras las palabras que el prestigiosoantropólogo y sociólogo Stavenhagen pronunciara en ocasión de brindar su peritajeen el caso de la “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” contra Nicaragua, primercaso referido a derechos de propiedad indígena que la Comisión Interamericana deDerechos Humanos envió a la Corte Interamericana, y que ésta resolviera el 31/08/2001–pronunciamiento sobre el que volveremos–48:

“Un tema fundamental en la definición de los pueblos indígenas es la relación de éstoscon la tierra. Todos los estudios antropológicos, etnográficos, toda la documentaciónque las propias poblaciones indígenas han presentado en los últimos años,demuestran que la relación entre los pueblos indígenas y la tierra es un vínculo esencialque da y mantiene la identidad cultural de estos pueblos. Hay que entender la tierra nocomo un simple instrumento de producción agrícola, sino como una parte del espaciogeográfico y social, simbólico y religioso, con el cual se vincula la historia y actual dinámicade estos pueblos.

“La mayoría de los pueblos indígenas en América Latina son pueblos cuya esencia sederiva de su relación con la tierra, ya sea como agricultores, como cazadores, comorecolectores, como pescadores, etc. El vínculo con la tierra es esencial para suautoidentificación. La salud física, la salud mental y la salud social del pueblo indígenaestán vinculadas con el concepto de tierra. Tradicionalmente, las comunidades ylos pueblos indígenas de los distintos países en América Latina han tenido unconcepto comunal de la tierra y de sus recursos” –en todos los casos el énfasis hasido añadido–.

La importancia del tema no es menor; por el contrario, presenta implicanciaspolifacéticas y, para algunos, hasta impensadas. Sólo para graficar una de ellas, bastareenviar a lo afirmado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturalesde Naciones Unidas, órgano que en su Observación General (en lo sucesivo: O.G.)N° 14, de 2000, sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”(acerca de la que volveremos), subrayó que las actividades relacionadas con eldesarrollo “que inducen al desplazamiento de poblaciones indígenas, contra su voluntad,de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente pérdida por esas poblacionesde sus recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica con la tierra, ejercen unefecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones” –remarcado agregado– (ap. 27).

47 Ver transcripción en Bidart Campos, Germán J., 1995. Tratado elemental de derecho constitucionalargentino. T° VI [“La reforma constitucional de 1994”], Buenos Aires, Argentina, Ediar, p. 639.

48 Ver subap. V.B.‘d’ de la sentencia de la Corte, dentro del extenso párrafo 83.

Víctor Bazán

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c) El fallo del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén ante una hipotética lectura apresurada

Una lectura apresurada del fallo podría permitir acusarlo de arbitrario, por quebrarel principio de igualdad, establecer una suerte de “privilegio” al imputado por razónde su condición de indígena y constituir un peligroso precedente para que –en otrassituaciones– los aborígenes puedan burlar los preceptos contenidos en la ley penal,bajo la simple invocación del art. 75, inc. 17, de la C.N. y la exigencia del respeto porsus pautas culturales y el derecho a su identidad.

Fuera del caso concreto, y mucho antes de la resolución que comentamos,SEGOVIA - SEGOVIA han criticado la cláusula indígena en el texto constitucional, sosteniendo–entre otras cosas y además de afirmar que los allí contenidos son derechos/privilegios–,que resulta violatoria del art. 16 de la C.N., “porque consagra expresamente‘prerrogativas de sangre y de nacimiento’ de las que no goza ningún otro argentino”;se hacen pasar por derechos lo que son privilegios y se maquilla “con el nombre deigualdad lo que es una desigualdad acabada y flagrante”49.

Sobre el punto, BIDART CAMPOS replica a tales autores apelando a los derechos a laidentidad y a la diferencia como dos aspectos del derecho a la igualdad, pues lasdiferencias consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentesde modo totalmente igual a los demás50; a partir de allí, agrega que el hecho de serindígenas supone que “necesitan disponer de sus derechos en la particular situaciónde su inserción concreta en una comunidad específicamente diferente, y que en todolo que esa situación tiene de desigual con la del resto de la sociedad deben ser tratadostambién de manera distinta precisamente para que la igualdad real de oportunidadessea efectiva”, lo que no implica privilegiar la sangre, el nacimiento ni el origen étnicoo racial, sino aplicar la regla de que a quienes se encuentran en circunstancias distintasno se los ha de nivelar igualitariamente porque, si así fuera, en vez de igualdad seimpondría la desigualdad51. Añade –en argumento que compartimos y del que nosvalemos para dejar sentado que no acordaríamos con la eventual tacha de arbitrariedaddel fallo comentado52– que la consecución de la igualdad demanda en muchos casosuna serie de medidas y acciones que se encapsulan en la llamada discriminacióninversa o indirecta53. Por último, puntualiza el maestro que, asumiendo la cuestión apartir del respeto por el pluralismo, las normas que garantizan el derecho a la identidady a la diferencia no equivalen a privilegio54.

La polémica no deja de ser interesante, mas –como anunciábamos– noparticiparíamos de la crítica acerca de una presunta arbitrariedad de la sentencia, yaque no vemos quebrada la garantía de igualdad, sino una interpretación y aplicación


49 Segovia, Gonzalo y Segovia, Juan Fernando, 1995. “La protección de los indígenas”, en AA.VV., Derechoconstitucional de la reforma de 1994. T° I, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos,Mendoza, Argentina, distr. Depalma, pp. 340/342.

50 Bidart Campos, Germán J., 1996. El derecho constitucional humanitario. Buenos Aires, Argentina, Ediar,p. 169.

51 Ibíd., p. 171.52 Reforma constitucional de 1994 mediante, vemos en ello un reflejo más de la mutación del techo ideológico

de la Constitución, la nueva dimensión de la igualdad y la complementación del art. 16 de la C.N., queestatuye la igualdad formal, con otros preceptos que apuntan al logro de la igualdad real o jurídica (arts.37 y 75, incs. 19 y 23, ibíd.).

53 Bidart Campos, Germán J., op. cit. nota 50 (El derecho constitucional...), p. 172.54 Ibíd., p. 173.

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equilibradas del espectro normativo vigente a las exigencias y peculiaridades fácticasdel caso. Con cargo de volver sobre tal ámbito temático, sólo permítasenos decir –conZAGREBELSKY– que, de acuerdo con la concepción práctica del derecho, la interpretaciónjurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento,lo que pone de relieve el carácter “bipolar” de la interpretación; a partir del caso, elintérprete procede a buscar las reglas y vuelve a aquél, en un procedimiento circular(el denominado “círculo interpretativo”), que concluye cuando se componensatisfactoriamente las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas.Por lo demás, advierte el citado constitucionalista italiano que “un estudio del derechoy, peor aún, una jurisprudencia completamente encerrados en las formulacionesjurídicas, sin conciencia alguna de los fenómenos a los que éstas dirigen su fuerzanormativa, serían obras extravagantes de ‘juristas puros’”55.

Sin embargo, la afirmación volcada en el párrafo anterior no nos impide advertirque, de cara al futuro, será dable exigir una comprometida actitud de mesurajurisdiccional para cohonestar los valores en juego: por una parte, los derechos de lospueblos indígenas, que exigen resguardo a partir del texto constitucional; y, por laotra, la necesidad –y el deber– de aplicar el ius puniendi que titulariza el Estado.

Ello, en mesurado contrapunto para evitar que, de un lado, se lesionen–soslayándolas– las pautas culturales de los aborígenes y la voluntaria sujeción deéstos a sus preceptos consuetudinarios y, paralelamente y por el otro, que quedeerosionada la potestad estatal permitiendo burlar el deber represivo frente a la comisiónde una conducta delictiva, al tiempo de erigir a modo de límite que aquella sumisiónnormativa de los indígenas se desenvuelva sin atentar contra los derechos y las pautasfundamentales deparados constitucionalmente56.

El tema, conflictivo y no menos apasionante, nos tiende el puente hacia el asuntoque abordaremos a continuación.

55 Zagrebelsky, Gustavo, 1999. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 3ª ed., trad. de Marina Gascón,Madrid, España, Ed. Trotta, pp. 133/134.

56 Tal como lo preveía uno de los numerosos proyectos presentados a consideración de la ConvenciónConstituyente de 1994, concretamente, el de Bibiana Babbini, Mario A. Olmedo y Nilda A. Gómez deMarelli, que apuntaba a permitir que los indígenas apliquen “libremente sus sistemas de organizaciónpolítica, cultural, social, económica y religiosa, y la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias parala regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentalesestablecidos en la Constitución” (Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994. T° II, Centro deEstudios Constitucionales y Políticos, Ministerio de Justicia, Buenos Aires, Argentina, 1995, La Ley, p. 1141).

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IV. DERECHO ESTATAL, IUS PUNIENDI, DIVERSIDAD CULTURALY DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA

1. Planteo del tema

En la práctica, y disculpándonos por la aparente trivialidad del ejemplo, una formaútil de procurar contemporizar la coexistencia respetuosa de los valores de lascomunidades57 indígenas con los del grupo social mayoritario, radicaría en interpretarla presunta conducta antijurídica de un aborigen imputado, a la luz de la pauta culturalpropia de su pueblo. Sería un buen comienzo para plasmar lo que, en mayor proporcióny según Bidart Campos, constituye la necesidad de integrarlos con sus diferencias, estoes, hacerlos parte del resto de la sociedad sin que ello implique reclamarles la renunciao abdicación de su estilo, sus diferencias, su idiosincrasia y su cultura58. De tal modo,podría cumplirse el propósito que –al decir de Rosatti– busca perfilar el art. 75, inc.17, de la C.N., esto es, “congeniar la identidad sociocultural del aborigen dentro deun contexto jurídico-político de mayor escala”59 y superar la vetusta, y no menosinjusta, política del asimilacionismo.

En visión convergente, Rojas asegura que el reconocimiento del derecho a ladiferencia grupal plasmado actualmente en el art. 75, inc. 17, de la C.N. es, “por unaparte, un gran paso hacia la plenitud de la libertad dentro del sistema de nuestrasfronteras y por otro un signo más del ocaso de esa forma histórica, colosal y autocrática,llamada Estado nacional que ha entrado en colapso para dar paso a las próximas eras–esperemos que más democráticas– del continentalismo y del Estado universal”60.

2. Conexión derecho positivo estataly derecho consuetudinario indígena

El introito que delineáramos en el tándem de párrafos anteriores, nos conducehacia una cuestión problemática y de vasto alcance: el conflictivo tema de la relaciónentre el derecho positivo del Estado y el derecho consuetudinario indígena; los puntosde fricción y de coexistencia de éste con los mandatos normativos emanados de lospoderes constituidos de la sociedad nacional; la suerte de ambivalencia vivencial quepresentan ciertas conductas, al ser tipificadas como delito para el derecho estatal, nosiéndolo en la concepción de la comunidad indígena61o, por el contrario, infracciones


57 Se ha explicado que el uso que en el texto constitucional se hace de las palabras ‘comunidad’ y ‘comunitario’,no se refiere meramente a los asentamientos físicos, sino a las unidades sociopolíticas locales en las quese articulan las sociedades indígenas y los aspectos económicos de las mismas (cfr. Altabe, Ricardo;Braunstein, José y González, Jorge A. “Derechos indígenas en la Argentina. Reflexiones sobre conceptosy lineamientos generales contenidos en el art. 75, inciso 17 de la Constitución Nacional”. El Derecho, T°164, Buenos Aires, Argentina, p. 1200).

58 Bidart Campos, Germán J., op. cit. nota 47 [Tratado elemental...], T° VI, pp. 373 y 372.59 Rosatti, Horacio D., 1994. “Status constitucional de los pueblos indígenas”, en AA.VV., La reforma de la

Constitución. Santa Fe, Argentina, Rubinzal-Culzoni, p. 199.60 Rojas, Mario Edgardo, op. cit., p. 231.61 Stavenhagen ejemplifica la hipótesis aludiendo a la legislación sobre producción, distribución y consumo

de sustancias estupefacientes que, siendo generalmente reprimida en los órdenes nacionales e internacional,“para millones de indígenas, la producción y consumo de ciertas plantas psicotrópicas forma parte de sucultura y sus prácticas sociales tradicionales”, como es el caso de la coca en los países andinos y del peyotey los hongos alucinógenos en México (Stavenhagen, Rodolfo, 1991. “Introducción al derecho indígena”.Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Año VI, N° 17, mayo-agosto de 1991, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p. 314).

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que devienen censurables para ésta, que no son igualmente calificadas por la legislaciónpenal estatal62; la omisión de las autoridades estatales de reprimir alguna conductadelictual de un indígena y la determinación de asumir el reproche y castigo por partede la comunidad aborigen a la que aquél pertenece63; el ejercicio de funcionesjurisdiccionales por las comunidades nativas, haciendo aplicación de sus respectivosderechos consuetudinarios, con el límite de no violar la Constitución estatal y elinsoslayable respeto por los derechos humanos fundamentales; el eventualdesconocimiento de la normativa criminal del Estado por parte de los aborígenes; etc.

Cierto es que, en lo tocante a la última de las circunstancias reseñadas, eldesconocimiento o la ignorancia de la ley no eximen de la obligación de cumplirla,pero –como afirma STAVENHAGEN– “la aplicación rígida de esta máxima conduce confrecuencia a grandes injusticias. De allí que quienes se preocupan más por la justiciaque por la aplicación rígida de las leyes, reconocen la necesidad de dar flexibilidada su aplicación”64.

No se trata de desconocer el ius puniendi en cabeza del Estado; antes bien, elproblema circula por la necesidad de aplicar funcionalmente65 dicha potestad, tomandoen consideración las particularidades idiosincrásicas y culturales de las comunidadesindígenas.

Es que el denominado ‘paradigma del consenso’ puede refutarse –según GarcíaVitor, quien se apoya en Baratta66– a partir de una indagación sociológica que demuestraque en el marco de una sociedad moderna, concordantemente con su estructurapluralista y conflictiva, conviven junto a los valores y reglas sociales comunes algunos

62 El autor citado en la nota anterior alude a la problemática de la brujería, admitida y sancionada comoactividad antisocial en numerosas comunidades indígenas, pero que generalmente no es reconocida comodelito (ni s iquiera su existencia admitida) en las legislaciones nacionales ( ídem ) .

63 Un despacho periodístico –de la agencia Infosic– daba cuenta de que los aborígenes de una comunidadguaraní de Alto Paraná condenarían a 30 días de arresto y azotes a su propio cacique, al acusarlo de asistira un delincuente que estaba prófugo y negarse a colaborar con la Policía. Se dijo que se lo sometería a unconsejo de caciques que le aplicaría “los castigos del caso” (Diario de Cuyo, 11/03/2000, San Juan, Argentina,p. 21).

64 Stavenhagen, Rodolfo, op. cit. [“Introducción al...”], p. 311.65 Empleamos tal adverbio no en el sentido de la teoría funcionalista del derecho penal orientado a los fines,

impulsando la ‘renormativización’ de los conceptos jurídico-penales (Creus, Carlos, 1997. “¿Garantismovs. Funcionalismo?”, en Nueva doctrina penal, 1997-B, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, p. 610)o refiriéndose a la incorporación de los intereses políticos a los principios normativos de la determinacióndel merecimiento de pena y su ejecución (Parma, Carlos, 1997. Culpabilidad. Lineamientos para suestudio. Mendoza, Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 159, nota 99), sino que lo hacemos para connotarla idea de una interpretación funcional (discúlpesenos la tautología) que apunte hacia el desenvolvimientoy el desarrollo de la Constitución, debiendo cumplir –al decir de Sagüés– ciertas pautas básicas: interpretaciónpráctica (hermenéutica para la aplicación, o sea, destinada a la acción); interpretación creativa (el juezconstitucional inevitablemente tendrá que ejercer un papel innovador o creativo, al esclarecer, desenvolver,compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la Constitución); interpretación previsora (verificar las consecuenciaso medir los resultados de su producto interpretativo ya en la dimensión existencial); e interpretación política(como ‘política arquitectónica’, al definir y redefinir a la Constitución-instrumento de gobierno, al efectivizarla,al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las de los particulares) [Sagüés,Néstor Pedro, 1998. La interpretación judicial de la Constitución. Buenos Aires, Argentina, Depalma, pp.34/43].

66 García Vitor, Enrique, 1994. Diversidad Cultural y Derecho Penal. Colección Jurídica y Social, N° 36,Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 1994, p. 10. A su vez, tal autor cita a Baratta,Alessandro. Criminología crítica y crítica al Derecho Penal. Siglo XXI, pp. 71 y ss.

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específicos de grupos diversos o antagónicos, lo que implica que los valores y reglasseleccionados por el derecho penal no son, en consecuencia, aceptados unánimementepor la sociedad, sino sólo por el o los grupos de mayor peso, situación que demuestrala consecuente relatividad de los valores tutelados por los preceptos penales.

Se corporiza la necesidad de empalmar –sin disturbio institucional, o con la menordosis posible de éste– el derecho consuetudinario indígena con la normatividadpositiva del Estado, pues aquél se encuentra vinculado a otros e importantes elementosde la cultura y de la identidad étnica aborigen: la estructura familiar, social y religiosade la comunidad, la lengua y los valores culturales propios de la etnia67.

Es lo que sucedió, por ejemplo, con la desincriminación del coqueo o masticación(costumbre de gran arraigo en las comunidades del noroeste de nuestro país), plasmadaen el art. 15 de la Ley Nac. N° 23.737, que reza: “La tenencia y el consumo de hojasde coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o asu empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes”–remarcado añadido–.

3. Proyecciones de la normativa constitucionalsobre el sistema jurídico-penal

En un valioso intento de sistematización, a partir de responder afirmativamenteal interrogante acerca de si la nueva norma constitucional (art. 75, inc. 17) tieneincidencia o proyección sobre el sistema jurídico-penal en particular, Cesano esbozatentativamente dos proyecciones posibles de la cuestión68:

§ a) Cuando dentro de la comunidad uno de sus miembros realiza una conductareprochable tanto para el sistema de valores del grupo como por parte del derechopenal ordinario, tal conducta delictiva debería ser juzgada y sancionadaexclusivamente por el derecho consuetudinario propio de aquélla69; y

§ b) una segunda proyección se vincula con la necesidad de considerar, con untratamiento jurídico diferenciado, aquellas situaciones en las que la conductadesplegada por el miembro de la comunidad no sea considerada delictiva en sucultura, pero sí para el derecho penal oficial, o, siendo desaprobada en general ensu ámbito, en el caso particular no lo sea por razones culturales, siempre que eneste caso afecte un derecho humano básico.

Ya en relación con las propuestas de solución para tan conflictivo problema, elautor citado sostiene que se han postulado varias de ellas tanto desde la políticacriminal cuanto desde la dogmática. Así, y en sistematización coherente con las


67 Stavenhagen, Rodolfo, op. cit. [“Introducción al...”], p. 310.68 Despliega el examen de tales proyecciones en Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., pp. 242/244.69 Afirmación que Cesano matiza acotando que ello no significa que, frente a determinadas normas culturales

que importen permisiones extrañas al sistema normativo oficial (por la naturaleza particular de la valoraciónque la sostiene), éste deba permanecer inactivo, sobre todo cuando la inactividad del derecho comunitariopueda afectar el núcleo de derechos humanos básicos universales (de todas las personas, en todas lascircunstancias); es decir, que en tales hipótesis no sería posible eludir la intervención de aquel sistema(ibíd., pp. 243/244).

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proyecciones anunciadas, acota que –por su dirección– dichas soluciones se hanorientado hacia70:

§ a) Evitar la persecución penal del Estado a través de la incorporación de principios(basados en el reconocimiento de la existencia de un sistema consuetudinario quepermite la solución del conflicto dentro de la comunidad y con sus propias normas)que permitan inhibir el ejercicio de la acción penal pública o, si ésta ya se hubierainiciado, extinguirla (por ejemplo, la concepción que entiende que si los gruposétnicos poseen, de acuerdo con su cultura, un sistema sancionatorio o composicionalpropio, la sanción estatal puede representar una doble punición por un mismohecho, por lo que –según ZAFFARONI– en estos supuestos se hace necesario quecuando haya tenido o vaya a tener lugar una sanción o una solución composicionalesconforme a las pautas tradicionales, pueda extinguirse o no entablarse la acciónpenal salvo que la solución resulte inaceptable para el reconocimiento de la dignidadde la persona humana71); y

§ b) proponer un tratamiento jurídico diferenciado al hecho delictivo cometido porel miembro de una comunidad, sea excluyendo el concepto jurídico de delito (pordefecto de uno de sus elementos, v.gr., causa de inculpabilidad por error), oteniendo en cuenta las particularidades culturales derivadas de la pertenencia algrupo como correctivo (atenuación) para la imposición de la sanción (en este caso,y aclarando CESANO que su referencia no tiene ánimo de exhaustividad, afirma quees posible apreciar desde la perspectiva de los elementos negativos del delito quelas propuestas se proyectan en los ámbitos de la justificación, la inimputabilidady la inculpabilidad por vía del error).

4. En torno de la interaccióncultura hegemónica–culturas minoritarias

Asimismo, y vinculado con lo anterior nos ha parecido útil traer a colación algunospostulados que proporciona GARCÍA VITOR, para quien la cultura hegemónica no puedeimponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, mismas que en unsistema democrático deben ser respetadas, debiendo tomarse en consideración que,en Latinoamérica, la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica; delo que extrae que no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas, o grupossociales culturalmente delimitados no pueden cumplir en virtud de diferencias consus pautas valorativas, debiendo –en consecuencia– reconocerse vigencia a los sistemasde castigo que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicos fundamentales(vida, integridad física, orden público), de modo de evitar la doble punición72.

Por su parte, y en forma subsidiaria, el autor citado señala que debe acudirse a lasherramientas que proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, elestado de necesidad, la coacción o el miedo insuperables, o el concepto de culpabilidadmaterial, para exculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, individualizandola pena conforme a la misma73.

70 Ibíd., pp. 244/245 y 248.71 Zaffaroni, Eugenio R. [coordinador], 1986. Sistemas Penales y Derechos Humanos (Informe final). Instituto

Interamericano de Derechos Humanos, Buenos Aires, Argentina, Depalma, pp. 57/58; aludido por Cesano,José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 245.

72 García Vitor, Enrique, op. cit., p. 39.73 Ídem.

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5. Política criminal y diversidad cultural

A través de un atractivo análisis que busca en la teoría del delito algunas solucionespara la cuestión planteada anteriormente, y aludiendo a la “adecuación social”, BECERRA74

comenta en primer lugar la tendencia que se verifica desde hace algunas décadas enorden a que la teoría del delito, en el proceso de subsunción de la conducta a un tipopenal, abandone cierto apego al ideal científico del positivismo, es decir (y en palabrasde WELZEL) que la tipicidad implica “relevancia social”75 y, por ello, toda vez que lasacciones o conductas analizadas impliquen una perfecta subsunción del caso a lanorma, pero, sin embargo, no signifiquen en la vida real una perturbación socialcomprobada, no deben ser consideradas típicas (énfasis propio). Extendiendo tal percepcióna la problemática examinada en el presente acápite, BECERRA señala que la adecuaciónsocial, como elemento del tipo penal, es el instrumento que permite tomar enconsideración en el nivel de la tipicidad a las situaciones de diversidad cultural comosupuesto de ausencia de tipicidad, dejando sentado que dicha interpretación debetomar en cuenta el ámbito cultural en donde se desenvuelve la norma; para luegofinalizar el autor citado indicando que, en ocasiones, la conducta se adecua a estaspalabras de la ley, pero la norma no puede reclamar vigencia en un ámbito en el cualse transforma en una acción que es valorada por el contexto social en el cual sedesenvuelve76.

BECERRA defiende que la primera manifestación y el primer desafío de los juristasdebe ser la construcción de una política criminal respetuosa de la diversidad cultural,lo que asegurará la vigencia práctica de la garantía de igualdad ante la ley –art. 16 dela Constitución Nacional–, puesto que si la justicia penal no respeta a aquélla terminasiendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural esimpuesto a quienes responden a un modelo distinto, al tiempo que afirma que unmismo patrón legal no puede regular rígidamente a más de un patrón cultural, dadoque en esto reside un modelo de justicia autoritario, por lo menos, ella es una de lasmanifestaciones más nítidas de una justicia penal que respeta poco la dignidad delhombre77(énfasis del original).

6. Cristalizaciones y proyectos normativosen el derecho comparado

El tema que nos convoca en esta parte del trabajo ha tenido alguna cristalizaciónnormativa; también, otra proyectada, aunque aún no concretada.

Entre la que ha sido convertida en derecho positivo, y plasmando distintas vertientesde las soluciones supra referidas en punto a las proyecciones de la conflictiva cuestiónabordada, pueden computarse, v.gr., el Código Penal peruano (de 1991) que en suart. 15 establece: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sinpoder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esacomprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad


74 Becerra, Nicolás, 1997. Derecho Penal y diversidad cultural: la cuestión indígena. Buenos Aires, Argentina,Ed. Ciudad Argentina, pp. 24/26.

75 Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Trad. de la 12ª ed. por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez, Ed.Jurídica de Chile, pp. 85 y ss.; cit. por Becerra, Nicolás, op. cit., p. 26.

76 Becerra, Nicolás, op. cit., p. 27.77 Ibíd., pp. 20/21.

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se halla disminuida se atenuará la pena”78; y el Código Procesal Penal de Paraguay(sancionado y promulgado en 1998), cuyo art. 27 en su parte pertinente dispone: “(...)se extinguirá la acción penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienesjurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de susmiembros y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, aceptenel modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derechoconsuetudinario. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrásolicitar que se declare la extinción de la acción penal ante el juez de paz. El juez depaz convocará a la víctima o a sus familiares, al imputado, al representante del ministeriopúblico y a los representantes legales de la comunidad o, cuando ellos no hayan sidonombrados, a seis miembros de la comunidad elegidos por la víctima y el imputado,a una audiencia oral dentro de los tres días de presentada la solicitud, con el fin deverificar si se reúnen los requisitos previstos en este artículo y en la ConstituciónNacional”79.

Dentro de la normativa proyectada, es dable verificar un antecedente en la Provinciade Neuquén (Rep. Argentina), en cuyo ámbito se redactó –en el año 2000– unanteproyecto de Código Procesal Penal (remitido en julio de 2001 a la LegislaturaProvincial aunque –según la información a nuestro alcance– hasta la fecha –finales de2002– no ha tenido tratamiento parlamentario), cuyo art. 4080 –bajo el epígrafe“Comunidades indígenas”– prevé que “[c]uando se trate de delitos que afecten bienesjurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de susmiembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares aceptenel modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derechoconsuetudinario, declarará la extinción de la acción penal”. En su párrafo segundo, lamencionada cláusula dispone: “En estos casos, cualquier miembro de la comunidadindígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en loscasos que éste pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y losdelitos agravados por el resultado muerte”81. Como sostiene CESANO, el texto proyectadoes casi idéntico al del art. 27 del Código Procesal Penal paraguayo, difiriendo, sinembargo, por el contenido del tercer párrafo ya que el neuquino no efectúa unareglamentación del trámite procedimental que debe llevarse a cabo a los fines deinstrumentar el instituto, sino que se limita a excluir la aplicación de la norma enaquellos casos en que el delito cometido sea un homicidio doloso o un delito agravadopor el resultado muerte82.

78 Sobre el calibre ideológico y el contenido de tal precepto, ver la polémica autoral suscitada entre Francia,Luis, 1993. “Pluralidad cultural y derecho penal”. Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, N° 47, Lima, Perú, pp. 493 y ss.; y Hurtado Pozo, José, 1995. “Impunidadde personas con patrones culturales distintos”, Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, N° 49, Lima, Perú, pp. 157 y ss.

79 Texto conforme la edición de Bibliográfica Jurídica Paraguay S.R.L., Asunción, Paraguay, 1999; transcriptopor Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 246, texto y nota a pie de página 37.

80 El anteproyecto contiene otra cláusula de interés, aunque con un alcance más amplio que la del art. 40 alque se alude en el texto. Nos referimos al art. 25 que, bajo el título “Diversidad cultural”, determina: “Cuandose trate de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando porla personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas de referencia,los jueces le darán un tratamiento especial atendiendo a la diversidad cultural”.

81 Para un breve comentario de tal norma, ver Bidart Campos, Germán J., 2000. “Derecho Penal y DerechoConsuetudinario indígena”. La Ley, columna de opinión, 12/06/2000, Buenos Aires, Argentina, pp. 1/2.

82 En Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 247.

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7. Constitucionalismo y multiculturalismo

Por último, y en punto a un tema de mayor densidad (en el que el debate referidoen las líneas precedentes queda inserto), cual es el de los modos de relación entredos términos fundamentales de la discusión pública de nuestro tiempo: constitucionalismoy multiculturalismo, COSSÍO indica –a nuestro juicio, acertadamente– que si el indigenismo,que constituye una de las manifestaciones más relevantes del multiculturalismo, quieretener algún grado de eficacia, la lucha multiculturalista tiene que concluir con lajuridificación de las diferencias culturales83.

Parafraseando a KYMLICKA, creemos que uno de los desafíos o claves a los que seenfrentan las democracias en la actualidad –contexto en el que naturalmente seencuentra inserto el sistema democrático argentino– se centra en la necesidad deencontrar respuestas moralmente defendibles y políticamente viables84 a diversascuestiones que plantea el multiculturalismo; en este caso concreto, al problemaesbozado en el presente epígrafe, una de cuyas trascendentes irradiaciones consisteen la exigencia de diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionalescon los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, garantizando en todo caso elrespeto por los derechos fundamentales85.

Mutatis mutandi, no dejan de ser reveladoras las palabras de Binder, cuando señalaque si el Derecho debe estar abierto a la diversidad, si el proceso penal es altamentesensible a las valoraciones, si la administración de justicia es la institución encargadade actualizar todo el ordenamiento jurídico y conducirlo hacia el caso concreto, lajusticia y, en particular, la justicia penal debe estar abierta hacia la diversidad culturala riesgo de ser ella misma discriminatoria, no tanto por acción sino por falta deductilidad para reconocer esa diversidad86.


83 Cossío, José Ramón, 2000. “Constitucionalismo y multiculturalismo”. Isonomía. N° 12, abril de 2000,Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, D.F., Distr. Fontamara, p. 89.

84 Kymlicka, Will, 1996. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías.Barcelona, España, Paidós, p. 13.

85 Tal como quedó plasmado en una de las conclusiones del ‘VII Congreso Iberoamericano de DerechoConstitucional’, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicasde la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002; concretamentereferida a la Mesa 1: “Los Derechos Fundamentales y el Estado”.Ampliando la idea anunciada en el texto, se concluyó en la prioridad –inter alia– “de incluir la eficacia delos derechos fundamentales como criterio de legitimidad del poder público; promover la incorporacióna los textos constitucionales de los derechos de las generaciones futuras, los de las minorías y gruposvulnerables; y diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionales con los sistemasjurídicos de los pueblos indígenas, respetando en todo caso los derechos fundamentales –respectivamente,conclusiones 1ª, 4ª y 8ª– (cfr. Márquez Romero, Raúl [coordinador], 2002. Conclusiones y Relatorías del ‘VIICongreso Iberoamericano de Derecho Constitucional’. Universidad Nacional Autónoma de México –Institutode Investigaciones Jurídicas– e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, D.F., 2002.Específicamente, las conclusiones generales relativas a “Los derechos fundamentales y el Estado” seencuentran en las pp. 15/16. Las relatorías, a cargo de Miguel Carbonell, obran en las pp. 29/44).

86 Binder, Alberto, 1993. “Proceso penal y diversidad cultural. El caso de las comunidades indígenas”, FolletosN° 156 bis, fasc. 2, en Justicia penal y sociedad. Revista guatemalteca de Ciencias Penales. Año II, Nos. 3-4,noviembre de 1993, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, Guatemala, p. 28.

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V. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS YRESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO

1. Introito

Nos parece evidente que la omisión de respetar los derechos y la identidad de lospueblos indígenas, más allá de entrañar una violación a la norma de derecho interno–constitucional–, es susceptible de generar responsabilidad internacional, circunstanciaque se agrava en el caso de nuestro país, contexto en el que, por vía de la multicitadareforma de 1994 (concretamente en el art. 75, inc. 22, y luego de sentar como principiogeneral que los tratados internacionales y concordatos tienen alcurnia supralegal), seha atribuido jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechoshumanos.

Los documentos originariamente recipiendarios de tal valencia son: la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); la Declaración Universalde Derechos Humanos (DUDH); la Convención Americana sobre Derechos Humanos(CADH); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; laConvención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; laConvención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra laMujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos oDegradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño. A tal lista se han añadido,con idéntica alcurnia, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada dePersonas (a la que se ha deparado tal calidad por medio de la Ley N° 24.820 –publicadael 29/05/97–) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerray de los Crímenes de Lesa Humanidad (instrumento al que se le ha conferido esa valíamediante la Ley N° 25.778 –B.O. del 03/09/2003–).

Más allá de algunas alusiones que, vinculadas con la temática sub discussio, seformulen en los puntos siguientes directamente respecto del PIDCP, de la CADH y dela DADDH, e indirectamente acerca del PIDESC, corresponde no perder de vista quedentro del plexo de instrumentos internacionales a los que se ha inoculado valenciaconstitucional merecen también ser computados, ejemplificativamente, los arts. 1.4 dela Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y29.1, aps. ‘c’ y ‘d’, y 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como directricesa ser observadas por las autoridades estatales (magistrados jurisdiccionales incluidos)cuando se ventilen asuntos atinentes al alcance y cobertura tuitivos de los derechosde los pueblos indígenas.

Tampoco cabe olvidar, claro está y ya fuera de la enumeración del art. 75, inc. 22,en cuanto a los documentos con jerarquía constitucional, mas siempre con significativovalor hermenéutico, otros importantes instrumentos internacionales tuitivos del serhumano, inter alia:

§ La Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (UNESCO, 27/11/78), en cuyoart. 2 puede leerse que “todos los individuos y los grupos tienen derecho a serdiferentes, a considerarse y ser considerados como tales...”;


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§ la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a MinoríasNacionales, Étnicas, Religiosas o Lingüísticas, adoptada por la Asamblea Generalde Naciones Unidas (en adelante: ONU) el 18/12/92 (Resolución N° 47/135);

§ las Resoluciones 275 (III), del 11/05/49, y 2.497 (XXIV), del 28/10/69, de lamencionada Asamblea General de la ONU;

§ la Resolución 313 (XI), del 24/07/50, del Consejo Económico y Social de la ONU;

§ el ya mencionado ap. ‘j’ del art. 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica(1992), aprobado por Argentina mediante la Ley Nac. N° 24.375 (B.O.) del 06/10/94),norma en la que se recomienda a los Estados que respeten, preserven y conservenlos conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas;

§ la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambientey el Desarrollo (1992), en particular su capítulo 26, y la primera parte del párr. 20de la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), en la que se señala que losEstados deben adoptar de común acuerdo medidas positivas para asegurar el respetode todos los derechos humanos de los pueblos indígenas, sobre la base de nodiscriminación;

§ el Preámbulo y el art. 3 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre elcambio climático (1992), y el ap. ‘e’ del párr. 2° del art. 10 de la Convención delas Naciones Unidas de lucha contra la desertificación, en particular en África (1994);

§ asimismo, vale subrayar por su parte que el Proyecto de Declaración Universal deDerechos de los Pueblos Indígenas –en cuya elaboración intervino el Grupo deTrabajo sobre Poblaciones Indígenas, dentro del esquema de la ONU, como órganodependiente de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y Protecciónde las Minorías– establece en su art. 4 que los pueblos indígenas tienen el derecho amantener y fortalecer sus distintas características políticas, económicas, sociales y culturales,así como también sus sistemas jurídicos, sin perjuicio de sus derechos a participarplenamente en la vida política, económica, social y cultural del Estado, si ésta essu opción –énfasis propio–87; y

§ por último, y en el marco regional americano, pueden anotarse ejemplificativamente:la Resolución XI aprobada por la Octava Conferencia Internacional Americana(Lima, 1938); la Carta Americana de Garantías Sociales, aprobada en la Conferenciade Bogotá de 1948; y el “Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechosde los Pueblos Indígenas”, aprobado por la Comisión Interamericana de DerechosHumanos el 27/02/97, en su sesión 1.333ª, durante su 95° período de sesiones.


87 Un comentario acerca de tal Proyecto puede compulsarse en Aparicio, Marco, op. cit., pp. 66/72.

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2. Reseña de precedentes de algunos órganos internacionales de protección delos derechos humanos acerca de diversos aspectos de la cuestión indígena

El trascendente emplazamiento que ostentan los instrumentos internacionales enmateria de derechos humanos desnuda la opción axiológica del Estado argentino, almenos desde el plano normativo, sobre el particular, lo que produce –entre otrasimplicancias– la adquisición de singular valía de los informes, fallos, opinionesconsultivas, etc., expedidos por los organismos internacionales de protección de losderechos humanos vis-à-vis el derecho interno y la inoculación al texto y al espírituconstitucionales de la pauta pro homine o favor libertatis, que –según Pinto– constituyeun criterio hermenéutico informador del derecho de los derechos humanos, en cuyomérito se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensivacuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o ala interpretación más restringidas cuando se trata de establecer restriccionespermanentes al ejercicio de los derechos o de suspenderlos en forma extraordinaria88.

En línea con ello, presentaremos a continuación ciertos precedentes verificablesen la praxis de algunos órganos internacionales protectorios de derechos humanos89

que ofrecen relevante vinculación con la cuestión en examen. Veamos:

A. Comisión Interamericana de Derechos Humanos

a) “Informe sobre la situación de los derechos humanos de un sector de la poblaciónnicaragüense de origen Miskito”90

Básicamente la cuestión radicaba en la crisis suscitada respecto de los derechosde los indígenas en Nicaragua a causa del alegado antagonismo creado por la políticadel gobierno sandinista, que habría denegado la identidad étnica de aquellos pueblosy su derecho a la libre determinación.

En el caso, y si bien la Comisión concluyó en la carencia de un derecho de autonomíapolítica o la libre determinación por parte de los miskitos, sumos y ramas de la costaatlántica, paralelamente entendió que tal situación no le concedía al gobierno deNicaragua un derecho irrestricto a imponer una asimilación total de tales indígenas,la que, de producirse, generaría resultados que podían ser desastrosos.


Víctor Bazán

88 Pinto, Mónica, 1997. “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de losderechos humanos”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian [compiladores], La aplicación de los tratadossobre derechos humanos por los tribunales locales. CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto,p. 163.

89 Sobre el valor jurídico de las opiniones consultivas y las recomendaciones emitidas, respectivamente, porla Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, ver Bazán, Víctor, 2000. “La ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia: apropósito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en AA.VV., Derechos humanos.Corte Interamericana. T° I, Mendoza, Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, pp. 91/165. También, Bazán,Víctor, 2000. “Las reservas a los tratados internacionales sobre derechos humanos con particular énfasisen el efecto de aquellas respecto de la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre DerechosHumanos”. Ius et Praxis. Año 6, N° 2, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca,Chile, pp. 175/225.

90 OEA/Ser. L/V/II.62, Doc. 10, rev. 3, 29/11/83, Original: Español.

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En ese sentido, precisó que para que un grupo étnico pudiera subsistir preservandosus valores culturales, era fundamental que sus componentes estuvieran en posiciónde gozar de todos los derechos reconocidos por la CADH, pues de esta forma segarantizaría su efectivo funcionamiento como grupo, lo cual incluía la preservaciónde una identidad cultural propia. Añadió que estaba reconocida la protección legalespecial para el uso de su idioma, el ejercicio de su religión y, en general, respectode aquellos aspectos vinculados a la preservación de su identidad cultural y a laorganización productiva, lo que –entre otros problemas– incluye el de las tierrasancestrales y comunales.

Por fin, consideró fundamental que pudieran lograrse nuevas condiciones decoexistencia entre las minorías étnicas y el gobierno de Nicaragua, para lo cual estimónecesario establecer un adecuado ordenamiento institucional como parte de laestructura del Estado nicaragüense; ordenamiento institucional que sólo podría cumplireficientemente los fines asignados, en la medida en que el mismo fuera diseñado pormedio de una amplia consulta y ejecutado con directa participación de aquellasminorías étnicas a través de sus representantes libremente elegidos.

b) “Informe Anual N° 1.984/85 contra Brasil, Res. 12/85, Caso 7.615, sobre los Yanomami”91

Al igual que en el caso reseñado anteriormente, en supuestos en que está en juegola preservación de la identidad cultural de los grupos étnicos, como son por ejemplo,las comunidades aborígenes92, la Comisión acude al PIDCP.

Así, sostuvo que “el derecho internacional, en su estado actual y tal como seencuentra cristalizado en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, reconoce a los grupos étnicos el derecho a una protección especial para eluso de su idioma, el ejercicio de su religión y, en general, de todas aquellas característicasnecesarias para la preservación de su identidad cultural”93; añadiendo que “la protecciónde las poblaciones indígenas constituye tanto por razones históricas como por principiosmorales y humanitarios, un sagrado compromiso de los Estados”, además de que lapropia Organización de los Estados Americanos (en adelante: OEA) “ha establecidocomo acción prioritaria para los países miembros, la preservación y fortalecimiento dela herencia cultural de los grupos étnicos...”94 –en todos los casos, el remarcado noscorresponde–. La Comisión concluyó que Brasil95 incurrió en responsabilidad por laomisión de adoptar oportuna y eficazmente medidas para proteger los derechoshumanos de los Yanomami96.


91 Cfr. pp. 31 y 32 del Informe.92 Cfr. Fappiano, Oscar y Loayza Tamayo, Carolina, 1999. Repertorio de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos –1971 a 1995–. Buenos Aires, Argentina, Ábaco, p. 162.93 Ídem.94 Ídem.95 Valga recordar que la actual Constitución de ese país (1988) consagra –al menos desde la letra– una de

las soluciones normativas más avanzadas en materia de derechos indígenas, reconociéndoles con carácterpermanente derechos originarios que les son inherentes por la condición que ostentan de ocupanteshistóricos iniciales y permanentes de sus tierras (ver, al respecto, los artículos constitucionales 231 y 232);además, y como garantía añadida, la inaplicación a las tierras indígenas de lo establecido en el art. 174,incs. 3° y 4°, en cuanto al favorecimiento estatal de la actividad garimpeira, es decir, la prospección yextracción de oro y metales preciosos en escala menor (tal protección está contenida en el inc. 7° delaludido art. 231).

96 Habitan en torno del Orinoco en los actuales territorios de Venezuela y Brasil, estimándose en este últimopaís en unas 10.000 personas aglutinadas en 150 comunidades. Ocupan un área indígena de 9.4 millonesde hectáreas de bosque tropical en Brasil (cfr. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil.Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, OEA/Ser.L/V/II.97, Washington, D.C., 1997, p. 109).

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Ilustrativamente, recordamos que la base fáctica desencadenante de la cuestión(señalado Caso 7.615, Resolución N° 12/85) puede ser resumida de la siguientemanera: con motivo del inicio –en 1973– de la construcción de la autopista BR-210,el territorio que por tiempos inmemoriales habitaban los Yanomami fue invadido portrabajadores en la construcción de las mismas, geólogos, exploradores mineros ycolonos que deseaban asentarse allí; invasiones llevadas a cabo sin previa y adecuadaprotección para la seguridad y la salubridad de tales indígenas, lo que aparejó unconsiderable número de muertes por epidemias de influenza, tuberculosis, sarampión,malaria, enfermedades venéreas, etc. Como consecuencia de la situación comentada,indígenas habitantes de varias aldeas cercanas a la ruta de la autopista mencionadalas abandonaron convirtiéndose en mendigos o en prostitutas, sin que el Gobiernoadoptase las medidas necesarias para impedirlo. Además, y con posterioridad aldescubrimiento –en 1976– de minerales de estaño y otros metales en la región habitadapor los Yanomami, se generaron graves conflictos que dieron origen a actos deviolencia entre exploradores y explotadores de tales minerales, por una parte, y losindígenas, por la otra. Del cuadro expuesto surgía (a criterio de la Comisión) laresponsabilidad del Estado brasileño por la omisión de adoptar oportuna y eficazmentemedidas para proteger los derechos humanos de los Yanomami.

En síntesis, la Comisión declaró que existían suficientes antecedentes y evidenciaspara concluir que, en razón de la omisión del Gobierno de Brasil de adoptar oportunasy eficaces medidas a favor de los indios Yanomami, se había producido una situaciónque trajo como resultado la violación, en perjuicio de éstos, de los siguientes derechosreconocidos en la DADDH: a la vida, la libertad y la seguridad (art. I); de residencia ytránsito (art. VIII); y a la preservación de la salud y bienestar (art. IX); no obstante, laComisión reconoció las importantes medidas que en los últimos años previos alInforme, particularmente desde 1983, adoptó el Gobierno para proteger la seguridad,la salud y la integridad de los indios Yanomami.

Se ha sostenido que esta resolución fue doblemente importante porque confirmóque el sistema es capaz de procesar violaciones a derechos colectivos, como en elcaso de la propiedad, la vida, la salud y el bienestar del pueblo Yanomami, añadiéndoseque era la primera ocasión en que una resolución de un organismo intergubernamentalsolicitaba una delimitación y demarcación de esa naturaleza (concretamente, delParque Yanomami, incluyendo más de 9 millones de hectáreas en su mayoría debosque amazónico, hábitat de los Yanomami)97. La resolución cubría, también, aspectosde salud, educación e integración social y, como en la época en que fue emitida Brasilaún no había ratificado la CADH, aquélla se basó en la violación del mencionadoarticulado de la Declaración.

97 Cfr. “Doctrina y jurisprudencia de la Comisión sobre derechos indígenas (1970-1999)”, trabajo consultadoen: http://www.prodiversitas.bioetica.org/doc58.htm.

Víctor Bazán

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c) “Informe Nº 34/98, Caso 11.610: ‘Loren Laroye Riebe, Jorge Alberto Barón Guttleiny Rodolfo Izal Elorz’”, México, 05/05/9898

Brevemente analizada, la cuestión se refiere a la denuncia articulada, en primerlugar, por los representantes del sacerdote católico estadounidense Loren LaroyeRiebe Star y de los beneficiarios de seis proyectos educativos, económicos y de caridaden el Estado de Chiapas, México; a la que luego se agrega la ampliación de denunciapor el Taller Universitario de Derechos Humanos y el Centro por la Justicia y el DerechoInternacional, alegando hechos violatorios de la CADH respecto de otros dos sacerdotescatólicos extranjeros de la diócesis de San Cristóbal de las Casas, Chiapas: el Rev.Jorge Alberto Barón Guttlein, de nacionalidad argentina; y el Rev. Rodolfo Izal Elorz,de nacionalidad española.

En líneas generales, se alegaba la violación por parte de México, de los siguientesderechos consagrados en la CADH: integridad personal (art. 5); libertad personal (art.7); garantías judiciales (art. 8); protección de la honra y de la dignidad (art. 11); libertadde conciencia y de religión (art. 12); libertad de pensamiento y expresión (art. 13);reunión (art. 15); libertad de asociación (art. 16); propiedad privada (art. 21); circulacióny residencia (art. 22); igualdad ante la ley (art. 24); y protección judicial (art. 25).

Los hechos denunciados por los tres religiosos presentan notas en común. Veamos:

§ Riebe manifestó que el 22/06/95 fue sacado bajo un pretexto falso de su rectoría,encañonado con un arma por autoridades policiales que se negaron a identificarsey que carecían de orden de arresto, trasladando al peticionario a las instalacionesde la Policía Estatal Judicial de la ciudad de Tuxtla Gutiérrez, donde fue desnudadoy sometido a un examen médico, no habiendo sido informado de las razones desu privación de libertad. Posteriormente, el Rev. Riebe fue llevado al aeropuertode Tuxtla Gutiérrez;

§ por su parte, el Rev. Barón Guttlein indicó que en la misma fecha, y mientras viajabaa bordo de su vehículo, fue obligado a detenerse en el desvío de El Carmelito,Chiapas, por una camioneta, de la que descendieron cuatro hombres no identificados,quienes –sin mandamiento escrito o documento de autoridad alguna– lo hicierondescender, vendando sus ojos y cubriéndole el rostro con una chaqueta; fue,además, colocado en el suelo de la camioneta de sus captores, y viajó unas treshoras hasta llegar a destino (Tuxtla Gutiérrez), donde éstos le obligaron a desnudarsepara que otra persona, tampoco identificada, le practicara un examen médico.Luego de ello, fue trasladado al aeropuerto de dicha ciudad, y

§ por último, Izal Elorz refirió que en idéntica fecha, y al tiempo que se desplazabaen su vehículo fue interceptado por varios individuos armados, quienes no seidentificaron y lo despojaron de su automóvil, lo subieron a una camioneta, y lotrasladaron con rumbo desconocido; añade que, al llegar a Tuxtla Gutiérrez, fueconducido a las instalaciones de la Policía Judicial, donde lo desnudaron delantede sus captores para revisar posibles lesiones producidas por éstos. También sedenuncia que fue sometido a un exhaustivo interrogatorio sin permitírsele laasesoría de un abogado. Posteriormente, fue llevado al aeropuerto de la ciudad.


98 OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev., 16/04/99, Original: Español.

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Los tres religiosos, que habían sido conducidos al aeropuerto de Tuxtla Gutiérrez,fueron luego trasladados en un avión del Gobierno hasta el aeropuerto de la Ciudadde México, donde fueron sometidos a respectivos interrogatorios políticos por partede autoridades mexicanas de inmigración, que versaron sobre los partidos políticos,los grupos políticos indígenas, el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN), ylas ocupaciones de tierra.

La denuncia señaló, además, que las autoridades mexicanas intervinientes en elprocedimiento descripto anunciaron que los tres sacerdotes serían expulsados por“realizar actividades no permitidas por su status migratorio”. Éstos fueron deportadosa Miami, Estados Unidos, ciudad en la cual la Secretaría de Gobernación de Méxicoles hizo saber las causas de la deportación y las imputaciones hechas por las autoridadesmigratorias de ese Estado.

Producidos los trámites de rigor ante la Comisión (incluida la acumulación de lasdenuncias de los religiosos), el Estado mexicano planteó la inadmisibilidad de lapetición por falta de agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna. La pretensióndefensiva fue rechazada por la Comisión por entender que la denuncia cumplía conlos requisitos de admisibilidad previstos en el art. 46 de la CADH, lo que así resolvió,disponiendo –además– transmitir el informe a los peticionarios y al Estado mexicano,continuar con el análisis sobre el fondo de la denuncia; y, hacer pública la decisión eincluirla en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA.

d) “Informe Nº 31/99, Caso 11.763: ‘Masacre de Plan de Sánchez’”, Guatemala,11/03/9999

En este caso se denunció la masacre –producida el 18/07/82– de 268 habitantesde Plan de Sánchez, Baja Verapaz, por parte de miembros de las Fuerzas Armadas deGuatemala.

Los peticionarios sostuvieron que aquélla fue perpetrada en ejecución de unapolítica del Estado "dirigida a decapitar el movimiento insurgente por medio de laerradicación estratégica de su base de apoyo civil" y que las violaciones fueron ental escala que representaban violaciones masivas de la CADH y las disposicionespertinentes del derecho humanitario internacional, constituyendo crímenes contra lahumanidad y genocidio. Alegaron que el Estado era responsable de los actos de susagentes que mataron a hombres, mujeres y niños civiles, en violación de los arts. 4,5, 7, 12, 13, 19, 21 y 24 de la CADH, por no responder con medidas de protecciónjudicial y garantías, en violación de los arts. 8 y 25, y por no respetar y asegurar losderechos de las víctimas, en violación del art. 1.1. En particular, entendían que elEstado no había llevado a cabo una investigación seria destinada a estableceroficialmente los hechos y la responsabilidad por los delitos ni había enjuiciado ycastigado a los autores materiales e intelectuales o reparado las consecuencias.

Caracterizaron la zona de Rabinal como habitada predominantemente por miembrosde la población maya, y describieron a Plan de Sánchez –ubicada en el camino aRabinal– como una localidad habitada enteramente por una población maya-achi enel momento de producirse los hechos en cuestión. Alegaron, también, que en 1982los militares mantenían una fuerte presencia en Rabinal, y que los soldados preguntabanperiódicamente en Plan de Sánchez acerca de los desplazamientos de los residentes

99 OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev., 16/04/99, Original: Español.

Víctor Bazán

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varones, intimidando a los miembros de la población local, particularmente aquéllosque no participaban en las Patrullas de Autodefensa Civil, por lo que –siempre a criteriode los solicitantes– existía "un clima de temor considerable a principios de 1982 enPlan de Sánchez", y que a veces los hombres abandonaban la comunidad paraesconderse de los soldados. Asimismo, precisaron que el domingo 18/07/82, día demercado, los pobladores de las aldeas vecinas a Plan de Sánchez estaban pasandopor la comunidad camino a Rabinal. Según la petición, entre las víctimas de la masacrese encontraban residentes de las comunidades de Chipuerta, Joya de Ramos, Raxjut,Volcanillo, Coxojabaj, Las Tunas, Las Minas, Las Ventanas, Ixchel, Chiac, Concul,Chichupac, Plan de Sánchez y el centro municipal de Rabinal.

Paralelamente, afirmaron que la masacre de Plan de Sánchez fue llevada a cabode acuerdo con la campaña de "tierra arrasada" del Estado, “dirigida a decapitar elmovimiento insurgente a través de la erradicación estratégica de su base de apoyocivil”. Indicaron que esta masacre fue una de las 42 desarrolladas por el Ejército enlas zonas rurales de Guatemala en el mes de julio de 1982. Para tener una ideaaproximada de la magnitud de la matanza, baste computar que en 1994 el Equipo deAntropología Forense de Guatemala exhumó 19 fosas en Plan de Sánchez, quecontenían los restos de por lo menos 84 víctimas.

Por su parte, el Estado reconoció que la masacre de Plan de Sánchez ocurrió; perosostuvo que las muertes fueron perpetradas en el contexto de un conflicto armadoen el cual ambas partes cometieron abusos. Sin embargo, sostuvo que no estaba encondiciones de abordar la supuesta participación de las Fuerzas Armadas guatemaltecas,alegando a su vez que los peticionarios no agotaron los recursos internos como serequiere y que la denuncia fue presentada con posterioridad al límite temporalestablecido en la Convención y en su Reglamento.

Contrariamente a la posición del Estado, la Comisión decidió admitir el caso e, interalia, proceder al análisis del mérito del mismo, ponerse a disposición de las partescon el fin de alcanzar una solución amistosa y publicar la decisión e incluirla en suInforme Anual a la Asamblea General de la OEA.

e) “Informe Nº 99/99, Caso 11.140: ‘Mary y Carrie Dann’”, Estados Unidos, 27/09/99100

El informe se refiere a denuncias de presuntas violaciones de los derechos humanosde estadounidenses nativos (indígenas estadounidenses de la Nación WesternShoshone), consagrados en la DADDH.

El 02/04/93, Steven M. Tullberg y Robert T. Coulter, del Indian Law Resource Center,presentaron una denuncia ante la Comisión en nombre de las hermanas Mary y CarrieDann, indígenas estadounidenses, contra los Estados Unidos de América.

Entre otras cosas, los peticionarios manifestaron:

§ Que las hermanas Dann –ciudadanas de los Estados Unidos y miembros y portavocesdel Grupo Dann de la Nación Western Shoshone–, vivían en una hacienda en tierrasdel Grupo Dann, en la pequeña comunidad rural de Crescent Valley, Nevada;


100 OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Español.

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§ que las tierras del Grupo Dann habían sido reconocidas desde hacía largo tiempopor la Nación Western Shoshone como propiedad de dicha nación, ocupadas yutilizadas por el Grupo Dann, y que no formaban parte de ninguna de las pequeñasreservas y "colonias" de la Nación Western Shoshone que el Gobierno Federalreconocía como propias de esa nación en Nevada;

§ que Estados Unidos reconocía, conforme a su legislación, que los Western Shoshoneson indígenas estadounidenses, y que el gobierno de ese país mantenía unarelación oficial con algunas tribus de la misma Nación registradas en el nivel federal;

§ que ni el Grupo Dann ni Mary y Carrie Dann eran miembros de ninguna de esasentidades tribales;

§ que Estados Unidos mantenía con los Western Shoshone una relación basada enel Tratado de Ruby Valley de 1863: "Tratado entre los Estados Unidos de Américay Grupos Occidentales de los Indios Shoshone, ratificado por los Estados Unidosen 1866 y promulgado el 21 de octubre de 1869";

§ que conforme a la legislación estadounidense, el Tratado de Ruby Valley estabaplenamente en vigor, y que la Constitución de los Estados Unidos establece quetodos los tratados, incluidos los celebrados con indígenas estadounidenses, formanparte de la legislación suprema de los Estados Unidos;

§ que las hermanas Dann habían invocado los títulos aboriginales de la NaciónShoshone, y derechos basados en el Tratado, y que ellas y sus ancestros habíanutilizado y ocupado las tierras de que se trataba desde época inmemorial;

§ que la utilización, por parte de las hermanas Dann, de las tierras de origen de laNación Western Shoshone, estuvo exenta de perturbación y de impugnacioneshasta principios de la década de los setenta, en que el Gobierno de los EstadosUnidos, a través del Departamento del Interior, intimó a las hermanas Dann a retirarel ganado "intruso" que estaba en las tierras de éstas;

§ que la hacienda de la familia era el único medio de vida para las hermanas Dann,quienes habían venido criando ganado en tierras de la Nación Western Shoshoney produciendo sus propios alimentos desde la década de los cuarenta, y quesatisfacían todas sus necesidades vendiendo ganado, bienes y productos del agroa indígenas vecinos de la Nación Western Shoshone y a personas de otros orígenesétnicos;

§ que Estados Unidos había violado los derechos de las hermanas Dann al confiscarlas tierras de la Nación Western Shoshone “a través de la utilización de unprocedimiento groseramente injusto que ¿extinguió? el título indígena a la tierraa cambio del pago de unos pocos centavos por acre”;

§ que las hermanas Dann y muchas otras personas impugnaron la reivindicación desus tierras realizada por los Estados Unidos, pero que nunca lograron impedir esaapropiación y que, como consecuencia del procedimiento referido, el Gobiernode los Estados Unidos había venido invadiendo ilegalmente sus tierras, amenazadocon confiscar su ganado e inmueble sin respetar el debido proceso y sin justaindemnización; y

Víctor Bazán

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§ que el Estado, a través de sus leyes y procedimientos confiscatorios y racialmentediscriminatorios, había privado a las hermanas Dann de sus derechos humanosbásicos y fundamentales, previstos en la Declaración Americana, a saber el art. II,derecho de igualdad ante la ley, el art. XVII, derecho al reconocimiento de lapersonalidad jurídica y los derechos civiles, el art. XVIII, derecho a un juicio justo;además, sostuvieron que se produjeron violaciones de ciertos artículos de la CADH:1, 8, 21, 24 y 25; de la Carta de las Naciones Unidas y de la DUDH, así como deotros instrumentos internacionales.

Por su parte, el Estado, en la contestación a la petición de fecha 09/09/93 y ensus subsiguientes respuestas, sostuvo que el caso era inadmisible (cfr. art. 37 delReglamento de la Comisión) y negó haber violado los derechos humanos de lashermanas Dann o de los miembros de la Nación Western Shoshone previstos en losarts. II, XVII y XVIII de la Declaración Americana por haberse apropiado o haberexpropiado tierras del Grupo Dann. Afirmó –entre otras cuestiones– que lasreclamaciones de las Dann no se referían en modo alguno a una violación de derechoshumanos, sino que guardaban relación con prolongados litigios sobre títulosinmobiliarios y cuestiones de utilización de tierras que habían sido cuidadosamenteconsiderados por los tres poderes del Gobierno de los Estados Unidos. Asimismo,alegó que había concedido al padre de las Dann permiso para apacentar su ganadoen tierras públicas hasta su fallecimiento, en la década de los sesenta, y que la haciendade las hermanas Dann está ubicada en las tierras objeto de la patente mediante la cualel señor Dann adquirió el título a las mismas. Tras el fallecimiento de su padre, lasDann comenzaron a apacentar un mayor número de animales que el autorizado porel permiso otorgado oportunamente al padre de éstas.

La Comisión decidió que el caso era admisible, por haberse cumplido los requisitosestablecidos en los arts. 37 y 38 del Reglamento entonces vigente. Para arribar a talconclusión, determinó que las hermanas Dann habían invocado y agotado a lo largode los años los recursos internos (en el ámbito administrativo y judicial) disponiblesen los Estados Unidos; que el 05/10/92, día en que recayó la decisión de la SupremaCorte en el caso Western Shoshone National Council c. Molini (en virtud de la cual sedenegó la revisión del caso), debía tenerse como fecha del agotamiento definitivo delos recursos internos. A partir de allí, la situación denunciada era "continua" y "vigente",por lo cual la petición de aquéllas no resultaba inadmisible por imperio de la normade los seis meses dispuesta en el art. 38.1 del Reglamento vigente en tal época.

En síntesis, determinó que la petición planteaba una violación prima facie dederechos humanos, a saber, los previstos en los arts. II, XVII y XVIII de la DADDH, loque no implicaba prejuzgar sobre el fundamento de la petición ni acerca de lasviolaciones de derechos humanos aducidos por los peticionarios. Paralelamente,dispuso: ponerse a disposición de las partes a los efectos de llegar a un acuerdoamistoso; mantener en vigencia las medidas cautelares dispuestas; transmitir el informeal Estado y a los peticionarios, haciéndolo público e incluyéndolo en su Informe Anuala la Asamblea General.


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101 OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Español.


f) “Informe No 90/99, Caso 11.713: ‘Comunidades Indígenas Enxet-Lamenxay yKayleyphapopyet –Riachito–’”, Paraguay, 29/09/99101

En este caso, relacionado con la reivindicación de tierras de las comunidadesindígenas Lamenxay y Riachito (Kayleyphapopyet), ambas del Pueblo Enxet-Sanapana,y presentado a la Comisión por la organización indígena "Tierra Viva", con elasesoramiento del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJlL), se firmóel 25/03/98 un acuerdo de solución amistosa, propiciado por la Comisión, conformeal cual el Estado paraguayo se comprometió a adquirir una superficie de 21.884.44hectáreas ubicada en el Distrito de Pozo Colorado, Departamento de Presidente Hayes,del Chaco paraguayo, entregarla a las mencionadas comunidades indígenas y titularlaa su nombre ante los órganos competentes.

Básicamente, en el presente informe la Comisión reseña los hechos alegados porlos peticionarios y la solución amistosa lograda y acuerda realizar un seguimiento dealgunas obligaciones pendientes por parte del Estado.

Concretamente, cabe mencionar que los peticionar ios alegaron:

§ Que los Enxet eran un pueblo indígena que habitaba la región del Chaco paraguayo,con una población total de aproximadamente 16.000 personas;

§ que en la Zona Anglicana del Chaco paraguayo habitaban aproximadamente 6.000indígenas Enxet; que antes de la invasión de su territorio, éstos vivían principalmentede la caza, la pesca y la recolección, aunque también tenían pequeños cultivos ycriaban algunos animales domésticos;

§ que a partir de 1885 el Gobierno paraguayo comenzó a vender todas las tierrasdel Chaco a extranjeros;

§ que para 1950 todo el territorio Enxet había sido ocupado por los nuevospropietarios;

§ que los Enxet habían venido reivindicando sus territorios tradicionales desde hacíamuchos años, realizando también varias solicitudes de tierras al Instituto de BienestarRural (IBR) del Paraguay e iniciado acciones judiciales tendientes a decretar medidasde no innovar en las tierras que estaban reivindicando conforme a sus derechosconstitucionales y legales;

§ que en 1991 los representantes indígenas de las comunidades Enxet Santa Juanita,Riachito, Laguna Pato y Los Lapachos, ubicadas en la jurisdicción de Pozo Colorado,Departamento de Presidente Hayes, del Chaco paraguayo, iniciaron ante el Institutode Bienestar Rural (IBR) los trámites administrativos para la recuperación de susterritorios tradicionales, ubicados en el Chaco, solicitud que tuvo mayor énfasis apartir de 1992, cuando la Constitución paraguaya reconoció el derecho a lapropiedad de la tierra de los pueblos y comunidades indígenas;

§ que el 09/12/93, y como forma de garantizar el procedimiento administrativo parala recuperación de sus tierras ancestrales iniciado ante el Instituto de Bienestar

Víctor Bazán

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Rural (IBR), los representantes judiciales de las mencionadas comunidades indígenassolicitaron a un juzgado medida preventiva de no innovar sobre las tierras reclamadas,la cual fue acordada en febrero de 1994;

§ que los ocupantes de las fincas no acataron la medida judicial decretada, por locual se intentaron las acciones penales correspondientes, desacato que perjudicabalas posibilidades de acceso a la propiedad de la tierra de las comunidades indígenasEnxet de Santa Juanita, Riachito, Laguna Pato y Los Lapachos, y que dos añosdespués de decretada la medida cautelar, el expediente judicial todavía seencontraba en etapa sumaria;

§ que aun cuando el juicio criminal por desacato llegara a su término y se establecieranresponsabilidades penales en el caso, era necesario que el Estado paraguayoconcluyera el procedimiento administrativo iniciado en 1991 para la dotacióndefinitiva de tierras a las identificadas comunidades indígenas, y garantizase laefectividad de tal procedimiento, a través de la vigencia de las medidas de noinnovar decretadas por el Juzgado Civil en 1994, como única forma de garantizarel derecho a la propiedad de las tierras de los Enxet; y

§ que los hechos referidos implicaban una violación por parte del Estado paraguayode los derechos a: garantías judiciales, protección judicial, propiedad, la residencia,y los beneficios de la cultura, contemplados en los arts. 8, 25, 21 y 22 de la CADHy XIII de la DADDH, respectivamente, todo ello en transgresión del deber genéricocontemplado en el art. 1.1 de la CADH en el sentido de respetar y garantizar losderechos humanos consagrados en tal instrumento internacional.

Sintéticamente, en la solución amistosa lograda se acordó que Paraguay compraríalas tierras referidas en la denuncia y las entregaría a las comunidades indígenas deEnxet-Lamenxay y Kayleyphapopyet-Riachito, a fin de que esas comunidades pudieranocupar, usar y gozar dichas tierras mientras se procedía a finalizar los trámites deescrituración. El Estado paraguayo se comprometió, además, a proveer la asistencianecesaria para el desplazamiento de las distintas familias de esas comunidades y asus pertenencias desde su residencia actual hasta su nuevo lugar de asentamientocomo así también las requeridas en éste.

El mencionado acuerdo de solución amistosa se fundó en el respeto por losderechos humanos reconocidos en la Convención Americana, mediante el cualParaguay reconoció en tal contexto la existencia del derecho de las referidascomunidades indígenas a la tierra, tanto en el marco nacional como en el internacional,y ambas partes convinieron una serie de aspectos sobre el particular.

Cabe destacar que el 30/07/99, durante una visita in loco, la Comisión recibió porparte del Presidente paraguayo la información de que el 27 de julio de ese mismoaño Paraguay tituló las tierras en cuestión a nombre de las señaladas comunidades,cumpliendo así con la totalidad de los compromisos inmediatos que había asumido.La Comisión sostuvo que seguiría acompañando el cumplimiento de los compromisosde carácter continuado asumidos por Paraguay, relativos a la asistencia sanitaria,médica y educacional en el nuevo asentamiento de las comunidades.


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102 OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Español.103 OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Español.


g) “Informe Nº 26/00, Caso 11.821: ‘Aldea de Moiwana’”, Suriname, 07/03/2000102

La denuncia fue presentada el 11/07/97 por "Moiwana ‘86 Organización deDerechos Humanos de Suriname" y hacía referencia a la ejecución extrajudicial demás de cuarenta habitantes de la aldea de Moiwana –una de las comunidades delpueblo Cimarrón (Maroons) de Suriname–, y a la destrucción intencional de sus bienespor miembros del Ejército de ese país, así como a la falta de garantías judiciales, debidoproceso y reparaciones por esos actos.

Recibida el 11/07/97 la denuncia por la Comisión, la transmitió al Gobierno el 30de octubre de ese año, solicitando respuesta dentro de 90 días. Frente a la falta derespuesta, la Comisión reiteró en dos oportunidades ese pedido, sin resultado positivo,por lo cual, y tras analizar la petición y el cumplimiento de los requisitos previstospara la aplicación de la DADDH y de la CADH, decidió declarar admisible el caso enlo concerniente a presuntas violaciones a los arts. I, derecho a la vida y seguridadpersonal; VII, derecho de protección a la maternidad y a la infancia; IX, derecho a lainviolabilidad del domicilio; y XXIII, derecho a la propiedad, todos ellos de la Declaración;y a los arts. 8.1, garantías judiciales, 25.2, derecho a la protección judicial y 1.1(obligación de respetar los derechos) de la Convención.

h) “Informe Nº 36/00, Caso 11.101: ‘Masacre »Caloto«’”, Colombia, 13/04/2000103

El 16/12/92 la Comisión recibió una petición presentada por la CorporaciónColectivo de Abogados "José Alvear Restrepo" contra la República de Colombia, enla cual se alegaba la ejecución extrajudicial (y en un caso, el de Jairo Llamo Ascué,daños a la integridad física) de miembros de la comunidad indígena Páez, del nortedel Cauca. Los peticionarios señalaron que tras la masacre fueron destruidos yquemados los ranchos que la comunidad indígena había construido en el predio, asícomo sus enseres y animales domésticos.

Alegaron que el 16/12/91 en la hacienda "El Nilo", Municipio de Caloto, agentesdel Estado violaron los derechos a la vida, la integridad personal, las garantías judicialesy a la protección judicial (art. 25) de las víctimas, consagrados en los arts. 4, 5, 7, 8,25 y 1.1 de la CADH y en los arts. I, XVIII y XXVI de la DADDH.

Durante el trámite del caso, el Estado reconoció su responsabilidad por los hechosalegados por los peticionarios. El 07/09/95, las partes iniciaron un proceso de soluciónamistosa con los buenos oficios de la Comisión; sin embargo, dicho proceso fracasó,decidiéndose continuar con la tramitación pertinente.

Además de los requisitos de admisibilidad de rigor, y como puntos relevantes aremarcar, cabe acotar que la Comisión se entregó a dilucidar los estándaresinterpretativos que debía emplear a la luz de los hechos y las características de lasviolaciones alegadas y reconocidas por el Estado en el caso.

Víctor Bazán

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Así, y partiendo del art. 29.b de la CADH, dejó en claro que ninguna disposicióndel tratado puede ser interpretada de manera de limitar el goce y ejercicio de cualquierderecho reconocido en otra Convención de la cual sea parte el Estado en cuestión,recordando que Colombia es parte del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenasy Tribales104. En tal sentido, aludió a las obligaciones establecidas en tal Convenio porlos arts. 2 (desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger losderechos de los pueblos indígenas o tribales y garantizar el respeto de su integridad105)y 4 (los Estados Parte deben adoptar las medidas especiales que sean necesarias parasalvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y elmedio ambiente de estos pueblos y que tales medidas especiales no deben sercontrarias a sus deseos, expresados libremente).

Por otra parte, recalcó que en el ámbito americano también se han consagradonormas que deben ser tenidas en cuenta por la Comisión al analizar los derechos yel alcance de las obligaciones del Estado conforme a la Convención. La norma deinterpretación instituida en el art. 29.d de la CADH dispone que los derechos protegidosno deben ser interpretados de manera de excluir o limitar el efecto que puedanproducir actos internacionales de naturaleza similar a la Declaración Americana, sentidoen el que –a su juicio– cabría señalar que la Carta Americana de Garantías Sociales de1948 se refiere al deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para ampararla vida, libertad y propiedad de la población aborigen106. Asimismo, evocó que ellamisma (la Comisión), en su Resolución sobre la "Protección Especial de los PueblosIndígenas", ha recomendando a los Estados Miembros adoptar medidas para asegurarque sus agentes actúen con suma diligencia en esta tarea107.

Por lo tanto, en el caso, estimó necesario interpretar las obligaciones establecidasen la CADH a la luz de las obligaciones especiales de protección de la vida, la integridadfísica, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y el trabajo de los pueblos indígenaso tribales previstas en el Convenio N° 169 de la OIT, la Carta Americana de GarantíasSociales y la Resolución sobre la "Protección Especial de los Pueblos Indígenas".

Entre otras cuestiones, entendió que la masacre de veinte miembros de unacomunidad indígena con el fin de desalojarlos del predio que habitaban en la Hacienda"El Nilo", Municipio de Caloto, no podía ser considerada como parte de las funcioneslegítimas de los agentes de las fuerzas de seguridad. Consecuentemente, el hechode que los acusados hubieran sido juzgados en jurisdicción penal militar constituía


104 Colombia ratificó el Convenio el 07/08/91, el que entró en vigor el 06/09/91.105 Esta acción debe incluir medidas: a) Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de

igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros dela población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales deesos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;y c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas quepuedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de unamanera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

106 Carta Americana de Garantías Sociales, aprobada en la Conferencia de Bogotá de 1948, art. 38.107 C.I.D.H., Resolución sobre la protección especial de los pueblos indígenas, OEA/Ser.L/V/II.29, doc. 38, rev. (1972).

Ver, también, el “Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”,aprobado por la Comisión durante su 95° período de sesiones, Informe Anual de la C.I.D.H. 1996, p. 663.Sobre el tema, es conveniente compulsar la interesante obra coordinada por Ordóñez Cifuentes, JoséEmilio R., 2001. Análisis interdisciplinario de la Declaración Americana de los Derechos de los PueblosIndígenas. X Jornadas Lascasianas. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónomade México, México, D.F.

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una seria violación del derecho a la protección judicial y las garantías de imparcialidaddel juzgador consagrados en los arts. 8.1 y 25 de la CADH.

Además, dejó debidamente asentado que la falta de un recurso adecuado y eficazfrente a la violación de los derechos reconocidos en la Convención constituía en símisma una violación de ésta, dado que los recursos y mecanismos judiciales no sólodeben estar previstos formalmente en la legislación sino que deben ser eficaces yrápidos en establecer si ha existido una violación de derechos humanos y en repararsus consecuencias.

Sobre la base de tales consideraciones de hecho y de derecho (y de otras que, enhomenaje a la brevedad, omitimos recrear), la Comisión concluyó que agentes delEstado junto a un grupo de civiles violaron el derecho a la vida de las víctimas y elderecho a la integridad física de Jairo Llamo Ascué, así como el derecho a las garantíasy a la protección judicial de todos ellos, según los arts. 5.1 y 2, 8 y 25 de la CADH.

Determinó, igualmente, que el Estado había faltado parcialmente a su obligaciónde garantizar tales derechos e incumplido su deber de tomar las medidas necesariaspara prevenir su violación conforme al art. 1.1 de la Convención.

En definitiva, reiteró las siguientes recomendaciones al Estado colombiano:

§ Llevar a cabo una investigación completa, imparcial y efectiva en la jurisdicciónordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables de la masacre;

§ adoptar las medidas necesarias para reparar a Jairo Llamo Ascué, así como a losfamiliares de las víctimas que aún no hubieran sido compensados;

§ adoptar las medidas necesarias para cumplir con los compromisos relativos a lareparación social en favor de la comunidad indígena Páez, del norte del Cauca;

§ adoptar las medidas necesarias para evitar que en el futuro se produjeran hechossimilares, conforme al deber de prevención y garantía de los derechos fundamentalesreconocido en la Convención Americana.

§ adoptar las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento a la doctrinadesarrollada por la Corte Constitucional colombiana y por la Comisión en lainvestigación y juzgamiento de casos similares por la justicia penal ordinaria.

Por último, decidió hacer pública la decisión e incluirla en su Informe Anual a laAsamblea General de la OEA, aclarando que, en cumplimiento de su mandato,continuaría evaluando las medidas tomadas por el Estado colombiano con relacióna las recomendaciones mencionadas, hasta que ellas hubieran sido cumplidas.

Víctor Bazán

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i) “Informe N° 11/03, Petición 0326, ‘Comunidad Indígena Xakmok Kásek del PuebloEnxet’”, Paraguay, 20/02/2003108

Sintéticamente presentada la cuestión, puede apreciarse que la petición fueformalizada por la organización no gubernamental ‘Tierraviva para los Pueblos Indígenasde Chaco’, en representación de la Comunidad Indígena Xakmok Kásek del PuebloEnxet y sus miembros, en contra de Paraguay, alegando que éste había violado losarts. 1 (obligación de respetar los derechos), 2 (deber de adoptar disposiciones dederecho interno), 8.1 (garantías judiciales), 21 (derecho a la propiedad privada) y 25(protección judicial) de la CADH.

Sustentaron su petición en que habían transcurrido más de 12 años desde que seiniciaron los trámites necesarios para la recuperación de parte del territorio ancestralde la Comunidad Indígena Xakmok Kásek sin que hasta el momento de la presentaciónse hubiese resuelto favorablemente dicho trámite, a pesar de que la Constituciónparaguaya reconoce el derecho de los pueblos indígenas a desarrollar sus formas devida en su propio hábitat109.

El Estado, en su primer escrito de respuesta, solicitó a la Comisión su mediacióna fin de llegar a una solución amistosa entre las partes, abriéndose un segmento denegociaciones que no fructificaron.

Entre otras cuestiones, resulta de interés relevar el análisis no formalista que laComisión realizó en torno del requisito del agotamiento de los recursos internos. Enefecto, frente al planteo articulado por el Estado consistente en afirmar que habíaquedado incumplida tal obligación al no haberse acudido al mecanismo establecidoen el Convenio N° 169 de la OIT en concordancia con la ley paraguaya sobre Estatutode las Comunidades Indígenas, respecto a que faltaba solicitar a la comunidad indígenasu consentimiento para la posibilidad de ser trasladada a otras tierras que lasreivindicadas110, la Comisión entendió que aquél no se trataba de un recurso dejurisdicción interna y que, por tanto, no debía ser agotado por los peticionarios.

En síntesis, la Comisión declaró admisible la denuncia de los peticionarios sobrela presunta violación de los arts. 2, 8.1, 21, 25 y 1.1 de la CADH en perjuicio de laComunidad Indígena Xakmok Kásek del Pueblo Enxet y sus miembros y decidiócontinuar con el análisis de fondo del caso.

No deja de ser interesante la cuestión planteada, pues a su influjo e inter alia,existirá la posibilidad de que se aborden temas trascendentes relativos a las tierrasindígenas, las que –de conformidad con lo estipulado por el art. 13.2 del ConvenioN° 169 de la OIT– incluyen el término “territorios”, lo que cubre la totalidad del hábitatde las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan. Ello, dentro del marcojurídico y axiológico subyacente que viene brindado por el propio Convenio al imponerla obligación de los gobiernos de respetar la importancia especial que para las culturas yvalores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios,o con ambos y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación (cfr. art. 13.1).


108 Fuente: http://www.cidh.org/annualrep/2003sp/paraguay.326.htm109 Víd. art. 63.110 Aparentemente se alude al art. 16.2 del Convenio N° 169 de la OIT, tramo normativo que estipula que,

cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de los pueblos indígenas se consideren necesarios,sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.

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B. Corte Interamericana de Derechos Humanos

En primer lugar, aludiremos en forma sintética a algunas hipótesis recientes demedidas provisionales adoptadas por el Tribunal, para luego referirnos a un tándemde casos resueltos por éste en los que, directa o indirectamente, estaban en juegocuestiones vinculadas a los derechos de los pueblos indígenas.

a) Medidas provisionales

Mediante una sucinta presentación sólo mencionaremos dos precedentes recientesen los que la Corte111 adoptó medidas provisionales en favor de sendos pueblosindígenas112, solicitadas por la Comisión Interamericana.

a.1)“Caso Pueblo Indígena Kankuamo”, de 05/07/2004

La Comisión Interamericana solicitó la adopción de medidas provisionales respectode Colombia, en orden a que: se proteja la vida y la integridad personal de los miembrosde tal pueblo indígena; se respete su identidad cultural y su especial relación con elterritorio ancestral; se investigue los hechos que motivaban la petición, con el fin deidentificar y juzgar a los responsables, imponiéndoles las sanciones correspondientes;se asegure que los beneficiarios pudieran continuar habitando su territorio ancestralsin ningún tipo de coacción o amenaza y se brinde ayuda humanitaria toda vez queresulte necesaria; y se garantice las condiciones de seguridad para el retorno, a talterritorio, de los miembros de dicho pueblo indígena que se habían visto forzados adesplazarse.

La Corte expresó que, según lo indicado por la Comisión, el citado pueblo indígena–integrado por aproximadamente 6.000 personas– está constituido por comunidadesorganizadas, ubicadas en un lugar geográfico determinado, cuyos miembros podíanser identificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dichascomunidades, todos se encontraban en una situación de igual riesgo de sufrir actosde agresión contra su integridad personal y su vida, así como de verse desplazadosforzadamente de su territorio. Por tal razón, el Tribunal consideró conveniente dictarlas medidas peticionadas para la protección de todos los miembros de las comunidadesdel señalado pueblo indígena.

Estimó además que –según la situación descripta por la Comisión– se había afectadola libre circulación de los miembros del pueblo indígena y obligado a éstos a desplazarsea otras regiones, por lo que era necesario que el Estado asegurara a las personasbeneficiadas con las medidas provisionales que pudieran seguir viviendo en suresidencia habitual y que brindara las condiciones necesarias para que los desplazadosregresaran a sus hogares.

Es importante destacar cómo la Corte argumentó que, para garantizar efectivamentelos derechos consagrados en la Convención, el Estado Parte tiene la obligación ergaomnes de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, lo quesupone la obligación general que se le impone no sólo con relación al poder del Estadosino también respecto de actuaciones de terceros particulares, incluso grupos armadosirregulares de cualquier naturaleza.

Víctor Bazán

111 En ambos casos se registraron, respectivamente, sendos votos individuales razonados concurrentes deljuez Sergio García Ramírez y también concurrentes del juez Antônio A. Cançado Trindade.

112 Puede asimismo computarse al respecto el “Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó”,Medidas Provisionales, resolución de 06/03/2003.

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a.2) “Caso Pueblo Indígena Sarayaku”, de 06/07/2004

En su escrito, la Comisión solicitó la adopción de medidas provisionales a favor delos miembros del pueblo indígena kichwa de Sarayaku y sus defensores, respecto deEcuador, con el propósito de que se proteja su vida, integridad personal, derecho decirculación y su especial relación con el territorio ancestral. Acerca de este últimoaspecto, señaló la necesidad de proteger la especial relación del pueblo kichwa condicho territorio y el uso y disfrute de la propiedad colectiva y de los recursos naturalesexistentes en ella.

La Corte expuso que, según lo indicado por la Comisión, el mencionado puebloindígena –compuesto por alrededor de 1.200 personas– constituye una comunidadorganizada, ubicada en un lugar geográfico determinado, cuyos miembros podían seridentificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dicha comunidad,todos se encontraban en una situación de igual riesgo de sufrir actos de agresióncontra su integridad personal y su vida.

Sobre tal base, y dadas las especiales características del caso, el Tribunal entendiónecesaria la protección de todos los miembros del nombrado pueblo indígena,subrayando –entre otras cuestiones y del mismo modo en que lo hizo en el “CasoPueblo Indígena Kankuamo”– la obligación erga omnes que se emplaza en cabeza delEstado Parte en la Convención para garantizar efectivamente los derechos consagradospor ésta.

b) Reparaciones y sentencias sobre el fondo de la cuestión

b.1) “Aloeboetoe y otros” contra la República de Suriname

Aquí nos referiremos a la sentencia sobre “Reparaciones” dictada en fecha10/09/93113.

Sucintamente, cabe recordar que los hechos materia de la denuncia sucedieronel 31/12/87 en Atjoni y Tjongalangapassi. En Atjoni, más de 20 cimarrones(maroons/bushnegroes) varones inermes fueron atacados, vejados y golpeados conlas culatas de sus armas por un grupo de militares y algunos de ellos heridos conbayonetas y cuchillos y detenidos bajo la sospecha de ser miembros del gruposubversivo Comando de la Selva. Siete de las víctimas fueron arrastradas con los ojosvendados al interior de un vehículo militar, en el que fueron conducidas porTjongalangapassi rumbo a Paramaribo, mas a la altura del kilómetro 30 el vehículo sedetuvo, se ordenó a los cimarrones salir de él y comenzar a cavar (sus propias fosas).Seis de ellos fueron asesinados y el restante fue herido al tratar de escapar, falleciendoel 06/01/88.

En primer lugar, la Corte aclaró que la disposición aplicable a las reparaciones esel art. 63.1 de la CADH, que constituye una norma consuetudinaria que es, además,uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes. Por tanto, laobligación contenida en aquel precepto es de derecho internacional, razón por la cualla sentencia que dictaba impondría obligaciones de derecho internacional que no


113 Corresponde evocar que, como Suriname reconoció la responsabilidad por los hechos articulados por laComisión Interamericana en su memoria, la Corte –en la sentencia de 04/12/91– expresó que había cesadola controversia en cuanto a los hechos que dieron origen a dicho caso. Sin embargo, subsistían discrepanciasen torno de las reparaciones y el alcance de las mismas.

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podían ser modificadas ni suspendidas en su cumplimiento por el Estado obligadoinvocando, para ello, disposiciones de su derecho interno.

Para fijar las reparaciones pertinentes, estimó que correspondía determinar laviabilidad indemnizatoria de las pretensiones que la Comisión requería acerca dediversas categorías de potenciales beneficiarios de las mismas. Éstas eran–sintéticamente– las de sucesores y reclamantes o dependientes.

Respecto de los sucesores, la Corte puntualizó que existía disparidad de criteriosentre las partes. Por un lado, la Comisión reclamaba la aplicación de las costumbresde la tribu Saramaca; por el otro, Suriname solicitaba la aplicación de su derecho civil.

El Tribunal concluyó –entre otras razones– que, como el Estado había reconocidola existencia de un derecho consuetudinario saramaca y en tanto las leyes estatalesrelativas al derecho de familia no se aplicaban a dicha tribu, correspondía tener encuenta para determinar los sucesores de las víctimas, a la costumbre saramaca en lamedida en que no fuera contraria a la CADH.

Asimismo, rechazó la reclamación de indemnización por daño material para losdependientes y, en cuanto al daño moral de éstos, consideró procedente que lospadres de las víctimas que no fueron declarados sucesores, participaran en la distribucióndel daño moral.

Por último, desestimó la petición de condena a Suriname consistente en el pagoa la tribu Saramaca de una indemnización por daño moral, aunque condenó al Estadoa reabrir la escuela sita en Gujaba, disponiendo que aquél debía dotarla de personaldocente y administrativo para que funcionase permanentemente a partir de 1994, ya poner en operación en el curso del mismo año el dispensario existente en el lugar.

b.2) “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” contra Nicaragua

Asimismo, y en el marco de esta apretada síntesis, puede computarse el caso dela “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” contra Nicaragua, dirimido en la sentenciaemitida el 31/08/2001114.

El cuadro de situación, presentado de modo sintético y preliminar, marca que el13/03/96 el Estado otorgó una concesión por 30 años a la empresa ‘SOLCARSA’ parael manejo y el aprovechamiento forestal en un área de aproximadamente 62.000hectáreas ubicadas en la Región Autónoma Atlántico Norte (RAAN), entre los municipiosde Puerto Cabezas y Waspam, para realizar allí (en tierras que, por años, han pertenecidoa la Comunidad Awas Tingni), trabajos de construcción de carreteras y de explotaciónmaderera, sin el consentimiento de dicha Comunidad.

SOLCARSA fue sancionada mediante Resolución Ministerial N° 02-97, adoptadapor el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (MARENA) el 16/05/97, por haberrealizado cortes ilegales de árboles “en el sitio de la comunidad de Kukalaya” y porhaber ejecutado obras sin el permiso ambiental.

Víctor Bazán

114 Es del caso reseñar, también, la convergencia de una sentencia anterior de la Corte, pronunciada en lamisma causa el 01/02/2000, mas referida específicamente a la excepción preliminar de falta de agotamientode los recursos internos planteada por Nicaragua. La excepción fue rechazada unánimemente por elTribunal, mediando un voto concurrente por parte del juez Alejandro Montiel Argüello.

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Por su parte, el 27/02/97, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema deJusticia declaró inconstitucional la concesión otorgada a SOLCARSA, por no habersido aprobada por el pleno del Consejo Regional de la RAAN. Posteriormente, elMinistro del MARENA solicitó al Consejo Regional de la RAAN que aprobara la referidaconcesión; además, el 09/10/97 el Consejo Regional de la RAAN resolvió: a) Ratificarla Disposición Administrativa N° 2-95 de 28/06/95, firmada por la Junta Directiva delConsejo Regional Autónomo y el Coordinador Regional de la [RAAN], mediante lacual se aprobó la concesión forestal a favor de la empresa SOLCARSA; b) suspenderel Convenio existente entre el Gobierno Regional y SOLCARSA, suscrito el 28/04/95;y c) ratificar el Contrato de Manejo y Aprovechamiento Forestal, firmado entre elMinistro del MARENA y SOLCARSA, el 13/03/96.

La secuenciación fáctica que llevó a formalizar la denuncia ante la ComisiónInteramericana puso en evidencia la inefectividad de la institución del amparo enNicaragua, para prevenir que el Estado permitiera que la empresa SOLCARSA explotaralas tierras que por años han pertenecido a la Comunidad Awas Tingni; situaciónconstatada luego por la Corte Interamericana.

Básicamente, entonces, el sustento del reclamo ante la Corte radicaba en que: elEstado no demarcó las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni de otrascomunidades indígenas; tampoco tomó medidas efectivas que aseguraran los derechosde propiedad de aquella Comunidad en sus tierras; ni garantizó un recurso efectivopara responder a las reclamaciones de dicha Comunidad sobre sus derechos a tierrasy recursos naturales.

La Corte Interamericana admitió la demanda y condenó al Estado nicaragüense.Más allá de la solución puntual (que veremos resumida infra al referirnos a los puntosresolutivos concretos), sentó algunas premisas básicas, que reseñamos rápidamente,y que –consideramos– ostentan fuerza expansiva, es decir, con un alcance que excedelos contornos del caso en cuestión:

§ El Estado demandado omitió adoptar las medidas adecuadas de derecho internoque permitieran la delimitación, demarcación y la titulación de las tierras decomunidades indígenas y no se ciñó a un plazo razonable para la tramitación delos recursos de amparo interpuestos por los miembros de la Comunidad (párrafo 137);

§ valiéndose de una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales deprotección de derechos humanos, dejó en claro que el art. 21 de la CADH protegeel derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de losmiembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cualtambién está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua (párrafo 148), v.gr., elart. 5, que cabe interpretar conjuntamente con la Ley N° 28 (publicada el 30/10/87en la Gaceta N° 238, Diario Oficial de la República de Nicaragua) que regula elEstatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua (párrafo 150);

§ respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas, aclaró queentre los indígenas –valga la redundancia– existe una tradición comunitaria sobreuna forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que lapertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad;añadiendo que los indígenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derechoa vivir libremente en sus propios territorios y que la estrecha relación que aquéllosmantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base


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fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivenciaeconómica. Enfatizó, asimismo, que la relación con la tierra para las comunidadesindígenas no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elementomaterial y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legadocultural y transmitirlo a las generaciones futuras (párrafo 149).

§ Aludió, paralelamente, a que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debíaser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata, puesto que, comoproducto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidadesindígenas que carecieran de un título real sobre la propiedad de la tierra obtuvieran elreconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (párrafo 151). Dehecho, y como veremos, uno de los pliegues condenatorios contra el Estado (pto. 3)consistió en que éste debía adoptar en su derecho interno, y de conformidadcon el art. 2 de la CADH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquierotro carácter que fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo dedelimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidadesindígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas(cfr. también, párrafos 138 y 164).

Moviéndonos hacia la solución puntual, el Tribunal declaró115:

§ Que el Estado violó el derecho a la protección judicial consagrado en el art. 25 dela CADH, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni, en conexión con los arts 1.1 y 2 ibíd. (punto resolutivo 1)116;

§ que el Estado violó el derecho a la propiedad consagrado en el art. 21 de la CADH,en perjuicio de los miembros de la mencionada Comunidad, en conexión con losarts. 1.1 y 2 ibíd. (punto resolutivo 2)117;

§ que el Estado debía adoptar en su derecho interno, de conformidad con el art. 2de la CADH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácterque fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación,demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acordecon el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas (puntoresolutivo 3)118;

§ que el Estado debía delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a losmiembros de la susodicha Comunidad y abstenerse de realizar, mientras no seefectuaran tales delimitación, demarcación y titulación, actos que pudieran llevara que los agentes del propio Estado, o terceros que actuaran con su aquiescenciao su tolerancia, afectaran la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienesubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades losmiembros de aquella Comunidad (punto resolutivo 4)119;

Víctor Bazán

115 Corresponde aclarar preliminarmente que los jueces Antônio A. Cançado Trindade, Máximo PachecoGómez y Alirio Abreu Burelli redactaron un voto razonado conjunto; los jueces Hernán Salgado Pesantesy Sergio García Ramírez confeccionaron sus votos razonados; y el juez Alejandro Montiel Argüello formulóun voto disidente.

116 Tal punto resolutivo recibió siete votos contra uno, mereciendo la disidencia del juez Alejandro Montiel Argüello.117 Al igual que el anterior, obtuvo siete votos contra uno, recibiendo la disidencia del juez Alejandro Montiel Argüello.118 Punto resolutivo adoptado por unanimidad.119 Fijado por unanimidad.

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§ que la sentencia constituye, per se, una forma de reparación para los miembros dela Comunidad (punto resolutivo 5)120;

§ por equidad, que el Estado debía invertir, por concepto de reparación del dañoinmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma total de US$ 50.000 (cincuenta mildólares de los Estados Unidos de América) en obras o servicios de interés colectivoen beneficio de la Comunidad, de común acuerdo con ésta y bajo la supervisiónde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (punto resolutivo 6)121;

§ por equidad, que el Estado debía pagar a los miembros de la Comunidad, porconducto de la mencionada Comisión, la suma total de US$ 30.000 (treinta mildólares de los Estados Unidos de América), por concepto de gastos y costas enque incurrieron los miembros de dicha Comunidad y sus representantes, amboscausados en los procesos internos y en el proceso internacional ante el sistemainteramericano (punto resolutivo 7)122; y

§ que el Estado debía rendir a la Corte, cada seis meses a partir de la notificación dela sentencia, un informe sobre las medidas tomadas para dar cumplimiento a ésta(punto resolutivo 8) y que aquel Tribunal supervisaría el cumplimiento de talpronunciamiento y daría por concluido el caso una vez que el Estado hubiera dadocabal aplicación a lo dispuesto en el mismo (punto resolutivo 9)123.

Como comentario final, puede visualizarse que en este caso la Corte ensayódiversas apreciaciones en torno del derecho indígena, por ejemplo, la vinculada conla relación entre el indígena y el territorio de su influencia o asentamiento. Avanza asíel Tribunal en ciertas consideraciones sobre la cuestión de la propiedad, ya analizadaen otros casos desde la óptica clásica, mas haciéndolo aquí a partir de la perspectivasocial: la propiedad comunal, vista a través del derecho al uso y el goce de bienes, rasgos dela propiedad que consagra el art. 21 de la CADH124.

Sirviéndose del concepto de interpretación evolutiva de los instrumentosinternacionales y tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables en lostérminos del art. 29.‘b’ de la Convención, la Corte estimó que el art. 21 de ésta “protegeel derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos delos miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal,la cual también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua”125.

Aun cuando reiterativo, es de resaltar que adquiere suma importancia que elTribunal haya aludido a que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debíaser tenido especialmente en cuenta, ya que, como producto de la costumbre, laposesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carecieran de un título real sobre la propiedad de aquélla obtuvieran el reconocimiento oficial


120 Decidido por unanimidad.121 Resuelto por siete votos contra uno, con la disidencia del juez Alejandro Montiel Argüello.122 Determinado, al igual que el anterior, por siete votos contra uno, mereciendo la disidencia del juez Alejandro

Montiel Argüello.123 Los puntos resolutivos 8 y 9 fueron determinados por unanimidad.124 Cftar. García Ramírez, Sergio, 2003. “Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos,

sociales y culturales”. Cuestiones constitucionales. N° 9, julio-diciembre de 2003, Instituto de InvestigacionesJurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p. 153.

125 Ídem.

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de ella y el consiguiente registro (párr. 151). En ese sentido, una de las pautas decondena al Estado consistió precisamente en la obligación de éste de adoptar en suderecho interno, y de conformidad con el art. 2 de la CADH, las medidas legislativas,administrativas y de cualquier otro carácter que fueran necesarias para crear unmecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades delas comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos ycostumbres de éstas (cfr. también, párrs. 138 y 164).

Esta respuesta de la Corte ha sido catalogada como una “resolución innovadora”,que propone derroteros previamente inexplorados por la jurisprudencia interamericanaen lo que atañe al derecho de propiedad126.

C. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU

Como mecanismos básicos de supervisión del cumplimiento del PIDESC que elórgano del epígrafe lleva adelante, pueden visualizarse, por un lado, la presentaciónde “informes periódicos” por los Estados (en los que se pone en conocimiento elcumplimiento de las obligaciones estatales bajo el PIDESC), informes que a su vezgeneran las “observaciones finales” del Comité a dichos informes estatales y losprocedimientos relativos a las medidas de seguimiento de éstos; y, por el otro, las“observaciones generales” que expide, que se enmarcan en el ámbito del poder derecomendación general del Comité, constituyen un medio decisivo para la generaciónde “jurisprudencia”127 y brindan a los miembros de tal órgano un método para llegar aun acuerdo consensuado acerca de la interpretación de las normas del PIDESC.Paralelamente, resultan relevantes como pautas a tomar en cuenta en las tareashermenéuticas y aplicativas de las normas de aquél en el orden interno por parte delos órganos competentes, en razón de que provienen del Comité que, mediante talesobservaciones generales, plasma una interpretación autorizada del clausulado delPacto.

Seguidamente, ofreceremos una muy breve referencia a las “observaciones finales”del Comité acerca del segundo informe periódico de la Argentina, para luego recorrerlas “observaciones generales” de su parte en las que quedan involucradas cuestionesenlazadas con la problemática indígena. Veamos:

a) Observaciones finales al segundo informe periódico de la Argentina (E/1990/6/Add. 16)

Precisamente al examinar el segundo informe periódico de la Argentina, y en sussesiones 33ª, 34ª, 35ª y 36ª, celebradas entre el 17 y el 19 de noviembre de 1999,el Comité aprobó el 1 de diciembre de ese año las observaciones finales128, entre lasque se cuenta –como aspecto positivo– que “toma nota con satisfacción del art. 75de la Constitución de 1994 que dispone la restitución a los pueblos indígenas dealgunas de sus tierras tradicionales. También celebra la restitución de grandesextensiones de esas tierras”.

Víctor Bazán

126 Ibíd., p. 154.127 Si bien quizás no sea del todo preciso hablar de “jurisprudencia” en sentido estricto, tal vocablo es usado

en el Folleto Informativo sobre los Derechos Humanos. N° 16 (Rev. 1), “Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales”, Centro de Derechos Humanos, Oficina de la Organización de las Naciones Unidasen Ginebra, Suiza, 1996, p. 33.

128 Cfr. Investigaciones. Año III, 1999, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema deJusticia de la Nación, Buenos Aires, Argentina, pp. 758/760.

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Ya como muestra de “preocupación”, señala que le inquietan las seis comunidadesmapuches que, pese a que han conseguido que se reconozcan sus derechos a algunasde sus tierras tradicionales en la zona de Pulmari, aún no han recibido los títulos depropiedad. También le inquietaba la situación del Convenio N° 169 sobre PueblosIndígenas y Tribales de la OIT, cuya ratificación el Congreso Nacional aprobara sin quese hubiera procedido a ella, por lo que “recomienda” su ratificación129, la que se cumplió–como se anunciara– en julio de 2000.

b) Observaciones generales

En la O.G. N° 12, sobre “el derecho a una alimentación adecuada (art. 11 delPIDESC)”130, el Comité afirma –entre otras cuestiones– que tal derecho estáinseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y esindispensable para el disfrute de otros derechos humanos consagrados en la CartaInternacional de Derechos Humanos, siendo también inseparable de la justicia social,pues requiere la adopción de políticas económicas, ambientales y sociales adecuadas,en los planos nacional e internacional, orientadas a la erradicación de la pobreza y aldisfrute de todos los derechos humanos por todos (ap. 4).

Considera que el contenido básico del derecho a la alimentación adecuadacomprende: la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes parasatisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, yaceptables para una cultura determinada; y la accesibilidad de esos alimentos enformas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos(ap. 8).

Por fin, entiende que dicha accesibilidad comprende la accesibilidad económicay física (ap. 13): la primera implica que los costos financieros personales o familiaresasociados con la adquisición de los alimentos necesarios para un régimen dealimentación adecuado deben estar en un nivel tal que no se vean amenazados o enpeligro la provisión y la satisfacción de otras necesidades básicas. Por su parte, laaccesibilidad física implica que la alimentación adecuada debe ser accesible a todos,incluidos los individuos físicamente vulnerables, tales como los lactantes y los niñospequeños, las personas de edad, los discapacitados físicos, los moribundos y laspersonas con problemas médicos persistentes, tales como los enfermos mentales,siendo necesario prestar especial atención y, a veces, conceder prioridad con respectoa la accesibilidad de los alimentos a las personas que viven en zonas propensas a losdesastres y a otros grupos particularmente desfavorecidos. Específicamente calificacomo “especialmente vulnerables” a muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a lastierras ancestrales puede verse amenazado.


129 La ratificación de dicho Convenio de la OIT se convirtió desde tiempo atrás en objeto sostenido de luchapor parte de los pueblos indios. Así, ejemplificativamente, puede leerse en la Declaración emitida conmotivo del ‘Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios’ (desarrollado en Quito, Ecuador, del 17 al 21de julio de 1990), particularmente en el ítem VII: ‘Legislación indígena’, que: “Debemos presionar por laratificación en los Estados nacionales del Convenio 169 de Pueblos Indígenas y Tribales, adoptado por laOIT, que contempla la denominación de pueblos en vez de poblaciones, el reconocimiento a nuestrosderechos a las tierras y territorios, al derecho a educarnos mediante la modalidad bilingüe intercultural,respeto a nuestra cosmovisión, etcétera” (Ordoñez Cifuentes, José Emilio R., 1993. Reclamos jurídicos delos pueblos indios. Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p. 156).

130 De fecha 12/05/99 (E/C.12/1999/5).

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Por su parte, en la O.G. N° 13, sobre “el derecho a la educación (art. 13 delPIDESC)”131, específicamente al tratar la cuestión de la “no discriminación e igualdadde trato”, el Comité precisó que la prohibición de la discriminación, consagrada en elpárr. 2° del art. 2 del PIDESC, “no está supeditada ni a una implantación gradual ni ala disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectosde la educación y abarca todos los motivos de discriminación rechazadosinternacionalmente” (ap. 31). Básicamente, utiliza el Convenio N° 169 de la OIT comoparámetro orientativo para la interpretación del art. 2, párr. 2°, y del art. 3 de dichoPacto, normas estas últimas que también interpreta a la luz de la Convención de laUNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanzay de las disposiciones pertinentes de la Convención sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre los Derechos del Niño (id. ap.).

Al abordar el párr. 2° del art. 13 del PIDESC, el Comité precisa que los Estadostienen las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las"características fundamentales" (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad yadaptabilidad) del derecho a la educación; lo que grafica afirmando –en ejemplotocante a los pueblos indígenas– que la obligación del Estado de llevar a efecto (facilitar)la aceptabilidad de la educación, se realiza adoptando medidas positivas para que laeducación sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, y debuena calidad para todos (ap. 50).

Ya en la O.G. N° 14, sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible desalud”132, el Comité identifica como elementos esenciales e interrelacionados de dichoderecho, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en undeterminado Estado Parte, a los siguientes: disponibilidad; accesibilidad, que comprende,a su vez, a la no discriminación, la accesibilidad física y económica y el acceso a lainformación; la aceptabilidad y la calidad. Refiriéndose específicamente a la pauta deaccesibilidad física, enfatiza que “los establecimientos, bienes y servicios de saluddeberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especiallos grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas,las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas condiscapacidades y las personas con VIH/SIDA” –énfasis agregado– (subap. 12.‘b’.ii).

A su tiempo, y al tratar ciertos “temas especiales de alcance general” referidos alart. 12 del PIDESC, se detiene particularmente en los pueblos indígenas e identificalos elementos que contribuirían a definir el derecho a la salud de éstos, con el objetode que los Estados con poblaciones indígenas puedan aplicar más adecuadamentelas disposiciones contenidas en el citada norma del Pacto. Sobre el punto, consideraque “los pueblos indígenas tienen derecho a medidas específicas que les permitanmejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los serviciosde salud deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener encuenta los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales.Los Estados deben proporcionar recursos para que los pueblos indígenas establezcan,organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivelposible de salud física y mental. También deberán protegerse las plantas medicinales,los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la saludde los pueblos indígenas” (ap. 27).

Víctor Bazán

131 Emitida el 08/12/99 (E/C.12/1999/10).132 De fecha 11/08/2000 (E/C.12/2000/4).

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Observa, asimismo, que en las comunidades indígenas, la salud del individuo sesuele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensióncolectiva, por lo que estima que “las actividades relacionadas con el desarrollo que inducenal desplazamiento de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornostradicionales, con la consiguiente pérdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticiosy la ruptura de su relación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la saludde esas poblaciones” –remarcado agregado– (id. ap.); conclusión que resulta de enormeimportancia por todo cuanto en este trabajo se dijera acerca de la especial vinculacióndel indígena con la tierra.

3. Recapitulación de las líneas salientes que exhibe la praxisde los órganos protectorios analizados

En presentación recapituladora muy sucinta de las líneas relevantes de la prácticade los órganos examinados, pueden individualizarse las que se reseñarán a continuación.

a) De la Comisión Interamericana:

En “Informe sobre la situación de los derechos humanos de un sector de la poblaciónnicaragüense de origen Miskito”, enfatizó la importancia de la preservación de los valorese identidad culturales de los grupos étnicos y, aunque se expidió por la inexistencia de underecho de autonomía política o la libre determinación de éstos, advirtió claramente quetampoco existe un eventual derecho estatal de asimilación total de aquellos grupos indígenas.

Por su parte, en el caso de los “Yanomami”, eleva axiológicamente a la calidad de“sagrado compromiso de los Estados” la labor de protección de las poblaciones indígenas porparte de éstos, al tiempo de identificar como “acción prioritaria” de la OEA la preservacióny el fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos étnicos.

A su tiempo, en “Masacre «Caloto»”, es interesante apreciar cómo estimó necesariointerpretar las obligaciones establecidas en la CADH a la luz de las obligaciones especialesde protección de la vida, la integridad física, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y eltrabajo de los pueblos indígenas o tribales previstas en el Convenio N° 169 de la OIT, la CartaAmericana de Garantías Sociales y la Resolución sobre la "Protección Especial de los Pueblos Indígenas".

Ya en “Comunidad Indígena Xakmok Kásek del Pueblo Enxet”, resulta trascendenteel análisis despojado de vacuos ritualismos que la Comisión formula al considerar que,a los efectos de la evaluación del requisito del agotamiento de los recursos internos,el mecanismo establecido en el Convenio N° 169 de la OIT en concordancia con laley paraguaya sobre Estatuto de las Comunidades Indígenas consistente en solicitara la comunidad indígena su consentimiento para la posibilidad de ser trasladada aotras tierras que las reivindicadas, no debía ser agotado por los peticionarios al notratarse precisamente de un recurso de jurisdicción interna.

Mutatis mutandi, tal posición procedimentalmente flexible de la Comisión, sevisualiza también en el caso “Mary y Carrie Dann”, al entender agotados los recursosinternos por las peticionarias y juzgar que la situación que denunciaban era "continua"y "vigente". Asimismo, y al igual que como lo hiciera en el tema de los “Yanomami”(pues, a la época de éste, Brasil aún no había ratificado la CADH), centró la cuestiónde las hermanas Dann en la potencial violación por parte de EE.UU. de la normativade la DADDH.


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b) De la Corte Interamericana

A modo introductorio y genérico, puede afirmarse la apertura de una líneajurisprudencial que denota una cierta permeabilidad –perceptible también en cuestionesdirecta o tangencialmente vinculadas con derechos indígenas– en el empleo dederechos “puente” o “conectores” entre los civiles y políticos y los económicos,sociales y culturales; la interpretación de los derechos civiles y políticos en “clavesocial”; el descubrimiento de ciertas facetas “sociales” de algunos derechos civiles ypolíticos; y la “reconducción social” del derecho individual a obtener ciertas reparacionesde índole patrimonial.

Es digno de resaltar, asimismo, el camino que ha comenzado a recorrer el Tribunalen materia de medidas provisionales y las premisas que ha refrendado (tanto en“Pueblo Indígena Kankuamo” como en “Pueblo Indígena Sarayaku” –como enprecedentes anteriores–) en punto a la obligación erga omnes que, para garantizarefectivamente los derechos consagrados en la Convención, se cierne sobre los EstadosPartes en el sentido de proteger a todas las personas que se encuentren bajo sujurisdicción, lo que supone la obligación general que se le impone no sólo con relaciónal poder del propio Estado sino también respecto de actuaciones de terceros particulares.Asimismo, es trascendente la visión aperturista que la Corte exhibe al determinar que,en situaciones de extremas gravedad y urgencia y ante la posibilidad de que los bienescomprometidos sufran daño irreparable, se concedan tales medidas provisionalesaunque no sea factible establecer inmediatamente la identidad exacta de losdestinatarios133.

Por su parte, y enlazando con el sesgo sobre el que advertíamos en la parteintroductoria de este subapartado, en “Aloeboetoe y otros” no deja de ser relevanteque, para determinar los sucesores de las víctimas, la Corte haya estimado de aplicaciónla costumbre saramaca en la medida en que no fuera contraria a la CADH.

En “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, puede observarse que ensayódiversas apreciaciones en torno del derecho indígena, v. gr., la atinente a la relaciónentre el indígena y el territorio de su influencia o asentamiento. Avanza así en ciertasconsideraciones sobre la cuestión de la propiedad, ya examinada en otros casos desdela óptica clásica, mas haciéndolo aquí a partir de la perspectiva social: la propiedadcomunal, visualizada a través del derecho al uso y el goce de bienes, rasgos de la propiedadque consagra el art. 21 de la CADH.

Asimismo, en lo tocante a la materia de “reparaciones” en ambos casos, y comoacertadamente se indicara, la Corte ha construido, “progresivamente”, una interpretaciónfecunda a partir del escueto art. 63.1 de la CADH, plasmando la “reconducción socialdel derecho individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial,cuya fuente se halla en derechos materiales o inmateriales. Se trata, en otros términos,de la proyección o transición de un derecho individual a la reparación, que se transformaen un derecho de alcance social volcado sobre servicios comunitarios precisamenteen el sector sobre el que se despliegan los derechos económicos, sociales y culturales”134.

Víctor Bazán

133 Ver en tal sentido, por ejemplo, las consideraciones del juez Sergio García Ramírez en sus votos razonadosy concurrentes emitidos en los casos “Pueblo Indígena Kankuamo” y “Pueblo Indígena Sarayaku”.

134 García Ramírez, Sergio, op. cit. [“Protección jurisdiccional internacional de los...”, en Cuestiones constitucionales], p. 155.

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Concretamente en “Aloeboetoe y otros”, y en el marco de la “reconducción socialdel derecho individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial”a la que nos referimos, rechazó la petición de condena a Suriname consistente en elpago a la tribu Saramaca de una indemnización por daño moral, aunque condenó alEstado a reabrir la escuela sita en Gujaba, disponiendo que aquél debía dotarla de personaldocente y administrativo para que funcionase permanentemente a partir de 1994, y a poneren operación en el curso del mismo año el dispensario existente en el lugar.

En dirección afín, ya en “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, en el puntoresolutivo 6 del pronunciamiento la Corte determinó –por equidad– que el Estadodebía invertir, por concepto de reparación del daño inmaterial, en el plazo de 12 meses,la suma total de US$ 50.000 (cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América)en obras o servicios de interés colectivo en beneficio de la Comunidad, de común acuerdocon ésta y bajo la supervisión de la Comisión Interamericana.

c) En el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Proyectando hacia un plano general las observaciones finales al segundo informeperiódico de la Argentina, vemos que el Comité asigna singular importancia a laratificación en sede internacional del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas yTribales de la OIT y muestra preocupación por la falta de recepción de los títulos depropiedad de sus tierras tradicionales por parte de las comunidades indígenas.

Por lo que respecta al ámbito de las observaciones generales, en la N° 12 aseveraque el derecho a una alimentación adecuada está inseparablemente vinculado a ladignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el disfrute de otrosderechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos,siendo también inseparable de la justicia social, y que tal derecho debe ser accesiblea todos, incluidos los individuos físicamente vulnerables, siendo necesario prestarespecial atención y, a veces, conceder prioridad con respecto a la accesibilidad delos alimentos a las personas que viven en zonas propensas a los desastres y a otrosgrupos particularmente desfavorecidos. Específicamente califica como “especialmentevulnerables” a muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a las tierras ancestralespuede verse amenazado.

En la O.G. N° 13, y entre otra normativa internacional que allí individualiza, utilizael Convenio N° 169 de la OIT como parámetro orientativo para la interpretación delart. 2, párr. 2°, y del art. 3 del PIDESC y exhorta a respetar, proteger y llevar a efectocada una de las características fundamentales del derecho a la educación; ejemplificandoel cumplimiento obligacional del Estado de facilitar la aceptabilidad de la educación,al decir que tal carga se abastece adoptando medidas positivas para que la educaciónsea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, y de buenacalidad para todos.

En la O.G. N° 14, y al tratar el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud,precisa que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcancegeográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerableso marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas; añadiendo que lospueblos indígenas tienen derecho a medidas específicas que les permitan mejorar suacceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud, servicios que deben serapropiados desde el punto de vista cultural, o sea, deben tener en cuenta los cuidadospreventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales. Además, los Estados


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deben proporcionar recursos para que los pueblos indígenas establezcan, organiceny controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posiblede salud física y mental. Determinando una pauta axiológica relevante, subraya queen las comunidades indígenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud dela sociedad en su conjunto y presenta una dimensión colectiva, por lo que consideraque “las actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento depoblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con laconsiguiente pérdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de surelación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones”–destacado añadido–.

VI. OBSERVACIONES FINALES

Para finalizar este trabajo, ponemos a consideración del lector las siguientesapreciaciones:

1. El art. 75, inc. 17, de la Constitución argentina –texto según la reforma de 1994–constituye un avance en cuanto al establecimiento normológico de ciertas pautasfundamentales referidas a los derechos de los pueblos indígenas. Dicha magnitudnormativa de la Constitución escrita debe ser complementada de modo que alcanceeficacia axiológica en el ámbito fáctico.

Con algún grado de vinculación con lo anterior, se ha sostenido que no puedeexistir democracia real si se niega a los indígenas su participación en ella comoentidades socio-históricas y políticas distintivas, siendo asimismo aconsejable que seestablezcan con claridad mecanismos de articulación entre jurisdicciones y autoridadesde pueblos indígenas y Estados nacionales135. Además, la participación plena de lospueblos indígenas en los procesos de elaboración de las normas que los involucrandebe ser el eje central de estos procesos136.

2. La modificación constitucional implementada en relación con la problemáticaindígena hace que nuestro país entre en sintonía con protecciones normativas similaresque, a salvo el diverso tenor léxico y preceptivo y las diferentes magnitudes cuantitativasde los respectivos pueblos indígenas, ofrece en torno del tema el repertorio delderecho constitucional iberoamericano comparado.

3. Sin perjuicio de la localización geográfica de la aludida norma vernácula (dentrodel plexo de atribuciones del Congreso de la Nación), ella entraña un mandato nosólo para los legisladores, sino también (y además de involucrar necesariamente alPoder Ejecutivo) para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuenciade los restantes poderes estaduales en la trascendente misión de hacer cumplir lapreceptiva constitucional.

Víctor Bazán

135 Cfr. Carrasco, Morita; Ceriani, Pablo; Kweitel, Juana y Rossi, Julieta, 2001. “Estudio comparativo. Proyectosde Declaración Universal y Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”. Revista Argentina deDerechos Humanos. Año 1, N° 0, CELS - Universidad de Lanús, Buenos Aires, Argentina, Ed. Ad-Hoc, p. 411.

136 Ídem.

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Hasta el momento, son escasos y, ciertamente, no muy alentadores, lospronunciamientos del máximo tribunal federal argentino sobre la cuestión indígena,sin perjuicio de lo cual, tal órgano jurisdiccional deberá –en prospectiva– ampliar suespectro de percepción y computar la existencia de un pronunciamiento claro yconcreto por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con nítidafuerza expansiva que exorbita el asunto puntual que trata. Nos referimos a “ComunidadMayagna (Sumo) Awas Tingni” contra Nicaragua, en el que interpretó que el art. 21de la CADH protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, losderechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal137.Además, en lo tocante a la materia de “reparaciones”, el Tribunal interamericano vieneconstruyendo “progresivamente” una interpretación fecunda a partir del art. 63.1 dela CADH, evidenciada también en “Aloeboetoe” y “Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni”, en la que plasma una reconducción social del derecho individual a obtenerdeterminadas reparaciones de orden patrimonial, lo que supone la proyección otransición de un derecho individual a la reparación a un derecho de alcance socialvolcado sobre servicios comunitarios en el sector sobre el que se despliegan losderechos económicos, sociales y culturales138.

No es ocioso recordar que los fallos del Tribunal con sede en Costa Rica deben serseguidos de cerca por la jurisprudencia vernácula no sólo por el valor académico querezuman, sino también, y fundamentalmente, porque la propia Corte argentina hareconocido, no menos explícita y nítidamente, inter alia en la causa “Giroldi, HoracioDavid y otro s/ Recurso de Casación”139, de 07/04/95, que la expresión en las condicionesde su vigencia bajo la que adquiere jerarquía constitucional la CADH (cfr. art. 75, inc.22, 2° párrafo), significa el modo como ella rige en el ámbito internacional y considerandoparticularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionalescompetentes para su interpretación y aplicación, de ahí que la aludida jurisprudencia debaservir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que elEstado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todoslos casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75de la C.N., 62 y 64 de la CADH y 2 de la Ley Nac. N° 23.054) –subrayado del autor–140.

4. En estrecha conexión con lo anterior, no correspondería soslayar que la omisiónde respetar los derechos y la identidad de los pueblos indígenas, más allá de entrañaruna violación a la norma de derecho interno –constitucional–, es susceptible de generarresponsabilidad internacional, circunstancia que se potencia si se tiene en cuenta queen nuestra Constitución formal, como principio general, se ha establecido la prevalencia,sobre las leyes internas, de los tratados concluidos con las demás naciones y con lasorganizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, y, paralelamente,se ha dotado de jerarquía constitucional a un plexo de instrumentos internacionalessobre derechos humanos141.

Asimismo, y en particular, tampoco podrá válidamente omitirse la relativamentereciente ratificación en sede internacional del Convenio N° 169 de la OIT sobre


137 Cfr. citado párrafo 148 de la sentencia de la Corte Interamericana sobre el fondo de la cuestión.138 Ver autor y ob. cits. en nota 134.139 Jurisprudencia Argentina. T° 1995-III, Buenos Aires, Argentina, pp. 570/573.140 Cfr. considerandos 11 y 5.141 Sobre la problemática de la relación tratados internacionales vis-à-vis el derecho interno en el plano del

derecho comparado, ver Bazán, Víctor, 2003. Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidadde los tratados internacionales. Una visión de derecho comparado. México, D.F., Editorial Porrúa.

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Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que ostenta valía supralegal;instrumento internacional cuyo calibre axiológico y jurídico lo hace merecedor dejerarquización constitucional por el Congreso de la Nación en los términos del art. 75,inc. 22, in fine, lo que dejamos planteado como propuesta de lege ferenda.

Al respecto, es significativo destacar –mutatis mutandi– que la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, en su tarea de determinación del grado decumplimiento estatal de las obligaciones instituidas en la CADH, añade un plus deexigencia al analizar la cuestión a la luz de las obligaciones especiales de protecciónde la vida, la integridad física, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y el trabajode los pueblos indígenas o tribales previstas en el Convenio N° 169 de la OIT, la CartaAmericana de Garantías Sociales y la Resolución sobre la “Protección Especial de losPueblos Indígenas”142.

Naturalmente, no es posible desentenderse de la relevancia de los informes y lasrecomendaciones143 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respectode cuya cotización jurídica –justo es admitirlo– la Corte argentina ha descripto unatrayectoria jurisprudencial ondulante. En efecto, siguiendo los lineamientos sentadosen la aludida causa “Giroldi”, en “Bramajo, Hernán, J.”144 –del 12/09/96– adjudicó lacalidad de guía para la interpretación de los preceptos convencionales a la opinión de laComisión Interamericana en la medida en que el Estado argentino reconoció lacompetencia de ésta para conocer en todos los casos relativos a la interpretación yaplicación de la CADH (considerando 8° del voto de la mayoría145), aunque luegopareciera haber plasmado un repliegue de la amplia posición primigenia cuando enla causa “Acosta, Claudia B.”146, del 22/12/98, aclaró que si bien por el principio debuena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de suscompromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuestafavorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrarcomo deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas dedecisiones vinculantes para el Poder Judicial (considerando 13 de la mayoría147) –en todoslos casos el énfasis debe sernos atribuido–. Esta última visión del Alto Tribunal nacional

Víctor Bazán

142 Tal como se encargara de dejar expresamente de manifiesto en el supra aludido “Informe Nº 36/00, Caso11.101: ‘Masacre «Caloto»’”, Colombia, 13/04/2000.

143 Sobre la discusión acerca del valor obligatorio de las recomendaciones de la Comisión, Albanese y BidartCampos señalan que la “recomendación” no obligatoria (en los términos de la interpretación que la CorteInteramericana proporcionara al respecto en “Caballero Delgado y Santana”, sentencia de 08/12/95) esaquella emitida por la Comisión en función del art. 51.2 de la CADH, con posterioridad a la presentacióndel caso ante la Corte; al tiempo que las restantes recomendaciones son obligatorias, concluyendo queuna interpretación de buena fe, de acuerdo con el objeto y el fin [de la Convención] debe afirmar talobligatoriedad y la percepción acerca de que su incumplimiento genera responsabilidad internacional,puesto que si se desjerarquizase el valor de aquéllas no se estaría coadyuvando a la búsqueda de laperfección del sistema de protección internacional (Albanese, Susana y Bidart Campos, Germán J., 1998.Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario. Buenos Aires, Argentina, Ediar, pp.148 y 154).

144 Ver texto de la sentencia en Jurisprudencia Argentina. T° 1996-IV, Buenos Aires, Argentina, pp. 439 y ss.145 La mayoría quedó integrada con los doctores Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez.

En disidencia conjunta votaron los ministros Fayt, Belluscio y Bossert.146 El texto del fallo puede ser consultado en Jurisprudencia Argentina. T° 1999-II, Buenos Aires, Argentina, pp.

346 y ss.147 La mayoría estuvo compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, López y

Vázquez. Por su voto se expidieron conjunta y concurrentemente los doctores Bossert y Boggiano; porsu parte, el ministro Petracchi lo hizo en disidencia.

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fue confirmada en “Felicetti, Roberto y otros”148, del 21/12/2000, causa públicamenteconocida como una de las vinculadas con el copamiento de ‘La Tablada’ (verconsiderando 6° de la mayoría149) y, ya tangencialmente, en la causa “A.89.XXXV.Recurso de Hecho. ‘Alonso, Jorge Francisco s/ recurso de casación -causa N° 1.813-”150, del19/12/2002 (considerando 5° del voto mayoritario).

Como colofón de lo manifestado, correspondería que la Corte unificasediscursivamente su posición jurisdiccional frente a los pronunciamientos de la ComisiónInteramericana, adjudicándole un mayor grado de obligatoriedad y no sólo valenciainterpretativa151.

5. Ya desde otro ángulo, sobre los modos de relación entre dos términos fundamentalesde la discusión pública de nuestro tiempo: constitucionalismo y multiculturalismo, COSSÍOexpresa que si el indigenismo, que constituye una de las manifestaciones más relevantesdel multiculturalismo, quiere tener algún grado de eficacia, la lucha multiculturalistatiene que concluir con la juridificación de las diferencias culturales152.

En paráfrasis de KYMLICKA, creemos que uno de los desafíos o claves a los que seenfrentan las democracias en la actualidad se centra en la necesidad de encontrarrespuestas moralmente defendibles y políticamente viables153 a diversas cuestiones queplantea el multiculturalismo –énfasis añadido–.

Es dable extrapolar lo apuntado precedentemente a la discusión relativa a laexigencia de diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionalescon los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, garantizando en todo caso elrespeto por los derechos fundamentales154. Así, se impone la necesidad de conjugarel derecho consuetudinario indígena con la normatividad positiva del Estado, puesaquél se encuentra vinculado a otros e importantes elementos de la cultura y de laidentidad étnica aborigen.

Llevando la discusión a un plano argumental más específico, no se trata de renegardel ius puniendi en cabeza del Estado; antes bien, el problema circula por la necesidadde aplicar funcionalmente dicha potestad, tomando en consideración las particularidades


148 Vid. La Ley. T° 2001-B, Buenos Aires, Argentina, pp. 62 y ss.Una referencia al fallo puede verse en Bazán, Víctor, 2000. “Entre las omisiones inconstitucionales de lasautoridades públicas y la necesaria justiciabilidad de los derechos”. Revista de Derecho Constitucional. N° 3,julio-diciembre 2000, Caracas, Venezuela, Edit. Sherwood, pp. 15/44.

149 El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: por la mayoría, se expidieron los doctores Nazareno,Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez; además, hubo sendas disidencias –individuales, si vale laredundancia– de parte de los ministros Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert.

150 El sentido de los votos fue el siguiente: la mayoría estuvo compuesta por los ministros Nazareno, MolinéO’Connor, Belluscio, López y Vázquez; en disidencia lo hicieron, los doctores Petracchi y Bossert(conjuntamente) y Boggiano (individualmente).

151 Ver, en sentido coincidente, Loianno, Adelina, 1999. “La supranacionalidad operativa de los derechoshumanos en el derecho interno”, en Gordillo, Agustín et al., Derechos Humanos. 4ª ed., Buenos Aires,Argentina, Fundación de Derecho Administrativo, p. III-27.

152 Autor y obra citados en nota 83.153 Autor y obra citados en nota 84.154 De conformidad con lo que se plasmara en una de las conclusiones de la Mesa 1 del ‘VII Congreso

Iberoamericano de Derecho Constitucional’ (ver supra nota 85).

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idiosincrásicas y culturales de las comunidades indígenas, tal como de alguna manerase concretara en el caso “Puel” resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de laProvincia de Neuquén155.

En orden a propiciar una equilibrada interacción de las variables citadas, será dableexigir una comprometida actitud de mesura jurisdiccional para cohonestar los valoresen juego: por una parte, los derechos de los pueblos indígenas, que exigen resguardoa partir del texto constitucional; y, por la otra, la necesidad –y el deber– de operativizarel ius puniendi que titulariza el Estado. Ello, en mesurado contrapunto para evitar que,de un lado, se lesionen –soslayándolas– las pautas culturales de los aborígenes y lavoluntaria sujeción de éstos a sus preceptos consuetudinarios y, paralelamente y porel otro, que quede erosionada la potestad estatal permitiendo burlar el deber represivofrente a la comisión de una conducta delictiva, al tiempo de erigir como límite queaquella sumisión normativa de los indígenas (a su plataforma consuetudinaria) sedesenvuelva sin atentar contra los derechos y las pautas fundamentales deparadosconstitucionalmente.

Como enseña BIDART CAMPOS, no se trata de privilegiar la sangre, el nacimiento oel origen étnico o racial –quebrando, así, la garantía de igualdad–, sino de aplicar laregla de que a quienes se encuentran en circunstancias distintas no se los ha de nivelarigualitariamente porque, si así fuera, en vez de igualdad se impondría la desigualdad;además, de que las normas que garantizan el derecho a la identidad y a la diferenciano equivalen a privilegio156.

Como señaláramos, GARCÍA VITOR entiende que la cultura hegemónica no puedeimponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, mismas que en unsistema democrático deben ser respetadas, debiendo tomarse en consideración que,en Latinoamérica, la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica; delo que extrae que no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas o losgrupos sociales culturalmente delimitados no pueden cumplir en virtud de diferenciascon sus pautas valorativas, debiendo –en consecuencia– reconocerse vigencia a lossistemas de castigo que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicosfundamentales (vida, integridad física, orden público), de modo de evitar la doblepunición157. Subsidiariamente, propone la posibilidad de acudir a las herramientas que

Víctor Bazán

155 A modo de alternativa, Becerra propone el uso de la probation y de penas distintas de la clásica prisión,afirmando que no cabe duda que el sistema penal y la propia pena como reacción estatal no es el mejormodo de enfrentarse a un conflicto y mucho menos a uno que requiere cierta sensibilidad cultural. Señalaen primer lugar, las conocidas “alternativas a la prisión”, es decir, un catálogo de sanciones que evitan elefecto destrozo de la personalidad que trae aparejada la cárcel como institución total (trabajo comunitario,reparación a la víctima, multa, arresto domiciliario). La segunda opción reside en acudir a la institución dela suspensión del procedimiento a prueba, lo que grafica afirmando que sería una muy buena iniciativaque en todos los casos en que el autor o la víctima sean miembros de una comunidad indígena se dirijanhacia esta salida que permitiría incluso un tratamiento más amplio y personalizado de la cuestión social,lo que –obviamente– requeriría una modificación del art. 76 bis del Código Penal (op. cit., pp. 34/36).En el Anexo de su obra, el autor transcribe dos proyectos de ley en el sentido apuntado: uno, modificandoel mencionado art. 76 bis del Código Penal, incluyendo a su texto como último párrafo, el siguiente: “Siel imputado es miembro de una comunidad indígena y solicitare la suspensión del juicio a prueba, susolicitud obligará al Juez a aceptarla” (op. cit., p. 39). El restante, acordando competencia a la justicia federalpara conflictos judiciales en los cuales estén involucrados miembros de las comunidades indígenas (op.cit., p. 41).

156 Autor y obra citados en nota 51 y su reenvío a nota 50.157 Autor y obra citados en nota 72.

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proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, el estado de necesidad,la coacción o el miedo insuperables, o el concepto de culpabilidad material, paraexculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, individualizando la pena conformea la misma158.

Es que, como con acierto afirma BECERRA, a través del prisma de la diversidadcultural cobran nuevas dimensiones los principios de legalidad, igualdad ante la leyy de culpabilidad; añadiendo que todo el sistema de administración de justicia penaly el modelo teórico que le sirve de sustento han sido pensados, en Argentina y durantemás de cien años, de espaldas a los orígenes culturales de nuestra tierra, siendo horaya de mirar hacia nosotros mismos159.

6. En cuanto al sensible tema de la en algunas ocasiones alegada eventual oposiciónque mediaría entre derecho individual y derecho colectivo indígena, se ha sostenidoque ya en la preparación del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechosde los Pueblos Indígenas, la Comisión Interamericana desarrolló –desde 1990– elprincipio jurídico según el cual derecho individual y derecho colectivo no se oponen,sino que son partes del principio de goce pleno y efectivo de los derechos humanos160.

Se ha agregado que, siguiendo el precedente de los arts. 29 de la DUDH y 27 delPIDCP, que reconocen la existencia de derechos que sólo pueden ser gozados enconjunto con los restantes miembros de una colectividad, la Comisión consideró queel pleno goce por parte de cada individuo de ciertos derechos individuales sólo esposible si se reconoce dicho derecho al resto de los individuos miembros de esacomunidad, en tanto grupo organizado; así, el derecho a utilizar el lenguaje propio,o a profesar una religión o creencia espiritual no sólo requiere el respeto al individuo,sino también el respeto a esa colectividad a establecer sus instituciones, practicar susrituales, y desarrollar esas creencias o elementos culturales comunes161.

Por fin, se precisó que en el proyecto de Declaración ese concepto se plasma entodo su articulado, relativo a derechos culturales, políticos y económicos y que losderechos que se enuncian en aquél tienen como sujeto de los mismos a las comunidadesindígenas, se refieren a condiciones jurídicas colectivas de las mismas, y pueden serreivindicados, según el caso, ya por los individuos, ya por las autoridades representativasen nombre de la comunidad162.

Mutatis mutandi, y aun cuando critica la expresión “derechos colectivos” (entreotras cosas, por ser amplia, no lograr trazar la distinción entre restricciones internasy protecciones externas, y por sugerir una falsa dicotomía con los derechos individuales)KYMLICKA, se muestra partidario de la existencia de derechos diferenciados en funcióndel grupo, ya que se otorgan en virtud de la pertenencia cultural, aunque algunos deellos se confieran a los individuos, otros al grupo, otros a una provincia o territorio,y otros donde el número de personas lo justifica163. Luego, el autor citado recuerdaque colectivistas e individualistas discrepan acerca de si las comunidades puedentener derechos o intereses independientemente de sus miembros individuales, en


158 Vid. supra nota 73.159 Becerra, Nicolás, op. cit., p. 9.160 Loc. cit. nota 97 (“Doctrina y jurisprudencia de la Comisión...”).161 Ídem.162 Ídem.163 Kymlicka, Will, op. cit., p. 72.

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debate sobre la primacía del individuo o de la comunidad que es uno de los másantiguos y venerables de la filosofía política, no obstante lo cual KYMLICKA sostienecuán inútil resulta tal cuestión a la hora de evaluar la mayoría de los derechosdiferenciados en función del grupo en las democracias occidentales ya que la mayoríade tales derechos no tienen que ver con la primacía de las comunidades sobre losindividuos, sino que más bien se basan en la idea de que la justicia entre grupos exigeque a los miembros de grupos diferentes se les concedan derechos diferentes164.

7. En la actualidad, según se sostuviera, sobreviven en nuestro territorio argentino,las siguientes comunidades: los mapuches, en Neuquén, Río Negro y Chubut; los wichis,en Salta, Formosa y Jujuy; los chulupi, en Formosa; los chorotes, en Formosa, Chaco ySalta; los mocoví, en Santa Fe y Chaco; los tobas, en Salta, Formosa y Chaco; los pilagá,en Formosa; los chiriguano, en Salta y Jujuy; los chanés, en Salta; los cainguá, en Misiones;los collas, en la Puna y el Altiplano de Salta y Jujuy; los diaguitas-calchaquíes, en losValles Calchaquíes; los tehuelches, en Chubut y Santa Cruz; y otros pequeños grupossupervivientes165.

Por ello (y por ellos) el Estado argentino no deberá olvidar, como con claridad losubrayó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que “la obligación de garantizarel libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia deun orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sinoque comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia,en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos166.

Ojalá que el art. 75, inc. 17, de la C.N. sea mucho más que una mera cláusulasimbólica y líricamente reivindicativa. Útil materia prima para activar una provechosavinculación con dicha norma viene ofrecida por el inc. 19 del mencionado art. 75 ibíd.,al imponer al Congreso Nacional la obligación de dictar leyes que “protejan la identidady pluralidad cultural”; ello, en equilibrado contrapunto para la preservación de laidiosincrasia indígena, sin abdicación de los valores e identidad propios, y laprofundización de su autoafirmación comunitaria.

Esperemos así sea, para que la problemática aborigen y su dinámica cultural nosólo se recuerden figurativamente el 19 de abril o el 10 de diciembre de cada año, enoportunidad de conmemorarse, respectivamente, el ‘día del indígena americano’ oel recientemente instituido ‘día de los derechos humanos167. La importancia de lacuestión exige mucho más que una evocación alegórica y se inscribe en el marcomoralizante de la tantas veces repetida (y otras tantas incumplida) máxima que precisaque los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la persona humana168.

Víctor Bazán

164 Ibíd., pp. 75/76.165 Situación de los indios en la República Argentina. Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, julio de

1986, Buenos Aires, Argentina, p. 11; aludido por Rosatti, Horacio D., op. cit., p. 195.166 Caso ‘Godínez Cruz’, sentencia del 20/01/89, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie ‘C’:

Resoluciones y Sentencias, Secretaría de la Corte, San José, Costa Rica, párrafo 176, p. 72.167 La Ley Nac. N° 25.502 (B.O. del 05/12/2001), instituyó –por medio de su art. 1– el 10 de diciembre como

‘día de los derechos humanos’, en conmemoración de la Declaración Universal de los Derechos Humanosde la Organización de Naciones Unidas.

168 Instituto de Derecho Internacional, Resolución sobre “La protección de los derechos humanos y el principiode no intervención en los asuntos internos de los Estados”, adoptada en la sesión de Santiago de Compostela,el 13/09/89, aludida por Carrillo Salcedo, Juan Antonio, 2001. Prólogo a la obra de Cançado Trindade,Antônio A., El acceso directo del individuo a los Tribunales Internacionales de derechos humanos.Universidad de Deusto, Bilbao, España, pp. 11/12.

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DERECHO A LA JURISDICCIÓNY DEBIDO PROCESO

Miguel Ángel Fernández González (*)

RESUMEN

Este trabajo analiza en el ámbito del ordenamiento jurídico chileno, el derecho ala jurisdicción y al debido proceso, considerándolo en las dimensiones materiales yformales, teniendo presente los diversos aportes doctrinales y jurisprudenciales másrecientes existentes sobre la materia en el ámbito nacional, todo ello sin perjuicio detener presente aportes del derecho comparado.

Derecho Constitucional Procesal. Derecho a la jurisdicción. Debido proceso.

I. INTRODUCCIÓN

En el marco del Seminario Internacional, organizado por el recientemente creadoCentro de Estudios Constitucionales, sobre Los Desafíos del Derecho ProcesalConstitucional a inicios del Siglo XXI, se me ha encomendado abordar el derecho ala jurisdicción y el debido proceso en la Constitución Chilena y en la ConvenciónAmericana.

(*) Abogado. Magíster en Derecho Público por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católicade Chile; Profesor de Derecho Político y Constitucional en la Universidad Católica, Universidad de Chile,Universidad de Los Andes y Universidad Alberto Hurtado. Es miembro de la Asociación Chilena de DerechoConstitucional.Artículo leído el 21 de julio de 2004 en el Centro de Estudios Constitucionales con motivo del SeminarioInternacional Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI. Este trabajo forma partedel Proyecto Fondecyt N° 1040637 “La Nueva Justicia Penal frente a la Constitución”.Artículo recibido el 25 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004.Correo electrónico: [email protected].

Derecho a la jurisdiccióny debido proceso

Miguel Ángel Fernández González; páginas 99 a 121

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Para cumplir el cometido que me ha sido encargado, comienzo aclarando que elderecho a la jurisdicción y el debido proceso se sitúan, dentro de nuestra Constitución,como derechos integrantes de la igual protección de la ley en el ejercicio de losderechos que la Carta Fundamental asegura a todas las personas en su artículo 19° N° 3°.

En este sentido entiendo el derecho a la jurisdicción como el derecho constitucionala obtener de la autoridad competente, usualmente de los tribunales establecidos porla ley, la tutela efectiva de los derechos subjetivos, es decir, en palabras del TribunalConstitucional de España:

“ … el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso alproceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensade los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente,de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, ensentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modoque los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismasoportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas alreconocimiento judicial de su tesis ”1.

A su turno, el debido proceso, como lo detallaré al referirme más adelante a sucontenido, es un derecho asegurado por la Constitución consistente en que elprocedimiento y la investigación de que sea objeto su titular sean racionales y justos.

Sobre aquellos dos conceptos, quisiera abocarme, especialmente acudiendo a lajurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores y del Tribunal Constitucional, arecordar, porque siendo obvio puede resultar olvidado, quién es el titular de aquellosderechos, cuál es su naturaleza jurídica y quiénes son los obligados a respetarlos, poruna parte; y, de otra, quisiera referirme, particularmente, al contenido del derecho aldebido proceso, adelantando, desde luego, su doble carácter sustantivo y procedimental.

II. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD

La Constitución, en su artículo 19º Nº 3º inciso 1º, asegura a todas las personasla igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, esto es, la igualdad antela ley, aunque erróneamente se denomine así a la igualdad en la ley prevista en elnumeral 2º de aquel artículo 19º.

La igual protección se refiere al Derecho aplicable a los casos concretos, dándoleeficacia al ordenamiento jurídico. Por ello, uno de los elementos fundamentales deaquella igualdad consiste en que el acceso al ejercicio de las acciones y recursos seafácil y expedito, así como el respeto de las condiciones materiales y formales queaseguran la igual protección de los derechos, las cuales integran el derecho al debidoproceso.

1 Sentencia N° 48 / 1986, Fj 1°, reproducida por Rubio Llorente, Francisco. 1995, Derechos Fundamentalesy Principios Constitucionales, Barcelona, Ed. Ariel, p. 266.

Miguel Ángel Fernández González

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En esta perspectiva, la naturaleza jurídica de las instituciones aludidas -igualprotección de la ley en el ejercicio de los derechos, acceso a la jurisdicción y debidoproceso- es la de constituirse en derechos fundamentales:

“Me parece útil, con el objeto de fijar, desde luego, ciertas ideas básicas, necesariaspara evaluar el tema propuesto en el constitucionalismo chileno, reflexionar, juntocon Peces - Barba2 en cuanto a que con la noción de derechos humanos, se alude,por una parte, ‘a una pretensión moral fuerte que debe ser atendida para hacerposible una vida humana digna…’3 y, de otra, la ‘ utiliza para identificar a un sistemade Derecho Positivo…’4, con lo cual se intenta hacer coexistir en ella dos ideas quechocan frontalmente:

‘Dicho de otra manera es un uso ambiguo que significa dos cosas distintas, queen la historia del pensamiento jurídico han expresado un enfrentamientopermanente, el punto de vista iusnaturalista y el punto de vista positivista. Perola ambigüedad no se divisa teniendo en cuenta el contexto lingüístico en queaparecen las palabras y la situación humana dentro de la que son usadas comodice Carrió, porque detrás de cada uno de los dos sentidos en que se usa laexpresión ‘derechos humanos’ existen unas tradiciones culturales no sólo dispares,sino, en el límite, incompatibles’5.

Han surgido, como sabemos, otros conceptos con la finalidad de incluir lo queexpresa la noción de derechos humanos, pero intentando evitar o aminorar lacontradicción aludida o privilegiando alguno de los dos aspectos en contradiccióncomo tales derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicaso derechos morales y, aún en la terminología del artículo 5° inciso 2° nuestraConstitución, derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que opta,a no dudarlo, por la concepción iusnaturalista.

Así, en la búsqueda de una expresión que no se exponga al choque frontal quesupone la noción de derechos humanos, pero que haga confluir en ella las dosdimensiones aludidas, es decir, el iusnaturalismo y también el positivismo, sin darla impresión que desaparece la primera -como cuando se habla de libertadespúblicas- o que se anula la segunda, como ocurre con la idea de derechos morales,surge la noción de derechos fundamentales, con cual se quiere significar:

‘1) Una pretensión moral justificada, tendiente a facilitar la autonomía y laindependencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con losmatices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurídica, construidapor la reflexión racional en la historia del mundo moderno, con las aportacionessucesivas e integradas de la filosofía moral y política liberal, democrática y socialista…


2 Peces - Barba Martínez, Gregorio. 1995. Curso de Derechos Fundamentales. Madrid, Universidad CarlosIII, Boletín Oficial del Estado, pp. 21 - 38.

3 Id., p. 23.4 Id.5 Id., p. 24.

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2) Un subsistema dentro del Sistema Jurídico, el Derecho de los derechosfundamentales, lo que supone que la pretensión moral justificada sea técnicamenteincorporable a una norma, que pueda obligar a unos destinatarios correlativos delas obligaciones jurídicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo, quesea susceptible de garantía o protección judicial y, por supuesto, que se puedaatribuir como derecho subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titularesconcretos…

3) En tercer lugar los derechos fundamentales son una realidad social, es decir,actuante en la vida social, y por tanto condicionados en su existencia por factoresextrajurídicos, de carácter social, económico o cultural que favorecen, dificultano impiden su efectividad…’6.

Pues bien, en el devenir de la historia republicana de Chile, no siempre se hanconjugado las tres dimensiones aludidas y aún hoy no se logra armonizarlas por completo”7.

La trascendencia que corresponde a los derechos de acceso a la jurisdicción y aldebido proceso en nuestro Sistema Jurídico es ya motivo suficiente para adelantarque su contenido no puede reducirse al cumplimiento de requisitos formales, sinoque debe estar también integrado por elementos sustantivos o materiales:

“Tal igualdad es, esencialmente, de índole tutelar, defensiva o protectora de losderechos fundamentales cuando se hallan amenazados o han sido ya conculcados.Como tal, ella configura el núcleo de las garantías fundamentales y se erige enelemento capital de la certeza o seguridad jurídica. Aquí se visualiza el rol preventivoque, cada día más, deben cumplir el Derecho y los órganos encargados de llevarloa la práctica…

…nos hallamos ante el precepto que reúne o condensa el sentido cautelar, garantistao tutelar del sistema jurídico, de modo que las proclamaciones o declaraciones dederechos no queden en los libros sino, por el contrario, que lleguen a ser realidad”8.

Ahora bien y aclarada la naturaleza jurídica de derecho fundamental que posee laigualdad ante la ley y, por ende, el derecho a la jurisdicción y al debido proceso, resultaevidente que son titulares de ellos todas las personas, como lo expresa el artículo19° de la Constitución en coherencia con su artículo 1° inciso 1°, siendo confirmadadicha titularidad por el artículo 8° párrafo 1° de la Convención Americana. Y entiéndasela expresión personas con sentido amplio, incluyendo a las personas naturales, seannacionales o extranjeras y cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición, desdeel momento mismo de la concepción, y a las personas jurídicas como también a lassimples asociaciones:

“...queda claro, por ende, que el Capítulo III se refiere a todas las personas naturales,pero también y en lo que sea lógicamente pertinente a la manifestación de lavoluntad de ellas, a las personas jurídicas y a los entes morales o sociedades dehecho, ampliándose así el ámbito de su aplicación…

6 Id., pp. 109 - 110 y 112.7 Fernández González, Miguel Ángel: Panorama de la Vigencia y Aplicación de los Tratados Sobre Derechos

Humanos en el Constitucionalismo Chileno (Ponencia presentada el 10 de junio de 2004 en la UniversidadCatólica de Córdoba, Argentina, en el marco de las II Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional).

8 Cea Egaña, José Luis. 2004. Derecho Constitucional Chileno. II. Santiago, Ediciones Universidad Católica, pp. 139 y 141.


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En el vocablo persona quedan, consiguientemente, absorbidos los individuos deambos sexos, de cualquiera nacionalidad, raza o condición, sin distinción de edad,oficio o profesión, cualquiera sea su estado de salud física o mental, se hallendomiciliados, sean residentes o meros transeúntes, todo en la medida que se rijanpor el ordenamiento jurídico chileno. Por lo mismo, enfatizamos que para unhumanista no cabe duda que la criatura que se halla en el vientre materno, desdeel momento mismo de la concepción, es también persona y titular de los derechospropugnados en el artículo 19° del Código Político”9.

III. SUJETOS OBLIGADOS

Llego así a la cuestión de los obligados al respeto de la igual protección de la leyen el ejercicio de los derechos y, más específicamente, del derecho a la jurisdiccióny del derecho al debido proceso.

1. Aproximación y Alcance

Desde luego y en relación con el acceso a la tutela judicial efectiva, el asunto quedaaclarado por lo preceptuado en el artículo 8° párrafo 1° de la Convención cuandodeclara que toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal competente,independiente e imparcial, entendiendo que aquel derecho a ser oído por el juez debeser respetado por todo órgano del Estado, superlativamente por el Legislador, comolo sentenció la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos el 14 de marzo de 2001,y también por los particulares, especialmente los Tribunales Arbitrales y los queconstituyen la Jurisdicción Doméstica.

Mayor debate y dudas, sin embargo, ha generado la determinación de los sujetosobligados a respetar el derecho al debido proceso10, debatiéndose en torno del sentidoy alcance de lo preceptuado en el artículo 19° N° 3 inciso 5° de la Constitución.

Analizando, brevemente, aquel precepto no hay duda que la locución sentencia,debe ser entendida en sentido amplio, o sea, como sinónimo de cualquier resolucióno decisión adoptada por cualquier órgano que ejerce jurisdicción, como lo ha señaladoel Tribunal Constitucional:

“La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existenciade una sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debiéndose entender portal no solamente aquella que definen los códigos procesales sino tal como loexplica el profesor don José Luis Cea en su Tratado de la Constitución de 1980(pág. 275), ‘que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo ocircunstancia un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando lapersona o los bienes ajenos’. En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensadel Estado la resolución de iniciar las investigaciones para la comprobación delcuerpo del delito y con posterioridad, si así lo decide libremente, deducir lacorrespondiente querella o denuncia, está dictando resoluciones o sentencias altenor del texto constitucional, según la referida interpretación”11.


9 Id., pp. 46 y 47.10 Fermandois Vöhringer, Arturo: “Notas sobre el Debido Proceso y su Dimensión Metalegal ” en Revista de

Derecho N° 203. Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción,1997. pp. 293 - 300.

11 Considerando 10° de la sentencia pronunciada el 4 de enero de 1995, Rol N° 198.

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En esta misma línea de pensamiento, cabe aclarar que la expresión órgano que ejercejurisdicción se refiere a cualquier entidad, pública o privada, integre o no el PoderJudicial, con competencia para pronunciar el derecho aplicable a un asunto determinado.

En este sentido, la frase aludida, que se emplea en el artículo 19° N° 3° inciso5°, es más amplia que la utilizada en el artículo 73° inciso 1° de la Constitución, estoes, los tribunales establecidos por la ley, a los cuales -y sólo a estos- corresponde elejercicio de la función judicial, o sea, conocer las causas civiles y criminales, juzgarlasy hacer ejecutar lo juzgado12.

Resulta indubitable que la primera expresión empleada por el Poder Constituyente-órgano que ejerce jurisdicción- es más amplia que la de tribunal, en cuanto esta últimase refiere nada más que a los órganos integrantes del Poder Judicial, siendo abundanteslos ejemplos de órganos que ejercen jurisdicción y que no forman parte de aquelPoder del Estado, como ocurre con el Director del Servicio de Impuestos Internos, elde Aduanas o el Senado, este último en la acusación constitucional, conforme alartículo 49° N° 1) de la Constitución o, aún en el ámbito privado, como ocurre conla denominada Jurisdicción Doméstica.

Estos órganos, contrariamente a lo señalado en algunos pronunciamientos denuestros Tribunales Superiores, no integran el Poder Judicial, pero ello no obsta,atendida la amplitud de la expresión empleada por el artículo 19° N° 3° inciso 5°,que igualmente tienen que obrar con sujeción a la Carta Fundamental y, particularmente,siendo respetuoso del derecho al debido proceso de que son titulares quienes quedansometidos a sus potestades:

“Que, siguiendo ese orden de ideas, la legitimidad y consagración constitucionalde la actividad jurisdiccional desarrollada de manera especial por determinadosfuncionarios u órganos del Estado, que generalmente ejercen también funcionesadministrativas, se encuentra en el artículo 73° de la Constitución Política de laRepública, en cuanto tal precepto, al referirse a la jurisdicción, la define comoaquella facultad para conocer causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutarlo juzgado. La misma disposición entrega el cumplimiento de tan esencialescometidos institucionales a los tribunales establecidos por la ley; consagrando,además, la independencia de los mismos respecto de los otros poderes públicos,al imponer a éstos últimos la prohibición de ejercer funciones judiciales, de avocarsecausas pendientes, de revisar los fundamentos o contenido de sus resolucioneso de hacer revivir procesos fenecidos. En consecuencia, y desde este punto devista, en la medida en que el Director Nacional de Aduanas ejerce tales actividadesjurisdiccionales debe considerársele como un órgano o tribunal especial, conformea lo dispuesto en el citado precepto constitucional, y según lo previene la normacontenida en el inciso penúltimo del artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales,desde que, dotado legalmente de esas potestades, al igual que otros funcionariosy organismos de similar naturaleza, imparten justicia en determinadas materias,generalmente precisadas y limitadas en el mismo estatuto legal en que se disponesu creación. Y resulta fácil afirmar que tanto estos tribunales especiales, comoaquellos que pertenecen a la estructura propia del Poder Judicial, todos ellos, comoinstituciones del Estado, se encuentran obligados a someter su acción a lo que


12 José Luis, Cea Egaña. 1999. Teoría del Gobierno. Santiago, Ediciones Universidad Católica, pp. 171 - 173.

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prescribe la Constitución Política de la República y a las normas legales dictadasconforme a ella, actuando válidamente previa investidura de sus integrantes,dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, disposiciones queconforman el denominado principio de legalidad, consagrado en los artículos 6y 7 de la Carta Fundamental”13.

El artículo 19° N° 3° inciso 5° de la Constitución se aplica a cualquier órgano queejerza jurisdicción, sea o no integrante del Poder Judicial y aunque no forme parte delEstado, porque la ejerce en el ámbito privado, por lo que tampoco resulta totalmentecorrecta la definición de jurisdicción que alguna vez ha aportado el TribunalConstitucional, ya que ella no puede circunscribirse sólo a los órganos judiciales:

“Que la jurisdicción se define generalmente como el poder - deber que tienen lostribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosajuzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en elorden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución lescorresponda intervenir”14.

Cualquier duda al respecto queda despejada cuando se acude a la historia fidedignadel precepto:

“El señor Diez señala que, en este evento, habría que aclarar que por órgano queejerce jurisdicción se entiende a los tribunales administrativos, fiscales, ImpuestosInternos, Contraloría General de la República, tribunales arbitrales, etcétera. O seatodo órgano que tenga facultad para dictar una resolución o fallo llámese comose llame, que afecte a la situación de una persona.

El señor Evans acota que ello significa establecer que la norma se aplicará en todacontroversia que se suscite en el orden temporal”15.

Cuanto viene siendo expuesto, sin embargo, no constituye un debate teórico, sinoque adquiere relevantes secuelas prácticas, pues homologar un órgano jurisdiccionala los de carácter judicial, para concluir que aquéllos se subsumen en éstos y no alrevés -como debe ser- ha conducido, v. gr., a sostener que:

“Por último, resulta también de indudable interés transcribir el fundamento 20°del fallo que se tiene a la vista, en el que se dice: ‘Que también es necesario teneren consideración que las normas del proceso legal previo que contempla el incisoquinto del artículo 19° N° 3 de la Carta Fundamental en aquellos casos que noexista disposición legal expresa sobre la materia no puede tener plena aplicaciónrespecto de los actos administrativos mientras no se dicte la legislación que prevéel artículo 60 N° 18 de la Constitución y que establece lo siguiente: Artículo 60,‘Sólo son materias de ley: N° 18: las que fijen las bases de los procedimientos querigen los actos de la administración pública’”16.


13 Considerando 8° de la sentencia pronunciada el 20 de enero de 2004, Rol N° 4.321 - 2003.14 Considerando 1° de la sentencia pronunciada el 19 de enero de 1993, Rol N° 165. En igual sentido, aunque

más resumido, véase el considerando 7° de la sentencia pronunciada el 13 de agosto de 1995, Rol N° 220.15 Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución , sesión 103, p. 14.16 Considerando 5° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por

la Corte Suprema el 2 de agosto de 1994, reproducida en XCI Revista de Derecho y Jurisprudencia (1994) S.5ª, 2ª p., pp. 117 - 118.

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Cierto es que hoy ya se ha dictado aquella legislación, contenida en la Ley N° 19.88017.Empero, el razonamiento recién transcrito dejaba supeditada la aplicación de laConstitución a la dictación de una norma legal, desconociendo la fuerza normativade la Carta Fundamental, en circunstancias que, cualquiera sea la naturaleza del órganoestatal o de la entidad privada, si ejerce jurisdicción, está obligada a respetar el debidoproceso para dictar sus resoluciones:

“...la noción de ‘Process’ no puede circunscribirse al escenario de un proceso judicialsino que debe entenderse, tal como se comprende desde hace muchos años ensu original escenario norteamericano, como cualquier actuación de quien cuentacon autoridad, sobre todo si ella se encuentra vinculada con la composición deconflictos previamente existentes. Por ello ‘Process ’ no solamente incluye a losprocesos judiciales, sino además a los procedimientos administrativos e inclusoa las actuaciones efectuadas por quienes cuentan con autoridad en relacionescorporativas entre particulares”18.

Coherente con cuanto viene siendo expuesto, tiene que reconocerse, entonces,que aún cuando no resulte difícil comprender que la función jurisdiccional constituyela labor genérica, una de cuyas especies es la de carácter judicial, no es fácil trazaruna distinción nítida entre ambas, particularmente considerando que esta última hasido atribuida, con rasgo exclusivo y excluyente, nada más que a los tribunalesestablecidos por la ley, que integran el Poder Judicial. De modo que un órgano queejerce jurisdicción, pero que no integra el Poder Judicial, no puede atribuirse la funciónconstitucionalmente reservada a dicho Poder del Estado.

2. Delimitación entre Función Jurisdiccional y Función Judicial

Llégase así a la médula del asunto, consistente en formular algunas reflexionesque permitan dirimir la frontera entre jurisdicción y juzgamiento o, en términosnormativos, resolver el sentido y alcance del artículo 19° N° 3° inciso 5°, en lorelativo al significado de la locución órgano que ejerce jurisdicción, de frente al artículo73° inciso 1° que reserva a los tribunales establecidos por la ley las funciones de conocer,juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles y criminales. No obstante que,no admite duda alguna que uno y otros deben ejercer su respectiva función respetandoel derecho al debido proceso de que son titulares las personas y asociaciones queacuden o se encuentran sometidas ante ellos.

Una primera alternativa, sería sostener que ambas funciones son idénticas, con locual una y otra -la jurisdiccional y la judicial- sólo podrían ser ejercidas por los Tribunalesestablecidos por la ley y como estos son nada más que los integrantes del PoderJudicial, entonces, cualquier otro órgano, v. gr., uno de la Administración u otroestablecido entre particulares, que ejerciera cualquiera de esas dos funciones estaríainvadiendo la competencia reservada al Poder Judicial. Por ende, sus actos seríaninconstitucionales y, en el caso que su autor fuera un órgano estatal, adolecerían deNulidad de Derecho Público, de acuerdo al artículo 7° inciso 3° de la Carta Fundamental.


17 Que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de laAdministración del Estado, publicada en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003.

18 Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy: “Jurisdicción Constitucional, Debido Proceso y los Márgenes de Acción delJuez Constitucional” en Estudios Constitucionales (Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de laUniversidad de Talca, Año 1 N° 1, 2003 ) p. 360.

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Naturalmente, en este primer caso sólo quedarían a salvo los órganos públicos alos que la Constitución, directamente, les haya atribuido el ejercicio de jurisdicción,como el Senado en la acusación constitucional o al dirimir contiendas de competencia,el Tribunal Constitucional o los Tribunales integrantes de la Justicia Electoral, con locual el efecto -aunque deseable para el perfeccionamiento del Estado Constitucionalde Derecho- de esta primera alternativa sería la inconstitucionalidad de toda otraatribución jurisdiccional, lo cual fuerza al intérprete a encontrar una opción másrazonable, lo que exige, obviamente, partir del supuesto que ejercer jurisdicción noes sinónimo de realizar la función judicial.

En el ánimo de trazar la línea demarcatoria ya anticipada conviene destacar lasparticularidades que representa la función más especial, esto es, la de carácter judicial,que se encuentra establecida en el artículo 73° de la Constitución: Desde luego, sóloesta función puede conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado tratándose de asuntoscriminales, como lo aclaran el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal y losartículos 1° y 2° del Código Procesal Penal.

En segundo lugar y por expresa disposición del artículo 73° incisos 3° y 4° dela Constitución, sólo corresponde a los Tribunales Ordinarios integrantes del PoderJudicial, la facultad de imperio para hacer ejecutar lo juzgado, como lo confirman elartículo 113° del Código Orgánico de Tribunales, el Título XIX del Código deProcedimiento Civil, los artículos 3° y 672° a 696° del Código de ProcedimientoPenal y el Título VIII del Código Procesal Penal.

En consecuencia, los órganos que ejercen jurisdicción, pero que no integran elPoder Judicial, carecen de imperio, por lo que para ejecutar sus resoluciones debenacudir a los Tribunales Ordinarios; y, en segundo lugar, aquellos órganos jurisdiccionalessólo pueden conocer de asuntos que no estén reservados a esos Tribunales, comoocurre con las causas civiles y penales. Adicionalmente, debe tratarse de materiasque se sitúen dentro de su competencia, respetando así lo preceptuado en el artículo7° inciso 2° de la Constitución. Por ello, no puede concordarse con la asimilaciónque conlleva, aunque sea implícitamente, atribuir a los órganos jurisdiccionales queno forman parte del Poder Judicial potestades que son exclusivas de éste:

“Que lo expresado en las reflexiones que anteceden no significa sino una reiteraciónde la doctrina sostenida por esta Corte, manifestada al conocer asuntos de sucompetencia, en los que ha debido emitir pronunciamiento para determinar, yasea la naturaleza jurídica de la función de ciertos órganos o autoridadespertenecientes a la administración civil del Estado, en general, jefes de serviciosque por disposición de la ley ejercen jurisdicción en determinadas materias, comotambién cuando se ha hecho necesario decidir acerca de los límites de esos poderesy el ámbito preciso de las atribuciones que ostentan. Sobre este tópico, resultailustrativo citar la sentencia dictada por el Tribunal Pleno, el día 20 de diciembrede 2002, recaída en los autos Rol. 3.419 - 2001, caratulados “Guillermo VerdugoP. y Cía. Ltda. con Servicio de Impuestos Internos”, recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad, publicada en la revista Fallos del Mes, N° 505, página 4.271y siguientes. En lo pertinente a lo que aquí se analiza, ese pronunciamiento destaca,entre otros fundamentos jurisprudenciales, la doctrina del Tribunal Constitucional,inserta en el fallo de 22 de noviembre de 1993, en los autos Rol N° 176. En esadecisión, el aludido tribunal, interpretando la disposición contenida en el artículo73° de la Constitución Política de la República, sostiene que dentro del concepto‘causas civiles’ a que se refiere tal disposición, se deben incluir todas aquéllas


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controversias jurídico - administrativas que se pueden suscitar y que deben resolverautoridades que, si bien no están insertas dentro de los tribunales que regula elCódigo Orgánico de Tribunales, están ejerciendo jurisdicción y resolviendocuestiones que afectan a los derechos de las personas”19.

En este sentido, llego a una cuestión que me parece capital y cuyo desarrollo,ciertamente, amerita un espacio mayor que éste. El artículo 73° de la Constituciónreserva, en forma exclusiva y excluyente, a los Tribunales establecidos por la ley lafunción de conocer y juzgar las causas civiles y criminales y de hacer ejecutar lojuzgado en ellas. Por eso, aquella triple función no puede ser llevada a cabo por otrosórganos, ni aunque sean de los que, conforme al artículo 19° N°3° inciso 5° de laCarta Fundamental, ejercen jurisdicción, pues éstos no son tribunales.

Resumo explicando que: La potestad conferida por el artículo 73° a los Tribunalesque integran el Poder Judicial incluye conocimiento, juzgamiento y ejecución de lojuzgado. Por el contrario, la atribución jurisdiccional, encomendada a otros órganosdel Estado y aún a particulares, si bien requiere conocimiento, pues sin esta facultadles resultaría imposible obrar, carece de juzgamiento y de imperio, entendiendo quejuzgar consiste en “deliberar acerca de la culpabilidad de alguien, o de la razón quele asiste en un asunto, y sentenciar lo procedente”20.

3. Aplicación Jurisprudencial

De lo recién razonado concluyo que sólo los tribunales pueden juzgar y hacerejecutar lo juzgado, de lo cual se derivan dos consecuencias:

Primera, que lo decidido por un órgano que ejerce jurisdicción, pero que no estribunal, no constituye juzgamiento y, por ende, sólo tiene valor en la sede donde seprodujo aquella decisión, sin que ella pueda obligar, en modo alguno, a los tribunalesestablecidos por la ley. De esta manera, si aquella decisión jurisdiccional es llevadaante los tribunales no posee, v. gr., fuerza probatoria especial, sino que constituyenada más que el acto terminal del procedimiento incoado ante el órgano jurisdiccional.

Más concretamente, cuando el órgano jurisdiccional es un ente de la Administración,como los Directores o Jefes de Servicio, la decisión que adopten no es una sentencia,sino que se trata de un acto administrativo y los antecedentes que lo sustentan noson constitutivos de un expediente, sino que son, precisamente, la documentaciónde aquel acto de la Administración. Esto, ciertamente, adquiere mayor relevanciacuando el procedimiento administrativo se acompaña en una causa criminal, sobretodo porque aquel antecedente -y no sentencia- no altera ni mitiga la presunción deinocencia que contempla el artículo 8° de la Convención Americana en relación conel artículo 4° del Código Procesal Penal.

Así, respecto de aquellos actos administrativos, producto del ejercicio de funcionesjurisdiccionales, son aplicables todas las disposiciones inherentes a aquel tipo de actosy, al mismo tiempo, de aquella función. Por ejemplo, ellos y su secuela antecedentedeben respetar las reglas de un racional y justo procedimiento e investigación; y, enparalelo, se rigen por lo preceptuado en la Ley N° 19.880.


19 Considerando 9° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 20 de enero de 2004, Rol de IngresoN° 4.321 - 2003, aún no publicada.

20 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, Ed. Espasa, 2001, p. 903.

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De lo recién señalado, extraigo la segunda consecuencia a que ya hacía referencia,consistente en que lo resuelto por los órganos que ejercen jurisdicción, tratándosede una atribución de aquella potestad conferida por la ley a un ente situado en esajerarquía normativa, puede ser siempre revisado por el Poder Judicial, cuando el órganojurisdiccional no integra dicho Poder del Estado:

“Que del análisis de las disposiciones transcritas en el considerando anterior, sedesprende que no se contempla en ellas procedimiento alguno que permita alafectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en formaprevia a la imposición de alguna de las sanciones que el artículo 8º establece;

Que, resulta evidente, por lo tanto, que el Legislador ha dejado de cumplir con laobligación que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientesa asegurar la protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales dequienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con lodispuesto en el artículo 8º, determinan la imposición de una sanción. Más aún,ello puede traer como consecuencia el lesionar el ejercicio de los derechoscomprometidos, circunstancia que pugna con las garantías que, en los incisosprimero y segundo del numeral tercero del artículo 19, la Carta Fundamentalconsagra para resguardarlos;

Que, atendido lo que se termina de señalar, debe concluirse que las normascomprendidas en el artículo 8º del proyecto remitido y, consecuencialmente enel artículo 2º inciso primero letra j) del mismo, vulneran lo dispuesto en el artículo19 Nº 3º incisos primero y segundo de la Constitución;

Que, no obsta a lo anteriormente expuesto, el que el propio artículo 8º, en suinciso tercero, señale que el afectado puede deducir recurso de reposición anteel Director de la Unidad y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene lafacultad de reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Ello no altera la inconstitucionalidad de las normas en estudio, en atención a queno subsana el hecho de que antes de la aplicación de la sanción por la autoridadadministrativa, el afectado carece del derecho a defensa jurídica que el artículo19° Nº 3º inciso segundo, en armonía con el inciso primero del mismo preceptode la Carta Fundamental, le reconocen. Este derecho a defenderse debe poderejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrollael procedimiento, a través de los cuales se pueden ir consolidando situacionesjurídicas muchas veces irreversibles. A lo que es necesario agregar, que resultaevidente que el poder recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva no essuficiente para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una situaciónadministrativa constitucionalmente objetable”21.


21 Considerandos 33° a 36° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 28 de octubrede 2003, Rol N° 389.

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Por ello, cuando se prohibe impugnar lo resuelto por un órgano jurisdiccional antelos tribunales o, existiendo recursos, estos son insuficientes para dar cabal proteccióna la defensa de los derechos, lo que en realidad se está haciendo es atribuir a aquelórgano el ejercicio de la función judicial, cuyo núcleo es el juzgamiento, vulnerandolo preceptuado en el artículo 73° del Código Político:

“Que el referido inciso tercero del artículo 16° del proyecto vulnera la Constituciónal no proteger el goce efectivo de los derechos y libertades que la Carta aseguray garantiza a todas las personas, cuando dota a un servicio público, Consejo deDefensa del Estado, de facultades absolutamente discrecionales, como las derecoger e incautar documentos o antecedentes probatorios de cualquier naturalezapertenecientes a personas objeto de una investigación de dicho servicio, o pararequerir a terceros la entrega de antecedentes o documentos sobre cuentascorrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas a secreto o reservapertenecientes también a las personas investigadas. Las facultades conferidas seejercen por el servicio sin contemplar su sometimiento a control o aprobaciónjudicial previa alguna, pues no se preveen recursos especiales u ordinarios quepermitan una revisión de lo actuado o decretado por una instancia superior, conlo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales, dejan en indefensión a laspersonas naturales o jurídicas que directa o indirectamente se puedan verinvolucradas con una investigación como la que se autoriza al Consejo de Defensadel Estado en el proyecto de ley en examen.

La vulneración constitucional referida se produce…:

b) Vulnera también la disposición en análisis el artículo 19° de la Carta Fundamental,en su N° 3, inciso quinto, que establece el debido proceso legal, pues se está enpresencia de un servicio público legalmente facultado para ejercer jurisdicciónpudiendo decidir sobre la conducta o bienes de las personas; investigar hechos,recoger e incautar documentos y antecedentes que le permitirán en definitiva, asu mero arbitrio, decidir si se ejerce la acción penal ante la justicia del crimentendiente a sancionar a los culpables de la comisión de los delitos investigados.

La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existenciade una sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debiéndose entender portal no solamente aquella que definen los códigos procesales sino tal como loexplica el profesor don José Luis Cea en su Tratado de la Constitución de 1980 (pág.275), ‘que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstanciaun órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o losbienes ajenos’. En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensa del Estado laresolución de iniciar las investigaciones para la comprobación del cuerpo del delitoy con posterioridad, si así lo decide libremente, deducir la correspondiente querellao denuncia, está dictando resoluciones o sentencias al tenor del texto constitucional,según la referida interpretación.

Pero el artículo 19° N° 3° inciso quinto de la Carta Fundamental, asegura tambiénque toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción se funde en un procesoprevio legalmente tramitado exigiendo al legislador que garantice un racional yjusto procedimiento. Es decir, lo que la disposición prescribe es que una vezestablecido por el legislador un proceso legal éste debe cumplir además con lascualidades de racional y justo.


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En el caso en análisis no se cumple y se infringe el precepto constitucionalanteriormente referido, pues el artículo 16°, en su inciso tercero, otorga facultadesa un servicio para que efectúe actuaciones de índole jurisdiccional, pero no sedetalla ni se precisa en forma exhaustiva, al igual como lo hace el Código deProcedimiento Penal, para garantizar eficazmente los derechos de las personas,el procedimiento a que se debe someter dicho servicio con las facultades que sele otorgan. Es especialmente grave e ilegítimo, entre otros, que no se señale plazoa la investigación; la oportunidad y número de veces que las medidas puedendecretarse y realizarse; el no contemplar la asistencia de abogado defensor y nootorgar recursos ordinarios o especiales para objetarlas, etc.”22.

Más aún, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, en ese caso seda una de las hipótesis de la conducta prohibida por el artículo 19° N° 3° inciso 4°,ya que el órgano jurisdiccional se ha erigido en comisión especial, esto es, una personao grupo de personas que, sin ser un tribunal establecido por la ley, ejercen la funciónjudicial23, haciendo procedente a su respecto el Recurso de Protección.

En idéntica perspectiva, en cuanto a la obligatoriedad de que todo acto quedasiempre sujeto a la revisión judicial, la Corte Interamericana ha decidido que ella:

“ …examinará en primer lugar qué son, de conformidad con la Convención, ‘lasgarantías judiciales indispensables’ a las que alude el artículo 27.2 de la misma. Aeste respecto, en anterior ocasión, la Corte ha definido, en términos generales,que por tales garantías deben entenderse ‘ aquellos procedimientos judiciales queordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechosy libertades a que se refiere dicho artículo ( 27.2 ) y cuya supresión o limitaciónpondría en peligro esa plenitud’ (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías,supra 16, párr. 29 ). Asimismo ha subrayado que el carácter judicial de tales medios‘implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto paradeterminar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado deexcepción’”24.

De allí que sea acertada, desde la óptica constitucional, la estructura de recursosdispuesta por el Legislador en contra de los actos administrativos emanados de entesestatales dotados de facultades jurisdiccionales, cuando se colige que siempre lasdecisiones en ejercicio de aquellas facultades son susceptibles de ser revisadas porlos Tribunales Ordinarios, ya sea porque así lo contempla la normativa particular quelas rige o acudiendo a lo preceptuado en el artículo 10° de la Ley N° 18.57525, enrelación con el Capítulo IV de la Ley N° 19.880, pues, de lo contrario, el Legisladorincurrirá en inconstitucionalidad por omisión, como lo ha resuelto recientemente elTribunal Constitucional:


22 Considerando 10° de la sentencia pronunciada el 4 de enero de 1995 por el Tribunal Constitucional, RolN° 198.

23 Arancibia Mattar, Jaime: “Los Tribunales Tributarios como Comisiones Especiales. Una Lectura del CódigoTributario a la luz de la Constitución ” en Ius Publicum N° 8, 2001, pp. 161 - 178.

24 Motivo 20 de la Opinión Consultiva 9 / 87, pronunciada el 6 de octubre de 1987.25 Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido,

coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2000,publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.

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“Que, en dicho precepto se consagra el principio general que impone al legisladorla obligación de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedanser afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, tener laoportunidad de defenderse de los cargos que la autoridad le formule. Se desprendede lo anterior, que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley ha de contemplarlas disposiciones que resguarden el goce efectivo y seguro de tales derechos…;

Que del análisis de las disposiciones transcritas en el considerando anterior, sedesprende que no se contempla en ellas procedimiento alguno que permita alafectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en formaprevia a la imposición de alguna de las sanciones que el artículo 8º establece;

Que, resulta evidente, por lo tanto, que el Legislador ha dejado de cumplir con laobligación que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientesa asegurar la protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales dequienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con lodispuesto en el artículo 8º, determinan la imposición de una sanción. Más aún,ello puede traer como consecuencia el lesionar el ejercicio de los derechoscomprometidos, circunstancia que pugna con las garantías que, en los incisosprimero y segundo del numeral tercero del artículo 19°, la Carta Fundamentalconsagra para resguardarlos;

Que, no obsta a lo anteriormente expuesto, el que el propio artículo 8º, en suinciso tercero, señale que el afectado puede deducir recurso de reposición anteel Director de la Unidad y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene lafacultad de reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Ello no altera la inconstitucionalidad de las normas en estudio, en atención a queno subsana el hecho de que antes de la aplicación de la sanción por la autoridadadministrativa, el afectado carece del derecho a defensa jurídica que el artículo19° Nº 3º, inciso segundo, en armonía con el inciso primero del mismo preceptode la Carta Fundamental, le reconocen. Este derecho a defenderse debe poderejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrollael procedimiento, a través de los cuales se pueden ir consolidando situacionesjurídicas muchas veces irreversibles. A lo que es necesario agregar, que resultaevidente que el poder recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva no essuficiente para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una situaciónadministrativa constitucionalmente objetable”26.

En resumen, los órganos que ejercen jurisdicción no son tribunales, pues susactuaciones y decisiones no constituyen juzgamiento, sino que son antecedentes yactos terminales del procedimiento que han debido seguir. Tratándose de los órganosadministrativos que ejercen jurisdicción su decisión es el acto administrativo terminaly el proceso que lo precede son los antecedentes y documentos en que se funda,siendo siempre susceptibles de revisión por los tribunales establecidos por la ley.Aquel ejercicio de jurisdicción por órganos de la Administración supone que suactuación y decisiones tienen un doble conjunto de exigencias a las que responder:


26 Considerandos 29°, 33°, 34° y 36° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 28 deoctubre de 2003, Rol N° 389. En la misma línea, véanse los considerandos 29° a 32° y 34° a 35° de lasentencia pronunciada el 17 de junio de 2003, Rol N° 376.

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Por una parte, a la racionalidad y justicia en la investigación y en el procedimiento,conforme al artículo 19° N° 3° inciso 5° de la Constitución; y, de otra, al acatamientode los requisitos y condiciones inherentes a las actuaciones de la Administración, deacuerdo a lo preceptuado en el artículo 60° N° 18° de la Carta Fundamental enrelación con la Ley N° 19.880 y cada una de las leyes especiales que se apliquen acada órgano administrativo.

IV. CONTENIDO SUSTANTIVO Y FORMAL DEUN PROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO

Aclarada la naturaleza jurídica, la titularidad y los sujetos obligados en relación conel derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y, dentro deél, de los derechos a la jurisdicción y al debido proceso, avanzo ahora al contenidode un procedimiento racional y justo.

El proceso, desde el ángulo estrictamente formal, es un conjunto de fases sucesivas,establecidas y reguladas por la ley, que deben ser recorridas con antelación a que elórgano jurisdiccional adopte y comunique su decisión27:

“El procedimiento no es sino el reglamento con sujeción al cual ha de desarrollarseaquel debate que denominamos proceso. Nos explicamos: Sencillamente el procesoes un avanzar, un ir hacia delante (desde la duda, que es el litigio, hacia la certeza,que se manifiesta en la sentencia sobre el fondo, que la disipa) con una finalidaddeterminada: La de hacer concreta la norma abstracta, que contiene la voluntadde la ley en el caso concreto sometido a juzgamiento…”28.

Para ello, la Constitución impone a la ley la obligación -deber perpetuo, por cuantoel Texto Fundamental precisa que el legislador siempre debe contemplar un procesode las características aludidas- en orden a establecer cuanto sea necesario para queel proceso resulte racional y justo. Racional, en el entendido que debe tratarse de unprocedimiento lógicamente dispuesto que permita al juez sentenciar conforme aDerecho29; y justo, en cuanto a que el proceso debe ordenarse a su finalidad que esla justicia, pero también porque tiene que ser justo en cada uno de sus trámites30.

Sin embargo, todo lo que viene siendo expuesto no debe reducirse a una racionalidady justicia meramente formal o procesal, sino que tiene que comprenderse tambiénen su dimensión material.

“ …existen requisitos sustantivos y formales que han de ser cumplidos a fin de quela función jurisdiccional logre ser justa…

El más importante es la imparcialidad del órgano jurisdiccional, vale decir, su obrarsin prejuicio o designio anticipado a favor o en contra de personas, ideas, situaciones,de igualdades, diferencias y de cosas.


27 Diccionario citado en supra nota 20, p.1.185.28 Hoyos Henrechson, Francisco. 1987. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Santiago, Ed. Jurídica

de Chile, p. 37. Véase, asimismo, Tavolari Oliveros, Raúl. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Santiago. Ed.Jurídica de Chile, 1994. pp. 44 - 72.

29 Carlos Cerda Fernández. 1992. Iuris Dictio. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, p. 230.30 Cfr. Cerda Fernández, Carlos citado en supra nota 29, p. 230.

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Tribunal o juez, imparcial es, en suma, sólo aquel que procede y juzga con rectitud.Imparcial es, por lo mismo, el órgano jurisdiccional impersonal o institucionalmenteconcebido, cuyo actuar es objetivo, dirigido sólo por la justicia y que, para realizarla,vence o rechaza cualquier circunstancia extraña a su oficio.

Presupuesto de una exigencia tan difícil como necesaria es gozar de independencia,servir rectamente la jurisdicción, estar sujeto a controles y asumir lasresponsabilidades derivadas de conductas ilícitas. Se examinarán brevementeestas cuatro condiciones de la imparcialidad descrita.

a) Independencia. Ella es, principalmente, la cualidad que los órganos jurisdiccionalesadquieren cuando se dedican, en realidad, a impartir justicia prescindiendo deconductas impropias, derivadas de la subordinación y dependencia;sobreponiéndose a presiones e influencias; apartando su mente de los halagos orechazando favores e insinuaciones que alteren la libre e igual interpretación yaplicación del Derecho a los asuntos de su competencia; y demostrando la vivenciade aquellos valores cualesquiera sean los favorecidos o afectados con sus sentencias.

La independencia de un Tribunal es, en resumen, la ausencia de toda influencia…

La función jurisdiccional, en efecto, exige desenvolverse en un proceso racionaly justo, legalmente tramitado con anterioridad a la sentencia que lo decide…

El debido proceso, legal y justo, presupone, entre otros elementos, los siguientes:

Un órgano imparcial e independiente.

Que sea competente en el asunto o materia sometida a su resolución.

En que las partes tengan igualdad de oportunidades para acceder a los órganosjur isdiccionales, entablar acciones, rendir pruebas y defenderse;

Sin que ninguna de ellas quede en situación de ignorar lo obrado por la contraria;

Contemplándose recursos para que los tribunales superiores revisen lo decididopor los inferiores, salvo situaciones excepcionalísimas en que sea legítima la únicainstancia;

En que el procedimiento entero, salvo limitadísimas excepciones previstas por laley en texto expreso y de interpretación estricta, se desenvuelva con publicidad,o sea, con la transparencia o visibilidad pública de sus diversas etapas.

Pero esos son tan sólo algunos de los presupuestos mínimos o esenciales de unproceso justo. Siempre será necesario, en consecuencia, ir perfeccionándolo paraque sea lo más legítimo posible. Trátase, en suma, de un ideal a la consecucióndel cual el Poder Constituyente llama, con carácter constante e incesante, allegislador en la disposición fundamental ya citada”31.


31 Cea Egaña, José Luis. citado en supra nota 12, pp. 184 - 185 y 191.

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Precisamente, evaluando la concurrencia de aquellas condiciones, respecto de unórgano jurisdiccional que no integra el Poder Judicial, la Corte Suprema ha resuelto:

“La Constitución establece ciertos principios que se deben observar por el Estadoal ejercer su potestad tributaria, tanto al imponer tributos, como al fiscalizarlos yresolver los conflictos que puedan presentarse. Entre ellos... el debido proceso,concepto que corresponde a los tribunales ir enriqueciendo a través de lajurisprudencia y que ‘comprenderá no sólo aquellos elementos que emanan dela propia naturaleza del hombre que son los mínimos y que, en definitiva, consistenen ser oído, en poder recurrir, en la mayoría de las veces a otro tribunal’ (Comisiónde Estudio de la Nueva Constitución, sesión 108, de enero de 1975), elementosentre los cuales ciertamente se incorpora aquel que exige el establecimiento delos tribunales en forma permanente por el legislador y con anterioridad a la iniciacióndel juicio, el que deberá ser seguido ante un juez imparcial, dentro de unprocedimiento contradictorio, bilateral y con igualdad de derechos para las partes,que permita exponer adecuadamente las pretensiones, defensas y oposiciones,en su caso, haciendo posible el ofrecimiento, aceptación y recepción de los mediosde prueba en que aquellas se funda, obteniendo una decisión por un juzgadorimparcial e independiente.

La legalidad de la función jurisdiccional se plasma en diversas normas de nuestroCódigo Político, al señalar que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,sino por el tribunal que señale la ley que se halle establecido con anterioridad porésta ( artículo 19 N° 3 inciso 4° ); imponiendo la limitación de que toda sentenciade un órgano que ejerza jurisdicción, no únicamente los tribunales, debe fundarseen un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecersiempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas(artículo 38 inciso 2°)... por todo lo cual la unanimidad de la doctrina nacionalopina que, exclusivamente, corresponde a la ley, como fuente de Derecho,establecer los tribunales y a la función legislativa, ejercida privativamente por elCongreso, acordar sus disposiciones, de modo que ‘ la única autoridad que puedecrear tribunales con carácter permanente, es la ley. Ningún tipo de normas deDerecho, de jerarquía inferior (reglamentos, decretos, etc.) puede dar origen atribunales’ (Alejandro Silva Bascuñán. Tratado de Derecho Constitucional, tomo II,página 21 ).

A lo anterior se agrega que ‘todo juzgamiento debe emanar de un órganoobjetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esencialesdel debido proceso, del cual son aspectos consustanciales’, según ha tenidooportunidad de expresarlo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 dediciembre de 1987 considerando 10”32.


32 Considerandos 4° y 5° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 29 demarzo de 2001 -confirmada por la Corte Suprema el 7 de junio de 2001-, publicadas en Gaceta Jurídica N°252 ( 2001 ) pp. 206 ss., reproducidos por Cea Egaña, José Luis. 2004. II Derecho Constitucional Chileno.Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 162 - 163.

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De lo expuesto surge nítido que el respeto del debido proceso no constituye sólouna cuestión de secuencia adecuada en etapas sucesivas, sino que, especialmenteconsiderando su naturaleza de derecho fundamental, posee una materialidad que nopuede ignorarse:

“…‘Law’ no corresponde en su acepción norteamericana original a un sometimientodel concepto ‘ Process ’ a una idea más bien formal de ley, sino, y más bienrelacionada con apuntes como los ya hechos en este mismo trabajo, se encuentravinculada a un respeto a las diferentes dimensiones del Debido Proceso (nosolamente al seguimiento de ciertas formas, sino principalmente a la plena vigenciade los valores que se encuentran detrás o buscan protegerse con este concepto),y, por qué no decirlo, de la visión del Derecho y lo jurídico que se maneja enEstados Unidos, la cual como todos sabemos no se limita a las prescripcioneshechas por algún legislador.

Sin embargo, estos diversos alcances, así como aquellos relacionados a las distintasmanifestaciones del derecho al cual venimos aquí abordando (expresioneshabitualmente denominadas Debido Proceso Sustantivo o Debido Proceso Procesal,cuyo contenido ya ha sido detalladamente descrito en otros trabajos, no fueroninicialmente recogidos, o siquiera suficientemente conocidos, por los legisladoresy juristas de nuestros países. El Debido Proceso era en un principio un derechomás bien relacionado con el cumplimiento de parámetros fundamentalmente decarácter formal dentro del quehacer jurisdiccional. Ha sido más bien, tal como yase había señalado, la labor de Tribunales internacionales de protección de DerechosHumanos, así como reiterada jurisprudencia de algunos juzgadores ordinarios y/oconstitucionales lo que ha permitido rescatar el sentido original del ‘Due Process...’en América Latina, pero ello también, y tema que sin duda es importante resaltary al cual iremos posteriormente, ha permitido tener presente la existencia -o elsurgimiento, dependiendo de nuestra perspectiva o acercamiento a estas materiasde otro tipo de eventuales riesgos”33.

Por ello, el respeto al derecho al debido proceso no se agota en el cumplimiento de unas condiciones o requisitos procesales o meramente formales, sino que requierede condiciones sustantivas, con lo cual el apego del órgano jurisdiccional al derechoa un procedimiento racional y justo no se entiende cumplido cuando se respeta sóloel procedimiento dispuesto por la ley, si éste adolece de lesiones a ese derechofundamental, sin que el juez pueda escudarse, para reputar su conducta respetuosade la Carta Fundamental, en la sujeción estricta a la ley procesal, si con ello no realizaplenamente los derechos que la Carta Fundamental asegura en su artículo 19° N° 3°en relación con lo dispuesto en el artículo 8° de la Convención Americana.

Esto es, exactamente, lo que ha requerido la Corte Interamericana de DerechosHumanos cuando ha resuelto, en el Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, que:

“Esta Corte ha establecido que no basta que los recursos existan formalmente sinoque los mismos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechoshumanos, para que éstos puedan ser considerados efectivos. Es decir, que todapersona debe tener acceso a un recurso sencillo y rápido ante jueces o tribunalescompetentes que amparen sus derechos fundamentales. Dicha garantía ‘ constituyeuno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio


33 Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy. citado en supra nota 18, pp. 360 - 361.

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Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención’.Además, como igualmente ha señalado el Tribunal, ‘[n]o pueden considerarseefectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o inclusopor las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios’…

Sobre las garantías judiciales o también conocidas garantías procesales, la Corteha establecido que para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales,conforme a las disposiciones del artículo 8° de la Convención, es preciso que seobserven todos los requisitos que ‘sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valerla titularidad o el ejercicio de un derecho ’, es decir, las ‘condiciones que debencumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos uobligaciones están bajo consideración judicial’”34.

En efecto, los preceptos fundamentales exigen el respeto de condiciones formalesy materiales, mencionando entre estas últimas, desde luego, la racionalidad y justiciadel procedimiento; el derecho a ser oído; que el tribunal sea competente, independientee imparcial; que se encuentre establecido por la ley y con anterioridad a los hechosque va a juzgar; y que cuando se trate de la defensa de derechos fundamentales laspersonas tengan derecho a un recurso sencillo y rápido:

“2.- La cláusula del Due Process of Law garantiza el Due Process Sustantivo, lo quesignifica que la administración no puede limitar o privar arbitrariamente a losindividuos de ciertos Derechos Fundamentales, como aquellos contenidos en laUnited States Codes, sin disponer de un motivo que así lo justifique, se trata endefinitiva de una forma de autocontrol constitucional de la discrecionalidad en laactuación de la administración pública en general...

En otras palabras, en los Estados Unidos la garantía del juicio limpio, es parte yparte nuclear del Due Process of Law que contiene superpuestas y desarrolladasotras específicas garantías destinadas a asegurar la realización de la Justicia en losProcesos principalmente penales.

Varias de las garantías a las que hacemos referencia, las más básicas, que constituyenlos elementos irrenunciables del Fair Trial y por lo tanto manifestaciones propiasdel Due Process of Law Procesal, están recogidas a modo de catálogo en la SextaEnmienda de la United States Code y son:

A. Derecho a un Proceso Rápido (Justice Delayed is Justice Denied ).B. Derecho a un Proceso Público.C. Derecho a un Proceso con Jurado Imparcial.D. Derecho a Juez natural.E. Derecho a ser informado de la Naturaleza y Causa de la Acusación Formulada.F. Derecho al Careo con Testigos.G. Derecho a la Asistencia Letrada.

Podemos provisionalmente concluir que en los Estados Unidos la garantía del juiciolimpio no es un concepto simple, sino una combinación de elementos que aseguranuna determinada forma de proceso en torno a los valores, equidad, imparcialidad,independencia, igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y universalidad, estando


34 Motivos 121 y 124 de la sentencia pronunciada el 7 de junio de 2003.

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todos ellos incluidos y presentes en la cláusula del Due Process of Law que ademásincorporan otros requisitos específicos contenidos en otras partes de la UnitedStates Code”35.

Equidad, imparcialidad, independencia, igualdad, publicidad, racionalidad, certezay universalidad. He allí los valores sustantivos que integran, junto a las condicioneso requisitos formales, el derecho al debido proceso.

En otras palabras, no basta para respetar el debido proceso con ceñirse a la leyque dispone un determinado procedimiento, sino que, respetando y aplicando losprincipios de supremacía constitucional y fuerza normativa de la Carta Fundamental,conforme a su artículo 6° incisos 1° y 2°, así como lo dispuesto en los artículos 8°y 25° de la Convención Americana tiene siempre que comprenderse y aplicarse eldebido proceso, considerando su naturaleza de derecho fundamental.

“Que de la relación de hechos que se tuvieron por acreditados, no consta que elTribunal de Honor haya citado a los recurrentes o les haya remitido en forma previalos antecedentes que les sirvieron de fundamento para sancionar; o les hayarequerido información sobre el supuesto envío por parte de éstos a la F.I.G.O., detodo lo relativo al reclamo planteado, hecho que los recurrentes han negado alformalizar este recurso, y que es uno de los fundamentos de la sanción impuesta,y lo que era imperioso considerar, pues este fue el hecho que el Directorio de lasociedad consideró para pasar los antecedentes al Tribunal de Honor;

Que aunque en los estatutos sociales no se señaló un procedimiento a seguir enforma previa a la resolución del Tribunal de Honor, es un principio de validezuniversal que nadie puede ser condenado sin ser oído, consagrado en la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos denominada Pacto de San José de CostaRica, ratificado por Chile y que, por lo tanto se entiende incorporado a nuestroordenamiento jurídico de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° de la ConstituciónPolítica de la República de Chile. Forzoso resulta entonces concluir que la decisiónadoptada sin oír a los afectados, y que se impugna por esta vía constitucional lofue en forma inconsulta y no ceñida a un principio básico de justicia lo que la hacearbitraria”36.

Por ello, en suma, el órgano jurisdiccional no sólo tiene que ser respetuoso de lalegalidad procesal, sino que de los requisitos de racionalidad y justicia, cuyo acatamientoes exigido desde la misma Constitución. De esta manera, el respeto del derecho aldebido proceso no consiste sólo en verificar que se acate aquella legalidad procesal,sino que, superlativamente y con independencia de ella, que haya respeto por loselementos sustantivos requeridos en la Carta Fundamental, complementada por laConvención Americana.


35 Esparza Leibar, Iñaki. 1995. El Principio del Debido Proceso. Barcelona, Ed. Bosch, pp. 71 - 77.36 Considerandos 11° y 12° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 26 de

enero de 1999, no apelada, reproducida en XXVI Revista Chilena de Derecho (Santiago, Facultad de Derechode la Universidad Católica, 1999) p. 772 - 773.

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V. EXTENSIÓN A LAS INVESTIGACIONES

La reforma constitucional, contenida en la Ley N° 19.51937, extendió las exigenciasde racionalidad y justicia inherentes al debido proceso, desde el ejercicio de lajurisdicción a las investigaciones, con motivo de la incorporación del Ministerio Públicoa la Carta Fundamental, a raíz de la introducción, en nuestro país, de un Nuevo Sistemade Enjuiciamiento Criminal, con la evidente intención que la función atribuida a dichoÓrgano Autónomo quedara también sujeta, al igual que la de quienes desempeñanlabores jurisdiccionales, a un obrar racional y justo.

Es del caso que, para desentrañar el significado de la locución investigación, quese incluyó, desde 1997, en el artículo 19° N° 3° inciso 5°, no basta con aquellaconstatación histórica, sino que resulta menester acudir al sentido natural y obvio delas palabras, conforme al cual aquella expresión alude a la “acción y efecto deinvestigar”38 y este verbo quiere decir, en su primera acepción, “hacer diligencias paradescubrir algo”39 y, en la tercera, “aclarar la conducta de ciertas personas sospechosasde actuar ilegalmente”40.

Las definiciones transcritas corroboran que, no obstante que el origen de laexpresión estuvo vinculado a las investigaciones que se lleven a cabo en el marco delNuevo Proceso Penal por el Ministerio Público, conforme al artículo 80° A de laConstitución, dicha actividad tiene que comprenderse con sentido o cualidad amplia,resultando aplicable, los requisitos de racionalidad y justicia, a toda especie deinvestigaciones y no sólo a las que se desenvuelven en el Proceso Penal:

“…Consecuentemente, una investigación sea policial o de otra índole, tambiéndebe ser racional y justa, velando siempre e irrenunciablemente por no afectar nilesionar los derechos fundamentales de los inculpados, como tampoco de quiense vea afectado por la investigación, comenzando por las víctimas…

La investigación tiene aplicación amplia, cubriendo toda clase de indagación delos hechos con relevancia jurídica, en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, enlo criminal o penal es donde se percibe, con mayor énfasis, la preocupación delPoder Constituyente…”41.

De esta manera, la exigencia de una investigación dotada de racionalidad y justiciano se agota en aquellas indagaciones que, en sede criminal, realiza el MinisterioPúblico, sino que se extiende a cualesquiera otras investigaciones, sea cual sea lanaturaleza y el ámbito de competencia del órgano que la lleva a cabo. Por ello, v. gr.,las indagaciones que lleva adelante la Administración Fiscalizadora, como ocurre conlas Superintendencias, o la Contraloría General de la República, o los entesadministrativos en fase de sumario, o la Inspección del Trabajo y el Servicio deImpuestos Internos, o los jueces árbitros o los tribunales de la Jurisdicción Doméstica,deben también contar con garantías de racionalidad y justicia, pues, de lo contrario,pugnarán con la Constitución, adoleciendo cuanto así hayan realizado de nulidad,conforme al artículo 7° inciso 3° de la Carta Fundamental.


37 Publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de 1997.38 Diccionario citado en supra nota 20, p. 879.39 Id.40 Id.41 Cea Egaña, José Luis, citado en supra nota 8, p. 159.

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Así, sin ir más lejos, lo ha entendido el Tribunal Constitucional:

“Que, es conveniente recordar que el precepto constitucional del artículo 19, Nº 3º,inciso quinto, fue modificado por el artículo 1º de la Ley de ReformaConstitucional que contempló el nuevo Capítulo VI A, Ministerio Público, porestimarse, precisamente, que la norma constitucional sobre el debido proceso nosólo debía regir para los órganos que ejercen jurisdicción, sino también paraaquellos que, como el Ministerio Público, no tienen tales facultades, por lo que seestimó indispensable incorporar, también, a las exigencias de que sea el legisladorel que fije la racionalidad y justicia de los procedimientos, los relativos a la direcciónde la investigación, que se le encomienda al nuevo organismo autónomo que se crea;

Que, aun cuando la actual norma del artículo 19, Nº 3º, inciso quinto, de la CartaFundamental, es de meridiana claridad, respecto a lo sostenido en el considerandoanterior, es conveniente tener presente que la modificación pertinente tuvo suorigen en una indicación de los senadores señores Díez y Piñera que la formularonen el seno de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento delSenado, que estudió la reforma constitucional pertinente. Fundando la indicación,el señor Díez expresó que ella: ‘apunta a exigir que la investigación que pudieradar lugar a un proceso se deberá ceñir también a los requisitos de justicia yracionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en informe deja claramentesentado que la pesquisa que realice el Ministerio Público no tiene carácterjurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla también, y expresamente, alas exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento’. (Diario deSesiones del Senado, Sesión Nº 53 (anexo de documentos), de mayo de 1997,pág. 6.200 )”42.

Y adviértase, finalmente, que cuando la investigación se refiere a hechos constitutivosde delitos, ella sólo puede ser llevada a cabo por el Ministerio Público, conforme alo dispuesto en el artículo 80° A de la Carta Fundamental:

“El artículo 3° del Código Procesal Penal establece el rol exclusivo y del MinisterioPúblico en materia de investigación, al disponer que sólo dicho Órgano Constitucional“dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito,los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocenciadel imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley ”.

En este sentido, sin embargo, cabe tener presente que la investigación, que quedareservada al Ministerio Público, es nada más que aquella que se vincula con loshechos constitutivos de delito y para hacer efectiva la responsabilidad penal, peroello no obsta a que otros órganos estatales y aún los particulares puedan llevar acabo indagaciones acerca de cuestiones diversas, es decir, que no tengan porfinalidad la averiguación y determinación de hechos constitutivos de delito, comoocurre, por ejemplo, con las Ramas del Congreso Nacional en el desenvolvimientode la acusación constitucional; o cuando se trata de hechos que dan origen aresponsabilidades diversas, v. gr., de carácter penal y administrativo, donde lainvestigación puede ser llevada a cabo, en conformidad a la ley, por distintosórganos, cada uno en la esfera de su competencia.


42 Considerandos 17° y 18° de la sentencia pronunciada el 28 de septiembre de 1999, Rol N° 293.

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Sin embargo, no resulta aventurado imaginar que esta disposición originaráconflictos de competencia, pues no será extraño, por ejemplo, que órganosfiscalizadores de Administración, como las Superintendencias, o la ContraloríaGeneral de la República se encuentren desarrollando una investigación, inicialmenteradicada en sus respectivos ámbito de competencia, pero que surja la posibilidadde un delito, lo cual fuerza a sostener su abstención inmediata a favor del MinisterioPúblico. Asimismo, quedarán más en evidencia lo violatorias de derechosfundamentales que son algunas metodologías empleadas por entes fiscalizadorescuando llevan a cabo sus procedimientos utilizando elementos que sólo puedenemplearse por quien indaga criminalmente, como el interrogatorio de ejecutivoso la incautación de documentos. En este contexto, los órganos fiscalizadores dela Administración deberán dar cabal cumplimiento a los principios y normascontenidos en la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo”43.

Llego así al final de estas ideas, agradeciendo la invitación que me ha formuladoel Centro de Estudios Constitucionales para participar en este Seminario Internacionaly, muy especialmente, a su Director, profesor Humberto Nogueira Alcalá, al cualaprovecho también de agradecer su deferencia por haberme convocado comoMiembro del Consejo Académico de este Centro de Estudios.


43 Fernández González, Miguel Ángel. 2003. Cuestiones Constitucionales en torno del Código Procesal Penal.Santiago, Universidad de Los Andes, Documento de Trabajo N° 57, pp. 36 - 37.

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ELEMENTOS DEL BLOQUE CONSTITUCIONAL DELACCESO A LA JURISDICCIÓN Y DEBIDO PROCESO

PROVENIENTE DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DEDERECHOS HUMANOS

Humberto Nogueira Alcalá (*)

RESUMEN

El presente artículo analiza el derecho de acceso a la jurisdicción y el debido procesoen sus dimensiones formales y sustanciales o materiales, a partir de las normas vigentesde la Convención Americana de Derechos Humanos y del bloque constitucional dederechos, poniendo acento en la doctrina y jurisprudencia emanada de la CorteInteramericana de Derechos Humanos.

Acceso a la jurisdicción. Debido proceso. Jurisprudencia CIDH.

INTRODUCCIÓN

Este artículo tiene por objeto presentar y analizar uno de los componentes delbloque constitucional de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídicochileno, que es el acceso a la jurisdicción y el debido proceso o justo y racionalprocedimiento.

(*) Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile (1976), Doctor en DerechoConstitucional, Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica (1983). Diplomado en DerechoInternacional de los Derechos Humanos de las Universidad de Utrecht, Holanda y de la Universidad DiegoPortales, Chile (1992). Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de EstudiosConstitucionales de Chile de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.Artículo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004Correo electrónico: [email protected]

Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdiccióny debido proceso proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos

Humberto Nogueira Alcalá; páginas 123 a 158

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Emplearemos el término derechos fundamentales tal como lo propone P. Häberle,como “el término genérico para los derechos humanos universales y los derechos delos ciudadanos nacionales”1 o como lo sugiere L. Favoreau, como “el conjunto de losderechos y libertades reconocidos a las personas físicas como a las personas morales(de derecho privado o de derecho público) en virtud de la Constitución pero tambiénde los textos internacionales y protegidos tanto contra el poder ejecutivo como contrael poder legislativo por el juez constitucional o el juez internacional”2, como asimismo,respecto de todo otra autoridad u organismo del Estado, sin olvidar que los derechosfundamentales tienen también una vigencia horizontal que complementa su vigenciavertical y una eficacia erga omnes.

Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el conjunto dederechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por vía del derechointernacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como elderecho consuetudinario) y los derechos implícitos, expresamente incorporados porvía del artículo 29 literal c) de la CADH3, todos los cuales, en el ordenamientoconstitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica,categóricamente, el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Chilena vigente4.

Aquí nos detendremos en el análisis de los artículos 8° y 25° en armonía con losartículos 1° , 2° y 29° de la Convención Americana de Derechos Humanos que trata delderecho fundamental de acceso a la jurisdicción y las normas del debido proceso,como asimismo, de los recursos rápidos y efectivos para la protección de los derechosfundamentales, como asimismo, las normas para interpretar tales derechos y garantíasque integran el bloque constitucional de derechos, ya que el Estado Chileno al ratificardicha Convención aceptó que los derechos contenidos en ella, tal como lo señala supreámbulo, derivan de la dignidad de la persona y son inherentes a ella, lo que tambiénafirma nuestra Constitución en su artículo 1° y 5°, constituyendo, por tanto, límitesa la soberanía estatal.

Es necesario precisar que dichos derechos contenidos en los artículos 8° y 25° dela CADH, constituyen un mínimo exigible en la materia al Estado Chileno, siendodeseable que los enunciados constitucionales nacionales superaran dicho piso mínimo,reconociendo que tal derecho, en los términos precisados en la norma internacional,se constituye en un deber imperativo para los Estados Partes de acuerdo con el artículo1 de la CADH, los cuales “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidosen ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,sin discriminación alguna”, esta norma determina la autoejecutividad de los derechoscontenidos en el tratado, sin que para ello se requiera legislación interna, salvo quedel propio texto del derecho asegurado en el tratado se contenga un mandato parasu desarrollo por el legislador interno.

1 Häberle, Peter. “El concepto de Derechos Fundamentales”, en Problemas actuales de los derechosfundamentales. Madrid, Ed. Universidad Carlos III, p. 94.

2 Favoreau, Louis. 1990. “L’élargissement de la saisine du Conseil Constitutionnel aux jurisdictions administrativeset judiciaires”. En Revista Francesa de Derecho Constitucional N°4, 1990, pp. 581 y siguientes. Traducción nuestra.

3 Dicha disposición establece lo siguiente: “Artículo 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición dela presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantías queson inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”

4 Sobre esta materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto. 2003. “Los derechos esenciales o humanoscontenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrinay jurisprudencia”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N°1, pp. 403 – 466.


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A su vez, el artículo 2º de la CADH establece el deber de adoptar “con arreglo a susprocedimientos y las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otrocarácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Así los EstadosPartes tienen el deber de adecuar todo su ordenamieto jurídico, incluida la Constitución,a los deberes contraídos, si aún no lo habían hecho al momento de ratificar la Convención.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado en forma reiteraday uniforme, que las obligaciones antes enunciadas, implican, en síntesis, “el deber delos Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental, en general, todas lasestructuras a través de las cuales se manifiesta el poder público, de manera tal quesean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechoshumanos”5, constituyendo responsabilidad internacional del Estado, los actos uomisiones de cualquiera de sus órganos o autoridades”6.

Es necesario precisar también que el Estado chileno ha reconocido la función quela CADH encomienda a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de“promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” conforme a lascompetencias que le son otorgadas por el artículo 41 y siguientes de la CADH, comoasimismo, se ha reconocido jurisdicción vinculante y obligatoria a la Corte Interamericanade Derechos Humanos de acuerdo con el capítulo VIII de la Convención, cuyassentencias constituyen obligaciones de resultado para el Estado Chileno7, que puedenobligar incluso a modificar la Constitución Nacional8. Dicha jurisdicción ha sidoreconocida por el Estado chileno de pleno derecho, de acuerdo con el artículo 62 dela Convención, tanto respecto de la interpretación como la aplicación de la Convención,de acuerdo al instrumento de ratificación del 21 de agosto de 1990. La jurisdicciónde la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una jurisdiccióncoadyuvante o complementaria de la jurisdicción interna.

Es necesario precisar que, en materia de derechos fundamentales, debe aplicarsesiempre la pauta interpretativa favor libertatis o pro cives que obliga a aplicar aquelenunciado normativo de los derechos fundamentales de acuerdo a la fuente quemejor proteja y garantice los derechos como lo dispone el artículo 29 de la Convención,literal b), ya sea de fuente interna o de fuente internacional9.


5 Opinión Consultiva N° 11 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 23. Asimismo, casoVelásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, N°4, párrafo 166; Caso Godínez Cruz,Sentencia 20 de enero de 1989, Serie C, N°5, párrafo 175.6

6 Ver Caso La última tentación de Cristo, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001. Párrafo 72, que señala:“La responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poderu órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todoacto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los DerechosHumanos, compromete la responsabilidad internacional de Estado”. Texto en Revista Ius et Praxis, año 7N°1, pp. 585 – 648.

7 El artículo 68 de la CADH dispone: “1. Los Estados partes de esta Convención se comprometen a cumplirla decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnizacióncompensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecuciónde las sentencias contra el Estado”.

8 Ver Sentencia caso La última tentación de Cristo, la cual decidió que el Estado Chileno “debe modificarsu ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa ... y deberendir cuenta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partirde la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a este respecto”.

9 El artículo 29 de la Convención establece “Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presenteConvención puede ser interpretada en el sentido de: b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derechoo libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o deacuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

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Por último, en forma breve, debemos indicar que el deber de cumplir con lasobligaciones emanadas de la Convención Americana de Derechos Humanos y conlas recomendaciones y sentencias de sus órganos de interpretación y aplicación, sefundamenta en el principio y regla de ius cogens positivada en la Convención de Vienasobre Derecho de los tratados de cumplir las obligaciones de buena fe (Pacta suntservanda y bonna fide), como asimismo, con la norma que prescribe que el Estado Parteno puede poner obstáculos de derecho interno al cumplimiento de sus obligacionesinternacionales, normas que sin dejar de ser derecho internacional, constituyen derechointerno por su debida incorporación al ordenamiento nacional, en la forma determinadapor la Constitución, siendo de aplicación preferente a las normas de derecho internoque entren en conflicto con ellas, especialmente en el ámbito de los derechos humanos,donde el objeto y fin del tratado es la defensa de la dignidad y los derechosfundamentales y no los intereses contingentes de los Estados. Asimismo, como laCorte Interamericana constituye el órgano máximo y supremo con competencia paradeterminar la interpretacvión y aplicación de los derechos humanos, los tribunalesnacionales tienen el deber de seguir sus pautas interpretativas y aplicativas, lo queevita poner en juego la responsabilidad internacional del Estado por vulneración dederechos humanos, como asimismo, otorga seguridad jurídica y estabilidad a lasdecisiones jurisdiccionales.

De esta forma, los órganos y autoridades del Estado chileno deben, de buena fe,realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, las cuales deben servir como principios deinterpretación y aplicación de los respectivos derechos fundamentales y con lassentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que son vinculantes yobligatorias de cumplir para todos los órganos estatales.

1. El derecho a la jurisdicción o tutela jurisdiccional de los derechos.

La doctrina distingue entre el derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva de losderechos que tiene un origen europeo continental y el debido proceso de origenanglosajón10, mientras otra parte de la doctrina los considera con contenidos análogos11.

Nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos conceptos doctrinales. Elconstituyente consideró el debido proceso como un “procedimiento y una investigaciónracionales y justos” que se encarga establecer al legislador en el inciso 5° del artículo19 N° 3 de la Carta Fundamental12.

Por vía interpretativa puede sostenerse que las expresiones del inciso 5° delartículo 19 n°3 empleadas por la Carta Fundamental, consideran lo que en doctrinase denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuación razonable

10 Ver al respecto, Bustamante Alarcón, Reynaldo. 2001. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima,Perú, ARA Editores.Carocca Pérez, Alex. 1998, Garantía Constitucional de la defensa procesal. Barcelona, España, Ed Bosch – Olejnik,pp. 179-184.Espinosa-Saldaña, Barrera, Eloy. 2003. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debidoproceso. Lima, ARA Editores, pp. 411 y siguientes.

11 Chamorro Bernal, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ed. José María Bosch, Barcelona, España, 1994, pp. 110 y 111.12 Reforma del artículo 19 N°3 de la Constitución, aprobado por Ley de Reforma Constitucional N° 19.519,

publicada en el Diario Oficial del martes 16 de septiembre de 1997.


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del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas quelo regulen, además de las reglas del debido proceso procesal, que considera comomínimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principiode contradicción, el dictar la sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tengael carácter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisión de lo resuelto o falladopor una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.

Dicha norma se complementa y enriquece en virtud del artículo 5º inciso 2º de laConstitución, entre otros, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosde Naciones Unidas (P.I.D.C.y.P.), artículos 14 y 15, y con la Convención Americanade Derechos Humanos (CADH), artículos 8, 9 y 25, ambos tratados de derechoshumanos se encuentran ratificados por Chile y vigentes, los cuales forman parte delbloque constitucional de los derechos esenciales13, constituyendo obligaciónconstitucional imperativa para todos los órganos del Estado su respeto y promoción.Al efecto, tales tratados complementan la disposición constitucional en análisiscontribuyendo a delimitar su contenido.

Entraremos ya al objeto específico de este trabajo, al análisis del artículo 8° y 25,en concordancia con los artículos 1° y 2° de la CADH y sus aportes e implicanciaspara el derecho chileno.

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en su artículo 8, párrafo1, determina: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro deun plazo razonable, por el juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidocon anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formuladacontra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,fiscal o de cualquier otro carácter”.

A su vez, el artículo 25 de la CADH, establece el derecho a la protección judicialen los siguientes términos:

“1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivoante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechosfundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención aún cuandotal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicios de sus funciones oficiales.

“2. Los Estados Partes se comprometen:“a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirásobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;“b) a desarrollar las posibilidades de recursos judiciales, y“c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes de toda decisión en quehaya estimado procedente el recurso”.

La Corte Interamericana de derechos Humanos ha establecido reiteradamente queestas reglas jurídicas son aplicables no solamente al proceso penal, sino a todoprocedimiento en que estén en juego derechos e intereses legítimos de las personas.


13 Nogueira Alcalá, Humberto. 1997, Dogmática Constitucional. Ed. Universidad de Talca, Chile, pp. 85-88.

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1.1. El derecho a la jurisdicción

De acuerdo con estas normas del bloque de constitucionalidad se asegura elderecho de las personas a obtener un acceso a la jurisdicción o una tutela efectiva e igualitariade las autoridades o tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos. Así, todoacto de poder, incluido los actos jurisdiccionales que vulneren dicho derecho, constituyeuna violación del derecho a la tutela judicial o a la jurisdicción.

Las personas tienen derecho a que el poder público se organice de modo que lajusticia quede garantizada, lo que se logra con el derecho a la jurisdicción o a la tutelajurisdiccional de los derechos por los tribunales o autoridades competentes.

1.1.1. El acceso efectivo a la jurisdicción que asegura el artículo 8° de la CADH enarmonía con el artículo 25 de ella, a través de las acciones y recursos pertinentes, debecubrir todos los derechos constitucionales y los asegurados por las convenciones internacionalesen forma “efectiva”, “sencilla” y “rápida”, todo ello al tenor del artículo 25 de la CADH,estableciendo la obligación de los órganos del Estado Parte a través de medidaslegislativas o “de otro carácter” a garantizar tal derecho por la autoridad jurisdiccional,a desarrollar la acción o recurso judicial y a garantizar el cumplimiento de las decisionesemanadas de la resolución que haya estimado procedente el recurso, según disponeel artículo 2 de la misma Convención.

La Corte Interamericana ha señalado la “obligación a cargo de los Estados de ofrecer,a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actosviolatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garatía allí consagradase aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también enaquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. En razón de lo anterior, lainexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por laConvención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte”14.

Hay así un derecho a exigir la tutela judicial efectiva de los derechos ante los órganoscompetentes, que consiste en la posibilidad efectiva de que toda persona pueda requeririrrestrictamente y obtener la tutela de sus derechos.

Asimismo, puede sostenerse que cuando el ordenamiento jurídico contempla unatasa judicial previa al inicio de un procedimiento, dicho pago puede constituir unavulneración del derecho a la jurisdicción si su monto es desproporcionado con lacapacidad económica del demandante o querellante, como asimismo, cuando secierra el acceso a la justicia por cualquier otro medio, todo ello constituye una situaciónde denegación de justicia, de la cual es responsable, en última instancia, el Estado deChile, ante los organismos internacionales protectores de los derechos, Comisión yCorte Interamericana de Derechos Humanos.

Así, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a losindividuos el acceder a los recursos internos para proteger sus derechos, constituyeuna violación del artículo 1.1 y 8 de la Convención.

14 CIDH, Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001, párrafo 89.


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En efecto, la Corte Interamericana ha determinado que “si una persona que buscala protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza,encuentra que su posición económica le impide hacerlo porque no puede pagar laasistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada pormotivo de su posición económica y colocada en situación de desigualdad ante laley”15.

El derecho a la jurisdicción constituye un instrumento de defensa que el Estadopone en manos de las personas en reemplazo de la autotutela, esta última inaceptabledentro del Estado Constitucional y del Estado de Derecho, lo que obliga a configurarlode manera que se establezca en su favor el mayor grado de garantías posibles16.

Como ha señalado González Pérez, “sólo impidiendo el ejercicio de la fuerza privadacomo modo de satisfacer las pretensiones y el reconocimiento de los derechos podrá asegurarseel imperio de la justicia. De un caos en que prevalecía la ley del más fuerte se pasó a un ordenjurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, sustituyéndose la acción directafrente al adversario por la acción dirigida por el Estado, a fin de que órganos especialmenteinstituidos para ello acogieran y actuaran las pretensiones deducidas por un sujeto frente aotros. La historia de la sustitución de la autodefensa o autotutela por el proceso ha sido, endefinitiva la historia de la sustitución de la ley de la selva por la civilización, la historia deldesarrollo social del hombre”17.

Asimismo, la Corte Interamericana ha precisado que el artículo 8.1 de la CADH“debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretación se apoye tanto enel texto de la norma como en su espíritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artículo 29.c)de la Convención, según el cual ninguna disposición de la misma puede interpretarse conexclusión de otros derechos y garantías que se deriven de la forma democrática representativade gobierno”.

1.1.2. Este derecho de acceso a la jurisdicción para la protección de los derechos delas personas, debe entenderse como se desprende de las expresiones “autoridadcompetente prevista por el sistema legal del Estado” que emplea el artículo 25.2,a)de la CADH, respecto de todo procedimiento seguido sea judicial, administrativo ode otro carácter, en el cual debe respetarse elementos mínimos que aseguren alcanzarel valor justicia, dentro o a través de dicho procedimiento.

La Corte Interamericana ha precisado que cuando el artículo 8° de la Convenciónse refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente”,para la “determinación de sus derechos”, esta expresión “se refiere a cualquier autoridadpública sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determinederechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada esta Corte considera que


15 CIDH. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. Opinión Consultiva OC.-11/90 de 10 de agostode 1990, párrafo 22.

16 La autotutela está prescrita por el ordenamiento jurídico y la existencia de un Estado constitucional deDerecho, aunque en algunas oportunidades algunas personas tienen la tentación de ejercerla. La jurisprudenciauniforme de los tribunales superiores de justicia en diversos recursos de protección han rechazado porilegal y antijurídico dicha perspectiva, sólo a modo ejemplar ver en Revista Gaceta Jurídica N° 230 deagosto de 1999, Sentencia de Acción Constitucional de Protección Rol N°95-99, de fecha 5 de julio de1999 de la I. Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada por Corte Suprema, sentencia Rol N°2.525-99, de fecha 3 de agosto de 1999.

17 González Pérez, Jesús. 1984. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid. Ed. Civitas S.A., p. 20.

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cualquier órgano del estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional tienela obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal enlos términos del artículo 8° de la Convención Americana”18.

1.1.3. Este derecho de acceso a la autoridad, órgano o tribunal que tiene competenciasjurisdiccionales constituye un derecho de carácter prestacional, el que debe ser configuradopor el legislador, aún cuando éste último no puede interponer ningún obstáculo a talderecho esencial sin vulnerar la Constitución y los tratados internacionales de derechoshumanos antes aludidos, debiendo siempre respetar el contenido esencial de talderecho, de acuerdo con la garantía normativa del artículo 19 Nº 26 de la CartaFundamental.

Este derecho a una tutela judicial efectiva, no es un derecho absoluto ejercitableen todo caso, dicho derecho debe ejercerse dentro del proceso legalmente establecido,cumpliendo los requisitos fijados razonablemente a fin de no limitar o afectar substancialmenteel derecho complementario a la defensa.

1.1.4. A su vez, todas las disposiciones de carácter procesal deben necesariamente serinterpretadas en clave de derechos humanos, debiendo ser interpretados antiformalistamentey en el sentido más favorable a la efectividad del derecho de acceso a la jurisdicción de laspersonas en la protección de sus derechos e intereses legítimos.

El derecho a la protección o tutela judicial de los derechos impide una perspectivaexcesivamente formalista del legislador, la cual no es admisible a la luz del derecho enanálisis, el establecimiento de obstáculos excesivos producto de un formalismo ritualista queno es coherente ni concordante con el derecho a la justicia, las formalidades deben ser sóloaquellas que aparezcan justificadas, legitimadas y proporcionadas conforme a sus finalidades,.Los juicios de razonabilidad y proporcionalidad deben regir y aplicarse en esta materia.

Con tal afirmación no desconocemos que las formas y requisitos procesalescumplen una función importante para la ordenación del proceso, sólo señalamos queno cualquier irregularidad formal puede constituirse en un obstáculo insalvable parala protección jurisdiccional de los derechos. Así los requisitos formales debeninterpretarse y aplicarse en forma flexible, atendiendo a su finalidad y procurandoque respecto de su incumplimiento no se anuden consecuencias ilegítimas odesproporcionadas respecto al fin de protección de los derechos de las personas.

A su vez, la Corte Interamericana ha señalado que “el sistema procesal es un mediopara realizar la justicia y (...).. ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades.Dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasosen la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva unadecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica”19.

Así hay una vulneración de la Convención y del derecho fundamental a la jurisdicción,constituyendo un caso de denegación de justicia, “... cuando se demuestra que losrecursos son rechazados sin llegar al examen de validez de los mismos, o por razonesfútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada

18 CIDH. Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, párrafo 71.19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez, sentencia de 25 de noviembre de

2000. Serie C N°70, párrafo 96.


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por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilizaciónde los recursos internos que, normalmente estarían al alcance de los demás... el acudira esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepcionesdel art. 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y eximirían de lanecesidad de agotar los recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar suobjetivo”20.

A su vez, el contenido normal del derecho a la tutela jurisdiccional de los derechosde las personas en forma efectiva, no impide que el derecho se encuentre cumplidocuando la resolución judicial es de inadmisión, siempre que ella sea dictada enaplicación razonada de una norma legal, debiendo responder tal razonamiento a unainterpretación de las normas legales en conformidad con la Constitución y en el sentidomás favorable para el ejercicio efectivo del derecho esencial.

1.1.5. Por último, es necesario establecer que deben interpretarse con amplitud las fórmulasde las leyes procesales que atribuyen legitimidad activa para acceder a la jurisdicción, ya queuna interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio vulnerael derecho establecido en los artículos 8º párrafo 1º, y 25º de la CADH.

1.1.6. A su vez, este derecho de acceso a la jurisdicción o tutela efectiva de losderechos por los órganos o tribunales que ejercen jurisdicción, implica el derecho aescoger, por parte del sujeto afectado en sus derechos e intereses legítimos, la vía judicial queestime más conveniente para su defensa, siempre que la vía escogida sea procesalmentecorrecta, conforme a las normas legales vigentes, constituyendo la privación de ella,si fuere indebida, una violación del derecho en comento constituyendo una denegaciónde tutela jurisdiccional efectiva.

1.1.7. Para que el acceso a la jurisdicción y a los recursos jurisdiccionales sea efectivae idónea tienen que ser efectivos.

La Corte Interamericana ha precisado reiteradamente que para que el Estadocumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención Americana de DerechosHumanos no basta con que los recursos existan formalmente, sino que ellos debenestar dotados de efectividad, como asimismo que su garantía “constituye uno de lospilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho enuna sociedad democrática en el sentido de la Convención”21.


20 Ver Caso Godínez Cruz, párrafo 71; Caso Fairen Garbi y Solís Corrales, sentencia de 15 de marzo de1989, serie C, N°6, párrafo 93.

21 CIDH.Caso del Tribunal Constitucional, párrafo 90; Caso Cantoral Benavides, Sentencia 18 de agostode 2000, párrafo 163; Caso Bámaca Velásquez, párrafo 191; Caso Los niños de la calle, Sentencia 19 denoviembre de 1999, párrafo 234; Caso Blake, Sentencia de 24 de enero de 1998, párrafo 102; CasoCastillo Paez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, párrafo 82.

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El derecho a la jurisdicción debe ser eficaz, por lo que impedir una decisión sobre losméritos del caso interpuesto viola el derecho a la protección judicial, la investigación debeemprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a serinfructuosa, garantizando el derecho a la verdad consistente en el agotamiento de todos losmedios para obtener el esclarecimiento de los hechos, especialmente en el caso de personasdesaparecidas22, 23.

El derecho a la jurisdicción eficaz, ha sostenido la Corte Interamericana, comprendetambién el derecho de los familiares de las víctimas a las garantías judiciales, pudiendoexigir investigaciones efectivas, participar en el seguimiento de los procesos contralos responsables de actos ilícitos, obtener la imposición de sanciones a los responsablesy ser indemnizados por los daños y perjuicios24.

La Corte Interamericana ha sostenido que “los recursos son ilusorios cuando sedemuestra su inutilidad práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria paradecidir con imparcialidad necesaria o faltan los medios para ejecutar las decisiones que sedictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado dela decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial”25.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado la incompatibilidadde las leyes de amnistía con la Convención, al efecto en su sentencia del Caso BarriosAltos determina:

“Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposicionesde prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedirla investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos humanostales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales y arbitrarias y las desaparicionesforzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por elDerecho Internacional de los Derechos Humanos”26.

Agregando:

“La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradasen los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana, los Estados partes tienen el deber detomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicialy del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y

22 CIDH. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 181. Caso Godínez Cruz,sentencia de 20 de enero de 1989, párrafo 191. Caso Neira Alegría y otros, Reparaciones, sentencia de19 de septiembre de 1996, párrafo 69. Caso Castillo Paez, sentencia de 3 de noviembre de 1997, párrafo 90.

23 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Barrios Altos” contra el Estado del Perú,sentencia de 14 de marzo de 2001, establece la improcedencia de leyes de amnistía sobre graves violacionesa los derechos humanos, constituyendo dichos preceptos legales de un Estado parte, una abierta violaciónde los artículos 1, 2 y 8 del la CADH, al obstaculizar la investigación de los hechos, determinar losresponsables, conocer la verdad y obtener la reparación correspondiente. Dichas leyes de autoamnistía“carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir presentando un obstáculo para la investigación de loshechos...para la identificación y castigo de los responsables” determina la sentencia en su párrafo 44. Verel texto de la sentencia en Revista Ius et Praxis N°1, año 7, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de laUniversidad de Talca, Talca, Chile, 2001, pp. 733-736.

24 CIDH. Caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, párrafos 96 y 97.25 Caso Ivcher Bronstein del Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001.26 CIDH, Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001, párrafo 41.


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25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyesque tengan ese efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación delos artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1. y 2 de la Convención. Las leyes deautoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad,por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la ConvenciónAmericana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables deviolaciones a derechos Humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justiciae impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacióncorrespondiente”.

“Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes deautoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadasleyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculopara la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacióny el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto deotros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana…”27.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la existencia de underecho a la verdad de las víctimas de violaciones de derechos humanos y susfamiliares, el cual se encuentra subsumido en “el derecho a obtener de los órganoscompetentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidadesconsiguientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y25 de la Convención”28.

1.1.8. El derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva no se cumple con la solaemisión de la sentencia por el tribunal competente, sino con su efectivo cumplimiento,como lo exige el artículo 25.2 literal c), de la CADH y lo ha determinado la CorteInteramericana29.

1.1.9. Los ocho puntos anteriores son válidos no solamente en situación de normalidadinstitucional sino también dentro de los estados de excepción constitucional.

Así lo ha determinado la Corte Interamericana señalando que “la implantación delEstado de Emergencia –cualquiera sea la dimensión o denominación con que se le considereen el derecho interno— no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de lasgarantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la mismaConvención”, siendo violatoria de la Convención toda disposición adoptada por virtud delEstado de Emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías”3 0.


27 CIDH, Caso Barrios Altos, párrafos 43 y 44.28

28 CIDH, Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001, párrafo 48.29 Caso Cinco pensionistas versus Perú.30 Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana de Derechos

Humanos), párrafos 25 y 26.

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1.2. La autoridad que ejerce jurisdicción debe ser objetivamente independientey subjetivamente imparcial.

El derecho a un tribunal objetivamente independiente y a autoridades judicialessubjetivamente imparciales forma parte de la garantía de protección jurisdiccional delos derechos de las personas en conformidad con artículo 8º párrafo 1 de la CADH.

Como dice Morillo, “Independencia e imparcialidad no obstante serconceptualmente autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquella obsta, en loshechos, a la imparcialidad del juicio”31.

1.2.1. En efecto si se busca proteger los derechos e intereses legítimos de las personascontra las actuaciones de terceros, incluido el Estado, es obvio que el órganojurisdiccional protector de los derechos debe ser independiente en el ejercicio de la funciónde los órganos políticos, especialmente del gobierno. Asimismo debe ser independientedel poder económico, grupos de presión y de personas. La independencia del PoderJudicial es un elemento básico del Estado de Derecho y del Constitucionalismodemocrático representativo, el cual se estructura sobre la base de la distribución delPoder Estatal en órganos diferenciados que desarrollan funciones específicas. La faltade independencia funcional de los tribunales de justicia afecta y vulnera el derecho a untribunal independiente que exige el bloque de constitucionalidad de los derechos fundamentales.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la independenciade los tribunales y jueces del poder político es una de las condiciones fundamentales de laadministración de justicia. La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparaciónprofesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimientode las delicadas funciones que le son encomendadas”32.

1.2.1.1. Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva,integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada formación jurídica de losmagistrados que les permita resolver sin otra sumisión que al imperio del derecho yla propia conciencia iluminada por principios éticos.

A su vez, la Corte Interamericana ha señalado la necesidad de garantizar laindependencia de los jueces, siguiendo los criterios de la Corte Europea de DerechosHumanos ha determinado que ello “supone que se cuente con un adecuado proceso denombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presionesexternas”33.

1.2.1.2. Los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero neutral ydesinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de ellas como almismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo solamentesometido al ordenamiento jurídico como criterio de juicio.

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a laimparcialidad de los jueces en diversas sentencias, entre ellas, Caso del TribunalConstitucional, Caso Castillo Petruzzi y otros, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica.

31 Morello, Augusto.1994. El proceso justo. Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot S.A., p. 418.32 Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos

en Chile, 1985, p. 199.33 CIDH, Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001, párrafo 75.


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Así, siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que laimparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber:

“Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal.Segundo, también debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecergarantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo,se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguablesque podrán suscitar dudas sobre su imparcialidad. En este sentido, hasta las aparienciaspodrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar lostribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática, y sobre todo, en las partes delcaso”34.

A su vez, se encuentra afectada la imparcialidad de los jueces, cuando éstos no tienenúnicamente en consideración los hechos en consonancia con el derecho, sinrestricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o intromisiones indebidas,sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier motivo. Los juecesdeben ser personas íntegras, idóneas y con calificación jurídica apropiada, todo locual debe garantizarse con un método de selección adecuado, en el cual no seestablezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza, sexo, religión,opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,nacimiento o condición. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la edadde retiro o cumplimiento del período para el que hayan sido nombrados o elegidosde acuerdo con los preceptos legales respectivos.

El derecho analizado comprende como uno de sus contenidos el derecho a hacerefectivas las causales de implicancia y a recusar a los jueces cuando concurran las causalestipificadas en el ordenamiento jurídico que determinan su falta de idoneidad oimparcialidad. Así una eventual irregularidad en la integración del tribunal por un juezno idóneo o imparcial puede llegar a constituir una infracción al derecho de un juezordinario predeterminado por la ley e imparcial.

En esta perspectiva, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 53, del5 de abril de 1988, determinó:

“H) La independencia e imparcialidad no sólo son componentes de todo proceso justo yracional, sino que, además, son elementos consustanciales al concepto mismo de juez.“Este Tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamenteimparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesalcontemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad deljuez no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, además son elementosconsustanciales al concepto mismo de tal.”

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en base al artículo 14 párrafo 1° delPIDC y P y el artículo 61 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades fundamentales de 1950, ha determinado que la actuación comojuez en un tribunal sentenciador de quien ha ejercido como juez instructor de la causa,constituye una infracción a las disposiciones de las convenciones antes señaladas por vulnerarseel derecho a un juez imparcial.


34 CIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de fecha 2 de julio de 2004, párrafo 170.

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1.2.2. Así, en esta perspectiva, el Código Procesal Penal en curso de aplicación gradualen Chile, y la aprobación de la reforma constitucional que creó el Ministerio Público35

era indispensable, ya que, en principio, no hay suficiente imparcialidad cuando seinstruye el proceso y se juzga por un mismo magistrado, ya que la actividad investigativae instructora en cuanto pone al juez en contacto con el acusado y con los hechos ydatos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puedeafectar el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores intenciones, produciendoimpresiones favorables o desfavorables respecto del acusado que influyen al momentode resolver a través de la sentencia el asunto criminal respectivo. Aunque ello noocurra, el juez que ha instruido y que va a fallar el asunto provoca prevenciones, loscuales se ven aumentadas cuando las actividades del sumario no son públicas nicontradictorias, como ocurre en el viejo procedimiento penal de carácter inquisitivo.La reforma ha solucionado este problema.

En el contexto latinoamericano, la Corte y la Comisión Americana de Derechos Humanoshan planteado reparos a la Justicia Militar desde la perspectiva de la exigencia de un tribunalindependiente y jueces imparciales.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la justiciamilitar cuya organización se sostiene en torno a oficiales en servicio activo que dependen deuna cadena de mando jerárquico, que carecen de inamovilidad, y en algunos casos, porrazones profesionales, de formación jurídica apropiada exigible a un juez, sólo puede justificarsepor la naturaleza excepcional de las situaciones en que deben intervenir. Una jurisdicciónamplia de estos tribunales más allá del ámbito específico de la materia militar, en tiemposde paz, constituye una extralimitación de sus fines y un menoscabo del derecho a un tribunalobjetivo e imparcial (Informe Chile, 1985).

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “CastilloPetruzzi y otros” contra el Estado del Perú, ha precisado que “los tribunales militares que hanjuzgado a las supuestas víctimas por los delitos de traición a la patria no satisfacen losrequerimientos inherentes a las garantías de independencia e imparcialidad establecidas porel artículo 8.1 de la Convención Americana, como elementos esenciales del debido procesolegal” determinando la nulidad de una sentencia del Tribunal Supremo Militar, porviolentar el derecho al juez natural (independiente e imparcial) y vulnerar las garantías deldebido proceso contenidas en el artículo 8° de la CADH36, 37.

Esta es una tarea pendiente en el caso chileno, donde la justicia militar se encuentracompuesta de oficiales en servicio activo, sujetos a dependencia jerárquica y estructurade mando.

35 El Ministerio Público es un organismo autónomo de carácter constitucional, el cual dirige en forma exclusivaa investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los queacrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejerce la acción penal pública prevista por la ley. En casoalguno puede ejercer funciones jurisdiccionales. Todo ello según el artículo 80A de la Constitución Políticade la República. Dicha disposición encabeza el nuevo Capítulo VI - A de la Carta Fundamental, aprobadopor Ley de reforma Constitucional 19.519, publicada en el Diario Oficial de la República el martes 16 deseptiembre de 1997.

36 CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, párrafo 132.37 Nogueira Alcalá, Humberto. 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos. "Tres sentencias de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos con implicancias para Chile". Revista Ius et Praxis año 7 N° 1,Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile, 2001, pp. 691-695.


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1.3. El derecho al juez natural: un juez o tribunal establecidocon anterioridad por la ley.

1.3.1. Tal precepto establece el derecho al juez natural o al “juez ordinario”, lo cual exigeque el órgano judicial haya sido creado por la norma legal previamente, que esta lo hayainvestido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuacióno proceso judicial. Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadiepuede ser desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde queconforme a la ley le corresponda objetivamente y que esté determinado previamente.

1.3.2. El derecho al juez natural, no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante unaautoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohibe los tribunalesespeciales fuera del Poder Judicial como son los tribunales ad hoc; los tribunalesrevolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de convulsiónpolítica o social.

El derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados oreglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre los distintos órganosjudiciales, entendiéndose que no vulnere tal derecho, las disposiciones legales quealteran o derogan la competencia general.

Actualmente, los ordenamientos jurídicos rechazan y prohíben los fueros especialesde grupos o colectivos de personas en razón de sus especiales condiciones personales.Sólo hay una excepción a esta regla que son los órganos de la Justicia Militar, referidaal juzgamiento del personal militar en servicio sobre una perspectiva disciplinaria ysólo por actos de servicio, lo que constituye un fuero privativo en razón de la actividadpública que realizan los militares, con la finalidad de preservar la disciplina militar.

La generalidad de los criterios determinados por los preceptos legales garantizala inexistencia de jueces ad hoc y la anterioridad de los criterios competencialesrespecto del planteamiento procesal del litigio garantiza que, una vez que se hayadeterminado el juez en un caso concreto, éste no puede ser desposeído delconocimiento por decisiones tomadas por órganos gubernativos.

El no respeto del ámbito jurisdiccional natural afecta el derecho al juez natural ordinariopredeterminado por la ley, como asimismo, puede afectar la calidad de la independenciae imparcialidad requerida del tribunal y los jueces.

En este plano debe ponerse atención a la justicia militar desorbitada, con un ámbitode competencias excesivo, ya que ésta en una jurisdicción de excepción, en tantofuero real, no debiendo alcanzar dicha jurisdicción a los que no tienen el estado demiembros de las Fuerzas Armadas, de hacerlo se les sustrae del juez natural, que eslo que sostiene la Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi, antes señalado,como asimismo, en el caso Cesti Hurtado38.

1.3.3. El juez natural es el que determina la ley de acuerdo con la reglas de competenciaadecuadamente determinadas. Ellas posibilitan el acceso del justiciable al juez naturalpredeterminado por el ordenamiento jurídico


38 Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C N°56.

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1.3.4. A su vez, la composición del órgano jurisdiccional debe estar determinada por ley y,en cada caso concreto, deben seguirse los preceptos constitucionales y los legalesen conformidad con la Constitución para la integración del órgano jurisdiccionalcorrespondiente. Los procedimientos fijados para la designación, nombramiento o elecciónde los jueces deben garantizar la independencia e imparcialidad de éstos. En todo caso,cabe precisar que no es posible exigir el mismo grado de fijeza y predeterminaciónal órgano que a sus miembros, dada la diversidad de situaciones que pueden afectara estos últimos en su situación personal o en las necesidades del servicio jurisdiccional.

Es necesario precisar, además, que el precepto normativo para determinar el juez delcaso es la ley en sentido formal y estricto, no pudiendo determinarse por un decreto confuerza de ley o por la potestad reglamentaria del ejecutivo.

1.3.5. En síntesis, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige:

1.- Que el órgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal.2.- Que el órgano judicial esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad

al hecho motivador.3.- Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de

comisión especial.4.- Que la composición del órgano jurisdiccional venga determinado por la ley.5.- Que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la

designación de los miembros que han de constituir el órgano respectivo.

Todo ello contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del órganojurisdiccional que es lo que se protege por el derecho al juez predeterminado por la ley.

1.4. El derecho a resoluciones y sentencias motivadas razonables, congruentes ycon fundamentación positiva de acuerdo al sistema de fuentes vigente.

El bloque de constitucionalidad en consideración obliga a la jurisdicción a resolversecundum legem y en forma razonable y congruente, de acuerdo con el sistema defuentes vigentes.

1.4.1. Las personas tienen derecho a obtener una resolución o sentencia de fondomotivada o fundada.

Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, yel enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable.

Tal derecho a la motivación de las sentencias debe matizarse adecuadamenteconsiderando que no exige un razonamiento judicial pormenorizado y exhaustivo detodos los aspectos y perspectivas que las partes tengan, pudiendo considerarsesuficientemente motivada las resoluciones judiciales que estén apoyadas en razonesque permitan conocer los criterios jurídicos fundamentadores de la decisiónjurisdiccional, lo que garantiza contra la arbitrariedad o irrazonabilidad de la actuaciónde los poderes públicos que prohibe la Constitución en su artículo 19 Nº 2, inciso 2º.

Al estar vinculada con la interdicción de la discriminación o arbitrariedad y laprimacía del derecho, la exigencia de motivación analizada sólo se satisface con unaadecuada fundamentación de derecho, vale decir, que en la propia resolución deevidencia de manera cuestionable que su razón de ser en una aplicación razonada delas normas aplicables al caso.


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Esta fundamentación permite, a la vez, satisfacer una serie de finalidades esenciales,entre ellas:

a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores;b) lograr la convicción de las partes en proceso sobre la justicia y corrección de

la decisión jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas;c) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una sentencia exenta de

arbitrariedad.

1.4.2. El derecho de las personas a una sentencia razonable.

Este derecho se vulnera cuando la resolución judicial contiene contradiccionesinternas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable.

1.4.3. El derecho a una sentencia congruente.

La incongruencia de la sentencia se produce cuando la decisión jurisdiccionalimplica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobrelas cuales no se ha producido la necesaria contradicción entre las partes.

Así, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de mododecisivo los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes, el auténticodebate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derechode defensa y produciéndose una resolución de fondo o sentencia que no se ajustasubstancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita,ultra petita o extra petita).

1.4.4. La sentencia emanada del Tribunal que resuelva el litigio debe fundamentarsepositivamente en el sistema de fuentes del derecho vigente.

Es un presupuesto implícito de la tutela de los derechos por la autoridad en formaefectiva, que los juzgadores resuelvan secumdun legem y ateniéndose al sistema defuentes del derecho vigente, lo que hace posible un control sobre la razonableinterpretación de las normas seleccionadas como aplicables por los órganos judicialesa quienes corresponde dicha función constitucional, además ello permite reconoceruna denegación de tutela judicial, desconociendo la ordenación constitucional y legalde normas, quiebra el derecho de la persona afectada o interesada a que su pretensiónsea resuelta según dicho sistema objetivo de fuentes, considerando las fuentesaseguradoras de derechos y garantías, tanto internas como internacionales.

En esta perspectiva, atendiendo a que los derechos asegurados por las ConvencionesInternacionales forman parte del bloque de constitucionalidad de los derechosesenciales, los tribunales superiores deben poner cuidado en aplicar tales normaspreferentemente sobre las leyes internas, de lo contrario se produce como consecuenciauna denegación de tutela judicial efectiva de los derechos y se hace incurrir por actosjurisdiccionales de dichos tribunales en responsabilidad internacional al Estado deChile.


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1.5. El derecho a que el proceso sea público.

En virtud del artículo 29 de la CADH, debemos considerar los otros PactosInternacionales en materia de derechos que aseguren otros derechos o que ofrezcanmás garantías que las establecidas por la CADH, en este sentido debemos tener enconsideración en este ámbito la del P.I.D.C y P., artículo 14, el cual en su párrafo primeroasegura “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantíaspor un tribunal...”. Como dice el propio P.I.D.C. y P., en el artículo precitado, la prensay el público solo podrán ser “excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideracionesde moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exijael interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinióndel tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicara la institución de la justicia, pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuacionesreferentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.

Las disposiciones vigentes antes señaladas, interpretadas en clave constitucional, determinanque toda resolución de un tribunal de celebrar un juicio sin publicidad debe estar fundada enderecho, utilizarse en forma restrictiva y únicamente por las causales antes indicadas.

El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un juicio sustraídoal control público y contribuye a mantener o acrecentar la confianza de la sociedaden sus tribunales, constituyendo parte del debido proceso y del Estado de Derecho,constituyéndose en una de las condiciones de legitimidad constitucional de laadministración de justicia, perspectiva que en la dimensión del P.I.D.C. y P. y el ConvenioEuropeo de Derechos Humanos, ya ha sido resuelto así por la Corte Europea deDerechos Humanos, en sus sentencias de los casos “Axen” y “Pretto y otros”, ambosde fecha 8 de diciembre de 1983, criterios aplicables al derecho chileno. La publicidaddel proceso no sólo se establece en beneficio de las partes sino en virtud de un interéspúblico que permite a la ciudadanía controlar la actividad de los tribunales de justicia.Esta regla tiene excepciones debidamente justificadas por razones de moral, ordenpúblico o seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando lo exija el interésde un menor o el respeto a la vida privada, o cuando en la medida estrictamentenecesaria sea determinado por el tr ibunal en interés de la justicia.

Cada una de las circunstancias precedentemente señaladas se encuentrandelimitadas y debe hacerse una interpretación restrictiva de ellas en cuanto excepciones.Sólo consideraciones de moral pública de fundamental importancia podrían restringirla publicidad del proceso. Los conceptos de orden público y seguridad nacional debeninterpretarse en el contexto de “una sociedad democrática”, además de restrictivamente.El respeto a la vida privada debe ser ponderado frente a los demás valores y derechosen juego, teniendo como valor básico el interés de una recta administración de justicia y laconfianza de la ciudadanía en ella, lo que exige la publicidad, salvo casos en extremo calificados.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la materia en elcaso Castillo Petruzzi, donde señaló que los procesos desarrollados a través de jueces y fiscalessin rostro, desarrollados en recintos militares, al que no tiene acceso el público, como asimismoel secreto y aislamiento en que tuvieron lugar las deligencias del proceso, entre ellas las audiencias,vulneraron el derecho a la publicidad del proceso, conforme al artículo 8.5 de la CADH39.

39 CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros, párrafo 172.


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2. Las garantías procesales que integran el derecho al debido proceso.

La Corte Interamericana define las garantías judiciales del artículo 8° de la CADHcomo “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para quepueda hablarse de verdaderas y propias garantías juidiciales según la Convención”, comoseñala en su Opinión Consultiva N°9.

Tales garantías judiciales se aplican no solamente a la tutela judicial civil o penal,sino también a todo otro ámbito jurisdiccional, sea este laboral, fiscal o de cualquierotro carácter, las cuales deben poder ser ejercidas por todas las personas en condicionesde igualdad y sin que sea admisible discriminación alguna.

Aún cuando el artículo 8° de la CADH no enuncia garantías mínimas para losámbitos civil, laboral, fiscal y de cualquier otra clase, como lo hace para el ámbitopenal, los conceptos emitidos para el ámbito penal deben extenderse a los demásámbitos en los que sea proyectable de acuerdo a la naturaleza del respectivoprocedimiento. En efecto, la Corte Interamericana ha determinado que “el elenco degarantías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esosórdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general,al debido proceso que se aplica en materia penal”40.

La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ensu artículo 8°, párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto, determina:

“2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientrasno se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tienederecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:a.- derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si nocomprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;b.- Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;c.- Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación desu defensa;d.- Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensorde su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;e.- Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismoni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.f.- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtenerla comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobrelos hechos.g.- Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, yh.- Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior“3.- La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ningunanaturaleza.“4.- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juiciopor los mismos hechos.“5.- El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar losintereses de la justicia”.


40 CIDH, Caso del Tibunal Constitucional, párrafo 70; Caso Paniagua Morales y otros, Sentencia de 8 demayo de 1998, párrafo 149.

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2.1. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, sino comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.

El derecho a intérprete en los procesos penales debe considerarse en una perspectivageneral y atendiendo a la finalidad de la norma, que es la de una adecuada defensaen un juicio justo, finalidad de acuerdo con la cual, debe examinarse cada situaciónconcreta, a fin de que ninguna persona pueda quedar en situación de indefensión,por ello, el requisito de comunicación interpersonal de carácter inteligible y fluida enla relación de la persona afectada con su abogado para comunicarle los hechos, susvivencias y apreciaciones y la colaboración en la propuesta de pruebas, forma partedel debido proceso y de un juicio justo.

2.2. El derecho a la presunción de inocencia.

En esta materia, la CADH es más garantista que nuestro texto constitucional. Enefecto, la C.A.D.H., en su artículo 8º, numeral 2º, determina que “toda persona culpablede delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmentesu culpabilidad”.

2.2.1. Existe así un derecho fundamental a la presunción de inocencia, emanado de laCADH, que forma parte de la Constitución material, el cual como derecho esencialestablece una limitación a la potestad constituyente derivado y a los poderesconstituidos, de acuerdo con el artículo 5º, inciso 2º, de la Constitución, el cualcompone un criterio condicionador de la interpretación de las normas vigentes y underecho fundamental.

2.2.1.1. Desde el punto de vista procesal, significa que la carga de la actividad probatoriapesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de suinocencia. Además, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debeir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas, lascuales deben ser tales desde la perspectiva jurídica y, además, constitucionalmente legítima,ello lleva al tema del “fruto del árbol envenenado” que debe considerarse adecuadamente.

Toda actuación contraria a estos principios es inconstitucional y nula, debiendo ser ellodeclarado por los tribunales competentes.

2.2.1.2. En el ámbito penal la presunción de inocencia presenta las siguientes exigencias:

a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penalcorresponde en forma exclusiva a la acusación, sin que sea exigible a la defensauna prueba de los hechos negativos;

b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio bajo la inmediacióndel órgano judicial y con respeto a los principios de contradicción y publicidad,

c) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad que correspondeexclusivamente al orden jurisdiccional, la cual debe ser ejercida con la solaobligación de razonar el resultado de tal valoración.

La presunción de inocencia, desde la incorporación de los C.A.D.H. al derecho interno,forma parte del bloque constitucional de derechos, dejando de ser un principio general delderecho que informa la actividad judicial (in dubio pro reo), para convertirse en una auténticoderecho fundamental de la persona que, de acuerdo al artículo 6º de la Constitución, vinculaa todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata. A su vez, el nuevo Código Procesal


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Penal recoge este principio y regla jurídica fundamental en su artículo 4°: ninguna personaserá culpable ni considerada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme,regla que debe ser destruida por quien imputa o acusa, a quien le corresponde la carga de laprueba (artículo 3° del Código procesal penal).

2.2.1.3. Debemos precisar que el derecho a la presunción de inocencia no se reduce alcampo estricto de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse aplicable acualquier resolución administrativa o jurisdiccional, que se base en la conducta de laspersonas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para ellas o unresultado que limite sus derechos.

2.2.1.4. Es necesario determinar que la presunción de inocencia es una presunción iuristantum, que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos aquienes tratan de articular la acusación, por tanto admite prueba en contrario y sedestruye cuando ha exist ido una act ividad probator ia suf ic iente.

2.2.1.5. Parece oportuno señalar que la presunción de inocencia supone un límite al ejerciciode ius punendi del Estado, límite que se proyecta sobre el régimen de la prueba en el proceso. Así, puede llegarse a vulnerar la presunción de inocencia como derecho fundamentalsi se produce una condena sin pruebas, si las pruebas son irregulares, obtenidas ohechas valer en el proceso sin las garantías debidas.

La presunción de inocencia es un derecho esencial de las personas, la cual paraser desvirtuada requiere que se demuestre la culpabilidad de la persona con pruebas fehacientesdebidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantíasprocesales sobre la imparcialidad del juez y la íntegra observancia de las reglas predeterminadasen la ley para la indagación y aclaración de los hechos, la práctica y valoración de las pruebasy la definición de responsabilidades y sanciones. El Estado de Chile no puede aceptarninguna forma que produzca un principio de inversión de la carga de la prueba, yaque ello sería inconstitucional, vulneraría el bloque de derechos en materia de debidoproceso y generaría la responsabilidad intencional del Estado de Chile por violaciónde la Convención Americana de Derechos Humanos.

2.2.1.6. Por último, podemos sostener que la presunción de inocencia es compatible conla aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho,la que cuando no es reglada debe basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidadperseguida y las circunstancias concurrentes, ya que una medida de carácter desproporcionadao irrazonable no sería propiamente cautelar.

2.3. La comunicación previa y detallada al inculpadode la acusación formulada.

2.3.1. El derecho a ser informado o notificado de una imputación penal obliga a que nadiepuede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a fin de evitar acusacionessorpresivas.

El derecho que todas las personas tienen a ser informada de la acusación que sehaya formulado en contra de ellas es una garantía que busca establecer el adecuadoequilibrio entre acusador y acusado en el proceso. La ruptura de este equilibrio en perjuiciodel acusado o imputado al no conocer los cargos concretos en su contra puede producirindefensión por disminución indebida en las posibilidades de defensa de carácter legal quetiene el afectado.


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2.3.2. Dicha información debe recaer en los hechos considerados punibles que se imputanal acusado, los hechos constitutivos de delito, los cuales constituyen el objeto del procesopenal. Sobre éstos debe recaer la acusación y sobre ellos debe versar el juicio contradictoriopenal en la vista oral, de acuerdo a lo que determina el nuevo Código Procesal Penal.

La calificación jurídica de los hechos recae, en principio, en el tribunal, de acuerdoal principio jura novit curia. Todo ello, sin olvidar, que la calificación jurídica no es ajenaal debate contradictorio y que el principio señalado tiene importantes limitaciones ya que eldebate contradictorio puede modificar la calificación de los hechos y el delito que constituye.

Es necesario en todo proceso penal, incluido los juicios de faltas, que el acusadopueda conocer la acusación que se formula en su contra para poder defendersecontradictoriamente frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal debeefectuar sobre los términos del debate, debiendo existir siempre una correlación entrela acusación y la sentencia.

2.3.3. Nunca es posible aceptar constitucionalmente la acusación implícita lo que implicaríaindefensión y vulneración del debido proceso, con la nulidad consiguiente.

2.4. El derecho a la información sobre la asistencia consularen el marco de las garantías judiciales.

Sobre esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido laoportunidad de pronunciarse a través de la Opinión Consultiva solicitada por México,donde diversos estados partes presentaron sus puntos de vista (Costa Rica, El Salvador,Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Paraguay, República Dominicana), dondeasimismo, se involucran diversos instrumentos internacionales como son la Convenciónde Viena sobre Relaciones Consulares, la Carta de la OEA, la Declaración Americanade Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de Viena sobre Derechode los Tratados.

Se señala en la materia que entre los objetivos del proceso se encuentran reconocery resolver los factores de desigualdad real de quienes son enviados ante los tribunales,ya que ello está vinculado con el derecho a una defensa eficaz, aplicando medidasde compensación, las cuales de no existir podrían generar desigualdades graves deacceso a la justicia.

La Corte Interamericana al reslver la opinión consultiva determina “que el derechoindividual (a ser informado sobre la asistencia consular) debe ser reconocido yconsiderado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los extranjeros laoportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo”,concluyendo que “El derecho individual de información establecido en el artículo36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquieraeficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado enel artículo 14 del Pacto Internacional de derechos Civiles y políticos y que este preceptoestablece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentosinternacionales como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares que amplíanel horizonte de la protección de los justiciables”41.

41 CIDH. Opinión Consultiva OC-16/99, párrafo 124.


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42 Evans de la Cuadra, Enrique. Los derechos Constitucionales. Tomo II Editorial Jurídica de Chile, Santiago,Chile, 1999, p. 142. Verdugo, M.; Pfeffer, E., y Nogueira, H., Derecho Constitucional, Tomo I. Ed. Jurídicade Chile, Santiago, Chile, 1997, pp. 219-220.


De esta manera puede concluirse que la obstrucción o denegación de la informaciónsobre la asistencia consular constituye una vulneracón de las garantías judiciales.

2.5. La concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuadospara la preparación de su defensa.

2.5.1. El emplazamiento implica también el derecho al tiempo para preparar la defensay utilizar los medios de prueba adecuados.

En efecto, la C.A.D.H., en su artículo 8°, párrafo 2°, literal c), dispone que elimputado o demandado requiere de tiempo para preparar su defensa frente a laacumulación de antecedentes por parte de la acusación o del demandante, con elobjeto de reunir pruebas, testigos, documentos, rebatir argumentos jurídicos. El tiempodebe ser el “necesario” o “adecuado” para la preparación de la defensa, dicha dimensióntemporal dependerá de cada procedimiento y de las circunstancias particulares decada caso.

2.5.2. Los “medios” adecuados para la preparación de la defensa señalados por laC.A.D.H., implican el derecho a comunicarse con su defensor, el derecho a asistencialetrada eficaz, el derecho a confrontar las pruebas, a presentar pruebas (documentos,testigos, peritajes, etc.), en el caso de los extranjeros el derecho a comunicarse conlas autoridades consulares o diplomáticas de su país, el acceso a la documentacióny cargos formulados, vale decir, el acceso indispensable a los medios que permitanuna igualdad de armas en el proceso, como por último, con la entera libertad deldemandado o imputado para preparar y conducir su defensa

2.5.3. Fuera del proceso penal, el emplazamiento implica el derecho de comparecer enaquellas actuaciones judiciales cuya finalidad es precisamente dar a las partes laocasión de hacerse oír, de exponer cuanto convenga a la defensa de los derechos eintereses legítimos. La omisión de tal emplazamiento, cuando no es suplida por laactividad espontánea de las partes, a la que de algún modo están obligados, vicia lasactuaciones judiciales realizadas sin la presencia de la parte, siendo inconstitucionaly nula.

2.6. El derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensorde su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

2.6.1. El derecho a defensa no cautela sólo la defensa judicial, sino la actuación delletrado en “todo asunto y ante toda potestad ante la cual se haga valer un derecho o sereclame la conculcación de un derecho”42.

2.6.2. El derecho a la defensa contradictoria de las partes en un proceso, mediante laoportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses constituye una exigencia de losprincipios de contradicción y audiencia bilateral, que son manifestaciones de carácterbásico del derecho a la protección jurisdiccional de los derechos de las personas. Asíun órgano judicial que no permite a una parte en el curso de un proceso alegar lo que creaoportuno en su defensa o replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en los términos


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considerados por la norma procesal, viola el principio de contradicción y, con ello, incurre endenegación de tutela jurisdiccional y derecho a la defensa.

2.6.3. La indefensión podemos señalar que consiste “en un impedimento del derecho aalegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente,es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, ejercitar su potestad dealegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o parareplicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio decontradicción” como lo ha explicitado el Tribunal Constitucional español.

La vulneración del derecho a la defensa se concreta sólo cuando del incumplimientoformal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el afectado en susposibilidades efectivas de defensa y contradicción.

Consideramos pertinente agregar, como lo señala el Tribunal Constitucional Españolque, “El concepto de indefensión con trascendencia constitucional es de carácter material yno exclusivamente formal, de modo que no podrá alegarse ... si no se ha observado frente(al tribunal), en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta diligente conmiras a propiciar su rectificación” (STC 8/1991).

La indefensión que puede alegarse debe ser imputable de modo directo e inmediato alórgano jurisdiccional y ser de carácter definitivo, no siendo provocada ni consentida por laparte por negligencia o impericia. Algunos ejemplos de situaciones que pueden provocarindefensión son las siguientes:

a) no tener en cuenta documentos debidamente acompañados y extraviados ensecretaría.

b) afectar los derechos de un tercero que no es parte ni tiene noticias del proceso.c) actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas (objeto del proceso) y

sentencia ultra o infra o extra petita, etc.d) dictar resoluciones que implican una reforma peyorativa para el inculpado

(reformatio in peius), sin que exista recurso acusatorio.e) el uso de prueba obtenida ilícitamente (frutos del árbol venenoso).

2.6.4. El derecho a solicitar y obtener la intervención del abogado ante cualquier actividadjurisdiccional o cualquier autoridad. La actuación del abogado no puede ser impedidao restringida por el legislador u otro órgano o autoridad. La intervención del letradodebe ser, en todo caso, pertinente y respetuosa, realizándose conforme a las exigencias deldebido proceso.

El derecho a la intervención del abogado es una garantía que asegura el principio deigualdad de las partes y de contradicción (Contradictio Audiatur et Altera Pars), los queimponen al órgano jurisdiccional el evitar limitaciones en la defensa que puede produciren alguna de las partes una situación de indefensión.

2.6.5. Asimismo, el derecho a defensa implica el derecho del imputado de comunicarselibremente con su abogado defensor, sin que dicha comunicación pueda ser obstaculizada,intervenida o impedida, lo que implicaría una afectación del derecho el que quedaríarestringido o vulnerado.

2.6.6. Prohibición de la reforma peyorativa (reformatio in peius). La figura de la reformatioin peius es la situación que se produce cuando la posición jurídica de la parte procesal


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que interpone un recurso resulta empeorada como consecuencia de su propio recurso,vale decir, sin que la contraparte haya impugnado la resolución en forma directa oincidental y sin que el empeoramiento se debe a potestades de actuación de oficiodel órgano jurisdiccional.

La reformatio in peius o reforma peyorativa constituye una incongruencia procesal,cuya prohibición proviene del principio general del derecho procesal tantum devolutumquantum apellatum y de la prohibición de indefensión.

Esta garantía impide que la instancia de apelación resuelva el litigio estableciendouna pena mayor, cuando el apelante es el imputado y la apelación versa sobre ladisminución de la pena, o mediante un cambio en la calificación del delito, sin queel inculpado haya podido defenderse de dicha imputación, cuando ello no ha sidoobjeto de debate, como ocurría en Chile de acuerdo al viejo Código de ProcedimientoPenal.

Sobre el derecho de defensa y asistencia letrada eficaz, la Corte Interamericanade Derechos Humanos se ha pronunciado en diversas oportunidades, por todasconsideraremos lo señalado en el caso Castillo Petruzzi y otros, donde se determinó:

“221. En efecto, el proceso se siguió ante un órgano jurisdiccional que no puede ser considerado juez natural para hechos e inculpados que ahora nos ocupan; eneste procesamiento actuaron jueces y fiscales “sin rostro; los inculpados no dispusieronde un defensor de su elección desde el momento mismo de la detención; y los defensoresque finalmente les asistieron no contaron con la posibilidad de entrevistarse a solas consus defensos, conocer oportunamente el expediente, aportar pruebas de descargo, contradecirlas de cargo y preparar adecuadamente los alegatos. Evidentemente no nos encontramosante un procesamiento que satisfaga las exigencias mínimas del ‘debido proceso legal’”.

En virtud de tales consideraciones la Corte Interamericana declaró la invalidez delproceso y ordenó al Estado peruano “que se les garantice un nuevo juicio con la plenaobservancia del debido proceso legal”.

Frente a dicha Sentencia de la Corte Interamericana el Consejo Supremo de JusticiaMilitar Peruano, con fecha 11 de junio de 1999 declaró inejecutable el fallo, calificándolocomo una “decisión arbitraria, equivocada y anticonstitucional que agravia los intereses delpueblo peruano”. Sin embargo, la Sentencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos fue cumplida por el Estado peruano anulando el juicio realizado por la CorteMilitar peruana y realizando un nuevo procedimiento ante la justicia ordinaria.

2.7. Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismoni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.

2.7.1. La asistencia judicial no se satisface por el simple nombramiento o designacióndel abogado de oficio, ya que el derecho debe ser a una asistencia jurídica que tengaefectividad, a una defensa jurídica en el pleno y completo sentido de la expresión, queno se obtiene con la pasividad del letrado designado o nombrado, ya que si éste últimono desarrolla su función, se produce indefensión y el derecho a la asistencia del profesionalidóneo que establece la Convención se convierte en palabras vacías, quitándole fuerza normativaa este derecho fundamental. En todo caso, la ausencia de asistencia letrada gratuita


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efectiva para que provoque indefensión material debe producir algún perjuicio a laparte afectada.

Así, el derecho de carácter prestacional a defensa jurídica y asistencia de un letradoidóneo no se satisface con la mera designación o nombramiento del abogado si hayausencia de asistencia jurídica efectiva, en cuyo caso se lesiona el derecho constitucional,produciendo como consecuencia la indefensión. En casos similares a las situacionesanalizadas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existenciade responsabilidad del Estado afectado por vulneración del derecho a la defensa enlos casos Ártico, 13 de mayo de 1980, y el caso Patelli, el 25 de abril de 1983.

2.7.2. El derecho de defensa garantizado a través de asistencia letrada tiene su máximogrado de aplicación en el proceso penal, aún cuando ella ampara a todos los quecomparecen ante cualquier jurisdicción, sin perjuicio de que las normas procesalespermitan, en virtud de la simplicidad del procedimiento, la comparecencia personal,ya que la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la igualdad de armas de las partesy el principio de contradicción.

2.7.3. A su vez, las normas legales deben interpretarse siempre en el sentido másfavorable a la efectividad de los derechos de las personas y, en virtud de ello, alestablecerse excepciones a la intervención del abogado en ciertos procesos, no seestá obligando a las partes a que actúen personalmente, sino otorgándoseles lafacultad de elegir entre la autodefensa y la defensa letrada y técnica, siendo ambasalternativas idóneas para realizar en tales casos actos procesales de carácter válido.Así el derecho a la asistencia del abogado permanece intacto en tales supuestos,quedando su ejercicio a disposición de lo que determina el interesado, lo que conllevaen principio, el derecho del afectado pobre a que se le provea asistencia de abogadogratuita, si así éste lo considera conveniente para la mejor defensa de sus derechoso intereses legítimos.

2.7.4. Consideramos que se vulnera este derecho a la asistencia letrada cuando sedeniega un abogado de oficio para quien carece de medios económicos, con el sóloargumento de que el proceso respectivo no requiere intervención obligatoria deabogado, pero tampoco esta negación implica automáticamente vulneración delderecho a asistencia judicial gratuita, ya que la Constitución concede protección a losderechos concretos y reales de las personas, lo que obliga a examinar la posiblevulneración del derecho atendiendo al contenido y finalidad del mismo que seconsidera afectado, lo que permite discernir si dicha violación se ha o no producidoefectivamente, más allá de la mera apariencia formal.

2.7.5. Por otra parte, este derecho a la asistencia letrada es concurrente con el derechode la otra parte a un proceso sin dilaciones indebidas, el cual también debe ser protegidoadecuadamente, debiendo evaluarse en cada caso concreto la situación específica,a fin de evitar que la petición de asistencia judicial no sea solo una maniobra dilatoriapara prolongar una situación jurídica que aparece desde el inicio del proceso comoinsostenible.


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2.8. Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtenerla comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobrelos hechos.

Esta norma asugura el derecho a utilizar todos los medios de prueba legales paraacreditar los hechos controvertidos y la eventual ausencia de responsabilidad en ellosde quién ha sido imputado penalmente, contrainterrogando a los testigos de cargo,presentando testigos de descargo,en las mismas condiciones que los testigos decargo, presentando informes periciales o solicitándolos según sea el caso.

2.9. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna especie.

En esta materia hay diversos informes de la Comisión Interamericana de DerechosHumanos, en uno de ellos, correspondiente al Caso Manuel Manríquez, de México43,en el cual el inculpado Manríquez fue objeto de tortura y tratos degradantes mediantelos cuales se obtuvo la confesión extrajudicial de haber cometido un homicidio, elementofundamental en la que se basó la condena por el delito de homicidio. La ComisiónInteramericana de Derechos Humanos consideró que el hecho de otorgar efectosprobatorios a las declaraciones extrajudiciales alentaban las prácticas de tortura, ahorrandoesfuerzos de investigación a las policías.

La Comisión concluyó que el Estado mexicano había violado el artículo 8.2. de laCADH, ya que el inculpado había sido obligado a declarar contra sí mismo bajo tortura,como asimismo se había dado validez a una confesión obtenida bajo coacción. Ademásla comisión concluyó que el Estado mexicano era responsable de la violación delartículo 10 de la Convención contra la Tortura, el que determina: “Ninguna declaraciónque se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser admitida comomedio de prueba en un proceso”.

Dicho informe de la Comisión fue presentado por Manríquez al Tribunal Superiorde Justicia del Distrito Federal, como prueba sobreviniente. El Tribunal Superior aludidootorgó valor probatorio al informe señalado, determinando el 24 de marzo de 1999reconocer la inocencia del señor Manríquez, ordenando su puesta en libertad, lo quese concretó el 29 de marzo de 1999.

A su vez, la Comisión Interamercana de Derechos Humanos emitió informe en elCaso La Tablada de Argentina, ocurrido en enero de 1989. La Comisión analizó elexpediente donde cinco personas fueron sometidas a golpes, vejámenes y torturaspor parte de agentes del Estado luego de haber sido capturados. Un informe de dosmédicos forenses constataron las lesiones que dichas personas presentaban tres díasdespués de su detención. El Juez argentino que conoció del caso dictó sobreseimientotemporal por falta de identificación material de los autores, aún admitiendo la existenciade tales hechos y lesiones aplicadas contra los detenidos.

La Comisión manifestó que no era necesario “determinar si la razón procesal osustancial por la que dicha investigación fue cerrada, se ajusta, por sí sola, a los


43 CIDH, Informe 2/99. Caso Manuel Manríquez San Agustín. OEA/Ser/V/II.102.Doc.9.

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parámetros fijados por las obligaciones internacionales contraídas por el Estado, sinoprecisar, en primer lugar “si el Estado violó sus obligaciones internacionales en materiade derechos humanos; y en segundo lugar, si ante tal evidencia, independientementede las normas legales internas invocadas, cumplió con su deber de investigar loshechos constitutivos de violación de la Convención”.

La Comisión Interamericana en su informe44 determinó que:“El Estado tiene la obligación de investigar, esclarecer y reparar toda violación a los derechos

humanos denunciada, y de sancionar a los responsables, de acuerdo a los artículos 1.1, 8 y25 de la Convención Americana. En este caso en particular, el Estado tenía la obligaciónde identificar a los responsables de las violaciones al derecho a la integridad personaldenunciada por los peticionarios. Sin embargo, las violaciones fueron investigadas yconf i rmadas, pero sus responsables nunca fueron ident i f icados”.

En esta materia, debe tenerse presente, el trato cruel o degradante, no sólo puede estarconstituido por una afectación a la integridad física de la persona, sino también por afectacionesa la integridad psíquica, como pueden ser incomunicaciones por periodos excesivos,sometimiento a condiciones vejatorias, sometimiento a situaciones de insomnioprolongados, simulacros de fusilamientos, simulacros de tortura a familiares, entreotros.

2.10. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

2.10.1. Tal disposición obliga a considerar como parte del debido proceso el derechoa que el fallo de primera instancia sea examinado por un tribunal superior, cuya omisiónproduciría una afectación del bloque constitucional de derechos, una vulneración dela Convención y la eventual responsabilidad del Estado por vulneración de derechoshumanos.

2.10.2. Este recurso ante un tribunal superior, igualmente objetivo e imparcial, es de libreconfiguración por parte del legislador, el que puede determinar cuál es ese tribunal ycómo se somete a él el fallo condenatorio.

Este recurso o revisión del fallo puede, en determinados supuestos, ser el recursode apelación, revisión o la casación, debiendo en todo caso, tal garantía procesal estardisponible para todas las partes.

La satisfacción de la existencia del juez natural y las garantías del debido procesodeben encontarse en las diversas instancias y trámites del procedimiento penal

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi haestablecido que “el derecho a recurrir del fallo .... no se satisface con la mera existencia deun órgano superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda teneracceso..... es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lolegitimen para conocer el caso concreto.....Si el juzgamiento de segunda instancia no satisfacelos requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapaprocesal que se desarrolla ante él...”(párrafo 161)45.


44 CIDH. Informe Anual. Informe N°55/97. Caso N°11.137 Juan Carlos Abella y otros, Argentina,OEA/Ser/V/II.98 Doc. 6 rev, 18 de noviembre de 1997.

45 Nogueira Alcalá, Humberto. Corte Interamericana de Derechos Humanos. "Tres sentencias de la Corte...".Op. Cit., p. 702.

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2.10.3. El derecho a utilizar los recursos comprende el derecho a que el órgano jurisdiccionalque revise el respectivo proceso en sus aspectos de hecho y derecho lo resuelva después de oírcontradictoriamente a las partes, sin que pueda considerarse justificable una resolución judicialinaudita parte, salvo los casos de no comparecencia por voluntad o por negligenciaimputable a la respectiva parte.

Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “el recurso establecido afavor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad paraejercer su defensa”. La Comisión sostiene que “esta revisión en sí tiene como objeto elcontrol del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptosde garantía y de la aplicación correcta de la ley penal”46.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el artículo8.2.h) de la CADH se refiere a las características mínimas de un recurso que controle lacorrección del fallo de primera instancia desde un punto de vista material y formal. Desdela perspectiva formal debe examinarse la aplicación indebida, la falta de aplicación ola errónea interpretación de las normas de derecho que determinan la parte resolutivadel fallo. La revisión material de la sentencia de primera instancia debe revisar lainterpretación de las normas procesales que hubieren influido en la determinación dela sentencia, cuando produzcan nulidad, indefensión o vulneración del debido proceso,debe controlar el respeto de los derechos fundamentales, debe revisar la aplicaciónde la normas referidas a la valorización de la prueba cuando conduzcan a unainaplicación o a una equivocada aplicación de ellas47.

Hay asimismo quienes consideran que el derecho al recurso ante el tribunal superiordebe ser una reconsideración de tendencia general de las cuestiones de hecho y dederecho (meritum causae) y no solo una querella nullitatis48.

A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha emitidorecomendaciones en casos que ha conocido, obligando al Estado Parte a considerarla doble instancia, en materia penal, en virtud de los artículos 1, 2 y 8.2.h de la CADH,recaído en el caso Abella y otros49, donde se recomendó al Estado argentino que hicieraefectivo, en lo sucesivo, el derecho de apelación de las personas que fueron procesadas bajoel régimen de la Ley 23.07750. Ante tal recomendación, la Corte Suprema argentinasostuvo la existencia de “problemas de gravedad tal que han comprometido lel devenirde las institucionmes que establece la Constitución Nacional y el futuro de nuestracomunidad toda”, procediendo a la revisión amplia de la sentencia condenatoria quehabía constituido la base del caso que generó la recomendación de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos51.


46 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N°55/97, Caso N°11.137, J.C. Abella. Argentina,18 de noviembre de 1997, párrafo 259.

47 Ver Albanese, Susana. 2000. Garantías judiciales. Buenos Aires. Ed. EDIAR, pp. 130 – 131.48 Quiroga León, Aníbal. 2003. El Debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección

de los Derechos. Lima, Perú. Jurista Editores, p. 80.49 Corte Suprema de Justicia Argentina. Fallos 315:325.50 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe 55/97, caso 11.137.51 Palacio de Caeiro, Silvia.2002. "La garantía de doble instancia y el valor de las recomendaciones de los

tribunales internacionales en el proceso penal". En Travieso, Juan Antonio. Colección de AnálisisJurisprudencial: Derechos Humanos y Garantías.Buenos Aires. Ed. La Ley. Páginas 147 – 167.

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Otro caso en la materia, el que fue conocido por la Corte Interamericana de DerechosHumanos, es el caso Maqueda, el que fue resuelto en enero de 1995, por desestimiento de laacción interpuesta por la Comisión Interamericana ante la Corte, en base a un acuerdo firmadocon la Comisión en Washington, que incluía un decreto de conmutación de la pena para elciudadano argentino Guillermo Maqueda que había participado en el ataque a la unidadmilitar de La Tablada ocurrido el 22 de enero de 1989, lo que posibilitó que la ComisiónInteramericana se desistiera de la acción presentada ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido criterios másespecíficos en la materia en su reciente fallo del caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, enesta sentencia ha precisado que, “de acuerdo con el objeto y fin de la Convención Americana,cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso quecontempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz medianteel cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrariasal derecho. Si bien los estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de eserecurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma delderecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existenciaformal de los recursos sino que éstos sean eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestasal fin para el cual fueron concebidos”52. Asimismo, el dicho recurso debe garantizar “unexamen integral de la decisión recurrida”53, debiendo el tribunal superior realizar “unanálisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas enel tribunal inferior”54.

En esta materia es conveniente analizar, detenidamente, si nuestro procedimientopenal resiste la prueba de su conformidad con la disposición convencional analizada.

2.11. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometidoa nuevo juicio por los mismos hechos.

2.11.1. La responsabilidad penal de una persona debe ser dilucidada de una sola vez y parasiempre en un proceso penal con todas las garantías con la fuerza de la cosa juzgada. Elloimpide reabrir el caso o iniciar un nuevo procedimiento. La doble incriminación escontraria a un Estado de Derecho.

Esta norma recoge el principio general del non bis in idem, éste se deduce de su unidadcon el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones recogida en el ordenamientojurídico, lo que impide a autoridades del mismo orden, a través de procedimientosdistintos, sancionar repetidamente la misma conducta. Refuerza este criterio la regladel artículo 14, párrafo 7 del P.I.D.C. y P., el cual determina que “Nadie puede ser juzgadoni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentenciafirme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

2.11.2. El principio non bis in idem prohibe la duplicidad de sanciones en los casos quese aprecia la identidad de sujeto, hecho y fundamento. De esta manera, se impidesancionar doblemente por un mismo delito, desde la misma perspectiva de defensa del


52 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de2 de julio de 2004, considerando 161.

53 Ibid, considerando 165.54 Ibid, considerando 167.

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orden social, vale decir, que por un mismo delito recaiga sobre el afectado, una sanciónpenal plural o doble, lo cual también contradice el principio de proporcionalidad entrela infracción del orden jurídico y su sanción. Tal adecuación es la que debe desarrollarel legislador al calificar el delito en un determinado nivel de gravedad fijando sancionesproporcionadas a tal calificación, dentro de los cuales deben operar los criterios degraduación, pero una vez aplicada la sanción o pena a una determinada infracción odelito, la reacción pr imitiva ha quedado def init ivamente agotada.

2.11.3. La prohibición de la doble incriminación es un punto pacífico que no presentadificultades en lo referente a procesos subsecuentes en la misma jurisdicción. Sinembargo el desarrollo de una jurisdicción penal supranacional a través del Tribunal PenalInternacional, establece la posibilidad de revisar sentencias inicuas en el caso de los Estadosparte de la Convención de Roma, desarrollando una jurisdicción correctiva o sustitutiva dela Jurisdicción Nacional. En tal caso consideramos que no hay sentencia firme ni cosajuzgada material mientras exista la posibilidad de recurrirse a dicha instanciasupranacional, la cual puede revisar o sustituir una decisión jurisdiccional nacional,como se desprende del artículo 17 del Tratado de Roma que crea el Tribunal PenalInternacional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la materiaen el Caso Loayza Tamayo del Perú, en sentencia de septiembre de 1997, dondesostuvo:

“62. En segundo término, la señora Maria Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada ycondenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, están sensiblementerestringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesosno alcanzan los estándares de un juicio justo ya que no se reconoce la presunción deinocencia; se prohibe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de lasmismas; se limita la facultad del defensor al impedir que éste pueda comunicarse librementecon su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso”.

Agregando:

“77. ...(...)… al ser juzgada ... en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por losque había sido absuelta en la jurisdicción militar, el Estado Peruano violó el artículo 8.4de la Convención Americana”.

En virtud de ello, la Corte Interamericana ordenó al Estado peruano “que ponga en libertada María Elena Tamayo dentro de un plazo razonable”. Decisión que Perú cumplió.

2.12. El Derecho a ser juzgada sin “dilaciones indebidas” y a una sentenciaen un “plazo razonable”.

2.12.1. Como hemos mencionado en la introducción de este trabajo, el artículo 29.b)de la CADH, impide limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido enotra Convención que el estado sea parte, como asimismo, el literal d), de la mismadisposición impide excluir o limitar el efecto que puede producir otro acto internacionalde la misma naturaleza. En esta situación se encuentra el artículo 14.3,c) del P.I.D.C yP., el cual asegura el derecho “a ser juzgado sin dilaciones indebidas” que debe armonizarsecon el “plazo razonable” en que debe ser oídas las personas por el tribunal del artículo 8.1.en armonía con el 7.5 de la CADH.


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2.12.2. Este derecho no constitucionaliza los plazos determinados por las normas legales decarácter procesal sino que consiste en el derecho que tiene toda persona a que su causa seresuelva dentro de un tiempo razonable, aun cuando constituye un concepto indeterminadoque debe ser dotado de contenidos concreto atendiendo la situación del caso paradeducir de allí la irrazonabilidad y el carácter excesivo del retraso, causado por órganosencargados de la administración de justicia a través de los tiempos en que no se realizaactividad utilizable a los fines del juicio.

2.12.3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye un derechofundamental de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a la tutelajurisdiccional de los derechos, el que asiste a todas las personas que hayan sido partesen un procedimiento jurisdiccional, creando la obligación del tribunal de satisfacer dentrode un plazo razonable las pretensiones de las partes y la concreción sin demora de la ejecuciónde las resoluciones o sentencias55.

2.12.4. Lo que vulnera el derecho no es la dilación, sino que ésta sea “indebida”, como señalaAlmagro Nosete, las dilaciones son indebidas cuando “no dependen de la voluntad deljusticiable o de la de sus mandatarios”56.

2.12.5. Las dilaciones indebidas constituyen un concepto jurídico indeterminado cuyocontenido concreto “debe ser alcanzado mediante la aplicación de las circunstancias específicasde cada caso, de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciadogenérico”57.

2.12.6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la materia enel caso Genie Lacayo, sosteniendo que para determinar el concepto de plazo razonablese pueden invocar “los elementos que ha señalado la Corte Europea de DerechosHumanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículode la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeopara la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Deacuerdo con la Corte Europea se deben tomar en cuenta tres elementos para determinarla razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad delcaso; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridadesjudiciales…”58.

2.12.7. En esta materia, es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha idoestableciendo algunos parámetros o criterios de interpretación en la materia respectodel “plazo irrazonable” o la “dilación indebida”. En esta materia existe una jurisprudenciaconsolidada (casos König, 10 de marzo de 1980; Zimmermann y Steiner, 13 de juliode 1983; Lechner y Hess, 23 de abril de 1987; y Caprano, 25 de junio de 1987: casoWoukan Moudefo, 11 octubre de 1988; Caso Martino Moreira, 26 de octubre de 1988;Caso Unión Alimentaria Sanders, 7 de julio de 1989; Caso Motta de 19 de febrero de1991; Caso Ruiz Mateos v. España de 23 de junio de 1993), la cual sostiene que elcarácter razonable de la duración de procedimiento debe apreciarse teniendo enconsideración: a) la causa y los criterios de complejidad del asunto, la duración de procesos

55 Ver Gimeno Sendra, Vicente. 1988, Constitución y proceso. España, Ed. Tecnos. pág. 137.56 Cita de Fernández-Viaga, Plácido. 1994. El Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Madrid,

España, Ed. Civitas. S.A. p. 37. Nota 42.57 Fernández-Viagas, Plácido. Op. cit., p. 49.58 CIDH. Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997, párrafo 77.


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del mismo tipo, la conducta de los reclamantes; b) la conducta de la autoridad implicada, c)las consecuencias que de la demora derivan para la parte afectada, y d) la consideración delos medios disponibles. Estos criterios han sido seguidos por las jurisdiccionesconstitucionales de países europeos y latinoamericanos y la Corte Interamericana deDerechos Humanos59.

2.12.8. A su vez, se ha planteado si las dilaciones indebidas provenientes de defectosestructurales de la organización judicial justificarían tales plazos irrazonables. El TribunalConstitucional español ha establecido que la exclusión de dichas causas de carácterestructural de la organización judicial “sería tanto como dejar sin contenido dichoderecho frente a esas clases de dilaciones”, como asimismo, “el principio deinterpretación más favorable impide restringir el alcance y contenido del derechofundamental examinado con base en distinciones sobre el origen de las dilaciones”(STCespañol, 85/1990).

2.12.9. La lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o dentro de un plazorazonable, cuando no se puede remediar de otro modo, otorga un derecho a ser indemnizadopor la lesión a los derechos sufrida.

2.12.10. A su vez, la obligación impuesta por el bloque constitucional de derechos degarantizar la seguridad de una justicia rápida o a tiempo, constituye una exigencia impuestaa todos los poderes públicos de dotar a los tribunales de justicia de la infraestructuray elementos tecnológicos idóneos para la obtención de dicho fin, lo cual no excusa,en el intertanto, las dilaciones indebidas, la vulneración de los derechos esencialesque con ello se produce y la eventual responsabilidad internacional del Estado por suviolación.

Debe tenerse presente que el transcurso del tiempo puede constituir un dañoirreparable. Una justicia con dilaciones indebidas constituye en la práctica unadenegación de justicia.

2.13. El principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal.

La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 9, determina:“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse nofueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave quela aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con la imposición de una pena másleve, el delincuente se beneficiará de ello”.

Complementando el bloque de constitucionalidad el P.I.D.C.y P., artículo 15, establece:

“1.- nadie puede ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerseno fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá


59 Entre otros, Sentencias de la Corte IDH: Caso Genie Lacayo de fecha 29 de enero de 1997, Serie C N° 30,párrafos 75 y siguientes;Caso Suárez Rosero, Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C N°35, párrafo 72: “Esta Cortecomparte el criterio de la Corte Europea de Derechos humanos, la cual ha analizado en varios fallos elconcepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar larazonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividadprocesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales..” (Párrafo 72).

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pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito la ley disponela imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.“2.- nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de la personapor actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según losprincipios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

2.13.1. El principio de legalidad del derecho sancionador.

El bloque de constitucionalidad conformado por el artículo 19 Nº 3 inciso penúltimo,la CADH, artículo 9 y el P.I.D.C. y P., art. 15, concretan la regla nullum crime nulla poenasine lege, comprendiendo una doble garantía. La primera es la seguridad, que se traduceen la exigencia de predeterminación a través de la normativa legal de las conductasilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, tiene un carácter formal, lacual determina el rango normativo de las reglas jurídicas tipificadoras y reguladoras deestas sanciones, las cuales deben ser leyes en sentido formal del término.

A su vez, el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implicalas siguientes exigencias:

a) la existencia de una ley escrita;b) que la ley sea anterior al hecho sancionado; yc) que la ley describa un supuesto de hecho determinado.

2.13.2. Ello implica una negación de la analogía como fuente creadora de delitos y penas,e impide que el juez se convierta en legislador. Además el principio de legalidad deberíaser entendido como reserva absoluta de ley.

Así se encuentra configurado un derecho fundamental a la predeterminaciónnormativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes.

2.13.3. La aplicación retroactiva de la ley penal más favorable o principio indubio pro reo.

El bloque constitucional de derechos consagra el derecho fundamental a la aplicaciónretroactiva de ley penal más favorable que la que se encontraba anteriormente vigente.Sin embargo, ello requiere precisar que la aplicación de la ley penal posterior másbeneficiosa debe aplicarse integralmente, incluyendo aquellas normas parciales deella que puedan resultar perjudiciales respecto a la ley anterior, siempre y cuando elresultado final sea más favorable para el procesado o preso, ya que de lo contrario,el órgano judicial sentenciador no estaría creando una tercera ley, con fragmentos dela más antigua y la más nueva con invasión de funciones legislativas que no lecompeten.

2.14. El derecho a la jurisdicción y al debido proceso exige el deber de investigar yno abandonar el esclarecimiento de los hechos delictivos y la sanción de losresponsables, que constituye desde otra perspectiva el derecho a saber la verdad quetiene la víctima y sus familiares y obtener las respectivas reparaciones.

Así lo ha determinado la Corte Interamericana en varios casos relevantes60.


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60 Caso Villagrán Morales y otros. (Niños de la calle). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N° 63. CasoBarrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N°75.


En el caso que ha tenido mayor trascendencia e impacto jurídico sobre la materia,la Corte Interamericana ha establecido que:

“.. Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y elestablecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacióny sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos talescomo la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desaparicionesforzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos porel Derecho Internacional de los Derechos Humanos.“... A la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1(1) y “ de laConvención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias detoda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derechoa un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención.Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes de autoamnistía,incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1(1)y 2, todos de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de lasvíctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que sonn manifiestamente incompatiblescon la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificaciónde los individuos responsables de violaciones de derechos humanos, ya que se obstaculizala investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocerla verdad y recibir la reparación correspondiente”61.

La sentencia del Caso Barrios Altos, en su párrafo 44, concluirá: “Como consecuenciade la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americanasobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no puedenseguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos ..(...)... ni para laidentificación y el castigo de los responsables...”.

Las leyes de autoamnistía como las denomina la Corte Interamericana, fuera deser incompatibles con la CADH, no tienen validez a la luz del Derecho nternacionalde los Derechos Humanos, constituyendo la fuente de un acto ilícito internacional, apartir de su adopción y mientras se mantengan vigentes, comprometiendo su uso laresponsabilidad internacional del Estado. Su vigencia y eventual aplicación constituyeuna afectación de los artículos 8 y 25 de la CADH en su calidad de derechosinderogables.


61 Caso Barrios Altos. Párrafos 41, 43.

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CONSIDERACIONES FINALES

El análisis del denominado corpus juris del derecho Internacional de los DerechosHumanos fuera de establecer un cuerpo de contenidos mínimos exigibles a los EstadosPartes, cuyo incumplimiento es justiciable ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, muestra que no todo lo que es válido jurídicamente en el derecho interno,lo es en el plano del derecho internacional de los derechos humanos, debiendo sereste último el cartabón y estándar mínimo con el cual deben actuar los operadoresjurídicos internos de cada Estado.

Esta perspectiva, como señala Cancado Trindade, permite construir un derecho delos derechos humanos con un nuevo paradigma, que ya no es estatocéntrico, sinomás bien antropocéntrico, situando a la persona humana en la posición central y alEstado en una posición instrumental, cuyas normas son válidas en la medida que seancompatibles con la dignidad y los derechos humanos, los cuales tienen preeminenciasobre la potestad estatal. Sobre tales bases se desarrolla actualmente la concienciajurídica de la humanidad y la humanización de las sociedades políticas.

El conjunto de derechos y garantías especificadas, muestra la importancia para laspersonas y para el Estado de Derecho Constitucional, de la existencia de un cuerponormativo orgánico de derecho constitucional procesal y derecho procesalconstitucional, que contemple las bases constitucionales fundamentales de losprocedimientos, a través de los cuales se pueden afectar derechos e intereses legítimosde las personas, que proteja y garantice los derechos de las personas a través de unacceso a la jurisdicción y a un debido proceso amplio y efectivo, lo que exigeperfeccionar nuestro artículo 19 N°3 de la Constitución, para que recoja, al menos,el mínimo exigido por la CADH.


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LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓNY SU REGULACIÓN:

SITUACIÓN ACTUAL Y PROSPECTIVA

Emilio Pfeffer Urquiaga (*)

RESUMEN

El presente artículo analiza la Acción Constitucional de protección contenida enel artículo 20 de la Constitución Política de la República y su regulación en el AutoAcordado de la Corte Suprema de Justicia, analizando su génesis y desarrollo, comoasimismo, formulando algunas consideraciones para perfeccionar esta acciónconstitucional protectora de derechos constitucionales.

Derecho Procesal Constitucional. Acción Constitucional de Protección.

INTRODUCCIÓN

Este artículo analiza la regulación que presenta esta institución en el artículo 20de la Constitución Política y en el Auto Acordado dictado por la Corte Suprema quecontiene normas referidas a su tramitación y fallo. La referencia la limitaremos soloa aquellos aspectos que, en nuestro concepto, deben ser revisados a fin de vigorizary perfeccionar esta acción constitucional.

Aun cuando esta institución es quizás el medio más eficaz que nuestro ordenamientojurídico reconoce en defensa directa de los derechos y garantías que el ordenconstitucional asegura a las personas, la tutela judicial efectiva de éstos requiere dediversos perfeccionamientos de la acción que los cautela en vista a vigorizar suprotección. En tal sentido formularemos algunas indicaciones.

Antes, sin embargo, expondremos acerca del actual marco normativo del recursoen estudio a fin de indagar cuán necesarios son los cambios o perfeccionamientorequeridos.

(*) Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. Miembro del ConsejoAcadémico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca.Artículo recibido el 3 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 2 de septiembre de 2004.Correo electrónico: [email protected]

La acción constitucional de protección y su regulación:situación actual y prospectiva

Emilio Pfeffer Urquiaga; páginas 159 a 174

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2. ORIGEN

Los autores coinciden en que la iniciativa, para ampliar el ámbito de tutela deltradicional recurso de amparo a otros derechos y garantías distintas a la libertadpersonal, surgió durante el gobierno del presidente Allende, a consecuencia de losserios quebrantamientos del Estado de Derecho, según formales denuncias queconstan en acuerdos de la Cámara de Diputados y del Pleno de la Corte Suprema1.

Es en esta contingencia que los parlamentarios de la época Sergio Onofre Jarpa,Sergio Díez, Mario Arnello, Gustavo Lorca y Luis Undurraga, conciben la idea de dotara derechos como el de propiedad, de reunión, de opinión y otros afectados por losactos irregulares de la Administración, de un instrumento de defensa rápido y eficaz.

Para poder concretar esta iniciativa en un proyecto de reforma constitucional, loscongresales mencionados, solicitaron colaboración de docentes universitarios.

Uno de los informes fue elaborado por una Comisión del Departamento de DerechoPúblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la cual propuso incorporarun nuevo precepto a la Constitución de 1925, destinado a ampliar el recurso de amparo2.

La propuesta referida no consideraba entre los prosibles causantes de agravios alos particulares. Por otra parte, excluía expresamente como posibles autores de losmismos al Congreso Nacional, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador deElecciones, al Poder Judicial y a la Contraloría General de la República.

En lo que atañe a los derechos tutelados, en cambio, la moción alcanzaba a todoslos contemplados en el Capítulo III de la Carta de 1925.

1 Véase estos acuerdos en Pfeffer U., Emilio. 1986. Manual de Derecho Constitucional, Santiago. EditorialJurídica EDIAR-CONOSUR. pp. 107 y sigtes.

2 El texto propuesto era el siguiente: "Artículo 16 bis: Todo individuo afectado por resoluciones oprocedimientos de los servicios del Estado o de las entidades que ejercen funciones públicas que violealguna de las garantías constitucionales, podrá ocurrir de amparo a la magistratura que señale la ley, endemanda de que se restablezcan para ese caso los efectos de la disposiciones constitucional infringida.Esta magistratura, instruida de los antecedentes, podrá decretar la anulación de dichas resoluciones yprocedimientos y las medidas necesarias para asegurar la aplicación del precepto constitucional invocadorespecto del recurrente.Las personas que resistan el cumplimiento de las resoluciones que se dicten por la magistratura competenteen conformidad al inciso precedente serán sancionadas en conformidad a la ley.Se excluye de esta disposición la protección de aquellas garantías a las que la Constitución o la Ley protejanpor procedimiento y recursos ante los Tribunales de Justicia. Tampoco podrán establecerse este recursoen contra de las resoluciones y procedimientos del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional delPoder Judicial, del Tribunal Calificador de Elecciones y de la Contraloría General de la República".Se propuso la siguiente disposición transitoria: "Mientras se dicte la ley que determine la magistraturacompetente y establezca el procedimiento para el ejercicio a que se refiere el artículo 16 bis, de él conoceránlas Cortes de Apelaciones en su respectivo territorio jurisdiccional y según el procedimiento que fije laCorte Suprema por Auto Acordado.Mientras se dicte la ley que tipifique y sancione la conducta ilegítima a que se refiere el inciso segundodel mismo artículo, los empleados públicos que no prestaren en el ejercicio de su ministerio, la debidacooperación para el cumplimiento de las resoluciones que se dicten en el aplicación de lo establecido enla citada disposición, cometerán el delito sancionado por el artículo 265 del Código Penal. En igual delitoincurrirán los particulares que resistan o perturben el cumplimiento de dichas resoluciones". (Antecedentestomados de "Recurso de Protección", Sergio Lira Herrera, Edición mimeografiada. Stgo. 1984, Anexos 1 y 2).

Emilio Pfeffer Urquiaga

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Simultáneamente, los profesores Jaime Navarrete Barrueto y Eduardo Soto Kloss,de la Universidad Católica, abocados al mismo propósito, proponían un textoalternativo3.

Los derechos tutelados se extendían, sin exclusión, a todos los contemplados enel Capítulo III de la Constitución de 1925 y cualquiera podría ser el causante de suagravio.

Este fue el proyecto escogido por los parlamentarios para ser presentado comomoción de reforma constitucional4.

La exposición de motivos de los proyectos precitados es sumamente explícita ypuede sintetizarse en los siguientes puntos:

1) Existen derechos fundamentales inherentes a todos los hombres y que el Estadosolo se limita a asegurar y garantizar;

2) En un Estado de Derecho todos los derechos humanos deben ser debidamentegarantizados en su ejercicio;

3) El ordenamiento vigente sólo contempla un recurso eficaz para proteger lalibertad personal; y

4) Se precisa, en consecuencia, la incorporación de un instrumento rápido y eficazpara la tutela de los demás derechos5.

Aunque el proyecto referido quedó incorporado en los Boletines de las Cámaras,no alcanzó a discutirse por el advenimiento del Pronunciamiento Militar.

Será en la CENC donde se retomó la iniciativa de los congresales mencionados.

Al finalizar la Sesión Nº 213 (20-5-1976), el Presidente de la Comisión, don EnriqueOrtúzar, propuso dejar para la próxima reunión, a la cual asistiría como invitado elMinistro de Justicia, don Miguel Schweitzer, la iniciación del debate acerca de laampliación del recurso de amparo.


3 El texto propuesto era el siguiente: "Artículo 1º.- Agrégase al artículo 11 de la Constitución Política elsiguiente inciso:"Quien por procedimientos, actos u omisiones arbitrarias o ilegales de las autoridades políticas oadministrativas o quienquiera, sea perturbado o privado del legítimo ejercicio de sus libertades, bienes,trabajo o derechos garantizados por la Constitución y las leyes, podrá concurrir por sí o por cualquiera asu nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptara de inmediato las providencias que juzguenecesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuiciode las acciones que se ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordará lonecesario para la rapidez y eficacia de este procedimiento y del señalado en el artículo 16, los que estánexentos de todo tributo"."Artículo 2º.- Reemplázase el artículo 87 de la Constitución Política por el siguiente:"Artículo 87.- "El que entorpezca el procedimiento, resista o no cumpla una resolución de un tribunal dejusticia será detenido por orden de la misma autoridad judicial, la que, después de oírlo, podrádisciplinariamente imponerle arresto hasta por dos meses, atendida la gravedad del hecho, lo quedeterminará prudencialmente el tribunal", (Reproducido de El Recurso de Protección, Eduardo Soto Kloss.Editorial Jurídica de Chile, Stgo. 1982, p. 477).

4 Así se hizo en la legislatura extraordinaria 1972/73 por los Diputados Díez y Arnello y reiterado luego porlos Senadores Jarpa y Díez.

5 El texto completo puede consultarse en la citada obra del profesor Soto, pp. 24 y sigtes.

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El profesor Evans solicitó que se tomara como referencia la moción que en el año1972 habían presentado al Congreso Nacional los Senadores Sergio Díez y SergioOnofre Jarpa.

Después de dar lectura al texto en referencia, el señor Evans explicó que el proyectomantiene el recurso de amparo en materia de libertad personal, pero establece unnuevo recurso, "al cual habría que dar otro nombre, el de protección, para el resto delas garantías constitucionales" (pág. 19).

La Comisión acordó tomar como base para el debate el texto propuesto.En la Sesión Nº 214 (25-5-1976) se discutió en forma general el proyecto de losex–congresales y a través de lo expresado durante el debate quedó de manifiestoque los señores comisionados no tenían claridad acerca del alcance de la nuevainstitución.

La siguiente intervención de don Enrique Evans constituye un ejemplo expresivode ello: "La verdad es que la Comisión está presentándole (al Ministro de Justicia) uncuadro extraordinariamente improvisado, porque trata el tema sobre la base de unproyecto demasiado genérico, que se concibió en un momento de extrema exaltacióny nerviosismo" (pág.11).

Con igual sinceridad, el Ministro Schweitzer expresó que no quería participar enel debate dando opinión sobre un tema "que no ha estudiado, que no se ha detenidoa pensar y que está abordándolo sólo en este momento" (pág. 14).Por otra parte, es notoria la carencia de metodología de la Comisión para tratar eltema. Por ejemplo, las citas que los comisionados hacen de la legislación extranjerase formulan fuera de todo contexto, y contribuyen, por lo mismo, a dar al debate uncarácter más bien coloquial que jurídico.

Desde luego, cabe puntualizar que existió consenso en la Comisión para estudiarlo que en esta etapa se calificaría como "una ampliación del recurso de amparo".Cierto es que el señor Evans ya planteó la necesidad de crear un recurso diferente"que llamaría recurso de protección”" (pág. 9)6.

El único comisionado que expresó ciertas reservas sobre el particular fue donAlejandro Silva Bascuñán, para quien "organizado debidamente lo contencioso-administrativo y reconocida como función propia de los Tribunales la de resolver ellos mismostodo problema que surja de la vulneración o quebrantamiento de las libertades y derechosque la Constitución establece, el recurso propuesto pudiera no ser necesario" (pág. 5).

Acerca de la naturaleza y finalidades del recurso existen importantes apreciaciones:"es un procedimiento de emergencia, por decirlo así, que tiene por objeto lisa yllanamente, mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problemaplanteado, restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado". (E. Ortúzar, pág. 6).

Por su parte, don Enrique Evans concibe este recurso como "similar al de amparorespecto de otras determinadas garantías constitucionales, de libertades y derechosque están en la Carta Fundamental, que permite la solución rápida, eficaz, de un

6 El profesor don Jorge Guzmán Dinator, al concurrir como invitado de la Comisión ya había insinuado esenombre para el recurso.


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atropello que se está produciendo y que afecta el ejercicio de una de esas libertades,garantías y derechos constitucionales" (pág. 9).

En lo que atañe a la determinación de los causantes del agravio que posibilite lainterposición del recurso, don Alejandro Silva estimó que "el Parlamento no podríaser considerado como una autoridad política o administrativa para los efectos delprecepto, porque cabe considerar que en su funcionamiento tiene la representaciónde la voluntad nacional; y no parece tampoco que, dentro del sistema de independenciade los Poderes, algún acto del Congreso y no del legislador pudiera estar dentro delsistema que se va a consagrar en este artículo" (pág. 4).

El mismo comisionado estimó que tampoco el ataque podría venir de los propiostribunales, "porque los tribunales están hechos precisamente para la protección delos derechos, y poseen todo un régimen de jerarquía y de organización que permitedentro de su propio seno poner término o precaver cualquier atropello contra derechosfundamentales" (pág. 5).

En contrario opinó don Enrique Ortúzar para quien el Congreso o una de sus ramaspodría ser causante de agravio en el evento de que, "actuando fuera de la esfera delos mecanismos de generación de la ley, atentara contra ciertos derechos básicos delas personas. Del mismo modo un Juez que sin que se haya incoado un proceso, dondenaturalmente pueden tener lugar los recursos que la ley establece, lisa y llanamenteatente contra el derecho de propiedad dictando una resolución abusiva, violando eldomicilio de un ciudadano cualquiera" (pág. 6).

Posteriormente, el señor Presidente, al sintetizar el debate de la Sesión, expresa:"parece que también hubiera consenso en el sentido de que este recurso de amparopueda ejercerse respecto de cualquier acto u omisión, arbitrario o ilegal, sea de laautoridad política o administrativa o de quienquiera" (pág. 9).

El señor Evans expresa que no hay necesidad de decirlo. "Toda persona puedeser perturbada en el legítimo ejercicio de los derechos tales y/o cuales. ¿Por quién?La Constitución no dice nada, porque el perturbador puede ser cualquiera autoridadu otro particular".

El señor Ortúzar concluye: "si no se dice nada, se entiende que naturalmente puede tenerlugar, cualquiera que sea el origen de la perturbación o de la prohibición" (pág. 20).

¿Qué derechos quedarían tutelados por el recurso? Con la opinión disidente delseñor Silva Bascuñán, la Comisión estuvo por excluir "los que se llaman "derechossociales" o cuya atención en forma suficiente dependa de alguna manera de lacapacidad económica del Estado" (Jaime Guzmán, pág. 11). Procede, en consecuencia,eliminar de este recurso de protección todo el cuadro de las garantías llamadas"sociales", cuya cautela corresponde a otros mecanismos, esencialmenteadministrativos. (Enrique Evans, pág. 9).

En el aspecto procesal se tocaron tangencialmente dos aspectos: el tribunalcompetente y la regulación de su tramitación. Al respecto el señor Evans, estimó queel tribunal sería "la Corte de Apelaciones respectiva" y no "la magistratura que señalala ley" para evitar la ley complementaria. En cuanto al procedimiento se daría facultada la Corte Suprema para reglamentar el recurso por medio de un Auto Acordado (pág. 10).


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Sobre este último punto el Presidente de la Comisión expresó que en su opiniónla disposición debe ser autónoma, expresándose, por ejemplo: "La Corte de Apelacionesrespectiva, en forma breve o sumaria podrá resolver el recurso planteado" (pág. 19).En esta misma Sesión se formularon algunas consideraciones en relación con locontencioso-administrativo que, por lo pronto, omitiremos.

En la Sesión Nº 215 (26-5-1976) la Comisión continuó ocupándose de la "ampliacióndel recurso de amparo, que provisionalmente se ha llamado "recurso de protección",de acuerdo con la terminología propuesta por el señor Evans" (pág. 2).

Para facilitar el debate, la Mesa elaboró la siguiente indicación: "El que por causade actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, menoscabo o perturbaciónen el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en los Nºs ... del artículo 19, o seencuentra en eminente peligro de padecer alguno de estos actos u omisiones, podráocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, laque adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecerel imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio delas acciones que procederán ante los tr ibunales correspondientes"7 .

El debate de la Comisión discurrió fundamentalmente en torno a los derechos ygarantías que deberían quedar bajo su tutela, manteniéndose al respecto –contra laopinión del señor Alejandro Silva- el criterio de que sólo deberían quedar comprendidosaquellos que, "por su naturaleza, admitan solución inmediata. Porque los que se hanexcluido dependen fundamentalmente de prestaciones que debe efectuar el Estadopara que ellas se realicen, y nadie puede exigir al Estado que esté permanentementeen situación de realizar todas y cada una de las prestaciones, a todos y cada uno delos habitantes, que se le han encomendado por el ordenamiento jurídico". (pág. 24).

A fin de lograr una mejor sistematización, se facultó a la Mesa para dar la redacciónadecuada a esta parte del precepto.

Otros aspectos del recurso fueron precisados en esta misma Sesión. En lo que dicerelación a su naturaleza se acordó que a través de él los derechos y garantíasconstitucionales se protegen con un mecanismo ágil, que permita a la ciudadanía serrepuesta en sus derechos con prontitud. (pág. 4).

El Presidente señor Ortúzar, puntualizó que "este es tal vez el precepto mástrascendental y valioso aprobado por la Comisión, e incluso podría decir que, cuandolo conozca la ciudadanía, habría cierta seguridad, cierta tranquilidad, de que el día demañana no podrán desconocerse las garantías y libertades que la Constitución asegura,porque existirá un procedimiento rápido, eficaz, en manos de tribunales independientes,para restablecer el imperio del derecho conculcado, desconocido o perturbado" (pág. 4).

En cuanto al titular del recurso, quedó constancia en actas que la expresión "Elque por causa" comprendía a toda persona natural, jurídica y a las personas morales(grupos de personas que carecen de personalidad jurídica) (págs. 5 a 7).

7 La voz "menoscabo" fue reemplazada por "amenaza" por indicación del señor Silva Bascuñán.


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Más adelante se puntualizó tangencialmente que, en todo caso, el titular debeestar involucrado en el derecho afectado ya que nadie puede reclamar este derechogenéricamente. (pág. 24).

Por su parte, don Alejandro Silva recordó que en la Sesión anterior había quedadoestablecido que al autor del agravio, esto es, el sujeto pasivo podía ser tanto laautoridad como un particular (pág. 14).

Finalmente, por indicación de la Mesa se suprimió la referencia a la dictación deun Auto Acordado por la Corte Suprema, por cuanto este Tribunal "tiene facultadespara dictar el Auto Acordado que estime conveniente, a fin de hacer más eficaz y másrápida la tramitación del procedimiento". (pág. 26).

En la Sesión Nº 216 (27-5-1976) la Mesa dio a conocer el texto provisionalmenteaprobado8.

Explicó el señor Ortúzar que en el enunciado de las garantías tuteladas por elrecurso se habían excluido aquellas que "suponen prestaciones por parte del Estado,no obstante que el señor Silva Bascuñán era de opinión de que debería haberseestablecido este recurso para todas las garantías sin distinción". (pág. 2).

Fue precisamente este mismo Comisionado quien formuló indicación en orden aefectuar un cambio en la frase final del precepto. Propuso al respecto agregar la voz"peticiones", por cuanto muchas veces frente a atropellos inferidos a derechos delas personas, no se recurrirá ante los Tribunales intentando acciones sino ante otrosórganos mediante peticiones.

Después de un debate en que tomó parte el Ministro de Justicia, se llegó a laredacción del inciso en los términos que aparece en el texto vigente. (pág. 5).

Aun cuando el debate en torno al punto aludido no es muy explícito, pareciereque el propósito de la Comisión fue el siguiente: la existencia de otras vías pararestablecer el imperio del derecho, no impiden al titular del derecho afectado queopte primeramente por el de protección y cualquiera sea la suerte de éste, quedanexpeditos los demás remedios legales.

En el considerando Nº 16 del Acta Constitucional Nº 3 se contiene una referenciaexpresa a los fines de la nueva institución que parece pertinente transcribir: "Que pormuy perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no seconsagran los recursos necesarios para su debida protección. Uno de los mástrascendentales lo constituye la creación de un nuevo recurso de protección de losderechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurídico no queda limitado alderecho de libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellosderechos cuya naturaleza lo permita".


8 Dicho texto es el siguiente: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación,perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 19 números1, 3, incisos cuarto y quinto, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 20, inciso final, e inciso 1º de elección y la libertadde afiliación sindical, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva,la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derechoy asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de las acciones que procedan ante los tribunalescorrespondientes".

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En el artículo 20 aparece consagrado por segunda vez, en un texto de rangoconstitucional, el denominado Recurso de Protección.

Tal disposición reproduce textualmente la norma contenida en el Acta ConstitucionalNº3, en lo tocante a la descripción del recurso mismo, pero por razones obvias, nocoincide la referencia a los derechos tutelados por él, ya que el ordenamiento deambos textos es diferente.

Con todo, aparecen sujetos a protección dos derechos que no se encontrabancubiertos por el recurso contenido en el Acta Nº 3. En efecto, se considera en el textovigente como objeto de la tutela la “igualdad ante la ley” (Nº 2 art. 19) y “el derechoa vivir en un medio ambiente libre de contaminación” (Nº8 art. 19).

Tampoco encontramos referencias a los motivos que expliquen las razones porlas cuales se restringe el ámbito del recurso tratándose del numeral 8º, observándose,además, que el precepto constitucional omite toda mención a la dictación de un AutoAcordado por la Corte Suprema.

3. CONSIDERACIONES GENERALES RELATIVASAL MARCO NORMATIVO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN

Los antecedentes históricos referidos en el acápite precedente han sidodeterminantes para el cabal entendimiento de esta acción constitucional.

En efecto, tanto la doctrina y la jurisprudencia coinciden en la naturaleza,características y fines que presenta el recurso de protección.

En su naturaleza jurídica se lo ha entendido como una acción específica, deemergencia, con un procedimiento rápido e informal, que requiere, por tanto, que elderecho que se dice conculcado sea "legítimo", es decir, que se funde en clarassituaciones de facto que permitan por este especial procedimiento restablecer elimperio del derecho. De allí que se haya sostenido que es improcedente que pormedio de él se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones de fondo que son delato conocimiento, ya que se está frente a una acción cautelar que tiene por objetosolucionar prontamente situaciones de hecho que en un momento determinado seanalteradas, o amenazadas de serlo, por un tercero, en perjuicio de la persona que loentabla, sin otros requisitos que actuar dentro del plazo de 15 días contados desdeel acto perturbatorio, y siempre que las garantías estén especialmente protegidas porla Constitución y cuando el recurrido haya actuado ilegal o arbitrariamente.

Atendida entonces la naturaleza cautelar, no contradictoria o bilateral y sumariadel recurso, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedado ilegalidad son evidentes.

La infracción recurrible por esta vía debe ser patente, manifiesta, grave ypalmariamente antijurídica, porque el objetivo propio y restringido de este recursoes reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, que lesionaalguna garantía constitucional, puesto que con él se procura mantener el status quovigente, impidiendo que las partes se hagan justicia por sí mismas, a través de conductasde facto que alteren el orden jurídico establecido.


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Lo anterior ha llevado a que se excluya de su objeto el conocimiento de controversiasque exigen ser resultas a través de un proceso de lato conocimiento.

Así, por ejemplo, se ha fallado que si la problemática envuelta en la acción cautelarha implicado o conduce a la interpretación de normativa legal no puede ser propuestapor esta vía.

También se ha declarado que siendo la finalidad de esta acción la de restablecerel imperio del derecho frente a situaciones anormales que atenten contra alguna delas garantías que la Constitución protege, no es dable que a través de este recurso seobtenga la declaración de un derecho, mediante la interpretación que correspondedar a un contrato.

Interesante es la contribución jurisprudencial, inicialmente vacilante, a los fines deprecisar el alcance de los vocablos "arbitrario" o "ilegal".

Se ha entendido que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuaru omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajusteentre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún más, inexistencia de loshechos que fundamentan un actuar.

La expresión "ilegal" no presenta mayores dificultades de comprensión: un actoes ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando unórgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

Las expresiones referidas cobran especial importancia en el ámbito de las facultadesdiscrecionales de la administración. Tal es así porque se ha reconocido que un actoque es lícito por no contrariar norma legal alguna, puede no obstante ser arbitrario alderivar del simple capricho o voluntad inmotivada de quien lo dictó o ejecutó.

En efecto, específicamente en lo referido al recurso de protección y lo contenciosoadministrativo cabe tener presente las siguientes consideraciones.

Las acciones u omisiones afectas a "ilegalidad" o "arbitrariedad" pertenecen algénero común de las acciones antijurídicas, pero tales expresiones que están unidaspor la conjunción "o" en su reconocimiento normativo en el artículo 20 de laConstitución, tienen alcances precisos y claramente diferenciados que la jurisprudenciaha puntualizado según ya se explicó.

Tal distinción cobra especial importancia para someter a revisión judicial lo obradopor la autoridad administrativa, en especial en aquellas situaciones en que ejercefacultades discrecionales. Es decir, cuando ejerce una potestad pública no sujeta auna rígida reglamentación legal y en cuyo ejercicio el administrador goza de unamayor amplitud de acción.

Esta acción constitucional se presenta así como un medio extremadamente eficazpara detener la arbitrariedad administrativa y exigir que los agentes administradoresse sometan al principio de legalidad y actúen con la prudencia, oportunidad, racionalidady sustento técnico que resulten debidos cuando ejerzan facultades discrecionales.

Ahora bien, la existencia de adecuados procedimientos administrativos quepermitan resolver en forma rápida y eficaz los conflictos entre los administrados y la


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administración, contribuiría fuertemente a una disminución en la interposición derecursos de protección con incidencia en materias contencioso administrativas.

El carácter taxativo de los derechos tutelados sí ha generado controversias. Lapráctica jurisprudencial ha avanzado hacia una progresiva ampliación de los derechosconstitucionales protegidos.

En efecto, estimándose afectado el derecho de propiedad sobre ciertos bienesincorporales se ha ampliado ostensiblemente el ámbito de tutela. Así, por ejemplo,se ha declarado el derecho a la estabilidad en el "empleo, la función o el cargo"; a"ser designado" en una función o cargo determinado; a "ser ascendido o promovido"a un cargo superior; a no "ser cambiado o trasladado" de un destino o del lugar enque se prestan servicios sin causa justificada.

También se ha brindado protección indirecta a la garantía constitucional del debidoproceso cuando se ha dejado sin efecto una medida disciplinaria de destitución queha sido aplicada fuera de los casos previstos en el Estatuto Administrativo y coninfracción a las normas que regulan el sumario administrativo.

Se ha llegado incluso más lejos al reconocer que el prestigio y calidad de unprofesional se incorporan a su patrimonio y que sobre él se tiene una especie depropiedad, creándose de ese modo, por vía jurisprudencial, el derecho a la propiaimagen aun cuando no está explícitamente reconocido o asegurado en la Constitución.

Respecto de los derechos económicos y sociales, por ejemplo el derecho a laeducación, que no se encuentra incluido en la enumeración taxativa que hace elartículo 20 y que por lo tanto no podría tutelarse directamente a través de esta acciónconstitucional, se ha reconocido por vía interpretativa que el mismo es posible detutelar relacionándolo con el derecho se propiedad. Así se ha decidido en los casosde cancelación de matrícula de los estudiantes; o cuando a éstos se los ha suspendidoen su actividad de alumno o incluso se les ha negado la matrícula escolar obligandoal Estado a cumplir con el mandato constitucional de que la educación básica esobligatoria. A tal punto se ha llegado que han calificado como arbitraria la suspensiónde actividades académicas de una alumna universitaria por el hecho de encontrarseembarazada, siendo soltera, a partir de la construcción conceptual de una especie depropiedad sobre el patrimonio estudiantil.

Con todo, no obstante el esfuerzo que por razones de equidad han hecho lostribunales para ampliar más allá del tenor literal la protección constitucional de losderechos y garantías, parece evidente que en este punto debe modificarse la actualregulación de este instituto a los fines de dar cabal cumplimiento al mandato de unatutela judicial efectiva de ellos.

En cuanto al recurso de protección y el derecho a vivir en un medio ambiente librede contaminación debe tenerse presente que el artículo 20 de la Constitución exigepara su procedencia la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) sóloes posible interponerlo por acciones y no por omisiones; b) la acción debe ser calificadade ilegal y arbitraria, y c) únicamente puede deducirse en contra de una persona oautoridad determinada.

Respecto a la legitimidad activa para interponerlo, tratándose de este derecho seha resuelto que solo podrán deducirlo las personas naturales, y quien lo deduzca por


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sí o por medio de un tercero, debe acreditar la afectación del derecho. Por lo tanto,si bien todos los habitantes del territorio nacional que sufran una vulneración a suderecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación podrán interponer estaacción, pueden también accionar en defensa y protección de la colectividad quienesno sean directamente afectados, pero en tal caso deberán demandar el amparo anombre de aquellos.

La ampliación de la cobertura de los derechos y garantías susceptibles de tutelara través de esta vía constitucional parece un imperativo urgente a fin de ser consecuentecon la naturaleza jurídica de este instituto. Si se parte del supuesto de que estamosfrente a un derecho a la protección de los derechos, o derecho a la tutela judicialefectiva, derecho de carácter sustantivo y no meramente adjetivo, no parece razonabledejar al margen de aquella protección a aquellos derechos o garantías que no hubierenquedado comprendidos en la enunciación taxativa formulada en la precitada disposiciónconstitucional, pues tal selección importa en tal sentido un menoscabo o cercenamientodel núcleo esencial de aquel derecho sustantivo: a la protección de los derechos, oal derecho a la tutela judicial efectiva.

La expresión "procede sin perjuicio de otros derechos" ha generado en algunosmomentos una práctica jurisprudencial vacilante.

Si bien el criterio que ha prevalecido hace procedente esta acción constitucionalaunque el ordenamiento jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales paraimpugnar actos u omisiones ilegales o arbitrarios si aquellos además conculcan algunade las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, excluyendo su procedenciasólo en el caso que el asunto o materia ya se encuentre sometida al imperio delderecho, es decir, si no se ha deducido alguno de los recursos especiales que otorganestatutos particulares, por ejemplo los que conceden la Ley General de Urbanismoy Construcción, las LOC del Banco Central y de Municipalidades, algunos fallos hansostenido el criterio de que al existir vías especiales de reclamación éstas deben serutilizadas.

En cuanto a la procedencia de esta acción si el asunto se encuentra ya sometidoal conocimiento de los tribunales los criterios han sido los siguientes.

Si el asunto se radicó ya ante un tribunal ordinario, esta acción resulta improcedenteporque se estima que los derechos ya se encuentran amparados en otra sedejurisdiccional y, por consiguiente, el recurso de protección no podría derogar y sustituirla intervención del órgano jurisdiccional ya legalmente reclamada. Esto, sin embargo,no excluye la posibilidad de interponer excepcionalmente esta acción en contra deresoluciones judiciales. La práctica jurisprudencial nos revela que en este caso debetratarse de una resolución judicial ostensiblemente arbitraria o ilegal y ser ésta la víamás idónea para restablecer el imperio del derecho conculcado. Así, por ejemplo, sehan acogido frente a actuaciones de un árbitro arbitrador que no ha jurado y hapracticado un emplazamiento ineficaz; o cuando en forma arbitraria e ilegal se ordenael lanzamiento del arrendatario de un inmueble subastado sin que se lo hubiereemplazado previamente. En todo caso, invariablemente se han rechazado cuando seha pretendido por esta vía impugnar resoluciones jurisdiccionales ya recurridas.

Respecto del sujeto activo no se advierten mayores problemas: personas naturales,jurídicas y morales pueden deducirlo.


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Ahora bien, en cuanto a legitimidad activa para interponer esta acción, el puntoresulta más controvertido.

Algunas sentencias exigen que los recurrentes sean personalmente afectados enrelación a los derechos y garantías que se dicen vulnerados, y además se ha exigidoque las personas que se señalan como sujetos de la protección sean determinadasy susceptibles de identificación.

Entre los presupuestos de procesabilidad de esta acción de protección, cabemencionar la existencia de un derecho y la violación del mismo, ambos referidos auna persona determinada, porque no se concibe que una sentencia acoja una acciónsin un derecho que le sirva de fundamento y que sea el antecedente de la protecciónque se pide.

Ciertamente debe acreditarse un interés, porque todo derecho es, en sí, un interésprotegido por la ley, y si el interés falta desaparece la protección.

Asimismo se exige una calidad o titularidad de la acción, que se denomina"legitimación activa", porque la acción corresponde al titular del derecho o a surepresentante legal. Como también capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuarpersonalmente en juicio.

Lo anterior se pone de relieve para demostrar que el recurso de protección noconstituye una acción popular, naturaleza jurídica que sí se le reconoce, por ejemplo,al recurso de amparo económico que puede ser deducido por cualquiera sin que serequiera demostrar tener un interés legítimo comprometido.

En otros términos, el derecho de recurrir se concede a quien es directamenteperjudicado con el acto que atenta a una garantía constitucional; si un tercero puedetambién plantearlo ello no lo lleva más allá de ser un ejecutor de la voluntad de lapersona a quien represente.

Con todo, las especiales características de esta acción constitucional hacen queincluso ella haya sido admitida y acogida en contra del interés externo manifestadopor los sujetos en relación a los cuales el amparo o protección constitucional se haimpetrado. Esto se observa de modo particular en relación a la protección del derechoa la vida, a la integridad física y psíquica en el caso de la huelga de hambre o en lassituaciones en que familiares, por convicciones religiosas, se niegan a que los médicossuministren a sus pacientes transfusiones sanguíneas.

Sin embargo, transformar el recurso de protección en una acción popular conllevaríaa desnaturalizar su sentido y alcance e implicaría atribuirle un fin o propósito que elconstituyente jamás consideró.

En cuanto al sujeto pasivo han sido objeto de recursos el Presidente de la República,autoridades políticas y administrativas, particulares, con excepción de los actos delórgano legislativo.

Respecto del Contralor General de la República, ello ha dado pábulo para que éstepromueva contiendas de competencia ante el Senado que se han resuelto a favor delcontralor.


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Decisión aquella discutible si se tiene presente que en Chile no hay ente algunoque pueda quedar marginado de la tutela jurisdiccional. Tanto más si el reconocimientoconstitucional de una facultad no importa su correcto o sano ejercicio, y esto últimopuede y debe ser examinado por los tribunales, cuando así se les requiera.

Desde un punto de vista procesal se trata de una acción exenta de formalidadespues ha sido instituida por la Constitución a objeto que los particulares reclamen dealgún acto u omisión arbitrario o ilegal que vulnere sus derechos constitucionales, sinformalismos de ningún tipo que obsten para que el que se sienta perjudicado reclame.

Por ello el error en la individualización precisa de la garantía constitucional conculcadano ha sido óbice para acoger este recurso a tramitación, ya que fue creado para quecualquier persona pueda deducirlo, sin solemnidad alguna.

En cuanto al efecto de cosa juzgada que produce la sentencia recaída en un recursode protección deben tenerse presente las siguientes consideraciones.

La naturaleza esencialmente protectiva de este instituto impide que este arbitrioconstitucional pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurídicas oreafirmar hechos que no han podido adecuadamente ser acreditados o probadosatendida las particulares y excepcionales características del procedimiento a travésdel cual se conoce y falla esta acción constitucional.

Es por ello que, en principio, no se puede impedir que con sujeción al procedimientoidóneo las partes a futuro discutan ante el tribunal competente que declare lacertidumbre de sus derechos a través, por ejemplo, de una acción declarativa.

No se divisa cómo a través de un recurso de protección que ha sido instituido porla Constitución sin formalismo de ningún tipo pudiera sostenerse que lo afirmado yresuelto en aquel procedimiento queda a firme o se transforma en inamovible comosi fuera una verdad absoluta, máxime si luego tales mismos hechos u otros se acreditande modo diverso a través de los medios de prueba legales ante legítimo contradictory de conformidad a las normas del debido proceso.

La conclusión anterior se reafirma al comprobar que la agregación de antecedentesen un recurso de protección no está sujeta a las formalidades previstas en el procesocivil, como reiteradamente se ha resuelto por nuestras Cortes.

Por lo tanto no hay duda que la discusión de los derechos que en definitiva puedancorresponder al recurrente y al recurrido en un recurso de protección debe ser materiadel procedimiento pertinente, incoado mediante el ejercicio de las acciones respectivas.

En el contexto referido la sentencia dictada en un recurso de protección no produce,en principio, cosa juzgada. Máxime si ella no tiene por objeto determinar la titularidaddel derecho del recurrente, lo que es propio de una acción de lato conocimiento, ysu única finalidad es restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección alafectado.

Con todo, y más allá del marco referencial precedente, cabe tener presente queesta problemática debe ser abordada en su resolución caso a caso en función de laespecifica situación planteada en el recurso de que se trate, pues no hay duda quepronunciamientos sustantivos dispuestos en favor del amparado difícilmente podrían


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ser revocados en sede de otras acciones si, por ejemplo, la Corte Suprema acogiendoel recurso constitucional interpuesto en contra de autoridad administrativa declaróilegal o arbitrario un determinado decreto o resolución y en función de ello dispusola medida de protección adecuada y proporcional tendiente a restablecer el imperiodel derecho.

Por consiguiente, puede decirse que la sentencia de protección sólo produce cosajuzgada formal, pero no cosa juzgada material, desde el momento que la titularidadreclamada puede ser objeto, con posterioridad, de un proceso contradictorio y delato conocimiento.

En esta materia no parece razonable innovar normativamente en soluciones distintasa la tendencia doctrinaria y jurisprudencial reseñada.

En cuanto al plazo para ejercer la acción de protección, se computa desde la fechaen que el agraviado tiene conocimiento del acto atentatorio a sus derechos y secuenta desde el pronunciamiento inicial del órgano correspondiente, y no desde lafecha del nuevo dictamen que reitera el anterior. Lo contrario significa que un recurrentepuede alargar a su capricho el plazo fatal fijado al efecto, mediante sucesivaspresentaciones sobre asuntos ya resueltos.

El plazo para recurrir tratándose de una serie de actos relacionados entre sí, queen su conjunto constituye un sólo acto administrativo complejo, comienza a contarsedesde que se cometió el último de ellos, lo que no obsta a la facultad del recurrentede interponerlo con motivo de cualquiera de ellos.

En cuanto a los actos de desarrollo permanente y continuo, se estima que elderecho a recurrir a través de esta vía no precluye mientras la acción ilegal o arbitrariacontinúe produciéndose.

Respecto de otras cuestiones procesales debe tenerse presente que la resoluciónque declara inadmisible un recurso de protección no es apelable, pues de acuerdo alAuto Acordado sólo es apelable la sentencia definitiva.

La petición de informe a los posibles causantes del agravio se estima un trámitefundamental que no se puede omitir.

Respecto a la condena en costas, siendo el recurso de protección la vía jurisdiccionalmás eficaz y oportuna para el logro del restablecimiento del imperio del derechocuando éste se ha visto violentado, motivo por el cual goza de preferencia para suvista en las Cortes de Apelaciones, su utilización infundada e irreflexiva, o como mediode propagación de ideas o tendencias, no debe aceptarse, ya que con ello entorpecela normal actividad jurisdiccional, lo que justifica la facultad de condenar en costas.

No se ha admitido la procedencia del recurso de revisión en contra de la sentenciarecaída en un recurso de protección, pues si bien el artículo 810 del Código deProcedimiento Civil se refiere expresamente a la improcedencia del recurso de revisiónrespecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema en los recursos decasación y revisión, una interpretación armónica del ordenamiento legal lleva a laconclusión que ella también debe entenderse referida a las sentencias dictadas porla Corte Suprema conociendo del recurso de protección.


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En cuanto al recurso de apelación en contra de una resolución dictada durante laejecución del fallo ello es procedente, ya que pueden formularse objeciones a finque se cumpla lo que efectivamente dispone la sentencia.

4. PERFECCIONAMIENTO DE LA ACCIÓNCONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN

Teniendo como referencia lo expuesto en el acápite precedente, corresponde acontinuación formular algunas propuestas tendientes a perfeccionar esta institución.

A.- El plazo de caducidad para interponer un recurso de protección es de 15 díascorridos y fatales según lo establece el Auto Acordado dictado por la Corte Suprema.

El mérito constitucional de la norma que lo establece es seriamente cuestionado.Se limitaría en extremo el derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva, que reconocesin tal restricción el artículo 20 de la Constitución y el artículo 25 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.

B.- En cuanto al control de admisibilidad previo, sabido es que interpuesto un recursode protección la Corte de Apelaciones respectiva examinará en cuenta si ha sidopresentado dentro de plazo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo atramitación. Si en opinión unánime de sus integrantes se dedujo extemporáneamenteo si adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarara inadmisible sin más trámitemediante una resolución someramente fundada, la cual no será susceptible de recursoalguno, salvo el de reposición ante el mismo tribunal que la dictó.

Muchas pueden ser las razones que motivaron la modificación del Auto Acordadoen la forma reseñada. La principal, quizás, el incremento persistente, pero gradual, enla interposición de recursos de protección en las más variadas y complejas materias,lo cual aparentemente llevaría a las Cortes a ocuparse exclusivamente del conocimientode estos recursos, por lo que para evitar el colapso en su normal funcionamiento seha establecido este control previo de admisibilidad.

A pesar del objetivo loable y bien intencionado perseguido con esta exigencia decontrol previo de admisibilidad, ella, en nuestro parecer, afecta el derecho sustantivoa la tutela judicial efectiva a contar con un recurso, medio o acción que permita poneren movimiento al órgano jurisdiccional a fin de que aquel tutele o proteja a la personaque solicita amparo o en cuyo favor se reclama, ante una situación ilegal o arbitrariaque menoscaba sus derechos fundamentales. Las Cortes así llamadas no puedenabdicar sin la previa y plena sustanciación de tales acciones o recursos al ejercicio desus prerrogativas. No es pertinente que en tales casos aquellas renuncien alcumplimiento de sus obligaciones constitucionales en orden a brindar tutela o protecciónefectiva a quien la reclama.

En este sentido la facultad de declarar inadmisible el recurso de protección sindarle la tramitación debida, lo que se ve agravado por cuanto tal resolución no essusceptible de recurso de apelación, importa una restricción o menoscabo al derechosustantivo a la tutela judicial efectiva y debe tal prerrogativa de la Corte ser eliminadao, eventualmente, permitirse su revisión en sede de apelación.


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C.- En lo concerniente a su tramitación y fallo, la regulación es materia de reservalegal, no obstante lo cual resulta pertinente el ejercicio de las facultades de la CorteSuprema ante la inacción del legislador en esta materia.

D.- La enumeración taxativa de los derechos y garantías tutelados carece de sentidoante la interpretación que las Cortes hacen del concepto "bien incorporal" sobre elcual luego reconocen dominio o propiedad. Todos los derechos y garantías debenser susceptibles de amparo o protección en sede de esta acción constitucional enconsonancia con el derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva. Más aún cuandolas Cortes en cada caso en particular podrán evaluar la supuesta arbitrariedad oilegalidad causante del menoscabo del derecho constitucional.

E.- Carece de sentido la particular regulación de esta acción en tutela del derecho avivir en un medio ambiente libre de contaminación. Debe admitirse su procedenciaconforme a las reglas generales.

F.- La petición de informe, trámite fundamental, debe ser regulado en términos deapremiar y poder exigir sea cumplido en plazos razonables a fin de evitar que por esavía se enerve la sustanciación del proceso constitucional.

G.- El conocimiento de la apelación de la sentencia debe serlo por sala especializadaa fin de evitar decisiones contradictorias.

H.- La interposición del recurso debe ampliarse a fin de que pueda deducirse a travésde cualquier medio.

I.- En cuanto a la Corte de Apelaciones competente para conocer de él, ésta debeser la del domicilio de la persona afectada.


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LAS REFORMAS NECESARIAS A LAS COMPETENCIASDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE

Luz Bulnes Aldunate (*)

RESUMEN

Las competencias del Tribunal Constitucional en Chile están contenidas en formataxativa en el artículo 82 de nuestra carta política y por informe de la Comisión deConstitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, boletines números 2526-07 y 2534-07, se propusieron importantes reformas a esta normativa, aumentandolas atribuciones de este órgano jurisdiccional e introduciendo modificaciones a las yaexistentes.

En este artículo analizaremos cuáles son, a nuestro juicio, las reformas másimportantes que deberían introducirse a las competencias de este órgano jurisdiccional.

Cabe destacar que muchas de las reformas propuestas tienen su sustento en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha sido recogida en parte importanteen las enmiendas sugeridas.

Jurisdicción constitucional. Tribunal Constitucional. Competencias del TribunalConstitucional chileno.

REFORMAS NECESARIAS A LAS COMPETENCIASDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento delSenado, boletines números 2526-07 y 2534-07 a que nos hemos referido, propusoenmiendas de importancia a las competencias de este órgano constitucional.

(*) Profesora titular de Derecho Constitucional. Ex Ministra del Tribunal Constitucional. Miembro del ConsejoAcadémico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca.Artículo recibido el 25 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004.Correo electrónico: [email protected]

Las reformas necesarias a las competenciasdel Tribunal Constitucional de Chile

Luz Bulnes Aldunate; páginas 181 a 194

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Comentaremos las principales modificaciones que se introducen respecto deltexto actualmente vigente, junto con permitirnos sugerir nuevas atribuciones y otrasque estimamos de interés.

Para analizar las reformas que se proponen haremos una distinción entre lasfunciones que se controlan, las nuevas atribuciones que la Comisión le ha entregadoy las que sugerimos, para terminar con un examen a nuestra justicia constitucional.

I. CONTROL DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

1. El informe de la Comisión agrega al artículo 82 número 1 de la Ley Suprema, elcontrol obligatorio de las normas de un tratado que versen sobre materias propias deley orgánica constitucional antes de su promulgación.

Por esta atribución, nueva en el artículo 82, se incorpora al texto constitucional enforma expresa la tesis de la prevención contenida en el Rol número 309, por el quese resolvió el requerimiento de inconstitucionalidad del convenio 169 adoptado porla Organización Internacional del Trabajo, y en la que se sostuvo, que interpretandoen forma armónica y sistemática los artículos 50 número 1 y 82 número 2 de laConstitución, debe llegarse a la conclusión que las normas de un tratado, quecontengan materias propias de ley orgánica, deben ser sometidas al control previode constitucionalidad del Tribunal Constitucional.

En el considerando quinto de la prevención mencionada se fundamentó esta tesisen la forma siguiente:

“Que, a mayor abundamiento, cabe agregar, por otra parte, que no existe razónvaledera ni lógica para sustentar la tesis de que una norma propia de ley orgánicaconstitucional se someta al control obligatorio de constitucionalidad en el casoque ella esté contenida en un proyecto de ley y, en cambio esa misma norma noesté sujeta a dicho control si ella se incluye en un tratado internacional, habidaconsideración, que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”1.

La reforma propuesta busca dar solución al problema del control de las normasde un tratado internacional que contengan materias propias de ley orgánicaconstitucional, estableciendo un control preventivo obligatorio semejante al de la leyorgánica.

No se ve razón alguna para que materias propias de ley orgánica constitucionalno tengan el mismo control de constitucionalidad, solamente en razón de la fuenteformal de derecho en que se encuentran.

Concordamos con la reforma sugerida pero sería importante establecer ademásuna enmienda que complemente la obligatoriedad del control propuesta, pues ningunadisposición constitucional señala que las materias orgánicas constitucionales contenidasen un tratado internacional, deben ser aprobadas, modificadas o rechazadas con elmismo quórum que las contenidas en leyes de carácter orgánico constitucional.

1 Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000, Rol número 309 considerando 5.

Luz Bulnes Aldunate

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A nuestro juicio, debería agregarse una disposición a la Constitución Políticaseñalando en forma expresa que las materias orgánico constitucionales de un tratadointernacional deben ser aprobadas, rechazadas o modificadas con el mismo quórumque las que se encuentren en las leyes de esta naturaleza, es decir, por los cuatroséptimos de los diputados y senadores en ejercicio.

Todo el artículo 63 de la ley Fundamental, que es la disposición que exige elquórum de cuatro séptimos está referido a “las normas legales”, por lo que estimamosconveniente no dejar sujeto al intérprete el quórum con que deben aprobarse orechazarse las normas de los tratados internacionales que sean de naturaleza orgánicoconstitucional.

2. Por el inciso quinto del artículo 82 del informe de la Comisión se consagran dosimportantes reformas a las normas actuales:

Se agrega en dicho inciso lo siguiente:

a) “Respecto de los tratados, dicho requerimiento podrá formularse hasta 30 díasdespués de aprobado su texto por el Congreso”

La disposición que rige en la actualidad y que fija la misma oportunidad pararequerir tratándose de leyes y de tratados, ha producido divergencias en cuanto alplazo para requerir al Tribunal.

La reforma propuesta recoge la experiencia de lo planteado en el Rol 228, querechazó el requerimiento presentado por doce señores senadores solicitando lainconstitucionalidad del acuerdo firmado entre Chile y Argentina para precisar el límiteentre el Monte Fitz Roy y el cerro Daudet.

El fallo dictado en estos autos señaló que los trámites de promulgación ypublicación de los tratados no están descritos en el texto expreso de la Constitución,sino que obedecen a una práctica impuesta por la doctrina, la costumbre y lajurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley. Siendo así no existe unaoportunidad para promulgar los tratados y sostiene que esta incertidumbre atentacontra la seguridad jurídica, por lo que se desarticula la normativa válida para las leyes.

En consecuencia, el Tribunal concluyó que los requerimientos sólo pueden formularsemientras el tratado esté sometido a la aprobación del Congreso. Esta tesis fue acogidapor mayoría de votos y la disidencia sostuvo que no debían aplicarse restriccionespara recurrir al Tribunal, pues ello no se conciliaba con el espíritu de la Constitución.

El informe de la Comisión, con el que estamos plenamente de acuerdo, resuelveel problema planteado frente a este vacío de la Constitución, señalando un plazo dehasta 30 días después de aprobado el texto por el Congreso para requerir al Tribunal.

Se agregó, además, en el inciso quinto, lo siguiente:

b) “Para formular el requerimiento no será necesario que quienes lo deduzcan hayanefectuado reserva de su derecho durante la tramitación del proyecto, como así tampocoque hubieren votado en contra del proyecto”.


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Desde la vigencia del Tribunal Constitucional de la Constitución de 1925 reformadael año 1970, se plantearon dudas respecto de si era o no necesario hacer reserva deconstitucionalidad para formular un requerimiento.

El problema ha surgido por las distintas interpretaciones que cabe dar a la expresión“cuestión de constitucionalidad”, la que ha sido interpretada en el sentido de queen la tramitación respectiva debe haberse expresado una discrepancia entre lapreceptiva constitucional y la norma legal y que para requerir los parlamentariosestarían obligados a manifestar las objeciones de constitucionalidad.

A mi entender esta exigencia, que se ha trasformado en una costumbreconstitucional, porque los parlamentarios hoy día hacen reserva de constitucionalidad,tiene un objetivo claro, que es darle seriedad a los requerimientos y que no se politicenlas peticiones al Tribunal. No hay que olvidar que en Chile existe un control preventivode la constitucionalidad de la norma legal, obligatorio si se trata de normas orgánicasconstitucionales, y facultativo si se refiere a la norma ordinaria o común, control quees discutido por la doctrina constitucional en razón de que los TribunalesConstitucionales pasarían a ser parte en el proceso formador de la norma legal. Hayque prevenir, entonces, que no se transforme en un órgano en que se debatan lascontradicciones políticas, sino que sea verdaderamente un órgano jurisdiccionalguardián de las disposiciones constitucionales.

En consecuencia, no compartimos esta reforma que podría quitarle confiabilidad al control preventivo de constitucionalidad como sucedió en España con las atribucionesde control preventivo que la ley orgánica constitucional le daba al Tribunal ConstitucionalEspañol, las que fueron derogadas frente a los innumerables requerimientos que seformulaban, pues todos los conflictos políticos se planteaban ante este órganojurisdiccional.

Respecto a la situación de que los parlamentarios no puedan requerir al TribunalConstitucional si hubieren votado favorablemente las disposiciones de la iniciativaque se debate en el Congreso, ello sólo se planteó en un caso en la historia delTribunal y fue tratándose de una reforma constitucional, pues el procedimiento vigenteotorgaba sesenta días a los parlamentarios después de aprobadas las normas en elCongreso y posteriormente tenían la instancia del Congreso Pleno, por lo que no seentendía que transcurridos estos plazos pudiera haber un cambio de opinión2.

3. El informe de la Comisión mantiene en los mismos términos el número 3 delartículo 82, que pasa a tener el número 4:

“Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decretocon fuerza de ley”.

A nuestro juicio, esta disposición debería modificarse considerando al respectola jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Siempre han existido dudas respecto de la expresión: “la constitucionalidad,” queutiliza la norma mencionada.

2 Rol número 269 de diciembre de 1997.

Luz Bulnes Aldunate

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La doctrina chilena en general ha sostenido que si un decreto con fuerza de leycontraviene o excede la ley delegatoria, ello no podría estimarse como una cuestiónde constitucionalidad, pues configuraría un problema de legalidad y en consecuenciael Tribunal Constitucional no podría conocer de la materia.

La jurisprudencia del Tribunal modificó esta doctrina y por sentencia dictada enlos autos acumulados 392, 393 y 394 se resolvió un requerimiento que solicitaba ladeclaración de inconstitucionalidad del DFL 21 del Ministerio de Hacienda por haberexcedido la ley delegatoria.

El Tribunal acogió el requerimiento y resolvió que el Tribunal tenía competenciapara conocer de un DFL, cuando éste excede o contraviene la ley delegatoria y queen estos casos existe igualmente un problema de constitucionalidad. Se entiende queen estas situaciones hay igualmente una contravención a las disposicionesconstitucionales.

Concordamos con el criterio de esta sentencia, que amplía las posibilidades delPresidente de la República para requerir el Tribunal y aclara la extensión de la expresión“la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley “.

Los alcances de este fallo deberían ser recogidos en un proceso de reformas demanera que quedaran expresamente establecidas las tres situaciones deinconstitucionalidad que podrían plantearse: a) que el DFL sea contrario a la Constitución,b) que exceda la ley delegatoria o c) que contravenga la ley delegatoria.

5. Por el número 6 del nuevo artículo 82 de la Constitución, aprobado por el informede la Comisión, se agrega una nueva atribución al Tribunal Constitucional, que permitiríauna justicia constitucional de carácter más concentrado, pues el control a posteriori dela ley que realiza la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad pasaría aquedar radicado en el Tribunal Constitucional.

Esta nueva atribución estaría contenida en el número 6 del nuevo artículo 82 dela Ley Fundamental y dice lo que sigue:

“Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, pormotivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquiergestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Tribunal conocerá deestos asuntos en sala. La resolución que dicte sólo producirá efectos en los casosparticulares en que se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirseen cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional lasuspensión del procedimiento.

A continuación propone una solución alternativa:

“Después de tres fallos uniformes y unánimes el Tribunal, en pleno, de oficio o apetición de parte, podrá declarar, por los dos tercios de sus miembros, lainconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales o

“Después de tres fallos uniformes aunque cuando no unánimes, el tribunal enpleno, de oficio o a petición de parte, podrá declarar, por los dos tercios de susmiembros, la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectosgenerales.


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En el debate para establecer esta nueva atribución que concentra en el TribunalConstitucional tanto el control preventivo como el control a posteriori de laconstitucionalidad de la ley se plantearon diversas posiciones, acordándose finalmenteuna intermedia, entre la actual inaplicabilidad de una norma legal con efectosparticulares y la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales, que permiteeliminar del ordenamiento jurídico una determinada disposición legal, adoptándoseuna decisión que implica llegar por la vía de la gradualidad a declarar con efectosgenerales la inconstitucionalidad de una norma legal.

No compartimos lo acordado por la Comisión en esta parte, es evidente quemantener la inaplicabilidad con efectos particulares, va en desmedro de la seguridadjurídica y del principio de igualdad ante la ley.

Las soluciones intermedias propuestas son confusas, se va a producir una situaciónde falta de certeza jurídica que es inconveniente en un Estado de Derecho, no se vaa saber con exactitud cuándo el precepto legal debe ser eliminado del ordenamientojurídico o cuándo está por eliminarse, no vemos cómo se va a actuar en la vida delderecho con certeza y seguridad ejerciendo facultades que dependen de normas queestán en vías de desaparecer.

El Presidente del Tribunal Constitucional don Juan Colombo, expresó ante laComisión refiriéndose a la competencia privativa del Tribunal Constitucional paraconocer de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad: “Estimo que el fallo de esteorganismo debe expulsar la norma del ordenamiento jurídico, porque de lo contrario,se produce una desigualdad absoluta entre dos personas que en un país se rigen poruna misma Constitución”.

Concordamos plenamente con la opinión expuesta por el Ministro Colombo.

En general, tanto la doctrina constitucional como el derecho comparado se inclinanhoy día por la declaración de inconstitucionalidad de las normas contrarias al textoconstitucional, de tal manera que las sentencias de los Tribunales Constitucionalestienen efectos generales y de cosa juzgada.

En Alemania las sentencias del Tribunal Constitucional Federal tienen efecto decosa juzgada y vinculan a todos los órganos constitucionales de la Federación y delos “Lander”, así como a todos los tribunales y administraciones.

En Colombia las sentencias de la Corte Constitucional producen efectos generales,respecto de la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

Las sentencias del Tribunal Constitucional Español tienen el valor de cosa juzgaday no procede recurso alguno contra ellas y en Italia la declaración de inconstitucionalidadde una disposición legislativa produce el efecto que por la publicación de la sentenciala norma deja de producir efectos.

Con el mayor respeto por el trabajo de la Comisión que ha hecho una importantelabor de perfeccionamiento de las instituciones constitucionales, queremos llamar laatención sobre este punto ya que se refiere a una de las reformas más importantesque podrían introducirse a nuestra carta política.

Luz Bulnes Aldunate

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A partir de la segunda guerra y con la experiencia de los sucesos políticos anterioreslas grandes democracias europeas han consagrado los Tribunales Constitucionales,precisamente para resguardar la Constitución y defenderla de eventuales mayoríaspolíticas que pudieran desvirtuar su espíritu y sus normas.

Mantener con efectos particulares la declaración de inaplicabilidad, por otra parte,iría contra el artículo 6 de la Constitución que vincula a todos los órganos del Estadoa la Constitución.

Una mejor solución a este punto sería, a nuestro juicio, la posibilidad de que losjueces plantearan de oficio o a petición de parte la llamada “cuestión deconstitucionalidad” que existe en Alemania, España e Italia.

Si bien es cierto que una solución de esta naturaleza significa incorporar a nuestroordenamiento jurídico una institución nueva, presenta la ventaja de que permiteconcretar la aplicación directa de la Constitución y el principio de supremacíaconstitucional. Lógicamente la sentencia de inconstitucionalidad que dictara el Tribunalen este caso tendría efectos generales.

II. CONTROL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIADEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Por el artículo 82 número 15 el informe de la Comisión modificó el actual artículo82 número 12, de la Constitución Política precisando la atribución que se le otorgaal Tribunal por este numeral que había suscitado diversas dudas jurídicas, que sehabían solucionado por la vía de la jurisprudencia.

Dice el artículo 82 número 15 propuesto por el informe de la Comisión:“Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejerciciode la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, cuando ellosse refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 60”.

Esta reforma sugerida en el Informe es de gran importancia, en cuanto terminacon las dudas suscitadas respecto a cuándo procede reclamar conforme al artículo82 número 5, del texto actual y cuándo procede conforme al artículo 82 número 12,pues en el primer caso los reclamantes pueden ser cualquiera de las Cámaras o unacuarta parte de sus miembros en ejercicio y en el segundo debe ser tratarse de unrequerimiento formulado por cualquiera de las Cámaras, lo que evidentemente significacontar con un mayor quórum para requerir. No es suficiente una cuarta parte de larespectiva Corporación para requerir, sino que es necesario contar con la mayoría dela Cámara que requiere.

Concordamos con la reforma propuesta por el informe de la Comisión pues dejaclaramente establecido que el número 15 del artículo 82 de la Constitución, quereemplaza al actual artículo 12, se refiere únicamente a los casos en que se planteeun requerimiento por la inconstitucionalidad de un decreto supremo dictado enejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, loque elimina la posibilidad de requerir conforme a esta disposición tratándose dedecretos de ejecución de ley, de tal manera que el número 5 del artículo 82 pasaríaa referirse sólo a estos decretos y el número 12 actual a los dictados ejerciendo la


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potestad reglamentaria autónoma. Lo anterior tiene una implicancia directa en losquórum para reclamar o requerir.

Esta reforma tiene trascendental importancia pues las normas actuales han planteadodudas y contradicciones y si bien el Tribunal Constitucional en el Rol 325 resolvió unreclamo de constitucionalidad sentenciando en el mismo sentido que la reformapropuesta por el informe de la Comisión y aclaró una disposición oscura de laConstitución, no es menos cierto que para una mayor certeza jurídica es convenienteque sea la propia Constitución la que determine con precisión cuándo se aplica unaatribución y cuándo la otra, pues es muy distinto poder requerir al Tribunal contandocon una cuarta parte de la Cámara que cuando es menester contar con la mayoría deuna de ellas.

El Tribunal Constitucional resolvió defendiendo el derecho de las minorías y la tesiscontraria habría significado el desconocimiento del principio democrático, consagradoen el artículo 4 de nuestra Constitución.

En el considerando 5 de la sentencia mencionada se fundamentó la distinciónentre ambas disposiciones diciendo:

“Que, sin embargo, como podrá apreciarse, la resolución de este asunto no secircunscribe sólo a un simple problema de legitimación procesal, sino que es devastas proyecciones en el ordenamiento constitucional, porque la tesis que sesustente importará un pronunciamiento sobre las facultades de minoríasparlamentarias para ejercer acciones tendientes a controlar que los actos del Poderejecutivo se ajusten a la Constitución y el verdadero alcance de su participaciónen nuestro sistema democrático que consagra el artículo 4 de nuestra CartaFundamental.”

III. ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER CONSULTIVA

La atribución que analizaremos a continuación no es de naturaleza jurisdiccional,sino que más bien podría catalogarse entre aquellas de carácter consultivo, que tienensu raíz en los acuerdos del Congreso que establecía la Constitución de 1925 en suartículo 43.

Por el informe de la Comisión se mantiene el texto del actual artículo 82 número 9,cambiando solamente el número que pasaría a ser 82 número 10. Dice este artículo:

“Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 49 número 7 de estaConstitución;

pero se modifica el inciso 14 del citado artículo 82 de la Constitución, en los términossiguientes:

“En el caso del número 10 sólo podrá conocer de la materia a requerimiento delSenado”.

La modificación de este inciso tiene gran importancia al establecer como legitimadoactivo para recurrir al Tribunal al Senado reemplazando a la Cámara de Diputados.

Luz Bulnes Aldunate

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El artículo 49 número 7 de la Constitución otorga al Senado la atribución exclusivade “declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electocuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones;y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo,si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla odesecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional.”

Por esta disposición el constituyente le entrega una atribución de naturalezaconsultiva al Tribunal Constitucional, que a nuestro juicio debería ejercer sin que seanecesario que lo requiera otro órgano constitucional, pues ello podría convertirla eninoperante, más aún si el requirente es la Cámara de Diputados como sucede en laactualidad.

Son materias de índole netamente políticas en que las apreciaciones son sumamentesensibles y no pueden quedar entregadas a decisiones que están sujetas a eventualesmayorías.

La simple lectura del artículo 49 número 7 de la Ley Fundamental nos indica quela decisión del Senado tiene que tomarse previa consulta al Tribunal Constitucional,sin que el dictamen de este organismo sea vinculante, pero sí es obligatorio y nopuede quedar sujeto al requerimiento de la Cámara de Diputados como lo disponela norma vigente.

La reforma propuesta por el informe de la Comisión si bien se ajusta más al espíritudel artículo 49 número 7 al exigir que el Tribunal conozca a requerimiento del Senadoy no de la Cámara de Diputados, a nuestro juicio se aparta igualmente de lo dispuestoen la norma que entrega al Senado la atribución de decidir sobre los impedimentosy la renuncia del Presidente de la República sea en ejercicio o electo, pues ésta exigela consulta previa al Tribunal Constitucional y no la supedita a ningún requerimientoo reclamo.

La disposición actual adolece de los problemas señalados y la fórmula propuestapor la Comisión, si nos atenemos a su redacción podría ser interpretada en el sentidoque tiene que requerir la mayoría del Senado. ¿Y si esta mayoría no se obtiene cómocumple el Senado la obligación que le impone la carta política en el artículo 49 número 7?

En este caso no se trata de un requerimiento o de un reclamo, el Senado comoórgano constitucional debe consultar al Tribunal Constitucional, dictamen que, anuestro juicio, está obligado a pedir.

Una solución podría ser que se aplicará un criterio semejante al que existe respectode las normas orgánicas constitucionales y las interpretativas de la Constitución, enque obligatoriamente el Tribunal debe conocerlas para efecto de su controlconstitucional, caso en el cual es la respectiva Cámara de origen la que está obligadaa enviar el proyecto dentro de un plazo. Tratándose de la consulta que exige el artículo49 número 7 de la Ley Suprema bien podría formularse a través del Presidente de laCorporación, en forma obligatoria y dentro de un plazo.

El artículo 82 número 9 de la Constitución, tanto en el texto vigente como en ladisposición propuesta por la Comisión, contiene normas que no son claras y enmaterias sumamente delicadas quedan sujetas a distintas interpretaciones.


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IV. NUEVAS ATRIBUCIONES

1. El informe de la Comisión entrega al Tribunal Constitucional una nueva atribución,cual es la de resolver las contiendas de competencia que se susciten entre lasautoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia. Esta atribución juntocon ser nueva en el ordenamiento constitucional es de naturaleza jurisdiccional.

El mismo artículo agrega: “En el caso del número 11 el requerimiento deberá serdeducido por cualquiera de los tribunales o autoridades en conflicto. El TribunalConstitucional conocerá de las contiendas de competencia en pleno. Tratándose decontiendas que se susciten entre autoridades políticas o administrativas y tribunalessuperiores de justicia, no integrarán el pleno los ministros mencionados en la letra a)del artículo 81”.

La Constitución de 1980 otorga esta atribución al Senado y a la Corte Suprema,según se trate de tribunales superiores de justicia o tribunales inferiores los que entrenen conflicto con las autoridades políticas o administrativas.

Don Alejandro Silva Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional abogaporque esta atribución se le otorgue al Tribunal Constitucional tesis que ha acogidoel informe de la Comisión que comentamos en este trabajo3.

2. El informe de la Comisión reemplazaría el número 2 del artículo 82 por el siguiente:

“Ejercer el control de constitucionalidad de los autos acordados dictados por laCorte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones, queversen sobre materias constitucionales o propias de ley orgánica constitucional”.

Este numeral constituye una nueva atribución para el Tribunal Constitucional quefue ampliamente debatida en el seno de la Comisión, centrándose el debate en cuáldebería ser la extensión de esta nueva atribución, para quedar finalmente aprobadacon la limitación que sólo se refiere a los autos acordados que digan relación conmaterias constitucionales u orgánico constitucional y no con la posibilidad de controlartodos los autos acordados de los Tribunales señalados en el número antes transcrito.

3. Si bien el informe de la Comisión mantiene en los mismos términos la posibilidadde requerir al Tribunal para que se pronuncie sobre las inhabilidades y causales decesación en el cargo de los parlamentarios, no se introdujo reforma alguna respectodel número de parlamentarios necesarios para que este órgano jurisdiccional conozcade la materia, los que deben ser por lo menos diez.

A nuestro juicio la disposición que permite que diez parlamentarios en ejerciciopuedan solicitar la inhabilidad, incompatibilidad o cesación en el cargo de un diputadoo senador, es una norma que podría acarrear serios problemas de carácter político.

No hay que olvidar que los parlamentarios han sido elegidos por el pueblo soberanoy sus cargos no pueden estar permanentemente en discusión.

Luz Bulnes Aldunate

3 Silva Bascuñán , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, año2000, p. 236.

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Si bien es evidente que las decisiones del Tribunal son una garantía de juridicidad,no es menos cierto que un número tan reducido de parlamentarios puede llevar aque, en una coyuntura política difícil, sus cargos estén siempre enjuiciados.

El número de parlamentarios exigidos para pedir la intervención del Tribunal eneste caso es muy exiguo y además cabe hacer notar que los diez no necesariamentedeben ser de una misma Corporación.

A nuestro juicio en estos casos, en que la decisión sobre el cargo de parlamentariova a ser sometido a la resolución del Tribunal Constitucional, este órgano jurisdiccionaldebe ser requerido por un número de diputados o senadores que representen unaparte importante de la respectiva Corporación, como sugerencia proponemos uncuarto de la respectiva Cámara.

4. El informe de la Comisión propone agregar una disposición que permita que losdiputados y senadores puedan renunciar a sus cargos cuando les afecte una inhabilidadfísica o moral que les impida desempeñarlos y entrega al Tribunal Constitucional laatribución de calificar la renuncia.

Concordamos plenamente con esta nueva atribución que se sugiere entregar alTribunal Constitucional.

En ordenamientos constitucionales anteriores esta atribución quedaba entregadaa la resolución de la Cámara respectiva

V. ATRIBUCIONES NO CONTEMPLADAS EN EL ACUERDODE LA COMISIÓN Y QUE DEBERÍAN COMPLEMENTARLO

1. El artículo 56 de la Constitución establece las llamadas incapacidades parlamentariasque ocurren cuando a un diputado o senador se le nombra en alguno de los cargosindicados en el artículo 55 del texto constitucional, nombramiento que será nuloconforme a la prohibición del mismo artículo 56 de la Ley Fundamental.

La Constitución Política y el informe de la Comisión no señalan cuál es el órganoque debe conocer y resolver los problemas que acarreen las incapacidadesparlamentarias. El profesor don A. Silva Bascuñán propone que en estos casos sea lapropia Cámara la que conozca de estas prohibiciones4.

A nuestro juicio debería mantenerse el mismo criterio que respecto de las otrasprohibiciones parlamentarias y otorgarle una nueva atribución al Tribunal Constitucionalpara conocer y resolver las llamadas incapacidades parlamentarias que contempla elartículo 56 de la carta política.

2. Si un parlamentario se proclama pese a que le afecta alguna inhabilidad de lasindicadas en el artículo 54, llamadas por la doctrina de carácter absoluto, el constituyenteno ha señalado un órgano que conozca de esta materia.


4 Silva Bascuñán, Alejandro. obra citada.

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A nuestro entender debería aprovecharse el proceso de reformas para entregarleal Tribunal Constitucional el conocimiento de los problemas que esta situación podríaacarrear.

3. El Tribunal Constitucional chileno, como hemos analizado en esta exposición, tieneimportantes atribuciones para controlar la constitucionalidad de las normas emanadas,tanto del órgano legislativo como del ejecutivo, y por la reforma que se propone porel informe de la Comisión tendría además atribuciones para controlar autos acordadosemanados del Poder Judicial.

Sin embargo, los Reglamentos de las Cámaras que deben dictarse obligatoriamenteen cumplimiento de normas constitucionales, no tienen ningún tipo de control, porlo que cabe estudiar la posibilidad que sean controlados por el Tribunal Constitucional,pues es indudable que muchas de sus disposiciones están referidas a la regulaciónde normas constitucionales.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

Hemos entregado una visión de las competencias de que debe estar dotado elTribunal Constitucional Chileno, tomando en consideración la norma vigente, loaprobado por la Comisión respectiva del H. Senado y nuestra visión sobre la materia.

Dando término a esta exposición pensamos que es importante no olvidar queestos órganos jurisdiccionales nacen y se difunden por el mundo para ser los guardianesde la norma constitucional. Aparecen así como los encargados de custodiar el principiode la supremacía constitucional, con una finalidad que lleva a la concepción de laConstitución como una garantía de los valores que la informan y de los derechos ygarantías de las personas.

Lo anterior nos lleva a plantearnos algunas dudas respecto de las competenciasdel Tribunal Constitucional en nuestro país si las relacionamos con las competenciasde los otros órganos encargados de velar por la supremacía constitucional.

El estudio que hemos hecho nos conduce a visualizar nuestra justicia constitucional,como la hemos llamado en trabajos anteriores, como una justicia constitucionalcompartida y bien podría llamarse también como la denomina el profesor GastónGómez “una justicia constitucional diseminada”, lo que lleva inevitablemente a quese produzcan una serie de problemas que son inevitables y que son perjudiciales parala valorización de la Constitución y la coherencia que debe existir entre las disposicionesde rango fundamental.

Así podemos citar los innumerables casos en que tratándose de materias orgánicasconstitucionales la Cámara de Origen no las consulta al Tribunal Constitucional y alrespecto cabe recordar que este órgano constitucional sólo puede ejercer su jurisdiccióna requerimiento de los órganos constitucionales interesados o de las personas queintenten la acción pública en conformidad con el artículo 3 de la ley 17.997, orgánicaconstitucional del Tribunal Constitucional.

El órgano jurisdiccional frente a esta situación y para cumplir cabalmente con supapel de guardián del principio de supremacía constitucional ha desarrollado todauna doctrina de cuáles son los casos en que puede conocer de oficio y evitar por estavía que queden sin control inconstitucionalidades flagrantes.

Luz Bulnes Aldunate

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Hay dos situaciones puntuales que no podemos dejar de mencionar de falta decontrol y donde se evidencia el vacío y la falta de coherencia de nuestro ordenamientojurídico:

1) El Código Procesal Penal que junto con disposiciones de procedimiento contienenormas sustantivas de carácter orgánico constitucional que no fueron consultadasal Tribunal Constitucional, cabe señalar que todos sus preceptos están vigentesy en estricto derecho adolecen muchos de ellos de un vicio deinconstitucionalidad de forma. Falta el control del Tribunal Constitucional y laCorte Suprema no acepta las inaplicabilidades de forma.

2) El Tribunal Constitucional en su oportunidad declaró que las referencias a la leyque hacía el artículo 19 número 24 de la Constitución en su inciso sexto erantodas a la ley orgánica constitucional, El legislador promulgó ciertas materiasmineras entre ellas el artículo 96 del Código de Minería, como ley simple yrecurridas estas disposiciones de inaplicabilidad la Corte Suprema no declarósu inaplicabilidad. Conociendo el Tribunal Constitucional de la materia señalóque no podía pronunciarse sobre ley vigente.

Este caso conocido como el de la Compañía Minera Tamaya y los anteriormenteseñalados nos revelan con nitidez la debilidad de la jurisdicción constitucional chilena.

Como posible solución a estos casos, que indudablemente van en desmedro delrespeto que debe tenerse a las normas constitucionales y a los principios contenidosen las Bases de la Institucionalidad, como es la supremacía constitucional y la vinculaciónde todos los órganos del Estado a la Constitución, estimamos que la sugerencia quehemos hecho en este trabajo de reemplazar la inaplicabilidad por “la cuestión deconstitucionalidad o acción de constitucionalidad”, permitiría que nuestros juecesplantearan ante el Tribunal Constitucional no solo las inconstitucionalidades de fondosino que también las de forma.

Además, quedaría indubitablemente establecido que las resoluciones de esteorganismo tendrían efectos generales y de cosa juzgada.

Se concentraría la justicia constitucional relativa al control de la función legislativaen el Tribunal Constitucional.

Si revisamos la legislación vigente veremos que son muchos los casos en quematerias evidentemente orgánicas constitucionales no han sido consultadas al TribunalConstitucional, lo que les acarrea una inconstitucionalidad de forma, por no habersecumplido en su tramitación con un requisito exigido por la Constitución. Además,podría sostenerse también que adolecen de un vicio de inconstitucionalidad de fondo.

Estas leyes se mantienen en vigor y por ello el Tribunal Constitucional, no puedeejercer control de constitucionalidad respecto de ellas, al mismo tiempo que la CorteSuprema, que es el otro órgano encargado de revisar la constitucionalidad de la ley,ha excluido de este control los posibles vicios de forma en que puede haber incurridoel legislador.

Se produce así un vacío que podríamos llamar un vacío de poder, que distorsionanuestro ordenamiento jurídico y que es la consecuencia indudable de la duplicidadde controles.


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Conscientes de que a nuestra doctrina constitucional y a nuestros tribunales lescuesta apartarse de la revisión de constitucionalidad con efectos particulares y quebuscan un camino gradual para llegar a la declaración de inconstitucionalidad, nodudamos que estas oportunidades académicas deben ser la vía para avanzar en losplanteamientos de los problemas que afectan a la justicia constitucional en Chile, porlo que nos hemos atrevido a insinuar un camino experimentado en otros países y quepermite alcanzar con mayor eficacia el respeto a la supremacía constitucional.

Luz Bulnes Aldunate

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"RESOLUCIÓN INJUSTIFICADAMENTEERRÓNEA O ARBITRARIA"

EN LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL

Jorge Precht Pizarro (*)

RESUMEN

En este artículo el autor realiza un análisis diacrónico y sincrónico de la indemnizaciónpor error judicial en nuestro ordenamiento constitucional, realizando una revisióncrítica de los criterios utilizados por la Excma. Corte Suprema de Justicia para resolverlos casos sobre la materia.

Derecho Procesal Constitucional. Acción de indemnización por error judicial.

I. Como sabemos la indemnización por error judicial fue introducida entre nosotrosen la Constitución de 1925, cuyo artículo 20 decía: “Todo individuo a favor de quiense dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho aindemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos omeramente morales que hubiere sufrido injustamente”.

(*) Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica de Chile y Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la Universidad de Talca. Miembro del Consejo Consultivo Académico Nacional del Centro deEstudios Constitucionales de Chile.Artículo recibido el 4 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 1 de septiembre de 2004.Correo electrónico: [email protected]

"Resolución injustificadamente errónea o arbitraria"en la indemnización por error judicialJorge Precht Pizarro; páginas 175 a 180

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No habiéndose dictado la ley complementaria esta norma constitucional no seaplicó, siendo reemplazada por el artículo 19 Nº 7 letra i de la Constitución de 1980que dice: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el quehubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resoluciónque la Corte declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a serindemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumarioy en él la prueba se apreciará en conciencia”.

El artículo ha sido comentado abundantemente por la doctrina nacional1.

Como sabemos la Corte Suprema ha sostenido que “injustificadamente erróneao arbitraria” debe entenderse como una sola hipótesis y no como dos hipótesisposibles, a lo que conduciría la “o” empleada como disyuntiva, pero no como copulativa,esto es, como una sola hipótesis donde deben concurrir ambos elementos, cual hasido la tesis aceptada del Consejo de Defensa del Estado. Así, por ejemplo, en lasentencia de la Corte Suprema de 22 de agosto de 2002 el Fisco va a alegar que “ladeclaración impetrada resulta improcedente, pues del examen del expediente encuestión aparece que en él no se ha dictado resolución alguna que pueda ser calificadade injustificadamente errónea y arbitraria (considerando 3º), en tanto la Fiscal de la CorteSuprema dice distinguiendo: “De tal modo, no procedió arbitrariamente, ni su fallo fueinjustificadamente erróneo, pues examinó las pruebas que recogió ajustándose alprocedimiento legal y, asimismo, valoró los cargos de acuerdo con su persuasiónracional (considerando 4º). Tesis que acoge la Corte Suprema en el considerandosexto: “cuando esta Corte Suprema declare que concurre una de dos situaciones, asaber: a) Que la resolución que sometió a proceso fue injustificadamente errónea ob) que la resolución que sometió a proceso fue arbitraria...”

Por lo tanto la tesis de las dos hipótesis es sostenida por la Corte Suprema en lasentencia Eva Leysy SANCHEZ TORO, 22 de agosto de 2002, publicada en Revistade Derecho, CDE diciembre de 2002, Nº 8, páginas 227 a 241, redacción de don EnriqueCURY URZUA.

Carocca muestra la multitud de combinaciones a que esto ha dado lugar paraconducir a una interpretación restrictiva de la norma: “injustificadamente erróneas yarbitrarias”; “error injustificado o arbitrario”; “errónea e injustificada arbitrariedad”;“resolución injustificada, errónea y arbitraria”, etc.

1 Sólo en la revista de nuestra Universidad se encuentran a lo menos 3 artículos: Hernández E., Domingo:“Error Judicial: Ensayo de interpretación constitucional” en Ius et Praxis, Talca, 1999, pp. 461 a 472; GarridoMontt, Mario: “La indemnización por error judicial en Chile”, ibídem, pp. 473 a 482 y Carocca, Alex: “Reflexionessobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile a propósito de la solución amistosa ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente “La Calchona” en Ius et Praxis, 2002, pp.641 a 660. Del mismo autor: La reparación de errores judiciales, Memoria de Prueba, Universidad Católicade Valparaíso, 1985, 346 pp.Entre otros autores don Hugo Pereira Anabalón trata el tema en su Curso de Derecho Procesal. Tomo I.Derecho Procesal Orgánico, primera edición 1993, pp. 285 y sigtes.Caldera, Hugo, trata el tema en “Interpretación que la Corte Suprema ha dado a la norma constitucional sobreindemnización del error judicial”, Gaceta Jurídica Nº 70, p. 10 y Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho,U. de Chile, Nºs 37- 38, 1985, pp. 335 – 364.

Jorge Precht Pizarro

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Como siempre entre nosotros se ha recurrido al expediente fácil de la historia delestablecimiento para desentrañar el sentido de la norma, pero no sé por qué se datanta importancia a este instrumento exegético.

En realidad, tenemos una historia aún desconocida del establecimiento de laConstitución, esto es, las Actas de la Junta de Gobierno que era el órgano constituyentea la época. De esto sólo disponemos las anotaciones del Secretario Legislativo dela Junta, Contraalmirante Duvauchelle.

Hemos elevado a fuente de historia fidedigna los “trabajos preparatorios” de laComisión Ortúzar y del Consejo de Defensa del Estado, tratando de obtener un mínimocomún denominador de los Comisionados en sus opiniones muchas veces improvisadasy contradictorias: Pero, por ejemplo, ¿ Por qué la opinión de don Jorge Ovalle va avaler más que la de don Alejandro Silva Bascuñán o viceversa para entender la normafinalmente aprobada por la pomposamente llamada Comisión Constituyente?.

Por ello comparto lo dicho por Domingo Hernández en torno a la confusión ydispersión de opiniones: “El estudio de las Actas de la C.E.N.C. ha permitido, en primerlugar, constatar que alguno de sus miembros no distinguieron técnicamente losconceptos involucrados en la frase “injustificadamente errónea o arbitraria”, sino másbien los confundieron” y agrega: “¿En qué casos es injustificado el error?, se preguntaen la comisión don Enrique Evans de relevante participación en la gestación delprecepto. Y se responde: “cuando no hay elementos que intelectualmente a unamente normal puedan haberla llevado a la conclusión a que llegó el juez” Y agrega acontinuación : “Esa es la arbitrariedad”2 (Actas de C.E.N.C., sesión 119, p. 21).

Si del texto de la Comisión Ortúzar podemos extraer confusiones, o a lo menospreguntas, del texto del Consejo de Estado extraemos la nada misma: “En seguida,se aprueba la letra i), relativa al derecho de las personas a ser indemnizadas cuandola Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria la resolución quesometió a proceso o condenó” (Actas, tomo I, Sesión 58ª, celebrada el 12 de diciembrede 1978, fojas 360).

No concuerdo con don Mario Garrido en el sentido que “injustificadamente” seaplica tanto al error como a la arbitrariedad: “Estos conceptos aparentemente, debenser objeto de un breve comentario, puesto que la teorización de los mismos posibilitala restricción del precepto, y muy dudosamente su ampliación. Han de entenderse en elsentido que las propias expresiones se desprende en el alcance que tienen en ellenguaje corriente. Las resoluciones que causaron el perjuicio han de ser erróneaso arbitrarias, y en uno y en otro caso han de carecer de toda justificación3.

No puede haber arbitrariedades justificadas o parcialmente justificadas en unEstado de Derecho , y en consecuencia, no cabe duda que “injustificadamente” sólopuede predicarse del error.

"Resolución injustificadamente errónea o arbitraria"en la indemnización por error judicial

2 Hernández, artículo citado, p. 468. Para efectos didácticos Francisco Zúñiga define así: “La resolución delprocesamiento o condena debe ser injustificadamente errónea o arbitraria. Es injustificadamente erróneala resolución que carece de fundamento o de explicación razonable. Es arbitraria la resolución que escontraria a la razón o a la justicia y sólo explicable por capricho o mera voluntad”, Francisco Zúñiga yAlfonso Ferramont: Acciones Constitucionales, Lexis-Nexis, febrero 2003, pp. 56 y 57.

3 Garrido Montt: Artículo citado, p. 477.

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Arbitrariedad es un “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes,dictado sólo por la voluntad o el arbitrio” (Diccionario de la Real Academia Española). Salvo casos excepcionales el arbitrio judicial ha sido excluido del Estado de Derecho.El “arbitrium” equivale al “albedrío” y en el ámbito jurídico “quiere significar la facultadque se concede por ley al juzgador (al juez o al tribunal) para poder decidir y apreciarla cuestión fundamental o meramente accidental y de trámite, según su criterio, segúnsu libre albedrío o su propia conciencia” (José Augusto de la Vega Ruiz, Voz“arbitrariedad” en Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, 1994, página 69.)

Y si esto es así, toda arbitrariedad en una resolución judicial, es decir, toda resolucióndictada sin razón, puede dar lugar a una indemnización si la Corte Suprema la calificade tal.

Otra cosa es el error que puede ser justificable o injustificado.

El error es una equivocación, una mala apreciación sea de los hechos, sea delderecho, un concepto equivocado, un juicio falso.

Tal equivocación puede ser de tal entidad que no tenga justificación alguna. Debelógicamente tratarse de un error vencible, puesto que el error invencible no implicaresponsabilidad, pero ese error vencible no tiene justificación alguna.

Por ello la doctrina española va a hablar de “error cualificado” “que no es la merafalta de aplicación de una norma aplicable al caso o la aplicación indebida de otrasque no lo son; tampoco es apreciable en la simple falta de ajuste a la verdad materialde una valoración fáctica; lo que se exige para integrar el supuesto de los artículos292 y ss. LOPJ es un error manifiesto; indudable e incontestable (TS penal 5 – 10 – 87-,RT. 6959) que contradice lo que es evidente en los hechos o que hace una aplicación insensatao absurda del derecho (TS civil 16-6-1988) actuando abiertamente fuera de los cauces legales(TS social 11-10-1989). Ver STS 10-6-87 (RJ.4323). “Se trata de equivocacionesmanifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la aplicación de la ley, siempreen el ámbito de lo lógico, de lo irracional, de lo arbitrario”. Ver STS 10-6-87 (RJ 4.323);28-10-87 (RJ 7.216), 10-12-87 (RJ 8.,875); 16-6-88 (RJ 4934) y 13-6-92 (Rc 435/91). Véase igualmente la TS Sala 3ª (sección 2ª), considerando F de 14.10-03, la TS Sala3ª (sección 6ª de 20-01-2003 y la del TC Sala 2ª de 4-3-2004.

II. ¿Existe algún principio jurídico que oriente a la Corte Suprema en la apreciaciónque debe hacer de la resolución judicial abusiva?.

Como hipótesis de trabajo pienso que dicho principio jurídico es el principio deproporcionalidad, casi no estudiado entre nosotros.

Explícitamente la proporcionalidad se encuentra en la Constitución en el artículo19 Nº 20 inciso segundo: “En ningún caso la ley podrá establecer tributosmanifiestamente desproporcionados o injustos” y se encontraba en la primitivaConstitución de 1980 en el artículo 40 en relación a las medidas a tomarse durantelos estados de excepción.


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4 Por todos los estudios sobre el tema, véase Philippe, Xavier. 1990, Le contróle de proportionalité dansles jurisprudences constitutionelle et administrative françaises, preface de Charles Debbasch, París,Económica, 538 pp.

5 Vid. Chitti, Mario. 2002. Derecho administrativo europeo, Madrid, Civitas, p. 246 y Jordana Fraga, Jesús.1977. Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales. Madrid, Marcial Pons editor, SA., p. 242.La doctrina inglesa ha definido la irrazonabilidad como una censura de un acto o comportamiento que seentiende inadmisible, conforme a los precedentes judiciales. El Leader Casees “Associated ProvincialPictures houses Ltd vs. Wednesbury Corp” (1948) 1 KB 223, a punto de hablarse de “Wednesburyunreasonableness”. Véase H:R: Wade. 1982. Administrative Law. Claredon Press, p. 353 con jurisprudenciacitada en pp. 372 y sigtes.La doctrina francesa ha definido “proportionalité” como un principio, es decir, una “norma jurídica globalque rechaza las desproporciones manifiestas. Véase, por ejemplo, Consejo Constitucional, dec. Nº 88 –244 DC de julio de 1958 sobre ley de amnistía.La doctrina italiana no es homogénea, pero habla de “injusticia manifiesta” que se define como “un casoen el cual la medida administrativa impone al destinatario un sacrificio exagerado, fuera de toda proporcióncon las razones de interés público que justifica el acto”.

6 Politoff, Sergio. 2000. Derecho Penal. Parte General. Santiago, Ed. Conosur, p. 25.


Determinado que existe daño efectivo, sea patrimonial sea moral o de ambascategorías, debe pasar la resolución judicial lo que los alemanes llaman “test deproporcionalidad” y los ingleses examen de su falta de razón: “unreasonableness”4.

La doctrina alemana ha elaborado el siguiente examen de proporcionalidad:

1º. ¿Era la resolución o medida apta, es decir, idónea para alcanzar el fin perseguido?

2º. ¿Era la resolución necesaria, es decir, era la menos gravosa para alcanzar el finperseguido?

3º. ¿Era la resolución proporcionada, es decir, está balanceada entre el interésgeneral en juego y la restricción o privación de derechos por lo que se haoptado como medio para conseguirlo?5.

Si no era apta, ni necesaria, ni proporcionada es entonces injustificadamente errónea.

Y como nos encontramos en materia penal es necesario recordar el principio deproporcionalidad – que Politoff llama “prohibición de exceso” que se proyecta en dosdirecciones: Por una parte supone cierto balance entre la pena que se asigna al delitoy la importancia del bien jurídico en la escala de valores jurídico penales y, por otra,un equilibrio entre esa pena y el grado de culpabilidad que se exige del autor6.

Por lo tanto entiendo la resolución de la Corte Suprema como un control deproporcionalidad que se pronuncia más bien en negativo (ausencia de justificación delerror decisional) que en positivo (razonabilidad de la decisión).

Si la Corte entiende que la decisión contiene un error justificable no hace por sísolo que la decisión judicial sea razonable.

Lo que se busca sancionar es el error desmesurado de la decisión y es estadesmesura que causa daño la que justifica la indemnización.

"Resolución injustificadamente errónea o arbitraria"en la indemnización por error judicial

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En teoría jurídica, el tema de la llamada “Law of Balancing” por HABERMAS7 ha sidocriticada por éste por “no existir estándares racionales para realizar tal balance” y portanto “ser esencialmente subjetiva e irracional” y defendida por ALEXY8, pero esevidente que el artículo 19 Nº 7 letra (i) exige de la Corte Suprema chilena unaponderación, un balance que debe ser además una argumentación representativa.

Si se examinan las sentencias de la Corte Suprema Chilena, en su gran mayoríacontrarias a la petición de indemnización por error judicial, que han causado – comolo comprueba Garrido Montt – decepción (en especial el caso “La Calchona” que hubode llegar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para obtener satisfacción)uno recuerda lo dicho por Alexy, en referencia a los Tribunales Constitucionales: “Laexistencia de argumentos buenos y plausibles es suficiente para la deliberación oreflexión, pero no para la representación. Para ésta es necesario que la Corte no sóloarguya que sus argumentos son los argumentos del pueblo. Debe un número suficientede gente, a lo menos a largo plazo, aceptar esos argumentos como certeros. Solopersonas racionales están capacitadas para aceptar un argumento en razón de quees correcto o bien fundado. Esto muestra que hay dos condiciones fundamentalespara una verdadera representación argumentativa: (1) la existencia de argumentosbien fundados y correctos, y (2) la existencia de personas racionales, personas queson capaces y desean aceptar lo bien fundado o la corrección de los argumentos porla razón de que son adecuados y correctos. El examen de constitucionalidad seráexitoso sólo si los argumentos presentados por el Tribunal Constitucional son bienfundados y sólo si hay un número suficiente de miembros de la comunidad que soncapaces y quieren ejercer sus capacidades racionales”9.

Tal reflexión es aplicable a la Corte Suprema al abordar una acción constitucional,como es en Chile, la que pide indemnización por error judicial.


7 Habermas, Jürgen. 1996, Between Facts and Norms, trans. William Rehg, Cambridge p. 2.8 Alexy, Robert. 2002. A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford p. 4 y su “On Balancing

and Subsinnption. A Structural Comparision, in Ratio Juris (10), 2003, 433-49.9 Alexy, Robert. 2003. “Balancing, Constitutional Review, and Representation”, paper presentado en el

Seminario sobre Positivismo Jurídico, Universidad de Alicante, junio 2003.

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REFORMAS NECESARIAS A LA GENERACIÓNY A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Lautaro Ríos Álvarez (*)

RESUMEN

En el presente artículo se analiza la composición y atribuciones del TribunalConstitucional chileno bajo el imperio de la Constitución de 1980, como asimismolas reformas a estas materias que se encuentran en trámite en el Senado de la República,desarrollando un discernimiento crítico de dicha materia y proponiendo algunasalternativas viables.

Jurisdicción constitucional. Tribunal Constitucional. Integración del TribunalConstitucional. Atribuciones del Tribunal Constitucional.

INTRODUCCIÓN

Estamos viviendo un proceso trascendente de reformas a la Carta Política chilenade 1980 que intenta, por una parte, perfeccionar los progresos que ella representaen la evolución del sistema constitucional de nuestro país y, por otra, subsanar losvacíos e insuficiencias que se advierten en ella después de tres lustros de vigenciaplena de sus instituciones y normas.

Una de las virtudes del derecho comparado y –especialmentede la experienciainternacional en el funcionamiento de las instituciones jurídicas, consiste en aprovecharlainteligentemente en los procesos de reforma; y, en consecuencia, no reproducir losmismos errores que fueron objeto de justa crítica en la doctrina de los países queexperimentaron sus consecuencias.

(*) Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidadde Valparaíso. Miembro del Consejo Académico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales,Universidad de Talca.Ponencia relatada en el Seminario Internacional sobre “Los desafíos del Derecho procesal constitucionala inicios del siglo XXI”, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Campus Santiago, 2122 de julio, 2004.Artículo recibido el 4 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004.Correo electrónico: [email protected].

Reformas necesarias a la generación y a la competenciadel Tribunal Constitucional

Lautaro Ríos Álvarez; páginas 195 a 207

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Estructurar teóricamente el ámbito de competencia del Tribunal Constitucional, esuno de los propósitos de este trabajo. Pero también nos interesa, primordialmente,no repetir los errores del pasado; ni, mucho menos, reproducirlos cuando la experienciacomparada nos previene contra ellos.

De allí que –antes de examinar el ámbito de sus competencias- iniciemos estetrabajo –en tono de alerta- refiriéndonos a la composición del Tribunal Constitucional.

I. LA COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (T.C.)

1. Si las dos cualidades esenciales de todo tribunal son la independencia y laimparcialidad del órgano y de cada uno de sus miembros, esos atributos adquierenrelevancia preeminente tratándose del T.C. por la suprema jerarquía de su rango, porser éste un tribunal que decide en única instancia y por la trascendencia que envuelvecada una de las materias cuyas decisiones son de su incumbencia.

A estas circunstancias debe añadirse la de tratarse de un órgano cuyos miembros–no obstante el delicado carácter de su misión- están exentos de responsabilidadpolítica en el ejercicio de sus funciones1.

2. De allí que no sea suficiente que en la designación de sus magistrados intervenganaquellos órganos que puedan ser afectados por sus decisiones; ni lo sea que seabstengan de intervenir entidades ajenas a su jurisdicción como ocurre actualmente;sino que resulta esencial que cada uno de los titulares del T.C. cuente con el respaldoy la confianza de todos aquéllos2.

3. No es éste el principio que ha guiado la composición del T.C. en nuestro sistemaorgánico. No es, tampoco, el que inspira el proyecto de reforma.

Lo preocupante es que la fórmula que prevalece hasta ahora consiste en un repartoigualitario de designación de sus titulares entre los tres poderes clásicos del Estado,en que uno de ellos ninguna injerencia debiera tener y en que el más interesado enel prestigio y la excelencia de su funcionamiento –el propio Tribunal- queda excluidodel proceso que más le concierne y en el cual, por lo mismo, debiera corresponderleuna participación preponderante.

EL ACTUAL SISTEMA DE GENERACIÓN DEL T.C.

4. Haremos una relación sucinta del actual sistema, que no resiste el análisis másbenévolo y que sólo se funda en la voluntad y el poder de la Junta de Gobierno quelo originó3.

1 A diferencia de los magistrados de los tribunales superiores de la justicia ordinaria, sus miembros no sonsusceptibles del juicio político “por notable abandono de sus deberes”: art. 48 Nº 2, letra c) – C. Pol.

2 Ver “La Generación del Tribunal Constitucional” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, KonradAdenauer Stiftung, Montevideo, Edic. 2004, T.I. pp. 75 y ss.

3 Ver art. 81 – C. Pol.

Lautaro Ríos Álvarez

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El T.C. está integrado por siete miembros; de los cuales tres son magistradostitulares de la E. Corte Suprema de Justicia, son elegidos por ésta y mantienen, despuésde incorporarse al T.C., su alta investidura en aquélla, formando parte así,simultáneamente, de ambas jurisdicciones.

Los titulares de los otros cuatro cargos se designan así: -uno, por el Presidente dela República (P. de la R.); dos, por el Consejo de Seguridad Nacional; y el restante, porel Senado. Estos cuatro miembros deben ser abogados con, al menos, quince añosen posesión de su título; deben haberse destacado en la actividad profesional,universitaria o pública; y deben cumplir los demás requisitos que se señalan en elinciso 2º del art. 81.

5. Este sistema –que a nadie convence en la actualidad- ha sido objeto de numerosascríticas, entre las que destacan:

5.1. La intervención, en el nombramiento, de un órgano no idóneo para ello, comoes el Consejo de Seguridad Nacional, el cual –además de su naturalezapredominantemente consultiva- resulta ajeno a las materias de la competencia del T.C.

5.2. La asimetría del poder de designación de los órganos intervinientes. Así,mientras el Senado, órgano que puede ser parte en algunas de las materias que alT.C. le corresponde resolver, designa apenas a uno de sus miembros, el Consejo deSeguridad Nacional, que nunca será parte en una cuestión de constitucionalidad,designa a dos, es decir, al doble de miembros que el Senado.

5.3. La confusión de roles entre los designantes. Así, el P. de la R. designaautónomamente a uno de los titulares del T.C. Pero vuelve a concurrir, como Presidentedel Consejo de Seguridad Nacional, a la designación de otros dos miembros del T.C.,siendo así que su inf luencia en este organismo es preponderante.

5.4. Otra crítica que se apunta consiste en la duplicidad de funciones de supremorango que mantienen, después de su incorporación al T.C., los magistrados de laExcma. Corte Suprema, en circunstancias de que, en el derecho comparado, ambasmagistraturas son incompatibles.

LOS SISTEMAS PROPUESTOS EN LA DISCUSIÓN DE LA REFORMA

6. En el curso del debate abierto para reformar el art. 81 de la Carta, donde secontempla la generación del T.C., se han discutido tres proposiciones: una, delconglomerado de partidos denominado “Alianza por Chile”; otra, de la “Concertaciónde Partidos por la Democracia”; y una tercera, de un miembro destacado del propio T.C.

6.1. Proposición de la Alianza. Esta propuesta eleva a nueve el número de titularesdel T.C. Mantiene el estatus y el número de los miembros de la Corte Suprema queactualmente integran dicho Tribunal. Potencia el acuerdo entre el P. de la R. y el Senadoen la designación de cuatro de sus miembros. Y es la única que contempla la intervencióndel propio T.C. en la elección de dos de sus titulares.


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La proposición se formula así:

“Reemplázase el artículo 81 por el siguiente:“Habrá un Tribunal Constitucional integrado por nueve miembros designados enla siguiente forma:“a) Tres Ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta en una sola votación.“b) Cuatro abogados designados por el Presidente de la República con el acuerdo

de los dos tercios del Senado.“c) Dos abogados elegidos por los miembros del Tribunal Constitucional en una

sola votación”.

6.2. Proposición de la Concertación. Ella mantiene el número de 7 miembrosactualmente existentes y la designación de un titular por el P. de la R. Disminuye ados los cargos elegidos por la Corte Suprema. Y aumenta a cuatro las designacionesautónomas del Congreso Nacional, atribuyendo dos de ellas al Senado y, las dosrestantes, a la Cámara de Diputados.

La proposición reza así:

“Reemplázase el artículo 81 por el siguiente:“Habrá un Tribunal Constitucional integrado por siete miembros designados de lasiguiente forma:“a) dos abogados elegidos por la Corte Suprema en una sola votación;“b) un abogado designado por el Presidente de la República;“c) dos abogados elegidos por el Senado en una sola votación, y“d) dos abogados elegidos por la Cámara de Diputados en una sola votación.”

6.3. Proposición del Magistrado del T.C. don Eugenio Valenzuela Somarriva.Su idea matriz consiste en aumentar a nueve el número de miembros del T.C., haciendoun reparto igualitario de cargos a designar, autónomamente, por el P. de la R., por elSenado y por la Corte Suprema siendo, los escogidos por ésta, miembros del mismotribunal que los elige, pero debiendo cesar en este cargo mientras integran el T.C.

Su proposición fue la siguiente:

“Artículo 81. Habrá un Tribunal Constitucional integrado por nueve miembros,designados en la siguiente forma:

“a) Tres Ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, en dos votacionessucesivas y secretas, en sesiones especialmente convocadas al efecto. En la primeravotación resultará elegido el que obtuviere la mayoría absoluta de los ministrosen ejercicio. En la segunda, serán elegidos los dos ministros que lograren las dosmás altas mayorías, debiendo repetirse la votación en caso de empate. Los ministroselegidos cesarán temporalmente en el ejercicio de sus cargos en la Corte Suprema,los que reasumirán, al término de su período como miembros del TribunalConstitucional o por renuncia voluntaria a éste.“b) Tres abogados designados por el Presidente de la República, entre personasque sean o hayan sido abogados integrantes de la Corte Suprema o de Corte deApelaciones, por tres años consecutivos, a lo menos;“c) Tres abogados elegidos por el Senado, por los dos tercios de sus miembros enejercicio, en votaciones sucesivas, en sesiones especialmente convocadas alefecto.”


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Esta propuesta ha tenido el mérito de abrirse camino en la discusión parlamentariallegando a ser la base del consenso que hoy parece mayoritario en el CongresoNacional.

7. Crítica a las fórmulas propuestas para la generación del T.C.

En la generación del órgano que administra la Justicia Constitucional, históricamentese han barajado tres fórmulas.

La primera, propia de su país de origen, entrega esta jurisdicción especial a losmismos titulares de la justicia ordinaria; es el caso de EE.UU. y de Argentina. Lasegunda, entrega la designación de los miembros del T.C. a las instancias políticas; eslo que ocurre en Alemania, Austria, Perú y Bolivia. La tercera fórmula es de carácterpolítico-judicial o mixto; es decir, en la designación de los jueces del T.C. intervienenambas clases de órganos. Es la situación de Italia y de España, y la que se ha utilizadoen Chile.

En un estudio anterior hemos transcrito las opiniones de destacadosconstitucionalistas europeos que opinan sobre el tema: -Schlaich, de la Universidadde Bonn, respecto del T.C. alemán; Ermacora, de la Universidad de Viena, respectodel T.C. austríaco; Biscaretti y Pizzorusso con respecto al T.C. de Italia; Alzaga, LucasVerdú y González Pérez, respecto del T.C. español. Todos ellos condenan con energíaun conjunto de sistemas que conducen a la politización del T.C. y a la pérdida deconfiabilidad en sus magistrados. Hemos añadido las críticas de los profesores SamuelAbad, respecto del sistema peruano y de Fernández Segado, respecto del boliviano,en idéntico sentido4.

La propuesta de reforma de la generación del T.C. chileno que hoy goza depreferencia, considera una tripartición igualitaria de la designación de sus miembrosentre el gobierno, el Senado y la Corte Suprema, manifiestamente similar al sistemaitaliano sobre la materia.

El defecto esencial que arrastran los sistemas europeos descritos y el que sepropone para Chile consiste no sólo en su tendencia a politizar la composición delTribunal –en la opinión unánime de los autores europeos y americanos citados- sino,principalmente, en que constituye un mecanismo de confianzas divididas entre losórganos que participan en su designación.

En efecto, cada miembro del T.C. goza de la confianza y el respaldo de sólo unode los órganos que concurren a su designación; y, por lo mismo, carece de la confianzay el respaldo de los demás órganos, que son mayoría.

Por otra parte, si uno se pregunta qué órgano de nuestra institucionalidad tienemayor interés en la excelencia y en la confiabilidad absoluta del Tribunal Constitucional, la respuesta no puede ser otra que el propio Tribunal. Sin embargo, este órgano esun testigo mudo e impotente de la designación de sus miembros.


4 Ver “La Generación del T.C.” , Anuario cit., pp. 76-81.

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Cabe concluir, entonces, que no es un buen sistema el que reproduce los mismosdefectos que destacados constitucionalistas imputan a las soluciones adoptadas ensus respectivos países. Y que tampoco puede serlo un mecanismo que deja ausentede la generación del Tribunal al órgano más interesado en su confiabilidad y en laexcelencia de su funcionamiento.

8. Nuestra propuesta.

Ella parte del supuesto de que cada uno de los miembros del T.C. necesita disponerde la plena confianza de todos los órganos que, habiendo contribuido a designarlos,pueden ser afectados por sus decisiones.

A fin de lograr este objetivo proponemos formar, para cada cargo del T.C., unaquina, es decir, un listado de cinco juristas expertos en Derecho Público, de capacidad,criterio, experiencia y prestigio reconocidos, que debiera ser elaborada por el propioT.C., que es el órgano que mejor conoce a quienes están dotados de tales aptitudes.

Esta quina sería propuesta al P. de la R., quien elegiría de ella a uno de sus integrantes.La persona así seleccionada debería recibir, finalmente, la aprobación de la mayoríadel Congreso Nacional –reunido especialmente a este efecto- o el voto de la mayoríadel Senado, si se prefiere entregar esta prerrogativa a la Cámara Alta. (Exigir un quórummayor de aprobación por parte del Congreso o del Senado, deja en manos de laminoría un poder de veto que puede conducir a la politización de estos nombramientos,como se ha visto en la generación de los miembros de la Corte Suprema).

De esta manera, cada miembro del T.C. contaría con el respaldo y la confianza detodos los órganos interesados en su independencia, en su imparcialidad y en lasabiduría de sus decisiones. Se trata, por consiguiente, de sustituir un sistema deconfianzas divididas por uno de confianzas compartidas.

II. REFORMA A LAS COMPETENCIAS DEL T.C. CHILENO

9. Antes de entrar al análisis pormenorizado de las diversas materias que integranla competencia del T.C., nos interesa precisar el fundamento jurídico de dichacompetencia.

Algunos autores -González Deleito, en España; Favoreu, en Francia; Cappelletti,en Italia; y, Colombo Campbell, entre nosotros- destacan como la materia esencialy común en la competencia de todos los Tribunales Constitucionales, el control deconstitucionalidad de la ley. Esto corresponde a una realidad histórica toda vez que,en su origen, el principio de supremacía de la Constitución fue concebido y utilizadoen la doctrina de la Suprema Corte Federal de los EE.UU. en el sentido de supremacíanormativa de la Constitución.

Es verdad que la Constitución posee esa clase de supremacía. Pero es consensopacífico en la doctrina que la Constitución no es sólo una norma, la suprema norma,sino también es la fuente de todo poder; ya que ella crea los órganos de autoridad yles dota de competencia. De tal manera que es la Constitución la que traza la líneademarcatoria de la competencia de cada órgano; y, por lo mismo, contiene el supremocriterio para dirimir los conflictos de poder o de atribuciones que entre ellos puedansuscitarse siendo ésta otra expresión de su supremacía.


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Pero la Constitución no es sólo la norma superior y la fuente de todo poder. Estambién la suprema guardiana de los derechos fundamentales de las personas, a talpunto que, en nuestro sistema político, éstos constituyen una limitación reconocidaal ejercicio de la soberanía, siendo un deber de los órganos del Estado respetarlos ypromoverlos5. En este aspecto, la Constitución configura el supremo bastión de defensade la persona humana y de su realización temporal.

También resulta evidente que la Constitución diseña el sistema político fundándoloen un conjunto de valores y principios que perfilan los rasgos esenciales de la sociedadque se constituye y del Estado de Derecho que el constituyente propugna. Es éste unrasgo fundamental de la Constitución en cuya supremacía ella asume el rol depreservadora del sistema y de sus bases, estableciendo las reglas que toleran ladiscrepancia, pero que impiden su destrucción6.

En todos los escenarios descritos –en la jerarquía normativa, en la solución de losconflictos de competencia, en la protección de los derechos fundamentales y en lapreservación del sistema político, entre otros- la Constitución ostenta supremacía.

El superior custodio de esa supremacía es el T.C. cuya competencia debe extendersea todos los planos en que sea necesaria su tutela, con excepción de aquellas materiasexpresamente entregadas a otros órganos por razones de oportunidad (ContraloríaGeneral de la República), de especialidad (Tribunal Calificador de Elecciones) o deconveniencia (acciones de amparo o habeas corpus y de protección, entregados a lajusticia ordinaria).

De allí que la competencia natural del T.C. no sea un conjunto de atribucionesmisceláneas que le entrega la Constitución sino la tutela de la supremacíaconstitucional en los roles esenciales que el constituyente decide atribuirle. Todolo cual no obsta para que –aprovechando su alto rango y la versación jurídica de susmiembros- se encomiende al T.C. materias que no corresponden a su naturalezajurisdiccional, como es la función consultiva que le encarga el art. 82 Nº 9, destinadaa informar al Senado, sin fuerza vinculante, acerca de la inhabilidad del P. de la R. parael ejercicio de sus funciones o acerca del carácter fundado de la eventual dimisión desu alto cargo.

10.Ampliación de la competencia del T.C. en el controlde la supremacía normativa de la Constitución

En esta materia, además del consenso existente en la doctrina y en las esferaspolíticas, de ampliar el espectro de las normas susceptibles de este control, se planteauna reforma trascendental consistente en eliminar la competencia de la Excma. CorteSuprema en el conocimiento del llamado recurso de inaplicabilidad, traspasando estamateria a la esfera de atribuciones del T.C., aunque con caracteres distintos a los quehoy rodean este recurso.


5 Ver el art. 5º inciso 2º C. Pol. y su art. 1º inciso 4º.6 Ver arts. 18 y 21.2 de la Constitución de Alemania y 19 Nº 15, incisos 6º, 7º y 8º C. Pol. chilena.

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La regla general que impera en esta importante área de la competencia del T.C.consiste en que si “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitucióny a las normas dictadas conforme a ella” (art. 6º C. Pol.), esta conformidad debeverificarse no sólo tratándose de las leyes sino también respecto de cualquiera normageneral de carácter vinculante que rija en el país. Así se conjura el riesgo deinconstitucionalidad de varios tipos de normas que hoy escapan a este control.

10.1. Control necesario de ciertos Tratados. En la actualidad el T.C. efectúa un controlnecesario –esto es, como un trámite esencial aunque no se suscite ninguna cuestiónde constitucionalidad durante su tramitación- sobre las leyes interpretativas de laConstitución y las leyes orgánicas constitucionales. Se proyecta añadir a este controlnecesario u obligatorio, el de las normas de los tratados internacionales que versensobre materias propias de estas últimas, antes de su ratificación.

Los tratados que recaigan en otras materias continuarán sujetos a control sólocuando se suscite una cuestión de constitucionalidad a su respecto.

10.2. Control de los Autos Acordados. Actualmente los autos acordados que dictanlos tribunales superiores de justicia y el Tribunal Calificador de Elecciones no sonfiscalizados, en cuanto a su constitucionalidad, por el T.C. Como se sabe, esta situaciónanómala ha dado origen a vigorosas críticas de la doctrina, encaminadas a sometera control este tipo de normas. De allí que se proyecte intercalar, en el art. 82 queregula la competencia del T.C., la atribución de ejercer el control de constitucionalidadde los autos acordados dictados por la Corte Suprema, por las Cortes de Apelacionesy por el Tribunal Calificador de Elecciones, antes de su publicación, a fin de que laemisión de estos actos normativos se ajuste al art. 6º de la Constitución, disposicióndonde se aposenta su supremacía.

10.3. Control de los reglamentos parlamentarios

En esta materia existe una evidente omisión, toda vez que, de manera similar a loque acontece con los Autos Acordados, la falta de control de constitucionalidad delos reglamentos que dictan ambas cámaras, puede legitimar normas, conductas yprocedimientos que vulneren, eventualmente, algún precepto de la Constitución.

No debe olvidarse que estos cuerpos normativos regulan materias de naturalezaconstitucional que dicen relación con el funcionamiento de dos órganos de poder delEstado.

Si de lo que se trata es de no dejar exenta de control de constitucionalidad ningunanorma que, bajo el mandato categórico del art. 6º de la Carta, debe conformarse aella, los reglamentos parlamentarios también deben someterse a dicha fiscalización.

Postulamos, en consecuencia, una disposición que agregue a las actualesatribuciones del T.C., el control previo de constitucionalidad de los reglamentosparlamentarios.

10.4. Control correctivo de la constitucionalidad de las leyes

Esta reforma tiene especial trascendencia tanto en la historia de nuestra JusticiaConstitucional como en lo que se considera un carácter específico de nuestro T.C.


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En efecto, desde la creación del primer T.C., en 1970, esta jurisdicción especialse dividió en dos momentos, repartidos -cada uno de ellos- en un tribunal diferente,con efectos distintos. Así, el control preventivo de la constitucionalidad de ciertasnormas -es decir, antes que ellas entraran en vigencia- quedó exclusivamenteentregado al T.C., cuyas decisiones tenían y seguirán teniendo efectos universales,es decir, erga omnes. En la alternativa opuesta, el control correctivo de constitucionalidadde las leyes -esto es, después que éstas han entrado en vigencia- quedó reservadoal pleno de la Excma. Corte Suprema, a través de la acción de inaplicabilidad, conefecto particular entre las partes y sólo respecto del proceso con relación al cual seinterpusiera la acción referida7. Este efecto inusitado deja la norma legal declaradainconstitucional vigente para todos y activa en todos los casos judiciales en que lamisma inaplicabilidad no sea declarada nuevamente.

Existe ahora consenso general, tanto en la doctrina como en el Poder Constituyenteinstituido, acerca del traspaso de esta competencia al T.C., donde siempre debióhaber quedado radicada, tanto por la especialidad de esta jurisdicción como por sereste Tribunal el guardián preeminente de la supremacía de la Constitución8.

Como en este Seminario Internacional se contempla una sesión especialmentededicada a “El Traspaso del Recurso de Inaplicabilidad al Tribunal Constitucional”, noahondaremos en esta materia ni en la importante cuestión acerca de si debe tratarsede un simple traspaso de competencia o de establecer, con caracteres propios, lacuestión de inconstitucionalidad con efecto universal o erga omnes, como –a nuestrojuicio- debiera ocurrir en definitiva.

En términos generales la proposición de reforma otorga al T.C. la siguiente nuevaatribución: “Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución,por motivos de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquiercuestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. La resolución que se dictesólo producirá efectos en los casos particulares en que se interponga la acción deinaplicabilidad. Ella podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendoordenar el Tribunal la suspensión del procedimiento. El Tribunal conocerá de estaacción en pleno o dividido en salas, conforme a lo prescrito en ..., etc.

“Después de tres fallos uniformes el Tribunal, en pleno, de oficio o a petición departe, podrá resolver la inconstitucionalidad, con efectos generales, del preceptolegal respectivo”.

Esta atribución facultativa resuelve la delicada situación que puede plantearsecuando una ley sólo es inconstitucional en el caso particular y concreto en que sepretende aplicarla, pero no lo es en abstracto y con generalidad. Que el T.C. debaconocer el asunto en pleno asegura la amplitud del debate y el consenso mayoritariode la solución que se adopte.


7 Ver el art. 86 inc. 2º de la C. Pol. de 1925 que instituye por primera vez esta acción en Chile y el art. 80de la C. Pol. vigente.

8 Ver nuestro trabajo sobre “La justicia constitucional en Chile” (con referencias al Derecho Comparado) enLa Revista de Derecho, Primer Seminario Latinoamericano sobre Justicia Constitucional, Fac. de Derecho,Univ. Central, enero-junio/1988. Ver también “La jurisdicción constitucional en Chile. Su distribución entrela Corte Suprema y el Tribunal Constitucional”, Revista Ius et Praxis U. de Talca, año I, Nº 1, 1993.

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11. Tutela de la supremacía constitucional en el reparto de competencias y en la solución de conflictos

Es un imperativo de la eficacia de la Constitución como distribuidora de competenciasentre los órganos que instituye, que en el ejercicio de la soberanía no se produzcanvacíos de poder, ni superposición de atribuciones entre las autoridades, ni parálisis–siempre perniciosas- en la marcha de sus instituciones. Corolario indispensable deeste imperativo es que siempre exista un órgano habilitado para dirimir cualquierconflicto que se produzca entre los órganos de poder.

Cuando los órganos en conflicto dependen de un superior jerárquico, el problemaes sencillo pues corresponde a éste resolver la contienda.

En nuestra historia constitucional, la Carta de 1833 entregaba al Consejo de Estadola resolución de las contiendas de competencia que pudieran suscitarse entre lasautoridades administrativas o entre éstas y los tribunales de justicia9. Desaparecidoel Consejo de Estado, la Carta de 1925 dividió esta atribución resolutiva entre elSenado, a quien entregó la solución de los conflictos entre las autoridades políticaso administrativas y los Tribunales Superiores de Justicia, y la Corte Suprema a quienatribuyó esta facultad decisoria en los conflictos que se suscitaren entre aquellasautoridades y los tribunales inferiores10.

Como solución de emergencia y pese a la evidente falta de idoneidad de losórganos titulares para dirimir estas contiendas, ella era explicable. El Senado, comoórgano esencialmente político, no jurídico, no posee la aptitud y especializaciónnecesaria para hacerlo. La Corte Suprema, como superior jerárquico de una de laspartes en conflicto, está privada de la necesaria imparcialidad.

Lo que carece absolutamente de justificación razonable es que, en la elaboraciónde la Carta de 1980, existiendo el órgano específicamente idóneo –tanto en la doctrinaconstitucional como en el Derecho comparado- para dirimir esta clase de contiendas,se haya mantenido, injustificadamente, la solución existente, omitiendo incluir estaatribución en la competencia del T.C.11, 12

La reforma apunta a radicar esta competencia donde corresponde, es decir, enel seno del Tribunal Constitucional.

La proposición correspondiente dice así: “Son atribuciones del TribunalConstitucional: Nº ... .- Resolver las contiendas de competencia que se susciten entrelas autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia”.

Una observación fundamental nos merece esta proposición. En el Mensaje dirigidoal país por el Presidente don Eduardo Frei Montalva, en enero de 1970, proponiendola creación del primer Tribunal Constitucional, la razón más importante esgrimida porél fue la ocurrencia, no infrecuente, de conflictos entre el Gobierno y el Congreso.El tiempo le dio la razón. Cuando, bajo el gobierno del Presidente don SalvadorAllende, se suscitó un debate entre el Presidente y el Congreso acerca de la publicación


9 Ver art. 95 Nº 5 C. Pol. 1833 (art. 104 original).10 Ver el art. 42 Nº 4º y el art. 86 inc. 3º de la C. Pol. de 1925.11 Ver nuestro “La Supremacía de la Constitución y el Tribunal Constitucional”, XX Jornadas Chilenas de

Derecho Público, Universidad de Valparaíso, EDEVAL, 1990, Tomo I, pp. 19-44.12 Ver el art. 49 Nº 3 y el art. 79 inc. 3º de la C. Pol. de 1980.

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de la parte aprobada del Proyecto sobre “las tres áreas de la economía”, el conflictofue llevado al Tribunal Constitucional, el que se declaró incompetente por la falta deuna norma expresa que le otorgara la atribución de dirimirlo.

Considerando esta experiencia histórica, creemos que la atribución proyectada nopuede repetir expresiones del pasado que se han mostrado insuficientes para resolverconflictos entre el Gobierno y el Congreso o entre órganos de otra naturaleza.

De allí que nuestra proposición alternativa, en esta materia de indudabletrascendencia política, consista en modificar los términos de la atribuciónprecedentemente transcrita, en la siguiente forma: “Son atribuciones del TribunalConstitucional: Nº ... Resolver los conflictos que se susciten entre dos o más órganosestatales que no dependan de un superior jerárquico común y cuya solución noesté entregada a la decisión de otro órgano.”

Tenemos la convicción de que en un Estado de Derecho no puede producirseningún conflicto entre los órganos estatales, que paralice su funcionamiento.

12.Supremacía de la Constitución en defensa de los derechos fundamentales

En esta materia, nuestro ordenamiento jurídico ha entregado siempre la tutela delos derechos fundamentales a los tribunales ordinarios de justicia y, especialmente,a sus Tribunales Superiores13. Así, algunas acciones constitucionales como la queprotege la nacionalidad de quien sea privada de ella por la autoridad administrativa,o ésta se la desconozca, son conocidas por la Corte Suprema. Otras como las accionesde amparo (habeas corpus) y protección se entregan a la decisión de los TribunalesSuperiores, es decir, las Cortes de Apelaciones en primera instancia y la Corte Suprema,en segunda. Otras, en fin, como el reclamo de ilegalidad del acto expropiatorio o latendiente a obtener la indemnización judicial del daño proveniente de una sentenciapenal injustificadamente errónea o arbitraria, se radican en la justicia ordinaria.

Este sistema presenta la innegable ventaja de la inmediatez del sujeto agraviadocon respecto al tribunal que debe conocer de la respectiva acción, excepto en aquelloscasos en que la importancia del asunto exige la intervención de la Corte Suprema.

No obstante, en algunos sistemas de profunda raigambre en el Derecho Comparadoexiste una acción de amparo que se ejercita ante el T.C., después de haber agotadolas instancias ordinarias, tendiente a impedir que alguna sentencia judicial no restablezcani subsane debidamente el agravio inferido a una persona o deje en situación dedesigualdad a quienes, en distintos procesos, hayan sufrido menoscabos idénticos.

Siendo así que esta materia será tratada en dos ponencias de este Seminario enrelación con los Tribunales Constitucionales de Bolivia y Perú, no ahondaremos porahora en esta reforma de gran trascendencia que debiera ser estudiada cuidadosamentea fin de compatibilizar el ejercicio de la jurisdicción ordinaria con el de la jurisdicciónconstitucional, sin perjuicio de la tutela que merece la supremacía de la Constituciónen este aspecto fundamental.


13 Ver nuestro “Delimitación del Recurso de Protección frente a otras acciones constitucionales protectorasde Derechos Fundamentales”, en Seminario sobre Acciones Constitucionales, Ed. Univ. de Talca, 1999.

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13.Defensa del sistema político constitucional.

Este aspecto sustancial de la supremacía de la Constitución se basa en el postuladode que la democracia consiste en permitir el mayor grado de pluralismo político y–por ende- toda posibilidad de discrepancia, excepto la concesión, a los enemigosde la democracia, de las armas tendientes a destruirla. En resumen, el pluralismodemocrático permite la disidencia pero no debe tolerar la apostasía.

Esta convicción, aunque generalizada en el mundo occidental, carece a menudode eficaces elementos de tutela. Pionera, en esta materia, es la Constitución de laRepública Federal Alemana de 1949 que -ya en esa época- fue capaz de crear, ensus arts. 18 y 21, los instrumentos jurídicos idóneos para excluir del ámbito políticoa los partidos que propugnaran acciones o ideas contrarias al régimen fundamentalde libertad y democracia o pusieran en peligro la existencia de la República Federal,así como señalar el órgano competente para declarar su inconstitucionalidad y sancionara los responsables.

Esta idea ha sido recogida en el art. 19 Nº 15, incisos 6º, 7º y 8º de nuestraConstitución vigente la que -luego de garantizar el pluralismo político, declara“inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacióncuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimendemocrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten aella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucionaldeclarar esta inconstitucionalidad”.

Por su parte, el art. 82 Nº 7 regula esta atribución del T.C.; y su inciso 13º otorgaacción pública para requerir al tr ibunal respecto de esta materia.

La tutela del sistema político y –por ende- de un régimen democrático respetuosode sus reglas amparadas por la supremacía de la Constitución, nos parece una atribuciónesencial del T.C. que debe mantenerse. Por otra parte, no hay proposiciones dereforma de esta disposición.

14. Consideraciones finales

En resumen, las reformas que aquí se proponen –en lo que respecta al número demiembros, a la generación y a la composición del Tribunal Constitucional- elevaríannotablemente la confianza compartida de todos los órganos del Estado que concurrena su designación y a quienes interesa, por sobre toda otra consideración, laindependencia, la imparcialidad y la idoneidad del T.C. y de cada uno de sus miembrospara cumplir su delicada misión de ser el supremo intérprete y custodio de laConstitución.

Y, en lo tocante a la ampliación de sus atribuciones, significaría radicar en la sedeque corresponde la resolución de las contiendas de competencia y de cualquierconflicto entre los órganos del Estado, que no esté atribuido especialmente a otramagistratura.


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Pero, sin duda, la reforma más significativa consistiría en unificar en un solo órganosupremo –el T.C.- el control de constitucionalidad de las leyes, poniendo término asía una división perniciosa de este control entre dos magistraturas, una de las cualestenía a su cargo el control preventivo de las normas, con efecto universal y, la otra,el control correctivo, con efecto singular limitado a las partes y al caso concreto enque fue planteada la inaplicabilidad de un precepto contrario a la Constitución. Launidad de jurisdicción, en esta materia, cobra suma importancia porque significaunidad de criterios interpretativos de la Carta Fundamental y permite también laformación de una jurisprudencia constitucional coherente y uniforme.


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CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD:RECURSO DE INAPLICABILIDAD Y CUESTIÓN DE

CONSTITUCIONALIDAD EN LA REFORMACONSTITUCIONAL

Francisco Zúñiga Urbina (*)

RESUMEN

En el presente artículo se analiza al proyecto de reforma constitucional en actualtrámite en el Senado, sobre el traspaso del actual recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad contenido en el artículo 80 de la Constitución como una nuevacompetencia del Tribunal Constitucional, aproximándose a una cuestión deconstitucionalidad, lo que es analizado desde una aproximación prospectiva y deconstitutione ferenda.

Derecho Procesal Constitucional. Jurisdicción Constitucional. Recurso de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad. Cuestión de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIÓN

El análisis de la reforma constitucional en trámite en el Senado por la cual seelimina la competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad y su traspaso como cuestión de inconstitucionalidad alTribunal Constitucional requiere una aproximación prospectiva y de constitutione ferenda.

(*) Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central. Miembro del Consejo Académico ConsultivoNacional del Centro de Estudios Constitucionales.Ponencia presentada en Seminario Internacional: “Los Desafíos del Derecho Procesal Constitucional ainicios del Siglo XXI”, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, en panel: “El Traspaso de Recurso deInaplicabilidad al Tribunal Constitucional: Simple Traspaso o establecimiento de la cuestión deinconstitucionalidad”, 21-22 de julio, 2004.Artículo recibido el 12 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 1 de septiembre de 2004.Correo electrónico: [email protected]

Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidady cuestión de constitucionalidad en la Reforma Constitucional

Francisco Zúñiga Urbina; páginas 209 a 225

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Una aproximación prospectiva porque resulta fútil referirnos al estado de la cuestiónen materia de recurso de inaplicabilidad; instituto que resulta de todo punto de vistainsatisfactorio y que no ha permitido transformar a la Corte Suprema en una Corte deConstitucionalidad que ejerza un efectivo control de constitucionalidad de la ley. Porlo demás, en nuestra doctrina existen innumerables trabajos sobre esta materia,bastando recordar en esta ocasión el libro de Raúl Bertelsen y la más recienteinvestigación de Gastón Gómez, entre otros1.

Además, hablamos de una aproximación de constitutione ferenda, ya que laconcentración del control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional,derogándose el recurso de inaplicabilidad del artículo 80 de la Constitución, constituyeun consenso constitucional que, como es obvio, no ha cristalizado aún en una reforma. Desde este punto de vista, escribir sobre la materia puede constituir un aporte aldebate y mejora del instituto propuesto.

En efecto, en el Senado se ha pergeñado un consenso constitucional en orden aderogar el artículo 80 que instituye la acción de inaplicabilidad y establecer unadeclaración de inaplicabilidad que permite incoar al Tribunal Constitucional vía acción(en rigor excepción), de oficio por el tribunal que conoce de la gestión o por víarecursal por quien sea parte en la mencionada gestión, antes de la sentencia. Es decir,se ha producido un mixtum compositum de la acción de inaplicabilidad y de la cuestiónde constitucionalidad, institutos ambos enderezados a un control concreto deconstitucionalidad, es decir un examen de constitucionalidad de normas legalesrelevantes y pertinentes para fallar un conflicto o “gestión” seguido ante un tribunalordinario o especial.

Por último, el consenso constitucional que cristaliza en el artículo 82 Nº 6 nuevo,en la materia que nos interesa presenta un conjunto de problemas que vamos a tenerla oportunidad de exponer en los capítulos siguientes, primero a partir del debatehabido en la Cámara Alta, segundo a partir de las críticas que Calamandrei formula ala cuestión de constitucionalidad y tercero por consideraciones doctrinales y prácticasque se formularán. Los problemas que presenta nuestra inaplicabilidad- cuestión deconstitucionalidad derivan de la simbiosis de Judicaturas (Poder Judicial y TribunalConstitucional), alcance de la cosa juzgada y efectos de la sentencia constitucional,y la inevitable contaminación política y de intereses de partes privadas, ya que esteinstituto de control concreto es una garantía de intereses subjetivos en el proceso aquo (Pérez Tremps)2.

1 Bertelsen R., Raúl. 1964. Control de Constitucionalidad de la Ley, Edit. Jurídica, Santiago. Del mismoautor: “Análisis y Revisión del recurso de inaplicabilidad (modelo y jurisprudencia)” en V.V. A.A.: 1999, LaJurisdicción Constitucional Chilena ante la Reforma, UDP, Stgo., pp. 157-179. También Gómez B., Gastón2003. “La jurisdicción constititucional: funcionamiento de la acción o recurso de inaplicabilidad. Crónicade un fracaso”, en Foro Constitucional Iberoamericano Nº 3, revista electrónica, U. Carlos III, Madrid.Idem Francisco Zúñiga. 2002. Elementos de Jurisdicción Constitucional, Santiago. Edic. U. Central, 2 vol.

2 Pérez Tremps, Pablo. 1985. Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Edit. CEC, Madrid.

Francisco Zúñiga Urbina

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II. APUNTES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

En este apartado interesa recoger de modo sucinto y fragmentario el debate habidoen el Senado acerca del recurso de inaplicabilidad, y de la cuestión de constitucionalidad;específicamente a través de mociones y proyectos, opiniones e informes3.

En este orden de ideas el proyecto de la coalición de partidos Alianza por Chilepropone lo siguiente:

b) Incorporar el siguiente número 8º:

“8º) Declarar inaplicable en casos particulares de que conozca todo preceptolegal contrario a la Constitución.”

c) Incorporar el siguiente inciso final:

“En el caso del número 8º, el Tribunal podrá conocer la inaplicabilidad de oficioen las materias que conozca o que le fueren sometidas en recursos interpuestosen cualquier gestión, pudiendo el Tribunal ordenar la suspensión del procedimiento.”

Por su parte, el proyecto de la Concertación de Partidos por la Democracia proponecon la derogación del artículo 80, lo siguiente.

“c) Incorporar el siguiente número 8º (un art. 82):

“8º. Declarar inaplicable en casos particulares de que conozca todo preceptolegal contrario a la Constitución.”

“d) Intercalar el siguiente inciso final:

“En el caso del número 8º el Tribunal podrá conocer de la inaplicabilidad deoficio en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recursosinterpuestos en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal. Dicho recursopodrá deducirse en cualquier estado de la causa, pudiendo el TribunalConstitucional ordenar la suspensión del procedimiento.”

“e) Incorporar el siguiente número 14º:

“14º. Resolver las cuestiones de inconstitucionalidad cuando sea requeridopor cualquier órgano judicial de oficio o a petición de parte respecto de materiasque aquél esté conociendo y antes de que se dicte sentencia, cuando seconsidere que un precepto legal aplicable al caso, de cuya validez dependa elfallo o resolución judicial, pueda ser contrario a la Constitución.”


3 Consultar documento “Reforma de la Constitución Política de la República de 1980”, Comisión deConstitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 2001; que recoge parte importante de la ReformaConstitucional en actual trámite en el Senado.

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En la Comisión de Constitución del Senado, se recogieron informes y opiniones,por lo que resulta atingente reproducir algunas de ellas en su aspecto medular, asaber:

El ministro del Tribunal Constitucional señor Eugenio Valenzuela Somarriva, en unalínea más conservadora, que tiene cercanía con las propuestas de anteproyectosde Constitución de CENC y Consejo de Estado, expresó:

“En relación con sus proposiciones en materia de composición del Tribunal, recordóque hoy día está constituido por siete miembros; tres nombrados por la CorteSuprema, dos por el Consejo de Seguridad Nacional, uno por el Senado y uno porel Presidente de la República. En su anteproyecto, propuso que el número demiembros se eleve de siete a nueve. La justificación, dijo, está en que se proponeencomendar al Tribunal Constitucional cuatro nuevas atribuciones, una de las cualeses de trascendental importancia y demandará mucho trabajo, cual es el recursode inaplicabilidad por inconstitucionalidad.(pág. 371) (...) “Luego, aludió alfuncionamiento del Tribunal en pleno o dividido en salas. En pleno, dijo, funcionaríacon siete miembros y dividido en salas, con cinco. La particularidad de esta seríaque tanto el pleno como la sala deberían estar integrados por lo menos por unrepresentante de cada uno de los designantes, es decir, uno de la Corte Suprema,otro del Senado, otro del Presidente de la República y, si se propone de la Cámarade Diputados, tendría que haber un representante de ella. En la sala, explicó, elTribunal sólo conocería de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,que serían el mayor número. Todo el resto de las materias las conocería el pleno.En la sala funcionaría con cinco ministros y el quórum serían nueve, sugirióconstitucionalizar el sistema de abogados integrantes. Hoy en día, expresó, la LeyOrgánica del Tribunal establece la posibilidad de nombrar cinco abogados integrantesque, de hecho, han sido designados y lo han integrado. Ello, sin embargo, advirtió,ha ocasionado algunas dudas doctrinarias acerca de si esto es constitucional, poreso propuso contemplar la institución de los abogados integrantes en laConstitución.” (p.374).

“En consecuencia, la primera gran reforma que propuso es sustraer del conocimientode la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad a que se refiere el artículo 80 dela Constitución y entregarlo al Tribunal Constitucional, con el objeto de concentrarel principio de supremacía constitucional en un sólo organismo.” (...) “El recursode inaplicabilidad, continuó diciendo (Valenzuela Somarriva), debería pasar alTribunal Constitucional dividido en dos tipos de acciones, una de inaplicabilidady otra de inconstitucionalidad. La acción de inaplicabilidad pasaría en los mismostérminos en que está concebida actualmente en el artículo 80, vale decir, elTribunal, en los casos que conozca o que le fueran sometidos en recurso interpuestoen cualquier gestión, puede declarar inaplicable un precepto legal que sea contrarioa la Constitución. Esto lo conocería el Tribunal en sala, pero después de tres fallosuniformes en recursos de inaplicabilidad distintos, nacería la segunda acción, quees la de inconstitucionalidad. Es decir, después de tres fallos uniformes se podríapedir la inconstitucionalidad de la ley, lo cual traería como consecuencia que éstaquede sin efecto con carácter general.”

“En esto, expresó (Valenzuela Somarriva) estar consciente de discreparcompletamente de la doctrina constitucional, porque todos los TribunalesConstitucionales establecen directamente la acción de inconstitucionalidad, peroprefirió ser más conservador en su proposición de reforma por dos motivos.


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Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy bruscos,aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta varios problemasy no responde a ningún parámetro jurídico válido al llevar en su esencia ladesigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran este Tribunal sonhumanos y lo más grave que puede hacer un Ministro en un Tribunal de esta índolees dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada por los Poderes Ejecutivo yLegislativo, lo cual puede convertirse en algo irreversible.”

“En consecuencia, recapituló, es prudente que se establezca esta dualidad deacciones; es decir, que la acción de inaplicabilidad pueda ser iniciada por el juezque conoce de la causa o por las partes que forman el litigio y que para el recursode inconstitucionalidad exista acción popular, vale decir, que cualquier personapueda pedir la inconstitucionalidad de esa ley con efecto general. Esto, agregó,también contribuirá a lograr un mayor consenso dentro de la Cámara de Diputados,del Senado y del Poder Ejecutivo.”

“Completando la explicación de esa atribución, citó la opinión de diversos tratadistassobre la necesidad urgente de que este recurso sea sustraído de la Corte Supremay entregado al Tribunal Constitucional, así como estadísticas según las cuales máso menos el 60% de los recursos de inaplicabilidad en la Corte Suprema terminanen el archivo de los antecedentes, simplemente porque las partes no les dieronmovimiento.”

“Informó que en el seno de la Comisión Ortúzar la idea fue mantener tal cual elrecurso de inaplicabilidad en la Corte Suprema, pero agregando que si está, despuésde tres fallos consecutivos, declaraba inaplicable un precepto, inmediatamente elasunto pasaba al Tribunal Constitucional, el cual podía declarar con efectos generalesla ilegitimidad de la respectiva ley. O sea, concluyó, un sistema parecido al queél plantea.” (p. 374-375)

“El ministro señor Valenzuela advirtió que el recurso de inaplicabilidad procederíapor razones de fondo y de forma, porque naturalmente la tendencia de la CorteSuprema, que ha sido imposible revertir, excluye la posibilidad del recurso deinaplicabilidad por razones de forma fundándose en que ese órgano no deseaentrometerse en labores propias de otro Poder del Estado.”

“En cuanto a la dictación de una norma legal y posteriormente de otra constitucionalque contrapone –caso conocido como leyes preconstitucionales-, efectivamente,algunos, y la Corte Suprema en un comienzo, sostuvieron la teoría de que cuandola norma era anterior a la Constitución, ésta última derogaba la norma, pero esateoría ha ido siendo dejada de lado por la Corte Suprema, cuyo criterio, hoy, esque hay una inconstitucionalidad y no una derogación. A su juicio, esta es lacorrecta doctrina porque la inconstitucionalidad y la derogación son dos institutosjurídicos diferentes y la inconstitucionalidad es siempre previa a la derogación.Para que haya derogación tácita es necesario que dos textos se contrapongan y,desde el momento en que los textos legal y constitucional se contraponen, ya segeneró el vicio de inconstitucionalidad. En consecuencia, la derogación no tienesentido; hay derechamente una inconstitucionalidad y no una derogación. Informóque el único país donde se ha aceptado de la derogación en vez de lainconstitucionalidad es Alemania, pero se ha hecho sobre la base de una derogaciónexpresa, porque en la Constitución alemana se estableció una norma para derogartodas las disposiciones legales anteriores a ésta que el fueran contrarias.” (p. 376


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377) (...) “Enseguida, planteó algunas modificaciones referidas a los efectos de lassentencias del Tribunal Constitucional que tendrían que adecuarse a las nuevasatribuciones, esto es, la inaplicabilidad que deja sin efecto el precepto sólo parael caso específico y la inconstitucionalidad, que tiene efecto general.” (p. 378).

Por su parte el ministro del Tribunal Constitucional (actual presidente) señor JuanColombo Campbell en una línea más “radical” comentó que en el “extranjero nose entiende que en Chile exista un Tribunal que tiene el control preventivo y otroque ejerce el control a posteriori, por una serie de razones que ellos se planteanen tesis que felizmente aquí no han ocurrido, como es el caso de posibles choquesentre la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional y la de una sentenciade la Corte Suprema. Se considera que no es compatible un sistema en quetribunales distintos realizan los controles anteriores y posteriores.

“Todo esto, prosiguió, conduce necesariamente a pensar que es menesterreestructurar la competencia del Tribunal Constitucional para entregarle elconocimiento privativo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.”

“Concordó en que las causales invocadas para la inconstitucionalidad puedan serde forma y de fondo, pero discrepó del ministro señor Valenzuela en lo concernientea los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional. Estimó que el fallo deeste organismo debe expulsar la norma del ordenamiento jurídico porque, de locontrario, se produce una desigualdad absoluta entre dos personas que en un paísse rigen por una misma Constitución. Para un sujeto que logró una sentenciafavorable en un recurso de inaplicabilidad, esa ley no existe y no se le aplica, ypara todo el resto de los chilenos esa ley es perfectamente constitucional, tieneque aceptarse y los tribunales tienen que aplicarla. De tal modo que en virtud delos principios de supremacía constitucional, de la concentración de la justiciaconstitucional y de igualdad ante la ley, ésta debe ser constitucional o inconstitucionaly si es inconstitucional, tiene que serlo para todos y eliminarse del sistema”.

“Este cambio, indicó, puede parecer radical pero no vulnera atribuciones de losPoderes Legislativos y Ejecutivo, sino, muy por el contrario, proporciona la eficaciacon la que los propios legisladores quieren dotar al Tribunal Constitucional, ademásde constituirlo en un verdadero guardián de la Constitución, como lo concibe ladoctrina.” (p. 381).

También en el Senado y Comisión de Constitución se dieron cuenta de los informesy opiniones de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional.

En cuanto al informe de la Corte Suprema concerniente al proyecto de reformaconstitucional, se consigna:

“Aludió, en primer término, a la declaración de la inaplicabilidad de todo preceptolegal contrario a la Constitución. Estuvo de acuerdo la Corte en que se dote alTribunal Constitucional de una acción que le permita controlar represivamente laconstitucionalidad de las leyes con efectos generales, erga omnes, que complementesu actual función preventiva en la materia, pero por referirse el recurso deinaplicabilidad creado ya para plantearlo a la aplicación de un precepto legalespecíficamente señalado a un caso determinado y preciso suscitado en el cursode una gestión seguida ante tribunales de justicia ordinaria y motivada por unconflicto entre partes, es decir, por tratarse de la solución de un caso concreto de


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una posible inconstitucionalidad puntual surgida en el transcurso de un trámitejudicial y no de un control en abstracto y de consecuencias generales de laconstitucionalidad legal, fue de parecer que el recurso de inaplicabilidad existente,en la forma como se encuentra de las innovaciones adecuatorias que podríanformularse, como sería, por ejemplo, que después de tres fallos uniformes queacojan la inconstitucionalidad de un precepto legal, la Corte comunique elantecedente al Tribunal Constitucional para los efectos sancionatorios de caráctergeneral que también deberían establecerse. La modificación constitucional a esterespecto sería, en consecuencia, menor, más simple y de la misma efectividadque la insinuada, agregó.”

“En cuanto a esta misma materia, la Corte Suprema manifestó que le preocupa elefecto que las modificaciones que se proponen podrían producirse en el necesarioy delicado equilibrio que el constituyente sabiamente ha mantenido ente los tresPoderes tradicionales del Estado, desde los inicios de nuestra vida como Naciónindependiente.”

“Tal equilibrio, manifestó, supone necesariamente la existencia de efectivoscontrapesos y controles recíprocos entre los Poderes, situación que se ha idodeteriorando paulatinamente respecto del Poder Judicial.”

“Expresó que esta tendencia se agudizaría al restársele a la Corte Suprema deJusticia el conocimiento del recurso de inaplicabilidad, sin que la pérdida de esecontrol relativo de la constitucionalidad de las leyes para un caso particular entramitación ante los tribunales sea compensada con otras facultades de fiscalizaciónque se le confieran al Poder Judicial.”

En cuanto al informe y opiniones al interior del Tribunal Constitucional, es menesterdestacar lo siguiente:

“En seguida, abordó la nueva atribución que se propone otorgar al TribunalConstitucional en relación con la declaración de inaplicabilidad de todo preceptolegal contrario a la Constitución, por motivo de forma o de fondo, que correspondaaplicar en la decisión de cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinarioo especial.”

“El Presidente, señor Faúndez y el ministro señor Álvarez estuvieron de acuerdoen dotar al Tribunal Constitucional de una acción que lo faculte para controlarrepresivamente y con efectos generales la constitucionalidad de las leyes, quecomplemente su actual función solamente preventiva en la materia, pero, porreferirse el recurso de inaplicabilidad ya creado a la aplicación de un preceptolegal específico a un caso determinado y preciso, suscitado en el transcurso deuna gestión promovida ante la justicia ordinaria y motivada por un conflicto entrepartes, esto es por tratarse de la resolución de un caso concreto de una posibleinconstitucionalidad puntual promovida en el curso de un trámite judicial y no deun control de consecuencias generales de constitucionalidad legal, fueron deparecer que la inaplicabilidad que existe, de la manera como se encuentra concebida,se mantenga dentro de la órbita de la competencia de la Corte Suprema.”

“En opinión de los ministros señores Jordán y Colombo, el control deconstitucionalidad tanto preventivo como represivo, debe estar a cargo el TribunalConstitucional en forma exclusiva.”


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“En consecuencia, la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad debe, ajuicio de ellos, ser conocida y resuelta por este tribunal, no por la Corte Suprema. Sostuvieron que el efecto de la sentencia que acoja dicha acción debe ser el deexpulsar del ordenamiento jurídico la norma declarada inconstitucional. Asimismo,fueron partidarios de incorporar a la Carta Fundamental ciertos requisitos deadmisibilidad de esta acción a fin de resguardar el debido proceso ante la altamagistratura con el objeto de precaver que esta acción se desnaturalice y alterenuestro ordenamiento judicial.”

“El ministro señor Valenzuela fue partidario, también, de sustraer del conocimientode la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad y entregarlo a la decisión delfallo del Tribunal Constitucional con sustanciales modificaciones al sistema actual.”

“Propuso, siguiendo la tendencia del constitucionalismo moderno, sustituir el“sistema difuso” de control normativo de constitucionalidad por un “sistemaconcentrado” debido a las debidas innumerables ventajas que presenta el que seasólo un órgano el que resuelva estas materias.”

“Señaló, enseguida, que el recurso de inaplicabilidad debe trasladarse al TribunalConstitucional expresado en dos acciones distintas, una de la inaplicabilidad y otrainconstitucionalidad.”

“Concibió la acción de inaplicabilidad en iguales términos a aquellos en que estácontemplada en el artículo 80 de la Constitución, con la sola variante de quienespueden ser titulares, ya que en esta hipótesis podrían deducirla tanto las partesde la gestión como el juez que conoce de ella.”

“De esta acción, puntualizó conocería el tribunal en sala. Sin embargo, despuésde tres fallos uniformes, sean o no unánimes nacería la segunda acción que elministro denominó de inconstitucional. La sentencia que la declare surtiría efectoscon carácter general, quedando sin efecto la ley “erga omnes”. De esta segundaacción conocería el tribunal en pleno.”

“El ministro señor Valenzuela puso de manifiesto que, al formular esta proposición,se aparta de la doctrina constitucional patrocinada por los ministros señoresColombo y Jordán que propugna la idea de la inconstitucionalidad en términosabsolutos. Sin embargo, hizo notar que prefiere esta fórmula tanto para evitarcambios bruscos en nuestro ordenamiento jurídico como así también para preverun posible error que pueda adquirir connotaciones importantes, como es dejarsin efecto una ley actualmente en aplicación, con carácter general.”

“Respecto a los requisitos necesarios para intentar estas acciones que eventualmentepodrían establecerse, el ministro señor Valenzuela agregó que, por su naturalezareglamentaria, ellos deberían contenerse en la Ley Orgánica Constitucional quecontempla los procedimientos a que se someten las distintas materias de que elTribunal conoce.” (p.387-388).

Indudablemente las opiniones variopintas dadas en la Comisión de Constitucióny lo disímil del contenido de los informes, nos permite esbozar un cuadro de ideasacerca de la inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad, oscila entre el escila dela acción de inaplicabilidad tradicional sometida a la competencia del TribunalConstitucional con un alambicado efecto personal de sus sentencias y una cosa


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juzgada que no destruye el precepto legal inválido sino que lo declara inaplicable yel caribdis más “radical” de una acción de constitucionalidad con efecto personal ergaomnes de su sentencia y una cosa juzgada que destruye o expulsa (legislador negativo)el precepto legal inválido del ordenamiento jurídico. Ciertamente están presentesen los informes y opiniones recogidas los caros principios de supremacía constitucionaly constitucionalidad, como centro de gravedad del instituto de la inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad.

Finalmente, ante tal abanico de opciones y matices en relación a la concentracióndel control de constitucionalidad, vías procesales idóneas y naturaleza y efectos dela sentencia, más propuestas diversas destinadas a ampliar nuestro sistema dejurisdicción constitucional, se gesta un consenso constitucional, que pasó por desestimaralgunas precisas propuestas a saber: acción directa de inconstitucionalidad, cuestiónde constitucionalidad y consagración de un proceso de amparo de derechosfundamentales ante el Tribunal Constitucional subsidiario del proceso de amparoordinario; que cristaliza en este instituto híbrido de inaplicabilidad-cuestión deconstitucionalidad, reflejado en el texto aprobado en la Comisión de Constitución yen actual trámite en el Senado, que dispone:

“Artículo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

“6.º Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución,por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión decualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El TribunalConstitucional conocerá estos asuntos en sala, la cual adoptará sus acuerdos porsimple mayoría. La resolución que dicte sólo producirá efectos en los casosparticulares en que se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirseen cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional lasuspensión del procedimiento.”

“Después de tres fallos uniformes, el Tribunal, por los dos tercios de sus miembros,en pleno, de oficio o a petición de parte, declarará la inconstitucionalidad delprecepto legal respectivo, con efectos generales;”

“En el caso del número 6.º, párrafo primero, la acción podrá ser deducida de oficiopor el tribunal que conoce de la gestión y por quien sea parte en ella, antes de lasentencia.”

“Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de la atribución que se leconfiere en el número 6.º, párrafo segundo.”

III. CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD

El control concreto de constitucionalidad existe ampliamente en Europa continentaly también en América latina, coexistiendo o no con el control abstracto por vía deacción. El control concreto por vía de excepción es un examen de constitucionalidadde la ley en el momento en el que se aplica a un caso concreto, que usualmentecristaliza en la cuestión de constitucionalidad. En palabras de Rousseau “esta cuestión,se envía al Tribunal Constitucional y provoca la suspensión del proceso ordinario hastaque se produce la resolución del Tribunal Constitucional”. Tal control concreto conciernea la naturaleza de la decisión jurisdiccional y procedimiento utilizado en la decisión,


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por lo que se distingue procedimiento concreto y procedimiento abstracto de controlde constitucionalidad (Fromont)4.

De este modo en Europa continental el control concreto de constitucionalidad, enel caso de Austria con las reformas de 1929 y 1975, la cuestión de constitucionalidadse produce cuando el Tribunal Administrativo, el Tribunal Supremo de Justicia o unajurisdicción de apelación tienen dudas acerca de la legitimidad de la ley que debenaplicar o cuando cualquier tribunal duda sobre la conformidad del reglamento casodel cual estos tribunales deben suspender el procedimiento y dirigirse al TribunalConstitucional. En España el control concreto de constitucionalidad se produce cuandoun juez ordinario de oficio o instancia de parte, mediante un fallo de remisiónirrecurrible, se dirige al Tribunal Constitucional de existir una “duda razonable” sobrela constitucionalidad de la ley5. En la República Federal de Alemania el art. 100 de suLey Fundamental establece la cuestión de constitucionalidad que se plantea al TribunalConstitucional, cuando el juez ordinario entienda que la ley aplicable a litigio sometidoa su conocimiento, es contraria a la Constitución. Finalmente, en la Federación Rusa,cualquier tribunal podrá motivar la cuestión de la constitucionalidad de la ley ante elTribunal Constitucional, quedando a salvo el derecho de las partes para alegar laexcepción de inconstitucionalidad en el transcurso de un proceso judicial.

Finalmente, Hungría desde 1989, Eslovenia y Bélgica han instituido una cuestiónde constitucionalidad, que se somete ante la Corte de Arbitraje, cuando se planteala excepción de inconstitucionalidad por las partes en un juicio.

También en América latina se ha establecido el instituto de la cuestión deconstitucionalidad, en ocasiones con rasgos peculiares. Así verbi gratia en Boliviadespués de la reforma de 1994 se crea un Tribunal Constitucional, que a pesar dequedar instalado en 1999 tiene hoy gran importancia político institucional, que tienecompetencia de control concreto en vía de recurso incidental o indirecto a partir deun conflicto ante tribunales ordinarios (arts. 116 y 119) y en los casos de Paraguay yVenezuela las salas constitucionales de la Corte Suprema conocen de peculiarescuestiones de constitucionalidad.

Ahora bien, en esta materia -el control concreto de constitucionalidad- cabedetenerse a continuación en las observaciones críticas que hace medio siglo formulóPiero Calamandrei, que refleja cierta desesperanza en el funcionamiento de lasinstituciones en la novel república italiana a la cual este procesalista e intelectual desdela resistencia tanto contribuyó a formar, al hoy clásico instituto de la cuestión deconstitucionalidad; instituto que opera como excepción de legitimidad a petición delas partes en el proceso y de los jueces para ante la Corte Constitucional6. Las


4 Rousseau, Dominique. 2002. La Justicia Constitucional en Europa (trad. I. Ortiz y estudio T. Freixes Sanjuán)Madrid, Edit CEPC, pp. 59-60. Idem Fromont, Michel. 1996. La Justice Constitutionell dans le monde.Paris, Dalloz. También un texto ejemplar de Favoreu, L. 1994. Los Tribunales Constitucionales (trad. V.Villacampa), Barcelona, Edit. Ariel, 1ª ed. Idem para consultar legislación extranjera es útil consultar aGonzález Rivas, Juan José. 2001. Análisis de los Sistemas de Jurisdicción Constitucional. Madrid, Edit.Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

5 Consultar STC 17/1981, de 1º de junio en que se recoge un análisis de la cuestión de constitucionalidadhispánica, en Derecho Constitucional Aragón M. y Solozabal, JJ. 1995. Madrid, Mc Graw-Hill, pp 102103. También Francisco Rubio Llorente. 1993. La Forma del Poder. (Estudios sobre la Constitución).Madrid, Edit. CEC, pp. 409-440.

6 Las extensas citas de Piero Calamandrei corresponden a su opúsculo “Ilegitimidad Constitucional de lasleyes en el Proceso Civil” recogido en 1976, Derecho Procesal Civil. Estudios sobre el Proceso Civil. (trad.S. Sentís M.) Buenos Aires, EJEA, pp. 21- 120. También es un clásico su opúsculo “Corte Constitucional yAutoridad Judicial” pp. 121- 183, en el mismo volumen.

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observaciones críticas de Calamandrei poseen a mi juicio, a pesar de cargar las tintas,plena actualidad, ya que apuntan al quid del control concreto de constitucionalidad,consistente en permitir que el derecho asimile la evolución de la sociedad en la medidaque la apreciación o juicio de constitucionalidad se realiza en el momento en que laley se aplica y no en el momento en que la ley es promulgada y entra en vigor,ofreciendo a las partes un medio de defensa formidable de sus derechos fundamentales7.

Los defectos del control concreto de constitucionalidad en sede de “cuestión”,fueron planteados brillantemente por Piero Calamandrei en su obra IlegitimidadConstitucional de las Leyes en el Proceso Civil, cuyo resumen se contiene en elprólogo -carta dedicatoria dirigida a Enrico Redenti. Por su alcance y profundidadcrítica, que en todo caso sigue de cerca el esquema teórico de Kelsen, nos permitimosreproducir fragmentariamente a Calamandrei.

a) El juez a quo es el “portero” de la Corte Constitucional:

“Pero los problemas nacen porque, en el ordenamiento que está por entrar envigor, se ha establecido que la Corte Constitucional no puede ser investida de lacuestión de ilegitimidad constitucional de una ley, más que cuando ésta haya sidoplanteada como prejudicial en un proceso en el que se tratase de aplicar esta leya un caso concreto. Para llegar hasta la Corte Constitucional es necesario, pues,que la cuestión pase a través de la escala del juicio ordinario, esto es, que nazcacomo cuestión de aplicabilidad a un caso singular para poderse ampliar hastaconvertirse en cuestión de validez en todo caso. Cuando surge ante el juez laduda de que la ley a aplicar sea ilegítima, el juicio sobre el caso particular se detiene,y la cuestión se deja a la Corte Constitucional a fin de que decida, en vía general,aquella duda; y sólo cuando la Corte Constitucional se haya pronunciado en víageneral, el juicio particular que quedó en suspenso podrá reanudar su curso.”

“Así, el juez es llamado a hacer, se podría decir, de portero de la Corte Constitucional;incluso, se podría decir todavía mejor, la Corte Constitucional carece de su puertagrande, y no tiene otra entrada que la modesta puerta de escape representadapor el juez. La Corte Constitucional y la administración de la justicia ordinariaviven, por decir así, en simbiosis, sin poder prescindir la una de la otra: si el juezordinario no abre la puerta, la Corte no puede entrar en función; pero cuando laCorte ha entrado en función, el juez ordinario no puede ya cerrarla, y para podercontinuar el propio trabajo, es necesario que espere a que aquélla haya terminadoel suyo.” (...) “

b) Ligazón entre el conflicto planteado ante el juez a quo y el conflicto constitucional:

“I. De todos los temibles abusos viene a la imaginación en primer término, comoel más simple y el mas natural, el de la facilidad con que los litigantes se serviránde la prejudicial de ilegitimidad constitucional como expediente al solo objeto deretardar el curso de la justicia: si ha de bastar plantear esta cuestión para que eljuez deba suspender sin más el proceso en espera de que se pronuncie el Corte,no habrá juicio en el que una de las partes no se sienta tentada a recurrir a este


7 Consultar acerca de la cuestión de constitucionalidad en Italia a Biscaretti di Ruffia, P. 1973. DerechoConstitucional (P. Lucas V.), Madrid. Edit. Tecnos S.A., 1ª ed. Además A Pizzorusso. 1984. Lecciones deDerecho Constitucional. (trad. J. Jiménez Campo) Edit. CEC, Madrid, 2º vol.

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seguro artilugio para ganar tiempo, y la Corte Constitucional se encontrará enbreve de tal manera aplastada por la afluencia de estas reclamaciones propuestascon finalidad meramente dilatoria, que el ritmo de su trabajo progresivamentedeberá hacerse cada vez más lento, año tras año. Así, los causídicos, con unaexcepción de ilegitimidad constitucional lanzada al azar, tendrán (y no habíanecesidad de ello) el específico infalible para postergar la decisión de la causa enalgún año.”

c) La exigencia de “no manifiesta falta de fundamento” de la cuestión deconstitucionalidad:

“II. Para poner remedio a este inconveniente, se ha establecido que el juez, frentea la prejudicial de ilegitimidad constitucional planteada por una de las partes,pueda negarse a tomarla en consideración, cuando le parezca, ictu oculi,“manifiestamente infundada”; se piensa que de este modo el juez podrá impedirque la Corte quede sofocada bajo un cúmulo de cuestiones propuestas sin ningúnfundamento serio y con el sólo objeto de retardar el proceso. Pero con este sistemase corre el riesgo de caer en el peligro opuesto: podrá ocurrir que el juez, sintiéndoseno sólo custodio de la puerta de la Corte Constitucional, sino árbitro de no abrirlacuando a él así le plazca, se sienta llevado naturalmente, con objeto de que elproceso camine aceleradamente, a desvalorar, como manifiestamente infundadas,aun aquellas prejudiciales que en realidad merecerían ser llevadas al examen dela Corte constitucional. Y ocurrirá así que el paso obligatorio a través del proceso,en vez de servir para facilitar, filtrando las reclamaciones, el funcionamiento de laCorte, servirá en absoluto, rechazándolas al nacer, para impedirles ejercitar suoficio.”

d) Los criterios distintos de las “jurisdicciones” sometidas a “simbiosis”:

“III. Por otra parte, para que pudiera cumplirse sin inconvenientes esta elecciónpreliminar demandada al juez, de las cuestiones dignas de ser sometidas a la CorteConstitucional, sería necesario estar seguros de que el juicio preliminar del juezy el juicio a fondo de la Corte pudieran desarrollarse a base de criterios homogéneos,esto es, según criterios exclusivamente jurídicos. Viceversa, no faltan razones parahacer considerar que entre el juicio preliminar del juez y el juicio a fondo de laCorte pueda no existir homogeneidad: dado el sistema con que ha sido redactadanuestra Constitución (en la cual, muchas disposiciones tienen solamenteenunciaciones programáticas de propósitos políticos), hay que pensar que lafunción de la Corte Constitucional consistirá muy a menudo en examinar si elParlamento con sus leyes ha sido fiel al programa contenido en la Constitución,y asumirá, por consiguiente, aun sin quererlo, carácter de control político. Yentonces podrá ocurrir que entre el examen preliminar confiado al juez y el examena fondo correspondiente a la Corte exista una dañosa discordancia de criterio: estoes, podrá ocurrir que el juez, inspirándose en razones estrictamente jurídicas,considere manifiestamente infundada y, por consiguiente, rechace sin más, unacuestión de ilegitimidad inconstitucional que, si hubiese llegado hasta la CorteConstitucional, habría sido ciertamente acogida bajo el perfil de aquella altadiscordancia de criterio, el paso obligado a través del proceso resultará, para elbuen funcionamiento de la Corte constitucional, no una ayuda, sino un retardo oen absoluto un impedimento.”


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e) Politización de la judicatura:

“IV. Peor será si el juez, para superar esta discordancia y ponerse en armonía conel sistema, cree poder dar a su examen preliminar un carácter de examen superficial(delibación) de tipo político, que anticipe la valoración pedida a la Corte. Imagínese,por ejemplo, que el Parlamento dicte una ley para regular el derecho de huelga yque, en un juicio en el que esta ley vaya a ser aplicada, se plantee la cuestión desu inconciliabilidad con el art. 40 de la Constitución. Aquí, bajo la apariencia deuna cuestión jurídica, existirá indudablemente la sustancia de una divergenciapolítica; y el juez que se niegue a remitir a la Corte Constitucional la cuestión,considerándola “manifiestamente infundada”, habrá realizado así, aun sin darsecuenta de ello, una valoración política. De este modo, la política se insinuaráfatalmente en los juicios; la cuestión será sofocada como manifiestamente infundadao bien será mirada con buenos ojos y acompañada con todos los honores hastala Corte Constitucional, según las preferencias políticas del juez. Y no se quieredecir con ello que las preferencias políticas del juez puedan corresponder siemprecon las predominantes ante la Corte constitucional; de manera que podrá ocurrirque en su decisión preliminar el juez actúe de manera diversa, en el sentido derechazar inmediatamente la prejudicial o de abrirle el paso hacia la Corte, segúnlas previsiones que haga acerca de los humores políticos predominantes en aquelmomento en la Corte misma.”

f) Politización ficticia de la legitimidad constitucional de las leyes:

“V. Este peligro de infiltraciones políticas en la justicia será tanto más grave encuanto ocurrirá ciertamente que contra determinadas leyes de más amplia resonanciapolítica (como podrían ser las leyes limitadoras del derecho de huelga) las corrientesde oposición plantearán desde el día de su publicación, la acusación genérica deinconstitucionalidad: entonces, no estando previsto ningún medio para investirdirectamente de la cuestión a la Corte Constitucional, sucederá que, a iniciativade algún partido, se crearán las circunstancias concretas para hacer surgirespecialmente un proceso en el que la cuestión pueda ser planteada, y de allí sertransmitida a la Corte Constitucional. Se tendrán, pues, procesos ficticios, creadoscomo expediente obligado para abrir el paso a un debate político ante la Corte:y el juez que se dé cuenta de ello, podrá también negarse a este juego, y no sepodrá impedir que, al determinar su comportamiento en contingencias similares,tengan algún peso sus simpatías políticas.”

g) Ilegitimidad constitucional de la ley “no tendrá nunca relevancia” prejudicial en lacausa seguidamente el juez a quo en que deba aplicarse:

“VI. Pero las dudas no se detienen aquí; la más grave la he dejado para el últimolugar. Esta especie de servicio de antecámara que el proceso debería ejercitarfrente a la Corte Constitucional, está todo él fundado sobre el presupuesto de queen el proceso exista una parte que tenga interés en plantear la prejudicial deilegitimidad constitucional, en cuanto sepa que la resolución de ella tendrá relevanciaconcreta sobre la decisión de su causa.”

La cuestión de constitucionalidad en Italia actualmente, sea motivada de oficio oa petición de parte, se traduce en un auto de remisión del juez a quo, el cual esrecepcionado por el Presidente de la Corte Constitucional y le confiere publicidad, afin de permitir la suspensión de la aplicación de las normas impugnadas. El auto de


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remisión fija los términos de la cuestión y la Corte Constitucional establece (ley Nº87de 1953 y art. 134 de la Constitución de 1947) su “importancia determinante”: vínculoentre la instancia principal y la instancia incidental, es decir, la “rilevanza” de modoque el proceso no pueda ser zanjado independientemente de la resolución del asuntode legitimidad constitucional; y la “no manifiesta falta de fundamento”, es decir, quela cuestión cumpla requisitos que le confieran apariencia de seriedad y fundamento.

IV. CONCLUSIONES

En esta ocasión hemos abordado la génesis del consenso constitucional en tornoa la inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad, propuesta por el Senado, querefleja un mixtum compositum, es decir, un instituto híbrido de acción-excepción decontrol concreto de constitucionalidad, que contiene grandes avances pero que noescapa a severas críticas y problemas. Tal híbrido tiene un desdibujado antecedenteen la malograda propuesta de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución yConsejo de Estado, en la fase de génesis de la Constitución.

En cuanto a los avances que este instituto híbrido inaplicabilidad-cuestión deconstitucionalidad representa en relación al instituto de la acción de inaplicabilidad,es menester señalar lo siguiente:

a) La derogación del artículo 80 de la Constitución, que instituye la acción deinaplicabilidad, es reflejo de la precariedad o menesterosidad que esta garantíaha significado en materia de control de constitucionalidad de la ley.

b) El instituto híbrido de inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad comprendelos vicios de constitucionalidad de forma, fondo y debemos entender tambiénde competencia, es decir, pone fin a la automutilación jurisprudencial que lastrala acción de inaplicabilidad; fijando un amplio abanico de vicios de legitimidadde preceptos legales. Además queda abierta la puerta para comprender enesta vía la inconstitucionalidad de leyes y la inconstitucionalidad sobrevenidade leyes preconstitucionales.

c) La inaplicabilidad–cuestión de constitucionalidad puede ser planteada en todolitigio, conflicto o asunto (“gestión”) que se siga ante un “tribunal ordinario oespecial”; y que permite con ello no sólo diversificar las hipótesis o vías a travésde la cuales se acceda al Tribunal Constitucional sino que también este órganodevenga en un supremo guardián de la Constitución al ejercer un controlconcreto de constitucionalidad cuyas decisiones o sentencias obligan a todoslos tribunales de la Nación que integran el Poder Judicial. Incluso más, podríanquedar comprendidos todos los tribunales del Estado.

d) Finalmente, la reforma constitucional en trámite cierra el control deconstitucionalidad: abstracto y concreto, preventivo y represivo, preceptivo yfacultativo, estableciendo una concentración y monopolio del contenciosoconstitucional en el Tribunal Constitucional; poniendo fin a desviacionesjurisprudenciales y doctrinales que pretendían admitir un control difuso deconstitucionalidad, que quebraba el principio de seguridad jurídica y el institutode la casación. El Tribunal Constitucional es el órgano más idóneo por su statuspara conocer y resolver los conflictos constitucionales. Con ello habrá una“idea de Constitución”, del punto de vista hermenéutico que se impondrá



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lentamente en la Judicatura y en los operadores del derecho. Asimismo, elcontrol concreto de constitucionalidad sitúa al Tribunal Constitucional en unaposición de preeminencia sobre los tribunales de la nación, sea por sujurisprudencia y doctrina jurisprudencial que conlleva una decisión de inaplicacióncon alcance y relevancia para la gestión en que se plantea de preceptos legales;sea además por que el Tribunal está llamado por esta vía indirecta a dar tutelaextraordinaria a derechos fundamentales, cuando los “preceptos legales” seopongan a la parte dogmática de la Constitución.

e) Para concluir el control concreto de constitucionalidad en esta sede deinaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad permite que el derecho asimilela evolución de la sociedad, al admitir un control permanente y actual, quecomprende también de modo indirecto la defensa permanente de los derechosfundamentales.

Asimismo, el consenso constitucional aquilatado en el Senado y recogido en lareforma constitucional en trámite presenta un amplio abanico de críticas, a saber:

a) El constituyente opta por un instituto híbrido inaplicabilidad-cuestión deconstitucionalidad, desestimando el texto contenido en el proyecto de reformade la Concertación de Partidos por la Democracia, que tenía la virtud de separarinaplicabilidad (Nº8 nuevo) y cuestión de constitucionalidad (Nº14 nuevo delartículo 82)

b) La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la inaplicabilidad-cuestiónde constitucionalidad produce efectos personales relativos o “inter partes”,según la fórmula “en los casos particulares en que se interponga la acción deinaplicabilidad”.

c) La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en inaplicabilidad-cuestión deconstitucionalidad tiene efectos temporales ex nunc o pro futuro, es decir, es denaturaleza constitutiva y no declarativa; ya que el Tribunal queda facultado paraordenar “la suspensión del procedimiento”.

d) Para superar el efecto personal inter partes de la sentencia recaída eninaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad se establece que con “tres fallosuniformes, el Tribunal, por los dos tercios de sus miembros, en pleno, de oficioo a petición de partes, declarará la inconstitucionalidad del precepto legalrespectivo, con efectos generales”. Asimismo, la acción puede ser impetradade oficio por el tribunal o a petición de parte y la declaración deinconstitucionalidad de efecto personal erga omnes tendrá acción pública pararequerir al Tribunal Constitucional. Este instituto híbrido por una parte estableceun control concreto de constitucionalidad, pero sacrifica el principio de seguridadjurídica y el principio de igualdad constitucional, como ya se advirtió en eldebate habido en el Senado sobre este punto.

e) En efecto, la sentencia de inconstitucionalidad recaída en inaplicabilidadcuestión de constitucionalidad abre un paréntesis en relación a la ley impugnada,de funestas consecuencias para los destinatarios de la norma y para las relacionesjurídicas generadas al amparo de ésta. En el fondo, el instituto híbrido deinaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad no sólo está quebrando losprincipios de la seguridad jurídica y de igualdad constitucional, sino que está


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quebrando el concepto material de ley, todo en tensión dialéctica con el Estadode Derecho. En efecto el concepto material de ley es una exigencia constitucional,al menos en materia de derechos fundamentales clásicos, es decir generalidad,abstracción, certeza y obligatoriedad son características propias de la normalegal; que queda en suspenso frente a una sentencia estimatoria del TribunalConstitucional con cosa juzgada de inaplicación y efecto personal relativo ointer partes.

f) Además, la estructura misma de la sentencia del Tribunal Constitucional: ratiodecidendi, obiter dicta y decisum nos plantea en definitiva el problema del contenidode lo fallado por el Tribunal y que concierne a la legitimidad constitucional dela ley. Por tanto, articular fallos uniformes es una tarea hermenéutica deenvergadura, más aún cuando en el control concreto de constitucionalidad seplantean diversas fuentes legales –normas decisorea litis- para resolver un litigio,conflicto o “gestión”.

g) Finalmente, no está demás destacar como lo hace Calamandrei que el institutohíbrido de inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad plantea el problemade la contaminación del Tribunal Constitucional (salas y pleno) con interesesparticulares, que pueden llevar a poner en tela de juicio su legitimidad. Enefecto Calamandrei nos ofrece un catálogo de problemas o críticas, en granmedida válidas para este híbrido, a saber: merced la “simbiosis” de Judicaturas(Poder Judicial- Tribunal Constitucional), los litigantes abusarán de la puertaabierta que es la “gestión” o del “portero” que es el tribunal ordinario oespecial, para vía prejudicial de ilegitimidad constitucional de “preceptos legales”y ganar un mecanismo dilatorio consistente con los intereses de parte. Ademásno se establece un resguardo procesal para el “portero” o para el TribunalConstitucional, para que más allá del examen de admisibilidad formal puedadeclarar ictu oculi la prejudicial como “manifiestamente infundada” a partir decriterios o reglas uniformes, y tal ausencia expone al Tribunal Constitucional auna sobrecarga de ingresos o “inflación de causas”, parecida pero guardandolas distancias, a la sobrecarga de amparos en los tribunales de filiación europeocontinental. Asimismo, la dualidad de Judicaturas para la inaplicabilidad-cuestiónde constitucionalidad somete al “portero” (tribunal ordinario o especial) alpeligro de infiltraciones políticas de la mano de litigios o gestiones ficticias ennatural tensión con “jueces burócratas” (Cappelletti) o simplemente inclina alos “jueces burócratas” a un activismo en tensión con un Estado de Derechoy democracia republicana.

Por todo ello nos inclinamos desde una aproximación de constitutione ferenda porseparar los institutos de la inaplicabilidad y de la cuestión de constitucionalidad, desuerte que la declaración de inconstitucionalidad, se produzca vía acción deinconstitucionalidad y vía cuestión, concierna a un control concreto que supere lospeligros de quiebra de los principios de seguridad jurídica, igualdad constitucionaly concepto material de ley, por el camino de dotar a la sentencia de una autoridadde cosa juzgada cuyo contenido sea de “legislador negativo”, con efectos temporalesex nunc y efectos personales erga omnes. De este modo el otro peligro de infiltracionespolíticas en la “simbiosis” de Judicaturas y de contaminación del Tribunal Constitucionalcon interés de partes privadas queda reducido razonablemente, ya que las infiltracionespolíticas o de intereses de parte privadas, afectan en menor medida la legitimidadmisma del Tribunal Constitucional cuando la sentencia tiene efectos “inter partes” ypor el contrario cuando la sentencia tiene efecto “erga omnes” la contaminación



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impregnada en la declaración de inconstitucionalidad puede lesionar severamentela legitimidad del órgano.

Así, finalmente el Tribunal Constitucional, gozando de una cierta preeminencia enlos órdenes jurisdiccionales, se erige en un efectivo custodio de la Constituciónconcentrando las competencias del proceso constitucional por una parte, y orientando jurisprudencialmente a los tribunales superiores que integran el Poder Judicial en laguarda de la Constitución a través del proceso de amparo ordinario de derechosfundamentales. La “inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad” permitirá la “accióncombinada de dos monopolios: el de administrar justicia a favor del Poder Judicial yel del control de constitucionalidad a favor del Tribunal Constitucional”(Pérez Royo),y por ende, salvar la sujeción al principio de legalidad de la Judicatura, permitiendoa los tribunales ordinarios y especiales, administrar justicia sobre la base de “normasinequívocamente constitucionales”8. En este carril el instituto de la cuestión deconstitucionalidad adquiere su sentido, que no es la verificación de una “depuraciónabstracta” del ordenamiento, que compete al Legislador o el control abstracto queverifica el Tribunal Constitucional, sino suministrar un instrumento que: a) “resuelvala situación contradictoria” en que puede encontrarse el juez que debe obedecer ala ley y a la Constitución. La solución reside no en el reconocimiento de una facultadde inaplicación por parte del juez de la ley (facultad de la que sí dispone el Juez anteleyes preconstitucionales inconstitucionales) pues ello generaría en una situación deinseguridad jurídica, sino en el establecimiento de la obligación, sponte sua o a instanciade parte, de dicho juez (o tribunal) de plantear la cuestión de inconstitucionalidad; yb) “posibilite la oportunidad de una depuración dinámica”, esto es adaptada a lascambiantes condiciones sociales, del ordenamiento” (S.T.C. español 17/1981).

En suma, la cuestión de constitucionalidad es un “mecanismo de conexión entre lajurisdicción ordinaria y la constitucional”, en la que el Tribunal Constitucional en vigorno se enfrenta directamente con el Legislador y a los órganos legitimados; sino quese enfrenta a un auto de remisión de un tribunal que debe estar fundado y justificarla relevancia del contencioso constitucional; gozando el Tribunal de un abanico deopciones frente a la materia: admisión, rechazo y declaración de inconstitucionalidad;operando fácticamente esta vía como un cuasi amparo, ya que se debate la “mayorparte de las veces” infracciones al principio de igualdad, derecho a la tutela judicialefect iva, derechos fundamentales y pr inc ipios const i tuc ionales 9 .



8 Pérez Royo, Javier. 1999. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Ed. M. Pons, 6ª ed, p. 920. IdemAntonio Torres del Moral. 1998. Principios de Derecho Constitucional español, 4ª ed. Madrid, Serviciode Publicaciones Facultad de Derecho U. Complutense, pp. 805-809.

9 Pérez Royo, J. 1988, Tribunal Constitucional y separación de poderes, Madrid, Edit. Tecnos, pp. 87-94.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONALY PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

José Antonio Rivera Santivañez (*)

RESUMEN

El artículo pasa revista al proceso de positivación y judicialización de los derechoshumanos en Bolivia, las instituciones que protegen y garantizan los derechos y lafunción que le corresponde en la materia a los tribunales ordinarios y TribunalConstitucional Boliviano. El texto desarrolla la doctrina del Tribunal Constitucional deintegración al bloque constitucional de derechos de aquellos contenidos en los tratadosinternacionales de Derechos Humanos y la aplicación de los principios de interpretaciónque potencializan el ejercicio de tales derechos. Finalmente, se analiza como el TribunalConstitucional en su jurisprudencia ha asumido la doctrina del seguimiento de lajur isprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Jurisdicción constitucional. Acciones constitucionales de habeas corpus, amparo yhabeas data. Atribuciones del Tribunal Constitucional. Interpretación constitucional.Integración del derecho internacional de los derechos humanos. Seguimientojurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(*) Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia. Magíster en Derecho Constitucional. Miembro de laAcademia Boliviana de Estudios Constitucionales. Miembro del Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional. Académico de número de la Academia de Ciencias Jurídicas. Miembro del InstitutoIberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; Catedrático de Derecho Constitucional en la UniversidadMayor de San Simón de Cochabamba. Autor de varios libros y ensayos sobre Derecho Constitucional,Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos.El presente trabajo fue presentado en el Seminario Internacional “El Derecho Procesal Constitucional ainicios del Siglo XXI”, realizado en Santiago – Chile, bajo la organización del Centro de EstudiosConstitucionales de Chile y la Universidad de Talca.Artículo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004.Correo electrónico: [email protected]

Tribunal Constitucionaly protección de los derechos humanos

José Antonio Rivera Santivañez; páginas 227 a 254

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1. INTRODUCCIÓN

“El desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originadoactos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad (..) se ha proclamado,como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en quelos seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad depalabra”, expresa el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos.Es que la humanidad tuvo que soportar el holocausto de la segunda guerra mundial,para comprender que una convivencia pacífica sólo es posible si los Estadospromocionan, respetan, defienden y protegen los derechos humanos, a fin de quelos hombres no se vean obligados a recurrir al supremo recurso de la rebelión contrala tiranía y la opresión de sus gobernantes.

Conscientes de esa realidad los Estados miembros de las Naciones Unidas, a partirde la segunda post guerra mundial, han iniciado un proceso de positivización adoptandodeclaraciones, convenciones o pactos internacionales, a través de los cuales, de unlado, han consagrado jurídicamente los derechos humanos, como fuente de garantíapara su real y efectivo ejercicio bajo la protección y resguardo del Estado; y del otro,han creado sistemas supraestatales encargados de su promoción, defensa y protección,judicializando de esa forma los derechos humanos.

Desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas, la ComunidadInternacional ha adoptado alrededor de treinta declaraciones, convenciones o pactosinternacionales que consagran los derechos humanos, establecen obligaciones ycompromisos para los Estados Partes para respetar y proteger los derechos y libertadesconsagrados, garantizar su libre y pleno ejercicio en el ámbito de su jurisdicción yadoptar las medidas legislativas o de otro carácter para hacerlos efectivos.El Estado boliviano, como parte de los referidos instrumentos internacionales haadoptado un sistema de control tutelar de los derechos humanos, creando el TribunalConstitucional con la misión de velar por el respeto y vigencia de los derechos humanospositivizados como derechos fundamentales.

El presente trabajo tiene como objetivo efectuar un primer análisis del papel queviene desempeñando el Tribunal Constitucional en materia de protección de losderechos humanos, en los cinco años que tienen cumpliendo la labor jurisdiccionalque le fue asignada por la Constitución y la Ley N° 1836.

2. LA POSITIVIZACIÓN DE LOSDERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA

El proceso de positivización y de judicialización de los derechos humanos enBolivia, tuvo tres momentos importantes, por lo mismo su estudio debe abordarsetomando en cuenta esa realidad.

2.1. La fase inicial de la positivización

El primer momento del referido proceso se podría denominar convencionalmentecomo el de “las proclamas formales de los derechos fundamentales”, comprendidoentre 1825 a 1931. Se caracteriza por la mera proclamación formal de los derechosfundamentales en la Constitución Política del Estado, carente de todo mecanismo deprotección y defensa de los mismos; lo que refleja un proceso inicial de positivización

José Antonio Rivera Santivañez

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de los derechos humanos sin el componente necesario de la judicialización de losmismos.

En agosto de 1825, Bolivia se constituyó en Estado libre, soberano e independiente,adoptando un sistema constitucional sobre la base del principio de la legalidad, quetuvo su sustento en la corriente de pensamiento del “positivismo jurídico”, para elque el Derecho positivo se agota en la Ley; de manera que, bajo la influencia delliberalismo francés, se adoptó un Sistema Constitucional basado en el constitucionalismoclásico.

Siguiendo la corriente de pensamiento expresada por el “positivismo jurídico”, elConstituyente concibió a la Constitución como una carta política sin valor normativo,en consecuencia ignoró los valores supremos y los principios fundamentales, que enel constitucionalismo contemporáneo se constituyen en los pilares fundamentales delEstado democrático constitucional. Entonces, no incluyó en la Ley Fundamental normasaxiológicas, por lo mismo tampoco incorporó normas dogmáticas para positivizar losderechos humanos estableciendo un catálogo en el que se consagren los derechosfundamentales de la persona.

En efecto, la Constitución “Bolivariana”1 no proclamó expresamente los derechosfundamentales de la persona, simplemente estableció un régimen de garantíasconstitucionales de carácter normativo para el ejercicio de los derechos civiles ypolíticos, que no los proclamó sino presumió son inherentes a la naturaleza humana.Las garantías estaban previstas para la protección de los derechos a la libertad civil,la seguridad individual, la propiedad, la igualdad de las personas ante la ley, la libertadde expresión, el libre tránsito y el derecho a la privacidad o intimidad.

No obstante de haberse reformado la Constitución en los años 1831, 1834, 1839y 1843, se mantuvo este sistema de tratamiento de los derechos fundamentales enla Ley Fundamental del Estado, es decir, con la sola proclamación formal de las garantíasconstitucionales, sin consagrar expresamente los derechos fundamentales que permitajudicializar los derechos humanos.

En la reforma constitucional de 1851, el Constituyente modificó su posición respectoal tratamiento de los derechos humanos en el sistema constitucional boliviano, pasandoa proclamar formalmente en la Constitución algunos derechos civiles y políticos. Enefecto, en los arts. 1 al 25 de la Constitución adoptada en 1851, con el nómen juris“Del derecho público de los bolivianos” se proclamaron por primera vez, en formaexpresa, parte de los derechos civiles, entre ellos el derecho a la libertad física y ellibre tránsito, el derecho de petición, la libertad de pensamiento, el derecho a laintimidad o privacidad, la libertad de enseñanza, la libertad de trabajo y de industria,el derecho a la propiedad privada, la igualdad a la Ley.

En las reformas constitucionales posteriores realizadas en el Siglo XIX, es decir,las efectuadas en los años 1861, 1868, 1871, 1878 y 1880, se mantuvo esa forma detratamiento, dejando en la fase inicial el proceso de la positivización mediante laproclamación formal de los derechos humanos en la Constitución como derechosfundamentales.


1 Históricamente se conoce con el nombre de Constitución Bolivariana a la primera Ley Fundamental deBolivia en homenaje a su proyectista, el libertador Simón Bolívar.

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2.2. La fase intermedia del proceso

El segundo momento del proceso se podría denominar convencionalmente comoel de “Positivización e inicios de judicialización”, comprende el período 1931 - 1994.

Se caracteriza por una parte, por la positivización ya sistematizada de los derechoshumanos civiles y políticos, así como de una parte de los derechos económicos,sociales y culturales, consagrados como derechos fundamentales en el catálogoprevisto por la Constitución; y, por otra, la adopción de mecanismos para la judicializaciónde los derechos consagrados.

Como se tiene referido precedentemente, al constituirse en República independiente,Bolivia adoptó un sistema constitucional sobre la base del constitucionalismo clásico,corriente de pensamiento que consideraba a la Constitución como una mera cartapolítica que tiene la función de limitar el poder político, concebía que las normasconstitucionales no regulaban las relaciones entre particulares, por lo tanto no eransusceptibles de aplicación directa. Esa concepción estuvo plasmada en el contenidode la Constitución boliviana hasta las primeras décadas del Siglo XX, por lo mismo,con relación a los derechos humanos, el Constituyente apenas los proclamó formalmentecomo derechos fundamentales, como un límite al poder político del Estado.

Bajo el influjo del constitucionalismo social, esa concepción clásica de la Constitucióncambió notablemente. Habrá de recordar que en el constitucionalismo contemporáneola función de la Constitución es moldear las relaciones sociales, por lo mismo, lasnormas constitucionales pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquierjuez en ocasión de cualquier controversia sometida a su conocimiento.

En ese nuevo contexto, los derechos humanos tuvieron un nuevo tratamiento enel sistema constitucional boliviano. De un lado, se fortaleció el proceso de positivizaciónde los derechos humanos. De otro, se inició el proceso de judicialización de losderechos humanos.

Con relación al proceso de positivización de los derechos humanos, cabe señalarque en la reforma constitucional de 1938 ya se estableció un catálogo de derechosfundamentales, consagrándolos en tal condición a los derechos civiles y políticos;asimismo se proclamó como derechos constitucionales algunos derechos económicos,sociales y culturales; así, en la norma prevista por el art. 106 de la Constitución seproclamó que “el régimen económico debe responder esencialmente a principios dejusticia social, que tiendan a asegurar para todos los habitantes una existencia dignadel ser humano”; se incorporaron en la Constitución los regímenes social, familiar,cultural y del campesinado. En la reforma constitucional de 1967, se amplió el catálogode los derechos fundamentales incorporando algunos derechos sociales como elderecho a la educación, el derecho al trabajo, el derecho a la justa remuneración y elderecho a la seguridad social.

En lo que se refiere al proceso de judicialización, corresponde señalar que en lareforma constitucional efectuada mediante el referéndum popular de 1931 se adoptóel hábeas corpus como vía tutelar para la protección del derecho a la libertad físicao el de libre tránsito. En la Constitución adoptada en la Convención NacionalConstituyente de 1938, la norma prevista por el art. 8 instituyó el hábeas corpus comoun proceso constitucional sumarísimo para restablecer o restituir el derecho a lalibertad física de las personas en los casos en los que sea restringido o suprimido de


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manera ilegal o indebida, a ese efecto además estableció el procedimiento para sutrámite respectivo.

A través de la reforma constitucional de 1967 se introdujo al sistema constitucionalboliviano, el amparo constitucional como una vía tutelar para la protección yrestablecimiento inmediato de los derechos fundamentales y garantías constitucionales,con excepción del derecho a la libertad física, en aquellos casos en los que fuesenrestringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión por actos u omisionesde autoridades públicas o particulares.

A través de la adopción de las vías tutelares referidas, el Constituyente creó lascondiciones necesarias para judicializar los derechos humanos.

2.3. La fase intensa del proceso

El tercer momento del proceso, convencionalmente, se lo podría denominar comoel de la “judicialización intensa“, que se inicia con la reforma constitucional de 1994.Se caracteriza por la adopción de un nuevo modelo de control de constitucionalidad,como es del modelo europeo kelseniano, con la creación del Tribunal Constitucional,entre cuyas funciones se encuentra el de la protección tutelar de los derechos humanos.

Si bien el proceso de judicialización se inició con la adopción de las vías tutelaresdel hábeas corpus y el amparo constitucional, es a partir de la creación (reformaconstitucional de 1994) y el funcionamiento del Tribunal Constitucional (junio de1999), como órgano encargado del control de constitucionalidad y máximo intérpretede la Constitución, que la judicialización de los derechos humanos se materializa yse hace intensiva. Ello se explica desde diversas perspectivas.

En primer lugar, al conocer y resolver las acciones tutelares de hábeas corpus yamparo constitucional, en grado de revisión, el Tribunal Constitucional dio unafuncionalidad práctica a dichas acciones, reivindicándolas como vías idóneas para laprotección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales y garantíasconstitucionales. Esto se explica con el incremento del número de acciones tutelaresplanteadas a partir de 1999, un crecimiento en el orden del 20% anual.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional, mediante la interpretación integradoraha extraído las normas implícitas de la Constitución para ampliar los núcleos esenciales,así como los alcances de las normas constitucionales respecto a los derechosfundamentales.

En tercer lugar, ha integrado al catálogo de los derechos fundamentales previstopor la Constitución, los derechos humanos consagrados en las declaraciones, tratadoso convenciones internacionales a los que se ha adherido o suscrito y ratificado elEstado boliviano.

Es importante señalar también que en esta última fase, mediante la reformaconstitucional de 2004, el Constituyente ha adoptado el hábeas data como una víatutelar del derecho a la libre autodeterminación informática.


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3. LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓNDE LOS DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA

Conforme han proclamado los Estados signatarios de la Declaración Universal delos Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechoshumanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad(..)”, por lo que es “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimende Derecho (..)”. Por ello el proceso de judicialización de los derechos humanos implicala adopción de sistemas y mecanismos de promoción, defensa y protección de losmismos. Así, a partir de la segunda post guerra mundial se han adoptado losinstrumentos jurídicos, como declaraciones, tratados, pactos y convenciones que, deun lado, consagran los derechos humanos y, del otro, crean organismos supraestatalespara su promoción, defensa y protección; organismos que forman parte de los sistemasuniversales o regionales.

Empero, dada su naturaleza jurídica, los sistemas supraestatales no son suficientespara la protección inmediata de los derechos humanos positivizados en la legislacióninterna de los Estados como derechos fundamentales; pues dichos sistemas son decarácter subsidiario que sólo se activan una vez agotadas las vías de protecciónprevistas en la legislación interna. Por ello, la tendencia fue impulsar, mediante lasdeclaraciones, tratados o convenciones internacionales sobre derechos humanos, alos Estados Partes para que procedan a la adopción de mecanismos y sistemas dedefensa y protección de los derechos humanos positivizados.

Es en esa línea de acción que la Declaración Universal de los Derechos Humanos,en la norma prevista por su art. 8 proclama que “toda persona tiene derecho a un recursoefectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violensus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la Ley”; en concordanciacon la norma referida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art.2.3.a) dispone expresamente que ‘cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto secompromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos enel presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aún cuando talviolación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funcionesoficiales’. De otro lado, a nivel regional, la Convención Americana sobre DerechosHumanos, en la norma prevista por su art. 25.1 proclama expresamente que ‘todapersona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo antelos jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechosfundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”.

Las citadas normas internacionales tienen su fundamento en la necesidad de dotara la persona de vías y procedimientos jurisdiccionales expeditos para lograr elrestablecimiento inmediato y efectivo de sus derechos humanos, en los casos en losque sean restringidos o suprimidos por actos u omisiones ilegales o indebidos defuncionarios públicos o particulares.

Bolivia es signataria y, por lo mismo, parte, de los instrumentos jurídicosinternacionales referidos. Por lo tanto asumió la responsabilidad de crear los mecanismosy vías para la protección inmediata e idónea de los derechos humanos consagradosen las declaraciones, tratados, pactos o convenciones internacionales, así como deaquellos que han sido positivizados como derechos fundamentales en la Constitución.Por ello, ha previsto los siguientes recursos de tramitación sencilla y rápida.


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El hábeas corpus como un proceso constitucional que tiene la finalidad de protegera la persona en el ejercicio de su derecho a la libertad física o derecho de locomocióncontra cualquier acto de restricción o supresión ilegal o indebida; es de tramitaciónespecial y sumarísima que se activa para restituir o restablecer, de forma inmediatay oportuna, el derecho a la libertad física o derecho de locomoción en los casos enlos que esté restringido o suprimido por persecuciones, detenciones, apresamientoso procesamientos ilegales o indebidos. Está instituido mediante las normas previstaspor el art. 18 de la Constitución. El procedimiento para su trámite está reguladomediante las normas previstas por los arts. 89 al 93 de la Ley N° 1836 del TribunalConstitucional.

El amparo constitucional es una acción tutelar de tramitación especial y sumarísima,que tiene por objeto la restitución o restablecimiento inmediato de los derechosfundamentales y garantías constitucionales normativas, con excepción de la libertadfísica o individual, en los casos en los que sean amenazados, suprimidos o restringidospor actos u omisiones ilegales o indebidos de autoridades públicas o particulares.Está instituido por las normas previstas por el art. 19 de la Constitución. La sustanciaciónde esta acción tutelar está regulada por las normas previstas por los arts. 94 al 104de la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional.

El hábeas data, proceso constitucional de carácter tutelar que protege a la personaen el ejercicio de su derecho a la autodeterminación informática; una garantíaconstitucional de carácter procesal para la protección de los datos personales, aquellosque forman parte del núcleo esencial del derecho a la privacidad o a la intimidad deuna persona, frente a la obtención, almacenamiento y distribución ilegal, indebida oinadecuada por entidades u organizaciones públicas o privadas. Está instituido por elart. 23 de la Constitución. El trámite de esta acción tutelar se sujeta a las normasprevistas por la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional para la tramitación del amparoconstitucional, es decir, se aplica supletoriamente las normas procesales que regulanel amparo constitucional.

El recurso contra resoluciones legislativas, un proceso constitucional que tiene porfinalidad restablecer o restituir el derecho fundamental o garantía constitucional deuna persona, en aquellos casos en los que se hubiesen restringido o suprimido, alemitir una resolución legislativa de carácter congresal o camaral; una acción tutelarcuyo objeto es la tutela efectiva e inmediata a las personas en el ejercicio efectivo desus derechos fundamentales o garantías constitucionales frente a las decisionesrestrictivas o de supresión emanadas del Legislativo. Está instituido por el art. 120.5ªde la Constitución, se sustancia directamente ante el Tribunal Constitucional, suprocedimiento está regulado por los arts. 86 al 88 de la Ley N° 1836.

4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONALY LOS DERECHOS HUMANOS

En la reforma constitucional de 1994, el Constituyente adoptó el modelo europeo“kelseniano” de control de constitucionalidad, creando el Tribunal Constitucional,como el máximo intérprete de la Constitución y encargado del control concentradode constitucionalidad.

Según la norma prevista por el art. 116 de la Constitución, el Tribunal Constitucional,orgánicamente forma parte de la estructura del Poder Judicial; empero, dada la


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naturaleza de la labor que desempeña, es independiente de los órganos Ejecutivo yLegislativo, así como de cualquier otra autoridad estatal, incluidos los jueces, vocalesy ministros del Poder Judicial, así lo prevé el art. 119-I de la Constitución. Sus decisionesadquieren la calidad de cosa juzgada constitucional, por lo mismo son de cumplimientoobligatorio; su jurisprudencia es de carácter vinculante.

El Tribunal Constitucional, tiene como uno de sus fines velar por la plena vigenciay resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, a través dela tutela efectiva que permita restablecerlos o restituirlos en los casos en que se lossuprima o restrinja de manera ilegal o indebida.

La organización, funciones, atribuciones del Tribunal Constitucional, así como losprocedimientos para la tramitación de los procesos constitucionales están reguladospor las normas previstas en los arts. 116-I y IV; 119 al 121 de la Constitución y la LeyN° 1836 del Tribunal Constitucional.

4.1. Las funciones y atribuciones del Tribunal Constitucional

Según las normas previstas por los arts. 120 de la Constitución y art. 7 de la LeyNº 1836, las funciones y atribuciones del Tribunal constitucional abarcan tres ámbitos:el control normativo; el control del ejercicio del poder político y, la protección y tutelade los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El control normativo, en cuyo ejercicio el Tribunal Constitucional procede a laverificación de la compatibilidad o incompatibilidad de una norma prevista por la ley,decreto o resolución no judicial, con los valores, principios, declaraciones y normasde la Constitución, es decir, somete a juicio de constitucionalidad la norma impugnadapara contratarla con las normas constitucionales que constituyen el parámetro deconstitucionalidad. Se tiene previsto el control previo o preventivo, ejercido a travésdel conocimiento y resolución de las consultas planteadas por las autoridades conlegitimación pasiva; y el control posterior o correctivo, ejercicio a través de los recursosde impugnación.

El control del ejercicio del poder político, en cuyo ejercicio se procede a laverificación de los actos o resoluciones de las autoridades públicas, para establecerque estén subordinados a la Constitución; tiene por objetivo establecer un equilibrioen el ejercicio del poder político, resolviendo los conflictos constitucionales referidosal ámbito de las competencias asignadas por la Constitución.

La protección y tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales,tiene la finalidad de resguardar y garantizar el pleno ejercicio de los derechosfundamentales y garantías constitucionales, función que la ejerce a través de la revisiónde oficio de los recursos de hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data,sustanciados por los jueces o tribunales tutelares, y la tramitación directa del recursocontra resoluciones legislativas.


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4.2. La integración del Derecho Internacional de los Derechos Humanosal sistema constitucional boliviano

Como se tiene referido en “El Sistema Interamericano de Protección de los DerechosHumanos”2, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es “la disciplina quese encarga de estudiar el conjunto de normas internacionales, convencionales oconsuetudinarias, en los que se estipula el comportamiento y los beneficios que laspersonas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los gobiernos”. Estadisciplina del Derecho tiene por objeto de estudio el conjunto de normas previstaspor las declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos adoptadospor la Comunidad Internacional a nivel universal o regional, aquellas normasinternacionales que consagran los derechos humanos, que crean y regulan los sistemassupranacionales de promoción y protección de los derechos humanos, así como lasque regulan los procedimientos a substanciarse ante dichos organismos para elconocimiento y consideración de las peticiones, denuncias y quejas por la violaciónde los derechos humanos.

En el marco de las obligaciones asumidas por los Estados Partes de las declaraciones,tratados o convenciones internacionales, ésos han incorporado en sus ordenamientosjurídicos internos las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,generando un verdadero fenómeno de constitucionalización de los derechos humanos,dando lugar al proceso antes referido de la positivización y judicialización de estos,de manera tal que los derechos humanos son convertidos en derechos fundamentalestutelables a través de las vías tutelares previstas por la Constitución.

La Constitución boliviana, contiene un catálogo reducido de derechosfundamentales, toda vez que solamente ha consagrado una parte de los derechosciviles y políticos, otra parte reducida de los derechos económicos, sociales y culturales.

Partiendo de esa realidad y tomando como premisa esencial el que los derechoshumanos sean protegidos por el Estado, el Tribunal Constitucional viene desarrollandouna labor de interpretación de los derechos fundamentales aplicando los principiospro homine e in dubio pro libertate, mayor protección de los derechos fundamentales,la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, el respeto del contenido esencialde los derechos fundamentales y la ponderación de bienes. En ese orden, vieneinterpretando los derechos fundamentales consagrados en el catálogo de la Constituciónde conformidad con las normas previstas por las declaraciones, tratados o convencionesinternacionales sobre derechos humanos, asimismo con la jurisprudencia de losorganismos supraestatales de protección de los derechos humanos, especialmentede la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.

Precisamente, aplicando el principio de la fuerza expansiva de los derechosfundamentales, a través de la interpretación integradora, el Tribunal Constitucional haintegrado al bloque de constitucionalidad las declaraciones, tratados y convencionesinternacionales sobre derechos humanos a los que se ha adherido, o ha suscrito yratificado el Estado boliviano. Ello significa que, el máximo guardián de la Constitucióny protector de los derechos fundamentales, ha integrado al catálogo de los derechosfundamentales previsto por la Ley Fundamental todos los derechos humanosconsagrados en los instrumentos jurídicos que forman parte del Derecho Internacional


2 Rivera Santivañez, José Antonio. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, obra inédita.

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de los Derechos Humanos. Esa interpretación integradora, la ha sustentado el TribunalConstitucional, en la “cláusula abierta” establecida por el art. 35 de la Constitución,que de manera textual dispone que “las declaraciones, derechos y garantías queproclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechosy garantías no enunciados que nacen de la soberanía del puedo y de la forma republicanade gobierno”.

De manera que, a partir de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional,en el sistema constitucional boliviano, las declaraciones, tratados, convenciones opactos internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque deconstitucionalidad, por lo mismo se constituyen en el parámetro del juicio deconstitucionalidad en el control que ejerce el máximo guardián de la Constitución. Deotro lado, los derechos humanos consagrados en dichos instrumentos jurídicosinternacionales forman parte del catálogo de derechos fundamentales, por lo mismoson tutelables a través de las vías tutelares previstas por la Constitución y las leyes,como las que fueron referidos anteriormente en este trabajo.

En esa misma línea de integración de los instrumentos internacionales sobrederechos humanos, al resolver un recurso directo o abstracto de inconstitucionalidadplanteado por un grupo de diputados nacionales, en el que impugnaron la OrdenanzaMunicipal Nº 202/2000 HAM-HCM 168/2000 publicada el 2 de febrero de 2001, elTribunal Constitucional, en su SC N° 95/01 21 de diciembre, sostuvo que “(..) un EstadoDemocrático de Derecho se organiza y rige por los principios fundamentales, entre ellos, elde seguridad jurídica, el de buena fe y la presunción de legitimidad del acto administrativo(..) En consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurandoa todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantíasconstitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convencionessuscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así comolas leyes ordinarias”. Es de esa forma que, el Tribunal Constitucional, empleando lainterpretación constitucional y de los derechos fundamentales, fue integrando lasnormas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al ordenamiento jurídiconacional, lo que en la práctica constituye un proceso de constitucionalización de losderechos humanos en la legislación interna de Bolivia.

Con relación a la integración de los derechos humanos consagrados en losinstrumentos internacionales al catálogo de los derechos fundamentales previsto porla Constitución, cabe señalar que, al resolver un amparo constitucional planteado porel Defensor del Pueblo, solicitando tutela al derecho a la objeción de conciencia deun boliviano que pertenece a la Iglesia de los Testigos de Jehová, el TribunalConstitucional en su SC 1662/2003 – R 17 de noviembre, ha señalado que “en elsistema constitucional boliviano, los derechos humanos invocados por la recurrente, comoson el derecho a la objeción de conciencia, el derecho a la libertad de conciencia y el derechoa la libertad de religión, no están expresamente consagrados como derechos fundamentalesen el catálogo previsto por el art. 7 de la Constitución, ni siquiera como derechos constitucionales(..) Sin embargo, cabe señalar que en las normas que forman parte del Derecho Internacionalde los Derechos Humanos están expresamente consagrados los derechos invocados por larecurrente. En efecto, el art. 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art.3 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 18 del PactoInternacional de los Derechos Civiles y Políticos y el art. 12 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos. Aunque cabe aclarar que los referidos instrumentos internacionalesproclaman los derechos a la libertad de conciencia, a la libertad de religión y a la libertad decultos, no así a la objeción de conciencia, pues como se tiene referido precedentemente no es


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un derecho autónomo sino un elemento constitutivo del derecho a la libertad de conciencia(..)”, partiendo de dicha constatación, el Tribunal Constitucional, recordó que “(..)realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abiertaprevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaracionesy convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del ordenjurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, demanera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicacióndirecta, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas ytutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conformecorresponda”.

La sub-regla establecida en la sentencia constitucional citada, es la culminaciónsistematizada del proceso de integración de las normas del Derecho Internacional delos Derechos Humanos, que venía desarrollando el Tribunal Constitucional, al conocery resolver las acciones tutelares, a objeto de determinar si los hechos ilegales oindebidos denunciados en las mismas eran evidentes y lesionaban los derechosfundamentales invocados por los recurrentes, para, en su caso, otorgar la tutelasolicitada.

En el proceso de interpretación de los derechos fundamentales, aplicando losprincipios pro hómine e in dubio pro libertate, y la fuerza expansiva de los derechosfundamentales, el Tribunal Constitucional ha extraído de la norma implícita contenidaen el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la norma queconsagra el derecho de acceso a la justicia o la tutela judicial efectiva; así, en su SC0600/2003-R de 6 de mayo, al resolver un amparo constitucional en el que el recurrentedenunció que un Juez de Sentencia, anulando una decisión de conversión de acciónpenal pública en acción penal privada decretada por el representante del MinisterioPúblico, se negó a tramitar un proceso penal por delitos de carácter patrimonialnegando su derecho de acceso a la justicia, el Tribunal constitucional ha establecidoque “según la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ‘toda personatiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por unjuez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por laley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para ladeterminación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otrocarácter’, como podrá advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de lapersona: 1) el derecho de acceso a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendiéndosepor aquélla la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante laautoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situaciónjurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto delograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocidotambién en la legislación comparada como ‘derecho a la jurisdicción’ (art. 24 de la ConstituciónEspañola), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientosjurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condicionesy consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libreacceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondode la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias yresoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente,este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdadprocesal”.

En el caso concreto, partiendo de la interpretación referida y la integración delderecho de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, que no está consagrado


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expresamente por la Constitución, y habiendo constatado la vulneración del derechoinvocado, el Tribunal Constitucional otorgó tutela al ciudadano que planteó el amparoconstitucional.

Respecto a la interpretación de los derechos fundamentales, aplicando los principiosde mayor eficacia y ponderación de bienes, al resolver un recurso de hábeas corpusplanteado por un ciudadano, contra una Juez de Familia que había dispuesto expedirun mandamiento de apremio y transcurridos seis meses desde que fue internado alcentro de reclusión, había negado disponer su libertad, en su SC 1049/01-R de 28 deseptiembre, el Tribunal Constitucional aplicó las normas de las convenciones y pactosinternacionales que proclaman los derechos de los niños y niñas y establecenobligaciones para los Estados Partes, para efectuar una ponderación de bienes, porqueconsideró que existía un típico caso de conflicto de derechos. El caso fue resuelto dela siguiente manera.

La norma prevista por el art. 11-1) de la Ley N° 1602, que establece el carácterrestringido del apremio por incumplimiento de pago de asistencia familiar; emperoen su numeral 2) faculta al Juez disponer nuevo apremio contra el obligado cuandotranscurridos seis meses desde su puesta en libertad no hubiera satisfecho el pagode pensiones devengadas, el Tribunal Constitucional consideró que “(..) la normaprevista en el numeral 2) del art. 11 de la Ley N° 1602, en cuanto a sus alcances y efectos,requiere ser interpretada a la luz de los derechos y garantías que reconoce al niño tanto laConstitución Política del Estado como los instrumentos internacionales protectivos de losDerechos Humanos y las Leyes”; a ese efecto, en el examen del caso sometido a suconocimiento, describió y analizó las normas que consagran los derechos de los niñosy niñas, así como los mecanismos para su protección y las obligaciones que asumióel Estado como parte de dichos instrumentos internacionales.

En ese orden, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia referida, señaló que “(..)el art. 199-I de la Constitución dispone que ‘el Estado protegerá la salud física, mental y moralde la infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación’. El Pacto de SanJosé de Costa Rica, en su art. 19 establece que ‘todo niño tiene derecho a las medidas deprotección que en su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad ydel Estado’ y el art. 7-7) del mismo dispone que ‘nadie será detenido por deudas. Este principiono limita los mandatos de autoridad judicial competente declarados por incumplimiento dedeberes alimenticios’; por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3.2establece que ‘Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidadoque sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas lasmedidas legislativas y administrativas adecuadas’; asimismo, el art. 18-1) proclama ‘LosEstados parte pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio deque ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollodel niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidadprimordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interéssuperior del niño’; finalmente, el art. 27-4) de la Convención sobre los Derechos del Niñoestablece que ‘los Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pagode la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidadfinanciera por el niño, tanto si viven en el Estado parte como si viven en el extranjero...’. Estosinstrumentos internacionales forman parte de la legislación interna al haber sido aprobadosmediante Ley N° 1440 de 11 de febrero de 1993 y Ley N° 1152 de 14 de mayo de 1990,respectivamente, por lo mismo son de cumplimiento obligatorio (..)”


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Luego de haber analizado y descrito las normas referidas, el Tribunal Constitucionalsostuvo que en el caso concreto sometido a su conocimiento “(…) se presenta unconflicto de derechos, por una parte el derecho del recurrente a la libertad física y por la otra,el derecho de sus hijos a la vida, la salud, la educación, al desarrollo integral que le reconocenla Constitución y los instrumentos internacionales antes referidos; por lo que para resolver elcaso debe considerarse lo dispuesto por el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre "Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de losdemás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y eldesenvolvimiento democrático".

En consecuencia, existiendo un conflicto de derechos o colisión de bienes jurídicosprotegidos, aplicó el principio de la ponderación de bienes para resolver el caso yarribó a la conclusión de que en ese específico caso debieron primar los derechos delos niños, hijos del recurrente, frente al derecho a la libertad física de quien solicitóla tutela; así, el Tribunal Constitucional señaló que “(...) en el marco de la norma citadael ejercicio del derecho a la libertad física del recurrente no puede sacrificar los derechosfundamentales a la vida, la salud física y mental, a la educación, la vivienda y el desarrollointegral que tienen sus hijos; pues no resulta razonable que el recurrente incumpla sus deberesde padre de familia, máxime si ya el año 1996 fue apremiado y luego de transcurridos seismeses fue puesto en libertad bajo un compromiso jurado de pagar la asistencia familiaradeudada; empero una vez lograda su libertad no cumplió con sus deberes y obligaciones,motivando que el monto se acumule (...), lo que significa que desde que logró su libertad nocanceló la asistencia familiar, ni la que adeudaba anteriormente, ni los montos posteriores,por lo que el recurrente dejó completamente desprotegidos a sus hijos”. Por lo tanto no otorgótutela al recurrente, porque consideró que en ese caso específico los hijos menoresde él merecían la protección a sus derechos con el pago de la asistencia familiar quehabía fijado la Juez de Familia y había incumplido el recurrente.

Con relación a la integración de los instrumentos internacionales sobre derechoshumanos al bloque de constitucionalidad, como parámetro del juicio deconstitucionalidad, cabe referir que, al resolver un recurso indirecto e incidental deinconstitucionalidad, que fue promovido impugnando las normas previstas por losarts. 58 del Decreto Supremo 21060 de 29 de agosto de 1985 y el art. 9 DS 21137de 30 de noviembre de 1985, ambas referidas a la regulación del pago de bonos alos trabajadores y empleados, el Tribunal Constitucional, en su SC 0102/2003 de 4noviembre, ha sostenido lo siguiente: “(...) conforme ha establecido este TribunalConstitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, convenciones ydeclaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico delEstado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten también enparámetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas (...)”.

En la sentencia constitucional citada, reiterando el lugar que ocupan los normasinternacionales sobre derechos humanos en la jerarquía normativa del ordenamientojurídico vigente, el Tribunal Constitucional las ha integrado a las normas constitucionalesque constituyen el parámetro para el juicio de constitucionalidad en el control deconstitucionalidad que desarrolla; a ese efecto ha creado la respectiva sub-regla, alsostener que los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechoshumanos, como parte del bloque de constitucionalidad, se constituyen en parámetrosdel juicio de constitucionalidad.

Sobre la base de la sub-regla creada, el Tribunal Constitucional ha sometido lasnormas impugnadas al juicio de constitucionalidad, contrastándolas no sólo con las


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normas de la Constitución sino con las previstas por los arts. 18 de la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8 y 25 del Pacto de San José deCosta Rica, 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

4.3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos

La norma prevista por el art. 62.1 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos dispone expresamente que “Todo Estado Parte puede, en el momento deldepósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención o encualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de plenoderecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los asuntosrelativos a la interpretación o aplicación de esta Convención”. El Estado boliviano esparte de dicha Convención, toda vez que se ha adherido a ella y la ha ratificadomediante Ley N° 1430 de 11 de febrero de 1993, asimismo ha reconocido lacompetencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Tomando en cuenta lo referido, el Tribunal Constitucional ha considerado que lajurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travésde sus opiniones consultivas o sentencias, es de carácter vinculante para los tribunalesjudiciales del Estado boliviano; por lo tanto, al interpretar los derechos fundamentales,al resolver las diferentes acciones tutelares sometidas a su conocimiento, el TribunalConstitucional viene aplicando la jurisprudencia del órgano regional referido.

Así, en un amparo constitucional planteado por una persona sometida a procesopenal, denunciando que las autoridades judiciales de la Sala Penal de la Corte Superiordel Distrito Judicial de Cochabamba, al conocer una apelación de un Auto dictado porel Juez Cautelar rechazando una excepción de incompetencia, habían dispuesto remitirel expediente del proceso penal a la Comisión Especial de la Cámara de Diputadosmanifestando que “al haber sido conformada para realizar todas las investigacionessobre la situación de la empresa, -en cuya administración se habrían producido losdelitos por el que lo juzgaba al recurrente- debe emitir criterio para que recién elórgano jurisdiccional”; el Tribunal Constitucional, al resolver el caso, en SC 0491/2003-Rde 15 de abril, aplicó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,respecto a la interpretación de la norma prevista por el art. 8.1 de la Convención.

En la mencionada Sentencia, el Tribunal sostuvo que “uno de los elementos esencialesde la garantía del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente eimparcial; debiendo entenderse por Juez competente aquel que de acuerdo a las normasjurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es elllamado para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel que, comose tiene referido, resuelve la controversia exenta de toda injerencia o intromisión de otrasautoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel que decida la controversia judicialsometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema,manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la resolución.El cumplimiento de estos requisitos que hacen al juez natural permite garantizar la correctadeterminación de los derechos y obligaciones de las personas; de ahí que la Corte Interamericanade Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en suSentencia de 31 de enero de 2001 (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 77), haestablecido que ‘toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estadodeberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial’ (…)”.



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Sobre esa base jurisprudencial, el Tribunal Constitucional, concluyó señalando que“(...) en resguardo de la garantía del debido proceso, la Constitución ha previsto en su art. 14CPE, que ‘Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces quelos designados con anterioridad al hecho de la causa.’, de otro lado, en su art. 116-II haprevisto también que ‘no pueden establecerse tribunales o juzgados de excepción’, de maneraque estas normas, en concordancia con las previstas por los arts. 16 de la Constitución, 8.1.del Pacto de San José de Costa Rica y 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles yPolíticos, garantizan a toda persona, a quien se acuse de alguna falta o la comisión de undelito, el derecho a ser juzgado por un juez natural, independiente, competente e imparcial”.Luego examinó el caso concreto y llegó a la conclusión de que “(..) las autoridadesrecurridas, al adoptar la decisión impugnada, han vulnerado la garantía del debido procesoen su elemento del derecho al juez natural, competente, independiente e imparcial, desconociendosu propia potestad jurisdiccional e independencia”; en consecuencia, otorgó tutela al recurrente.

De otro lado, a través del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, laDefensoría del Pueblo impugnó las normas previstas por el art. 14.a) y c) del Códigode Seguridad Social, por establecer un tratamiento discriminatorio a las mujeres enel acceso al sistema de la seguridad social, infringiendo la norma prevista por el art.6-I de la Constitución que establece el derecho a la igualdad. Al resolver el caso, parainterpretar los alcances del derecho a la igualdad consagrado por la Constitución, el TribunalConstitucional, en su SC/0062/2003 de 3 de julio, aplicó la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, establecida en su OC 4/84 de 19 de enero de 1984.

En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional, señaló lo siguiente: “Lanoción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humanoy es inseparable de la dignidad esencial de la persona, como reconoce la Opinión Consultiva4/84 de 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esamanera, en función del reconocimiento de igualdad ante la ley, se prohibe todo tratamientodiscriminatorio de origen legal, es decir que si bien, ante la necesidad de lograr la efectividadde los valores consagrados en la Constitución, el legislador puede, inicialmente, ver la necesidado conveniencia de establecer diferencias y dar un tratamiento diverso a las personas en formalegítima, sin apartarse de la justicia y de la razón, no le está permitido crear diferencias quecarezcan de una justificación objetiva, razonable y proporcional, y que persigan fines arbitrarios,caprichosos o despóticos, o que de alguna manera desconozcan la esencial unidad y dignidadde la naturaleza humana, dando como resultado la violación de los derechos y libertadesconsagrados en la Constitución, o que en general sean contrarias a cualquier precepto oprincipio reconocido por la Carta Fundamental. En definitiva, lo que prohibe el principio deigualdad jurídica es la discriminación, es decir que la desigualdad de tratamiento legal seainjustificada por no ser razonable ni proporcional”.

Partiendo de esa base jurisprudencial y doctrinal, procedió al análisis de las normasimpugnadas aplicando el test de la razonabilidad, luego efectuó el contraste con lanorma constitucional supuestamente infringida, llegando a la conclusión de que lasnormas impugnadas contradecían el art. 6-I de la Constitución al establecer untratamiento discriminatorio a las mujeres. Por lo tanto declaró la inconstitucionalidadde las normas cuestionadas.

En el mismo sentido aplicó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, en su SC 0058/2003 25 de junio, emitida al conocer y resolver el recursodirecto o abstracto de inconstitucionalidad planteado por la Defensoría del Puebloimpugnando las normas previstas por el art. 99 del Código de Familia, por establecer untratamiento discriminatorio para las cónyuges mujeres en el ejercicio de la profesión u oficio.


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En el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, interpuesto por unDiputado nacional, impugnando la Resolución Ministerial 009/2002 de 14 de octubrede 2002, que establecía la prohibición de utilizar Gas Licuado de Petróleo, envasadoen garrafas, como combustible para transporte automotor, porque en criterio delrecurrente dicha Resolución vulnera las normas previstas por los arts. 7 incs. c), d) ei), 22, 32, 35, 134, 228 y 229 de la Constitución. El Tribunal Constitucional, al resolverel caso acudió nuevamente a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericanade Derechos Humanos, respecto a cómo deben entenderse y aplicar las restriccionesa los derechos humanos.

En efecto, en su SC 019/2003 de 28 de febrero, para efectuar el juicio deconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional, previamente delimitó los alcances delejercicio de los derechos fundamentales, concluyendo de ello que el ejercicio de losmismos no es ilimitado, por ello sostuvo que “(...) tanto la Constitución como losinstrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que forman parte delbloque de constitucionalidad, no se limitan a proclamar el conjunto de los derechos, libertadesy garantías de los seres humanos. Sino que también hacen referencia explícita o implícita delas restricciones o limitaciones de su ejercicio, estableciendo en su caso las condicionesparticulares en las cuales es posible que el Estado, a través de sus órganos del Poder Público,aplique la restricción al ejercicio de los derechos y libertades sin violarlos. Es en ese marco quela Constitución, además de proclamar el catálogo de los derechos fundamentales, establecelos límites a su ejercicio; en algunos casos de manera expresa, como por ejemplo en el referidoa los derechos a la industria, el comercio y el trabajo (art. 7.d) CPE), o en el referido al derechoa la propiedad privada (art. 7.i) CPE); en otros de manera implícita remitiendo a la Ley. Seentiende que, como lo definió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su OpiniónConsultiva Nº C-06/86, ‘los fines para los cuales se establece la restricción deben ser legítimos,es decir, que obedezcan a 'razones de interés general' y no se aparten del 'propósito para elcual han sido establecidas'; de manera que las restricciones o limitaciones no eliminen elnúcleo esencial de los derechos fundamentales ni se conviertan en una acto de supresión”;partiendo de dicho análisis el Tribunal sostuvo que “(…) en un Estado Democrático deDerecho, impera el ‘bien común’, lo que supone que existen los intereses generales que prevalecensobre el ejercicio individual de los derechos fundamentales, de modo que si bien es cierto quetoda persona puede ejercerlos ampliamente, no es menos cierto que no puede hacerlo demanera arbitraria y excesiva sin considerar el entorno en el que lo desarrolla materialmente”.

Sobre la base de las premisas referidas, así como la jurisprudencia citada, el TribunalConstitucional concluyó que “(…) las normas impugnadas, referidas las que considera elrecurrente como respaldatorias de los derechos que denuncia lesionados y efectuado el contrastede las primeras con las disposiciones de la Constitución estimadas infringidas, se concluyeque la Resolución impugnada no es incompatible con los mandatos de la Constitución, yaque no lesiona el derecho al trabajo, ni a la propiedad, por cuanto no los suprime ni eliminael núcleo esencial de los mismos, sino que establece restricciones a su ejercicio en el marco dela norma prevista en el art. 7.d) de la Constitución y demás normas referidas precedentemente,así como de la jurisprudencia mencionada”. Por lo mismo declaró la constitucionalidadde las normas impugnadas, porque consideró que la prohibición de utilizar el GasLicuado de Petróleo envasado en garrafas como combustible de vehículos automotores,especialmente los de servicio público, constituían un peligro para la salud e integridadfísica de la población usuaria del medio de transporte automotor, por lo mismo larestricción prevista en la norma impugnada se encontraba debidamente justificaday en los márgenes de razonabilidad.



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4.4. La tutela de los Derechos Humanosen la jurisprudencia constitucional

Conforme lo dispone el art. 1-II de la Ley N° 1836, uno de sus fines esenciales esgarantizar el respeto y vigencia de los derechos fundamentales y constitucionales delas personas; por ello, el Tribunal Constitucional, como máximo guardián de laConstitución, ha prestado prioritaria atención al tema de la tutela de los derechoshumanos. En ese orden, la línea jurisprudencial adoptada por este órgano está orientadaa otorgar una tutela efectiva, de manera inmediata y oportuna, a los derechosfundamentales vulnerados por acciones u omisiones ilegales e indebidas de autoridadesy funcionarios públicos o particulares.

Esa línea de acción adoptada por el Tribunal Constitucional ha dado lugar a que lapoblación tenga un alto índice de credibilidad en la jurisdicción constitucional, ello seve reflejado en el constante incremento de causas ingresadas y resueltas, pues desdeel inicio de sus labores jurisdiccionales a la fecha el índice de crecimiento del númerode causas ingresadas es del orden del 20% anual; así, en cinco años de labor jurisdiccionalhan ingresado 9.600 causas, de las cuales el 84.49% corresponde al ámbito deprotección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, es decir, alámbito de las acciones tutelares.

De los diferentes derechos fundamentales tutelados por el Tribunal Constitucional,a través de los procesos tutelares, a los fines de este trabajo, se pueden referir entreotros los siguientes:

4.4.1. La vida y la salud como derechos fundamentales primigenios

El derecho a la vida y la salud física, psíquica y moral está expresamente consagradopor el art. 7.a) de la Constitución, asimismo en los instrumentos internacionales comola Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 3; el Pacto Internacionalde los Derechos Civiles y Políticos, en sus arts. 7 y 8; y la Convención Americana sobreDerechos Humanos, en sus arts. 4 y 5.

Conforme ha definido el Tribunal Constitucional, en su SC 411/2000-R, este derechoes “el origen de donde emergen los demás derechos, por lo que su ejercicio no puede serobstaculizado por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún cuandosu titular se encuentra en grave riesgo de muerte”, precisamente por esa naturalezaprimigenia, el derecho a la vida, como ha sostenido el Tribunal Constitucional, en suSC Nº 687/2000-R de 14 de julio, “(…) es el bien jurídico más importante de cuantosconsagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de losderechos fundamentales previstos en el art. 7 de la Constitución. Es el derecho de toda personaal ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demásderechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidadde derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado endos sentidos: su respeto y su protección”.

Por ello, además de proclamarlo, la Constitución ha previsto sistemas de protecciónpara su ejercicio real y efectivo; así en su art. 158 obliga al Estado a "defender el capitalhumano protegiendo la salud de la población, asegurará la continuidad de sus medios desubsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas…”, asimismo le obliga a establecerun "régimen de seguridad social” inspirado en los principios de universalidad, solidaridad,unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia.


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Una de las vías de protección del derecho a la vida y la salud física, psíquica ymoral, es el régimen de seguridad social, especialmente a través de la cobertura a lascontingencias inmediatas mediante las Cajas de Salud que otorgan cobertura conformea Ley. La Ley de Seguridad Social, establece limitaciones a la cobertura que brindanlas Cajas de Salud a los enfermos terminales, entre ellos los que sufren de problemasrenales, quienes requieren de un tratamiento especializado de hemodiálisis paramantenerse con vida; en ese ámbito la referida Ley establece una cobertura máximapor 52 semanas, al cabo de las cuales deben ser transferidos a los centros de salud estatales.

En aplicación de la norma prevista en la referida Ley, las Cajas de Salud dispusieronla suspensión del tratamiento al cabo de las 52 semanas de suministro, poniendo enriesgo la vida misma de las personas que padecen de dichas enfermedades terminales.Esa situación motivó que, la Defensoría del Pueblo planteara recursos de amparoconstitucional, pidiendo la tutela respectiva para los enfermos renales que recibíanatención médica en las Cajas de Salud.

Al resolver las acciones tutelares planteadas, tomando en cuenta la importanciadel derecho a la vida y la salud, el Tribunal Constitucional ha otorgado las tutelassolicitadas, al respecto ha establecido la línea jurisprudencial proteccionista señalandoque el tratamiento de las personas con enfermedades terminales debe ser inmediato,continuo y efectivo, por lo mismo no puede estar supeditado a trámites administrativos,menos suspendido por esos motivos. Así, en su Sentencia Nº 687/2000-R, ha señaladoque “el tratamiento de los enfermos crónicos supone una atención que debe ser prestada enforma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpido por trámites y resolucionesadministrativas, que en definitiva determinan únicamente la transferencia de responsabilidadsobre el suministro y costo del tratamiento, que pasa de una entidad a otra del Estado comoes de la Caja Nacional de Salud al Ministerio de Salud y Previsión Social”. En la citadajurisprudencia el Tribunal Constitucional ha extraído, de la Ley de Seguridad Social,una norma implícita creando la sub-regla siguiente: en los casos de los enfermosterminales que padezcan de enfermedad renal que requiere de tratamientoespecializado de hemodiálisis, una vez concluida la cobertura máxima que otorga elrégimen de seguridad social, no se suspenderá el suministro del tratamiento, el quedeberá continuar por cuenta del Ministerio de Salud y Previsión Social, al que deberáfacturar por los servicios la respectiva Caja de Salud.

El razonamiento y la decisión del Tribunal Constitucional tienen su base en losiguiente: 1) El artículo 7 inc. A) de la Constitución consagra el derecho fundamentala la vida y la salud de las personas; 2) el Artículo 158 de la Constitución obliga alEstado a defender el capital humano protegiendo la salud de la población, asegurandola continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas;3) la Caja Nacional de Salud es una entidad autárquica que funciona sobre la base delas cotizaciones y aportes de empleadores y empleados, por otro lado los artículos16 del Código de Seguridad Social, 39 de su Reglamento y 11 del Decreto Ley Nº14643, establecen un límite de prestaciones médicas a los enfermos terminales porun plazo de 52 semanas, disponiendo que a su vencimiento serán transferidos a losCentros Médicos Especializados del Ministerio de Previsión Social y Salud Pública;empero, ese hecho no puede dar lugar a que se le suspenda la atención médicaespecializada, en este caso el tratamiento de hemodiálisis, pues ello podría provocarla muerte inmediata del paciente, por lo que la Caja Nacional de Salud debe continuarprestando la asistencia médica cuyo costo no será cargado a su presupuesto sino ala cuenta del Ministerio de Salud y Previsión Social, entidad que en representacióndel Estado debe cubrir los costos de dicho tratamiento en cumplimiento de la normaprevista por el artículo 158 de la Constitución.



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En la misma línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional, mediante su SC Nº0026/2003-R, pronunciada al resolver un amparo constitucional planteado por laDefensoría del Pueblo por un enfermo del SIDA, ha determinado que es obligacióndel Estado suministrar el tratamiento especializado y los medicamentos necesariosde forma continuada.

A ese efecto, el Tribunal Constitucional ha considerado que “(…) el SIDA es unaenfermedad muy grave, que acarrea el deterioro paulatino e inexorable del organismo que lasufre, sin que hasta el momento exista un remedio que garantice la eliminación del mal ensí mismo, ya que los medicamentos que se proporcionan a los afectados están encaminadosa combatir los estragos que aparecen en los diferentes sistemas del cuerpo. Es consideradauna enfermedad ‘catastrófica’ por las consecuencias personales, familiares y económicas quelleva consigo, por el menoscabo irreparable en la salud, los problemas psicológicos del paciente,el quebranto en sus relaciones laborales, sociales y familiares y el elevadísimo costo deltratamiento”.

El caso sometido a conocimiento del Tribunal Constitucional, tuvo su origen enuna decisión adoptada por los personeros legales de sistema de seguro social de losMilitares, COSSMIL, y el Tribunal Supremo de Justicia Militar, quienes declararonimprocedente la solicitud planteada por un asegurado enfermo con SIDA, que en elamparo fue representado por la Defensoría del Pueblo, para que se le proporcionelos medicamentos antirretrovirales que requería con urgencia para continuar sutratamiento contra el SIDA, no obstante de que el enfermo acreditó con certificadosmédicos que era imprescindible la continuidad en dicho tratamiento, toda vez que lasuspensión de la medicación podía provocarle infecciones oportunistas con riesgoinminente para su vida, además de crear resistencia al tratamiento instaurado, lasolicitud fue rechazada.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia referida, consideró que “al determinarla improcedencia del pedido referido, se están conculcando los derechos a la vida, a la saludy a la seguridad social de N.N., pues sin los medicamentos solicitados corre un grave peligrode deterioro aún mayor de su salud y el riesgo de perder la vida. El acto ilegal detectado nopuede ampararse en la observancia de lo dispuesto por los arts. 73 del DL 11901 -quedetermina que ‘las prestaciones médicas serán concedidas por un máximo de 6 meses parauna misma enfermedad a menos que se demuestre clínicamente que existe fundada posibilidadde recuperación, caso en el cual la Comisión de Prestaciones podrá ampliar las prestacioneshasta por otros 6 meses. El período comprende tanto la atención ambulatoria como hospitalaria.El tratamiento de tuberculosis podrá ser prorrogado por la Comisión de Prestaciones por 6meses adicionales’- y 14 del Reglamento de Prestaciones Sanitarias de COSSMIL que señalaque ‘las prestaciones sanitarias de consulta externa ambulatoria o a domicilio, tendrán unaduración de 26 semanas para una misma enfermedad en un período de 12 meses consecutivos.La ampliación de este plazo, sólo será considerada por el Comité Técnico de Salud, previoinforme de una Junta Médica del Servicio donde es atendido el enfermo, en el que se demuestrela posibilidad de recuperación del enfermo en el lapso de la prórroga solicitada’- puesto queestas disposiciones amparan a quienes tengan alguna posibilidad de recuperación, pero, enel caso concreto, no es admisible que se le suspenda el tratamiento médico al representadode la actora, por tratarse de una persona con una enfermedad incurable, que, como lo hareconocido la propia Junta Superior de Decisiones de COSSMIL en su Resolución 1298 de 12de julio de este año, se encuentra en un ‘grave y deteriorado estado de salud’, todo lo quedetermina la necesidad de otorgar la tutela buscada”.


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Por ello, siguiendo la línea jurisprudencial establecida mediante las sentenciasconstitucionales SSCC 411/2000-R, 433/2000-R, 530/2000-R, 687/2000-R,1052/2001-R, y 392/2002-R, el Tribunal Constitucional determinó que el Estado estáobligado a conferir el suministro de la atención médica y los medicamentos a unenfermo con SIDA, por ello otorgó la tutela solicitada disponiendo que COSSMILcontinúe entregando las prestaciones que el enfermo requiera, con cargo al Ministeriode Salud y Previsión Social. A ese efecto, sostuvo que “si bien el sida no es una enfermedadcrónica, es una enfermedad que deteriora paulatinamente el organismo de la persona, quienen caso de no recibir el tratamiento, cuyo costo es considerablemente elevado, no tendría másque esperar un desenlace fatal, frente a ello, tiene que prevalecer el orden constitucional, razónpor la que debe resguardarse lo previsto por el art. 158 CPE con preferencia ante cualesquierotras disposiciones legales”; en cuanto a la modalidad de pago de los servicios, sostuvoque “al encontrarse COSSMIL dentro del Sistema de Seguridad Social Boliviano, los primerosseis meses de una enfermedad, prorrogables a otros seis meses, corren por su cuenta y cargo;empero, corresponde al Estado, mediante el Ministerio de Salud y Previsión Social, la continuación deltratamiento, una vez fenecido el término indicado, conforme lo dispone el art. 11 del D.L. 14643 (..)”

4.4.2. El derecho a la libertad física

El derecho a la libertad física es otro de los derechos fundamentales más importantesque tiene el hombre, su ejercicio se constituye en un presupuesto básico para elejercicio de otros derechos fundamentales; por ello está consagrado en los diferentesinstrumentos internacionales sobre derechos humanos. Así, la Declaración Universalde los Derechos Humanos lo consagra en su art. 3 y lo protege al establecer, en suart. 9, la prohibición de las detenciones, apresamientos o destierros arbitrarios; laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo consagra en susarts. 1 y 8; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos lo consagra ensu art. 9 y lo protege a través de sus normas previstas por los arts. 10, 11 y 12; LaConvención Americana sobre Derechos Humanos, lo consagra en su art. 7.

La Constitución de Bolivia lo consagra en su artículo 6 cuando dispone que "ladignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordialdel Estado", en concordancia con dicha norma el artículo 7 de la Constitución disponeque "toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes quereglamentan su ejercicio: (...) g) A ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional".

Sin embargo, a pesar de estar consagrado y protegido en los diferentes instrumentosjurídicos internacionales sobre derechos humanos, así como por las constitucionesinternas de los Estados, el derecho a la libertad física es uno de más lesionados porquienes ejercen el poder político del Estado. Bolivia no es la excepción, pues a pesarde estar consagrado en los citados instrumentos jurídicos internacionales y la propiaConstitución y de existir las respectivas garantías constitucionales, el referido derechoes todavía objeto de permanentes restricciones y supresiones ilegales y arbitrariaspor parte de las autoridades policiales, representantes del Ministerio Público yautoridades judiciales.

En efecto, en todos los Estados en general, a nivel latinoamericano en particular,aún persiste la cultura de la arbitrariedad, como parte de esa cultura son aún frecuenteslas violaciones del derecho a la libertad física a través de detenciones ilegales yarbitrarias por funcionarios policiales, de un lado y, del otro, las prisiones preventivastienen índices muy elevados, pues existe un abuso en el empleo de la medida cautelarde carácter personal, lo que da lugar a que en las cárceles más del 60% de la poblaciónsean personas con detenciones preventivas.



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En Bolivia, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fianza Juratoria y,luego, de la Ley N° 1970 del Código de Procedimiento Penal, la privación preventivadel derecho a la libertad física era la regla y la libertad era la excepción; más del 65%de los presos en la cárcel no tenían sentencia condenatoria ejecutoriada. Las celdaspoliciales estaban repletas de detenidos con la sola acusación de haber cometido delito.

Partiendo de esa realidad, el Tribunal Constitucional, desde el inicio de sus laboresjurisdiccionales, ha establecido una sólida línea jurisprudencial respecto al respeto,resguardo y protección del derecho a la libertad física, consagrando la premisa deque “la regla es la libertad y la excepción su privación”. En sus diferentes sentenciasconstitucionales, ha definido con claridad lo que debe entenderse por detención,apresamiento, persecución y procesamiento ilegales o indebidos. De otro lado, haprecisado con claridad las condiciones de validez legal de las medidas restrictivas alejercicio del derecho a la libertad física, es decir, los requisitos, condiciones y formalidadesque deben observar las autoridades policiales, las del Ministerio Público y los jueces otribunales para aplicar medidas restrictivas del derecho a la libertad física.

Tomando en cuenta que en uno de los ámbitos en los que con mayor frecuenciase restringe el derecho a la libertad física es el procesal penal, el Tribunal Constitucionalha desarrollado una labor importante de protección del mencionado derecho,efectuando una permanente interpretación de las normas del nuevo Código deProcedimiento Penal, desde y conforme a la Constitución, así como los instrumentosjurídicos internacionales de protección de los derechos humanos. Se podría afirmarque el máximo intérprete de la Constitución, a través del desarrollo del derechojurisprudencial ha orientado la implementación del nuevo Sistema Procesal Penal.

En ese orden, a partir de la interpretación de las normas previstas por el art. 9-Ide la Constitución, que de manera textual dispone “Nadie puede ser detenido, arrestadoni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por Ley, requiriéndosepara la ejecución del respectivo mandamiento, que éste emane de autoridad competente y seaintimado por escrito”, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la doctrina referida alas condiciones de validez constitucional y legal para la restricción del derecho a lalibertad física en el ámbito procesal penal.

Con relación al tema, el Tribunal Constitucional, interpretando los alcances de lasnormas previstas por el art. 232 del Código de Procedimiento Penal3, ha definidocomo detención ilegal la aplicación de la medida cautelar restrictiva del derecho a lalibertad física en los casos previstos por la citada disposición legal; así en su SC506/2002-R de 29 de abril, ha señalado que “el Juez demandado incurrió en detenciónindebida en franca contravención a lo dispuesto por el art. 9 de la Constitución Política delEstado, al haber ordenado que el procesado -hoy recurrente- sea conducido a las celdas dela Corte Superior del Distrito en calidad de depósito hasta que cumpla con las medidassustitutivas que se le impusieron, determinación que es totalmente arbitraria, pues los delitospor los que se juzga al recurrente son de acción privada, en los cuales por expresa disposicióndel art. 232 de la Ley N° 1970 no procede la detención preventiva, y solamente por razonesde utilidad procesal, en los casos en que exista peligro de fuga u obstaculización a la dinámica



3 Las referidas normas definen los casos en los que no procede la aplicación de la medida cautelar de carácterpersonal de la detención preventiva, disponiendo que en esos casos únicamente se podrá aplicar lasmedidas sustitutivas previstas por el art. 240 del Código de Procedimiento Penal, siempre que concurranlas condiciones de peligro de fuga u obstaculización del procedimiento.

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procesal, es posible aplicar una o más medidas de las previstas por el art. 240 del Código deProcedimiento Penal; sin embargo, la adopción de tales medidas debe ser mediante resoluciónfundamentada en la que se explique en qué elementos de convicción se basa para sostenerque existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso”.

En la citada sentencia constitucional, se ha procedido a la interpretación de lasnormas procesales referidas desde y conforme a la Constitución, a partir de cuyoresultado el Tribunal Constitucional ha establecido la sub-regla siguiente: si ante laimprocedencia de la detención preventiva el Juez constata la concurrencia de lascondiciones previstas por el art. 240 del Código de Procedimiento Penal, podráimponer medidas sustitutivas a la detención preventiva, mediante resoluciónfundamentada en derecho.

Tomando en cuenta que una de las condiciones de validez legal para la restriccióndel derecho a la libertad física del imputado, mediante la aplicación de la detenciónpreventiva, es que exista un pedido expreso y debidamente fundamentado del Fiscalo del querellante4, el Tribunal Constitucional, en su SC 548/2001-R de 4 de junio de2001, ha definido como detención ilegal la aplicación de la medida sin que concurraesa condición; así ha señalado que “(...) el Juez Cautelar demandado, dispuso la detenciónpreventiva de los recurrentes, sin que medie el pedido del Fiscal y sin fundamentar expresamentelos presupuestos que motivaron esa medida, en directa infracción de los arts. 233-1) y 2) y236-3) de la Ley N° 1970, incurriendo con esta actuación en la detención ilegal de losrecurrentes”.

En el marco de la norma prevista por el art. 9 de la Constitución, que establece lascondiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física, el legisladorha previsto la concurrencia de requisitos esenciales para que, de manera restringida,se pueda aplicar la medida cautelar de carácter personal de la detención preventivaen el ámbito procesal penal. Así el art. 233 del Código de Procedimiento Penalestablece los siguientes requisitos: 1° la existencia de elementos de convicciónsuficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe deun hecho punible; y, 2° la existencia de elementos de convicción suficientes de queel imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

Con relación al tema, el Tribunal Constitucional ha establecido que los referidosrequisitos previstos deben concurrir en forma simultanea e inseparable, así en su SC872/2002-R de 22 de julio, ha señalado que “(...) para la procedencia de la detenciónpreventiva, deben concurrir simultáneamente los requisitos señalados en el art. 233 de la Ley1970, en cuyo caso el Juez o Tribunal dictará un auto expreso fundamentando debidamentelos presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables”.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha establecido que los requisitos previstospor el art. 233 del Código de Procedimiento Penal son de carácter general, lo quesignifica que no puede exigirse excepciones a dicha regla, de manera que el elementodeterminante para la aplicación de la detención preventiva no es la gravedad deldelito sino la concurrencia de los referidos requisitos; así en su SC 1187/2001-R de14 de noviembre ha señalado que “(…) los requisitos detallados son aplicables para todoslos casos, sin que exista excepción o salvedad alguna respecto a la gravedad del delito u otrascircunstancias que la Ley no refiere”; en su SC 1101/2002-R de 13 de septiembre ha

4 La norma prevista por el art. 233 del Código de Procedimiento Penal establece esa condición.

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complementado la sub-regla establecida en la jurisprudencia citada, señalando que“(...) no se podrá imponer ni aplicar dicha medida exponiendo otros motivos que no sean losexigidos por el procedimiento, aunque el tribunal o juez los considere de gravedad o relevantes,dado que al hacerlo se vulneraría el principio de legalidad y se estaría abriendo una sendaamplia hacia una posible arbitrariedad, a lo cual el procedimiento penal vigente no ha dejadoninguna posibilidad al estipular expresamente los requisitos en los artículos referidos”.

Conforme se tiene referido precedentemente, una de las condiciones de validezconstitucional y legal para la restricción del derecho a la libertad física de la persona,previstas por los arts. 9 de la Constitución y 236 del Código de Procedimiento Penal,es que la decisión judicial que imponga la detención preventiva debe estar debidamentemotivada en derecho, lo que significa que la autoridad judicial deberá expresar losmotivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de aplicarla medida restrictiva, señalando con precisión la concurrencia de los requisitos ycondiciones previstas por ley, así como el valor otorgado a los medios de prueba;pues no es admisible que en un Estado Democrático se adopten decisiones judicialessin la debida motivación, más aún cuando se trata se restringir el derecho a la libertad física.

En esa línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional ha definido que unadetención preventiva dispuesta sin el cumplimiento de esta condición se constituyeen indebida. Así, en su SC 197/2001-R de 12 de marzo, ha señalado que “(...) el Autoque disponga la detención preventiva debe estar necesariamente motivado, indicándose nosólo los datos del imputado, los hechos que se le imputan y el lugar donde debe cumplir ladetención, sino que debe expresarse los presupuestos que la motivan; es decir, los elementosde convicción que ha formado el órgano jurisdiccional para determinar la detención preventiva.Consiguientemente, no basta simplemente indicar que se ha tomado amplia convicción delo expuesto por las partes y que concurren las circunstancias e indicios de los arts. 234 y 235de la citada Ley, sino que ineludiblemente debe fundamentarse sobre la presencia de los dosrequisitos que exige el art. 233 del nuevo Código de Procedimiento Penal”.

La línea jurisprudencial referida, ha sido modulada y precisada por el TribunalConstitucional en su SC 1141/2003- R de 12 de agosto, en la que refiriéndose a lascondiciones de validez legal para la restricción del derecho a la libertad física, haseñalado que “(...) la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar ladetención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia delos requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitudfundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre laconcurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelarde carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentalesinherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de lasautoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho enque se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valorotorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simplerelación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo queestá obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de lasnormas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicciónconcurrentes”.

En otro ámbito, frente a las acciones y decisiones gubernamentales arbitrarias quelesionan el derecho a la libertad física de las personas, el Tribunal Constitucional haactuado con mucha firmeza otorgando tutela efectiva para el restablecimiento inmediato



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del derecho, disponiendo accesoriamente el resarcimiento de los daños ocasionados.Así en un recurso de hábeas corpus planteado por la Defensoría del Pueblo contra elPresidente de la República, el Gral. Hugo Bánzer y su Ministro de Gobierno, por haberdispuesto, de manera ilegal en un estado de excepción, la aprehensión y confinamientode dirigentes cívicos y sindicales, mediante la SC 439/2000-R de 5 de mayo declaróprocedente el recurso, dispuso la inmediata libertad de los detenidos y sean retornadosa sus lugares de origen, condenando al gobierno al pago de daños y perjuiciosocasionados.

4.4.3. El Derecho a la educación

La educación es un derecho de carácter social, porque es inherente no sólo a lapersona sino a la sociedad misma, pues a través de la educación se genera ciencia,tecnología y pensamiento, tres elementos básicos para lograr el desarrollo sostenible.Por ello está consagrado por el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales. A nivel interno, el derecho a la educación está consagrado enel catálogo previsto por el art. 7 de la Constitución.

En la doctrina constitucional aún se debate sobre si este derecho se puede judicializar,debido a que genera obligaciones positivas para el Estado, el Constituyente, al haberinstituido el amparo constitucional como una acción de tutela para los derechosfundamentales, no ha establecido límite alguno respecto a sus alcances, al contrarioha adoptado un modelo amplio al establecer que el amparo protege los derechosconsagrados en la Constitución y las Leyes.

Es en ese marco que, el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia hadefinido que el núcleo esencial del derecho a la educación está constituido, entreotros, por el derecho de acceso y el derecho a la permanencia a los centros deeducación. Sobre esa base ha otorgado tutela efectiva al derecho de educación enlo que concierne al acceso y permanencia de los titulares del derecho.

Así, frente a acciones discriminatorias asumidas por el Director de un Colegio,traducidas en la expulsión de un estudiante del Colegio por no haber aceptado llevarel uniforme oficial debido a su precaria situación económica, mediante SC 1017/2002-R de 21 de agosto de 2002, otorgó la tutela al estudiante respecto a su derecho a laeducación disponiendo que el Director del Colegio garantice su permanencia en elestablecimiento educat ivo reincorporándolo de forma inmediata.

Examinando el caso el Tribunal Constitucional constató que el Director del Colegioaplicó al estudiante la sanción de expulsión del Colegio por supuestos actos deindisciplina, sin haber sometido previamente a un proceso disciplinario con resguardodel derecho al debido proceso del estudiante; en su citada sentencia, el Tribunalsostuvo que “(...) si bien el recurrido ha presentado informes sobre el inadecuadocomportamiento del hijo del recurrente, no consta ni acredita que se le hubiese instaurado unproceso disciplinario, pues en este, tanto la parte que acusa la conducta indisciplinada delalumno, como éste, podrán aportar sus pruebas a fin de establecer la sanción más adecuada.En la especie, como se ha concluido esto no ha ocurrido, dado que por documentos pertinentesal desarrollo y disciplina del alumno existen del mismo Colegio posiciones contrarias, puespor un lado, se han expedido numerosas certificaciones en sentido de que es un excelentealumno y contradictoriamente a ello, también se han expedido otras indicando que esconflictivo, extremos que merecen ser analizados en un proceso, que debe ser llevado conformea las normas del debido proceso”; partiendo de esa consideración concluyó señalando

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que “(...) se evidencia que el recurrido ha suprimido el derecho a la educación del hijo menordel recurrente, ya que le ha expulsado de la entidad educativa privándole del derecho a recibireducación e instrucción que le reconoce la Constitución por ser parte de su desarrollo integral”;por ello otorgó la tutela disponiendo la inmediata restitución del estudiante al Colegiopara que permanezca y concluya sus estudios.

De otro lado, con relación al derecho de acceso a la educación, el TribunalConstitucional ha establecido, a través de su jurisprudencia, que en el sistemaconstitucional boliviano, es “obligación del Estado prestar el servicio público de la educación,por constituir un instrumento para el ejercicio de los demás derechos”; sobre esa base, alresolver un amparo constitucional por una ciudadana denunciando que su hijo menorno fue inscrito a un centro educativo de nivel prebásico, por una actitud discriminatoriade la Directora del Colegio, mediante SC 0606/2003-R de 6 de mayo, otorgó tutelaa favor del menor disponiendo que la Directora del Colegio garantice el acceso delniño a la educación matriculándolo en el establecimiento educativo de forma inmediata,pues al revisar los antecedentes del caso ha establecido que los fundamentos expuestospor la Directora del Establecimiento educativo no eran razonables, por lo mismo noera atendibles, ya que existía el espacio correspondiente, de manera que en el fondose trataba de un acto discriminatorio.

En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional, sustentó su decisión, entre otros, en los siguientes fundamentos de orden constitucional: “el art. 7-e) CPE consagra elderecho a recibir instrucción y adquirir cultura, como uno de los derechos fundamentalesreconocidos por el Estado; el art. 177-I-III de la misma Carta Fundamental, declara que laeducación es la más alta función del Estado, debiendo fomentar la cultura del pueblo y quela educación fiscal es gratuita, siendo obligatoria en el ciclo primario (...) la Educación engeneral es un derecho y un deber de todo boliviano, en particular la educación es un derechodel niño o niña, que le permite el desarrollo integral de su persona sin discriminación alguna,como se desprende de las previsiones de los arts. 1 inc. 6) y 3 inc. 5) de la Ley 1565, de 07de julio, o Ley de Reforma Educativa y los arts. 3 y 112 del Código Niño, Niña y Adolescente”.

4.4.4. El debido proceso

Un problema muy recurrente en el ámbito judicial es la permanente vulneracióndel derecho al debido proceso, no se explica de otra forma que el 67% de los amparosconstitucionales ingresados al Tribunal Constitucional sean de impugnación a decisionesjudiciales, denunciando vulneración de los derechos de acceso a la justicia o tutelajudicial efectiva y del debido proceso en sus diferentes elementos constitutivos.

Esa situación tiene diversas causas, entre las que se podrían señalar básicamentedeficiencias normativas y errores cometidos por los operadores de justicia.

Con relación a las deficiencias normativas a su vez se puede identificar en dosámbitos, la primera en la propia Constitución y, la segunda, en las leyes procesales.

La Constitución presenta una doble deficiencia en el tratamiento del debidoproceso; pues de un lado lo proclama como garantía constitucional y, del otro, partiendode una concepción reduccionista del debido proceso restringe su alcance casi alámbito penal, y a solamente algunos de sus elementos constitutivos. En efecto, ensu art. 16 del Título Segundo de su Parte Primera, la Constitución proclama el debidoproceso en los siguientes términos: “I. Se presume la inocencia del encausado mientrasno se pruebe su culpabilidad. II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.



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III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a serasistidos por un defensor. IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oídoy juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentenciaejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterioral proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado”.

Frente a esa situación, el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia hadesarrollado una doctrina amplia con relación al derecho al debido proceso, partiendopor establecer su marco conceptual, luego fue definiendo sus alcances y ámbitos deaplicación, finalmente fue desarrollando sus elementos constitutivos o garantíasmínimas que la integran.

A ese efecto, el Tribunal Constitucional, ha interpretado la norma prevista por elart. 16 de la Constitución en concordancia con las normas del Derecho Internacionalde los Derechos Humanos; pues habrá de recordar que ese ámbito el debido procesoestá consagrado como un derecho humano; así la Declaración Universal de losDerechos Humanos, en su art. 10, lo consagra expresamente de la siguiente forma:“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y conjusticia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos yobligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”; de otrolado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1, lo consagraasí: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda personatendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación decarácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligacionesde carácter civil (…)”; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art.8.1, lo consagra así: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías ydentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penalformulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Es en ese marco normativo que el Tribunal Constitucional ha desarrollado la doctrinadel derecho al debido proceso. Así, respecto a su naturaleza jurídica, en su SC 369/99-R de 26 de noviembre, sostuvo que el debido proceso "exige que los litigantes tenganel beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos se acomoden a loestablecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen enuna situación similar, es decir, implica el derecho de toda persona a un proceso justo yequitativo"; luego esbozó un concepto señalando, en su SC 418/000-R 2 de mayo,que el debido proceso consiste en "el derecho de toda persona a un proceso justo yequitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicasgenerales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar"; concepto quefue complementado tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericanade Derechos Humanos; así, en la SC 1276/2001-R de 5 de diciembre, se ha señaladoque el debido proceso comprende "el conjunto de requisitos que deben observarse en lasinstancias procesales a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente antecualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos".

Partiendo de ese marco conceptual, el Tribunal Constitucional ha establecido quela importancia del debido proceso está ligada a la búsqueda del orden justo, por loque su finalidad no es solamente poner en movimiento mecánico las reglas deprocedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios

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procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechosfundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad; en esa línea derazonamiento, en la SC 222/2001-R de 22 de marzo, el Tribunal Constitucional sostuvoque "el Debido Proceso de Ley, consagrado por el art. 16. IV constitucional, persigue evitarla imposición de una sanción sin el cumplimiento de un proceso previo, en el que se observenlos Derechos y Garantías consagradas por la constitución y las Leyes (..) en este contexto, lamotivación de los autos y sentencias se constituyen en una de las exigencias básicas delDebido Proceso"; lo que significa que la satisfacción de este derecho no se agota enla mera activación de los mecanismos procesales, sino en la creación y concesión delas garantías materiales para que la persona sometida a un proceso judicial,administrativo o disciplinario, en el que deba determinarse su derecho, obligación oresponsabilidad, tenga la posibilidad de defender sus intereses de manera controversial,es decir, tenga la posibilidad de controvertir los fundamentos, las pruebas y pretensionesen igualdad de condiciones.

Con relación a los efectos del derecho al debido proceso, el Tribunal Constitucional,en su SC 0119/2003 – R de 28 de enero, ha establecido como sub-regla que “(...) esde aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas yconstituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para protegerla libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resolucionesjudiciales”, ello significa que las normas de la Constitución o de los instrumentosjurídicos internacionales que lo consagran son de aplicación directa e inmediata.

Tomando en cuenta que la norma prevista por el art. 16 de la Constitución hareducido el alcance del debido proceso a algunas garantías mínimas, el TribunalConstitucional, en su SC 1274/2001-R de 4 de diciembre, ha señalado que “el debidoproceso en materia penal, además de la presunción de inocencia, comprende las siguientesgarantías mínimas para el procesado: a) el derecho de ser asistido gratuitamente por eltraductor o intérprete; b) derecho de comunicación previa y detallada de la acusación formulada;c) concesión del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derechoa la defensa técnica y material; e) derecho a ser asistido por un defensor oficial proporcionadopor el estado si, el procesado, no tiene recurso para designar su defensor; f) derecho de interrogara los testigos presentes; g) derecho a no declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; yh) derecho de recurrir del fallo ante un Juez o Tribunal superior; así está prescrito por el art.8.2 del Pacto de San José de Costa Rica incorporado a la legislación interna a través de la LeyNº 1430 de 11 de febrero de 1993", línea jurisprudencial que ha sido reiterada en la SC0119/2003-R de 28 de enero, en la que se ha señalado que el derecho al debidoproceso “en materia penal comprende un conjunto de garantías mínimas que han sidoconsagrados como los derechos del procesado en los arts. 8.2 del Pacto de San José de CostaRica y 14.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, entre esos derechos setiene el derecho del inculpado a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para lapreparación de su defensa, así como la presentación de prueba amplia y pertinente”.

De otro lado, respecto a los ámbitos de aplicación del derecho al debido proceso,considerando que la norma prevista por el art. 16 de la Constitución no es explícitaal respecto, haciendo una interpretación concordada de dicha norma con losinstrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos, el TribunalConstitucional, en su SC 1234/2000-R de 121 de diciembre, ha señalado que “el debidoproceso que consagran los arts. 16 de la Constitución Política del Estado y 8 del Pacto de SanJosé de Costa Rica, es aplicable no sólo al ámbito judicial, sino también al administrativocuando se tenga que someter a una persona a un procedimiento en el que deberá determinarseuna responsabilidad”, lo que ha corregido las omisiones indebidas en que incurrían



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frecuentemente instancias administrativas o disciplinarias respecto al reconocimientode este derecho en la sustanciación de procesos administrativos o disciplinarios. Lalínea jurisprudencial al respecto es amplia, pues recogiendo las normas previstas enlas declaraciones, convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanosy la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el TribunalConstitucional ha señalado que el debido proceso alcanza en su aplicación no sóloal ámbito penal, al contrario se aplica a todos los ámbitos del derecho.

CONCLUSIÓN

A manera conclusión se podría señalar que el proceso de positivización yjudicialización de los derechos humanos en Bolivia se va intensificando gradualmente;en ese orden, el Tribunal Constitucional viene cumpliendo una importante labor enla medida en que va generando doctrina constitucional respecto a los derechosfundamentales y garantías constitucionales, desarrolla los núcleos esenciales de losmismos, integran derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionalessobre la materia, al catálogo de derechos fundamentales de la Constitución; y, en sucaso, aplicando principios y criterios de interpretación constitucional extrae las normasimplícitas contenidas en la Constitución, para dar concreción normativa a los derechosfundamentales.



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EL CUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS DE TUTELA DELA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

Hernán Alejandro Olano García (*)

(*) Abogado e historiador. Especialista en Derechos Humanos, Bioética, Derecho Constitucional y CienciaPolítica, Derecho Canónico, Historia del Derecho, Docencia Universitaria y Liderazgo Estratégico Militar.Magíster en Relaciones Internacionales y candidato a Magíster y Doctor en Derecho Canónico. PhD HonorisCausa en Historia. Ha sido Secretario General de la Corte Constitucional de Colombia, Director GeneralJurídico del Ministerio del Interior, Director de Control Interno del Concejo de Bogotá, D.C. y DirectorNacional para la Prevención del Blanqueo de Capitales. Profesor Asociado y Jefe del Área de DerechoPúblico en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana y profesor de Postgrado en lasUniversidades Republicana de Bogotá y Libre de Cali. Miembro de la Pontificia Academia Tiberina de Romay de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.Artículo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004.Correo electrónico: [email protected]

El cumplimiento de los fallos de tutela dela Corte Constitucional Colombiana

Hernán Alejandro Olano García; páginas 255 a 300

RESUMEN

A través del presente artículo el autor, a partir de los principios de supremacía yfuerza vinculante de la Constitución colombiana, analiza los sistemas de defensa dela Constitución, llegando a la Corte Constitucional, para detenerse en las sentenciasy el análisis de la cosa juzgada y los efectos vinculantes de las decisiones judicialesde dicha Corte.

Derecho Procesal Constitucional. Defensa de la Constitución. Corte Constitucional.Efectos de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana.

PRESENTACIÓN

Corresponde el presente estudio a una sentida necesidad de abordar la interpretaciónconstitucional y el derecho procesal constitucional colombiano desde una perspectivaacadémica, para recoger la dispersión de textos y artículos sobre esas materias, eintegrar un vademécum constitucional que oriente a los amantes del Derecho Público.

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Por esa razón, gracias a los organizadores del II Encuentro Latinoamericano deDerecho Procesal Constitucional1, al Instituto Iberoamericano de Derecho ProcesalConstitucional y a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la República de CostaRica, en sus quince años de existencia, se atendió una importante invitación parareflexionar sobre el tema, complementando un estudio previo2 que se presentó enel Encuentro de Constitucionalistas de Europa Central y América del Sur, realizado enla Universidad de Wroclaw, Polonia en 2001.

Realizar este análisis doctrinal y académico es para mí muy importante, puesrepresento a la llamada “nueva generación” de constitucionalistas colombianos3,llamada así por ser la de los que comenzamos nuestro ejercicio profesional en la CorteConstitucional y bajo la vigencia de la Carta de 1991.

El tema al cual me voy a referir, que hace parte del Derecho Procesal Constitucional4,tiene que ver con el cumplimiento de los fallos de la Corte Constitucional colombiana,los que desde su instalación el 17 de febrero de 1992, son más de treinta mil a juniode 20045, entre los que existen algunos, especialmente en materia de revisión deacciones de tutela, que han sido incumplidos incluso por la Corte Suprema de Justicia,lo que ha dado lugar a que actualmente la Comisión Interamericana de Derechos

Hernán Alejandro Olano García

1 El Derecho Procesal Constitucional, es una disciplina muy nueva y en plena discusión, para denominar loque desde los años treinta del siglo XX, en Europa, y desde los cincuenta del mismo siglo en AméricaLatina, donde se conoce como jurisdicción constitucional. Según Domingo García Belaunde, el tema dela jurisdicción constitucional, o mejor, del derecho procesal constitucional, como se tiende a llamarlo hoyen día, se inicia muy tarde en América Latina, pero es interesante señalar que, en forma corporativa, seplanteó por primera vez en el Segundo Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional, que se llevóa cabo en noviembre de 1977 en el Hotel Sochagota de Paipa, con el auspicio del Instituto Iberoamericanode Derecho Constitucional y organizado por el profesor Carlos Restrepo Piedrahita de la UniversidadExternado de Colombia. En: García Belaunde, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis,Bogotá, D.C., 2001, p. IX.Hoy, son muchos los que se han dedicado a esta tarea de difusión del Derecho Procesal Constitucionaldesde que don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo divulgara el nombre en los pueblos de origen españoldesde 1933, entre ellos, Mauro Cappelletti, Germán Bidart Campos, Héctor Fix-Zamudio, Néstor PedroSagüés, Rubén González Valle, Domingo García Belaunde, José Humberto Nogueira Alcalá, Giancarlo Rolla,Javier Henao Hidrón, Ernesto Rey Cantor, José Palomino Manchego, Eduardo Esteva, Eduardo FerrerMcGregor, Aníbal Quiroga León, Oscar Puccineli, Alfredo Gozaini, Víctor Bazán, Ernesto Jorge Blume Fortini,Humberto La Roche, Allan Brewer-Carías, Alfonso Noriega, Eloy Espinosa-Saldaña y Barrera, Boris BarriosGonzález, Francisco Fernández Segado, Carlos Ayala Corao, Juan Carlos Hitters, Iván Escobar Fornos, etc.y más recientemente María Sofía Sagüés, Gabriela Ávalos, Sebastián Franco, etc.

2 Publicado en: “Europa Wschodnia – Ameryka Lanciska: Pozycja jednosstki system rzadu”, Acta UniversitatisWratislavensis # 2362, Universidad de Wroclaw, Polonia, 2002.

3 “En Colombia, por ejemplo, se habla de la existencia de un “nuevo constitucionalismo” tras la entrada en vigenciade la Constitución de 1991. Dos características fundamentales del nuevo constitucionalismo tienen que ver directamentecon la discusión Hart-Dworkin: por una parte, su aval al poder interpretativo y creativo del juez y, por otra, suinspiración teórica en la doctrina y la práctica constitucionales anglosajonas. La distinción dworkiniana entre reglasy principios, por ejemplo, fue recogida expresamente por el nuevo constitucionalismo.”Véase: Cepeda, ManuelJosé. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, Temis, Bogotá, D.C., 1992, pp. 1 a 20.También, en: La Decisión Judicial. El Debate Hart-Dworkin. Estudio Preliminar de César Rodríguez. Siglodel Hombre Editores. Universidad de Los Andes, Bogotá, D.C., 2000, p. 17.

4 Algunos autores sostienen que el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina constitucional (porejemplo, Peter Häberle), otros afirman que es mixta (es el caso de Néstor Pedro Sagüés, que yo comparto),y otros más que la disciplina es netamente procesal como lo sostiene Domingo García Belaunde, ver Op.cit., p. 185. Aunque en Brasil, Marcus Orione Gonçalvez Correia, sostenga que es parte del proceso civil.

5 En Costa Rica, de 1989 a 2004, la famosa Sala Constitucional, conocida como la “Sala Cuatro”, ha expedidomás de 120.000 fallos.

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Humanos tenga bajo su conocimiento un caso sobre el que eventualmente emitirásu Opinión Consultiva, acerca del incumplimiento de la Sentencia de Unificación deJurisprudencia SU-1185 de 20016, correspondiente al proceso de tutela T-373655 yque ha motivado en el mes de febrero de 2004 un “choque de trenes”, surgido de laexpedición del Auto 010/04, al que más adelante haré referencia, y en el que seadvierte que la Corte Constitucional puede dejar en firme el fallo revocado por unalto tribunal de justicia, cuando este se niega a cumplir la sentencia de tutela dictadaen su contra por haber incurrido en una vía de hecho judicial en el trámite el procesoordinario7. Por eso, en su condición de máximo tribunal de la jurisdicción constitucionaly órgano de cierre de la misma -agrega la decisión-, la Corte tiene la supremacíacuando funcionalmente se ejercita dicha jurisdicción por los jueces y magistrados,por lo que mantiene competencia para hacer efectivas sus propias decisiones.

Otro caso para buscar que no se deje sin efecto una decisión de la CorteConstitucional, se remite a lo que el profesor Mauricio García Villegas8 llama una“acción de cumplimiento sui géneris”, prácticamente referida a las decisiones sobre elmínimo vital, donde el accionante de una tutela ya tiene un título que le permite exigirla acción del Estado y sin embargo hay un incumplimiento contractual que hace queen efecto no se le entreguen los recursos, y esta inacción pone en peligro la subsistenciadel accionante. La Corte lo que hace en la mayoría de los casos es permitirle a estaspersonas que, en virtud de la urgencia, exijan el cumplimiento9 a través de la acciónde tutela, mucho más rápida y efectiva, y menos costosa que la vía ordinaria.

I. LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA Y SUS PRINCIPIOSDE SUPREMACÍA Y FUERZA VINCULANTE

La Constitución10, es un conjunto organizado de disposiciones que configura yordena los poderes del Estado por ella construidos, y que por otra parte, establece los límitesdel ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como losobjetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad.

La Constitución es norma fundamental de la cual se derivan todas las demás reglasque rigen y organizan la vida en sociedad, y, como estatuto supremo y necesario dela organización estatal, corresponde ante todo a un acto de carácter político, en cuantose deriva del ejercicio soberano del poder del que es titular el pueblo, y, a partir de


6 Magistrado Ponente doctor Rodrigo Escobar Gil.7 El propósito es exclusivamente el de preservar los derechos constitucionales fundamentales que vienen

siendo desconocidos por la corporación judicial que se niega a cumplir la decisión del juez constitucional.Cfr. ÁMBITO JURÍDICO, #150, 5 al 25 de abril de 2004, p. 8-A.

8 García, Mauricio. “Derechos Sociales y Necesidades Políticas” en: De Sousa Santos, Boaventura y García,Mauricio. 2001. El Caleidoscopio de la Justicia en Colombia. Colciencias, Bogotá, D.C., Instituto Colombianode Antropología e Historia, Universidad de Coimbra, Universidad de los Andes y Universidad Nacional deColombia. Siglo del Hombre Editores.

9 “...la regla de la exigibilidad judicial de los derechos sociales se limita a aquellas situaciones de urgencia donde 1)si el Estado no interviene, garantizando un derecho social, se afecta gravemente el derecho a la subsistencia, vidao vida digna y 2) el Estado tiene, o debería tener, los medios para intervenir y esta intervención, en principio, se haconsiderado ya una prioridad de inversión por parte del ejecutivo y el legislativo” en: Jurisprudencia Constitucionalsobre el derecho al mínimo vital. Directores Rodolfo Arango y Juliana Lemaitre. 2002, Estudios OcasionalesCIJUS, Bogotá, D.C., Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, p. 81.

10 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-536 de 1998 M.P., Dr. José Gregorio HernándezGalindo. Ver también Sentencia C-560 de 1999 M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz.

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la decisión fundamental que su promulgación implica, se erige en la norma básica enla que se funda y sostiene todo el orden jurídico del Estado. El primer derecho detodo nacional es el que tiene a la vigencia efectiva y cierta de la Constitución Política.Y el mecanismo de control de constitucionalidad, que en Colombia tiene una de susexpresiones en los procesos que ante la jurisdicción constitucional11 se surten a partirdel ejercicio de la acción pública, busca hacer efectiva la supralegalidad de la Constitucióny posibilita el libre ejercicio de ese derecho ciudadano.

Si bien la Constitución debe considerarse como una unidad de regulación, estácompuesta en Colombia por 442 artículos, distribuidos en varias partes12:

a. Preámbulo13: Incorpora mucho más allá de un simple mandato específico, los fineshacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; lo principios que inspiraron alConstituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamentaldel Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esaConstitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos.El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales, señala al Estado lasmetas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las institucionesjurídicas, de su creación y de su vigencia; preanuncia la parte dogmática de la Carta ygoza de poder vinculante, en cuanto sustento del orden que la Constitución instaura.

b. Parte Dogmática, comprende los valores, principios, deberes14 y derechos


11 La jurisdicción constitucional no es consecuencia de un simple capricho jurídico o académico, sinobásicamente el resultado de la evolución de los procesos políticos y necesidades sociales específicas quehan encontrado en ella el mecanismo de afianzamiento de una nueva forma de Estado de libertad, o eldispositivo de perfeccionamiento jurídico de una democracia consolidada. Por su intermedio se buscaconformar un sistema de defensa de la Constitución, impidiendo que la violación directa de la misma oel desconocimiento de sus reglas pase inadvertido o quede sin explicación alguna. Dicha jurisdicción, noes cosa distinta que una consecuencia necesaria y obvia del carácter normativo de la Carta -pilar fundamentaldel proceso político y de la vida social-, llamada a dirimir las controversias que se susciten entre losciudadanos y el Estado a través de la aplicación de la justicia constitucional. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL,Auto 010 de febrero 17 de 2004, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil.

12 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001, a la que hemos agregado el Preámbulo, laCláusula de Reforma y las Disposiciones finales o transitorias.

13 Sobre el particular, Cfr. Sentencia C-479 de 1992, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero y, Albendea Pabón,José. “El Preámbulo de la Constitución Colombiana” en: DÍKAION. # 3, Revista de la Facultad de Derechode la Universidad de La Sabana, 1994.

14 La Constitución establece un catálogo extenso de deberes, algunos desarrollados en la ley y otrosdesprovistos de sanción que los haga jurídicamente aplicables. La doctrina moderna clasifica los deberessegún los valores superiores en que se sientan: la igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden,corresponden éstos a los deberes en un Estado democrático, en un Estado de derecho y en un Estadosocial de derecho, respectivamente. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. T-125 de 1994, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.Dentro de los deberes que emanan del Estado democrático, la Carta consagra la obligación de educaciónentre los cinco y los quince años (art. 67); el deber de propender a la paz y mantenerla (arts. 22 y 95-6),el deber de estudiar la Constitución (art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y participar en la vidapolítica, cívica y comunitaria del país (art. 95 -4, -5) y el deber de prestar el servicio militar (art. 216), entre otros.El Estado de derecho presupone la obligación de las personas de acatar la Constitución y la ley (arts. 4 y95), la responsabilidad por su infracción (art. 6), las obligaciones y deberes derivados de las relacionesfamiliares (arts. 42, 44 y 46), el deber de ceñirse e todas las actuaciones a los postulados de la buena fe(art. 83), los deberes de respetar, obedecer y apoyar a las autoridades legítimamente constituidas (art. 4y 95-3) y el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7).La naturaleza social del Estado de derecho, hunde raíces en la solidaridad social (art. 1), del cual sedesprenden la obligación social del trabajo (art. 25), las obligaciones derivadas de la función social de lapropiedad (art. 58) y de la empresa (art. 333), las obligaciones tributarias (art. 95-9), el deber de procurarla salud individual y comunitaria (art. 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de lospropios y de obrar conforme al principio de solidaridad social (art. 95-1, -2), proteger las riquezas culturalesy naturales de la Nación (art. 8) y velar por el medio ambiente sano (arts. 80 y 95-8).

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fundamentales15, los derechos prestacionales o de segunda generación, los derechosde tercera generación; los mecanismos de protección de todos ellos, así como eldesarrollo de los elementos fundamentales del Estado y de la participaciónciudadana. Se ha indicado también por la Corte Constitucional16, que la partedogmática contiene los principios filosóficos que orientan la organización estatal ydefinen las relaciones básicas entre los ciudadanos y las autoridades. Artículos 1 al 112.

c. Parte Orgánica: En ella se establecen, entre otras, la estructura fundamental delEstado y las atribuciones y potestades básicas otorgadas a los órganos y autoridadesestatales para permitirles cumplir con sus funciones17. Artículos 113 al 373.

d. Disposiciones Finales, que incluyen la cláusula de reforma o de enmienda delEstatuto Superior (Asamblea Nacional Constituyente, Referendo y Acto Legislativo).Artículos 374 al 380.

e. Disposiciones Transitorias. Tras la ruptura de orden establecido, la AsambleaNacional Constituyente previó período de transición en la aplicación de algunasdisposiciones constitucionales a través de estas normas que perdieron poco apoco su vigencia. Artículos 1-T a 60-T.

La Constitución, como fuente suprema del ordenamiento jurídico, ocupa el másalto rango dentro de la pirámide normativa y a ella está subordinada toda la legislación18.

El principio de prevalencia o supremacía de la Constitución se encuentra consagradoen el artículo 4° de ese mismo ordenamiento, en los siguientes términos: "LaConstitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución yla ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales"19, y a él se hareferido la Corte en múltiples fallos, fijando su sentido y alcance. Veamos:


15 Los derechos fundamentales están definidos como aquellos que se encuentran reconocidos -directa oindirectamente- en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otraspalabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puededepender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías. Usualmente los derechosfundamentales no incluyen sólo derechos subjetivos y garantías constitucionales a través de los cuales elindividuo se defiende frente a las actuaciones de las autoridades públicas, también incluye deberes positivosque vinculan a todas las ramas del poder público. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-596 de1992, SU-225 de 1998, T-374 de 2001, entre otras.

16 Cfr. Entre otras las Sentencias C-251 de 2002, Ms. Ps. Eduardo Montealegre Lynnet y Clara Inés VargasHernández y C-788 de 2002, M.P., Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

17 La distinción entre las partes dogmática y orgánica de la Constitución, permite establecer unos criteriosde ponderación en la propia Carta, que permiten interpretar los límites constitucionales de las potestadesotorgadas a las autoridades. "En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica dela misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechosinscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, laestructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizaciónterritorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principiosy valores constitucionales. No es posible interpretar una institución o procedimiento previsto por la Constitución porfuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales." Cfr. CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992, M.P., Dr. Ciro Angarita Barón.

18 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-560 de 1999 M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz.19 Olano García, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia -Comentada y Concordada-. Sexta

edición. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2002.

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"La posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integranel orden jurídico, estriba en que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituyelos órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competenciaspara dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios quese susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo del Estado.La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenenciaal orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen oprofieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los órganosconstituidos -Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitucióny no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitución comolex superior, precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas queintegran el ordenamiento y es por ello "fuente de fuentes", norma normarum. Estascaracterísticas de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídicopropias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4°”20.

Las consecuencias que se derivan del principio de supremacía, apuntan no sóloal reconocimiento de una norma jurídica como piedra angular filosófico-política querige todas las actividades estatales y a la cual están subordinados todos los ciudadanosy los poderes públicos, sino que legitima además las normas jurídicas que se expidancongruentes con ella. Dicho de otro modo: la Constitución es norma fundante en unadimensión tanto axiológica (vgr. Establecer principios, derechos fundamentales ypautas interpretativas), como instrumental (proporciona los mecanismos para logrararmonía y coherencia en la aplicación de la Constitución), y en ese orden de ideas,el principio de supremacía da cabida a la consagración de garantías fundamentalescomo fines prioritarios del Estado, y al establecimiento de controles de todo elordenamiento y de una jurisdicción especial encargada de velar por su integridad21.

La integridad y supremacía de la Constitución ha sido considerada como "underecho fundamental de las personas que bajo distintas formas se concede a ellas por laConstitución para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea así, que los poderespúblicos ejerzan sus competencias dentro de los límites de la Constitución, se inspiren en susvalores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantías de laspersonas."22

La supremacía de la Constitución23, esto es, la posición de privilegio que ese textoocupa en el ordenamiento jurídico del Estado, obedece no sólo al hecho de contenerlos principios fundamentales que lo constituyen y de los cuales derivan su validez lasdemás normas positivas; sino también, a la circunstancia de proyectar la ideología y filosofíapolítica, social y económica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de losgobernantes y gobernados, como integrantes activos de la comunidad estatal.

La Constitución se postula a sí misma como "norma de normas"24. El orden jurídicose reconoce como un todo primeramente en la Constitución, y a partir de ella sedesarrolla dinámicamente por obra de los poderes constituidos con base en un marco


20 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-06 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.21 Particularmente confrontar el artículo 241 de la Constitución Política. En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit.22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-445 de 1996, M.P., Dr. Hernando Herrera Vergara.23 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-562 de 2000.24 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-640 de 1998, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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normativo sujeto a valores constitucionales25 y a principios superiores ofundamentales26, siendo los valores normas que establecen fines dirigidos en generala las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador y, los principios,normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio dediscrecionalidad legal y judicial; por tanto, la diferencia entre principios y valores noes de grado, sino de eficacia. No podría la Constitución orientar el proceso normativoy el conjunto de decisiones que se derivan de su propia existencia, si sus preceptosno fuesen acatados por todas las autoridades y las personas.

La Corte Constitucional, cabeza de la jurisdicción constitucional y encargada anuestro modo de ver de hacer cumplir la parte más importante del Derecho ProcesalConstitucional27, tiene asignada la misión de mantener la integridad y supremacía de


25 Interpretando la Sentencia T-406 de 1992, M.P., Dr. Ciro Angarita Barón, los valores constitucionales sonfines a los cuales se quiere llegar y, por ello, determinan el sentido y finalidad de las demás normas delordenamiento jurídico. Son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual estáen juego el sentido del derecho, mas no son normas de aplicación directa que puedan resolver aisladamenteun asunto. Tienen las siguientes características:a. Pueden tener consagración explícita o no.b. Sobre ellos se construye el fundamento y la finalidad de la organización política.c. La relación entre los fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de unaelección que corresponde preferencialmente al legislador. No obstante su carácter programático, suenunciación no debe ser entendida como la manifestación de un deseo o un querer sin incidencia normativa,sino como el conjunto de propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre gobernantesy gobernados.d. Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, por ello una textura interpretativaabierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido.e. Corresponde al legislador su delimitación. Por ello sólo tienen una eficacia interpretativa, lo que noimpide que la Corte Constitucional pueda o deba valerse de ellos para resolver una situación específicao para valorar otras normas o instituciones, lo cual sólo será posible dentro de una interpretación globalde los hechos y del derecho y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas parafundamentar la decisión judicial.f. Los valores se caracterizan por su indeterminación y por la flexibilidad de su interpretación.Ejemplos: convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz, plasmados en el Preámbulode la Constitución. También son valores el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividadde los principios, derechos y deberes, la participación, etc., que se desprenden del artículo 2° Superior.

26 También, de acuerdo con la Sentencia T-406 de 1992, los principios superiores o fundamentales consagranprescripciones jurídicas generales que supone una delimitación política reconocida y, por ende, restringenel ámbito de interpretación, por lo cual son normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador comopor el juez constitucional. Tienen las siguientes características:a. Son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidadlegal y judicial.b. Se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantesy los gobernados.c. No son ideales o fines jurídicos para el futuro, más bien expresan normas jurídicas para el presente,son el inicio de un nuevo orden, la mira que jalona el orden del mañana.d. Son pautas de interpretación ineludible por ser parte de la Constitución misma y están dotados defuerza normativa, aunque en ocasiones requieren de otra norma constitucional para poder fundamentarla decisión judicial.Ejemplos: los consagrados en los artículos 1°, 3° y 4° de la Carta, el Estado social de derecho, la formade organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto por la dignidadhumana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general, etc.

27 Según concepto del Profesor Ernesto Rey Cantor en su breviario Derecho Procesal Constitucional-DerechoConstitucional Procesal-Derechos Humanos Procesales. Ediciones Ciencia y Derecho. Breviarios Jurídicos# 9, Bogotá, D.C., 2001, página 19, el derecho procesal constitucional es un conjunto de principios ynormas jurídicas consagrados en la Constitución y la ley, que regulan los "procesos constitucionales" ylos "procedimientos constitucionales", cualquiera que sean los órganos encargados de preservar conjusticia la supremacía de la Constitución y la protección de los derechos humanos.

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la Constitución, de lo cual depende que ésta pueda conservar su connotación normativay su poder de imperio contra todo acto u omisión de los poderes constituidos. Laafirmación del rango superior de la Constitución Política se traduce en las sentenciasque dicta la Corte Constitucional, a través de las cuales esta Corporación cumple sufunción de máximo y auténtico intérprete de la Carta, ejerciendo el control competentea través de un procedimiento28 definitivo respecto de la concordancia de ciertasnormas jurídicas con la integridad y primacía de la Carta y de su comparación conotras disposiciones, las cuales de acuerdo con el mismo texto Superior, poseenjerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu29), o a partir de otrasnormas que aunque no tiene rango constitucional, representan parámetros paraanalizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control (bloquede constitucionalidad lato sensu). El conjunto de normas que hacen parte del bloquede constitucionalidad lato sensu, forman parámetros para determinar el valorconstitucional de las disposiciones sometidas a control, "…conforme a esta acepción,el bloque de constitucionalidad30 estaría conformado no sólo por el articulado de laConstitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 dela Carta31, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias"32.

Estas calidades de la Corte surgen de su posición institucional como garante dela supremacía de la Constitución, cuyo sentido y alcance le correspondeinequívocamente establecer frente a todos y a cada uno de los órganos del Estado,lo mismo que frente a las personas, que igualmente le deben obediencia.

Así, la función de la Corte Constitucional se mueve en el campo de la interpretación.La parte resolutiva de las sentencias de la Corte sólo es la consecuencia inexorabley puntual de las razones y criterios que en ellas se exponen sobre el contenido o


28 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-113 de 1993. Los términos proceso y procedimiento (…) seemplean con frecuencia, incluso por procesalistas eminentes, como sinónimos o intercambiables. Convienesin embargo, evitar la confusión entre ellos, porque si bien todo proceso requiere para su desarrollo unprocedimiento, no todo procedimiento es un proceso.

29 Hacen parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, los tratados internacionales que reconocenderechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (C-358 de 1997), los tratadosde límites (C-191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O.I.T. (T-568 de 1999), entre otros.

30 El profesor Gabriel Mora Restrepo dice que el bloque de constitucionalidad aparece por primera vez en unfallo del Consejo Constitucional francés (en realidad es un concepto que parte desde la misma construcción del blocde legalité, desarrollado también en Francia) consiste fundamentalmente en asumir que existe un conjunto de normasque sin estar consagradas expresamente en la Constitución, hacen parte de ella por la decisión de un juez o porexpresa disposición del constituyente. En otras palabras, el bloque de constitucionalidad es aquel conjunto denormas y principios que, sin que parezcan formalmente en el texto constitucional, son incorporadas a ella pordiversas vías (vgr. Por una decisión jurisprudencial, o por mandato de la propia Constitución). Esto implica que talesnormas sean consideradas en sentido estricto normas constitucionales y como tales gozan de supremacía constitucional.El propósito fundamental del bloque de constitucionalidad consiste en que tales normas sirven de parámetro decontrol constitucional de las leyes. Mora Restrepo, Gabriel. “D.I.H. y Bloque de Constitucionalidad” en: DISSERTUM,Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana #4, Chía, 2000 pp. 12 a 17.

31 Vale aclarar, que en la Sentencia C-582 de 1999, se dice que de acuerdo con el artículo 93 de la CartaPolítica, no todo los tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad, ya que parala Corte "…sólo constituye parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales quereconocen derechos humanos (i) y, que prohiben su limitación en estados de excepción (i). Es por ello, que integranel bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como losConvenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica…".

32 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-358 de 1997 y C-708 de 1999 sobre ley estatutaria y bloquede constitucionalidad.

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alcance de un determinado precepto constitucional. Por eso la doctrina constitucional,en lo que se refiere a las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad, e incluso enla revisión de los fallos de tutela, como veremos más adelante, señaló durante nueve años,que la cosa juzgada se extiende también al argumento que sirve de sustento indubitableal fallo que se pronuncia33, modificando en parte esta interpretación en el año 2001.

II. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN EN COLOMBIA

En Colombia, se dio comienzo a la defensa de la Carta Fundamental, con elestablecimiento de un control de tipo político, radicado en el Congreso, lo cual seintrodujo en casi todas las constituciones que precedieron a la de 1886.

Según el profesor Juan Manuel Charry34, se consagró en las siguientes provincialesde Colombia durante la época de la Independencia: La Constitución de Cundinamarca,promulgada el 4 de abril de 1811; la Constitución de Antioquia del 21 de marzo de1812; la Constitución de Cartagena del 15 de junio de 1812, la reforma a la Carta deCundinamarca del 18 de julio de 1812; la Constitución de Mariquita del 21 de juniode 1815, las Constituciones de Antioquia del 10 de julio de 1815, la de Neiva del 31de agosto de 1815 y, en la de Tunja del 9 de diciembre de 1811, que establece en elartículo 18 del Capítulo Segundo, lo siguiente: “Puede el Senado, sin que preceda acusacióno denuncio de la Cámara de Representantes, pedir al Gobernador o Teniente Gobernador razón decualquier decreto, orden, o determinación que se juzgue por las tres quintas partes de sus miembros,ser contra la Constitución o perjudicial a la causa pública. En caso de que no se dé una razónsatisfactoria, podrá el Senado prevenir a cualquiera de los dos que suspenda su determinación”35.

Posteriormente vinieron las Constituciones con carácter nacional, en primer lugarla Carta de Cúcuta del 30 de agosto de 1821 y luego, en su orden, la Constitución del29 de agosto de 1830; la Ley Fundamental del 29 de febrero de 1832, la Constitucióndel 20 de abril de 1843 y la del 20 de mayo de 1853, que conservaron la teoríaantijudicialista de la soberanía parlamentaria en lo referente al control de la Constitución.

Más adelante se originó una nueva tesis dentro de las Constituciones, la cual sedenominó “judicialismo”36, según la cual, se permitía al poder judicial ejercer juntocon el legislativo, el control constitucional de las leyes, aunque con un carácter no tanamplio como se consagra hoy día, pues prevaleció la voluntad parlamentaria paradecidir sobre la constitucionalidad de los actos de las legislaturas que hubiera suspendidola Corte Suprema de Justicia u objetado el Ejecutivo. Fue así como con la Constituciónde la Confederación Granadina, promulgada el 22 de mayo de 1858, se dio un primerpaso para el desplazamiento de competencias del control constitucional al poderjudicial. Luego vino la Constitución del 8 de mayo de 1863 y años más tarde, la del4 de agosto de 1886, que nos rigió hasta el 4 de julio de 199137.


33 En la parte resolutiva se concreta la decisión de declarar una disposición legal como inexequible o derevocar o confirmar una sentencia de tutela, al paso que en la parte motiva se explicita mediante la actividadinterpretativa, lo que la Constitución efectivamente, manda u ordena. Ver: Escrucería Mayolo, Iván Humberto.Manual de Jurisprudencia Constitucional # 1. Edición interna para la Corte Constitucional, p. 9.

34 Charry Urueña, Juan Manuel. Justicia Constitucional. Derecho Comparado y Colombiano. ColecciónBibliográfica Banco de la República. Bogotá, D.C., 1993.

35 Suescún Monroy, Armando. Las Constituciones de Boyacá. Publicaciones de la Academia Boyacense de Historia, Tunja.36 También llamado constitucionalización de los ordenamientos y, más recientemente, degenerado en el activismo judicial.37 En realidad, hasta el 7 de julio de 1991, fecha de su publicación definitiva en la Gaceta Constitucional # 114

de la Asamblea Nacional Constituyente, como se estableció en la Sentencia C-143 de 1993 de la CorteConstitucional, M.P., Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

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Con la Carta de 1886, se vino a admitir un primer y simple mecanismo de controlde constitucionalidad en cabeza del Presidente de la República, quien lo ejercía conrespecto a los proyectos de ley que se sometían a su sanción ejecutiva, lo cual sevenía a concretar en un control algo relativo sobre el contenido del texto legal, pero,como tal sistema no estaba consagrado formalmente, sólo hasta 1910 se vino aproyectar la supremacía constitucional sobre las leyes y el consiguiente controljurisdiccional de constitucionalidad a través de una acción pública que podía ejercercualquier ciudadano contra las leyes –incluidas las aprobatorias de tratados públicosinternacionales– ante la Corte Suprema de Justicia, a la cual se le asignó en esemomento la función de ser guardiana de la integridad y supremacía del EstatutoSuperior, lo que conservó hasta 1991, cuando nació la Corte Constitucional.

En la Carta de 1886, se adoptó en principio, un mecanismo previo de controlconstitucional en cabeza del Ejecutivo respecto de los proyectos de ley, lo que desdeentonces se conoce como de “objeciones presidenciales”, cuando eran enviadas lasleyes aprobadas por el Congreso para sanción ejecutiva, estableciéndose con ello,una especie de control político que en cierta forma servía para vetar las futuras leyeshasta tanto no se subsanasen las deficiencias que observara el Presidente con respectoa la Constitución.

En este caso, si las cámaras legislativas insistieren en su sanción, el proyecto deley, pasaba luego a consideración de la Corte Suprema de Justicia, para que ella, dentrodel término de seis días, decidiera sobre su exequibilidad y, en caso de que el fallode la Corte fuese afirmativo, el Presidente era obligado a sancionar la ley, pero si eranegativo, se archivaba el proyecto.

En 1887, se expidió la Ley 57, que en su artículo 5º expresó: “Cuando hayaincompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella”, perocomo esta disposición no duró mucho tiempo, se expidió la Ley 153 de 1887 queconsagró en su artículo 6º lo siguiente: “Una disposición expresa de la ley posterior a laConstitución se reputa constitucional y se aplicará aun cuando parezca contraria a laConstitución”. Al respecto, el profesor Charry hace referencia a un concepto emitidopor el constitucionalista Luis Carlos Sáchica, cuando dijo: “Se incurrió en el error deconfundir al constituyente con el legislador y a la ley con la Constitución”38.

Finalmente, antes de llegar a lo que fue el Acto Legislativo de 1910, la Ley 2 de1904 consagró lo la base para el establecimiento del control jurisdiccional deconstitucionalidad así: “Artículo segundo. La Corte Suprema de Justicia, a solicitud decualquier ciudadano y previa audiencia del Procurador General de la Nación, decidirá definitivamenteen Sala de Acuerdo, sobre la validez o nulidad de los decretos legislativos, de conformidad con elartículo anterior, y con lo dispuesto en la Constitución Nacional sobre la materia”.

Luego de los anteriores antecedentes, se ajustó el control constitucional en 1910con el Acto Legislativo No. 3 de ese año, que expresó: “A la Corte Suprema de Justiciase le confía la guarda de la integridad de la Constitución, en consecuencia, además de lasfacultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: decidir definitivamente sobrela inexequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionalespor el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadanocomo inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación”.


38 Sáchica Aponte, Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano. Editorial Temis, Bogotá, 1980, p. 98. Citadopor Charry Urueña, Juan Manuel, Op. cit., p. 27.

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Este control, además tuvo sustento en los artículos 2 y 10, de la Carta de 188639,así como 214 y 215 que se transcriben y que encargaban a la Corte Suprema de Justiciala función de decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes.El gobierno nacional había incorporado, dentro del proyecto reformatorio de laConstitución en 1975, la creación de la Corte Constitucional, pero al perfeccionar elacuerdo en torno a la enmienda legislativa por parte de las dos colectividades políticasque conforman el gobierno, excluyeron la creación de este órgano constitucional.

De todos modos corresponde justamente a Colombia el honor de haber sido elprimer país que le dio toda la importancia que merece el control constitucional de lasleyes, confiriéndole a la Corte Suprema de Justicia la atribución de decidir, en definitiva,sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hubieren sido objetados por elgobierno como inconstitucionales (artículo 151 de la Constitución de 1886); pero lomás digno de notar, es que no se limitó a ese medio de control, de suyo tan importante,sino que en la reforma de la Carta que se efectuó en 1910, se precisó definitivamenteel control constitucional de las leyes, al hacerlo operante por vía de acción como seaprecia con la sola lectura del artículo 41 de dicha reforma, y como si esto no bastase,por el artículo 215 de la Carta, quedó consagrado, también, el control constitucionalde las leyes por vía de excepción, de acuerdo con el sistema norteamericano.

Fuera de las atribuciones precisas que la Carta Magna colombiana le confería sobreel particular a la Corte Suprema de Justicia, los jueces podían declarar que determinadanorma legal violaba la ley superior de la República, en procesos en que alguna de laspartes así lo solicitare por vía de excepción o aun de oficio por el juez cognoscente,como se colige de lo preceptuado en el artículo 215 de la Carta anterior, cuandodisponía que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicaránde preferencia las disposiciones constitucionales”40.

La Corte Suprema de Justicia contó con una Sala Constitucional, creada en ejerciciode autorización especial conferida por el artículo 76, literal e), del Acto LegislativoNúmero Uno de 1968, reglamentado por el Decreto 432 de 1969, y estuvo integradapor especialistas en derecho público, y fue un aporte importante en la substanciación


39 “Artículo 214. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. Enconsecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá las siguientes:“1. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados porel gobierno como inconstitucionales, tanto por su contenido material, como por vicios de procedimientoen su formación.“2. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes y decretos dictados por el gobiernoen ejercicio de las atribuciones de que tratan los artículos 76, ordinales 11, 12 y 80 de la ConstituciónNacional, cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano.“En las acciones de inexequibilidad deberá intervenir siempre el Procurador General de la Nación en loscasos de los artículos 121 y 122, cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar laconstitucionalidad de los decretos a que ellos se refieren.“La Corte Suprema de Justicia cumplirá estas funciones en Sala Plena previo estudio de la Sala Constitucionalcompuesta por Magistrados especialistas en Derecho Público.“El Procurador General de la Nación y la Sala Constitucional dispondrán cada uno, de un término de 30días para rendir concepto y ponencia, y la Corte Suprema de Justicia de sesenta días para decidir. Elincumplimiento de los términos es causal de mala conducta que será sancionada conforme a la ley.Artículo 215. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencialas disposiciones constitucionales”. Castro Castro, Jaime. Constitución Política de 1886. Editorial OvejaNegra, Bogotá, D.C., 1988.

40 Olano García, Hernán Alejandro. Op. cit.

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de los procesos de control constitucional, ya que especializó y separó el estudio delos negocios constitucionales dentro de la Corte de Casación, aunque los magistradosque integraban las Salas Civil, Laboral y Penal, realizaban valiosos aportes a las normasasignadas a su control.

Coincidiendo con el alcance que le ha fijado la doctrina nacional e internacional,en varios pronunciamientos, esta Corporación se refirió a la jurisdicción constitucional,como “aquella que está instituida para asegurar el respeto de las normas básicas constitucionales,tanto las orgánicas como las dogmáticas y, por supuesto, las tendientes a la convivenciapacífica y a la garantía de los derechos fundamentales”; lo que implica a su vez, “asegurarque los poderes públicos constituidos sujeten sus actos (leyes, sentencias, actos administrativos)no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos”41.

Ahora bien, dentro del contexto que la identifica como el instrumento de equilibriode poderes y como el medio eficaz de hacer efectivo los derechos fundamentales,en Colombia, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución del 91, como órganosupremo de la jurisdicción constitucional se encuentra la Corte Constitucional, confundamento en el artículo 241 de la Carta que le ha confiado a ella “la guarda de laintegridad y supremacía de la Constitución”. En cumplimiento de ese objetivo, la normacitada le asigna competencia exclusiva y excluyente para ejercer el control abstractode constitucionalidad (no concentrado o austriaco42, García Belaunde habla de unsistema dual), de los actos reformatorios de la Constitución y de las leyes en sentidoformal y material - entre otras competencias43 -, y para ejercer un control concreto


41 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1158 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.42 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-560 de 1999, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz. El control abstracto de constitucionalidad

en Colombia es difuso, por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional comofunción esencial y permanente, en su carácter de supremo órgano de la jurisdicción constitucional y el Consejo de Estado,por vía residual. Asimismo, los jueces de tutela, los tribunales administrativos (Sentencia C-180 de 1994) y las autoridadesque deben dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad.

43 ARTÍCULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos yprecisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:“1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra actos reformatorios de la Constitución,cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.“2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una AsambleaConstituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.“3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estosúltimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.“4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido materialcomo por vicios de procedimiento en su formación.“5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados porel Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios deprocedimiento en su formación.“6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.“7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos212, 213 y 215 de la Constitución.“8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno comoinconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.“9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.“10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobiernolos remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender oimpugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrariono serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional,el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.“11. Darse su propio reglamento.“Parágrafo. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenarádevolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidirsobre la exequibilidad del acto. En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit.

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mediante la revisión eventual de las decisiones judiciales relacionadas con la acciónde tutela de los derechos fundamentales y de los directamente conexos con ellos, eincluso, de los llamados “derechos fundamentales innominados”44, de creación pretoriana,como el derecho al mínimo vital45, que se desprende de la interpretación sistemáticade la Constitución y que utilizan esta noción como un conjunto de condicionesmateriales garantizadas por un rango más o menos amplio de derechos prestacionales,en las que la dignidad parecería ser el determinante último de toda la argumentación.

Acorde con una interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política(arts. 86, 88, 89, 237 y 241) y de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia(Ley 270 de 1996 y Ley 585 de 2000), la jurisprudencia de esta Corporación46 vienesosteniendo que, desde el punto de vista estrictamente funcional, la jurisdicciónconstitucional no solo está integrada por la Corte Constitucional, que en todo casose constituye en el máximo tribunal de esa jurisdicción, sino también por el Consejode Estado -que en forma residual ejerce un control abstracto de constitucionalidaddentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad- y por todos los juecesy corporaciones de justicia, que tienen a su cargo el conocimiento de las acciones detutela y de las demás acciones y recursos que han sido estatuidas para hacer efectivoslos derechos constitucionales.

Por tanto, la Jurisdicción Constitucional colombiana fue creada por el Constituyentecomo función pública a cargo de distintos organismos, cuya misión es la de preservarla supremacía e integridad de la Constitución, asegurando que todos los poderespúblicos actúen dentro de los límites que ella misma establece y, mediante el diseñode diversos mecanismos47:

a. el proceso48 de control de constitucionalidad dirigido a que la Corte excluya delordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el ejercicio ciudadano dela acción pública prevista para tal fin (arts. 241 a 244 de la Constitución)49,

b. la acción de nulidad por inconstitucionalidad, confiada al Consejo de Estado, envirtud de igual ejercicio y con igual objetivo, pero respecto de los decretos dictadospor el Gobierno Nacional, cuyo control no haya sido confiado a la Corte (art. 237de la Constitución)50,


44 Según el Estudio Ocasional del CIJUS de la Universidad de los Andes, ya citado, página 11, los juecesconstitucionales reconocen derechos fundamentales innominados a partir de una concepción holista dela Constitución, citando a Ronald Dworkin en Freedom´s Law: The Moral Reading of the AmericanConstitution, y a Richard Posner en Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up: TheQuestion of Unnumerated Constitutional Rights.

45 El derecho al mínimo vital o a la subsistencia, es un derecho de carácter fundamental reconocido por laCorte Constitucional colombiana como emanación de las garantías a la vida (artículo 11), a la salud (artículo49), al trabajo (artículo 25) y a la seguridad social (artículo 48). Sobre el particular, pueden verse entremuchas otras, las sentencias T-426 de 1992, T-384 de 1993, T-597 de 1993, T-125 de 1994, T-005 de1995, T-271 de 1995, T-351 de 1997, C-563 de 1997, T-011 de 1998, T-222 de 1998, T-307 de 1998,SU-995 de 1999, T-1103 de 2000, etc.

46 Cfr. la Sentencia C-037 de 1996 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) y los Autos 029 de 1996, 069 de 1999y 087 de 2001, entre otros.

47 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-739 de 2001, M.P., Dr. Álvaro Tafur Galvis.48 Se denominan procesos constitucionales, las distintas formas adjetivas destinadas a respaldar las garantías

fundamentales y demás derechos del hombre, dándoles un cauce adecuado y posiblemente para la tutela, proteccióny fomento de ellos. Gozaini, Osvaldo Alfredo. 1994. La Justicia Constitucional. Garantías, procesos ytribunal constitucional. Depalma, Buenos Aires, p. 206, citado por Rey Cantor, Ernesto, Op. cit., p. 51.

49 Cfr., entre otras, las Sentencias C-536 y C-592 de 1998; C-013, C-290, C-380 y C-562 de 2000 de la Corte Constitucional.50 Cfr. las Sentencias C-513 de 1994 y C-600 de 1998, entre otras de la Corte Constitucional.

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c. el control automático de los decretos legislativos dictados en ejercicio de lasfacultades conferidas por los artículos 212, 213 y 214 de la Constitución51,

d. la revisión previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben52,

e. la inaplicación por parte de todas las autoridades, sin el requisito de previa solicitud,de las leyes o normas que la contrarían (art. 4 de la Constitución)53, denominadoexcepción de inconstitucionalidad.

f. la observancia de sus preceptos a todos los campos mediante el imperativoreconocimiento al orden jurídico constitucional en todas las cuestiones de la vidanacional (arts. 83 a 94 de la Constitución)54,

g. la inclusión de la Constitución como fuente primaria de las decisiones judiciales(art. 230 de la Constitución)55.

h. Otros como el habeas corpus, la protección del habeas data, el proceso de pérdidade investidura para miembros de cuerpos colegiados, la revocatoria del mandatode gobernadores y alcaldes, el derecho de petición y su insistencia, las accionesdel contralor, el trámite de urgencia de las leyes, etc.

Tenemos entonces que, con la aparición de la nueva Constitución, surgió una CorteConstitucional que además de su gran prolijidad para emitir resoluciones dentro delos precisos términos que la Constitución y las leyes le establecen, ha sido muypolémica en algunos de sus fallos, ej. Eutanasia, Dosis Personal, Aborto, etc., pero quesin lugar a duda, cumpliendo expresamente con los propósitos que orientan la actividadde los jueces, relacionados entre otros en el Preámbulo y con los artículos 156 y 257

de la Carta Política, ha propugnado por la promoción y protección de la dignidad de


51 En relación con el control automático, Cfr. Sentencias C-004 y C-579 de 1992, C-179 de 1994 y C-122 de1999, entre otras. En relación al control de los tratados internacionales, pueden verse las Sentencias C178 de 1995, C-682 de 1996, C-246 de 1999, C-400 de 1998, C-426 y C-1139 de 2000, entre otras.

52 Cfr. mi libro Olano García, Hernán Alejandro. 1995. Control de Constitucionalidad de los TratadosInternacionales en Colombia. Ediciones La Constitución y Ediciones Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C.

53 Cfr., entre otras, las Sentencias C-434 y C-479 de 1992, C-281 de 1994, C-069 de 1995, C-037 de 1996,C-600 de 1998 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional.

54 Cfr., entre otras, las Sentencias C-176 de 1994 y SU-111 de 1997 de la Corte Constitucional.55 Cfr., las Sentencias C-486 de 1993, T-296, T-505 y C-558 de 1994 y, T-294 de 1995, entre otras de la

Corte Constitucional.56 ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integrany en la prevalencia del interés general. En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit.

57 ARTÍCULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general ygarantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar laparticipación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativay cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurarla convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento delos deberes sociales del Estado y de los particulares.” En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit.

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la persona58 y por el respeto de la vida, la justicia, la libertad y la igualdad, paragarantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.

En lo que se refiere específicamente al mecanismo de amparo y protección de losderechos fundamentales, es decir, a la acción de tutela, ésta se ejerce y desarrolla através de la jurisdicción constitucional, la cual, como ya se mencionó, por expresadisposición superior la integran todos los jueces de la República (art. 86)59, quienesa su vez “son jerárquicamente inferiores a la Corte Constitucional”, por cuanto dicho Tribunalactúa como órgano límite o de cierre de esa jurisdicción, a través de la revisión de lasdecisiones judiciales que por la vía del amparo o de la tutela60 se profieran; atribuciónque ejerce la Corte en forma libre y discrecional “con el fin de unificar la jurisprudenciasobre la materia y de sentar bases sólidas sobre las que los demás administradores de justiciase puedan inspirar al momento de pronunciarse acerca de los derechos fundamentales dentrodel ordenamiento jurídico colombiano”61.

Por tanto, la función judicial encargada a la Corte Constitucional, así como lasatribuciones y potestades que le son asignadas constitucional y legalmente paracumplirla, deben entenderse enmarcadas dentro de los límites que la Carta de 1991establece, basados en el contenido del derecho de acceso a la administración dejusticia, el que implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario62.


58 Sobre el particular, la doctora Ilva Myriam Hoyos, antigua Decana de la Facultad de Derecho de la Universidadde La Sabana, ha dicho lo siguiente: ‘‘La Constitución Política de Colombia establece como principio fundamentalde todo el ordenamiento jurídico y de la organización política, el respeto a la dignidad de la persona humana,principio sobre el cual se estructura el Estado Social de Derecho. El Estado no es la base para comprender lo que sea,en términos del Preámbulo de la Constitución, el orden político, económico y social justo, porque él se explica yfundamenta en la dignidad de la persona humana. Sin referencia a la persona no podría existir el Estado, ni éstetendría como notas esenciales el ser Social ni de Derecho.’’‘‘Es todo un acierto el que el Constituyente de 1991 haya aceptado que el orden político y jurídico se fundaen la dignidad de la persona y en los derechos que son inherentes o esenciales a ella. Decimos acierto,porque corresponde con el ser mismo de aquello que se estructura u ordena. Hemos de recordar que laConstitución en un sentido material significa la conformación, el orden, la estructura de un ente o de unarealidad. La persona y los derechos que le son propios configuran la estructura fundamental de la sociedad,la constitutio de la comunidad política.’’ en: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit.

59 Sin embargo, el Decreto 1382 de 2000, estableció unas competencias para el conocimiento de las accionesde tutela por parte de los jueces de las diferentes jurisdicciones, modificando el artículo 37 del Decreto2591 de 1991 y reglamentando el artículo 86 Superior.

60 La consagración de la acción de tutela como medio judicial especial para la defensa de los derechos ylibertades fundamentales de los nacionales y extranjeros en Colombia, ha venido a constituir, sin lugar adudas, una de las innovaciones y de los logros más importantes atribuidos a la reforma constitucional de1991. Las condiciones en que ha sido concebida buscan garantizar que, en forma ágil y oportuna, elfuncionamiento del Estado se dé dentro de las pautas trazadas por la voluntad constituyente, evitandoque las autoridades públicas utilicen el poder para servir a intereses que no sean los propios de la comunidady de cada uno de sus miembros, desconociendo las garantías ciudadanas reconocidas por la Constitución.Como es sabido, por disposición del constituyente, el objeto de la acción de tutela se concentra en brindaruna protección “inmediata” de los derechos fundamentales, cuando éstos han sido violados o amenazadospor “cualquier autoridad pública” o por los particulares en los casos que determine la ley. Examinada desdeesa óptica, comporta el medio judicial expedito para salvaguardar tales garantías del uso arbitrario delpoder, sin que resulte relevante la autoridad de la cual procede la afectación - administrativa, legislativao judicial -, ya que el amparo constitucional es predicable de todos los servidores del Estado sin excepción,e incluso, según se expresó, de ciertos particulares.

61 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.62 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104 de 1993. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En: . Allí se

dijo: “El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a“acceder” igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estradosjudiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunalesante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni quesean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas recibanun tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no puedamodificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.”

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Para la jurisprudencia colombiana63, la igualdad, además de ser un principiovinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 1364 de la Cartacomo derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantíasfundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por partede las autoridades, recogidos en el Test de Igualdad referido en este documento.

Estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial,pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable deesta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personasinvolucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, laigualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone ademásuna igualdad en la interpretación y en la aplicación de la ley. La primera está dirigidaa impedir que el Legislador o el Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentarioconcedan un tratamiento jurídico a situaciones de hecho iguales sin que exista paraello una justificación objetiva y razonable. La segunda, en cambio, vincula a los juecesy obliga a aplicar las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentrenen la misma situación, lo que excluye que un mismo órgano judicial modifiquearbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores.

La comprensión integrada de estas dos garantías resulta indispensable para darlesentido a la expresión “imperio de la ley”, al cual están sometidos los jueces, según elartículo 230 de la Constitución colombiana65, al establecer que los jueces, en susprovidencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la equidad, lajurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliaresde la actividad judicial, lo que se complementa con el artículo 228 Superior según elcual la administración de justicia66 es una función pública, sus decisiones sonindependientes, sus actuaciones son públicas y permanentes y funcionamiento esdesconcentrado y autónomo.


63 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. En: www.noti.net64 “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de

las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaciónpor razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favorde grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental,se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contraellas se cometan.” En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit., p. 87.

65 En efecto, cualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretendaordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones acategorías más o menos generales. Sólo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a unnúmero indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estasconsecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas escritas, generales, impersonalesy abstractas. Estas características de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente unconjunto bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su capacidad paracomprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptiblede producir por sí misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar iguallos casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que altexto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su función normativa. Ver C-836 de 2001, ya citada.

66 La Administración de Justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por laConstitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagradosen ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Cfr. Ley 270de 1996, artículo 1º.Los principios de la Administración de Justicia son: Derecho de Defensa, Celeridad, Autonomía eIndependencia de la Rama Judicial, Gratuidad, Eficiencia, Alternatividad y Respeto de los Derechos.

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La autonomía judicial y el tradicionalismo de fuentes67, son los lemas que adoptóla Corte Constitucional durante sus primeros nueve años con mayor propiedad. Sobreel primero –autonomía judicial-, se expresó en los siguientes términos:

“...la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución,nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo241, de guardar la integridad y supremacía de la Constitución porque para cumplirla, elpaso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalarsus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuandoésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”68.

Esta función pública de administrar justicia, así como la función creadora del juezen su jurisprudencia, se realiza mediante la construcción y ponderación de principiosde derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor deinterpretación e integración del ordenamiento positivo a la realidad social sin ir encontra de la ley69.


67 El tradicionalismo de fuentes se expresa en las interpretaciones que la Corte a diferentes normas, entrelas cuales está el artículo 21 del Decreto-Ley 2067 de 1991, al expresar éste que “Las sentencias que profierala Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todaslas autoridades y los particulares”, disposición que sugiere una amplia consagración del valor obligatorio delprecedente constitucional, aunque para la Corte Constitucional sólo se dedica a reiterar el texto del artículo243 Superior, lo cual ratifica en la siguiente expresión: “en rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante”, Cfr.CORTE CONSTITUCIONAL. C-113 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

68 Esta frase del doctor Jorge Arango Mejía, se parece a la respuesta que Ferdinand Lasalle se da en su estudio¿Qué es una Constitución?, cuando se pregunta lo siguiente:“Empero, ¿cuándo es lícito afirmar de una Constitución escrita que es buena y duradera?La respuesta es evidente, señores, y como es lógico, se deriva de cuanto hemos expuesto: cuando dicha Constituciónescrita corresponda a la Constitución real, a aquella que se basa en los factores de poder imperantes en la nación.Allí donde la Constitución escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manerade eludir y en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, la hoja de papel, tiene necesariamenteque sucumbir ante el empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país.” en: Lassalle,Ferdinand. ¿Qué es una Constitución?.Editorial Panamericana. Bogotá, D.C., 1996, p. 29.

69 “Se trata de no burlar la ley y, a la vez, de no introducir perturbaciones en la vida social. La ley regula y conformala realidad social y, por eso, la vida social debe acomodarse a la ley; de lo contrario, la ley quedaría incumplida. Perodice la sabiduría popular que “lo mejor es enemigo de lo bueno”. El jurista debe tener la perspicacia de saber hastadónde se puede llegar en la aplicación de la ley, cuál es el coeficiente de acomodación a la realidad social para que,aplicándose la ley, ésta sea factor de orden y progreso y no de perturbación. E llegarse a este último caso, la leydejaría de ser razonable y se convertiría en un factor espurio del orden social.Esta acomodación de la ley a la realidad social supone una acomodación progresiva de la realidad social a las leyes,de modo que pueden darse situaciones en las que vaya por delante la realidad social. Pero en no pocos casos larealidad social es más evolutiva y progresiva que las leyes. Cuando esto sucede, aparece la interpretación progresivade las leyes; éstas van aplicándose de acuerdo con la evolución de la realidad social, permitiendo que unas mismasleyes sirvan a al bien de la sociedad, sin desfases entre ley y realidad. Así se explica que unas mismas leyes hayanpodido durar siglos, sin necesidad de cambiarlas.En nuestra época estamos tan habituados a los cambios que apenas podemos apreciar el valor de la estabilidad delas leyes. Sin embargo y siempre sin exagerar –el inmovilismo no forma parte de la prudencia del jurista, sino másbien de su imprudencia-, que las leyes sean estables es un gran beneficio y suele ser muestra de sabiduría en los legisladoresy en los pueblos. Hervada, Javier. 2002. ¿Qué es el Derecho? La moderna propuesta del realismo jurídico.Pamplona, Colección Astrolabio, serie Derecho, Ediciones Universidad de Navarra S.A. – EUNSA, pp. 127-129.

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Ello supone en Colombia un grado de abstracción o de concreción respecto denormas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico yatribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendoencausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales70. Portal motivo, la labor del juez no puede reducirse a una simple atribución mecánica delos postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casosconcretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de larealidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamientopositivo, cosa que ha tenido muy en cuenta la Corte Constitucional colombiana aldetenerse en casos que podrían ser nimios para muchos71, pero que llevan implícitala complejidad de la realidad social colombiana, como cuando tuteló los derechos deuna mujer contra su cónyuge, para que éste no vendiera la chalupa que le permitía,después de viajes de más de ocho horas por el río Atrato, tener algún contacto conla civilización, o cuando se presenta el despido injusto de mujeres embarazadas, comomuestra mínima ante cientos de ejemplos sobre el particular.

Por eso, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformaciónsocial, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidadpara adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no sepuede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio, que con ello se sacrifiquenotros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derechohasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales.

Este asunto se ha analizado ampliamente, tanto en la jurisprudencia como por ladoctrina, especialmente por el profesor Diego Eduardo López Medina, quien ha dichoque, en efecto, el artículo 23 del Decreto Ley 2067 de 1991 disponía de manerarotunda que “(l)a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional,mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridadesy corrige la jurisprudencia” y, que “la redacción aparentemente contradictoria de esta norma(criterio auxiliar obligatorio) se explica por un doble motivo: por un lado, salvar el escollo querepresenta el artículo 230 mediante el cual, al jerarquizar el sistema de fuentes, se consagrala posición tradicionalista de la ley como fuente principal y la jurisprudencia apenas comofuente auxiliar. Por ello la norma se ve obligada a aceptar, aunque sea de boca, tal primacía.No obstante, agrega, la doctrina constitucional será “obligatoria”, con lo cual busca otorgarun nuevo valor dentro del sistema de fuentes a las sentencias de la Corte Constitucional. Estecompromiso endeble no recibió tampoco el beneplácito de la Corte Constitucional, quien enefecto declaró inexequible la expresión “obligatoria” del artículo. Esta inexequibilidad fue unfuerte golpe al interior de la Corte a la tesis reformista según la cual y con fundamento en elartículo 23, era posible mediante sentencias de tutela (y no únicamente de constitucionalidadabstracta) una modificación radical del sistema de fuentes del Derecho”72.


70 La realidad social es regulada por la ley y en este sentido es la vida social la que se adapta a la ley; pero,por otra parte, esta regulación debe hacerse de manera que la vida social se desarrolle de acuerdo consu estado y sus condiciones. Hervada, Javier, Op. cit., p. 129.

71 Ciertamente en Colombia los casos de tutela no son de poca monta, pues muchas veces la vida o lasubsistencia de una persona depende del resultado de un fallo que proteja sus derechos fundamentales.

72 López Medina, Diego. 2000. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional,análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho. Bogotá, D.C., Ediciones Uniandesy Editorial LEGIS, pp. 17 y 18.

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De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador73

e integrador del derecho dentro del Estado colombiano, donde las sentencias de esteJuez Constitucional han llevado a que la interpretación de la autonomía judicial resultearmónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de lasautoridades, concibiéndose esa interpretación como una prerrogativa constitucionalque les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación deun amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos74, que han tratado deser uniformes a lo largo de estos años, salvo cuando se han presentado diferenciasentre las Salas de Revisión de Tutela y se ha tenido que acudir a la Sala Plena de laCorte Constitucional75 para que esta emita fallos de Unificación76, los cuales buscangarantizar los siguientes altos objetivos:


73 “El fundamento de la equidad reside en que las leyes se han de entender como reglas razonables. Esta es unacaracterística básica de cuanto se refiere a la ley, a su aplicación y al uso de los derechos: hay que ser razonables.Por eso uno de los rasgos más necesarios para el jurista es el de tener sentido común. Podría decirse que el arte deljurista es el arte del sentido común aplicado a las cuestiones legales y de justicia. Por eso no es de extrañar que entiempos revueltos para la Universidad, los estudiantes de derecho se distingan –por lo general, siempre hay excepcionespor sus posiciones equilibradas y sean poco dados a los extremismos; suelen ser bastante razonables y tener elsuficiente sentido común como para no dejarse arrastrar hacia posturas ilusorias o desmedidas. El arte que estánaprendiendo les enseña que en la vida social hay que obrar según razón y con mesura, con racionabilidad...... Sin llegar al caso extremo de tener que romper la baraja, el jurista siempre debe interpretar la ley racionalmente,según lo que es racional y lo que resulta razonable en cada momento, precisamente porque así lo exige la íntimaíndole racional de las leyes. Por eso, el intérprete de la ley no mira sólo a ésta, fija también su mirada en la realidadsocial y en las circunstancias del caso concreto y aplica razonablemente la ley al caso. De ahí que cuando la leyproduce efectos nocivos en un caso concreto, acude a la equidad. Los juristas son gente razonable y suponen siempreque el legislador lo es (y si no lo es, procuran hacerle razonable, porque antes está el bien de las personas y de lasociedad que el capricho del legislador).¡Ah, se me olvidaba! Así como la actitud de dar primacía a la voluntad se llama voluntarismo cuando se eleva ateoría, a la actitud de comportarse racionalmente, si se hace de ello una teoría, se le llama intelectualismo.” Hervada,Javier, Op. cit., pp. 135-142.

74 Según la Corte Constitucional, en la Sentencia C-836 de 2001, no ocurre así con la fuerza normativa dela doctrina dictada por la Corte Suprema de Justicia, la cual proviene (1) de la autoridad otorgadaconstitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado deunificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente ala ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida comoconfianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretacióndel ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidadsocial que pretende regular.Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra por qué la normadispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tresdecisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema,al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situacionessociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan sudecisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido puedenno ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahíque la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se reputeprobable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultadomnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema.

75 En el proceso D-043 de la Corte Constitucional, ésta se hizo la siguiente pregunta:“Pues bien, ¿Cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico?La respuesta es clara. Mediante la unificación de la jurisprudencia.En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a unamisma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos,inestabilidad e inseguridad. Las personas no podrán saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país.Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento demecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.

76 CORTE CONSTITUCIONAL. Reglamento. Artículo 54-A. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de laSala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificaciónde jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondráque la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo respectivo y se procederáa cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 53 del Reglamento de la Corporación para el cambiode jurisprudencia, en materia de sentencias de revisión de tutela. (Acuerdo 01 de 31 de octubre de 1996).

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a. Asegurar la efectividad de los derechos y colaborar así en la realización de lajusticia material -artículo 2° Superior-.

b. Procurar exactitud.c. Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del

principio de la buena fe de los jueces -artículo 83 Superior-.d. Unificar la interpretación razonable y disminuir la arbitrariedad.e. Permitir estabilidad.f. Otorgar seguridad jurídica materialmente justa.g. Llenar el vacío generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra

providencias judiciales.

Sin embargo, vale la pena indicar que las Sentencias de Unificación (SU), pese asu nombre no han contado con el sano propósito de unificar eventuales discrepanciasentre la jurisprudencia proferida por las diversas salas de revisión de tutela en la Corte.Sin embargo, a la luz de un estudio sobre el particular77, sí reflejan fallos de algunatrascendencia, ya que la decisión de llevar un proyecto de sentencia ante la Sala Plena,por solicitud de algún magistrado, puede deberse a la necesidad de unificar lajurisprudencia, a que éste representa un posible cambio de jurisprudencia o a que,como dice el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, “la trascendencia del tema ameritesu estudio por todos los magistrados”78.

Por otro lado, cabe señalar que cuando se trata de cumplir79 fallos simples de tutela(T), e incluso, Sentencias de Unificación (SU), el valor de sus efectos es inter partes, esdecir que sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán éstas ser comunicadasinmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificarála sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuarsu fallo a lo dispuesto por ésta, según el artículo 36 del decreto-Ley 2591 de 1991,sin que haya obstado para la existencia de varias cláusulas en la Corte Constitucional,que de acuerdo con las inquietudes de los magistrados, se incorporaron a sus decisiones.


77 Cfr. Rodolfo Arango y Juliana Lemaitre. 2002. Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mínimovital. Estudios Ocasionales CIJUS, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, D.C., p. 58.

78 Del estudio citado en la nota anterior, se extracta que del análisis de la labor unificadora de las sentenciasSU no se puede observar en todos los casos un desarrollo jurisprudencial innovador que de origen a líneasmás o menos definidas, pues, las sentencias de este tipo, en muchos casos, se limitan a aplicar precedentesexistentes a casos considerados de gran importancia, (por ejemplo la Sentencia SU-250 /98, M.P., Dr.Alejandro Martínez Caballero, en la que simplemente se aplica doctrina previamente sentada por la Cortesobre improcedencia de la tutela para obtener el reintegro de una persona a un puesto de trabajodeterminado), y en otros casos, limitan la posibilidad de utilizar las sentencias SU como precedentesjudiciales de amplio espectro de utilización, (por ejemplo la Sentencia SU-225/98, M.P., Dr. EduardoCifuentes Muñoz, en la que solicita una vacunación contra la meningitis por parte de padres de familia enun hogar comunitario).

79 COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2591 de 1991 (noviembre 19).Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presenteDecreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salariosmínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiese señalado una consecuencia jurídica distintay sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superiorjerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.Artículo 53. Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funcionesque le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial,prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión quemotivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.

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LAS CLÁUSULAS DE LA CORTE:

a. La Cláusula Angarita:Antes de dejarse en firme esta disposición, el Magistrado Ciro Angarita Barón,

abanderado de la corriente reformista de la Corte, luego de discutir en la parte motivade la sentencia los fundamentos de derecho, incluía dentro de las decisiones detutela80 una fórmula sacramental, conocida como la CLÁUSULA ANGARITA; un ejemplode ella, sobre protección del hábeas data, se expresaba del siguiente tenor:

“En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempreque hayan ocurrido abusos o intromisiones arbitrarias o ilegales en la recolección,almacenamiento, tratamiento, uso y divulgación no autorizada expresamente de datospersonales, por cualquier medio o tecnología, que amenacen vulnerar la intimidad ylibertad informática de la persona, la doctrina constitucional enunciada tendrá CARÁCTEROBLIGATORIO para las autoridades, en los términos del artículo 23 del decreto 2067 de1991”. (las negrillas son del texto)81.

b. La Cláusula Sanín:También existió durante el primer año de la Corte Constitucional la llamada

CLÁUSULA SANÍN, que exigía a las autoridades judiciales informar a la CorteConstitucional acerca del cumplimiento de sus fallos de revisión, una vez fuesenconocidos por las partes en primera o única instancia. Un ejemplo lo encontramos,entre otros, en la parte final de la Sentencia T-453 de 1992, actuando como legisladorpositivo:

“TERCERO.- Por Secretaría General se dará cumplimiento al artículo 36 del Decreto 2591de 1991 y el Juez de instancia velará por la ejecución de esta sentencia.”82

Un ejemplo, con redacción más extensa del mismo Magistrado, lo encontramosen la Sentencia T-591 de 1992:

“SEGUNDO: ORDENAR al Procurador General de la Nación, para que dentro de un términode treinta (30) días hábiles siguientes a la comunicación de la presente sentencia, procurela definición de la situación disciplinaria del doctor ALVARO MONCADA LIZARAZU,(expediente número 011-116874 correspondiente al proceso que adelanta la ProcuraduríaDelegada para la Vigilancia Judicial), y en todo caso, defina si presenta cargos contra élo no; así mismo, requiera al Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Cúcuta, con el objetode que agilice y decida prontamente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, lasituación del doctor ALVARO MONCADA LIZARAZU en la investigación penal número816 donde aparece implicado. Tales informes deberán ser remitidos al Consejo deEstado para que éste, en consideración a ellos, resuelva lo que sea legal dentro deun término razonable; también informará a esta Corte Constitucional”83.


80 Sobre el particular, ver a título de ejemplo las sentencias T-406 de 1992 y T-414 de 1992 de la CorteConstitucional, Sala Primera de Revisión.

81 Según Diego López, “Hasta en este gesto diacrítico se nota la batalla en torno al valor de las fuentes en que seencuentra Angarita, y con él, la Corte. Nótese también la hábil utilización del artículo 23: la doctrina constitucionaltiene carácter obligatorio, se dice, pero se omite el adjetivo “auxiliar” que también figura en dicha norma.” VéaseLópez Medina, Diego Eduardo, Op. cit., p. 18.

82 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-453 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. En: www.noti.net83 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-591 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. En: www.noti.net

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Aunque más curioso, es que el mismo Magistrado Sanín, hubiese redactado eltexto de una rectificación buscando la protección del derecho al buen nombre de unapersona, como en el fallo T-480 de 199284:

PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia dictada el 17 de febrero de este año por la Salade Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la acción de tutelapropuesta por el señor ENRIQUE MALDONADO SANTOS contra el periódico "CLAMOR",órgano de expresión de la Central Cooperativa de Crédito y Desarrollo Social(COOPDESARROLLO).

SEGUNDO.- SE ORDENA al periódico mencionado que en su próxima edición, en suprimera página y en la misma forma destacada como se hicieron las publicacionesantecedentes, publique el siguiente texto.

"CESAN PROCEDIMIENTO CONTRAENRIQUE MALDONADO SANTOS

"En la entrega No. 33 de junio de 1989, este periódico informó a sus lectores que el señorEnrique Maldonado Santos había sido denunciado por los delitos de calumnia e injuriapor el señor Adriano Prieto Céspedes.

"Posteriormente, en nuestra edición No. 36 de septiembre del mismo año, informamosque contra dicho señor se habían dictado medidas de aseguramiento, dentro del proceso dicho.

"Hoy, con igual criterio, informamos que el juzgado de conocimiento, que lo fue el TerceroPenal Municipal de Bogotá, ordenó cesar todo procedimiento en contra del señor Maldonado,por encontrar que no se configuró un hecho punible en razón de la conducta denunciada."

Hasta aquí entonces, los diferentes tipos de Defensa de la Constitución colombiana,antes de entrar en firme a la categorización de las sentencias de la Corte Constitucional.

III. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Desde que la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió la Sentencia C-109 de1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, éste fue estudiandolos diferentes tipos de sentencias de la Corporación, lo cual amplificó en un precisoestudio presentado en la III Conferencia de Justicia Constitucional Iberoamericana,España y Portugal85, titulada “Tipos de Sentencias en el Control Constitucional de las Leyes:

84 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-480 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. En: www.noti.net85 Publicada, entre otras, en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia # 316, Bogotá, D.C., junio de

2000, pp. 86-108; Revista Tutela de Editorial LEGIS, Bogotá, D.C., agosto de 2000, pp. 1719-1734; JurisdicciónConstitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edición de la CorteConstitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial "Rodrigo LaraBonilla" y de la Fundación "Konrad Adenauer", Bogotá, D.C., febrero de 2001, pp. 383 a 408; etc. Tambiénpueden verse resúmenes en: Sanín Restrepo, Ricardo. Libertad y Justicia Constitucional. Colección Portable# 3. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá, D.C., 2004, pp. 163 a 167, (el autor señala que elresumen sobre la ponencia del doctor Martínez Caballero, fue elaborado por el estudiante Daniel PatrónPérez, de la Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda). Otro resumen en: Henao Hidrón,Javier. Derecho Procesal Constitucional. Protección de los Derechos Constitucionales. Editorial TEMIS,Bogotá, D.C., 2003, pp. 111 a 113, etc.


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La experiencia colombiana”, basándose para la creación de esta clasificación en ladoctrina italiana retomada en otros países, distinguiendo dos aspectos esenciales: lamodulación de los efectos de los fallos y las sentencias interpretativas, como unapráctica arraigada en el derecho procesal constitucional colombiano, tal y como laCorte lo reconoció en la citada Sentencia C-109 de 1995, en la que rescató la brillantetradición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia colombiana en este campo,la cual, mucho antes de que entraran en funcionamiento los tribunales constitucionaleseuropeos, y cuando ejercía el papel de guarda de la integridad y supremacía de laConstitución de 1886, expidió sentencias condicionales o interpretativas86, que semantuvieron como tradición a lo largo del siglo XX.

Para el profesor Humberto Nogueira Alcalá87, las sentencias de un tribunal o deuna corte constitucional son actos procesales que ponen término a un proceso, porparte de un órgano colegiado que constituye la instancia suprema constitucional,pero, según Monroy Cabra88, la definición es más simple, pues para él, la sentenciaconstitucional es el acto procesal con el cual culmina el proceso constitucional. Además,es la forma como los Tribunales Constitucionales interpretan la Constitución,considerándose la sentencia constitucional por la doctrina moderna, como fuente delderecho.

Por ejemplo, explicando el contenido de la sentencia constitucional, el profesorHumberto Sierra Porto ha dicho que “la posición de la sentencia constitucional en el sistemade fuentes es de gran importancia para determinar el grado de circulación de los poderespúblicos a las decisiones del Tribunal Constitucional, en este punto la doctrina parece orientarsea situar las sentencias constitucionales en un lugar intermedio entre la Constitución y la ley(cuando en las sentencias se interpretan constitucionalmente las leyes), en todo caso no es unlugar inferior al que ocupan las leyes.

El fundamento de esta posición privilegiada es consecuencia de la existencia misma de lajusticia constitucional: la justicia constitucional encuentra su fundamento en la cadenaininterrumpida de razonamientos lógicos que conducen de la afirmación del poder constituyentea la existencial de una Constitución y de la necesaria supremacía de ésta sobre los poderesconstituidos. En este sentido el Tribunal Constitucional (mediante sus decisiones, las sentencias)como garante de la Constitución frente a los demás poderes constituidos, debe estar en unaposición superior al de estos, o, por lo menos, de sus decisiones”89.


86 Ver, entre otros fallos de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 2 de agosto de 1912, M.P., Dr. AlbertoSuárez Murillo en Gaceta Judicial. Tomo XXII, p. 5; Sentencia del 28 de julio de 1924, M.P., Dr. Luis R. Rosalesen Gaceta Judicial. Tomo XXXI, p. 53; Sentencia del 7 de octubre de 1936, M.P., Dr. Eduardo Zuleta Ángelen Gaceta Judicial. Tomo XLIV, p. 8, etc., citados por Martínez Caballero, Alejandro. 2000. “Tipos deSentencias en el Control Constitucional de las Leyes: La experiencia colombiana” en: Revista de la AcademiaColombiana de Jurisprudencia # 316, Bogotá, D.C., junio de 2000, pp. 96-99.

87 Nogueira Alcalá, Humberto. 2001. Consideraciones sobre la tipología y efectos de las sentenciasemanadas de tribunales o cortes constitucionales En: Jurisdicción Constitucional en Colombia -La CorteConstitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edición de la Corte Constitucional y del ConsejoSuperior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" y de la Fundación"Konrad Adenauer", Bogotá, D.C., febrero de 2001, pp. 369 a 382.

88 Monroy Cabra, Marco Gerardo. La Interpretación Constitucional. Ediciones Librería del Profesional,Bogotá, D.C., 2002, p. 22.

89 Sierra Porto, Humberto, citado sin referencia correcta por Monroy Cabra, Marco Gerardo, Op. cit., pp. 22 y 23.

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La clasificación colombiana, yo complemento con los estudios de los doctoresAlejandro Martínez Caballero, y Diego Eduardo López Medina90, nos lleva a organizarlasde la siguiente manera :

1. Modulaciones que afectan el contenido:a. Sentencias interpretativas o condicionales o de acogimiento.b. Sentencias integradoras o aditivas.c. Sentencias sustitutivas.d. Sentencias apelativas o exhortativas.

2. Modulaciones relativas al efecto temporal:a. Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o ex tunc.b. Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc.c. Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal.

3. Modulaciones de El Derecho de los Jueces:a. Sentencias fundadoras de línea.b. Sentencias hito.c. Sentencias confirmadoras de principio.

4. Otros modelos sin modulación:a. Sentencias de control concreto de constitucionalidad.b. Sentencias declarativas de inconstitucionalidad.

Veamos ahora cada una de las clasificaciones:

§ Modulaciones que afectan el contenido:Sentencias interpretativas o condicionales o de acogimiento91. En este tipo de

decisiones, la Corte restringe el alcance normativo de la disposición acusada, ya sealimitando su aplicación, ya sea limitando sus efectos. Estas sentencias interpretativassuponen entonces que se expulsa una interpretación de la disposición, pero semantiene una eficacia normativa de la misma. Es de lejos la técnica más usual. Ejemplo,sentencia C-702 de 1999 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente, doctorFabio Morón Díaz.

Sentencias integradoras o aditivas. Son aquellas que declaran la ilegitimidadconstitucional de la previsión omitida que debería haber sido prevista por la ley. Enestas sentencias, la Corte no anula la disposición acusada, pero le agrega un contenidoque la hace constitucional. En estos casos, el tribunal constitucional constata, en elfondo, una omisión legislativa, puesto que la regulación es inconstitucional, no porlo que expresamente ordena sino debido a que su regulación es insuficiente, al nohaber previsto determinados aspectos, que eran necesarios para que la normatividadse adecuara a la Constitución92. Doctrinantes como Gaspar Caballero Sierra93, hanentendido que las decisiones aditivas, al igual que las sustitutivas (él dice “substitutivas”),

90 Cfr. López Medina, Diego Eduardo, Op. cit., pp. 67 a 69.91 Ésta última es la denominación que les da el Tribunal Constitucional italiano.92 Sobre el particular, ver, por ejemplo, las Sentencias C-109 de 1995 y C-690 de 1996 de la Corte Constitucional.93 Caballero Sierra, Gaspar. “Corte Constitucional y legislador: contrarios o complementarios”, publicado en:

Jurisdicción Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas.Edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial"Rodrigo Lara Bonilla" y de la Fundación "Konrad Adenauer", Bogotá, D.C., febrero de 2001.


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conforman dos partes diferentes: una inexequibilidad de la norma legal impugnaday otra reconstructiva, con lo que la Corte procede a dotar a esa misma disposición deun contenido diferente de conformidad con los principios constitucionales. Tambiénse da el caso de leyes incompletas que han servido de criterio para que la CorteConstitucional en su labor de examen de las disposiciones impugnadas, las adecuea través de sus sentencias a los principios y valores de la Carta, en cierta formaintegrándolas o incluso, modificándolas, en lo que algunos han denominado, suactividad “paralegislativa”.

Sentencias sustitutivas. Hacen referencia a aquellos eventos en donde la Corteexpulsa del ordenamiento una disposición acusada, y sustituye el vacío normativopor una regulación específica, que tiene raigambre constitucional directa. En ciertamedida, estas sentencias son una combinación de sentencia de inconstitucionalidady sentencia integradora, ya que anulan el precepto acusado a través del fallo deinexequibilidad, con lo cual generan un vacío de regulación, que se llena por mediode un nuevo mandato que la sentencia adiciona o integra al ordenamiento94. Decisionescomo estas han planteado el problema de la legitimación de la Corte Constitucional parallenar vacíos normativos, que en principio deberían corresponder al legislador pero que porimperativo constitucional debe aquélla subsanar como especificadora de los derechos, puestoque el control de constitucionalidad debe estar siempre sujeto al espíritu y a los valores supremosde la Carta, según Caballero Sierra95.

Sentencias apelativas o exhortativas. Son el resultado de la constatación desituaciones aun constitucionales, donde se hace una apelación al legislador para alterarla situación dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con laconsecuencia adicional que si ello no ocurre, el Tribunal aplicará directamente elmandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la normajurídica respectiva.

§ Modulaciones relativas al efecto temporal:Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o ex tunc. La Corte puede modular

los efectos temporales de su decisión y, en casos excepcionales puede retrotraer losefectos de las sentencias a situaciones consolidadas durante la vigencia de la normadeclarada inconstitucional96. Estos fallos pueden producir ciertos problemas deseguridad jurídica al afectar situaciones jurídicas y derechos adquiridos.

Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc. Siguiendo el modelo kelseniano oaustriaco, las decisiones de inexequibilidad pueden tener efecto pro futuro, e implican


94 En la Sentencia C-113 de 1993, cuando la Corte estudió el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, declaróla inconstitucionalidad de ese artículo, al considerar que la ley no podía regular los efectos de los fallosdel tribunal constitucional, pues esa era una atribución propia de la Constitución o, en su defecto, de lamisma Corte Constitucional. Se estableció además un contenido sustituto para la norma, puesto que señalóque, conforme a la Constitución, correspondía exclusivamente a la propia Corte fijar libremente los efectosde sus fallos.

95 Caballero Sierra, Gaspar. Op. cit., p. 415.96 Se presentó un caso que tuvo luego grandes consecuencias y es que la Corte declaró inexequible la norma

que obligaba a suscribir unos Bonos de Seguridad Ciudadana, conocidos como los “Bonos de Guerra” yel Estado tuvo que devolver a los contribuyentes lo aportado, avocándose una nueva reforma tributaria.Este es el precio de la relación entre la Corte Constitucional y el legislador, que resulta más compleja delo que se deriva de la simple definición de sus funciones como un legislador negativo, o como un sustitutopositivo del legislador, como lo afirma el doctor Gaspar Caballero Sierra en su estudio citado, pp. 409 a 426.

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que apenas es notificada la sentencia, la disposición sale del ordenamiento pero nomodifica las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada97.

Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal.En estos casos, la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una regulación, perose ha abstenido de anularla, pues ha considerado que el vacío normativo genera unasituación muy compleja, por lo cual es necesario que el Legislador corrija la situación98.

§ Modulaciones de El Derecho de los Jueces:Sentencias fundadoras de línea. Generalmente son fallos proferidos en los años 91-

9299, en los que la Corte aprovecha sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicasy muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales. Son sentencias usualmente muypretensiosas en materia doctrinaria y en las que se hacen grandes recuentos de los principiosy reglas relacionados con el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos, sentencias eruditas,a veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que Llewellyn llamaba grand style.Se apoyaban en el vacío jurisprudencial existente para consagrar visiones reformistas de lasociedad colombiana. Algunas de estas sentencias consagraban, en consecuencia, posicionesutópicas e incluso contra-sistémicas. Su energía política se derivaba de la refundaciónconstitucional de 1991, en una época temprana en que la energía de la nueva creación políticatodavía corría tumultuosa por los círculos políticos. Con frecuencia desconcertante estassentencias provienen de la pluma de Ciro Angarita, el magistrado que mejor se identifica conel pathos de renovación de la Carta del 91. Las características de estas sentencias, por otraparte, hacen que estén plagadas de dicta y que, debido a su energía reformista, expresenbalances constitucionales sin vocación de permanencia dentro de la jurisprudencia. Estas doscaracterísticas hacen que estas sentencias sean documentos de la mayor importancia pero queno contengan, en la mayoría de los casos, los balances constitucionales actualmente vigentes.

Sentencias hito. Son aquéllas en las que la Corte trata de definir con autoridad una sub-regla de derecho constitucional100. Estas sentencias, usualmente, originan cambios o giros

97 Según el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, inciso 2º, los fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro,salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto enel artículo 149 de la Constitución.

98 Esto ocurrió particularmente al expedirse la Sentencia C-700 de 1999 que anuló en su totalidad el sistema UPAC parala financiación de vivienda, por cuanto la regulación correspondía al legislador y había sido expedida por el Ejecutivo.En el caso particular colombiano, según Gaspar Caballero Sierra, en su artículo citado, página 414, existen deberesde protección que van más allá de la protección general del ciudadano, tales como el bien jurídico de la vida, queexigen determinadas obligaciones de mejora por parte del legislador y que éste no ha realizado por lo que la CorteConstitucional en los casos que deba actuar necesariamente tiene que acudir a nuevos parámetros decisorios, nofrente a regulaciones excesivas, sino frente a regulaciones insuficientes y a veces inexistentes por parte del legislador.

99 Este período es un error de Diego López, ya que la Corte Constitucional fue instalada el 17 de febrero de 1992 porel Presidente César Gaviria, así hubiese sido creada con la Constitución de 1991. La primera Sentencia expedida (T001 de 1992), data del 3 de abril de dicho año y tuvo como ponente al Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

100 Las subreglas constitucionales son formulaciones que permiten aplicar el derecho abstracto a un caso concreto através de reglas jurídicas prescriptivas, generales y abstractas. Por ejemplo, cuando un juez concede la tutela de unpensionado de la tercera edad y ordena el pago inmediato de las mesadas, el juez está aplicando una subregla, ya queestá tomando el texto constitucional, que es muy general, y aplicándolo a una situación concreta. En este caso, segúnel Estudio Ocasional del CIJUS de la Universidad de los Andes, ya citado, página 23, el juez aplica una subregla creadapor la Corte Constitucional, según la cual, de lo derechos fundamentales la vida y la dignidad, se desprende que:"Procede la tutela para proteger el derecho fundamental al mínimo vital cuando hay mora en el pago de pensiones a una personade la tercera edad y no se ha probado que tenga otros medios para subsistir". Así, la función de las subreglas en la jurisdicciónconstitucional es permitir que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales de una manera uniforme, sin violarel derecho a la igualdad. Así, para que cada pensionado que alega que la mora en el pago de las mesadas viola susderechos fundamentales, reciba el mismo tratamiento de las cortes, estas deben aplicar la misma subregla. La subreglatiene valor de precedente y puede y debe ser aplicada en casos similares, tanto por la misma Corte Constitucional comopor los demás jueces de tutela.


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dentro de la línea. Estas variaciones se logran mediante técnicas legítimas en las que se subrayala importancia de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificación jurisprudencial, distinciónde casos, distinción entre ratio y obiter, y otras técnicas análogas. Son, usualmente, sentenciasampliamente debatidas al interior de la Corte y es más probable que susciten salvamentos oaclaraciones de voto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unificación (SU)usual, pero no necesariamente, son sentencias hito. Es importante notar, igualmente, que lassentencias SU no son, a priori, estructuralmente más importantes que sentencias normalesde revisión (T-) dentro de la línea. El peso estructural de la sentencia dentro de la línea tieneque ser apreciado en concreto por el investigador.

Sentencias confirmadoras de principio. Son aquellas que se ven a sí mismas comopuras y simples aplicaciones, a un caso nuevo, del principio o ratio contenido en una sentenciaanterior. Con este tipo de sentencias lo jueces descargan su deber de obediencia al precedente.La mayor parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sentencias hito olas sentencias fundadoras de línea constituyen una proporción relativamente muy pequeñadel total de la masa decisional.

§ Otros modelos sin modulación:Sentencias de control concreto de constitucionalidad. Según Nogueira Alcalá,

ya citado101, los tribunales constitucionales que conocen del control concreto deconstitucionalidad a través de cuestiones o de recursos específicos, así como losdemás órganos de la estructura del Estado, quedan vinculados por las sentencias dela Corte desde que tienen conocimiento de tal decisión y las partes desde que sonnotificadas del respectivo fallo. En el caso de las sentencias sobre cuestiones deinconstitucionalidad, tienen valor de cosa juzgada, vinculan a todos los poderespúblicos y tienen efectos generales. A su vez, las sentencias desestimatorias deinconstitucionalidad en control concreto impiden cualquier planteamiento ulterior porla misma vía fundado en la infracción del mismo precepto constitucional.

Sentencias declarativas de inconstitucionalidad. Esta técnica se usa para declararel precepto legal como inconstitucional, o declarar la incompatibilidad de la normacon la Carta Fundamental, sin determinar la razón de la anulación de dicha norma, loque otorga al legislador la oportunidad de modificar la norma declarada inconstitucional,manteniendo abierta la posibilidad de que éste configure la norma libremente dentrode los parámetros constitucionales, como ocurre en Alemania.

El profesor Nogueira Alcalá102 dice que las razones por las cuales una Corte oTribunal Constitucional sólo declara la incompatibilidad de una norma con la Constitución,puede deberse a varias razones, con las cuales, nos estamos adelantando al capítulode interpretación constitucional:

a. Si se declara la nulidad de la disposición legal por inconstitucionalidad, podríadejarse sin fundamento jurídico prestaciones laborales, o de seguridad socialo remuneraciones, si dichas disposiciones legales constituyen la columnavertebral de dicha legislación;


101 Nogueira Alcalá, Humberto, pp. 374-375.102 Nogueira Alcalá, Humberto, p. 376.

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b. Cuando se produjere un caso en que la nulidad de la ley generare una situaciónque es más incompatible con el ordenamiento constitucional que su permanencia;

c. Cuando el Tribunal desea conservar la facultad de legislador para configurar algunasalternativas constitucionales viables con legislación complementaria, que permitiríasuperar la situación de actual vicio de constitucionalidad del precepto legal;

d. Cuando hay cambio significativo de la valoración jurídico-constitucional de la posicióndel Tribunal Constitucional, a través de sus últimas sentencias sobre la materia.

IV. LA COSA JUZGADA EN COLOMBIA

La guarda de la cosa juzgada constitucional, ha sido cuidadosamente vigilada porla Corte Constitucional colombiana, desde aquel fallo, el C-543 de 1992, en el cualexpresó que “(E)l fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en firmesea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o quese reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con totalindependencia de su sentido o alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicasy dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estradosjudiciales”103.

La Corte Constitucional, años más tarde, desarrolló su teoría sobre la Cosa Juzgada,en la Sentencia SU-640 de 1998104, donde interpretó así el valor de esa institución:

a. Que el carácter normativo de la Constitución se traduce en que la CorteConstitucional es el máximo y auténtico intérprete de la Constitución; y,

b. Que la función de la Corte se mueve en el campo de la interpretación.

Después, el Magistrado Cifuentes explicó que: “La parte resolutiva de las sentenciasde la Corte sólo es la consecuencia inexorable y puntual de las razones y criterios que en ellasse exponen sobre el contenido o alcance de un determinado precepto constitucional. Por esola doctrina constitucional, en lo que se refiere a las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad,ha señalado que la cosa juzgada se extiende también el argumento que sirve de sustentoindubitable al fallo que se pronuncia. No podría ser de otra manera. En la parte resolutiva seconcreta la decisión de declarar una disposición legal como inexequible o de revocar o confirmaruna sentencia de tutela, al paso que en la motiva se explicita mediante la actividad interpretativalo que la Constitución efectivamente manda u ordena.

El interrogante acerca de qué parte de las sentencias de la Corte Constitucional hace tránsitoa cosa juzgada constitucional ha sido abordado en distintas ocasiones por esta Corporación.En la sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se expresó que no todolo formulado en las sentencias adquiría el carácter de vinculante, aun cuando, contrariamentea lo sostenido por el Consejo de Estado, se estableció que la obligatoriedad de las sentenciasno se restringía a la parte resolutiva. Para el efecto, se expuso que la cosa juzgada se manifestabaen forma explícita e implícita, en la parte resolutiva del fallo y en la ratio decidendi,respectivamente:

“3. Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tienen la fuerza de la cosa juzgada?“La respuesta es doble : poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma

103 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-543 de 1992.104 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-640 de 1998, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.


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explícita y otros en forma implícita.“Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresadisposición del artículo 243 de la Constitución.“Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guardenuna unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se puedaentender éste sin la alusión a aquéllos.“En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio elvalor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230:criterio auxiliar - no obligatorio -, esto es, ella se considera obiter dicta.“Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la CorteConstitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que laCorporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexocausal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben serobservados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.

“(...)

“Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241 dela Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de laConstitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4° idem. En ejerciciode tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenordel artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende delpropio artículo 243 constitucional.

“Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosajuzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete seacoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido quela Corporación - guardiana de la integridad y supremacía de la Carta -, le ha conferidoa dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de pasoatentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico,como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4° superior”105.

Esta posición ahora controvertida, había sido corroborada en la sentencia quedecidió sobre el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia106, al hacerreferencia al artículo 48 del proyecto, que establecía que las sentencias de la CorteConstitucional que se dictaran como resultado del examen de las normas legales -bien fuera por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del controlautomático de constitucionalidad-, sólo serían de obligatorio cumplimiento y conefecto erga omnes en su parte resolutiva.


105 Importa señalar que en la misma sentencia se indicó que la mencionada concepción acerca de la cosajuzgada - es decir, la diferenciación entre cosa juzgada explícita e implícita - se respaldaba en la tradiciónjurídica del país, expresada en distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del propio Consejode Estado Para fundamentar este aserto, en la sentencia se remite a los siguientes fallos de la Corte Supremade Justicia: sentencia del 20 de octubre de 1916, M.P. Juan Méndez, Gaceta Judicial N° 25, p. 250; sentenciade julio 9 de 1928, Gaceta Judicial N° 35, p. 550; sentencia de septiembre 17 de 1967, Gaceta Judicial N°86, pp. 42 y 43. Asimismo se hace referencia al pronunciamiento del día 9 de septiembre de 1981, de laSección Primera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Jacobo Pérez Escobar.

106 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

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El profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, en su texto sobre InterpretaciónConstitucional107, resume una clasificación de la Cosa Juzgada, extractada de variosfal los de la Corte Constitucional , la que hemos complementado:

a. Cosa Juzgada Aparente. Según la Corte se presenta cuando existe “...la absolutafalta de toda referencia, aún la más mínima, a las razones por las cuales fue declaradala constitucionalidad de lo acusado, lo que conduce a que la decisión pierda la fuerzajurídica necesaria para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los cualesse vuelva a plantear el asunto tan sólo supuesta y no verdaderamente debatido”108.

b. Cosa Juzgada Formal. Es la que se da “cuando existe una decisión previa del juezconstitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio”109.

c. Cosa Juzgada Material. Se presenta “cuando no se trata de una norma con textonormativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposicióncuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera asírespecto de los contenidos de una norma jurídica”110.

d. Cosa Juzgada Absoluta. “cuando el pronunciamiento de constitucionalidad a travésdel control abstracto no se encuentra limitado por la propia sentencia”111.

e. Cosa Juzgada Relativa. Según la Corte puede ser: 1) Explícita, “cuando ladisposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado suescrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esamisma norma pueda ser nuevamente reexaminada en el futuro.”112 2) Implícita, quese presenta cuando la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosajuzgada, aunque en la parte resolutiva no diga nada. Según la Corte, “en talevento no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentaciónsino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma,pero bajo el entendido que sólo se han analizado determinados cargos”113. Ademásse presenta “cuando e análisis de la Corte está claramente referido a una norma dela Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia aotros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada”114.

Además del referente a los distintos tipos de Cosa Juzgada, el profesor DiegoEduardo López Medina, en su libro El Derecho de los Jueces, menciona en relacióncon las sentencias de constitucionalidad abstracta y con las sentencias de tutela, ladoctrina constitucional vigente para las mismas, en los siguientes términos:

a. Doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias deconstitucionalidad abstracta:La Corte ha sido reiterativa en este punto a partir de la Sentencia C-113 de 1993 al

107 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Op. cit., pp. 111-112.108 Cfr. Entre otras, las Sentencias C-700 de 1999 y C-492 de 2000 de la Corte Constitucional.109 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-489 de 2000 de la Corte Constitucional.110 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-427 de 1996 de la Corte Constitucional.111 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-489 de 2000 de la Corte Constitucional.112 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-492 de 2000 de la Corte Constitucional.113 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-478 de 1998 de la Corte Constitucional.114 Cfr. Entre otras, el Auto 131 de 2000 de la Corte Constitucional.


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fijar los efectos erga omnes o de obligatorio cumplimiento de sus fallos, para sussentencias de constitucionalidad abstracta, así tengan éstas carácter de legislaciónnegativa115 o positiva, incluyendo a ciudadanos autoridades públicas. Dichaobligatoriedad, al decir del profesor López, incluye ahora las condiciones o modalidadesinterpretativas bajo las cuales se entiende que una norma legal puede ser aplicada sin violarla Constitución. A todos estos elementos que por lo general aparecen bajo el acápite "decisiónde la Corte" se les conoce como cosa juzgada explícita. Pero también se ratificó la viejadoctrina según la cual también son obligatorios aquellos apartes de las motivacioneso consideraciones de la Corte, que al tenor de la misma Sentencia C-131 de 1993,"guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia", lo que se ha llamadocosa juzgada implícita116. Tales apartes son obligatorios en los procesos de constitucionalidad,mientras que el resto de la motivación sólo tiene valor indicativo o auxiliar, de conformidadcon el tradicionalismo de fuentes. Tales motivaciones indicativas o auxiliaras son usualmentedenominadas obiter dictum. En cambio, aquellos apartes que se recubren implícitamentecon el valor de la cosa juzgada constituyen la ratio decidendi del fallo, esto es, las consideracionessin las cuales el fallo no tendría pleno significado jurídico"117.

b. Doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de tutela:La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su

artículo 48 que "Las decisiones adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácterobligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar parala actividad de los jueces"118, pero, la Corte condicionó la interpretación del artículo enuna Sentencia que ahora es criterio recurrente de la Corporación para hacer valer susfallos inter partes, como criterio que ha de unificar y orientar la interpretación de laConstitución, en los siguientes términos:

"Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales sedeciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienenen el proceso. Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcancede los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de larevisión de los fallos de tutela trasciende las situaciones concretas que le sirven de base yse convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principiode independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicacióndel derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. Lajurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal,persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de loobservado respecto de la doctrina constitucional, la exigibilidad del segundo numeral delartículo 48, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la CorteConstitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales,sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarsede la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente yadecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad”119.


115 En Colombia, la Corte Constitucional opera como legislador negativo y tiene derecho a que su declaratoriatenga efectos erga omnes. Es lo que yo he llamado -mucho antes que López Medina-, los fallos legislativosde la Corte.

116 Esta doctrina ha ido en la Corte el modelo para expedir los fallos condicionados o interpretativos segúnla modulación de su contenido, ya que lo que no se hubiere incluido en la parte resolutiva aparecía en lamotiva y su aplicabilidad dependía de la redacción que uniera las dos partes para otorgarles a ambas todoel valor vinculante del fallo, de acuerdo con la Sentencia C-037 de 1996.

117 López Medina, Diego Eduardo, Op. cit., pp. 36-37.118 Ver artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996.119 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-123 de 1995.

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V. ¿CÓMO RESULTAN VINCULANTES LAS DECISIONESJUDICIALES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL?120

De acuerdo con el Decreto 2067 de 1991121, que regula los juicios y actuacionesante la Corte Constitucional, las sentencias de este Tribunal se pronuncian "en nombredel pueblo y por mandato de la Constitución"122 y tienen el valor de cosa juzgadaconstitucional, siendo de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y losparticulares123. Del mismo modo, la declaratoria de constitucionalidad de un normaimpugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada posteriormentepor razones de fondo y, por esta razón, la Corte Constitucional deberá confrontar lasdisposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución,especialmente con los del Título II. (Hasta 1993 se decía también que siempre se confrontancon el Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considerenecesario aplicar el último inciso del artículo 21 del citado decreto 2067 de 1991124.

Por otro lado, la doctrina constitucional125 enunciada en las sentencias de la CorteConstitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar para lasautoridades y corrige la jurisprudencia126. Las modificaciones a la doctrina existente,deberán ser explícitas en la sentencia.120 En Sentencia C-252/01, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional declaró inconstitucional el artículo 10 de

la Ley 553 de 2000, y consideró este problema tan crucial, que integró la respectiva unidad normativa declarandoinexequible también el artículo 214 de la Ley 600 de 2000, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:“Pues bien: las decisiones que toma el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro de un proceso -v.gr. una sentencia-, debenconsignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también dependela cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantíasque reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción oel de impugnación –todos reconocidos por el artículo 29 C.P.-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer losfundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiereel funcionario judicial. Siempre será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisiónque se toma, mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozadospor la jurisprudencia para la resolución de un caso.”“Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad deestablecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente losmotivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de lascircunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejorforma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor.”

121 Ver particularmente los artículos 20 al 23 del Decreto-Ley 2067 de 1991.122 Ver artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996.123 Ver artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996.124 Ese inciso decía "Excepcionalmente la Corte Constitucional podrá señalar de manera expresa que los efectos de la cosa

juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento, dentrode los diez días siguientes a la notificación del fallo, el demandante podrá solicitar a la Corte cualquier aclaración al respecto.",lo cual fue declarado inexequible por la misma Corporación en Sentencia C-113 de 1993, M.P., Dr. Ciro Angarita Barón.

125 La Corte Constitucional distingue los conceptos y los efectos jurídicos de la doctrina constitucionalintegradora, la doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia, distinción que posee unacomplejidad que ha sido notada por otros comentaristas como los profesores Mauricio García Villegas yDiego Eduardo López Medina, éste último lo explica en El Derecho de los Jueces, Op. cit., p. 23. La doctrinaconstitucional integradora es fuente de derecho obligatoria para todas las autoridades y los particulares.La doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia son guías auxiliares o subsidiarias que nocomprometen el criterio autónomo del operador judicial.

126 Según la Sentencia C-083 de 1995, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz, "al referir a la jurisprudencia, en tanto que"criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcancemás amplio que el que tiene la ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal deCasación, crea hoy, con su fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos.Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y laCorte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para losfuncionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudenciaal campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla."


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Sin embargo, siguiendo los lineamientos de la Sentencia C-836 de 2001, si la partede las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ellosignifica ahora para la Corte, que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativaresulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades laCorporación constitucional entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas depaso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindiblesde la decisión sobre un determinado punto de derecho127. Sólo estos últimos -losratione decidendi-, resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmacionesque no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyencriterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230de la Constitución128.

Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinciónentre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificación,interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión,son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a lasaltas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraerde la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedadno implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentenciadescontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta convenienteque las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícitaen el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendoo sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicosnecesarios para su formulación en cada caso concreto.

"23. Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser descartadoscomo materiales irrelevantes en la interpretación del derecho. En efecto, en muchos casospermiten interpretar cuestiones jurídicas importantes en casos posteriores que tengan situacionesde hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos en posteriores decisiones.Así, puede ocurrir que carezcan completamente de relevancia jurídica, que contengan elementosimportantes pero no suficientes ni necesarios para sustentar la respectiva decisión, que sirvanpara resolver aspectos tangenciales que se plantean en la sentencia, pero que no se relacionandirectamente con la decisión adoptada, o que pongan de presente aspectos que serán esencialesen decisiones posteriores, pero que no lo sean en el caso que se pretende decidir.

24. Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso quedebe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas enel primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez sedesviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A contrario sensu, puedehaber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente,tengan un término de comparación –tertium comparationis- que permita asimilarlos en algún


127 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver entre otras las siguientes providencias:SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-168/99,(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro TafurGalvis), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. CristinaPardo Schlesinger), etc.

128 "La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividadjudicial" en: Olano García, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia -Comentada y Concordada-,Sexta Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2002, p. 616.

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aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre losdos, siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables,y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juez debe hacer explícitas las razonespor las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamientoigualitario o, a la inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, loscasos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra hipótesis, loscriterios de igualación o de diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debeser proporcional a la diferencia en la situación de hecho"129.

Finalmente, la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, sostiene queel precedente130 es fuente formal de derecho y analiza las razones por las cuales elloes así dentro del marco de la Constitución de 1991, que introdujo transformacionessustanciales y orgánicas que llevan ineludiblemente a esta conclusión. Incluso, en unfallo anterior a éste, la Sentencia SU-047 de 1999 con ponencia del MagistradoAlejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional ya se había expresado sobre elvalor del precedente constitucional, diciendo que éste “cumple funciones esenciales enlos ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano.Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional,debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importanciaconstitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y decoherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta delos seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los juecesdeben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior,esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrolloeconómico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgola libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas,pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cualdifícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtuddel principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de maneradistinta por un mismo juez. Y finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividadjudicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad yuniversalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera queestarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos.Por lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus juecesque sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirleun respeto por sus decisiones previas”131.

Esto se explica en las mismas normas contenidas en el Decreto 2067 de 1991132,especialmente en los artículos 14 al 19, y en los artículos 33 al 36 del Decreto 2591de 1991133, referidos tanto al cumplimento de los fallos de constitucionalidad, comoa los de tutela de la Corte, que dicen así:

129 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001, ya citada.130 El establecimiento de la doctrina de precedentes en Colombia se había ya estudiado por la Corte Constitucional

en las Sentencias C-083 de 1995, T-123 de 1995 y T-260 de 1995, de los magistrados Cifuentes, Gaviriay Hernández, respectivamente, así como en las Sentencias SU-640 de 1998, SU-168 de 1999, T-009 de2000 y T-068 de 2000, entre otras, sobre la fuerza precedencial de sus fallos.

131 Cfr. Sentencia SU-047 de 1999, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero. Citada por Monroy Cabra, MarcoGerardo, Op. cit., pp. 138-139.

132 COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2067 de 1991. En: www.noti.net133 COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2591 de 1991. En: www.noti.net


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Artículo 14. Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadaspor la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentenciapodrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes. Cuando no fueren aprobados, podránadherir a ellos los magistrados que compartan su contenido. Los magistrados podrán enescrito separado aclarar su voto o exponer las razones para salvarlo.

Los magistrados que aclaren o salvaren el voto dispondrán de cinco días para depositaren la Secretaría de la Corte el escrito correspondiente.

En todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, seaplicará lo dispuesto en la parte resolutiva.

Parágrafo. Se entiende por mayoría cualquier número entero de votos superior a la mitaddel número de magistrados que integran la Corte o de los asistentes a la correspondientesesión, según el caso134.

Artículo 15. Cuando no se reúna la mayoría necesaria, volverán a discutirse y votarse lospuntos en que hayan disentido los votantes.

Artículo 16. La parte resolutiva de la sentencia no podrá ser divulgada sino con losconsiderandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamentesuscritos por los magistrados y el Secretario de la Corte135.

La Sentencia se notificará por edicto con los considerandos y las aclaraciones y lossalvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el Secretariode la Corte, dentro de los seis días siguientes a la decisión.

El Secretario enviará inmediatamente copia de la sentencia a la Presidencia de la Repúblicay al Congreso de la República. La Presidencia de la República promoverá un sistema deinformación que asegure el fácil acceso y consulta de las sentencias de la Corte Constitucional.

Artículo 17. Cuando el proyecto de fallo no fuere aprobado, el magistrado sustanciadorpodrá solicitar al Presidente de la Corte que designe a otro para que lo elabore. Cuando elcriterio de un magistrado disidente hubiere sido acogido, el Presidente de la Corte podráasignarle la elaboración del proyecto de fallo.

Artículo 18. Las sentencias serán publicadas con los salvamentos y aclaraciones en laGaceta de la Corte Constitucional, para lo cual se apropiará en el presupuesto la partidacorrespondiente136.

Artículo 19. Las deliberaciones de la Corte Constitucional tendrán carácter reservado. Losproyectos de fallo serán públicos después de cinco años de proferida la sentencia.


134 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, revisión del artículo 54 de la Ley 270 de 1996,Estatutaria de la Administración de Justicia.



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Salvo los casos previstos en este Decreto, en las deliberaciones de la Corte no podránparticipar servidores públicos ajenos a ésta.

Agregándose a esta referencia, en Colombia, para el efectivo cumplimiento de losfallos de tutela, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción, ha establecidoun procedimiento específico y concordante con el espíritu de las normas constitucionalesque regulan la materia (arts. 86 y 241), pues, en palabras de la Corte, “no tendría sentidoque en la Constitución se consagraran derechos fundamentales si, aparejadamente, no sediseñaran mecanismos por medio de los cuales dichos derechos fuesen cabal y efectivamenteprotegidos”137, en los siguientes términos:

Artículo 33. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucionaldesignará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según sucriterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte,o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstoscuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuiciograve. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientesa su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses138.

Artículo 34. DECISIÓN EN SALA. La Corte Constitucional designará los tres Magistradosde su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidadcon el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito judicial. Los cambios dejurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyectode fallo correspondiente.139

Artículo 35. DECISIONES DE REVISIÓN. Las decisiones de revisión que revoquen omodifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de lasnormas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas.

La revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo dispuestoen el artículo 7o. de este Decreto.

Artículo 36. EFECTOS DE LA REVISIÓN. Las sentencias en que se revise una decisión detutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juezo tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partesy adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.

Por su parte, al tenor no de un fallo, sino de un Auto, el 010 de 2004140, los artículos23, 27 y 52 del mismo decreto 2591 de 1991 se refieren al contenido que debentener los fallos de tutela, a las garantías de su cumplimiento y a las sanciones derivadasde su eventual inobservancia.

137 Auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, ya citado.138 De acuerdo con el artículo 7, numeral 12, del Decreto 262 de febrero 22 de 2000, que enuncia las funciones

del Procurador General de la Nación, éste puede: "…12. Solicitar ante la Corte Constitucional la revisión defallos de tutela, cuando lo considere necesario en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechosy garantías fundamentales." También, sobre este artículo 33 la misma Corte se ha pronunciado en relacióncon su exequibilidad, en las Sentencias C-018 de 1993 y C-054 de 1993.

139 Sobre este artículo 34, la Corte se ha pronunciado en relación con su exequibilidad, en la Sentencia C-018 de 1993.140 Auto 010 del 17 de febrero de 2004 de la Corte Constitucional, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil, ya citado.


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En ese orden, El primero (art. 23) establece que cuando la solicitud vaya dirigidacontra una acción de autoridad, el fallo que concede la tutela tendrá por objeto“garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación,cuando fuere posible”. Asimismo, destaca que si lo impugnado es la denegación de unacto o una omisión, el fallo tendrá que ordenar su realización o desarrollar la acciónadecuada, y en caso de que la autoridad no expida el acto administrativo, el juezdeberá disponer lo necesario “para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”.En el evento de tratarse de una actuación material, o de una amenaza, le impone aljuez el deber de ordenar su inmediata cesación así como evitar toda nueva amenaza,violación, perturbación o restricción. En su último inciso, la norma le otorga competenciaal juez para que, de todas maneras, establezca los demás efectos del fallo según lascondiciones imperantes en el asunto sometido a juicio.

El segundo (art. 27) dispone que una vez proferido el fallo que concede la tutela,la autoridad responsable del agravio lo deberá cumplir sin demora, precisando quesi ello no ocurre, el juez debe dirigirse al superior del responsable para que lo hagacumplir y abra el respectivo proceso disciplinario en su contra. Si el superior no procedeconforme a lo ordenado, la norma le permite a la autoridad judicial ordenar que seabra proceso disciplinario en su contra y “adopta[r] directamente todas las medidas parael cabal cumplimiento del mismo”, pudiendo sancionar por desacato al responsable yal superior hasta que den cumplimiento al fallo. Prevé el precepto en cita que, en todocaso, “el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá lacompetencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas lascausas de la amenaza”. (Negrillas y subrayados fuera de texto original).

Finalmente, el tercero (art. 52) se ocupa del incidente de desacato, ordenando quequien incumple la orden judicial de tutela será sancionado “con arresto hasta de seismeses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”; sanción que debe imponer elmismo juez de amparo mediante trámite incidental, y que será consultada al superiorjerárquico quien le compete decidir dentro de los tres días siguientes si cabe revocaro no la sanción.

Según el citado Auto 010 de 2004, “(D)e acuerdo con tal régimen jurídico y teniendoen cuenta el objetivo que persigue el recurso de amparo constitucional, es claro que las órdenescontenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen queacatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declaradoresponsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección delos derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allíseñalado. El incumplimiento de la decisión conlleva una violación sistemática de la Carta. Poruna parte, en cuanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, comoson la realización efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, elmantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts.1° y 2°). Y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normasconstitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas quereconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo ala administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado Social de Derecho(arts. 29, 86 y 230).”

Y es que, si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar eltrámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar laobligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmentela orden judicial de protección.


291


Como lo afirmó la Alta Corporación Constitucional en la Sentencia T-458 de 2003,“el trámite del cumplimiento [del fallo] no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámitede desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y eldesacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, peroesto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”141.

Las diferencias entre cumplimiento y desacato fueron fijadas por la Corte en laSentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos:

“i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacatoes incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacatoes subjetiva.

iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan enlos artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en losartículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo,existen puntos de conjunción y de diferencia.

iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque

v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público”142.

Así, según la Corte, independientemente de las sanciones a que haya lugar, laautoridad judicial a quien corresponde velar por la eficacia y efectividad de la ordende tutela, está en la obligación -irrenunciable- de adelantar todas las gestionespertinentes y de agotar cada uno de mecanismos judiciales que ofrece el ordenamientojurídico, para lograr el objetivo de protección inmediata a que hace referencia específicael artículo 86 Superior. El cumplimiento y el desacato son en realidad dos instrumentosjurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutela-y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero,asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, laimposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo.

En consecuencia, tratándose del cumplimiento de la sentencia, la Corte ha dichoque “el juez analizará en cada caso concreto si se acató la orden de tutela o no, de maneraque si la misma no ha sido obedecida o no lo ha sido en forma integral y completa, aquélmantiene la competencia hasta lograr su cabal y total observancia, aun a pesar de estaragotado el incidente de desacato”.143

Por eso, en materia de Acción de Tutela, “(L)a autoridad que brindó la protección tienecompetencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general,es el juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provengade fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto nose cumpla la orden a cabalidad”144.

141 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-458 de 2003, M.P., Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.142 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-744 de 2003.143 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 010 de 2004, ya citado.144 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-458 de 2003, M.P., Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, ya citada.


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Aclarando la doctrina constitucional en el Auto del 6 de agosto de 2003, SalaPrimera de Revisión de la Corte Constitucional, ya citado, que el hecho de haberseradicado en cabeza del juez de primera instancia la competencia para velar por elcumplimiento del fallo y tramitar el desacato, no significa, en manera alguna, que laCorte Constitucional no esté en capacidad de hacer cumplir directamente sus órdenescuando las mismas no han sido acatadas. En estas circunstancias especiales, “la Corteconserva una competencia preferente, similar a la de la Procuraduría General de la Naciónen el campo disciplinario”, de forma tal que se encuentra plenamente habilitada paraintervenir en el cumplimiento y obedecimiento de sus propias decisiones, “ora porqueel juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia dictada por ellano adopta las medidas conducentes al mismo, ya porque el juez de primera instancia haejercido su competencia y la desobediencia persiste.”

En su condición de máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional y órgano decierre de la misma, la Corte “[t]iene la supremacía cuando funcionalmente se ejercita dichajurisdicción por los jueces y magistrados”145, por lo que mantiene competencia para hacerefectivas sus propias decisiones. En ese entendido, lo dijo la Corporación en laSentencia C-802 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y lo reiteró luego en la SentenciaSU-1158 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), ninguna autoridad pertenecientea la misma jurisdicción constitucional puede desconocer la competencia del órganoque la Constitución señala como garante de su eficacia en todos los órdenes, y menosde entrar a suscitar conflictos de competencias en asuntos propios y exclusivos deesa jurisdicción.

VI. EL CASO CONCRETO: CHOQUE DE TRENES ENTRELA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Cuando se presenta el incumplimiento de los fallos de la Corte Constitucional,ésta, según la jurisprudencia y la doctrina citada, se encuentra en capacidad de ejercerla competencia para hacer cumplir sus fallos, incluso a la misma Corte Suprema deJusticia, como ocurrió en 2004, presentándose un “choque de trenes” entre las AltasCorporaciones y mediando el Consejo Superior de la Judicatura en el tema.

No obstante haberse reunido posteriormente la Magistrada Clara Inés VargasHernández, Presidenta de la Corte Constitucional, con el Magistrado Silvio FernandoTrejos Bueno, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el Jockey Club de Bogotá,D.C., para firmar la “pipa de la paz”, como titularon los medios de comunicación, elcaso se encuentra en una instancia superior de carácter internacional, la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, a la que acudió el accionante de la tutela enprocura del cumplimiento del fallo de la Corte constitucional y la obtención de susderechos desconocidos por la Corte Suprema de Justicia, contra cuyos magistradoscursa no sólo el incidente por desacato, sino la denuncia disciplinaria y posiblementela penal, ya que a los jueces se les puede llegar a acusar por prevaricato en estos casos.

Después del “armisticio social” entre las Cortes, lo único que ha quedado claro esque los Altos Tribunales seguirán inobservando las reglas que la Corte Constitucionalestableció como precedente para el cumplimiento de sus decisiones, fijadas en elAuto del 6 de agosto de 2003 de la Sala Primera de Revisión, ya citado, y que establece


145 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1158 de 2003, ya citada.

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que la Corte Constitucional es capaz de ejercer la competencia siempre que se cumplanlas siguientes condiciones: “(i) [que] se trate del incumplimiento de una sentencia emitidapor la Corte Constitucional en virtud de la cual conceda el amparo solicitado - en teoría puedeser una confirmación -, (ii) [que] resulte imperioso salvaguardar la supremacía e integridaddel ordenamiento constitucional y (iii) [que] la intervención de la Corte sea indispensable parala protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados”146. En ejerciciode esa competencia, la Corte es autónoma, tanto para determinar la oportunidad enla cual interviene, es decir, si lo hace antes o después del juez de primera instancia,como para definir qué tipo de medidas son las adecuadas al propósito de darcumplimiento al fallo. Ello, “porque de constatarse el desacato la consecuencia sería lasanción del sujeto desobediente más no necesariamente la protección efectiva de los derechosfundamentales vulnerados o amenazados”147. Como ya se ha expresado con insistencia, laefectividad de los derechos conculcados se logra en ciertos eventos a través de la adopciónde medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente parahacer cumplir la orden proferida por el órgano límite de control Constitucional.

Y ha agregado que atendiendo a las condiciones fijadas, es preciso anotar que unade las situaciones en las cuales este tribunal se encuentra plenamente habilitado para adoptarpor sí mismo las decisiones que aseguren el cumplimiento de sus fallos, se presenta en loscasos en que la autoridad judicial renuente a obedecer la decisión es una alta corporación dejusticia; generalmente, respecto de acciones de tutela que se promueven en contra de algunasde sus decisiones por haber incurrido en vía de hecho, negándose aquellas a modificar elpronunciamiento en los términos señalados por la Sentencia de Revisión. En estos eventos,la intervención del tribunal constitucional se torna indispensable, pues es conocido por todosque las altas cortes no tienen superior jerárquico en su respectiva jurisdicción y, por tanto, noencuentran en el juez de tutela de primera instancia el funcionario idóneo para conminarlasal cumplimiento de la decisión desobedecida, y tampoco el competente para tramitar elcorrespondiente incidente de desacato.

Siguiendo la línea de interpretación fijada por la doctrina constitucional148, cuandola Corte tiene conocimiento en relación con el incumplimiento de la sentencia, “puedesolicitar nuevamente el expediente o los expedientes que contienen las sentencias de tutela quela Corporación haya proferido, para hacer cumplir su fallo, tomando determinaciones quecobijan inclusive a intervinientes que han citado dentro del expediente de tutela a fin de queno se quede escrita la protección al derecho fundamental”149.Y dentro de las medidas aadoptar en estos casos, se cuentan la de proceder a dictar una sentencia de reemplazosi no existe otra forma de hacer cumplir lo ordenado150, o en su defecto, la de tomaruna decisión complementaria al fallo incumplido que haga cesar la violación de losderechos fundamentales, como puede ser, sin modificar lo ya resuelto, la de dejarenfirme la decisión judicial que fue revocada por la alta Corporación de justicia en

146 Auto Ibídem.147 Auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión, ya citado.148 Sentencia Ibídem, Auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión.149 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1158 de 2003.150 La opción de dictar una sentencia de reemplazo fue utilizada por la Corte Constitucional en la Sentencia

T-951 de 2003 (M.P., Dr. Álvaro Tafur Galvis), al declarar la nulidad de un fallo de la Sala Laboral del TribunalSuperior de Bogotá y otro de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de loscuales, por razones de fondo y forma, se había negado el derecho a la pensión de invalidez a un discapacitado.En esa oportunidad, la Corte consideró que el actor sí tenía derecho a la prestación y ordenó directamenteal I.S.S. concederle la pensión por invalidez de origen no profesional.


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ejercicio de su competencia funcional, cuando a juicio de la Corte Constitucionalaquella interprete en debida forma el criterio sentado en la respectiva sentencia deRevisión y garantice la protección de los derechos conculcados por la alta Corporación151,opción que encuentra antecedentes específicos en el derecho comparado yconcretamente en el derecho español.

A continuación extractamos la parte pertinente del Auto 010 de 2004 (febrero17), mediante el cual la Corte Constitucional rescata el valor del precedente y laobligación de las autoridades judiciales de cumplir lo decidido en Tutela, de acuerdocon el artículo 86 Superior, que aun cuando le otorga a ésta un carácter subsidiarioy residual frente a los medios ordinarios de defensa, la misma se constituye en elprincipal y más efectivo mecanismo de protección de los derechos constitucionalesfundamentales y de los directamente conexos con éstos, no solo por el hecho dehaber sido concebida con el propósito específico de garantizar la vigencia efectivade tales derechos, sino además, por las condiciones especiales que el ordenamientojurídico le ha reconocido para asegurar su eficaz ejercicio y desarrollo.

Pasemos entonces al extracto del pronunciamiento152:

2.4. Decisión a tomar por la Corte con el fin de garantizar la eficacia de los derechostutelados en la Sentencia SU-1185 de 2001.

2.4.1. Dentro del proceso de tutela T-373655, promovido por el señor Sergio Emilio CadenaAntolinez contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el pleno de laCorte Constitucional profirió la Sentencia SU-1185 del 13 de noviembre de 2001. Se recuerdaque en dicha providencia la Corte resolvió:

“PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en la parte considerativa del presentefallo, la Sentencia proferida el día 31 de agosto de 2.000 por la Sala Jurisdiccional delConsejo Superior de la Judicatura.

SEGUNDO. CONCEDER la tutela para la protección de los derechos al debido proceso ya la igualdad de trato del señor Sergio Emilio Cadena Antolinez.

TERCERO. DECLARAR SIN NINGUN VALOR NI EFECTO, por resultar violatoria de losderechos al debido proceso y a la igualdad de trato, consagrados en los artículos 13, 29y 53 de la Constitución Política, la providencia proferida por la Sala de Casación Laboralde la Corte Suprema de Justicia del día 11 de febrero de 2000.


151 Ciertamente, con ocasión del recurso de amparo constitucional promovido contra una sentencia del TribunalSupremo que puso fin a un proceso de filiación y pruebas biológicas, el Tribunal Constitucional Español,en la Sentencia del 7 de enero de 1994, resolvió anular la decisión de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremoy dejar en firme la sentencia proferida por su inferior jerárquico, la Audiencia Provincial. En el fundamentojurídico octavo de la citada providencia, luego de advertir la violación por parte de la providencia delTribunal Supremo, sostuvo el órgano de control constitucional que una manera de garantizar el derechode la demandante a un proceso sin dilaciones indebidas, era perfilar el fallo de amparo de tal manera quesólo se anularan aquellas decisiones judiciales que directa e inequívocamente habían infringido el derechofundamental reclamado, restableciendo los efectos de aquella que garantizaba su ejercicio. En cuanto llegóa la conclusión que ello ocurría solo en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo, tomó la decisión advertida:anular el fallo del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria y dejar en firme el que había sido revocado por éste.

152 Puede consultarse también en: TUTELA. Revista Mensual. Tomo V, # 53, mayo de 2004, Editorial LEGIS,Bogotá, D.C., pp. 793 a 809.

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CUARTO. Para efectos de restablecer los derechos violados y protegidos por esta Sentenciade tutela al señor Sergio Emilio Cadena Antolinez, se dispone REMITIR el proceso a laSala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para que en un término detreinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a proferirnuevamente la sentencia sin violación de los derechos y garantías constitucionalesconsagradas en los artículos 13, 29 y 53 de la Carta Política.

QUINTO. SURTASE el trámite previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.”

2.4.2. Después de transcurridos más de dos años y de haberse adelantado algunasgestiones tendientes a lograr el cumplimiento de la Sentencia SU-1185 del 13 de noviembrede 2001, incluyendo la promoción del incidente de desacato, ni el titular de los derechos quefueron protegidos con el fallo, ni el juez de tutela de primera instancia, ni la Comisión deAcusaciones de la Cámara de Representantes a quien le fue remitido el precitado incidente, -por acción o por omisión- han logrado que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justiciade cumplimiento al fallo, procediendo a dictar la Sentencia de reemplazo conforme lo ordenado.

2.4.3. Muy por el contrario, en providencia del 16 de mayo de 2002, la Sala de CasaciónLaboral de la Corte Suprema de Justicia dejó en claro que no daría cumplimiento a la SentenciaSU-1185 del 13 de noviembre de 2001, al decidir que: “En defensa de la Constitución Políticay la Ley mantiénese la sentencia ejecutoriada de 11 de febrero de 2000, aclarada el 7 demarzo siguiente, que resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por SERGIOEMILIO CADENA ANTOLINEZ contra el BANCO DE LA REPÚBLICA, la cual surte plenosefectos jurídicos y estése a lo resuelto en ella para todos los fines”.

2.4.4. Como quedó suficientemente explicado en el apartado 2.2 de esta providencia, elincumplimiento del fallo de tutela por parte de la Corte Suprema de Justicia comporta sin dudauna violación flagrante y sistemática de la Constitución Política, e incluso, de normasinternaciones de derechos humanos como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (art. 2°) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25), incorporadosal orden interno mediante las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente.

2.4.5. En vista de lo anterior, independientemente del incidente de desacato que actualmentecursa ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes por remisión que delmismo hiciera el juez de tutela de primera instancia, la Corte Constitucional, como máximoórgano de la Jurisdicción constitucional y como guardiana de la integridad y supremacía dela Constitución, con fundamento en la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto2591 de 1991, está en la obligación de adoptar las medias que sean necesarias para hacercumplir la sentencia SU-1185 de 2001 y, en ese contexto, para brindar una protección efectivay real a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de trato del señor SergioEmilio Cadena Antolinez, tal como lo ordena expresamente el citado fallo.

2.4.6. En ese propósito, luego de un juicioso análisis de la Sentencia SU-1185 de 2001,la Corte considera que la manera más expedita de hacer cumplir la orden judicial de tutela ylograr la efectividad y eficacia de los derechos por ella protegidos, es declarar conforme a laConstitución y debidamente ejecutoriada la sentencia dictada en segunda instancia por laSala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día 22 de enero de 1999,dentro del proceso ordinario laboral de Sergio Emilio Cadena Antolinez contra el Banco de laRepública; decisión que había sido casada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Supremade Justicia, precisamente, en la sentencia que a su vez fue declarada sin ningún valor ni efectopor la Corte Constitucional en el fallo de tutela incumplido.


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2.4.7. Que la Corte adopte como medida de cumplimiento del fallo, reconocerle plenovalor a la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, encuentra una clara justificación en elhecho que dicha providencia recoge en debida forma el criterio de interpretación constitucionalfijado por esta Corporación en la Sentencia SU-1185 de 2001, cual fue el de reconocerle valorjurídico autónomo a la Convención Colectiva de trabajo de 1973, suscrita entre el Banco dela República y la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República, y con baseen ello, concluir que, en virtud del numeral 3° del artículo 8° de dicha convención, el señorCadena Antolinez - beneficiario de la misma- sí tenía pleno derecho a recibir del Banco supensión mensual vitalicia a partir del día siguiente al de su despido injusto, sin consideracióna la edad y en un porcentaje igual al 65% del salario recibido.

2.4.8. Conforme se extrae del expediente de tutela, se recuerda que el señor CadenaAntolinez presentó demanda ordinaria laboral contra el Banco de la República, con el fin deobtener el pago de su pensión vitalicia a partir del día siguiente del despido injusto y en cuantíainicial de $ 3.115.877,70, para lo cual debía darse aplicación a lo dispuesto en el numeral3° del artículo 8° de la Convención Colectiva de Trabajo de 1973. El Juzgado 20 Laboral delCircuito de Bogotá, juez de primera instancia, a pesar de reconocerle valor jurídico a dichaconvención, lo hizo para otorgar la pensión reclamada desde la fecha de despido, pero nopara fijar el monto de la misma aduciendo un vacío normativo. La decisión fue apelada porambas partes y confirmada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial deBogotá, quien consideró que todos los temas objeto de discusión debían definirse con baseen la normatividad contenida en la Convención Colectiva de Trabajo de 1973, y que por tanto,además del derecho a la pensión a partir de la fecha de despido, al actor le correspondía unapensión de jubilación igual al 65% de su salario, es decir, por el valor solicitado en la demanda-$3.115.877,70-. Sobre este particular, sostuvo el Tribunal en su fallo del 22 de enero de 1999:

“ya se anotó que todos los temas objeto de discusión en el sub judice se deben definir enconcordancia con la convención colectiva por ser la norma especial y como consecuencia,no es procedente acudir a otra clase de normatividad, entre otras cosas porque por elprincipio de la integración ordena que, si en la aludida negociación colectiva se encuentraregulado todo lo relativo con la pensión pedida, no cabe ningún otro estatuto.

En los términos de la convención colectiva de 1.973, art. 8 numeral 3 y en concordanciacon tiempo del servicio, al actor le corresponde una pensión de jubilación igual al 65% desu salario lo cual da un total de $3’115.877.70.

A esta suma de ha de condenar a partir del día de la terminación de su contrato de trabajocon los correspondientes reajustes legales.

Como el juzgado obtuvo una suma inferior se modificará.”

2.4.9. La concordancia fáctica y doctrinal entre la posición adoptada por la CorteConstitucional en el fallo incumplido y la asumida por el Tribunal Superior en su providenciadel 22 de enero de 1999, se destacó de forma diáfana en los apartados 7.1.10, 7.1.11 y 7.13de la propia Sentencia SU-1185 de 2001, en los siguientes términos:

“7.1.10 Así las cosas, en el contexto de lo que comporta la técnica del recurso extraordinariode casación, se tiene, entonces, que el máximo organismo de la justicia ordinaria no hadebido infirmar la sentencia de segundo grado dictada en el proceso que ahora es materiade debate, por cuanto, en realidad, no se configuró la causal de casación invocada yanalizada en la sentencia: la existencia de un error de hecho manifiesto en la estimacióny apreciación de las pruebas. En realidad, la circunstancia de que el Tribunal Superior de


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Bogotá se haya limitado a aplicar el numeral 3° del artículo 8° de la convención colectivade 1973, argumentando que se trataba de norma especial, que regulaba íntegramente eltema objeto del conflicto y que por ello resultaba improcedente acudir a otra normatividad,no podía calificarse como un error de hecho y menos con la connotación de ser ésteprotuberante y evidente como lo exige el inciso 2° del artículo 87 del C.P.T. Por el contrario,atendiendo a los argumentos que aquí se han expuesto, la decisión del ad quem respondemás a una interpretación razonable y sensata de la situación fáctica planteada y de lanorma jurídica que le era aplicable al caso, que a un desconocimiento velado del materialprobatorio aportado a la causa. En esa medida, lo que se hizo en la providencia casadafue respetar el valor normativo, autónomo y solemne que la Constitución y la ley le hanreconocido a la convención colectiva como mecanismo regulador de las relaciones laborales,procediendo a aplicar directamente el numeral 3° del artículo 8° de la convención del 73que, conforme a su tenor literal, recoge el instituto jurídico de la pensión convencional pordespido injusto, sin hacer alusión alguna a la edad que deben tener los trabajadores paraempezar a disfrutar la prestación.”

“...”

“7.1.12 Así pues, aplicando ese criterio jurisprudencial, no existe duda de que en la sentenciainfirmada, el juez de segundo grado no incurrió en un manifiesto error de hecho comoequivocadamente lo declaró la entidad acusada. No solo porque aplicó el numeral 3° delartículo 8° de la convención de 1973 conforme a lo consignado en su texto y respetandoel carácter de acto solemne, sino además, por cuanto la interpretación que hace del mismo,en el sentido de no incluir la edad como requisito para tener acceso a la pensión convencionalpor despido injusto, se ajustó en todas sus partes a la línea jurisprudencial sentada porese tribunal de casación al resolver un caso análogo al que ahora se analiza.”

“...”

“7.1.13 Conforme a lo expuesto, se insiste, la Sala de Casación Laboral de la Corte Supremade Justicia, en la sentencia objeto de tutela, no debió casar la providencia de segundo gradoy buscar el contenido normativo de la convención colectiva de 1973 por fuera de su tenorliteral, mediante la apreciación de otras pruebas que no estaban autorizadas por la ley,y en contra vía de la interpretación fijada por la misma institución en pronunciamientoanterior. En este sentido, si la actividad desplegada por esa Corporación fue precisamentela de fijar el alcance de un texto que juzga incompleto y ambiguo, lo que le correspondíaera analizar las posibilidades interpretativas de la preceptiva convencional a la luz de losprincipios constitucionales de igualdad de trato y favorabilidad en materia laboral, buscandocon ello apartarse del sentido normativo que resultaba más odioso y perjudicial para el trabajador.”

2.4.10. No cabe duda, entonces, que declarar conforme a la Constitución ydebidamente ejecutoriada la decisión del 22 de enero de 1999, proferida en segundainstancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, comporta una medidaadecuada para garantizar los derechos fundamentales del señor Sergio Emilio CadenaAntolinez al debido proceso y a la igualdad de trato, los cuales fueron tutelados poresta Corporación en la Sentencia SU-1185 de 2001.

En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en su condición de juezconstitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de laConstitución.


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RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR CONFORME A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA YDEBIDAMENTE EJECUTORIADA, la Sentencia del 22 de enero de 1999, dictada ensegunda instancia por la Sala Laboral Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, dentrodel proceso ordinario laboral de Sergio Emilio Cadena Antolinez contra el Banco dela República, por medio de la cual se ordenó: “1. MODIFICAR la cuantía de la pensióny en su lugar CONDENAR a la demandada al pago de $3’115.877,70 mensuales desdeel momento de la terminación del contrato de trabajo con los correspondientesreajustes legales. 2. CONFIRMARLA en todo lo demás. 3. COSTAS a cargo de lademandada.”

SEGUNDO: ORDENAR al Banco de la República que, dentro de las 48 horas siguientesa la notificación de esta providencia, de cumplimiento a la Sentencia del 22 de enero de 1999,dictada en segunda instancia por la Sala Laboral Decisión del Tribunal Superior de Bogotá,dentro del proceso ordinario laboral de Sergio Emilio Cadena Antolinez contra dicha entidad.

TERCERO: Por la Secretaría General de esta Corporación, NOTIFIQUESE y ENVIESE copiadel presente Auto a la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, a la Sala deCasación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al Banco de la República y a la SalaJurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca a quientambién se remitirá el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,cúmplase y archívese el expediente.”

Siguen luego las firmas de Clara Inés Vargas Hernández, Presidente, y de losMagistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José CepedaEspinosa, Jaime Córdoba Triviño153, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,Eduardo Montealegre Lynnet154, Álvaro Tafur Galvis.

Concluyendo que el núcleo fundamental de la tensión entre las “Cortes” enColombia, la Suprema y la Constitucional, así como en otros eventos, con el Legislativoy el Ejecutivo, nace desde el momento mismo en que surgen sentencias aditivas quesuponen la creación de normas o que adicionan las existentes, por lo que puedepensarse en un régimen constitucional específico respecto a ellas, que reglamentensu actividad como legislador positivo.

Los fallos de la Corte Constitucional colombiana, por regla general, tienen efectovinculante erga omnes cuando realiza control abstracto de constitucionalidad y, en caso decontrol concreto de constitucionalidad o acción de tutela, su efecto es Inter Pares.


153 El Magistrado Córdoba aclaró su voto en el Auto, diciendo “una cosa es que no comparta la decisión tomadaen la SU-1185 y otra el acatamiento que merecen las decisiones tomadas por la Corte Constitucional en cumplimientode su tarea de defensa de la integridad de la Carta y de protección de los derechos fundamentales: Puede disentirsedel fundamento y del sentido de una decisión. No obstante, tal disentimiento no legitima a nadie para desconocerel efecto vinculante de tal decisión. De allí mi respaldo a la determinación tomada en esta oportunidad.”

154 El Magistrado Montealegre aclaró su voto en el Auto, suscribiendo la providencia, ante el hecho indiscutiblede la plena obligatoriedad de la decisión mayoritaria contenida en la Sentencia SU-1185 de 2001 y sufuerza vinculante como precedente en la materia.

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Cada fallo, del tipo que sea, debe tener una explicación, persuasión y justificaciónrazonada con base en la misma Constitución y al sistema de fuentes del derechovigentes, incluidas otras sentencias debido al valor fundamental del precedente enColombia.

Tanto en casos de constitucionalidad, como de tutela, tendrán fuerza vinculantelos conceptos consignados en los fundamentos jurídicos que guardan relación estrecha,directa e inescindible con la parte resolutiva del fallo. “(l)a doctrina constitucionalenunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta,será criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia.

El juez constitucional a través de sus decisiones de tutela y sentencias deconstitucionalidad aplica y concreta la Constitución como norma de textura abierta,es decir, expresiva de valores, principios y conceptos susceptibles de interpretaciónaplicativa innovadora. Por eso, la sentencia de tutela proferida dentro del procedimientode revisión ante la Corte Constitucional, debe gozar de la intangibilidad que delprincipio de la cosa juzgada deriva, sin que pueda ni siquiera la misma CorteConstitucional reexaminar nuevamente sus fallos de revisión para modificar el proveídoinicial, pero sí para hacer que éstos se cumplan cuando se configure desacato sobrelos mismos.


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JUICIO DE LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL EN VÍAINCIDENTAL Y TUTELA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

Giancarlo Rolla (*)

(*) Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Génova, Italia.Artículo recibido el 15 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004.Correo electrónico: [email protected]

Juicio de legitimidad constitucionalen vía incidental y tutela de los derechos fundamentales

Giancarlo Rolla; páginas 301 a 322

RESUMEN

El artículo analiza las finalidades esenciales del proceso constitucional, constatandoen la evolución de los sistemas de jurisdicción constitucional una convergenciaprogresiva de modelos originalmente contrapuestos. Por otra parte, el artículo centrasu análisis en la peculiaridad del control de constitucionalidad en vía incidental y laconsideración de algunos institutos procesales aptos para favorecer la tutela concretade los derechos constitucionales. El trabajo plantea y analiza el tema del control sobrela validez de la legislación anterior a la Constitución. Asimismo considera las técnicasy cláusulas de interpretación que favorecen, en los sistemas de justicia constitucionalen vía incidental, una tutela concreta de los derechos fundamentales.

Procesos constitucionales. Control incidental de constitucionalidad. Institutos procesalesde protección de derechos fundamentales. Técnicas y cláusulas de interpretaciónconstitucional.

1. LAS FINALIDADES ESENCIALESDEL PROCESO CONSTITUCIONAL

Es indudable que la experiencia del constitucionalismo contemporáneo registrauna difusión significativa de la justicia constitucional. Un desarrollo que, sobre todoen estos últimos años, ha afectado de manera homogénea a los más diversosordenamientos jurídicos, haciendo de los Tribunales Constitucionales la instituciónmás divulgada en las Constituciones vigentes y más típica del constitucionalismo delsiglo pasado.

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La expansión de la justicia constitucional ha alcanzado la totalidad de los paísesde Europa; por otro lado, el proceso de democratización que ha caracterizado amuchísimos países de Europa Oriental y de América Latina se califica por elreconocimiento de los derechos fundamentales de muchos institutos típicos del Estadode derecho, por la institucionalización de formas de justicia constitucional1.

Entre los posibles motivos de consolidación y desarrollo de la justicia constitucionalse encuentra el hecho que el proceso constitucional persigue una pluralidad definalidades, que se pueden atribuir todas - obviamente – a la rigidez de la Constitución,al principio de la supremacía de las normas constitucionales y a la consiguienteilegitimidad de los actos contrarios.

En primer lugar, el proceso constitucional, de conformidad con la teoría kelsenianade la Corte Constitucional como “legislador negativo”, exime al deber de asegurar laracionalidad y homogeneidad del sistema jurídico, de favorecer su íntima coherencia:no solamente anulando las normas de ley contrastantes con las de rango constitucional,sino también eximiendo la tarea de interpretación auténtica del significado de lasdisposiciones constitucionales o bien de unificación de las orientacionesjurisprudenciales en lo que respecta a los diversos artículos de la Constitución.

Tal papel está, en algunos ordenamientos, expresamente reconocido y codificado2,en otros, en cambio, aunque sea en explícitas previsiones normativas, se llega a losmismos resultados en vía de praxis: a causa de la existencia del principio del staredecisis, que vincula a los jueces al precedente judicial suministrado por las decisionesdel juez constitucional, o en consecuencia de la auctoritas de la cual gozan las decisionesde las Cortes Constitucionales, de su fuerza persuasiva, del consentimiento que lasmismas adquieren por parte de los operadores jurídicos y los intérpretes del derecho3.

En segundo lugar, la justicia constitucional –coherentemente con las elaboracionesen tema de “guardián de la Constitución”– se propone asegurar el equilibrio institucional

Giancarlo Rolla

1 Sobre las experiencias de justicia constitucional en el derecho comparado: Pegoraro L.,1998, Lineamentidi giustizia costituzionale comparata , Torino, Giappichelli, 39ss; G. Lombardi (cur.), 1979. Costituzionee giustizia costituzionale nel diritto comparato, ,Rimini, Maggioli. Luther J.- Romboli, R.- Terchi, R., 2000.Esperienze di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli. Fernández Rodríguez, J.Julio. 2002. La justiciaconstitucional europea ante el siglo XX, Madrid, Tecnos. Mazza, M. 1999. La giustizia costituzionalein Europa orientale. Padova, Cedam. Verdussen, M. (dir), 1997. La Justice constitutionnelle en Europecentrale, Bruxelles, Bruylant. Bartole, 1996. “Modelli di giustizia costituzionale aconfronto: alcune recentiesperienze dell’Europa centro-orientale”, en Quaderni cost., Italia, 230ss;En América Latina si veda, véase l’Anuario iberoamericano de justicia constitucionale la Revista iberoamericanade derecho procesal constitucional. También: García Belaunde, D.- Fernández Segado, F. 1997. La jurisdicciónconstitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson.

2 Ad esempio, il Tribunale costituzionale della Repubblica federale tedesca decide sull’interpretazione dellalegge fondamentale sia in occasione di controversie sulla portata dei diritti e dei doveri di un organosupremo federale, sia nei casi di divergenza di opinioni o di dubbi sulla compatibilità del diritto con laCostituzione ovvero sulla sopravvivenza di norme come diritto federale. Egualmente, il Tribunale costituzionalespagnolo è competente a correggere con le proprie decisioni che risolvono i ricorsi e le questioni diincostituzionalità la giurisprudenza dei giudici comuni.Per ulteriori considerazioni circa la portata dell’art.164.1 Cost.spagnola si rinvia a: Rolla, G. 1986. Indirizzopolitico e Tribunale costituzionale in Spagna, Napoli, Jovene, 278ss.

3 Pizzorusso, A. 1981, Garanzie costituzionali. Art.136, Commentario della Costituzione, Bologna,Zanichelli,175 ss., le sentenze di accoglimento,stante la loro efficacia erga omnes,debbono essere annoveratetra le fonti del diritto,mentre le rationes decidendi possiedono una efficacia persuasiva assimilabile a quellapropria del precedente.

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entre los poderes del Estado y el Estado Central las Regiones (o los Estados miembrosen los ordenamientos federales). Los jueces constitucionales refuerzan su posiciónsistémica de defensores de la Constitución desempeñando un papel arbitral, de garantedel respeto formal y sustancial del principio de la separación de los poderes, entendidaya sea en su proyección horizontal como en la vertical. Gracias a la presencia de losTribunales Constitucionales los conflictos que surgen entre los poderes y entre losdiversos niveles institucionales están canalizados en el interior de los procedimientosjurisdiccionales, en lugar de encontrar una solución de carácter meramente político4.

Por último, según una conocida definición doctrinal que califica a las Cortes como“jueces de las libertades”5, el proceso constitucional es comúnmente considerado lasede donde se garantiza la tutela de las posiciones subjetivas y de los derechosreconocidos por la Constitución: a través del proceso constitucional se controlan lospoderes públicos (o sea a los gobernantes), se vigila para que las decisiones públicasno vulneren las libertades garantizadas por la Constitución: De hecho, se debe tomaren cuenta que la justicia constitucional ha representado la principal y más eficazrespuesta del Estado democrático de derecho a la exigencia de asegurar una tutelaefectiva de los derechos fundamentales6.

No se debe olvidar que en muchos ordenamientos la actividad de los TribunalesConstitucionales se caracteriza precisamente por su jurisprudencia en materia dederechos de la persona; además, las decisiones principales de los tribunalesconstitucionales han constituido una piedra angular en la evolución del Estado dederecho y de la costumbre. Como se ha afirmado, “en todos los ordenamientos quese caracterizan por una Constitución rígida y escrita ... sucede que los derechos segarantizan por vía jurisdiccional frente a cualquier tipo de violación de los mismos.Es sobre todo por este motivo, que en muchos Estados funcionan Cortes o TribunalesConstitucionales”7.

En este contexto, el proceso constitucional representa la sede en la cual el ciudadanoestá garantizado por la Constitución a través de órganos y procedimientos específicos8.

2. HACIA LA PROGRESIVA CONVERGENCIADE MODELOS ORIGINALMENTE CONTRAPUESTOS

En el pasado, los diversos sistemas de justicia constitucional han sido ordenados enbase de múltiples esquemas clasificadores, de naturaleza preponderantemente dual.


4 Basti considerare, ad esempio: l’art. 134 Cost. secondo cui la Corte costituzionale italiana giudica sui conflittidi attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni; l’art. 13 della leggesul Tribunale costituzionale della Repubblica federale di Germania che assegna a tale organo la competenzaa decidere, tra l’altro, sulle controversie di diritto pubblico tra lo Stato centrale e i Länder, tra i diversi Ländero all’interno di un medesimo Land, nonché sulle controversie relative alla portata dei diritti e dei doveridi un organo supremo federale o di altri interessati; il Titolo IV della legge organica sul Tribunale costituzionalespagnolo il quale, intitolato ai conflitti costituzionali, disciplina tanto i conflitti tra lo Stato e le comunitàautonome, quanto quelli tra gli organi costituzionali dello Stato.

5 Così: Cappelletti, M. 1950. La giurisdizione costituzionale delle libertà, Milano, Giuffrè.6 Per ulteriori considerazioni si rinvia a: Rolla, G. 2002. Derechos fundamentales, Estado democrático y

justicia constitucional, México, Unam.7 Così: Paladin, L. 1988, “La tutela delle libertà fondamentali offerta dalle Corti costituzionali europee:spunti

comparatistici”, en Carlassare, L. (cur.) Le garanzie giurisdizionali dei diritti fondamentali, Padova, Cedam, 118 Cfr., G.D’orazio, 1988, Soggetto privato e processo costituzionale italianoTorino, Giappichelli,45 ss

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En relación a la determinación del órgano competente para controlar la legitimidadconstitucional de las leyes y de los demás actos que poseen fuerza de ley se hadistinguido entre sistemas difusos y centralizados. En los primeros el control es ejercidopor cualquier juez el cual, utilizando en la resolución de una concreta controversiajurídica los poderes interpretativos ordinarios, puede no aplicar las normas queconsidera viciadas por ilegitimidad constitucional. Son, en cambio, centralizadasaquellas formas de justicia constitucional que reservan tal control a un órgano único,sea éste interno (como en el caso de las Cortes Supremas) o externo (como en lahipótesis de los Tribunales constitucionales) al orden judicial.

Considerando el momento en el cual el control de constitucionalidad puede serejercido, se ha diferenciado entre control sucesivo o preventivo. En el segundo caso,la verificación se opera antes de la promulgación y en la entrada en vigencia de la ley;en la primera hipótesis, en cambio, el juez constitucional se pronuncia acerca de laconformidad en Constitución de normas ya ejecutivas y aplicables.

La distinción fundamental entre control concreto y abstracto – a su vez – consideralas modalidades previstas para activar el procedimiento de control. La primera hipótesisestá simbolizada por los sistemas de judicial review, en el cual el control es llevado acabo por el juez, en el momento de resolver una controversia determinada. El controlabstracto permite, en cambio, valorar la conformidad a la Constitución de una normade ley independientemente de la subsistencia de un contencioso judicial9.

En fin, cuando se tome en consideración la fuerza jurídica de las decisiones conlas cuales se declara la inconstitucionalidad de una norma, se debe distinguir entresistemas en los cuales las sentencias tienen efecto erga omnes o solamente inter partes.En los primeros la declaración de ilegitimidad constitucional determina la expulsiónde las normas del ordenamiento jurídico vigente; las sentencias de inconstitucionalidadque, en cambio, tienen efecto inter partes convierten a las normas consideradasilegítimas, inaplicables en el juicio o en la controversia concreta: así que la norma –aún habiendo sido considerada por el juez no conforme a la Constitución – continúaformando parte del ordenamiento jurídico y puede, en teoría, ser aplicada por partede otros operadores jurídicos.

Las clasificaciones contrapuestas que hemos recordado anteriormente se puedenhacer remontar, a su vez, a dos modelos fundamentales: el de inspiraciónnorteamericana (judicial review of legislation) y el austríaco (Verfassungerichtsbarkeit). Talcontraposición – como ha sido ampliamente reconstruida por la doctrina – 10 se fundaen el hecho que en el primero solamente el juez constitucional es competente para

Giancarlo Rolla

9 Esempi di sindacato astratto sono forniti, in Spagna, dai ricorsi di costituzionalità che possono presentare50 deputati o senatori, il Difensore del popolo, il Presidente del governo; nella Repubblica federale tedesca,dalla richiesta inoltrata dal Governo federale, dal Governo di un Land o da un terzo dei membri della Dietafederale, affinché venga risolta una divergenza sulla compatibiltà formale o sostanziale del diritto federaleo dei Länder con la legge fondamentale; in Italia, dalle questioni di legittimità costituzionale in via principaleo d’azione presentate dallo Stato nei confronti delle leggi regionali o delle Province autonome di Trentoo di Bolzano, dalle Regioni nei confronti della legge statale, dalle Province autonome di Trento e di Bolzanoqualora impugnino leggi dello Stato, della Regione Trentino-Alto Adige o dell’altra Provincia. Inoltre, siispira interamente al modello del sindacato astratto di costituzionalità il sistema di controllo preventivooperante in Francia.

10 Si veda, da ultimo: Fernández Segado, F. La justicia constitucional ante el siglo XXI, Bologna, Bonomo, 2003.

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declarar con efectos generales la ilegitimidad constitucional de una norma de ley,mientras que en el segundo cualquier juez puede decidir si una norma determinadano debe ser aplicada por ser considerada en contraste con el texto de la Constitución.Más en particular, la judicial review se caracteriza como control difuso, concreto, condecisiones que tienen efectos inter partes; la Verfassungerichtsbarkeit, en cambio, asumeel carácter de un control de constitucionalidad centralizado, abstracto, con sentenciasque tienen efectos erga omnes11.

Tal bipartición posee una indudable relevancia histórica y didáctica; sin embargo,no parece - hoy día – capaz de describir los sistemas concretamente operantes enlos diversos países, los cuales terminaron combinando elementos propios de los dosmodelos, determinando varias formas de contaminación12.

Sobre este tema, se ha hablado tanto de formas de justicia constitucional “mixta”-señaladas por la presencia contemporánea de formas concretas y abstractas,preventivas y sucesivas, erga omnes o inter partes– como de “mezcla” de modelos, osea de experiencias que se distinguen por la presencia tanto de institutos propios delcontrol concreto como del abstracto. Como se ha afirmado eficazmente “tras laimpetuosa expansión del constitucionalismo y de la forma de Estado Liberal democrática,las maneras de hacer justicia constitucional se mezclaron y complicaron aún más”:por lo cual se excluye la perdurable homogeneidad del sistema preventivo deconstitucionalidad francesa, en los ordenamientos nos encontramos en presencia desistemas mixtos y de mezclas de sistemas13.

Por ejemplo, el modelo italiano fue percibido inmediatamente como un tipointermedio, que se puede incluir tanto entre los sistemas mixtos como en los híbridos.El carácter híbrido del sistema italiano se deduce del hecho que es superado elmonopolio de la Corte Constitucional, dejando márgenes de apreciación a los jueces, que desempeñan una acción de filtro: se determina una coparticipación entre juecesy Corte constitucional en el proceso constitucional. A su vez, es evidente la presenciade elementos que lo distinguen aún como sistema mixto: el sistema está centralizadoen el caso de leyes y actos con fuerza de ley, pero difuso cuando el objeto estáconstituido por una fuente de grado inferior; el control de constitucionalidad se realizaa posteriori en el caso de juicio en vía incidental o en caso de impugnativa por partede las regiones de leyes del Estado, mientras es a priori cuando el Estado impugna unEstatuto regional; en fin, las decisiones de la Corte producen efectos erga omnes si sonde acogida, mientras que tienen efectos solamente inter partes si se trata de decisionesdesistematorias14.


11 Rimane fondamentale il classico lavoro di: Cappelletti, M. Il controllo giudiziario di costituzionalità delleleggi nel diritto comparato. Milano, Giuffrè,1973.

12 Per ulteriori considerazioni si veda: Rolla, G. 1986, Indirizzo politico e Tribunle costituzionale in spagna,Napoli, Jovene, 40 ss.

13 In proposito: Pegoraro L. 1998. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Torino, Giappichelli, 2714 Sulle caratteristiche generali del sistema italiano di giustizia costituzionale si rinvia ai classici contributi di:

Zagrebelsky, G. 1988; La giustizia costituzionale. Bologna, Il Mulino. Mortati, C. 1964; Atti con forza dilegge e sindacato di costituzionalità, Milano, Giuffrè, A.M.Sandulli, 1967. Il giudizio sulle leggi, Milano,Giuffrè. Esposito, C. 1964; La validità delle leggi, Milano, Giuffrè, Crisafulli, V. 1984. Lezioni di dirittocostituzionale, Cedam, Padova. Pizzorusso, A. 1981. Art.134. Garanzie costituzionali,Commentariodella Costituzione, Bologna, Zanichelli 1ss; F.Modugno, 1970. L’invalidità della legge, Milano, Giuffrè.Mezzanotte, C. 1979. Il giudizio sulle leggi, Milano Giuffrè. Pierandrei, F. 1962. “Corte Costituzionale”, enEncl. dir.,X, Milano.

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De seguro aparecen híbridos, a su vez, los sistemas de justicia constitucional activosen Grecia y Portugal. En Grecia la previsión del art. 87.2 Constitución atribuye a losjueces la competencia a no aplicar las leyes cuyo contenido se considera contrario ala Constitución, mientras que el art. 100.1 de la Constitución atribuye al TribunalEspecial Superior la tarea de pronunciarse acerca de los procesos que tienen porobjeto la constitucionalidad de leyes, aunque sobre tales disposiciones existanpronunciamientos contradictorios por parte de los órganos cumbres de la justiciaordinaria. Portugal, a su vez, prevé – de conformidad con su tradición histórica – uncontrol difuso ( art. 207), sin embargo ha sido creado también un Tribunal Constitucionalcuyas decisiones prevalecen sobre aquellas de los demás tribunales o de cualquierotra autoridad.

Formas mixtas de justicia constitucional se tienen, luego, en muchos ordenamientosconstitucionales de Europa oriental, donde conviven formas de control sucesivo(incidental) o con formas de control preventivo, a causa de la influencia del modelofrancés (como en el caso de Rumania, Polonia, Hungría, Bulgaria y Rusia)15.

A su vez, América Latina constituye “un verdadero laboratorio de fórmulas peculiaresde justicia constitucional”: en algunos países coexiste el control concentrado ante unTribunal Constitucional con el control difuso (Colombia, Guatemala, Perú, Bolivia,Ecuador, Brasil, Argentina), el control sucesivo con el preventivo (Bolivia, Colombia),el control preventivo del Tribunal Constitucional con el sucesivo de la Corte Supremade Justicia (Chile), controles de constitucionalidad y recursos de amparo16.

La experiencia comparada, además, pone en evidencia el desarrollo de dinámicasque interesan a los dos modelos principales de justicia constitucional, haciendoevolucionar los diversos sistemas hacia resultados convergentes. Por un lado, lossistemas “centralizados” parecieran abrirse a formas de convivencia con la judicialreview, como lo evidencia la realidad del reciente constitucionalismo ibero-americano,que algunos autores han definido “difuso-concentrada”17, por el otro lado, los sistemas“difusos” registran una tendencia de las Cortes Supremas a monopolizar el ejerciciode la jurisdicción constitucional, acentuando los elementos de centralización sustancial18.

En otros términos, se es de la opinión que clasificaciones rígidas basadas en lascaracterísticas de los institutos e instrumentos procesales estén perdiendo su capacidadinterpretativa de los procesos en acto. También por esta razón sectores competentesde la doctrina prefieren introducir clasificaciones inspiradas en las finalidades propias

Giancarlo Rolla

15 Sulle esperienze europee di giustizia costituzionale; Luther J.- Romboli, R.- Tarchi,R. 2000. Esperienze digiustizia costituzionale, Giappichelli, Torino, Rousseau, D. 2002. La justicia constitucional en Europa,Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales. Fernández Rodríguez, J. Julio. 2002. La justiciaconstitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos. Cruz Villalon, P. 1987. La formación del sitemaeuropeo del control de constitutionalidad. Madrid, Centro de estudios constitucionales. Favoreu L.(cord.), 1994. Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel; M. Fromont. 1996, La justiceconstitutionnelle dans le monde, París, Dalloz. González Rivas, J. 2001. Análisis de los sistemas dejurisdicciòn constitucional, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales. Mazza, 1999. M. Lagiustizia costituzionale in Europa orientale, Padova, Cedam, Versussen, M. (dir), 1997. La Justiceconstitutionnelle en Europe centrale, Bruxelles, Bruylant.

16 Si veda: García Belaunde, D.– Fernández Segado, F. 1997. La justicia constitucional en Iberoamérica,Madrid Dykinson. Ferrer Mac-Gregor, E. 2002. Los Tribunales constitucionale en Iberoamérica, Fundap, México.

17 Così: García Belaunde, D. 2002. Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis, 129 ss.18 Per ulteriori riferimenti si rinvia a: Pegoraro, L. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata,cit. ,55.

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del proceso constitucional. Fernández Segado sugiere distinguir entre control deconstitucionalidad de la ley y control con ocasión de la aplicación de la ley19, a suvez, Rubio Llorente distingue entre sistemas basados en las leyes y sistemas orientadosen los derechos20, mientras que Fromont diferencia entre procesos que se inspiran enun lógica subjetiva y concreta y otros que se inspiran en una lógica objetiva y abstracta21.

En efecto, tomando en cuenta el nexo particular que une a la justicia constitucionalcon la garantía de los derechos fundamentales, puede ser útil clasificar los diversossistemas de justicia constitucional con base en técnicas y modalidades previstas paragarantizar los derechos fundamentales. En este caso, es oportuno abandonar laclasificación tradicional entre sistemas difusos y concentrados, distinguiendo entreun modelo que se propone principalmente depurar los vicios de la ley y garantizarel equilibrio entre los poderes, y un modelo orientado preferentemente hacia ladefensa de los derechos. En este último supuesto, el deber principal de los sistemasde justicia constitucional es el de defender al individuo por la posición de inferioridaden que se encuentra frente a los poderes públicos, y no solo una defensa objetiva dela Constitución.

En general, se incluyen dentro de tal categoría (sistemas centrados en la defensade los derechos): a) los sistemas de judicial review, b) aquellos que prevén recursosde amparo, c) los procesos constitucionales activados en base a una cuestión deinconstitucionalidad.

Lo que los diferencia en su interior es el hecho que la tutela de los derechosfundamentales de la persona pueda ser directa o bien indirecta.

Se incluyen en la primera categoría los sistemas que prevén formas de recursoindividual y directo contra lesiones de los derechos por parte de poderes públicos oprivados, como es el caso – en Europa – de la República Federal Alemana: mientrasque en Centroamérica se puede recordar, sobre todo, la experiencia fundamental dela Sala Constitucional de Costa Rica, que posee una amplia competencia en materiade habeas corpus y de recurso de amparo22.


19 Cfr. , Fernández Segado, F. La justicia constitucional ante el sig lo XXI, cit. ,106ss.20 Rubio Llorente, F. 1998. Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa, Estudios sobre

jurisdicciòn constitucional, Mc Graw Hill, 161 ss.21 Formont, M. 1996. La justice constitutionnelle dans le monde. Paris, Dalloz.22 In merito al processo costituzionale per la tutela diretta dei diritti fondamentali in Spagna, si veda: Carrasco

Durán, M. 2002. Los procesos para la tutela judicial de los derecho fundamentales, Madrid, Centro deestudios políticos y constitucionales, Cascajo Castro, J – Gimeno Sendra, V. 1988. El recurso de amparo,Madrid, Tecnos, Garcia Morillo. J. 1994. La protecciòn judicial de los derechos fundamentales, Valencia,Tirant lo blanch. Montoro Puerto, M. 1991. Jurisdicción constitucional y procesos constitucionales. II,Madrid, Colex. Oliver Araujo, J. 1986. El recurso de amparo, Palma de Mallorca, Facultad de Derecho dePalma de Mallorca. Sánchez Morón, M. 1987. El recurso de amparo constitucional, Madrid, CE. Viver IPi- Sunyer, C. El proceso constitucional de amparo. La democracia constitucional, II, Madrid, Congresode los Diputados,1785 ss.Sulle caratteristiche dei recursos de amparo y de habeas corpus en America latina: García Belaunde, D. 2001.Derechoprocesal constitucional, Bogotá, Temis. Hernández Valle, R. 2001, Derecho procesal constitucional, SanJosé, Juricentro, 151ss; Ferrer Mac-Gregor, E. 2002. La acción constitucional de amparo en México yEspaña, México, Porrúa.In una prospettiva comparata: López Pina, A. 1991. La garantía de los derechos fundamentales: Alemania,España, Francia e Italia, Madrid.In Italia, si veda da ultimo: Crivelli, E. 2003. La tutela dei diritti fondamentali e l’accesso alla giustiziacostituzionale, Padova, Cedam.Per quanto concerne,infine, all’esperienza tedesca si rinvia al lavoro di: Haberle, P. 2000. LaVerfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Milano, Giuffrè.

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Por el contrario, se incluyen dentro de los sistemas en que la tutela de los derechosopera solamente en vía indirecta, aquellas formas de justicia constitucional quealcanzan una salvaguardia sustancial de los derechos concretamente lesionados envirtud de formas de control concreto de constitucionalidad, o de la relación particularque se instaura, en virtud de las cuestiones de legitimidad constitucional, entre juiciode constitucionalidad de las leyes y proceso que ha ocasionado el juicio del juezconstitucional. Es el caso, por ejemplo, de los ordenamientos que configuran elproceso constitucional como incidente perjudicial que surge en el interior de unproceso: en este caso, el instituto procesal de la “perjudicialidad” permite, de hecho, combinarla técnica del control de tipo norteamericano con la técnica del control concentrado.

3. LA PECULIARIDAD DEL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD EN VÍA INCIDENTAL

El juicio de constitucionalidad en vía incidental ha sido definido como una“hibridación” de los dos modelos más antiguos, una especie de tertium genus o de víaintermedia, a partir del momento en que el órgano competente en decidir es únicocomo Austria, pero cada juez puede estar involucrado en el proceso constitucionalcomo en los Estados Unidos23.

El juez tiene una doble e importante competencia: la de no presentar una cuestiónde constitucionalidad en el caso de que la estime “manifiestamente infundada” y lade controlar en vía exclusiva la legitimidad constitucional de los actos normativosdesprovistos de fuerza de ley. Además, la lesión de un derecho fundamental puedederivarse no solo de una disposición de ley, sino también de una aplicación ointerpretación no correcta de la misma. Si el juez constitucional plantea un remedioa la primera hipótesis por medio de una sentencia; en la segunda, es determinantela actividad de interpretación de adecuación de la jurisdicción ordinaria.

Esta peculiaridad influye de forma significativa en la cualidad del sistema. Este noes del todo “concentrado”, sino que presenta aspectos característicos de los modelosen los que el control de la constitucionalidad es “difuso”. Más aún, la posibilidad deanular de los jueces los actos no legislativos considerados contrarios a la Constituciónproduce en el ordenamiento efectos similares a aquellos que son propios del amparoconstitucional. Cualquier persona que se considere lesionada en un derecho fundamentalsuyo puede solicitar la anulación o la inaplicabilidad del acto que ha determinado laviolación de la norma constitucional24.

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23 Del giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale come esperienza di ibridazione dei modelli piùantichi parla, ad esempio: L. Pegoraro, Lineamenti di giustizia costituzionale comparata ,cit., 27. Nellostesso senso: Aragón Reyes, M. “El control de constitucionalidad en la Constitución española de 1978”,en Revista de estudios políticos, 7, 1979, 174.

24 Sulle caratteristiche del giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale, in Italia, si veda: Abbamonte,G. 1957. Il processo costituzionale italiano,I,Il sindacato incidentale, Napoli, Jovene. Calamandrei, P.1950. L’illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, Padova, Cedam. Sandulli, A.M. 1967. Ilgiudizio sulle leggi, Milano, Giuffrè. Romboli, R. 1985. Il giudizio costituzionale incidentale come processosenza parti, Milano. Luciani, 1984. Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionaleincidentale. Padova. AA.VV., Giudizio “a quo” e promovimento del processo costituzionale, Milano, Giuffrè1990. A proposito della dottrina spagnola si rinvia a: Jimenez Campo. J. 1998. El control de constitucionalidadde la ley en el derecho español. Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, Mc Graw Hill, 63ss;Pérez Trems, P. 1985. Tribunal constitucional y poder judicial. Centro de estudios constitucionales, Madrid;AA.VV.1981. El Tribunal Constitucional, Madrid, Inst.de estudios fiscales

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Este tipo de control se define incidental porque el juicio de constitucionalidad nose instaura autónomamente, sino que surge como un incidente en el curso de unprocedimiento jurisdiccional que se realiza ante un juez común: como afirma ellegislador italiano el incidente de constitucionalidad sobreviene “durante el curso deun juicio ante una autoridad jurisdiccional”25. El proceso constitucional otorga al TribunalConstitucional el deber de resolver una cuestión, una controversia cuyos términos,simplificados esquemáticamente, consisten en la duda sobre si determinadas normasderivadas de actos legislativos están enfrentadas con normas de carácter constitucional.

Aparentemente, por lo tanto, el juicio de legitimidad constitucional en vía incidentalpresenta los caracteres propios de un “proceso de derecho objetivo”, que tiene comofin principal, garantizar el objetivo del ordenamiento a la constitucionalidad de lasleyes. Tal naturaleza del proceso constitucional parece confirmada por el hecho quela elección de privilegiar, respecto al acceso directo, una forma de instauración deljuicio que haga de eje de una actividad preliminar de deliberación de parte del juezestá motivada no solo por la oportunidad de introducir un filtro, para impedir que seden en el juicio de la Corte excesivas cuestiones carentes de base jurídica alguna, sinotambién por una cierta desconfianza con relación a los institutos típicos de la democraciadirecta26.

No obstante, en concreto, la distinción entre sistemas objetivos o subjetivos sepresenta menos neta, cuando se considera que garantía del ordenamiento y protecciónde las posiciones subjetivas no constituyen aspectos antitéticos, pero complementarios,sobre todo cuando se considera que el ordenamiento es más objetivo y justo entremayor, intensa y directa sea la defensa de los derechos.

Como se ha puesto en evidencia de manera competente, en los casos en que underecho fundamental sea lesionado por una norma de ley, “el juicio a la ley es,simultáneamente, tutela de los derechos27, o bien, como fue afirmado por GarcíaPelayo “lo abstracto vive en lo concreto y lo concreto es la específica articulación enun caso de normas abstractas”28.

El juicio sobre la constitucionalidad de la ley se efectúa a la luz de los derechosenfrentados de las partes en el proceso a quo; mientras la fuerza erga omnes de ladecisión del Tribunal constitucional hace que la salvaguardia del derecho concretoque ha generado el juicio adquiera un valor emblemático para el intro-ordenamientojurídico. Por esta razón, sectores competentes de la doctrina han definido el juicio de


25 Si veda l’art.23 della legge 87/53.Sulle caratteristiche dell’accesso in via incidentale al giudizio di legittimità costituzionale si veda,oltre agliautori citati nella precedente nota 24:Cappelletti, M. 1957. La pregiudizialità costituzionale nel processocivile, Milano, D’amico, M. 1991. Parti e processo nella giustizia costituzionale, Torino. Giacoli Nacci, P.1963. L'iniziativa nel processo costituzionale incidentale, Napoli, Sandulli, A.M. 1967. Il giudizio sulleleggi. , Milano, Giuffrè. Calamandrei P. 1950. L’illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile.Padova, Cedam. AA.VV. 2002. Il giudizio sulle leggi e la sua “diffusione”,Giappichelli,Torino.

26 Sull’origine storica della giustizia costituzionale in Italia,si veda: D’Orazio, G. 1981. La genesi della Cortecostituzionale, Milano, Giuffrè. Battaglini, M. 1957. Contributi alla storia del controllo di costituzionalitàdelle leggi, Milano, Giuffrè.

27 Così Cruz Villalón, P. 1999. La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución. Madrid,Centro de estudios políticos y constitucionales, 491.

28 Cfr. García Pelayo, M. 1981. El “status” del Tribunal Constitucional, Madrid, Revista española de derechoconst. 1,33ss.

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constitucionalidad en vía incidental como “la frontera entre los dos modelos”: el objetodel litigio es la constitucionalidad de la ley en abstracto, pero el planteamiento de lacuestión prejudicial arranca de un caso concreto y tiene por objeto no el puro enunciadode la ley, sino una norma de la que resultan inmediatamente derechos y obligacionespara las partes del proceso29.

En el juicio de legitimidad constitucional en vía incidental – como se manifiestaconcretamente hoy día – la subjetividad de la persona entra en juego por medio dela relevancia que tiene el caso concreto en la formación de la ratio decidendi del juez.El caso en la base de la ordenanza de remisión puede ser resuelto según justiciasolamente modificando el cuadro de las normas aplicables y el juez constitucionalanula la norma de ley, ya que representa un obstáculo para hacer justicia.

Como ha afirmado eficazmente el Tribunal constitucional español, “la cuestión deconstitucionalidad es un instrumento puesto a disposición de los órganos judicialespara conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la leyy a la Constitución”30. El juicio de legitimidad constitucional en vía incidental permiteliberar al ciudadano del status subiectionis en relación a una norma inconstitucional. Enotras palabras, se puede afirmar que “la justificación de la cuestión deinconstitucionalidad se mueve en dos planos: impedir que el juez aplique una leyinconstitucional y evitar que se produzcan efectos inconstitucionales e inmediatossobre posiciones subjetivas enfrentadas en un proceso”31.

La circunstancia, sin embargo, que la última palabra acerca de la ilegitimidadconstitucional de una norma de ley le compete al Tribunal constitucional, o sea, a unjuez cuyos pronunciamientos tienen eficacia erga omnes y resultan vinculantes paratodos los operadores jurídicos, produce un efecto ulterior: que se puede sintetizar enel hecho que el juez constitucional, partiendo de casos concretos, desempeña unaactividad orientada en hacer generales las exigencias de justicia proyectadas por elcaso concreto; el caso concreto se vuelve ejemplar y la sentencia del Tribunalconstitucional impide que una norma susceptible de lesionar derechos fundamentalesde la persona, pueda continuar siendo aplicada.

Cuando un juez constitucional decide sobre una cuestión, evalúa – en verdad – uncaso particular, es decir, asegura la protección del derecho concreto del demandante;pero, al mismo tiempo, al suministrar una determinada interpretación, introduce unaregla general que puede actuar como precedente, esto es, orienta los comportamientosfuturos, tanto del mismo juez constitucional como de los jueces ordinarios y del legislador.

Giancarlo Rolla

29 Così: Rubio Llorente, F. Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa. Estudios sobrejurisdicciòn constitucional, cit.,165.

30 Si veda:STC 17/8131 Così, Pérez Trems, P. Tribunal constitucional y poder judicial, cit., 128.

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4. ALGUNOS INSTITUTOS PROCESALES IDÓNEOS PARA FAVORECER LATUTELA CONCRETA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Si bien es cierto que la fisonomía de los derechos de libertad asume concreciónesencialmente por medio de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales32, nose puede subvaluar la importancia que asumen, por un lado, la disciplina de los modosde acceso a la justicia constitucional, y por el otro lado, los institutos en los cuales searticula el derecho procesal constitucional33.

Los Tribunales constitucionales, a diferencia de los otros jueces, gozan en generalde márgenes de discrecionalidad significativos según la interpretación y la aplicaciónde las reglas procesales, que les permiten modificar la praxis anterior o derogar lasnormas procesales; pueden aprobar autónomamente normas integrativas o bienadoptar decisiones procesales.

Esta flexibilidad del proceso constitucional – que ha inducido a evidenciar sucarácter necesariamente político – halla una justificación en la especificidad del juicioconstitucional y en la diversidad de las funciones que éste persigue. Sin embargo, lanaturaleza sustancialmente jurisdiccional del juicio sobre la constitucionalidad de lasleyes no parece “incirnata” cuando se considera que: a) el control se realiza por unórgano externo al procedimiento legislativo, provisto de unos requisitos de imparcialidady de profesionalidad muy remarcados; b) tiene lugar sobre la base de un procedimientoque presenta los caracteres típicos de un proceso; c) se concluye con una decisiónadmitida utilizando las técnicas propias del método jurídico.

En un proceso orientado en la tutela de los derechos fundamentales, los requisitosprocesales no se deben transformar en formalismos procesales, así como la acciónde necesario “filtro” que – en los juicios en vía incidental – tiene que ejercer el jueza quo no se debe transformar en una barrera sustancial. En otros términos, el derechoprocesal constitucional tiene que asegurar una armoniosa combinación entre seguridady flexibilidad al interpretar y aplicar los institutos procesales. Es también gracias a estadiscrecionalidad según los procesos, que los Tribunales constitucionales pueden valorizarel carácter subjetivo y concreto del juicio de constitucionalidad en vía incidental.

Con el fin de asegurar una tutela efectiva de los derechos reconocidos por laConstitución, parecen relevantes la utilización de algunos institutos procesales y asímismo el recurso a particulares técnicas interpretativas. En primer lugar, asumerelevancia la manera con la cual los Tribunales constitucionales determinanconcretamente a los sujetos habilitados a presentar una cuestión de constitucionalidaden vía incidental. Hay que estar atentos a que un posible límite del sistema se puedaconstituir por la dificultad de caracterizar, en determinados hechos específicos, a unjuez capaz de presentar una cuestión de legitimidad constitucional.

Solamente así el filtro representado por la cuestión perjudicial no se transformaen un obstáculo indeseado al control de constitucionalidad, no representa un obstáculo


32 Così: Onida,V. 1999, “La corte e i diritti:tutela dei diritti fondamentali e accesso alla giustizia costituzionale”,en Studi in onore di Leopoldo Elia, II, Giuffrè, Milano, 1097. Rolla, G. Derechos fundamentales, Estadodemocrático y justicia constitucional, cit.,126 ss

33 In generale sul punto: AA.VV.1988. Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale ,Milano, Giuffrè.Sulla nozione di derecho procesal constitucional, si veda Hernández Valle, R. 1997. Escritos sobre justiciaconstitucional, San Josè, Dike, 23ss; García Belaunde, D. 2002. Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis.

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irrazonable a la posibilidad de someter una norma de ley al examen de la Corte.

Para conjurar tal riesgo se presentan como determinantes las disposicionesconstitucionales en materia de tutela jurisdiccional de los derechos y también las normasque regulan el inicio del proceso constitucional en vía incidental. Las primeras – en losordenamientos de constitucionalismo maduro - se proponen no determinar lagunas en elsistema de protección jurisdiccional: ya sea reconociendo a todas las personas la posibilidadde actuar en juicio por la tutela de sus propios derechos, ya sea admitiendo siempre la tutelajurisdiccional de los derechos lesionados por actos de poderes públicos.

Las segundas, a su vez, disponen en general que el incidente de constitucionalidadse da durante el curso de un juicio ante una autoridad jurisdiccional. Y los juecesconstitucionales están propensos a ampliar la posibilidad de acceso dando unainterpretación extensiva tanto de la noción de “juez”, como de la noción de “juicio”.Por un lado, afirman que se deben comprender como “jueces” no sólo a los órganosjurisdiccionales comunes – es decir, los jueces ordinarios y aquellos especiales – sinotambién a aquellas autoridades que, aún no estando incluidas en el interior del ordenjudicial, realizan una labor objetivamente jurisdiccional. Por otro lado, precisan quela expresión “juicio” comprende a todos y cada uno de los procedimientos contenciososrealizados por un juez, siempre y cuando tengan un carácter decisorio34.

A través de una interpretación extensiva de las disposiciones sobre el procedimiento,los Tribunales constitucionales intentan hacer que el individuo que se consideralesionado en un derecho constitucionalmente garantizado, pueda tener un juez aquien dirigirse. Esta exigencia es particularmente fuerte en los casos en que la lesiónde un derecho afecte a individuos que se encuentran a menudo al margen delordenamiento jurídico, como, por ejemplo, los encarcelados o los extranjeros.

En segundo lugar, la concreción del juicio constitucional es favorecida por lasdisposiciones procesales según la relevancia y los poderes del juez a quo al configurarla cuestión de legitimidad constitucional. La obligación de motivar la relevancia – osea de demostrar que el juicio en el cual está comprometido no puede definirseindependientemente de la duda de constitucionalidad – induce al juez a quo a solicitaral juez constitucional la anulación no de “una” norma que considera abstractamente contrariaa la Constitución, sino “de la” norma que tiene que aplicar efectivamente en el proceso35.

Además, el juez a quo es – en algunos ordenamientos como el italiano – el dominusde la cuestión que deberá ser decidida por el Tribunal constitucional: a éste, de hecho,le compete definir el thema decidendum del juicio de constitucionalidad, determinandoya sea a la norma de cuya constitucionalidad duda, como la disposición constitucionalque supone ha sido violada. Como precisa la normativa italiana, el juez constitucionaldebe decidir en los términos de la cuestión planteada y su control debe realizarse“dentro de los límites de la impugnación”36. Tal aspecto del procedimiento favorecela atención por la especificidad de la situación concreta que ha dado origen al incidentede constitucionalidad, a partir del momento en que se presume que el juez a quo

Giancarlo Rolla

34 Sulla nozione di “giudice” e di “giudizio” è tutora fondamentale la ricostruzione di : Crisafulli, 1984, Lezionidi diritto costituzionale, Padova, p. 267 ss.

35 Sulla nozione di rilevanza si veda: Pizzetti F. – Zagrebelsky, G. “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza”nell’instaurazione incidentale del giudizio delle leggi, Milano, Giuffrè, 1974; Garcia Couso, S. 1998. El juiciode relevancia en la cuestión de incostitucionalidad, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid.

36 Si veda,art.27 legge 87/53

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configura el thema decidendum en la manera que resulte más funcional para la solucióndel proceso en el que tiene que decidir.

La propensión de los Tribunales constitucionales en calificar el proceso constitucionalen vía incidental no solo en términos de resolución de una duda de constitucionalidad,sino también como instrumento para eliminar del ordenamiento una norma cuyaaplicación determinaría la lesión de un derecho fundamental de la persona, surgetambién del uso que otros dos institutos procesales le han dado.

Me refiero, en primer lugar, al creciente recurso por parte del juez constitucionala actividades instructorias: o sea, al incremento de la tendencia a recurrir, antes queasumir una decisión, a los poderes instructorios que la normativa determina. De talmanera, el juez constitucional puede apreciar mejor ya sea los términos efectivos delcontencioso o de la cuestión que ha originado la duda de constitucionalidad, o bienlos efectos prácticos originados por la sentencia, su impacto sobre la funcionalidaddel ordenamiento o sobre el juicio a quo37.

En segundo lugar, tengo la intención de hacer referencia a la estrecha relación deinterdependencia que une el juicio ante el Tribunal constitucional de aquél común.Un estrecho nexo que se ha reforzado en aquellos ordenamientos en los cuales enel proceso ante el juez constitucional solamente se admite la intervención de losindividuos ligados procesalmente al juicio a quo.

Tal posición restrictiva acentúa el nexo entre la cuestión concreta y el juicio deconstitucionalidad, a partir del momento en que las partes intervienen, de norma,evidenciando aquellos perfiles de la cuestión de constitucionalidad que tienen mayorrelación con los intereses del proceso a quo. En cambio, sería diferente la situaciónsi la intervención procesal se pudiera extender también a otras categorías de individuos; por ejemplo a personas que, aún no estando ligadas al proceso a quo, tienen uninterés específico en la resolución de la cuestión de constitucionalidad; o bien aindividuos que solicitan intervenir en calidad de amici curiae, teniendo un interés enla justa resolución de la cuestión38.

Además, no se puede descuidar cómo también la celeridad del procesoconstitucional contribuye a favorecer la concreción del juicio en vía incidental. Elelemento temporal no es irrelevante acerca de la intensidad de los efectos que lasdecisiones de los Tribunales constitucionales tienen para las partes que se activaronpara recurrir a la justicia constitucional. Un amparo que es otorgado muchos añosdespués de la presentación del recurso ofrece una tutela de los derechos fundamentalesmenor que una sentencia estimatoria pronunciada39.


37 Cfr., Groppi, T. 1997. I poteri istruttori della Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi, Milano, Giuffrè.38 Vedi: Romboli, R. 198. Il giudizio costituzionale incidentale come processo “senza parti”, Milano, Giuffrè.

D’Orazio, G. 1988. Soggetto privato e processo costituzionale italiano, Torino, Giappichelli. D’Amico,M. 1991. Parti e processo nella giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli. Giocoli Nacci, P. 1963.L’iniziativa nel processo costituzionale incidentale, Napoli, Jovene. Luciani, M. 1984. Le decisioniprocessuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Padova, Cedam. AA,VV. 1998, Ilcontradditorio nel giudizio sulle leggi, Torino, Giappichelli. AA.VV. 2002. Prospettive di accesso allagiustizia costituzionale, Torino, Giappichelli.

39 Gli effetti della riduzione delle questioni pendenti sul processo costituzionale sono stati approfonditi da:Caretti, P. 1989, “L'eliminazione dell'arretrato ed i nuovi sviluppi della giurisprudenza costituzionale”, enQuaderni cost., p.391 ss; Romboli, R. 1991. “Il processo costituzionale dopo l'eliminazione dell'arretrato.Il giudizio costituzionale incidentale come giudizio "senza processo"?” , en Quaderni cost., p. 612 ss.;Caravita, B. 1991. Alcune riflessioni sulla collocazione della Corte costituzionale nel sistema politico dopola fase dello "smaltimento dell'arretrato", La giustizia costituzionale ad una svolta, Torino, p.44 ss

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5. EL CONTROL ACERCA DE LA VALIDEZDE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR A LA CONSTITUCIÓN

Meritan la atención también las disposiciones procesales que atribuyen lacompetencia para decidir acerca de la validez o la aplicabilidad de las disposicionesde ley anteriores a la entrada en vigencia de una nueva Constitución. El problemaaparece interesante sea desde el punto de vista de los principios que rigen lainterpretación jurídica, como también bajo el perfil de los efectos que la codificaciónde nuevos valores produce sobre la continuidad del sistema normativo40.

En lo que se refiere a este último aspecto, es necesario considerar que todo procesoconstituyente, sanciona, por lo general, la afirmación de principios alternativos de aquellosque conforman el ordenamiento constitucional anterior; determina una diversa ponderaciónde los intereses, graduándolos con base en una nueva escala de valores.

La ruptura política con el pasado, expresada por las cartas constitucionales nodetermina, sin embargo, una cesura en la continuidad del sistema normativo, casi quesi desde la entrada en vigencia de una nueva Constitución, se pudiera derivar un cesecontextual de eficacia de las normas anteriores, alternativas a ésta.

En otros términos, la extinción o la superación de un determinado orden políticono provoca la extinción del derecho producido por éste: las normas perpetúan suspropios efectos aún en el nuevo ordenamiento, continúan formando parte del derechoobjetivo en vigencia, salvo que, en las maneras expresamente previstas, no secompruebe su incompatibilidad con disposiciones de grado superior o bien de gradoequivalente, pero sucesivas. Sin embargo, la innovación constitucional plantea laexigencia política de crear una neta cesura con respecto al pasado, y así mismo depurarel ordenamiento en vigencia de las normas incompatibles, para hacerlo armónico conlos preceptos constitucionales en vigencia.

La búsqueda de la autoridad competente para controlar la conformidad a laConstitución de las leyes anteriores se salda con la exigencia de garantizar la mejormanera posible la preceptividad de las normas constitucionales41. Lo que satisface,entre otras cosas, la exigencia política de afirmar de manera plena y evidente la“ruptura” que la Constitución ha señalado en relación con el pasado régimen.

Sin embargo, si la misma problemática es enfrentada según una óptica formal, ligadaa las reglas generales que presiden a la interpretación del derecho, se hace necesariauna aproximación más profunda. En efecto, se podría sostener que las disposicionesanteriores a la Constitución se habían planteado válidamente, siguiendo las reglas, porlo cual deberían considerarse válidas a la luz del principio tempus regit actum.

Tal planteamiento, sin embargo, no se sostiene con más profundas argumentaciones.Ante todo, no se tiene que confundir entre fuente del derecho y norma jurídica. Laprimera solo puede surgir según el proceso de formación regulado por la disciplina

Giancarlo Rolla

40 Per più ampie considerazioni in merito si rinvia a: Rolla, G. Indirizzo politico e Tribunale costituzionalein Spagna,cit.,197 ss.

41 Sulla natura immediatamente precettiva delle disposizioni costituzionali rimangono fondamentali leargomentazioni di Crisafulli, V. 1952. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, Giuffrè,García de Enterría, 1985. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas.

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en el momento vigente, por lo cual sería erróneo controlar su validez sobre la basede las normas planteadas por la Constitución sobrevenida; la norma, por el contrario,objetivándose en el sistema y adquiriendo relevancia autónoma, puede contenerprescripciones incompatibles con la nueva Constitución, que – como tales – debenser removidas utilizando los instrumentos normales que el sistema ofrece para laresolución de las antinomias normativas.

Menos cierta es, en cambio, la respuesta a dar al interrogante si el contraste entreuna norma de ley anterior y una norma constitucional sucesiva configura un caso deinconstitucionalidad o bien de abrogación. La solución parece todo menos queunívoca, aunque conceptualmente la distinción entre los dos fenómenos es clara: lainconstitucionalidad brota de un juicio de invalidez, pronunciado utilizando el criteriode jerarquía; la abrogación expresa, a su vez, una situación de incompatibilidad entrenormas igualmente válidas y hace referencia al elemento temporal, adhiriéndose alprincipio de tempus regit actum. La inconstitucionalidad se determina en los casos enque se comprueba que una norma no es válida; la abrogación, en cambio, supone unanorma válida, pero ya no aplicable a los hechos específicos futuros por la llegada deuna norma de grado equivalente, incompatible con la anterior.

En efecto, la posibilidad de recurrir al principio de abrogación o bien al deinconstitucionalidad que se ha llegado a dar, depende de las elecciones normativasrealizadas en cada ordenamiento, los cuales parecen, alternativamente, atribuir latarea de controlar las normas anteriores a la Constitución al juez constitucional, aljuez común o bien a ambos. A tal propósito, puede ser útil recordar las diversassoluciones adoptadas respectivamente por Alemania, Italia y España.

En la República Federal Alemana, la Constitución ha enfrentado directamente lacuestión, introduciendo una previsión normativa que no deja márgenes de duda:según el art. 123 de la Constitución, en efecto, las leyes anteriores a la primera reunióndel Bundestag quedan en vigencia ya que no son contrastantes con la ley fundamental.La orientación del Tribunal constitucional alemán favorable a reconocer la competenciadel juez común sobre las leyes preconstitucionales es plenamente coherente con lacarta del texto constitucional, a partir del momento en que el eventual contraste entreConstitución y leyes anteriores configura un control sobre la aplicabilidad de estas últimas.

Viceversa en el ordenamiento italiano, la VII disp. trans. de la Constitución preveíaque “hasta que no entrara en función la Corte Constitucional, la decisión sobre lascontroversias indicadas en el art. 134 de la Constitución tendría lugar en las formasy en los límites de las normas preexistentes a la entrada en vigencia de la Constitución”:tal disposición, por lo tanto, se limitaba a fijar una regla válida exclusivamente en lafase “transitoria”, en espera de la activación de la Corte Constitucional. Por lo tanto,la competencia de los jueces comunes para no aplicar las normas contrastantes conla Constitución tenía que considerarse circunscrita en un lapso de tiempo bien definido:de cualquier manera no podía reconocerse más allá del momento en que el sistemade justicia constitucional delineado por los constituyentes se hubiera completado conel nombramiento de los jueces y con la concreta constitución del colegio. A partir detal momento, el contraste entre una ley anterior y la sobrevenida Constitución nopuede ser resuelto autónomamente por el juez común, en vista de su incompetenciaen controlar la constitucionalidad de las normas primarias.

En el ordenamiento español, en fin, se ha optado por una ulterior solución, diferentea las anteriores.


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De la lectura del art. 163 Cont. se debiera considerar que la competencia encontrolar la conformidad con la Constitución de las normas anteriores compete al juezconstitucional. En efecto, el art. 163 const. impone a la autoridad judicial plantear lacuestión de constitucionalidad ante el Tribunal cada vez que en el curso de un procesoconsidere que una norma primaria, aplicable al caso de cuya validez dependa el juicio,pueda ser contraria a la Constitución. Sin embargo, el tercer inciso de la disposiciónconstitucional abrogativa, precisando que son abrogadas todas las normas contrariasa lo que establece la constitución, permite afirmar que el contraste entre Constitucióny ley anterior puede resolverse por el juez común en sede de juicio sobre la aplicabilidadde esta última.

El Tribunal constitucional español, cuando ha tenido que medirse, en sede deexamen de algunas cuestiones, con esta problemática, prefirió seguir una orientaciónde compromiso, proyectando, ante la contraposición entre la no aplicación o juiciode legitimidad constitucional, una solución intermedia. Después de haber precisadoque el contraste entre norma constitucional y ley ordinaria preconstitucional determinala inconstitucionalidad que se dio de esta última, volviéndola inválida e inaplicable,por un lado, reconoció que los juicios no deben aplicar las normas preconstitucionalesque consideran en contraste con la Constitución; pero, por el otro lado, admitió quelos mismos pueden igualmente plantear la cuestión ante el Tribunal según el art. 163de la Constitución.

En derogación parcial al principio de unicidad de la jurisdicción constitucional, elTribunal constitucional español ha delineado un sistema binario el cual reconoce lacompetencia exclusiva del juez constitucional solo según la legitimidad de las leyesemanadas posteriormente a la Constitución.

A la luz de las diferentes posiciones asumidas por los ordenamientos según larelación entre nueva Constitución y leyes anteriores se pueden sintetizar algunasconsideraciones generales acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva del procesoconstitucional en vía incidental.

En los ordenamientos que excluyen la competencia de los jueces para controlarla ilegitimidad de las leyes anteriores a la Constitución, la garantía sustancial de losderechos fundamentales de la persona topa con una laguna no secundaria,especialmente en aquellos contextos en los cuales el ejercicio del poder constituyenteexpresa una voluntad de ruptura y de democratización con respecto al pasado42. Ental caso, en efecto, las nuevas normas constitucionales no podrían manifestar ensentido pleno la propia preceptividad, inhibiendo la aplicación de normas del pasadorégimen que lesionan los derechos fundamentales de la persona.

En cambio, en los ordenamientos que optan por la doble competencia del Tribunalconstitucional y de los jueces al valorar la conformidad en Constitución de las normasanteriores se introduce una especie de diferenciación de los papeles. Por un lado, losjueces, no aplicando la norma en el caso concreto, ofrecen una tutela directa de cadaposición subjetiva; por el otro lado, el Tribunal constitucional, declarando con efectoserga omnes la inconstitucionalidad que se ha dado, desempeña un papel de garante

Giancarlo Rolla

42 Sul punto si veda: Rolla, G. 2002. “Luces y sombras de la experiencia de las transiciones pactadas. Brevesconsideraciones sobre los límites dela Constitución vigente de Chile”, en Revista de Estudios Políticos, Madrid,72 ss; Ceccherini, E. 2003. La codificazione dei diritti nelle recenti Costituzioni, Giuffrè, Milano, 19ss.

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abstracto del ordenamiento constitucional en sentido objetivo, depurándolo de lasnormas ilegítimas.

En fin, en el caso de los ordenamientos que reservan tal competencia al juezconstitucional, permanece la doble naturaleza del control de constitucionalidad envía incidental, donde pueden prevalecer los perfiles concretos o abstractos del controlsegún como sean interpretadas y aplicadas las reglas procesales.

6. TÉCNICAS Y CLÁUSULAS DE INTERPRETACIÓN QUE FAVORECEN,EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN VÍA INCIDENTAL,UNA TUTELA CONCRETA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La concreción del juicio de constitucionalidad en vía incidental puede ser facilitadatambién por la utilización por parte de los jueces constitucionales de particularestécnicas de interpretación del dictado constitucional: entre las cuales se distinguenlas sentencias de tipo interpretativo y el recurso a la noción de “derecho vivo”.

La demanda de justicia que se encuentra en la base de los procesos y que esfiltrada por el juez a quo se funda en el supuesto que las exigencias de justicia quedeben ser aseguradas en el caso concreto no pueden satisfacerse sin eliminar delordenamiento una determinada disposición o bien una posible interpretación.

Es intuitivo que los sistemas en vía incidental funcionan excelentemente dondese logra instaurar una “relación comunicativa” entre los dos jueces comprometidosen el proceso: el juez común (juez a quo) y el juez constitucional (juez ad quem)43. Eldiálogo es alimentado por el hecho que tales individuos intervienen en el proceso,haciéndose portadores de instancias diferentes, pero concomitantes. Las finalidadesperseguidas no coinciden, a partir del momento en que, por un lado, el Tribunalconstitucional se propone hacer el ordenamiento jurídico homogéneo a los valoresy a los derechos codificados en las cartas constitucionales; mientras que, por el otrolado, los jueces están interesados en remover aquellas normas cuya aplicación impediríaresolver según la justicia el caso objeto de juicio.

Sin embargo, tal diversidad de objetivos no impide que entre juez constitucionaly jueces comunes se instaure una relación de colaboración. En efecto, el Tribunalconstitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una norma de ley solamentesi el proceso es activado por un juez en el curso de un juicio; a su vez, el juez puedeno aplicar una norma lesiva de posiciones subjetivas constitucionalmente garantizadassolamente tras un pronunciamiento de inconstitucionalidad por parte del Tribunalconstitucional.

La comunicación entre quien inicia el proceso y quien lo concluye se da en varios planos.


43 Circa i rapporti tra giudici a quo e giudice costituzionale si rinvia ai lavori di: Gardino, A. 1988, Giudici eCorte costituzionale nel sindacato sulle leggi, Milano, Giuffrè. Onida, V. 1977. “L’attuazione dellaCostituzione tra magistratura Corte costituzionale”. En Scritti in onore di Costantino Mortati, IV, Milano,Giuffrè; AA.VV., Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, Giuffrè, Milano, 1990.

44 Sugli effetti formalmente o sostanzialmente vincolanti della giurisprudenza dei Tribunali costituzionali sirinvia a: Rolla, G. Indirizzo politico e Tribunale costituzionale in Spagna, cit., 278ss; Anzon, A. 1995. Ilvalore del precedente nel giudizio sulle leggi, Milano, Giuffrè, Calvo García, El valor del precedentejudicial en el sistema jurídico español. 1985. De la jurisprudencia del Tribunal constitucional, Zaragoza, 309 ss;

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Por un lado, los principios del derecho y la interpretación de las normasconstitucionales suministrada por el Tribunal constitucional – sin representar en sentidoestricto un precedente – adquiere valor vinculante para los jueces que deben aplicardirectamente la Constitución o decidir sobre la aplicación de los actos carentes defuerza de ley44. Por otro lado, el acto de resolver una cuestión de constitucionalidad,el Tribunal constitucional tiende a valorar la disposición de ley no por su significadoabstracto, sino por el significado que resulta de su operatividad concreta en el sistemajurídico. Se refiere, en otras palabras, al derecho vivo, el cual se origina, en particular,de la interpretación y de la aplicación que de él han hecho los jueces comunes, enparticular el Tribunal Supremo45.

La referencia a la norma como vive y opera concretamente en el tiempo, constituyeuna evidente crítica a las posiciones originaristas, las cuales ligan la interpretación delas disposiciones constitucionales al significado atribuido por los constituyentes, sinconsiderar que los jueces constitucionales no son el guardián de un museo: los juecesconstitucionales aplican en la actualidad las disposiciones constitucionales sin limitarsea su interpretación original, sino actualizándolos atendiendo a los cambios sociales,políticos, económicos e ideológicos.

Además, el diálogo entre los “dos jueces” está alimentado por la circunstancia quelos jueces a quibus poseen algunos márgenes de discrecionalidad antes de plantearla cuestión de constitucionalidad. Por ejemplo, el juez puede buscar, entre las posiblesinterpretaciones, aquella conforme a la Constitución, evitando plantear la cuestiónante la Corte constitucional: operando de esta manera utiliza las normas constitucionalescomo cánones legales de interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente ypuede llegar a tal resultado haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal constitucional.

A su vez, el juez constitucional puede solicitar al juez a quo interpretar unadisposición de ley de manera conforme a la constitución adoptando una ordenanzao una sentencia. En el primer caso, considera la cuestión inadmisible en cuanto a queel juez a quo puede autónomamente resolver el proceso ya que es posible atribuir ala disposición que debe aplicar un significado conforme a la Constitución. Luego, enla segunda hipótesis, el juez constitucional concluye el proceso constitucional con unasentencia interpretativa desestimatoria. En tal caso, el juez constitucional declara la cuestiónno fundada, por lo que a la disposición impugnada se le puede atribuir un significadonormativo diferente de aquel recabado por el juez, pero conforme a la Constitución.

En otras palabras, entre los posibles significados que una disposición puede asumir,el Tribunal Constitucional elige el que lo hace compatible con la Constitución, dejandode lado aquellos que habían inducido a dudar de la constitucionalidad de la ley.

La atribución a la disposición de un significado particular no tiene eficacia ergaomnes; la interpretación de la Corte no es vinculante y se puede imponer sólo graciasa la eficacia persuasiva de la motivación o a la autoridad de la que disfruta dichoórgano colegial. Un vínculo jurídico se puede encontrar por parte del juez que haplanteado la cuestión en vía incidental: éste no puede aplicar más, en el curso del

Giancarlo Rolla

45 Sulla nozione di diritto vivo cfr., Anzon, A. 1984, La Corte costituzionale e il diritto vivente, Giur. cost.,p. 300ss; Pugiotto, A. 1994; Sindacato di costituzionalità e "diritto vivente", Milano. Sagrebelsky, G.1988. La dottrina del diritto vivente, Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Milano.

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proceso, la disposición impugnada, atribuyéndole el significado originario; si confirmase,de hecho, tal interpretación, se vería obligado a aplicar una norma de dudosaconstitucionalidad.

Bajo otro perfil, la cuestión de constitucionalidad puede ser utilizada no tanto paraabrir un juicio sobre una disposición, sino contra una interpretación de la misma. Detal manera – cuando la duda de constitucionalidad sea acogida -, por un lado, sepermite al juez a quo resolver la controversia utilizando una norma más coherente conlo que dicta la Constitución; por el otro, se ejerce en relación al ordenamiento jurídicoen general una función de unificación interpretativa de una norma de ley.

En estos casos, el Tribunal constitucional concluye el juicio adoptando, en general,sentencias interpretativas, que constituyen el mejor instrumento que el juezconstitucional tiene su disposición para hacer que el juicio sobre la ley se adhiera lomás posible a la situación concreta que ha originado el proceso constitucional. Entreéstas, asumen particular relevancia las sentencias interpretativas estimatorias y lassentencias aditivas.

Las primeras consienten al juez de la constitucionalidad de las leyes elegir, entrelos posibles significados que se pueden extraer de una disposición, aquel que esincompatible con la Constitución y declararlo inconstitucional, salvando a todos losdemás. Con la sentencia interpretativa estimatoria, el Tribunal constitucional eliminadel ordenamiento jurídico no a la disposición entera, sino a uno de sus posiblessignificados, o mejor dicho, a una de las normas que puede ser desnucleada; ladisposición sigue siendo aplicada y produce sus efectos, con la excepción de la normaconsiderada inconstitucional46.

Las sentencias aditivas, a su vez, se caracterizan porque, aún declarando lainconstitucionalidad de la norma, producen efectos positivos, es decir, introducen enel ordenamiento normas “nuevas”que inicialmente no se obtienen del texto normativo47.

Semejante tipo de sentencias contradice la convicción inicial de Kelsen, según elcual el juez constitucional podía ser asimilado a una clase de “legislador negativo”:con estas sentencias se transforma, sin embargo, en un creador de normas, porejemplo, cuando el juez constitucional declara la ilegitimidad de una disposición “enlos casos en que no prevé una determinada reglamentación de la materia”. El carácterinnovador o aditivo de estas sentencias es evidente, desde el momento en que elTribunal constitucional declara la ilegitimidad constitucional, añade una norma aaquellas ya previstas por el legislador, inicialmente.

Se trata de tipologías de sentencias a las cuales el juez constitucional recurre paraponderar mejor los efectos de sus propias decisiones y para calibrar el impacto que puedenproducir en el ordenamiento jurídico y las consecuencias en relación del juicio a quo.


46 Sulle caratteristiche e sugli effetti delle sentenze interpretative si veda: Martín De La Vega, A. 2003. Lasentencia constitucional en Italia. Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales. Pizzorusso, A.Garanzie costituzionali, cit.,175 ss.

47 Sulla tipologia delle sentenze additive si veda, da ultimo, il lavoro di Parodi, G. 1996. La sentenza additivaa dispositivo generico, Torino, Giappichelli.

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Luego, las sentencias interpretativas, permiten actuar mejor los principios prohomine y pro libertatis, en base al cual las disposiciones deben ser interpretadas de lamanera más favorable a la persona humana: en consecuencia, deben ser interpretadasextensivamente aquellas que favorecen a la persona humana y restrictivamenteaquellas que introducen limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales. Enotros términos, en el caso de disposiciones susceptibles de recibir diferentesinterpretaciones, se debe utilizar la interpretación conforme a la Constitución y, enconsecuencia, más favorable al recurrente en el proceso a quo48.

Los casos procesales que hemos recordado evidencian cómo en los procesosconstitucionales en vía incidental la defensa de un derecho fundamental no se enfrentaen términos abstractos, pero se ejerce por medio de un control lo más cercano posiblea las situaciones en que las vulneraciones de las libertades se producen, apreciandoconcretamente las consecuencias de la ley, evaluando ya sea el contexto social decada asunto, como también las características del caso concreto que ha originado lacuestión de constitucionalidad.

Esta atención a la concreción es particularmente evidente en los casos en que elparámetro constitucional del juicio está representado por el principio de igualdad ode proporcionalidad49, a partir del momento en que el juez constitucional, en el actode valorar la racionabilidad de las elecciones realizadas por el legislador, difícilmentepuede prescindir de un examen atento del impacto que la aplicación de la disposiciónprovoca sobre las posiciones subjetivas que han originado el juicio a quo.

La atención al derecho concretamente lesionado induce, además, al juezconstitucional a considerar que la inconstitucionalidad puede derivarse no solamentede la presencia de una norma en el ordenamiento, sino también de su ausencia, osea, de la existencia de una laguna normática. En tal caso, el juez constitucional recurrea una sentencia de inconstitucionalidad de tipo aditivo, declarando una ley contrariaa la Constitución “en cuanto a que no prevé una determinada disciplina”.

7. CONSIDERACIONES FINALES

7.1. El siglo pasado se ha caracterizado por una amplia difusión de la justiciaconstitucional y entre los motivos de tal desarrollo se debe tomar en consideraciónel hecho que la justicia constitucional ha representado la principal y más eficazrespuesta del Estado democrático de derecho a la exigencia de asegurar una tutelaefectiva de los derechos fundamentales.

7.2. La evolución de la justicia constitucional ha hecho que los sistemasconcretamente operantes en los diversos ordenamientos corresponden siempremenos a las tradicionales, históricas clasificaciones, las cuales están perdiendo sucapacidad interpretativa de los procesos en acto. De ahí la oportunidad de introducirotras clasificaciones inspiradas en las diferentes finalidades del proceso constitucional.

Giancarlo Rolla

48 Si veda: Hernández Valle, R. Derecho procesal constitucional,cit. ,90.49 Si veda, anche per ulteriori riferimenti:AA.VV. 1994. Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza

della Corte costituzionale, Milano, Giuffrè. Si veda anche: AA.VV., 1998. El principio de proporcionalidad.Cuadernos de derecho público, 5.

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En este contexto, puede ser útil distinguir entre un modelo que se propongaprincipalmente depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderesy un modelo orientado preferentemente hacia la defensa de los derechos.

7.3. El juicio de legitimidad constitucional en vía incidental presenta aparentementelos caracteres de un proceso de derecho objetivo, cuyo fin es el de garantizar el interésdel ordenamiento en la constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, no se debeolvidar que el nexo particular que une la decisión del Tribunal constitucional al juicioa quo a través del requisito de la relevancia, hace entrar en juego las posicionessubjetivas y los derechos que son objeto del proceso común.

Por esto, el juicio en vía incidental puede ser considerado la frontera entre lossistemas abstractos y aquellos que ofrecen una tutela de los derechos fundamentales.El juez constitucional, cuando decide acerca de una cuestión de constitucionalidad,asegura la protección del derecho concreto del demandante, pero, al mismo tiempodeclarando inconstitucional una norma de ley, vuelve generales las exigencias dejusticia planteadas en el caso concreto.

7.4. La discrecionalidad que los jueces constitucionales poseen, según lainterpretación y la aplicación de las reglas procesales, atribuye al proceso en víaincidental una cierta flexibilidad: la cual consiente al Tribunal constitucional reservarmayor atención a las posiciones subjetivas objeto del proceso a quo.

Entre los principales institutos procesales que favorecen la concreción de talproceso constitucional podemos especificar:

a) la interpretación extensiva de la noción de juez y de juicio;b) los poderes del juez a quo al determinar el thema decidendum;c) el desenvolvimiento, por parte del Tribunal constitucional, de actividades instructorias;d) la admisibilidad como parte del proceso constitucional solamente de las partes

del juicio a quo;e) la rapidez de los tiempos procesales.

7.5. La naturaleza subjetiva del proceso constitucional en vía incidental puede surgirtambién de la manera en que los diversos ordenamientos disciplinan la posibilidadde controlar las normas anteriores a la Constitución. Los procesos constituyentescodifican, en general, principios y valores alternativos a aquellos que conforman elordenamiento anterior, y la ruptura política con el pasado requiere la plena preceptividadde las nuevas disposiciones constitucionales y la consiguiente posibilidad de controlarlas leyes anteriores.

Las soluciones a adoptar pueden ser múltiples. Por un lado, se puede optar por elinstituto de la inconstitucionalidad que se ha dado, de la abrogación o de la noaplicación de las normas anteriores incompatibles. Por el otro, se puede reservar lacompetencia sea a los jueces comunes, sea al Tribunal constitucional, sea a ambosórganos. La amplitud de la garantía concreta de los derechos fundamentales varía,obviamente, según la solución elegida con anterioridad.

7.6. El control de legitimidad constitucional en vía incidental opera muy bien si seinstaura una relación de comunicación entre los jueces y el Tribunal constitucional. Taldiálogo es favorecido por el desarrollo de las sentencias interpretativas, las cuales


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consienten hacer el juicio del Tribunal constitucional adherente a la situación concretaque ha originado el proceso constitucional.

La búsqueda de la interpretación más adecuada, para resolver las situacionesconcretas donde se ha producido la lesión de un derecho fundamental, esparticularmente necesaria en los procesos constitucionales donde se utiliza comoparámetro el principio de igualdad y de proporcionalidad.

Giancarlo Rolla

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RESUMEN

El autor analiza las diversas modalidades de sentencias en materia de control deconstitucionalidad emanadas de tribunales constitucionales, realizando una tipologíade ellas cercana a la realizada por la doctrina constitucional alemana

Derecho procesal constitucional. Tribunales Constitucionales. Tipología de sentenciasconstitucionales.

La temática objeto de este ensayo, la tipología de sentencias, me llamó la atencióndesde hace varios años, en particular, luego que leí lo que, al respecto, sostenía donRodolfo Piza Escalante, expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanosy de la Sala Constitucional de Costa Rica:

“… en nuestra práctica judicial, el esfuerzo por definir una tipología de las decisionesjurisdiccionales, cuando llega a la pretensión de clasificarlas en compartimientosestancos –al fin de cuentas caprichosos y hasta arbitrarios–, desembocan en


FUNDAMENTO TEÓRICO DE LA TIPOLOGÍA DESENTENCIAS EN PROCESOS DE

CONSTITUCIONALIDAD

Paul Rueda Leal (*)

(*) Director de la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Estatal a Distancia de Costa Rica yDoctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Frankfurt am Main, Alemania. El artículo se basaen la conferencia brindada en el marco del Segundo Encuentro de Derecho Procesal ConstitucionalIberoamericano, celebrado en San José de Costa Rica los días ocho y nueve de julio de 2004.Artículo recibido el 3 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 2 de septiembre de 2004.Correo electrónico: [email protected]

Fundamento teórico de la tipología de sentenciasen procesos de constitucionalidadPaul Rueda Leal; páginas 323 a 335

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bizantinas construcciones doctrinarias sin utilidad práctica ni teórica, por ejemplocuando las sentencias desbordan la mera estimación o desestimación deinconstitucionalidad”1.

Precisamente a partir de esa afirmación, me intrigó el punto y durante mis estudiosde doctorado en la Universidad de Frankfurt, dediqué parte de mi tiempo a investigareste aspecto. Sin embargo, no había tenido la oportunidad de traducir, al menos demanera resumida, algunas de las conclusiones obtenidas. Aprovecho la ocasión parareferirme a este extremo, sobre todo con motivo de la proyectada reforma a la Leyde la Jurisdicción Constitucional costarricense.

Antes de realizar una categorización jurídica, como es la tipología de sentencias,resulta de rigor investigar qué razones sustentan la necesidad conceptual o técnico-jurídica de plantear algún tipo de clasificación, esto es, si las diversas categorías desentencias, en este caso correspondientes a la jurisdicción constitucional, respondenal mero arbitrio del juez o representan un derivado, con cierto grado de ilación jurídica,de la particular naturaleza de los elementos que se están juzgando.

Precisados tales motivos, resulta más plausible plantear un catálogo que dependamenos del particular gusto del doctrinario de turno y más de elementos cuyaconstatación sea intersubjetivamente demostrable y, por consiguiente, se puedaargumentar de manera razonable. Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, seobtienen enormes beneficios, puesto que aumenta la capacidad de predicción deltipo de efectos de una sentencia de inconstitucionalidad con base en los referidoselementos objetivos; desde una perspectiva dogmática, se facilita la explicación teóricade un fenómeno jurídico de manera que pueda evaluarse su validez de la mejor formaposible: mediante su confrontación con la realidad jurídica de cada ordenamientointerno. Como señala el profesor Ralph Dreier2, la legitimidad de toda teoría jurídicaradica en su capacidad de predicción; no es la realidad del derecho la que debe ajustarsea una teoría, sino esta última la que debe tener la habilidad de explicar a la primera.

Intuitivamente, la tipología de sentencias se percibe a través de los diferentesefectos de las resoluciones (extunc – exnunc, constitutivo o declarativos, nulidadabsoluta o relativa, interpretativas, aditivas), de manera que se debe analizar ante todoqué provoca esa diversidad de consecuencias jurídicas. Para mayor simplicidad, mereferiré en particular a las sentencias en procesos constitucionales abstractos.

TIPOLOGÍA Y VALIDEZ NORMATIVA

El quid del asunto consiste en que, como cuestión de principio, una sentencia deinconstitucional idad t iene que ver con la val idez de una norma.

De forma genérica, se puede afirmar que la norma positiva es un esquemaconceptual que regula una situación fáctica a la que, de manera directa o indirecta,se le asignan determinados efectos. En consecuencia, la vigencia de una norma nodepende de una situación de hecho, sino de la valoración jurídica de tal situación

Paul Rueda Leal

1 Piza Escalante, Rodolfo, Justicia Constitucional en Costa Rica, 1ª edición, Lisboa, Publicado por el PoderJudicial de Costa Rica, 1995, p. 104.

2 Dreier, Ralf, Der Rechtsbegriff, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1986, p. 894.

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correspondiente al denominado “deber ser”, es decir, se trata de un asunto queconcierne no a la realidad de la naturaleza, sino a la jurídica.

Desde esa perspectiva del deber ser, la norma pierde su vigencia de dos formas:a) cuando su contenido choca con el de normas superiores (principio estático); b)cuando es emitida en contra de las reglas procesales correspondientes (principiodinámico). Ambos principios rinden hasta que se llega a la Constitución, cuya validezdepende de la denominada norma fundamental, presupuesto lógico necesario, quesimplemente le confiere autoridad normativizante a la Constitución y se evidenciapor una mera constatación fáctica (principio de efectividad)3.

En consecuencia, salvo la norma fundamental, el resto de disposiciones de unordenamiento jurídico se mantienen válidas, no por un asunto de realidad fáctica sinojurídica: su existencia cesa de conformidad con las reglas que al efecto fija elordenamiento o bien porque es sustituida por una nueva norma.

Suscitado un conflicto de constitucionalidad, se nos plantean dos clases depreguntas. La primera se reduce a determinar cuál de las normas debe continuarvigente, lo que se resuelve básicamente por un juicio de jerarquía. La segunda clasese refiere a cómo solventar el conflicto presentado (esto es, bajo qué procedimientodebe dejar de existir una norma o qué tipo de efectos tiene su declaratoria deinconstitucionalidad). Con respecto al primer extremo, solo se puede considerar comoobligatorio desde un punto de vista lógico-jurídico, que en el caso de un conflictoentre una norma ordinaria y la Constitución, prevalezca la segunda, en el marco deuna valoración perteneciente al deber ser y presuponiendo la existencia de una normafundamental, que es la que le confiere esa superioridad a la Constitución. Todos losdemás aspectos, pertenecientes a la segunda clase de preguntas, no tienen ningunasolución forzada, pues, precisamente, la respuesta no es una cuestión lógica-jurídicairremediable, sino un asunto de libre arbitrio del legislador4. Por ello, en el derechocomparado, todos los ordenamientos coinciden en que la norma constitucionalprevalece sobre la ordinaria, pero en lo que concierne al tipo de solución de unconflicto de constitucionalidad, se nos presenta un abanico de alternativas.

Resumiendo, la validez de una norma no es un asunto de realidad, como suaplicación efectiva, sino es una cuestión jurídica positiva, que, sin embargo, admitediversas respuestas normativas porque no hay obligatoriedad lógica-jurídica en relacióncon algún tipo específico de solución de un conflicto de constitucionalidad.

Alcanzar este grado de conciencia, acaso evidente, constituyó a finales de lossetentas, sin embargo, un paso fundamental en la evolución de la dogmáticaconstitucional alemana, puesto que, ante una legislación deficitaria y por vía deimaginativa interpretación jurisprudencial, se abrieron de par en par las puertas paraabandonar el dogma de la nulidad absoluta de las sentencias de inconstitucionalidady, de esta forma, dinamizar la discusión sobre la tipología de sentencias.

Fundamento teórico de la tipología de sentenciasen procesos de constitucionalidad

3 En general remito a Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2ª edición, Wien, 1960.4 El tema lo desarrollo con más profundidad en Rueda Leal, Paul E., Die verfassungsgerichtliche

Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze, 1ª edición, Peter Lang, Frankfurt, 1998, p. 23.

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Reza el efecto típico de una sentencia de inconstitucionalidad que una normalesiva del orden constitucional es nula extunc e ipso iure. Tal solución se nos planteacomo necesaria, pues ¿cómo va a subsistir una norma que violenta la ConstituciónPolítica? Esta concepción está muy arraigada y con frecuencia es citada en la doctrinay la jurisprudencia sin mayor explicación.

No obstante, esa solución no es, según lo explicado, la única desde un punto devista lógico-jurídico. Igualmente una norma declarada inconstitucional puede sersimplemente anulable con efectos exnunc o incluso puede permitirse su vigenciaprovisional durante cierto plazo y sujeta a determinadas condiciones. La posibilidadde que jurídicamente resulte procedente que una disposición inconstitucional, aúnluego de declarada como tal, sea anulada solo hacia el futuro, se debe a que suexistencia no depende de la realidad natural –la situación fáctica de que vulnere laconstitución real–, sino de la realidad jurídica o el deber ser: la norma deja de serjurídicamente válida según disponga de modo autárquico el ordenamiento jurídico.Dicho de otra forma, el dogma de la nulidad absoluta de las normas inconstitucionaleses solo eso, una proposición asumida como innegable durante décadas, mas enrealidad, de igual manera, resulta pensable sostener que una disposición inconstitucionales meramente anulable, siempre y cuando sea el propio ordenamiento jurídico el quedisponga el modo en que una disposición contraria a la Constitución deja de existir.Esta situación se evidencia en la medida que el dogma de la nulidad absoluta necesitaser suavizado: El artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricensedispone que la sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar enel espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, lo que en la práctica implicala irremediable necesidad de reconocer que la norma impugnada sí existió. Asimismo,el artículo 93 de ese cuerpo legal señala que el efecto retroactivo de la sentenciaanulatoria no alcanza situaciones jurídicas consolidadas definitivamente, tales comolos derechos adquiridos de buena fe, aquellas relaciones o situaciones jurídicas en lasque operó prescripción o caducidad, en virtud de sentencia pasada en autoridad decosa juzgada material o por consumación en los hechos.

Nuestra Ley de la Jurisdicción Constitucional, sin embargo, no contempla laposibilidad de dimensionar los efectos a futuro. Esta situación es idéntica, comoexplicaré más adelante, a la que se suscitó en Alemania, donde hace cuarenta añosconsideraciones pragmáticas –en particular, evitar un caos social y financiero por larepentina anulación de una norma– obligaron a moderar las consecuencias a futurode las sentencias declarativas de inconstitucionalidad por vía jurisprudencial, soluciónposteriormente recogida de manera positiva, aunque no con el grado de precisióndeseable. Lo importante es que desde el punto de vista dogmático, resulta plausiblesostener que una norma jurídica declarada inconstitucional puede coexistir en elordenamiento jurídico afectado con una condición básica, que su existencia estérestringida en el tiempo. La superioridad de la Constitución no se ve menoscabadade ninguna forma, tan solo porque el ordenamiento jurídico permita durante un plazodeterminado la vigencia provisional de una disposición, a pesar de que dictaminó suinconstitucionalidad mediante un procedimiento preestablecido. Lógicamente ineludiblesolo es que el ordenamiento, luego de determinada la inconstitucionalidad de unaregulación, obligue a su remoción. A partir de tal premisa, resulta del todo factibleque la norma impugnada se mantenga vigente por un cierto período, como confrecuencia ocurre en el derecho comparado.

Paul Rueda Leal

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TIPOS DE SENTENCIAS

La sentencia de nulidad absoluta.

La primera gran clasificación en materia normativa divide en sentencias estimativasy desestimativas.

Entre las estimativas, tenemos las sentencias de nulidad absoluta, las deincompatibilidad y las de efectividad diferida. Los casos de interpretación conformea la constitución no son, en mi opinión, un tipo de sentencia sino una técnica para suconfiguración, aplicable tanto a las resoluciones estimativas como a las desestimativas.

Como se indicó, la típica sentencia de inconstitucionalidad es la de nulidad absoluta.El efecto inmediato consiste en que la norma declarada inconstitucional se anulaextunc e ipso iure. Extunc significa que la disposición es inválida desde el momentomismo de su emisión, no de la firmeza del respectivo fallo constitucional. Por ello, sedice que la sentencia de inconstitucionalidad es declarativa. Ipso iure implica queninguna actuación jurídica posterior es requerida para la anulación de la regulaciónimpugnada.

La condición necesaria para que se pueda declarar una nulidad absoluta es ladenominada por la doctrina alemana “Normsubstanz”, término que traduzco como“sustancia normativa” o “sustrato normativo”5. Significa que la causa normativa de lainconstitucionalidad tiene que estar plenamente individualizada y localizada, demanera que su remoción, total o parcial, restaure el orden constitucional. Este aspectoes fundamental para comprender el sentido de la tipología de sentencias y de estamodesta exposición.

La sentencia de incompatibilidad

Se trata por supuesto tan solo de una denominación, la traducción literal del términoalemán “Unvereinbarerklärung6”. Este tipo de sentencia normativa se pronuncia cuandoa pesar de que se ha declarado la existencia de una inconstitucionalidad, se carecede sustancia normativa sobre la que se asiente tal violación, con la consecuencia deque la causa de la lesión al orden constitucional no puede ser aislada. Por ello, la partedispositiva de ese tipo de resolución se limita a indicar que la norma impugnada esincompatible con el orden constitucional, mientras que en el otro tipo de sentenciasexpresamente se pronuncia la nulidad absoluta.


5 Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, 3ª Edición, München: Beck, 1994, p. 229.6 Al respecto, como consulta básica cito los siguientes trabajos: Frenz Walter, Die Rechtsfolgenregelung

durch das Bundesverfassungsgericht bei verfassungswidrigen Gesetzen, DÓV 1993, Heft 19, pp. 847-855;Gerontas Apostolos, Die Appellentscheidung, Sondervotumsappelle und die blo•eUnvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, BVBl.1982, p. 486-491; Hein Peter, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch dasBundesverfassungsgericht, Bd. 43, Studien und Materialen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Baden-Baden:Nomos, 1988; Heu•ner Hermann, Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung,NJW 1982, Heft 6, p. 257-263; Ipsen Jörn, Rechtsfolgen der Verfassungs-widrigkeit von Norm und Einzelakt,Baden-Baden: 1ª Edición Nomos, 1980; Pestalozza Christian, Noch verfassungsmä•ige und blo•verfassungswidrige Rechtslagen, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Band 1, Tübingen: Mohr1976, S. 519-567; Seer Roman, Die Unvereinbarerklärung des Bundesverfassuns-gerichts am Beispiel seinerRechtsprechung zum Abgabenrecht, NJW 1996, Heft 5, p. 285-291; Jens Blüggel, Unvereinbarerklärungstatt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht, 1ª Edición, Berlin: Duncker & Humblot GmbH, 1998.

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Existen dos casos típicos de pronunciamientos de incompatibilidad, que acontinuación explico.

Inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad

Una característica del principio de igualdad consiste en que a pesar de que sancionael trato discriminatorio, no le confiere de manera automática al discriminado el derechosubjetivo a participar del beneficio del que ha sido excluido.

Ello es así, por cuanto en caso de un favorecimiento inconstitucional, siempreexisten tres posibilidades para reestablecer el orden constitucional. El beneficio puedeser extendido a otros grupos, eliminado del todo, o bien suministrado de otra forma7.

La diversidad de soluciones se explica porque la norma impugnada que otorga elbeneficio, considerada de manera individual, en realidad no es constitucional niinconstitucional. La inconstitucionalidad no consiste en el otorgamiento del beneficioen sí, sino en el hecho de que a una persona se le confiera tal privilegio y a otra no.Por ello, la inconstitucionalidad en ese tipo de asuntos radica verdaderamente en larelación normativa entre el grupo de personas que resulta favorecido por un beneficioconferido por el Estado, y el conjunto de individuos que no es tomado en cuenta.Cada vez que una disposición le está confiriendo un privilegio a un sujeto, al mismotiempo y de forma tácita está emitiendo otra norma que se lo niega a otra persona.

Al respecto, resulta conveniente distinguir entre objeto del proceso y causa de lainfracción al orden inconstitucional. El primero es una determinada conducta estipuladaen una norma positiva que es investigada a fin de averiguar si se violenta el ordenconstitucional; la segunda es un fenómeno jurídicamente relevante que provoca lainconstitucionalidad. Normalmente, la conducta regulada en una disposición es lacausa de la inconstitucionalidad, de manera que su simple supresión restituye el ordenconstitucional. En el caso de lesiones al derecho de igualdad, por el contrario, el objetodel proceso difiere de la causa de la lesión. La supresión de la regulación impugnadano necesariamente restaura el orden constitucional; incluso, puede llevar a una profundasituación de injusticia, en la que el accionante en vez de pan, recibe piedras, comosucedería si plantea un proceso de constitucionalidad por haber sido excluido de unbeneficio, y en la sentencia se le da la razón pero al mismo tiempo se anula la norma.8

En consecuencia, las violaciones al derecho de igualdad carecen de un sustratonormativo que pudiese ser aislado e individualizado, de manera que resultatécnicamente imposible pronunciar una sentencia de nulidad.

A partir de los noventas, la jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemánha asumido como regla en el caso de lesiones al derecho de igualdad, el dictado de

Paul Rueda Leal

7 Schlaich, Op. cit., p. 367.8 Por ejemplo, una acción fue interpuesta por trabajadores nacionales para que se declarare la

inconstitucionalidad de ciertos privilegios, que le eran solo aplicables a los empleados extranjeros delConsejo Monetario Centroamericano, con base en los artículos 2 y 3 de la ley número 3345 del seis deagosto de 1964. La Sala estimó que en realidad ningún trabajador tenía derecho a tales beneficios, puesese consejo no era sujeto de derecho internacional, de manera que no había sustento para su otorgamiento.El resultado fue que tanto excluidos como beneficiados por la norma se quedaron sin nada. Ver sentencia256-92 de las dieciséis horas del cuatro de febrero de 1992.

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sentencias de incompatibilidad, aunque la fundamentación técnica de esta varianteha sido definida con mayor claridad por la doctrina. En particular, el tribunal alemánacude con frecuencia al argumento del respeto al denominado “derecho a la libreconfiguración del legislador”9, que le garantiza a éste último un espacio de librediscrecionalidad política en la toma de ciertas decisiones, como el otorgamiento desubsidios para estimular determinadas áreas productivas, en lo que no resulta posibleque otro Poder se inmiscuya. Cuestiones de oportunidad política no son susceptiblesdel control de constitucionalidad, salvo, claro está, que de manera muy evidentecarezca de fundamentación objetiva el criterio discriminatorio aplicado o que seviolenten otros derechos constitucionales. Aún en esa eventualidad, el respeto a esecampo de acción propio del legislador, impide, según el criterio de algunos fallos, queel tribunal constitucional defina una específica situación que resuelva la alegadadesigualdad, pues ello implicaría lesionar el mencionado “derecho a la libre configuracióndel legislador”, toda vez que éste tiene a su disposición varias alternativas de solución10.Tal argumento es seductor pero innecesario, pues como ya indiqué, lo que subyacees una imposibilidad técnica.

Excepciones a la regla supracitada

La primera ocurre cuando la inconstitucionalidad detectada no solo se sustentaen la violación en el derecho de igualdad, sino también en otro derecho constitucionalconexo. Por ejemplo, en materia de acceso a la salud pública, no resulta constitucionaldiscriminar entre nacionales y extranjeros; una eventual norma que estableciere algúntipo de trato preferencial en razón de la nacionalidad vulneraría, además del derechode igualdad, el derecho a la salud. En ese caso hipotético, la disposición impugnadapodría ser declarada nula absolutamente, pues si bien carece tal inconstitucionalidadde sustrato normativo en lo atinente a la lesión al derecho a la igualdad según loexplicado con anterioridad, sí lo tiene en cuanto al quebranto al derecho a la salud.

La otra posibilidad resulta cuando del análisis de la norma impugnada, únicamenteuna solución es jurídicamente posible. Para efectos de mayor claridad, indico elsiguiente ejemplo. La Ley de Transexuales del diez de setiembre de 1980 (Alemania),preveía dos formas para que las personas cambiaran su identidad sexual. La primeraconsistía en la denominada “solución mayor”, para cuyo efecto se requería que elinteresado no estuviese casado, no tuviese capacidad de reproducción, y se hubiesesometido a una intervención quirúrgica, en la que sus rasgos se hubiesen asimiladoevidentemente a los del género pretendido. En este caso, el petente podía cambiaren su identificación su tipo de sexo y el nombre, correspondiéndole todos los derechosy obligaciones propios de su nuevo género11. La segunda posibilidad era la llamada


9 Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers.10 En Costa Rica, se han presentado casos en los que se ha ampliado por vía jurisprudencial un favorecimiento.

En la acción de inconstitucionalidad número 00-009101-0007-CO, se impugnaba una serie de privilegiosa favor de los consultorios jurídicos de la Universidad de Costa Rica, en detrimento del resto de universidades.Por vía hermenéutica, se entendió que las ventajas académicas y profesionales reguladas por la ley número6369, debían ser aplicables de manera extensiva en beneficio de todos los estudiantes de derecho de lasuniversidades nacionales, tanto públicas como privadas. Al respecto ver la sentencia número 2001-05420de las quince horas dieciséis minutos del veinte de junio de 2001.

11 En Costa Rica, tratándose del cambio de hombre a mujer, ello le permitiría al petente acceder a todos losderechos derivados de la Ley de Igualdad Real de la Mujer, en el caso hipotético de que existiese unadisposición como la alemana.

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“solución menor”, que consistía simplemente en el derecho a cambiarse el nombre,no el género, para cuyo efecto se exigía haber demostrado durante tres años lavoluntad de asumir el rol deseado, entre otros requisitos menos relevantes. En amboscasos, originalmente se requirió una edad mínima de 25 años. En sentencia del TribunalAlemán número 60, 123, dictada el dieciséis de marzo de 1982, se declaróinconstitucional, en relación con la solución mayor, la fijación de la edad mínima de25 años, básicamente porque a pesar de que una persona hubiese cumplido todoslos demás requisitos de la solución mayor, esto es, aunque se hubiese practicado laoperación quirúrgica de cambio de sexo, si era menor de 25 años no podía cambiarseregistralmente su nombre y género. Sin embargo, la solución menor quedó vigentecon el requerimiento de los 25 años. En una acción posterior, esta condición tambiénfue eliminada12.

Expongo este ejemplo relativo a Costa Rica: En la acción de inconstitucionalidadnúmero 97-004250-007-CO, entre otros extremos, se impugnó el inciso a) del artículo90 de la Ley General de Policía, por cuanto exigía para desempeñarse como agentedel servicio privado de seguridad, la condición de ser ciudadano en el ejercicio plenode sus derechos. La norma fue declarada inconstitucional, pues restringía de maneraabsoluta el acceso al cargo de guardia privado de seguridad a aquellas personas queno hubieren nacido en nuestro país, o pasado por un procedimiento administrativode naturalización, sin importar para ello la cantidad de tiempo que hubieran permanecidoen Costa Rica en esa condición. “Por otro lado, la legislación en materia migratoriaimpone la necesidad de ser residente legal y de obtener un permiso de trabajo antesde poder realizar cualquier actividad remunerada en Costa Rica, por lo que todoforáneo que pretenda desempeñar la función de agente privado de seguridad debeseguir dichos procedimientos, introduciéndose así un filtro a la contratación denacionales de otros países en la labor mencionada”. En consecuencia, se declaró nulala condición de ser ciudadano en el ejercicio pleno de sus derechos. En apariencia,ésta era la única alternativa posible. Sin embargo, con una sentencia de incompatibilidad,el parlamentario hubiera tenido la posibilidad de restringir aquella medida tan drásticaque representaba un impedimento absoluto para los extranjeros, y sustituirla por otramás razonable, como que el extranjero hubiese permanecido en el país al menos dosaños sin incurrir en ilícitos de tipo penal o contravencional.

Mientras el legislador corrige la discriminación detectada, puesto que no existesustrato normativo por anular, el objeto del proceso de constitucionalidad –es decir,la norma positiva impugnada– por regla general se mantiene vigente mas no aplicable,lo que implica la suspensión de los procesos afectados, o bien, de manera provisionalcontinúa aplicable por cierto plazo, mientras el legislador repara el orden constitucional.Se exceptúan los asuntos en que los efectos negativos de la discriminación aquejadasean especialmente perjudiciales e imposibles de resistir, de manera que no se lepueda exigir al administrado soportarlos. Se trata de una cuestión que deber serponderada en cada caso.

Inconstitucionalidad por omisión

La omisión absoluta se presenta, por ejemplo, cuando el legislador no ejecuta deltodo un mandato constitucional.

Paul Rueda Leal

12 Sentencia del Primer Senado del veintiséis de enero de 1993.

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La omisión relativa se da, por ejemplo, cuando tal mandato se cumple parcialmente,de manera que solo aquello que falta, constituye la inconstitucionalidad13. No quieroahondar en la controvertida definición de una omisión relativa, por la evidente dificultadde determinar hasta que tanto se trata de una acción defectuosa, en vez de una omisiónparcial. Además, el Profesor Bazán se referirá de manera muy sustentada al respecto.

En lo que interesa para esta exposición, un caso típico de inconstitucionalidad poromisión consiste cuando el parlamentario incumple un mandato de legislar, lo quele impide al administrado ejercer un determinado derecho. Clara muestra de esto laencontramos en nuestra Constitución Política, donde existe el derecho subjetivo delos costarricenses a ejercer la soberanía por medio del referéndum y la iniciativapopular, lo que depende de una ley de referéndum, aún no dictada14.

Cuando se presenta una inconstitucionalidad por omisión, el déficit de sustratonormativo salta a la vista, por cuanto lo inconstitucional no radica en lo que está –cuyaremoción restauraría el orden constitucional– sino en lo que no se encuentra. Supliresa laguna no es asunto de la jurisdicción constitucional, pues se trata de un aspectopropio del derecho a la libre configuración del legislador. Parto, como indiqué, de queun tribunal constitucional, por naturaleza, es un órgano de control jurisdiccional, demodo que no puede atribuirse la responsabilidad política de asumir la iniciativa en eldictado de leyes ni participar en su formación.

La sentencia de efectividad diferida.

Existen resoluciones alternativas a la de nulidad absoluta, que no se fundan encriterios de consistencia técnico-jurídica, como la falta del sustrato normativo, sinoen razones de pura oportunidad. Por ello, desde la perspectiva dogmática, devieneindispensable distinguir tales sentencias de las de incompatibilidad en sentido estricto15.

En Alemania, el argumento más común en este tipo de sentencia consiste en evitarque como consecuencia de un fallo de anulación, se genere una situación aún más


13 En doctrina, con frecuencia se consideran las violaciones al derecho de igualdad como omisiones relativas.No comparto esta opinión debido a la distinta naturaleza de las inconstitucionalidades por lesión al derechoa la igualdad. En éstas, la génesis de la inconstitucionalidad subyace en una relación normativa, según loexplicado; en la omisión relativa, la causa deriva del deficitario cumplimiento de un mandato constitucional,plenamente individualizable, esto es, no en una relación normativa. Señalan al respecto los profesoresBenda y Klein, que “razones lingüísticas o también políticas normalmente aconsejan que se nombre algrupo beneficiado, antes que se enumere a las personas desfavorecidas ... En tales casos, la procedenciade la acción de inconstitucionalidad no puede depender del tipo de formulación empleada para transcribirel contenido normativo de una ley” (Sprachliche oder auch politische Gründe sprechen regelmä•ig eherdafür, die begünstigte Gruppe zu benennen, als die nicht begünstigten Personen aufzuzählen” ... “DieZulässigkeit der Verfassunsbeschwerde kann in diesen Fällen nicht von der Art der Formulierung abhängiggemacht werden, mit welcher der Regelungsinhalt im Gesetz umschrieben worden ist“. Ver Benda/Klein,Lehrbuch des Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: Müller Juristischer Verlag, 1991, párrafo número 433y siguientes.

14 Ver artículos 102 inc. 9, 105, 124, 129 y 195 inc. 8 de la Constitución Política en relación con el artículotransitorio de la ley número 8281 de veintiocho de mayo de 2002.

15 Originalmente, denominé este tipo de resolución como “sentencia de incompatibilidad aparente” (unechteUnvereinbarerklärung). Con el tiempo, consideré apropiado asignarle un nombre más preciso, que evidenciesu disimilitud respecto de la sentencia de incompatibilidad en sentido estricto (echte Unvereinbarerklärung).La jurisprudencia y doctrina alemanas confunden las figuras. Ver Rueda Leal, Paul E., Op.cit., pp. 34 y siguientes.

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perjudicial para la estabilidad política y social de un país, que la que está produciendola situación inconstitucional impugnada. Por ejemplo, la posibilidad de que una ley,a pesar de su inconstitucionalidad, se mantenga vigente durante un cierto período afin de evitar las graves consecuencias que su repentina anulación podría suscitar. Estopermite lo que la jurisprudencia alemana ha llamado “una afable transición”16 de ladeclarada situación de inconstitucionalidad al estado de normalidad, que deriva dela aplicación de la solución restaurativa del orden constitucional.

Para algunos, resulta ilógico que el orden constitucional permita que una normainconstitucional subsista a pesar de haber sido declarada como tal. Empero, comoindiqué al inicio de esta exposición, el quid del asunto consiste en la naturaleza jurídicade la validez de una norma, esto es, en que una vez detectada una inconstitucionalidad,en el plano del deber ser, el ordenamiento jurídico disponga su eliminación, para loque, además de la nulidad absoluta, existe multiplicidad de soluciones, como lassentencias con eficacia exnunc. Un tribunal constitucional puede ir incluso más allá ydeterminar un periodo de transición para evitar serios inconvenientes a la estabilidadeconómica y política de la sociedad, lo que no resulta ilógico, siempre y cuando, enaplicación del principio de razonabilidad, se sustente tal tipo de disposición y seestablezca un plazo de vigencia razonable.

Esta clase de resolución fue literalmente inventada por la jurisprudencia constitucionalalemana hace más de cuarenta años debido a razones de eminente necesidad práctica.La doctrina se encuentra dividida en cuanto a su aceptación. La crítica más duraconsiste en preguntar si resulta jurídicamente posible exigirle al ciudadano afectadopor una norma inconstitucional, soportar los efectos de ella a pesar de suinconstitucionalidad. En respuesta, se ha dicho que se debe distinguir entre justiciasubjetiva y objetiva. Desde el segundo punto de vista, existen ocasiones en que elbien de la sociedad obliga a un cierto sacrificio particular. Un ejemplo se dio enAlemania una vez que se declaró inconstitucional la Ley de Impuesto al Patrimonio17.Su repentina anulación hubiera significado un desastre financiero para el GobiernoFederal, motivo por el que se mantuvo su vigencia durante el resto del añopresupuestario. De manera que la condición de este tipo de sentencia sería unaprofunda sustanciación que permita identificar razones objetivas de peso para mantenerla vigencia de una norma durante un plazo determinado. En situaciones de crisisfinanciera, el Estado Social de Derecho, que se nutre precisamente de la recaudacióntributaria, implica un factor fundamental a la hora de valorar la permanencia provisoriade una disposición incompatible con la Constitución Política18.

En todos los tipos de sentencia en que la norma impugnada persiste a pesar desu inconstitucionalidad, el legislador recibe el mandato del tribunal constitucional dereparar la inconstitucionalidad detectada, mediante la emisión de una nueva ley. Enun principio, esta tarea se asignó sin un plazo específico, cuestión que en la últimadécada varió. No obstante, persiste la duda de qué pasa si el legislador incumple.

Paul Rueda Leal

16 Schonende Übertragung.17 Sentencia del Segundo Senado del veintidós de junio de 1995.18 En sentencia número 10134-99 de las once horas del veintitrés de diciembre de 1999, la Sala Constitucional

declaró nula la tasa creada para financiar la policía municipal. Como consecuencia de ello, según informaciónsuministrada por el Director de la Policía Municipal Máster Manuel Garro, de 257 policías se pasó aaproximadamente 157, lo que significó una reducción cercana al 39% del personal, lo que afectó en formasevera el servicio de seguridad brindado en varias localidades capitalinas, tales como Barrio La Cruz, BarrioCórdoba, La Vasconia y Barrio Luján, donde, casualmente, el infrascrito reside.

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Algunos opinan que el legislador podría ser responsable y estar obligado a unaindemnización; otros sostienen que daría pie a una nueva acción de inconstitucionalidadpor omisión de cumplir la orden jurisdiccional; también se ha indicado la posibilidadde una compensación económica por daños y perjuicios a cargo del Estado.

En el caso de las sentencias de efectividad diferida, como sí poseen sustratonormativo, el vencimiento del plazo para la emisión de la normativa reparadora tienecomo consecuencia la nulidad de la disposición impugnada con efectos exnunc, sinatender a las consecuencias materiales que importe, pues el legislador dejó pasar eltiempo que le confirió el tribunal constitucional.

La situación se vuelve más complicada, cuando se carece de ese sustrato normativo,como ocurre en las sentencias de incompatibilidad.

Se ha opinado que los tribunales tendrían derecho a aplicar la equidad para resolvercada asunto o bien que el tribunal constitucional estaría legitimado para dictar unaregulación provisional. Ninguna de esas soluciones resulta conveniente, la primerapor el grave problema de inseguridad jurídica que genera; la segunda porqueevidentemente transgrede la naturaleza puramente controladora de un órganojurisdiccional. La solución pareciera que no existe; del campo jurídico se pasaría alpolítico, en el sentido de que los Poderes Públicos tienen la obligación de cooperarentre ellos para la realización del bien común. En la experiencia alemana, afortunadamenteel problema no se ha planteado; en Costa Rica, con seguridad ocurriría

En todo caso, el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricenseindica, en cuanto al efecto retroactivo de las declaraciones de inconstitucionalidad,que la anulación podrá ser graduada y dimensionada en el espacio, el tiempo o lamateria y, además, la Sala dictará las reglas necesarias para evitar que tal efectoproduzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales. Cabría laduda si por vía de interpretación, la Sala puede dimensionar hacia el futuro, por lasmismas razones que lo puede hacer hacia atrás, esto es, para evitar un caos social.Gramaticalmente, el artículo no lo permite, de modo que se requiere una reformaprocesal, como al final de este artículo propongo.

Sentencias apelativas.

Este tipo de pronunciamientos es una variante de las resoluciones estimativas.Normalmente, si no se precisa la existencia de una inconstitucionalidad, el Tribunalsimplemente declara sin lugar el recurso.

Sin embargo, en otras situaciones, si bien se desestima la acción, el Tribunal hace unaexhortación al legislador y le advierte del denominado “posterior deber legislativo decorrección” (Nachbesserungspflicht). El Tribunal señala que de acuerdo con el estado actualde la experiencia y conocimientos en cierta área, al momento de dictar el fallo, no se puedeacreditar inconstitucionalidad alguna. Lo que no obsta para encomendarle al Legisladorque según el avance de la ciencia y la tecnología, mejore el estado actual de una regulación–como sucedió con la sentencia sobre el uso pacífico de la energía atómica19.


19 Sentencia del Segundo Senado del ocho de agosto de 1978. En relación con la Sala Constitucional deCosta Rica, los pronunciamientos en consultas de constitucionalidad contienen recomendaciones, empero,no se trata strictu sensu de sentencias, sino de dictámenes, que no resultan de un proceso de impugnacióny solo son vinculantes en cuanto establecen la existencia de trámites inconstitucionales del proyectoconsultado (artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

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Reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional

En Costa Rica, a la fecha, jurisprudencialmente no se ha desarrollado el tema dela tipología de sentencias normativas. En la doctrina patria, conozco trabajos muyfundados del Profesor Dr. Rubén Hernández20 y la mencionada investigación de donRodolfo Piza Escalante21. Sin embargo, no se puede hablar de que este tema haya sidoabordado con profundidad por el resto de la doctrina costarricense.

En la versión del proyecto de reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional quenos fuese suministrada a los letrados22 hace algunos meses, se incluyó una modificaciónal artículo 88, en la que se dispone que en los casos de inconstitucionalidad poromisión legislativa, se le ordenará al Poder Legislativo incluir, en primer lugar de laagenda de la sesión ordinaria siguiente, el proyecto de ley pertinente para ser sometidoal procedimiento prescrito por la Constitución Política. De esta forma, se regula laomisión legislativa, como se hace con la reglamentaria, respecto de la que el artículo49 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional ya dispone expresamente: “Si el amparohubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o ejecute lo queuna ley u otra disposición normativa ordena, dicha autoridad tendrá dos meses paracumplir con la prevención”23.

El problema de esta propuesta, y también del artículo 49 citado, consiste en quedependiendo del momento de comunicación del fallo y de la naturaleza de la legislaciónpor emitir, el plazo para redactar el proyecto de ley correspondiente podría ser muycorto o demasiado amplio. Por otro lado, no se hace alusión alguna a otros casos enque por falta de sustrato normativo, la Sala no puede corregir por sí misma la situaciónde inconstitucionalidad y más bien debe encomendarle a la autoridad respectiva queen un tiempo prudencial restablezca el orden constitucional, como sucede confrecuencia cuando se violente el derecho de igualdad, cobijado en el artículo 33 dela Constitución Política de Costa Rica.

Una solución más simple podría ser la modificación del artículo 91 de la Ley dela Jurisdicción Constitucional, que en la actualidad reza literalmente:

“La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo ala fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridosde buena fe. La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionaren el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglasnecesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, lajusticia o la paz sociales.” (el resaltado no corresponde al original)

La reforma consistiría en eliminar el adjetivo “retroactivo”, lo que le permitiría a la Saladimensionar los efectos de sus sentencias, tanto hacia el pasado como hacia el futuro.

Paul Rueda Leal

20 Hernández Valle, Rubén, “La Problemática de las Sentencias Normativas”, en La Jurisdicción Constitucionaly su Influencia en el Estado de Derecho, 1ª edición, San José: Editorial de la Universidad Estatal a Distancia,1996, pp. 89-104. También, “La Tipología de las Sentencias Constitucionales con Efectos Fiscales”, enRevista Española de Derecho Constitucional, Año 14, Número 41, Mayo-Agosto, 1994, pp. 225-245.

21 Ver infra, nota al pie de página número 1.22 En Costa Rica, los llamados “letrados” son profesionales en derecho, que asisten a los magistrados de la

Corte Suprema de Justicia.23 En el proyecto de reforma no se varía esta disposición.

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De esta forma, por medio del desarrollo jurisprudencial y con base en el estudiode la legislación, jurisprudencia y doctrina comparada, la propia Sala Constitucionalpodría desarrollar una constelación de casos y condiciones para el dimensionamientode los efectos de sus sentencias estimativas sin estar encadenada a fórmulas férreasy respetando en todo momento el espacio creativo propio del legislador, por cuantoun tribunal constitucional es por naturaleza un órgano jurisdiccional, es decir, de controljurídico posterior. Si aunado a lo anterior, la clasificación de sentencias se sustentadogmáticamente, se estaría contribuyendo, de manera importante, con lapronosticabilidad de fallos constitucionales, lo que sin duda redunda a favor de laseguridad jurídica y la legitimidad de la instancia constitucional.


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RESUMEN

En este artículo el autor desarrolla un análisis sobre los diversos tipos de sentenciasemanados de la jurisdicción constitucional, teniendo en consideración los desarrollosde la jurisprudencia italiana y alemana.

Derecho Procesal Constitucional. Tipología de Sentencias Constitucionales.

I. LA TIPOLOGÍA DE LAS SENTENCIASESTIMATORIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

En los procesos constitucionales tendentes a ejercer el control de laconstitucionalidad de las leyes a posteriori, es posible individualizar una amplia tipologíade sentencias estimatorias: a.- las exhortativas; b.- las de inconstitucionalidad simple;c.- las interpretativas; ch.- las normativas y d.- las desaplicativas. Dentro de cadacategoría existen, a su vez, varias subespecies, como veremos de inmediato.


LA PROBLEMÁTICA DE LAS SENTENCIASNORMATIVAS

Rubén Hernández (*)

(*) Abogado. Dr. en Derecho. Profesor de Derecho Público, Costa Rica.Artículo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004.Correo electrónico: [email protected]

La problemática de las sentencias normativasRubén Hernández; páginas 337 a 349

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1. Las sentencias estimatorias exhortativas

Se trata de una técnica de uso exclusivo cuando el objeto del control son las leyes.

Se caracterizaban porque el juez constitucional, al considerar que una determinadadisposición legal es contraria a la Constitución, en vez de declarar su nulidad, leconfiere un plazo determinado al legislador para que la reforme , a fin de eliminar suparte incompatible con la Carta Política.

Debido a que en la praxis su eficacia resulta dudosa, pues no siempre los Parlamentosacatan las recomendaciones de los jueces constitucionales, la jurisprudencia de laCorte Costituzionale italiana elaboró la técnica procesal de la "doppia pronuncia".Según esta técnica, en una primera sentencia se advierte al legislador que, en casode no ejecutarse las recomendaciones contenidas en ella dentro del plazo señalado,se dictará una segunda sentencia en la cual se declarará la inconstitucionalidad dela norma impugnada.

En otros términos, la sentencia original otorga un plazo al legislador para queenmiende el entuerto constitucional; de no cumplir éste dentro del plazo indicadocon lo solicitado por la sentencia del juez constitucional, entonces se procede a dictaruna segunda sentencia que declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Se produce, entonces, una "doppia pronuncia", o sea, una sentencia desestimatoriacondicionada, más una sentencia estimatoria si el legislador no cumple la advertenciadirigida a él en aquélla, pues, en alguna medida, la primera sentencia le fija pautas ydirectrices de cómo una determinada materia debe ser regulada para ser conformecon el Derecho de la Constitución.

En Italia, se ha terminado llamando a estas sentencias, de manera irónica, "sentenze-delega".

En Alemania y Austria se utiliza otra modalidad, al disponerse en la propia sentenciaexhortativa que si el legislador no cumple el mandato del tribunal dentro del plazoseñalado en su parte dispositiva, entonces la norma impugnada quedaráautomáticamente anulada a partir del cumplimiento de aquél. Se trata, en suma, deuna sentencia de inconstitucionalidad, cuya eficacia anulatoria queda sujeta a unacondición suspensiva.

Por ello, si la condición suspensiva no llegare a producirse, es decir, si el legisladorcumple con la exhortación del juez constitucional, la sentencia estimatoria no surteefectos anulatorios.

En ambas modalidades de las sentencias exhortativas, se trata de una técnicatendente a evitar que se califique al juez constitucional como legislador negativo yde darle la oportunidad al órgano político competente de que enmiende, dentro deun plazo razonable, una disposición emitida por él que roza con la Constitución.

Rubén Hernández

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2. Las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad simple

En aquellas hipótesis en que el objeto del control de constitucionalidad sondisposiciones, es decir, textos normativos o actos, la sentencia estimatoria tiene comofinalidad específica eliminar la respectiva disposición del ordenamiento jurídicomediante una declaratoria de nulidad.

En estos casos, la inconstitucionalidad se produce por un roce entre el texto de lanorma o del acto con una disposición o principio constitucional.

a. La declaratoria de inconstitucionalidad simple de carácter parcial

La declaratoria puede ser parcial cuando se refiere a una parte de un texto (unartículo, un párrafo, etc.), o a una parte del acto, dejando como válidas las restantesdisposiciones contenidas en el texto normativo impugnado.

Verbigracia, una acción de inconstitucionalidad planteada para que se declare lanulidad de una disposición concreta contenida en el Código Civil, en el caso de serdeclarada con lugar, sólo afectaría la validez del artículo impugnado y no la de lasdemás disposiciones contenidas en el citado Código.

b. La declaratoria de inconstitucionalidad simple de carácter total

Las declaratorias de inconstitucionalidad simple pueden ser también totales, cuandoafectan la generalidad del texto normativo o del acto impugnados. Por ejemplo,cuando se declara la inconstitucionalidad de toda una ley por una violación en elprocedimiento de su formación, ya sea porque no obtuvo la respectiva votacióncalificada, o bien porque se aprobó sin haberse solicitado un dictamen previo vinculante.

En estas hipótesis, el juez constitucional elimina toda la ley, es decir, la disposiciónnormativa desparece del ordenamiento jur ídico en su total idad.

3. Las sentencias interpretativas

Las interpretativas, según la modalidad de que se trate, declaran tanto lainconstitucionalidad de textos, así como también de las normas que se pueden recabarde aquellos (Zagrebelsky).

Por tanto, existen dos modalidades de sentencias estimatorias interpretativas queson claramente distinguibles: a.- cuando la inconstitucionalidad se produce porinterpretación errónea o aplicación indebida de una norma a un caso concreto y b.-cuando el texto o la norma impugnados son inconstitucionales por sus efectos.

a. La inconstitucionalidad por interpretación errónea o aplicación indebida de unanorma en un caso concreto

Con frecuencia ocurre que el texto de una norma o acto impugnados deinconstitucionales no contrarían directamente el bloque de constitucionalidad. Noobstante, su interpretación errónea o su aplicación indebida, tanto por las autoridadesjudiciales como administrativas, comporta una clara violación constitucional, dadoque la norma recabada de esta interpretación o aplicación, se pone en abierto contrastecon la Constitución, sus valores o sus principios.

La problemática de las sentencias normativas

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Las sentencias estimatorias en estos casos no declaran inconstitucional el textode la disposición de la norma o del acto impugnados, sino más bien la interpretaciónerrónea o la aplicación indebida que las autoridades administrativas o judiciales hacende ese texto.

Jurídicamente lo que ocurre es que mediante la interpretación errónea o la aplicaciónindebida de un texto se crean nuevas normas, distintas de las contenidas en ladisposición interpretada o aplicada. Esas nuevas normas con frecuencia rozan con elbloque de constitucionalidad.

En estos casos el juez constitucional dispone que una determinada interpretacióno aplicación de un texto ha creado una norma que roza con la Constitución, por loque declara que la norma producto de esa interpretación errónea o de la aplicaciónindebida es inconstitucional.

El texto de la disposición o del acto de donde se recabó la norma declaradainconstitucional, se mantiene inalterado y sigue surtiendo sus efectos normales. Loque no pueden realizar en el futuro las autoridades judiciales y administrativas, en sucaso, es darle a ese texto la interpretación anulada.

Este tipo de sentencias plantea un problema importante y es el relativo a si lainterpretación dada por el juez constitucional es o no vinculante para los demásórganos administrativos y judiciales, especialmente para los tribunales de Casación.

En la mayoría de las legislaciones, tales sentencias no impiden interpretacionesdiferentes de las dadas por el juez constitucional, a condición de que todas esasinterpretaciones sean compatibles con la Constitución, sus principios y valores. Estaclase de sentencias, lo que prohíben es que otros órganos administrativos y judicialesinterpreten o apliquen las normas impugnadas de manera que rocen con la Constitución.

La anterior alternativa se utiliza en aquellos ordenamientos en que se tiende arespetar el principio clásico del Derecho continental de que los tribunales de Casaciónson los que dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley.

Ahora bien, al otorgársele al juez constitucional la facultad de interpretar las leyessometidas al control de constitucionalidad, se entra evidentemente en conflicto conla tradición casacionista antes citada, la cual reserva a este tipo de tribunales elmonopolio sobre la interpretación última de la ley.

En la praxis se producen con frecuencia enfrentamientos constantes, pues las Salasde Casación son proclives a desconocer las interpretaciones de las normassubconstitucionales que realizan los tribunales constitucionales. De esa forma seproduce una dicotomía interpretativa entre dos altos tribunales: uno obligado a velarpor el fuero de la legalidad (Sala de Casación) y otro con competencia para tutelar elprincipio de supremacía constitucional (tr ibunales constitucionales).

En Italia, donde en el pasado surgieron graves divergencias entre la CorteCostituzionale y la Sala de Casación Penal, se ha terminado por elaborar la doctrinadel "derecho viviente". De conformidad con ella, la jurisprudencia reiterada ypacíficamente aplicada por los tribunales ordinarios -especialmente la que emana delas Salas de Casación- sobre la interpretación de las leyes, debe ser respetada por laCorte Costituzionale, la cual se encuentra inhibida para darle una interpretación distinta.

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Esta solución italiana tiene el inconveniente que elimina la ventaja que tienejustamente el sistema original: permitir un mayor grado de creatividad de los operadoresjurídicos, pues hace posible que existan nuevas interpretaciones posibles de lalegislación subconstitucional a condición que todas ellas sean también compatiblescon el Derecho de la Constitución.

Presenta, sin embargo, un alto inconveniente que la técnica italiana tiende a paliar: produce inseguridad jurídica, además de que obliga al afectado a plantear nuevascuestiones de inconstitucionalidad, cada vez que los jueces ordinarios realiceninterpretaciones divergentes de la realizada por el tribunal constitucional.

La segunda solución, que es la acogida, por ejemplo, por la legislación costarricense,establece la obligatoriedad de la jurisprudencia y precedentes del juez constitucionalerga omnes, de manera tal que sus interpretaciones sobre los alcances de las normaso actos sujetos al control de constitucionalidad son vinculantes y de acatamientoobligatorio para todos los operadores jurídicos, salvo para sí misma.

Esta solución tiene el inconveniente que impide la interpretación creadora de losjueces y funcionarios administrativos, los cuales podrían perfectamente ensayar unao varias interpretaciones posibles de las normas y actos sujetos al control deconstitucionalidad, todas ellas compatibles con el bloque de constitucionalidad, perodiferentes de la formulada por el tribunal Constitucional.

b. La inconstitucionalidad por los efectos del texto o de la norma impugnados

Estas sentencias declaran que un texto o una norma son nulas, no porque violenel bloque de constitucionalidad de manera directa, sino más bien porque su aplicaciónmodifica inconstitucionalmente otra norma del ordenamiento o bien porque suaplicación implica la violación indirecta del parámetro del juicio de constitucionalidad.Por ello, puede afirmarse que su aplicación produce, de manera refleja o indirecta, laviolación del bloque de constitucionalidad.

En la primera hipótesis, podría pensarse en el caso que por medio de un decretoejecutivo se aumente, de manera indirecta, la tarifa de un determinado impuesto, locual es materia reservada a la ley. La inconstitucionalidad en este caso se produce demanera refleja, pues los efectos producidos por el decreto sobre la ley -modificandola tarifa original consagrada por ella- hace que aquél resulte inconstitucional.

Asimismo, existen hipótesis en que se producen inconstitucionalidades por susefectos, como cuando la norma impugnada viola, de manera indirecta, el bloque deconstitucionalidad.

Por ejemplo, si una ley estableciera que sólo las personas asociadas en cooperativaspueden vender lotería al público, semejante disposición legal sería inconstitucionalpor sus efectos, pues obligaría a los vendedores de lotería a asociarse obligatoriamenteen cooperativas con el fin de ejercer válidamente esa actividad comercial. En otrostérminos, la norma citada violaría, por sus efectos, el derecho de no asociarse, quela Constitución le garantiza a todos los ciudadanos.

En síntesis, en estos casos la sentencia estimatoria no declararía inconstitucionalla norma o actos impugnados por rozar directa e inmediatamente la Constitución, susprincipios y valores, sino más bien por sus efectos, dado que su aplicación modifica


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inconstitucionalmente otra norma o bien porque su aplicación viola, de maneraindirecta, el bloque de constitucionalidad.

4. Las sentencias normativas

Este es el tipo de sentencias que emite el juez constitucional que produce máspolémicas en la doctrina y en la jurisprudencia, puesto que a través de este instrumentoprocesal el juez constitucional puede terminar sustituyéndose al Parlamento en sufunción de creador de normas pr imarias con ef icacia erga omnes .

Existen dos tipos de sentencias normativas: a.- las aditivas y b.- las sustitutivas.

a. Las sentencias estimatorias aditivas

Estas son las que se dictan en los casos de inconstitucionalidad por omisión. Setrata, en consecuencia, de una sentencia que declara la inconstitucionalidad no deltexto de la norma o disposición general impugnadas, sino más bien por lo que talestextos o normas no dicen y debieran decir.

Desde el punto de vista procesal, se trata de sentencias que declaran lainconstitucionalidad de una norma "en cuanto…" prevén o no prevén un derecho enfavor de un solo grupo de personas o en perjuicio de otros.

Como indica una autora española: "Esta situación (violación del principio deigualdad mediante omisión) se produce en aquellos casos en que la ley, regulandoalgunos supuestos, omite otros sustancialmente análogos o bien, cuandoinjustificadamente delimita el ámbito de aplicación de la disciplina de que se trate enatención al sexo, raza, opinión, religión, etc. En algunos casos el Tribunal podrásolucionar la inconstitucionalidad interpretando extensivamente la norma, incluyendoentonces los supuestos o recurriendo a la analogía. La cuestión no es sin embargofácil. El principio de igualdad no impone el tratamiento igual, sino el que la diversidadde tratamiento esté justificada, sea razonable. Por otra parte, uno de los límites en elrecurso a la analogía está en que no es no posible interpretar extensivamente lo quese regula como excepción" (Ahumada Ruiz).

Estas sentencias, en consecuencia, anulan la norma impugnada "en cuanto..." suregulación beneficia o perjudica exclusivamente a determinadas categorías de sujetospor motivos no justificados ni razonables, ya que tal exclusión o discriminación implicauna clara violación del principio de igualdad ante la ley.

También tales sentencias pueden darse en los casos en que al dictarse una nuevanormación, se dejan a salvo los derechos adquiridos al amparo de la derogada,mediante el uso de la técnica legislativa de las disposiciones transitorias.

En los casos de sentencias aditivas, los tribunales constitucionales tienen dosopciones: o crean la norma para el caso concreto, extendiendo el beneficio a losilegítimamente excluidos, con lo cual entran en el terreno de las sentencias aditivas,o bien se abstienen de hacerlo y dejan que sea el legislador o la Administración, ensu caso, los que corrijan la omisión inconstitucional.

La jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana ha precisado que las sentenciasaditivas "sólo son consentidas cuando la solución adecuadora no debe ser el fruto

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de una valoración discrecional, sino la consecuencia necesaria de un juicio de legitimidaden el que la Corte proceda, en realidad, a una extensión lógicamente necesaria y aveces implícita en la potencialidad interpretativa del contexto normativo en el quese encuentra inserta la disposición impugnada. Cuando, en cambio, exista una pluralidadde soluciones, que deriven de posibles valoraciones, la intervención de la Corte noes admisible, correspondiendo la respectiva escogencia únicamente al legislador"(Voto 125/ 88).

Una pequeña variante de este tipo de sentencias, son las aditivas distributivas. Enestos casos, los tribunales constitucionales al declarar la omisión discriminatoria dellegislador, ordena simultáneamente que la suma que actualmente reciben losbeneficiarios se distribuya entre todos los que tienen el mismo derecho que ellos.Con ello se trata de respetar el principio constitucional del equilibrio presupuestarioy de amparar, asimismo, el derecho de los recurrentes (Grosso).

Sin embargo, presenta el inconveniente de que disminuye sustancialmente losderechos de los beneficiarios originarios, lo cual pareciera que no está dentro de laspotestades de los tribunales constitucionales, dado que aquellos derechos fueronadquiridos de buena fe al amparo de una legislación dictada por el Parlamento en elejercicio propio de sus competencias constitucionales.

b. Las sentencias estimatorias sustitutivas

Estas sentencias se caracterizan por innovar el ordenamiento preexistente,introduciendo nuevas disposiciones con eficacia erga omnes. Pueden ser de dos clases:las que introducen nuevas normas propiamente dichas y las que ponen en vigencianormas derogadas por las declaradas inconstitucionales.

La técnica de las del primer tipo se expresa a veces mediante la supresión dedeterminadas palabras o párrafos de una norma o texto, de manera tal que cambiael contenido normativo del enunciado original.

Este tipo de sentencias se debe diferenciar de las de inconstitucionalidad simpleparcial, las cuales declaran, como vimos líneas arriba, la invalidez de una proposiciónque constituye por sí misma un precepto separable, aunque figure incluida en unadisposición que contiene otros preceptos no afectados por la declaratoria de nulidad.

La característica de las sentencias estimatorias sustitutivas, en cambio, estriba enque el juez constitucional asume el papel de legislador ordinario, pues crea normasjurídicas con eficacia erga omnes, que sustituyen las declaradas inconstitucionales, yasea porque el texto original adquiere otro sentido con las palabras o párrafos anulados,o bien porque el juez constitucional le introduce una nueva normativa en sustituciónde la anulada.

Las del segundo tipo, es decir, las sustitutivas que ponen en vigencia normasderogadas, se produce en aquellos casos en que la normativa anulada produce unvacío en el ordenamiento que debe ser colmado mientras el legislador dicta la disciplinasustitutiva correspondiente.

El ejercicio de esta potestad se suele justificar argumentando que, de lo contrario,el vacío normativo dejado por la declaratoria de inconstitucionalidad podría producirgraves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.


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Este tipo de sentencias se suele acompañar de una exhortativa, de manera que ellegislador sea el que, en última instancia, dicte la normativa sustitutiva correspondiente,conforme a los parámetros señalados en la sentencia del tribunal constitucional. Poreso, la normativa creada por los tribunales constitucionales por medio de las sentenciasestimatorias sustitutivas es de carácter transitorio.

Las sentencias aditivas, en sus dos vertientes de creación de nuevas normas coneficacia erga omnes y de reviviscencia de la legislación derogada, constituyen la formamás audaz de actuación del juez constitucional, pues en alguna medida le permiteninvadir la función legislativa ordinaria, sustituyéndose a la voluntad del órganoparlamentario.

Sus defensores sostienen, sin embargo, que razones evidentes de seguridad jurídicaen el caso concreto justifican el ejercicio de tales poderes extraordinarios del juezconstitucional, dado que de lo contrario ciertas declaratorias de inconstitucionalidad,a pesar de salvaguardar el principio de supremacía constitucional, pondrían en seriopeligro la estabilidad y la paz sociales.

5. Las sentencias estimatorias de desaplicación

Como última categoría de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad,encontramos el caso de aquellas que sin anular la norma o el acto impugnados, sinembargo declaran su inaplicabilidad para el caso concreto.

Las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad siempre producen al menosefectos desaplicativos respecto del recurrente y de los juicios y procedimientosadministrativos suspendidos como consecuencia directa de la aceptación a trámitede la acción o consulta judicial, en su caso, dentro de la cual se dictó la respectivasentencia estimatoria.

Desde el punto de vista procesal, tal distinción se basa en la diferencia que existeentre eficacia y autoridad de la sentencia.

Según un autor italiano, la eficacia consiste en " la actitud de la sentencia paraproducir sus efectos y en la efectiva producción de ellos...la autoridad, en cambio,sería un efecto ulterior y diverso de la sentencia, pero una cualidad de sus efectos, ya todos sus efectos referible, precisamente su inmutabilidad" (Liebman).

Trasladado este esquema al ámbito procesal constitucional, la autoridad de lasentencia estimatoria se refiere al aspecto subjetivo del juicio y la eficacia se circunscribesólo a su aspecto objetivo. En consecuencia, pertenece al perfil subjetivo, es decir ala autoridad de la decisión del tribunal constitucional, toda la problemática inherentea la relación del proceso constitucional con el juicio a quo.

Por eso, los tribunales constitucionales y, por mayoría de razón, los tribunales dela jurisdicción ordinaria, están inhibidos para atacar la eficacia inter partes de la sentenciaestimatoria de inconstitucionalidad, es decir, pues como dice una autora italiana "laCorte no podría violar las garantías de la cosa juzgada constitucional sobre el planosubjetivo, es decir, para aquella parte que se refiere a la relación entre la declaraciónde inconstitucionalidad y sus efectos en el juicio a quo" (D'Amico).

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II. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS SENTENCIAS NORMATIVAS

En el Derecho Comparado hay dos tendencias bien definidas en cuanto a laexistencia de las sentencias normativas: un sector las acepta sin reticencias y otro lasrechaza con vehemencia.

1. La justificación de las sentencias normativas

Para un sector importante de la doctrina, que ha tenido gran desarrollo en Italia,la función creativa de los tribunales constitucionales es un estadio inevitable en laevolución de la jurisdicción constitucional. Dentro de este orden de ideas, se sostieneque las Cortes Constitucionales desarrollan una función mediadora de conflictossociales y políticos, por lo que las sentencias normativas o manipulativas, aparecencomo instrumentos procesales necesarios para el desarrollo de tales fines (Modugno).

Según este autor, la Corte Costituzionale italiana ha asumido, en el curso de losúltimos años, la función de mediadora y moderadora de los conflictos que no hanlogrado encontrar solución en otras sedes institucionales competentes en principiopara ello.

Por otra parte, la actividad de la Corte, aunque es de naturaleza jurisdiccional, estambién forzosamente una actividad, en sentido lato, de naturaleza política. En otrostérminos, cada conflicto jurídico es siempre un conflicto de intereses, por lo que, enla base misma de cada decisión de la Corte, existe siempre un móvil político.

Por ello, concluye Modugno que la Corte se encuentra hoy "en el desarrollo deun papel positivo, paralelo y complementario de aquel que corresponde al Parlamento".Aunque se cuestiona la posibilidad de si un órgano que carece, en principio, delegitimación democrática, puede asumir semejante tarea, a final de cuentas su respuestaes positiva.

En efecto, sostiene el citado autor que si se da por descontado que la Corte tieneel poder de interpretar sistemáticamente las disposiciones legislativas y constitucionales,y si la inconstitucionalidad no es nunca un dato cierto que simplemente se revela através de las resoluciones de la Corte, sino más bien el fruto de una escogencia (amenudo la Corte debe valorar si a través de un pronunciamiento suyo no se arriesgaa provocar una situación de inconstitucionalidad más grande que la originaria), entonceslas sentencias estimatorias normativas, representan un instrumento dúctil, adaptablea las diversas situaciones concretas, y como tales ir renunciables.

Dentro de este orden de ideas, otro gran jurista italiano, Vezio Crisafulli, de gratamemoria, justificaba las sentencias manipulativas bajo el concepto de que propicianel despliegue de los efectos de las normas constitucionales obstaculizados por laausencia de leyes.

Según Crisafulli, la nueva disciplina que produce la sentencia normativa no procedede la fantasía de la Corte, pues ésta tiene prohibición para crear libremente Derecho(como lo hace el legislador), sino que el juez constitucional se limita a concretar eindividualizar una norma que ya se encuentra implícita en el sistema y, por tanto,deducible de él mediante los instrumentos hermenéuticos correspondientes.


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Por ello, las sentencias normativas están dotadas de una capacidad autoaplicativa;se trata de una legislación en términos descriptivos, porque al no ser libre, sino induciday deducida, es una legislación a "rime obligate", por lo que no es verdadera legislación(Crisafulli).

2. La crítica de las sentencias normativas

Otra vertiente doctrinaria, partiendo de la premisa de que los tribunalesconstitucionales son órganos rigurosamente jurisdiccionales, sostiene que no esposible admitir la categoría de las sentencias normativas. Si la norma que se pretendeagregar es recabable del ordenamiento vigente, entonces corresponde al legisladory, sólo a él, introducirla.

Por ello, se considera que los tribunales constitucionales no se pueden arrogar el"aristocrático" privilegio de individualizar ellos mismos, con eficacia erga omnes,cuáles normas nuevas o recabadas del ordenamiento vigente deben colmar las lagunasque integran la inconstitucionalidad de una ley.

Nos dice un autor italiano sobre el particular: "No existe ningún monopolio de laCorte que la habilite para declarar en vía exclusiva los preceptos implícitos en lalegislación, ni siquiera para enuclear el alcance de las reglas constitucionales"(Zagrebelsky), pues si la norma está presente en el sistema, corresponde al juez (atodos los jueces) explicitarla; si no existe, corresponde al legislador (sólo al legislador)crearla. Interviniendo la Corte, en cambio, en el primer caso viola la esfera decompetencia de los jueces; en el segundo caso la del legislador".

Estos autores concluyen que si la cuestión de legitimidad constitucional requiere,de manera simultánea, la anulación de la ley impugnada y su sustitución por una nuevanormativa, la Corte debe rehusar su intervención creando una nueva norma, lo queimplicaría, en última instancia, que el caso se resuelva con un pronunciamientoanulatorio puro y simple.

Cuando, en cambio, la pretensión de inconstitucionalidad se limita al aspectoaditivo-discrecional, la Corte deberá rechazar la cuestión en bloque, en cuanto losolicitado no es competencia suya. En tal caso, el resultado será una sentencia deinadmisibilidad (Lavagna).

III. LAS SENTENCIAS NORMATIVAS YLOS LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Los fundamentos jurídico-formales y los político-institucionales de la jurisdicciónconstitucional determinan también sus límites. Tales límites fijan la frontera más alláde la cual se extiende el territorio de las cuestiones meramente políticas, en las queestá prohibida la intromisión del juez constitucional.

El problema jurídico inicial consiste, por tanto, en delimitar, de manera precisa,cuando un asunto debe considerarse político y, por lo tanto, queda fuera de lacompetencia de la jurisdicción constitucional.

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En línea de principio y desde el ángulo de la jurisdicción constitucional, un asuntodebe considerarse político cuando no existe una disposición o principio constitucionalque sirva de parámetro de validez a la norma o al acto acusados de ilegítimos.

Paradójicamente fue Kelsen el que sentó los fundamentos teóricos que le confierenasidero jurídico a la concepción de que dentro del Derecho Constitucional no existenespacios vacíos.

A manera de excursus necesario, recordemos que fue justamente el jurista vienésquien calificó a la jurisdicción constitucional como "legislación negativa", lo quepermite concluir la imposibilidad lógico-jurídica de que el juez constitucional sesustituya a la voluntad del legislador por medio de las denominadas sentenciasnormativas o manipulativas.

Por otra parte y volviendo al hilo conductor de nuestro discurso, la teoría kelsenianade la pirámide jurídica presupone la existencia del principio de "regularidad jurídica",según el cual debe existir una correspondencia y conformidad entre el grado inferiory el superior del ordenamiento jurídico. Este principio debe lógicamente cumplirseen todos los estratos del ordenamiento, los cuales están, inmediata o mediatamente,subordinados a la Constitución, pues cada uno de ellos constituye una etapa de losprocesos de creación y aplicación del Derecho dentro del Estado moderno.

Este principio, llevado a sus últimas consecuencias, desemboca en la imposibilidadde que existan zonas vacías de Derecho Constitucional, pues las normasinfraconstitucionales supondrán siempre, por exigencias lógico-jurídicas, la existenciaal menos de un principio constitucional que les confiera fundamento normativo.

Esta tesis permite fundar las potestades de los tribunales constitucionales paradictar sentencias normativas, las cuales, en algunas de sus modalidades, posibilitanque aquellos actúen como legislador a secas, es decir, creando normas con eficaciaerga omnes.

Por ejemplo, cuando los tribunales constitucionales declaran una inconstitucionalidady establecen, en la misma sentencia, la regla que llena el vacío normativo dejado porla disposición eliminada del ordenamiento, o cuando, por las mismas razones, ponenen vigencia una ley derogada, es evidente que en ambos casos ejercen una típicafunción legislativa ordinaria y no jurisdiccional.

Existe, sin embargo, una diferencia sustancial entre la decisión política y la decisiónjudicial, pues mientras la primera mira hacia el futuro, la segunda mira desde el pasado.En otros términos, "lo que caracteriza a la decisión política es que se argumenta y esargumentable desde los fines que persigue, mientras que la decisión judicial sólopuede alcanzar aceptación general, esto es, legitimidad, si se basa en unas premisasque a su vez gocen de esa aceptación" (De Otto).

Por otra parte y en línea de principio, la Constitución no es un orden normativoque disciplina de manera omnicomprensiva los conflictos políticos. La Constituciónes más bien un cuadro, al interno del cual existen amplios espacios constitucionalmenteirrelevantes, espacios vacíos de Derecho Constitucional.

Asimismo, la incorporación de disposiciones sustantivas a la Constitución debeser compatible con el pluralismo político, dado que el legislador no es un simple


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ejecutor de la Constitución, sino más bien un órgano estatal que actúa condiscrecionalidad dentro del marco fijado por ésta, por lo que su libre actuación necesita,en numerosos casos, que el enunciado de aquellos preceptos le autoricen un amplioespectro de interpretaciones políticas diversas.

Por ello, las potestades de los tribunales constitucionales para precisar los alcancesde las normas, principios y valores constitucionales encuentran un límite concreto einfranqueable en el principio del pluralismo político. El legislador, en aplicación deeste principio, puede desarrollar la Constitución en diversas formas, siempre que todasellas sean compatibles con la "ratio" de aquella. El juez constitucional, por lo tanto,no puede valorar la discrecionalidad política del legislador para escoger una u otraopción; lo que sí puede y debe hacer, es controlar que tal escogencia no viole loslímites de la discrecionalidad jurídica.

Dentro de este orden de ideas, un jurista español ha precisado, con gran lucidez,que "el legislador no es un ejecutor de la Constitución, sino un poder que actúa enel marco de ésta y esta libre actuación requiere en muchos casos (aunque no, claroes, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales permita un anchohaz de interpretaciones diversas. No de interpretaciones "jurídicas", sino deinterpretaciones políticas, es decir, de diversas maneras de entender el textoconstitucional cuyos enunciados han de construirse por tanto, con conceptos de altovalor de abstracción " (Rubio Llorente).

El problema de los límites de la jurisdicción constitucional, bajo el prisma de lascuestiones políticas, puede ser también analizado desde el punto de vista de loscaracteres mismos del caso. En efecto, toda cuestión constitucional es, sin duda alguna,un conflicto de intereses o de poderes que debe decidirse como una controversiajurídica, es decir, mediante la aplicación de una regla que se supone independientede las relaciones materiales. Por consiguiente, la existencia de una jurisdicciónconstitucional significa que los sujetos político-constitucionales han consentido endejar la solución de sus conflictos a una instancia independiente a través de la aplicaciónde normas jurídicas. En consecuencia, los límites de la jurisdicción constitucionalcoinciden con los límites de la materia regulada por el Derecho Constitucional.

Por otra parte, la actividad de los tribunales de justicia no es creación, sino másbien de interpretación del Derecho. Por tanto, el juez constitucional no puede sustituirsea la voluntad del legislador, pues la interpretación constitucional, a pesar de estarcondicionada por evidentes componentes políticos, es siempre interpretación jurídica.Los límites de la jurisdicción constitucional, entonces, están íntimamente relacionadoscon los límites de la interpretación constitucional.

Dentro de esta óptica, debe afirmarse que los tribunales constitucionales son unaespecie de poderes neutros, cuya actividad se limita a sostener la efectividad delsistema constitucional respectivo, lo que implica que no puede cambiarlo ni muchomenos impedir su reforma.

La jurisdicción constitucional, en consecuencia, no sólo es incapaz de impedir lareforma constitucional, sino que, además, es la encargada de garantizar que la mismase realice por los cauces establecidos en la Constitución.

Debe recordarse, en todo caso, que la soberanía popular, como cuestión de hecho,hay que hacerla descansar en la noción de consenso, de consenso político (Aragón).

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Por consiguiente, las Constituciones regulan jurídicamente los cambios de consensoque se producen en la sociedad civil subyacente. Por ello, los cambios de consenso,es decir la mutación de los contenidos materiales de la Constitución, sólo puedenrealizarse por medio de los procedimientos de reforma constitucional, pues tal funcióncompete al pueblo en cuanto titular de la soberanía popular por medio de Convencioneso Asambleas Constituyentes y no a los tribunales constitucionales, que son órganosconstituidos y cuya legitimación deriva directamente del propio texto constitucional.

El límite del poder interpretativo de los tribunales constitucionales es un presupuestode la función racionalizadora que corresponde a la Constitución. Si bien esta funciónadmite la posibilidad de un cambio constitucional por medio de la interpretación,también es cierto que excluye el quebrantamiento constitucional por desviación deltexto en el caso concreto y la reforma de los contenidos materiales de la Constituciónpor medio de la interpretación. Como dice un jurista alemán, "Allí donde el intérpretese impone a la Constitución, deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla"(Hesse).

Por consiguiente, el principio norteamericano de la "living Constitution" debeentenderse como actualización jurídica del texto constitucional conforme a lascoordenadas tiempo y espacio, no como la modificación de sus contenidos materiales,que es una función de naturaleza política y, por tanto, diversa de la función jurídicaque compete a los tribunales constitucionales de concretizar el contenido de lasnormas, principios y valores constitucionales.

En conclusión, los límites del poder interpretador de la Constitución estándeterminados por la condición de órganos constituidos de los tribunales constitucionales,lo que les impide reformar aquella mediante procedimientos diversos de losexpresamente autorizados al efecto por el Constituyente.

Las sentencias normativas, por lo tanto, sólo son admisibles en la medida en quedesarrollen los principios y valores contenidos en la Constitución. Cuando, por elcontrario, llenan el vacío del legislador, mediante la imposición de una nueva reglano derivable de la Constitución o poniendo en vigencia normas derogadas, es evidenteque en tales hipótesis los respectivos tribunales constitucionales se sustituyen a losParlamentos en su auténtica función política de crear normas con efectos erga omnes.Por consiguiente, tales sentencias normativas son espurias, pues implican una subversióndel orden constitucional, dado que la magistratura asume el papel de legislador asecas, que en los sistemas democráticos de gobierno sólo le está consentido alParlamento.



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RESUMEN

El presente artículo realiza un análisis del Código Procesal Constitucional del Perú,recientemente aprobado y que entrará en vigencia a fines de 2004. Dicho Código esel primero en América del Sur en sistematizar, bajo principios básicos comunes, lasacciones y recursos destinados a proteger los derechos fundamentales. El autorsobrevuela los distintos institutos y nos da los fundamentos básicos y las razones porlas cuales se optó por las respectivas soluciones técnico jurídicas.

Derecho Procesal Constitucional. Acciones protectoras de derechos fundamentales.Defensa de la Constitución. Jurisdicción constitucional.

La reciente aprobación del Código Procesal Constitucional peruano, mediante LeyN° 28237 publicada el 31 de mayo del 2004, cuya vigencia se iniciará luego de seismeses, resulta un hecho de particular trascendencia nacional y continental. De unlado, porque se trata del primer código de un país latinoamericano que aborda, demanera orgánica, integral y sistemática, el conjunto de los procesos constitucionalesy los principios procesales que los sustentan. De otro, porque la norma recogeimportantes avances e innovaciones, provenientes de los aportes de la doctrina yjurisprudencia de la materia, a la par de corregir vacíos y deficiencias observadas enel funcionamiento y tratamiento judicial de la legislación precedente. Debe recordarseque la norma pionera fundamental este campo, la Ley N° 23506 de Hábeas Corpusy Amparo, data de fines de 1982, habiendo sufrido modificaciones parciales que, enla mayoría de los casos, se dictaron para restringir sus alcances y eficacia.


EL NUEVO CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO

Francisco José Eguiguren Praeli (*)

(*) Jefe del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor deDerecho Constitucional. Ex Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas, ex Director General dela Academia de la Magistratura del Perú. Juez Ad Hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Artículo recibido el 23 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 27 de septiembre de 2004.Correo electrónico: [email protected]

El nuevo código procesal constitucional peruanoFrancisco José Eguiguren Praeli; páginas 351 a 368

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La forma de elaboración y aprobación de este Código Procesal Constitucional hasido también peculiar y novedosa, pues el anteproyecto no surgió de una comisiónoficial, creada o convocada por los poderes Legislativo o Ejecutivo, sino de la iniciativaespontánea de un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, vinculados a esta materia en lo académico y profesional.En efecto, a lo largo de ocho años Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez,Aresenio Oré Guardia, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y FranciscoEguiguren Praeli, se reunieron periódicamente para preparar el texto de un anteproyecto,que fue varias veces objeto de revisión y mejoramiento.

La realidad política y jurídica vivida en nuestro país durante el régimen fujimorista,obligó a suspender varias veces la elaboración y discusión del anteproyecto, a laespera de contar con un escenario democrático que permitiera y justificara lapresentación de esta propuesta a las autoridades legislativas y gubernamentales. Fueasí que recién en octubre del 2003, la última versión del anteproyecto fue publicadaen un libro y difundida por los autores, presentándose oficialmente ante el Congresodonde se convirtió en un proyecto legislativo multipartidario, que se aprobó rápidamentecon mínimas modificaciones a la versión original.

Debe precisarse que la propuesta de Código, con la intención de facilitar suaprobación y entrada en vigencia, se elaboró dentro de los marcos y límites fijadospor las actuales normas constitucionales referidas al control de constitucionalidad ylas “garantías constitucionales. Ello ha determinado que, en algunos casos (queafortunadamente no son muchos) no se haya podido introducir todos los cambiosdeseados por los autores del anteproyecto, en temas tales como la ampliación de lacompetencia del Tribunal Constitucional en materia de procesos constitucionalesdestinados a la protección de derechos, que sigue limitada a los casos con sentenciadesestimatoria del Poder Judicial; o la eliminación de procesos constitucionales comola acción de cumplimiento o el hábeas data (que, propiamente, es un amparoespecializado).

En cuanto a su estructura, el Código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos,compuesto por 121 artículos, siete disposiciones finales y dos transitorias. En el TítuloPreliminar se fijan algunos principios y criterios generales, existiendo un título quereúne disposiciones generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo,hábeas data y cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunesa los procesos de inconstitucionalidad y acción popular. Sin perjuicio de ello, existentambién títulos específicos para la regulación detallada de cada uno de estos procesos,así como para el proceso competencial. Cabe destacar que el Código deja de ladola tradicional denominación de “garantías constitucionales”, reemplazándola por la másmoderna y técnica de procesos constitucionales.

1. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO

El Código cuenta con un Título Preliminar compuesto de nueve artículos. En el Art.II se señala como fines de los procesos constitucionales “garantizar la primacía de laConstitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. En el Art. III se establecencomo principios procesales la dirección judicial del proceso, el impulso de oficio, lagratuidad, la economía, la inmediación y socialización procesales. Se impone al juezy al Tribunal Constitucional la obligación de impulsar de oficio los procesos, salvo enlos casos expresamente excluidos por el Código, así como adecuar las formalidades

Francisco José Eguiguren Praeli

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El nuevo código procesal constitucional peruano

1 Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y libertadesque la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de DerechosHumanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

2 Constitución, Art. 51°: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas deinferior jerarquía, y así sucesivamente...”.Art. 138°, segundo párrafo: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucionaly una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otranorma de rango inferior”.

al logro de los fines perseguidos por los procesos constitucionales. Añade el Códigoque cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respectode si el proceso debe declararse concluido, el juzgador declarará su continuación. Lagratuidad que rige para estos procesos no obstará para que la sentencia judicialdefinitiva pueda imponer como condena el pago de costas y costos.

El Art. V del Título Preliminar dispone que el contenido y los alcances de losderechos constitucionales deberán interpretarse de conformidad con lo estipuladoen los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es partey por las sentencias de los órganos de la jurisdicción internacional de la materia. Sibien esta norma recoge lo estipulado en la Cuarta de las Disposiciones Finales yTransitorias de la Constitución1 de 1993, agrega la referencia concreta a las decisionesde los tribunales internacionales de derechos humanos, haciendo explícito el caráctervinculante de las mismas para la jurisdicción interna. Esta atingencia es muy importante,dado el aporte que en los últimos años viene haciendo la Corte Interamericana deDerechos Humanos en la aplicación e interpretación de diversos derechos consignados en el Pacto de San José, contribución acogida en numerosas sentencias de nuestroTribunal Constitucional.

Pero debe también recordarse que esta Disposición de la Constitución tuvo unainclusión casi subrepticia y desapercibida en dicha Carta, pues los constituyentesfujimoristas suprimieron de manera expresa la referencia que hacía la Constitución de1979 al rango constitucional de las normas sobre derechos humanos contenidasen tratados internacionales, con la intención (después explicitada) de desvincularsedel cumplimiento de estas normas y de la competencia de la Corte Interamericanade Derechos Humanos. De allí que la existencia de la Cuarta Disposición Final yTransitoria de la Carta de 1993, ahora también recogida y desarrollada en el Art. V delTítulo Preliminar de este Código, permite afirmar, conforme lo ha asumido el TribunalConstitucional en diversas sentencias, que al interpretarse los derechos constitucionalesde conformidad con los tratados sobre derechos humanos, éstos tienen rangoconstitucional. Incluso se podría decir que hasta rango supra constitucional, pues silas normas de los pactos internacionales sobre derechos humanos ratificados por elPerú, y las sentencias de los órganos jurisdiccionales creados por éstos, sirven comomarco o parámetro para determinar la interpretación del contenido y alcances de losderechos constitucionales, aquellos preceptos internacionales no sólo tendrían unrango similar sino superior a las normas constitucionales de la materia.

El Art. VI del Título Preliminar del Código se ocupa del control de la supremacíade la Constitución y de los efectos del denominado control difuso o incidental deinconstitucionalidad. Este “control difuso” tiene como sustento los artículos 51° y 138°,segundo párrafo de la Constitución peruana2, que obligan a todo juez o magistrado,en cualquier tipo de proceso judicial, a preferir la norma constitucional sobre

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disposiciones legales o de inferior jerarquía en caso de existir conflicto entre éstas,ordenando la inaplicación (para el caso concreto) de la norma consideradainconstitucional. El Código precisa que esta prevalencia en la aplicación del preceptoconstitucional se hará siempre que ello sea relevante para la decisión del caso y queno haya forma de interpretar la norma cuestionada de conformidad con la Constitución.

El artículo VI establece también que los jueces no podrán inaplicar (mediante elcontrol difuso) una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el TribunalConstitucional, en un proceso de inconstitucionalidad, o por el Poder Judicial, en unproceso de acción popular. Sin duda que estamos ante un claro límite a la aplicacióndel control difuso en sede judicial, que encontramos justificado no sólo porque apuntaa afianzar el papel rector que debe corresponder al Tribunal Constitucional en estecampo, sino en aras de dar coherencia y unidad de criterio a la decisión sobre lavigencia de las normas dentro del ordenamiento jurídico. Ello se complementa conel señalamiento por esta norma del Código respecto a que los jueces interpretaránlas leyes y normas legales conforme a la interpretación que hagan de ellas las sentenciasdictadas por el TC. Conviene tener presente que ni la Constitución ni la Ley Orgánicadel Tribunal asignan expresamente a este órgano el carácter de supremo intérprete dela Constitución, refiriéndose a él como “órgano de control de la Constitución”. No obstanteel TC, en muchas de sus sentencias sobre inconstitucionalidad, ha establecido queasume este rol de último y supremo intérprete de la Constitución, criterio quecompartimos y que se ve fortalecido con la norma del Código que comentamos.

En el pasado, se dieron múltiples casos donde los jueces y tribunales ordinarios,en sentencias que quedaron firmes, resolvieron inaplicar normas cuya constitucionalidadhabía sido previamente confirmada por el TC, creando incertidumbre jurídica sobrela validez y vigencia de tales normas. Siendo que en el Perú no se contempla la“cuestión de inconstitucionalidad” del sistema español, que remite necesariamente alTC la apreciación y decisión definitiva sobre la eventual inconstitucionalidad de unanorma suscitada incidentalmente en cualquier proceso judicial, la limitación de losalcances del control difuso judicial -cuando el TC ya se ha pronunciado desestimandola inconstitucionalidad de una norma- aporta un mínimo de certeza y orden al sistemajurídico. También cabe considerar que existen casos de sentencias judiciales definitivas(de segunda instancia) en procesos de amparo que inaplican una ley por calificarla deinconstitucional, sin que esta decisión pueda llegar a revisión al TC dado que laConstitución restringe su competencia en esta materia a los procesos con sentenciajudicial denegatoria de la acción.

Por todo ello, esta disposición del Código contribuye a la mayor coherencia encuanto a la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, a la par que atemperala inconveniente “dualidad” y falta de articulación que aún subsiste en el control deconstitucionalidad, a cargo del Poder Judicial y el TC, en el “modelo” peruano. Lo queno debe olvidarse es que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o norma,en cualquier tipo de proceso, debe ser siempre asumida como una medida “última”o extrema, luego de haber intentado sin éxito encontrar alguna interpretación aceptabley razonable del precepto analizado, que lo haga conforme y compatible con laConstitución, pauta de interpretación que recoge esta norma del Código.

El Art. VII establece que las sentencias del TC que adquieran la autoridad de cosajuzgada, constituirán precedente vinculante cuando el Tribunal así lo disponga,pudiendo el propio TC apartarse de dicho procedente expresando los fundamentosde hecho y de Derecho que sustentan y justifican esta decisión. Con ello se aporta a


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la coherencia y previsibilidad de las decisiones judiciales en materia constitucional,superando una marcada deficiencia apreciada en los últimos años que impidió elestablecimiento de una verdadera jurisprudencia. A su vez, se deja a criterio del TCdeterminar cuáles de sus sentencias o qué parte de éstas fijan un precedente vinculante,evitando el otorgamiento mecánico de este carácter a todas sus decisiones..

2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES:LOS PROCESOS DE HABEAS CORPUS, AMPARO Y HABEAS DATA

La Constitución Peruana de 1993 se ocupa en su Título V de las “GarantíasConstitucionales”. El Art. 200° de la Carta Política, en sus numerales1, 2 y 3, establecelos alcances básicos de los procesos de habeas corpus, amparo y habeas data,respectivamente; siendo todos ellos procedentes frente al hecho u omisión de cualquierautoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera determinados derechosconstitucionales específicos. Nótese que estas acciones proceden preventivamentecontra amenazas al derecho (que deben ser ciertas e inminentes) o ante la violaciónconcreta, pudiendo interponerse contra autoridades estatales o frente a particulares.

La diferencia sustancial entre estos tres procesos constitucionales, está referidaa los derechos específicos que cada uno protege. Así, el habeas corpus tutela lalibertad individual y los derechos constitucionales conexos con ella, tales como lasvulneraciones a la seguridad e integridad personal, detención arbitraria, incomunicación,privación de defensa legal al detenido, hostigamiento policial, etc. El habeas dataprotege dos derechos: a solicitar y obtener información que posean las entidadespúblicas, con el sólo pago del costo que suponga el pedido, salvo en materias referidasa la intimidad personal, seguridad nacional o excluidas por ley. Y la protección de losdatos personales sensibles, referidos a la intimidad personal y familiar, respecto a suuso o suministro por parte de los “servicios informáticos” (registros, bancos de datoso archivos) sea que correspondan a entidades públicas o privadas. Por su parte, elamparo protege todos los demás derechos constitucionales no cautelados por elhabeas corpus y habeas data; precisa la norma su improcedencia (directa) contra lasnormas legales o frente a resoluciones judiciales emanadas de un “procedimientoregular”. Finalmente, la acción de cumplimiento, prevista en el numeral 6 del Art.200° de la Constitución, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuentea acatar lo dispuesto por una norma legal o acto administrativo.

El Código, en su Título I, contiene las disposiciones generales comunes a estosprocesos, que se complementan con el tratamiento particular de cada uno de éstosen otros títulos específicos de la ley. En cuanto al habeas corpus, amparo y habeasdata, el Art. 1° del Código dispone que su finalidad es retrotraer las cosas al estadoanterior a la amenaza o violación de un derecho constitucional.

Una innovación muy importante del Código, prevista en el segundo párrafo de suArt. 1°, consiste en señalar que si la amenaza o violación del derecho cesa, luegode presentada la demanda, por decisión voluntaria del agresor o deviene enirreparable, la sentencia declarará fundada la acción y precisará los alcances de laresolución, requiriendo al emplazado para que no reitere la conducta dañosa bajoapercibimiento de imponerle medidas coercitivas. Ello constituye un claro avancerespecto de la anterior ley, que disponía que si la vulneración del derecho cesaba ose convertía en irreparable, sin importar que ello sucediera después de interpuestala demanda, la acción sería declarada necesariamente improcedente.



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En el Art. 3° se regula la procedencia de estos procesos cuando la acción se dirigecontra un acto que se ejecuta en aplicación de una norma legal incompatible conla Constitución. Nótese que no se trata de una acción directa contra la ley (sólofactible mediante una acción de inconstitucionalidad) sino contra actos concretosque se realizan en cumplimiento de ésta, por lo que de declararse fundada la demanda,la sentencia dispondrá, además de la protección y restablecimiento del derecho, lainaplicación de la norma legal, considerada inconstitucional, para el caso concreto.

El Art. 4° del Código habilita la procedencia del habeas corpus y amparo cuando la vulneración del derecho proviene de una resolución judicial firme, dictada conmanifiesto agravio de la libertad individual o de la tutela procesal efectiva,respectivamente. Esta tutela procesal efectiva comprende el acceso a la justicia y eldebido proceso, teniendo como componentes específicos: el libre acceso ante elórgano jurisdiccional, el derecho a probar, a la defensa y al contradictorio, a la igualdadsustancial dentro del proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada nisometido a procedimientos distintos a los previstos en la ley, a la obtención de unaresolución fundada en derecho, a los medios impugnatorios, a que no se revivanprocesos fenecidos, a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc.La acción será improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución judicialque dice afectarlo. La referencia a la tutela procesal efectiva sustituye a la expresión“proceso regular”, que utilizan la Constitución y la legislación anterior.

Un tema que ha merecido especial atención en el Código, es el relativo a lascausales de improcedencia de los procesos destinados a la protección de los derechosfundamentales (Art. 5°), a fin de corregir muchas de las distorsiones cometidas enla utilización e instrumentación de tales procesos, sobre todo tratándose del amparo.Así, se precisa que serán improcedentes las acciones cuyo petitorio de la demandano se refiera directamente al contenido constitucionalmente protegido del derechoinvocado. Con ello se evita que por esta vía se pretenda discutir asuntos que no sonestrictamente de índole constitucional, o que no se desprenden del ámbito de laprotección constitucional de un derecho. También será improcedente la acción cuandoexistan otros procesos judiciales específicos igualmente satisfactorios y protectivosdel derecho vulnerado, estableciendo el carácter residual o excepcional del amparo,ante la inexistencia o carencias de otros procesos comunes. Por esta misma razón, elamparo será improcedente si el afectado recurrió previamente a otro proceso judicialpara la defensa del derecho invocado.

Igualmente se precisa que serán improcedentes los procesos promovidos contraresoluciones firmes recaídas en otro proceso constitucional (haciendo impertinenteel amparo contra amparo, por ejemplo); asimismo los procesos cuya demanda seinterponga luego de haber cesado la vulneración al derecho o de devenido enirreparable en sede constitucional. También serán improcedentes los procesosinterpuestos contra resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, respectoa destitución o ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones seanmotivadas y hayan sido dictadas con previa audiencia al interesado; o los procesospromovidos contra resoluciones de contenido jurisdiccional del Jurado Nacional deElecciones, salvo que se haya vulnerado la tutela procesal efectiva.

El Art. 22° del Código contiene novedades importantes respecto a la actuacióny ejecución de las sentencias por los jueces. Las sentencias dictadas en procesosconstitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento se actuaránconforme a sus propios términos por el juez que conoció de la demanda y tienen


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prevalencia sobre cualquier sentencia de otros procesos judiciales. Se faculta al jueza utilizar medios de apercibimiento para asegurar el cumplimiento de la sentencia porel obligado a realizar prestaciones de dar, hacer o no hacer, tales como la imposiciónde multas fijas o acumulativas, determinadas discrecionalmente por el juzgador segúnla capacidad económica del obligado, o a disponer la destitución del responsable.

2.1. El proceso de habeas corpus

2.1.1. Los derechos protegidos

La Constitución peruana señala que el habeas corpus protege la libertad individualy los derechos conexos con ésta; creemos que, en rigor, debería referirse a la libertady seguridad personales, pero este asunto no es motivo del presente trabajo. El Art.25° del Código sigue el mismo criterio establecido en la Ley N° 23506, en el sentidoque contiene una enumeración extensa y enunciativa (no taxativa) de los principalesderechos protegidos por medio de este proceso constitucional. Así, se menciona suprocedencia frente a detenciones arbitrarias, es decir cuando éstas se realizan sin quemedie mandato judicial escrito y motivado o flagrante delito; cuando el detenido esarbitrariamente incomunicado o privado del derecho a ser asistido por un abogadodefensor desde el momento de la citación o detención policial; cuando se impideel libre tránsito o una persona es expatriada o separada del lugar de su residencia, sinque medie mandato judicial, o es objeto de vigilancia domiciliaria o seguimientopolicial injustificados; etc.

Pero el Código introduce como novedad la mención expresa (o mejor formulación)de la protección del habeas corpus respecto a algunos otros derechos, tales como:la integridad personal y el derecho a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos;a no ser forzado a prestar juramento o declarar reconociendo la propia culpabilidad(autoinculpación o autoincriminación) o la del cónyuge y parientes; a decidirvoluntariamente sobre la prestación del servicio militar; a no ser objeto de desapariciónforzada; a no ser privado del Documento Nacional de Identidad y a obtener o renovarel pasaporte; el derecho del detenido o recluso de recibir un trato razonable yproporcionado respecto a las condiciones en que cumple el mandato de detención.

Adicionalmente, se aprecia como cambio importante que el derecho a lainviolabilidad del domicilio pasa a ser protegido por el habeas corpus y ya no por elamparo, mientras que los derechos a la libertad de conciencia y a guardar reservasobre sus convicciones o creencias de cualquier índole, reciben ahora tutela del amparoy ya no del habeas corpus.

2.1.2. Las modalidades de habeas corpus

El habeas corpus “preventivo” está contemplado en el Art. 2 del Código, precisandoque la amenaza de violación del derecho debe ser cierta y de inminente realización.El tradicional habeas corpus “reparador”, que procede frente a las detenciones arbitrariasy persigue la obtención de la libertad, se halla previsto en el Art. 25, inciso 7 delCódigo. También se contempla el habeas corpus “restringido” (Art. 25, inciso 13),destinado a poner fin a afectaciones de la libertad personal que, sin llegar a ser unadetención, suponen molestias y perturbaciones a ésta, como el seguimiento policialo la vigilancia domiciliaria injustificadas.



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El habeas corpus “correctivo” se regula en el Art. 25, inciso 17, siendo procedentepara el cambio de las condiciones a que se encuentra sometido un recluso o unapersona válidamente detenida, cuando éstas carecen de razonabilidad oproporcionalidad y suponen una afectación indebida a la dignidad, calidad humana,salud, integridad o seguridad personal de quien se encuentra privado de la libertad.El denominado habeas corpus “traslativo” se recoge en el Art. 25, inciso 14, que lohace procedente para ejecutar la excarcelación dispuesta por el juez para el procesadoque cumple detención prolongada o el recluso que permanece en prisión a pesar dehaber cumplido su condena. Finalmente, el habeas corpus “instructivo”, contempladoen el Art. 25, inciso 16, regula el procedimiento a seguir en caso de detenciones quesuponen una desaparición forzada.

2.1.3. Algunos aspectos procesales

El Código reitera que la legitimación para interponer la demanda de habeas corpus corresponde al agraviado o a cualquier persona en su nombre, sin necesidad decontar con poder o representación; tampoco se requiere firma de abogado ni mayoresformalidades. También la puede interponer el Defensor del Pueblo. La demanda sepuede presentar por escrito, verbalmente, mediante fax, correo o cualquier medioelectrónico de comunicación. Es competente para conocer de este proceso cualquierjuez penal, sin importar el turno. No caben recusaciones, salvo por parte del agraviado,y los funcionarios judiciales no pueden excusarse; las actuaciones judiciales sonimprorrogables, debiendo los jueces habilitar día y hora para éstas; en este procedimientono interviene el Ministerio Público.

Cuando el habeas corpus se refiere a detenciones arbitrarias o agresiones a laintegridad personal, el juez debe constituirse inmediatamente al lugar donde seproduce la afectación del derecho y resolver en dicho acto, debiendo cumplirse suresolución sin esperar a la notificación. En los otros casos, el juez decidirá si seconstituye en el lugar o cita al agresor para que explique su conducta, dictandoresolución en el término de un día natural. Tratándose de detenciones que suponganuna desaparición forzada, si el juez no recibe de las autoridades o funcionariosemplazados información satisfactoria sobre el paradero o destino del agraviado,deberá adoptar todas las medidas que contribuyan a su hallazgo, dando aviso alMinisterio Público para que realice las investigaciones, pudiendo incluso comisionar a otros jueces del distrito judicial donde se estima pueda encontrarse el desaparecido.Si la demanda se interpuso contra un miembro de la Policía o de la Fuerza Armada,el juez solicitará a la autoridad superior que informe dentro de las veinticuatro horas.

2.2. El proceso de amparo

2.2.1. El carácter excepcional del amparo

La ley 23506 de habeas corpus y amparo estableció, en el Art. 6° numeral 3, laimprocedencia de estas acciones “cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicialordinaria”. Con ello, se dejaba a criterio y libre elección del agraviado interponer elamparo u otro proceso judicial para la defensa de su derecho constitucional afectado.La expresión “vía judicial ordinaria” ha sido entendida como referida tanto al antiguo“juicio ordinario” (hoy denominado Proceso de Conocimiento en el Código ProcesalCivil) como a cualquier otro proceso judicial especial disponible y destinado a loprotectivo del derecho.


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La intención de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley, era facilitar laprocedencia del amparo y del habeas corpus, evitando que estas acciones fuerandeclaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en elpasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurídico o por sometimiento al poderpolítico de turno) que existían “otras vías” judiciales disponibles. Si bien la intenciónera loable y se basaba en la experiencia, su aplicación trajo inconvenientes y nuevosproblemas. De un lado, porque cada proceso tiene una naturaleza y una racionalidadpropia, que lo hace idóneo o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puedequedar librado a la mera voluntad o elección del accionante. De otro lado, porque lanorma facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, aprovechandosu carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que, enestricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido deun derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente reconocido por laConstitución.

Es por ello positivo que el Código Procesal Constitucional, en el Art. 5° numeral2, establezca que el amparo será improcedente cuando “existan vías procedimentalesespecíficas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazadoo vulnerado....”. En consecuencia, el amparo adquiere un carácter excepcional oresidual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional y no ordinario, destinadoa la protección de un derecho constitucional, cuando se afecta el contenidoconstitucionalmente protegido del mismo y no aspectos secundarios o de índolelegal, asuntos estos últimos que deben ventilarse por las vías judiciales comunes. Así,el amparo será procedente para la tutela de urgencia de un derecho constitucionala falta de otras vías judiciales específicas igualmente protectivas y satisfactorias. Esclaro que para declarar esta improcedencia del amparo no basta con que existan otrosprocesos judiciales disponibles, lo que siempre es factible, sino que éstos resultensuficientemente satisfactorios para tutelar la pretensión.

Con esta decisión del Código no se desprotege al derecho constitucional, sino seencamina su defensa hacia la vía procesal que, por las características y el objeto dela pretensión, permitan la adecuada tutela del derecho. Asimismo, se pone coto a unade las más severas distorsiones producidas mediante la instrumentación del amparo,ocasionada por la actuación poco rigurosa de muchos abogados y litigantes que,lamentablemente, no supo ser corregida por el órgano judicial. Es importante tenerpresente que en el proceso de amparo no existe propiamente una etapa probatoria,por lo que se podrá desestimar acciones cuya resolución requiera la ejecución depruebas, causas sujetas a complejo análisis técnico o de probanza, y las que demandanun mayor debate judicial que es impropio de un proceso de urgencia como el amparo.Sin perjuicio de ello, el Código mantiene, en su Art. 5° numeral 3, como causal deimprocedencia del amparo que el agraviado haya recurrido previamente a otro procesojudicial para reclamar tutela del derecho constitucional.

2.2.2. Los derechos protegidos por el amparo

Como se sabe, el proceso de amparo protege una amplia cantidad de derechosconstitucionales, es decir, todos aquellos que no tienen tutela por medio del habeascorpus y el habeas data. De allí que el Código, en su Art. 37°, siga el criterio razonableanteriormente adoptado en la ley 23506, consistente en enumerar específicamentebuena parte de los derechos protegidos y consignar al final del precepto un inciso (eneste caso el 25) que incluye a “los demás derechos que la Constitución reconoce”. Seobserva, no obstante, dos innovaciones importantes en esta materia: De un lado, la



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mención específica de algunos otros derechos; de otro, la referencia a derechos noprotegidos por el amparo.

En el primer caso, sin perjuicio de la reiteración en el listado enumerado de derechoscomo el de no ser discriminado por causa alguna, la libertad de expresión e información,el ejercicio público de cualquier confesión religiosa; las libertades de contratación, deasociación, de creación artística, de reunión, de trabajo, de sindicación, de participaciónpolítica, de petición; la propiedad y herencia, la nacionalidad, el derecho a la educación,etc.; el Código menciona ahora expresamente los derechos a la igualdad, al honor,reputación, intimidad personal, propia voz e imagen, rectificación frente a informacionesinexactas o agraviantes, tutela procesal efectiva (antes denominado a la jurisdiccióny proceso), seguridad social, a la remuneración y pensión.

En el segundo caso, el Código dispone en el Art. 38° que “no procede el amparoen defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referidoa los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Esta norma se complementacon lo dispuesto en el Art. 5°, numeral 2, que torna improcedente el amparo cuando“los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenidoconstitucionalmente protegido del derecho invocado”. Se trata, pues, de circunscribir alamparo a su condición de proceso constitucional, estrictamente referido a la protecciónde derechos constitucionales; y de proceso excepcional, de tutela de urgencia, distintoa los procesos judiciales ordinarios o especiales de otra índole.

El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada en lautilización e instrumentación indebida del amparo. A menudo los litigantes hacenreferencia en su demanda a un derecho recogido en la Constitución, pero sólo parasustentar una pretensión que, estrictamente, no tenía carácter constitucional o quetampoco formaba parte del contenido esencial del derecho protegidoconstitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria,que no deben tutelarse por medio del amparo. Así, por ejemplo, es evidente que elderecho de propiedad incluye la protección de la posesión, pero la posesión –por símisma- no es un derecho constitucional, por lo que el mero poseedor que no espropietario no puede invocar la defensa de este derecho en un amparo. A su vez, laConstitución protege con el amparo derechos como la libertad de contratación o lade asociación; pero ello no autoriza a que cualquier discrepancia o desavenenciasuscitada en la ejecución de un contrato o en la marcha de la entidad asociativa sepretenda dilucidar o resolver por el amparo, salvo aquellos aspectos directamenteligados al contenido esencial constitucionalmente protegidos del derecho.

2.2.3. Medida cautelar y suspensión del acto reclamado

El Art. 15° del Código se ocupa de las medidas cautelares y de la suspensión delacto reclamado, que son aplicables a los procesos de amparo, habeas data ycumplimiento; proceden cuando resulten necesarias para asegurar la eficacia ulteriorde la pretensión y de la sentencia, siempre que exista apariencia del derecho reclamadoy peligro de perjuicio por la demora del proceso. El juez, al momento de concederla,tendrá que poner atención en la posible irreversibilidad de la medida cautelar.

La medida se dictará y ejecutará sin escuchar a la parte demandada; la apelaciónno tiene efecto suspensivo, por lo que la medida cautelar se ejecuta a pesar deinterpuesta la impugnación. Con ello se eliminan las notorias restricciones vigentesa las medidas cautelares en el amparo, que las tornaban engorrosas y, muchas veces,


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ineficaces. Y es que la legislación anterior exigía correr traslado del pedido de medidacautelar tanto al demandado como al fiscal civil disponiendo que, si se concedía lamedida, su apelación tenía efectos suspensivos, lo que impedía su ejecución hastala decisión definitiva de segundo grado.

Sin embargo, el Congreso introdujo una injustificada modificación en el proyectooriginal del Código, respecto a las medidas cautelares en amparos dirigidos contraactos administrativos provenientes de municipalidades y gobiernos regionales,otorgándoles un procedimiento especial francamente cuestionable. Su tramitaciónno corresponderá a los jueces sino a la Sala de la Corte Superior; del pedido se correrátraslado al demandado, abriéndose un incidente (por cuerda separada) con participacióndel Ministerio Público y previendo incluso el informe oral. La resolución será apelableante la Corte Suprema con efecto suspensivo, lo que determina que no se ejecute lamedida concedida hasta la decisión final. Con ello, en estos casos, se reiteran todaslas deficiencias y críticas aplicables actualmente a la medida cautelar en el amparo.Asimismo, se establece una inaceptable (e inconstitucional) distinción en función dela naturaleza particular del emplazado, lo que vulnera la igualdad dentro del proceso.

Respecto a la vigencia y extinción de la medida cautelar decretada, el Art. 16°del Código dispone que ésta sólo se extingue cuando la resolución que pone términoal proceso adquiere la autoridad de cosa juzgada; de modo que no será revocada enel supuesto que una sentencia de primer grado desestime la demanda. Si la sentenciafinal es estimatoria del amparo, la medida cautelar se convierte en medida ejecutiva,conservando sus efectos hasta la plena satisfacción del derecho o hasta que el juezexpida una resolución modificatoria o extintiva en la fase de ejecución. En cambio,si la sentencia final desestima la demanda, se procederá a la liquidación de costas ycostos del proceso cautelar, pudiendo quien sufrió la medida solicitar responsabilidady el juez concederle adicionalmente el pago de daños. El juzgador también podráimponer una multa a quien solicitó la medida cautelar.


El titular del derecho afectado es el legitimado para interponer el amparo (Art.39°). Puede también hacerlo su representante procesal, con el sustento de poder queno tiene que estar inscrito en los Registros Públicos. Tratándose de la defensa delambiente y de otros derechos difusos reconocidos por la Constitución, la acción puedeser promovida por cualquier persona o por instituciones sin fines de lucro dedicadasa este objeto. El Defensor del Pueblo también se encuentra legitimado para interponerel amparo en el ámbito de sus competencias (Art. 40°). El Art. 41° contempla laprocuración oficiosa, habilitando a cualquiera a interponer el amparo en favor dealguien de quien no tiene representación, siempre que éste se encuentre imposibilitadode hacerlo directamente y que ratifique la demanda y la actividad procesal realizadacuando se halle en posibilidad de hacerlo.

El plazo de prescripción (denominado de caducidad por la anterior ley) para lainterposición de la demanda de amparo es de sesenta días hábiles, contados desdeque se produjo la afectación del derecho, siempre que el agraviado haya tenidoconocimiento del acto lesivo y estado en posibilidad de interponerla. Tratándose deamparo contra resoluciones judiciales, el plazo de prescripción se computa desdeque la resolución quedó firme, debiendo interponerse la demanda dentro de los treintadías hábiles de notificada la resolución que manda cumplir la decisión. En el Art. 44°se detalla la forma de cómputo del plazo de prescripción en distintos supuestos;


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destaca la referencia a que en caso de amenaza no corre el cómputo de dicho plazohasta cuando la agresión se produce; si la vulneración se origina en una omisión, elplazo no transcurre mientras ésta subsista.

Para que la demanda de amparo sea procedente, se requiere antes el agotamientode la vía previa; en tal supuesto, el plazo de prescripción sólo empezará a correr luegode cumplido este requisito. El Art. 46° del Código contempla las excepciones a laobligación de agotar la vía previa, siendo éstas: a) Cuando una resolución, que no seala última en la vía administrativa, se ejecute sin esperar a que se venza el plazo paraque quede consentida; b) cuando por el agotamiento de la vía previa la agresiónpodría convertirse en irreparable; c) cuando la vía previa no se encuentra regulada oha sido innecesariamente iniciada por el afacetado; d) cuando la vía previa no esresuelta dentro del plazo previsto para su resolución.

El juez podrá rechazar liminarmente la demanda, en caso que ésta seamanifiestamente improcedente, por encontrarse en algunas de las causas sindicadasen el Art. 5° del Código. Si el amparo persigue el derecho de rectificación, tambiéncabe el rechazo liminar si no se acredita haber dirigido una comunicación previa aldirector del medio de comunicación para que realice ésta. Si la resolución de rechazoliminar por improcedencia es apelada, el juez pondrá al demandado en conocimientodel recurso. En el proceso de amparo no cabe reconvención ni abandono, pero sídesistimiento. Procede la acumulación subjetiva de oficio, cuando de la demanda ocontestación el juez observa la necesidad de incorporar a la relación procesal a tercerosno emplazados, si la decisión a recaer en el proceso pudiera afectarlos. También cabela acumulación de procesos de amparo, de oficio o a pedido de parte, en el juez queprimero previno.

El amparo se interpone ante el juez civil; si se promueve contra una resoluciónjudicial, se hace ante la Sala Civil de la Corte Superior respectiva. De la demanda secorrerá traslado por cinco días; si se interponen excepciones, defensas previas opedidos de nulidad del auto admisorio, se correrá traslado por dos días al demandante.El juez podrá realizar las actuaciones que estime necesarias, sin necesidad denotificación; podrá citar a una audiencia única a las partes y sus abogados para losesclarecimientos del caso. Dictará sentencia en la misma audiencia o en un plazo queno excederá de cinco días de culminada ésta. La sentencia es apelable dentro de lostres días de notificada.

El trámite de la apelación supondrá conceder tres días al apelante para que expreseagravios, corriendo traslado de éstos por un término similar a la otra parte. El Códigoha eliminado, creemos que acertadamente, la intervención del Ministerio Público enesta instancia, que contemplaba la legislación anterior, y que resultaba innecesariamentedilatoria. Se citará para la vista de la causa, donde podrá solicitarse el informe oral delos abogados. Se expedirá sentencia dentro de los cinco días posteriores a la vista.Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre ejecución de sentencias de habeascorpus, amparo, habeas data y cumplimiento, el Art. 59° del Código consigna diversosapremios y requerimientos especiales para el cumplimiento de la sentencia de amparo,lo que puede incluir la apertura de proceso administrativo al funcionario responsabley su superior, así como sanciones por desobediencia.


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2.3. El proceso de habeas data

2.3.1. Los derechos protegidos

El proceso de habeas data protege, específica y exclusivamente, el derecho de accesoa la información en poder de instituciones públicas, es decir a solicitarla y obtenerla sinnecesidad de expresión de causa y con el sólo pago del costo de la atención del pedido;así como el derecho a la protección y control del registro y la circulación de los datospersonales (autodeterminación informativa) en resguardo de la intimidad. Como esfrecuente en otros ordenamientos nacionales, el Código extiende al habeas data lasprincipales reglas procesales propias del amparo, con algunas pocas peculiaridades.

Respecto al acceso a la información que obre en poder de cualquier entidad públicao estatal, el Art. 61° numeral 1 del Código precisa que ello incluye a la información queestas instituciones generen, produzcan, procesen o posean, y a la contenida enexpedientes terminados o en trámite, estudios, opiniones, dictámenes, informes técnicos,datos estadísticos o cualquier otro documento. También se indica que no importa laforma de expresión en que se encuentre contenida dicha información, pudiendo serésta gráfica, sonora, visual, electromagnética o de cualquier otro soporte material.

Creemos importante precisar que esta información existente en entidades públicasdebe tener un “contenido público”, es decir, que no esté referida a aquellos aspectosexcluidos por el propio Art. 2°, numeral 5 de la Constitución, o sea vinculada a laintimidad personal, seguridad nacional o materias expresamente excluidas de accesopúblico por la ley. Este derecho constitucional, cuyo ejercicio se protegido procesalmentey estimulado por el Código, permite contribuir a la mayor transparencia y acceso públicode la información, así como a la ruptura de la “cultura del secreto” tradicionalmenteaplicada por la Administración Pública, lo que constituye un indudable avance para lademocratización y el control ciudadano de la gestión de las entidades estatales.

En el caso del derecho a la autodeterminación informativa, su configuraciónautónoma es un fenómeno más bien reciente, como resultado y efecto del vertiginosodesarrollo de la informática y de las nuevas tecnologías de la comunicación. Involucrala protección y el control del titular del derecho frente al registro, utilización ytransmisión informática de sus datos personales, sean los de carácter íntimo o“sensibles”, como los que -a pesar de no tener estrictamente dicho carácter- igualmentemerecen ser objeto de control y reserva.

El derecho a la autodeterminación informativa y la protección frente al usoinformático de los datos personales, fue incorporado a nuestro ordenamientoconstitucional recién con la Carta de 1993, aunque sin una denominación específicay con notorias insuficiencias y limitaciones. Ello no sólo desdibuja y restringeseveramente sus alcances, sino que afecta sus posibilidades de aplicación y eficacia.Y es que el derecho a la autodeterminación informativa supone brindar protecciónfrente a posibles riesgos o abusos derivados del registro y utilización informática delos datos personales, proporcionando al titular afectado las facultades siguientes:acceder o conocer las informaciones y datos relacionados con su persona, existentesen archivos, registros o bancos de datos informatizados; actualizar la información orectificar los datos inexactos; lograr la exclusión o supresión de los "datos sensibles",que no deben ser objeto de registro ni de difusión, a fin de salvaguardar la intimidadpersonal o de impedir la eventual discriminación; así como poder oponerse a latransmisión y difusión de los mismos.


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Es de lamentar que el inciso 6° del artículo 2° de la Constitución Peruana de 19933

recoja este derecho en forma defectuosa e insuficiente, pues sólo autoriza expresamenteal titular a oponerse a que se suministren informaciones que afecten su intimidadpersonal y familiar. Una interpretación literal de esta norma constitucional, queobviamente descartamos, no incluiría el derecho de la persona a acceder (conocer yrecibir) a la información o datos que le conciernen y que se hallan registrados en elbanco de datos Y sin esta facultad, mal pueden ejercitarse acciones como solicitar yexigir la rectificación o actualización de datos inexactos o falsos ni, mucho menos, lasupresión de datos sensibles o reservados que afectan la intimidad personal o familiar.

Sin perjuicio de estas deficiencias de la norma constitucional respecto al contenidoy alcances del derecho a la autodeterminación informativa, resultó un avance la LeyN° 27490, “Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y deprotección al titular de la información”. En el Art. 13° de dicha norma se consignacomo derechos de la persona, cuyos datos se encuentran registrados, el acceso a lainformación referida a sí misma; el derecho de modificar o cancelar la informaciónque sea ilegal, inexacta, errónea o caduca; así como el derecho a rectificar la informaciónque haya sido suministrada y adolezca de tales vicios. La Ley N° 27863 añadió comoderecho del titular la actualización de la información sobre pagos parciales o totalesrealizados.

En este marco, adquiera mayor relevancia el aporte del Código, pues en su Art. 61°,numeral 2, se desarrolla la norma constitucional y corrige las insuficiencias anotadas,señalando expresamente como derechos del titular conocer, actualizar, incluir y suprimiro rectificar la información o datos referidos a la persona, que se encuentren almacenadoso registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datoso registros, de entidades públicas o privadas que brinden servicio o acceso a terceros.Igualmente se contempla el derecho a hacer suprimir o impedir que se suministreninformaciones o datos de carácter sensible o privado que afecten derechosconstitucionales, mención más amplia que no sólo protegería la intimidad personal ofamiliar sino también la eventual afectación del derecho a no ser discriminado por lainformación personal que se recoge o trasmite por medios informáticos.

2.3.2. Las entidades que pueden ser emplazadas con el habeas data

Otra deficiencia de la norma constitucional comentada está referida a la poco claradeterminación de las entidades o instituciones que pueden ser emplazadas, en ejerciciodel derecho a la autodeterminación informativa, por el titular de los datos personalesmediante el habeas data. La norma comentada señala que se trata de "serviciosinformáticos", sean computarizados o no, públicos o privados. Con ello cabría entenderque se refiere a entidades cuya actividad está relacionada con el recojo, archivo,sistematización, transmisión y suministro de datos en forma informática; con la finalidadde brindar servicio informativo, de registro o de consulta destinado al público o a terceros.

Sin embargo, la utilización de la denominación “servicios informáticos” resultaequívoca pues, de acuerdo a una interpretación literal, sugiere que sólo involucraríaa instituciones públicas o empresas privadas que proporcionan o venden servicios


3 Constitución, Art. 2° inciso 6: “Toda persona tiene derecho: (...) A que los servicios informáticos,computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personaly familiar”.

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informativos a terceros. Si ello fuera así, se podría llegar al absurdo que ciertos registros,archivos o bancos de datos personales que poseen organismos estatales (Ministeriodel Interior, Dirección de Migraciones, Policía, Municipalidades) o ciertas entidadesprivadas, podrían quedar excluidos de los alcances de la norma constitucional,alegando que no son un “servicio”, en la medida que la finalidad de sus sistemasinformáticos es servir de apoyo a su actividad funcional interna, mas no suministrarinformaciones a terceros ni poner dichos datos a disposición o consulta del públicoen general.

No creemos que esta interpretación restrictiva de la norma constitucional sea lamás razonable. Debe entenderse que se puede interponer el habeas data contraentidades estatales o privadas cuando sus registros, bancos de datos o archivos sobredatos personales brindan servicios e información a terceros o pueden ser consultadospor el público.


Al proceso de habeas data le son aplicables las mismas reglas procesales que alamparo (Art. 65°). No obstante, una diferencia particular es que se ha eliminado laexigencia de la legislación anterior de agotar la “vía previa”, denominación queimpropiamente se refería al envío de una carta notarial de requerimiento al emplazado,con 15 días de anticipación, antes de la interposición de la demanda judicial. Ahora,el Art. 62° del Código plantea como requisito que la solicitud conste en documentode fecha cierta, sin que se atribuya a este requerimiento el carácter de “vía” previa.

El plazo para que el emplazado dé respuesta o atienda al pedido es de diez díasútiles, tratándose de información solicitada a entidades estatales, y de dos días útilescuando versa sobre la protección de datos personales. Vencidos dichos plazos y afalta de una acción satisfactoria del requerido, procederá la interposición del habeasdata ante el juez civil. La observancia de estos plazos puede eliminarse en caso deacreditarse que su cumplimiento puede crear el peligro de un daño irreparable. Otradiferencia importante respecto al amparo, es que la exigencia de patrocinio de abogadoresulta facultativa. Ello es positivo y justificado pues, en muchos casos, el pedido deinformación no ofrece mayor complejidad jurídica, lo que no amerita el concurso deabogado y facilita la más amplia utilización de este proceso, al reducir el costo deinterposición y tramitación del habeas data.

3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDADDE LAS NORMAS: ACCIÓN POPULAR Y DE INCONSTITUCIONALIDAD

El Código se ocupa en el Título VI de las disposiciones generales aplicables tantoa los procesos de inconstitucionalidad como de acción popular, dado que ambossuponen un control de la regularidad constitucional y legal de las normas de caráctergeneral y del principio de jerarquía en el ordenamiento normativo (Art. 75°). Ello sinperjuicio, claro está, de la regulación especial y separada que reciben cada uno deestos procesos constitucionales en los Títulos VII y VIII, respectivamente.

El proceso de acción popular se tramita y resuelve exclusivamente ante el PoderJudicial, mientras que el de inconstitucionalidad se dirige directamente ante el TribunalConstitucional. Las sentencias firmes de ambos órganos en esta materia, adquierenautoridad de cosa juzgada, son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen


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efectos generales desde el día siguiente de la fecha de su publicación (Art. 82°). Sila demanda es declarada fundada, ello acarreará la derogación de la norma cuestionada.Los jueces suspenderán la tramitación de procesos de acción popular cuando involucrennormas cuya inconstitucionalidad se encuentre pendiente de resolución ante el TribunalConstitucional, hasta que éste expida la sentencia respectiva (Art. 80°).

3.1. El proceso de acción popular

El proceso de acción popular, según precisa el Art. 76°, procede contra losreglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquierasea la autoridad pública de que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley,o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma que la Constitución o laley señalan. La demanda puede ser interpuesta por cualquier persona (Art. 84°), antela Sala de la Corte Superior de Lima que corresponda según la materia, cuando setrata de normas de alcance nacional; si la norma tiene carácter regional o local, serácompetente la Sala de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial donde seubica el órgano emisor (Art. 85°).

El plazo de prescripción para la interposición de la demanda de acción popular esde cinco años, contados a partir del día siguiente de la fecha de publicación de lanorma cuestionada (Art. 87°). La Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad dela demanda en un plazo no mayor de cinco días desde su presentación (Art. 88°). Elauto admisorio se publicará por una vez en el Diario Oficial, así como una síntesis dela demanda, corriendo traslado al órgano emisor de la norma, según las especificacionesconsignadas en el Art. 89° del Código. Los plazos para la contestación de la demanda,para la realización de la vista de la causa y la expedición de sentencia son, en cadacaso, de diez días, respectivamente.

La sentencia podrá ser apelada, dentro de los cinco días de notificada, ante la SalaConstitucional y Social de la Corte Suprema; también se elevará en consulta a ésta encaso de no plantearse apelación. La sentencia final se dictará dentro de los diez díasposteriores a la vista de la causa, siendo publicada en el Diario Oficial, lo que hará lasveces de la notificación. A diferencia de lo que sucede en el proceso deinconstitucionalidad, el Art. 94° del Código trae como importante novedad la posibilidadde que se decrete una medida cautelar, siempre que la sentencia de primer gradosea estimatoria de la demanda, lo que supondrá la suspensión de la eficacia de lanorma cuestionada.

La sentencia del proceso de acción popular que declara fundada la demanda, nosólo tiene efectos generales y derogatorios de la norma inconstitucional o ilegal sinoque también puede establecer su nulidad con efectos retroactivos. En tal supuesto,la sentencia determinará sus efectos en el tiempo (Art. 81°, tercer párrafo). Esta esuna diferencia sustancial respecto a las sentencias fundadas en los procesos deinconstitucionalidad, que no tienen efecto retroactivo por disposición expresa del Art.204°, segundo párrafo de la Constitución.

3.2. El proceso de inconstitucionalidad

Siguiendo lo establecido por el Art. 200° numeral 4 de la Constitución, el Art. 77°del Código dispone que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las normasde rango legal, es decir, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratadosinternacionales, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y


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ordenanzas municipales; que contravengan la Constitución por razones de fondo ode forma. El Art. 75°, en su segundo párrafo, agrega que puede demandarse lainconstitucionalidad de las leyes, decretos legislativos o de urgencia que hayanregulado o modificado materias reservadas a leyes orgánicas, sin haberse aprobadocon los requisitos y formalidades propias de éstas.

Siguiendo al Art. 203° de la Constitución, el Código dispone que están legitimadospara interponer el proceso de inconstitucionalidad el Presidente de la República, elveinticinco por ciento del número legal de congresistas, el Fiscal de la Nación, elDefensor del Pueblo; los presidentes de los gobiernos regionales, con acuerdo de suconsejo, y los alcaldes de los gobiernos locales, con acuerdo del concejo municipal;en estos dos últimos casos, sólo en asuntos de su competencia. También estánfacultados para demandar la inconstitucionalidad cinco mil ciudadanos con firmascomprobadas, salvo cuando se cuestiona una ordenanza municipal, caso en que serequerirá el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que esteporcentaje no exceda la cifra antes señalada. Asimismo están legitimados los colegiosprofesionales, en materias de su especialidad. En el Art. 99° del Código se detalla laforma en que cada una de las instituciones y personas legitimadas pueden interponerla demanda, para efectos de su representación procesal.

En el Art. 100° se señala que el plazo para interponer la demanda deinconstitucionalidad es de seis años, contados desde la fecha de su publicación; enel caso de los tratados, en cambio, el plazo es de sólo seis meses. Los artículos 101°y 102° precisan los requisitos mínimos que debe contener la demanda y los anexosque deben acompañarla, manteniendo en lo esencial lo regulado actualmente por laLey Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435; la novedad es la exigencia deacompañar una copia de la norma objeto de la demanda, indicando la fecha exactade su publicación.

Interpuesta la demanda, el Tribunal Constitucional deberá pronunciarse sobre suadmisión en un plazo que no puede exceder de diez días /Art. 103°). El Códigointroduce una interesante diferencia entre las causales de inadmisibilidad de la demanday las de su improcedencia. Así, la demanda será declarada inadmisible (Art. 103°) siadolece de alguno de los requisitos de contenido o anexos antes señalados; si setratara de una omisión subsanable, se otorgará al demandante un plazo no mayor decinco días para hacerlo. En cambio, según el Art. 104°, el TC podrá declarar liminarmentela improcedencia de la demanda en caso que ésta haya sido interpuesta vencido elplazo de prescripción, cuando el Tribunal haya desestimado anteriormente unademanda de inconstitucionalidad por razones de fondo sustancialmente iguales a lapretensión, o si carece de competencia para pronunciarse sobre la norma impugnada.

El Código, en el Art. 105°, dispone la improcedencia de medidas cautelares tratándosede un proceso de inconstitucionalidad. Atendiendo al interés público del proceso, el TCdeberá impulsar de oficio su desarrollo, prescindiendo de la actividad o interés de laspartes. El proceso sólo termina por sentencia (Art. 106°) corrido traslado de la demanda,el Código establece que el plazo para contestarla será de treinta días (Art. 107°), y dediez días útiles ulteriores a ésta para la vista de la causa. Los abogados de las partespodrán realizar informe oral en la vista de la causa; la sentencia deberá dictarse dentrode los treinta días posteriores a la producción de dicha vista (Art. 108°).

Conforme señala la Constitución, el Art. 81° del Código establece que la sentenciaque declara la inconstitucionalidad de una norma de rango legal tiene alcance general


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y carácter derogatorio, pero no efecto retroactivo ni puede reabrir procesos judicialesconcluidos donde se haya hecho aplicación de la norma declarada inconstitucional.Las únicas excepciones a la regla de irretroactividad de los efectos de la sentencia deinconstitucionalidad son la materia penal, para la aplicación de la retroactividadbenigna, y cuando la sentencia se pronuncie sobre normas de materia tributario, quese hayan dictado violando el artículo 74° de la Constitución. En este último supuesto,el Tribunal deberá señalar expresamente los efectos en el tiempo de su decisión, loque abriría la posibilidad que tales sentencias puedan tener efecto retroactivo. En todocaso, siempre en materia tributaria, el Tribunal deberá resolver en la sentencia lopertinente a las situaciones jurídicas que se verificaron mientras la norma declaradainconstitucional estuvo en vigencia. Por la declaración de inconstitucionalidad de unanorma legal no recobran vigencia las disposiciones legales que ésta hubiera derogado(Art. 83°).

REFLEXIÓN FINAL

Ciertamente este Código Procesal Constitucional introduce avances importantes,con la intención de contribuir a la mejor protección de los derechos fundamentalesy a la preservación de la constitucionalidad. El hecho que la norma tenga como marcolo dispuesto por la vigente Constitución, sólo ha impuesto algunas limitaciones, enespecial respecto al acceso restringido ante el Tribunal Constitucional en los procesosde habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento; o a la no participación delTC como última instancia en los casos donde se aplica el control difuso deconstitucionalidad. Lo que sí es cuestionable, es la incorporación por el Congreso deun trato diferenciado para la tramitación y efectos de las medidas cautelares, en losprocesos de amparo, cuando el demandado es un gobierno municipal o regional.Creemos que se trata de una decisión inconveniente, a la par de inconstitucional.

Pero, en definitiva, el Código apuesta a fortalecer el rol de la judicatura en el manejoy resolución de estos procesos constitucionales. Dependerá pues de su capacidadjurídica, y de su compromiso real con los valores y derechos constitucionales, si losnobles propósitos de este Código Procesal Constitucional peruano se ven realizados.



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II. ANEXO


28/05/2004.- LEY N° 28237CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (PERÚ)

(31/05/2004)

LEY Nº 28237

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAPOR CUANTO:El Congreso de la Repúblicaha dado la Ley siguiente:EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;Ha dado la Ley siguiente:

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

CONTENIDO

TÍTULO PRELIMINAR

TÍTULO IDISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO,HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO

TÍTULO IIPROCESO DE HÁBEAS CORPUS

Capítulo IDERECHOS PROTEGIDOS

Capítulo IIPROCEDIMIENTO

28/05/2004.- Ley N° 28237Código procesal constitucional

(31/05/2004)

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TÍTULO IIIPROCESO DE AMPARO

Capítulo IDERECHOS PROTEGIDOS

Capítulo IIPROCEDIMIENTO

TÍTULO IVPROCESO DE HÁBEAS DATA

TÍTULO VPROCESO DE CUMPLIMIENTO

TÍTULO VIDISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR EINCONSTITUCIONALIDAD

TÍTULO VIlPROCESO DE ACCIÓN POPULAR

TÍTULO VIIIPROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

TÍTULO IXPROCESO COMPETENCIAL

TÍTULO XJURISDICCIÓN INTERNACIONAL

TÍTULO XIDISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A LOS PROCEDIMIENTOS ANTE ELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

TÍTULO XIIDISPOSICIONES FINALES

TÍTULO XIIIDISPOSICIONES TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS

Anexo

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(31/05/2004)

TÍTULO PRELIMINAR

Artículo I.- AlcancesEl presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo,

hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos decompetencia, previstos en los artículos 200º y 202º inciso 3) de la Constitución.

Artículo II.- Fines de los Procesos ConstitucionalesSon fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la

Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Artículo III.- Principios ProcesalesLos procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección

judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediacióny socialización procesales.

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos,salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código.

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de lasformalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.

Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si elproceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.

La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resoluciónjudicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto porel presente Código.

Artículo IV.- Órganos CompetentesLos procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal

Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivasleyes orgánicas y en el presente Código.

Artículo V.- Interpretación de los Derechos ConstitucionalesEl contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los

procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad conla Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos,así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechoshumanos constituidos según tratados de los que el Perú es Parte.

Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación ConstitucionalCuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior

jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolverla controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sidoconfirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y losreglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la

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Anexo

interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional.

Artículo VII.- PrecedenteLas sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa

juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucionalresuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y dederecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

Artículo VIII.- Juez y DerechoEl órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al

proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

Artículo IX.- Aplicación Supletoria e IntegraciónEn caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los

Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los finesde los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de lasnormas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principiosgenerales del derecho procesal y a la doctrina.

TÍTULO IDISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DEHÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO

Artículo 1º.- Finalidad de los ProcesosLos procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger

los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacióno amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimientode un mandato legal o de un acto administrativo.

Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisiónvoluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravioproducido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión,disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones quemotivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario sele aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del presente Código,sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

Artículo 2º.- ProcedenciaLos procesos constitucionales de hábeas Corpus, amparo y hábeas data proceden

cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión deactos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario opersona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y deinminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate unanorma legal o se ejecute un acto administrativo.

Artículo 3º.- Procedencia frente a actos basados en normasCuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la

aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declarefundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.

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Artículo 4º.- Procedencia respecto de resoluciones judicialesEl amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto

agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debidoproceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que diceafectarlo.

El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en formamanifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.

Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una personaen la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órganojurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientosdistintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada enderecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivirprocesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de lasresoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

Artículo 5º.- Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa alcontenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la proteccióndel derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate delproceso de hábeas corpus;

3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutelarespecto de su derecho constitucional;

4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Códigoy en el proceso de hábeas corpus;

5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derechoconstitucional o se ha convertido en irreparable;

6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o hayalitispendencia;

7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistraturaen materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichasresoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;

8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materiaelectoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendojurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva.

Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de ProcesosElectorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden serrevisadas por el Jurado Nacional de Elecciones;

9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictosconstitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganosde nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltospor las vías procedimentales correspondientes;

10.Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso dehábeas corpus.

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Anexo

Artículo 6º.- Cosa JuzgadaEn los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la

decisión final que se pronuncie sobre el fondo.

Artículo 7º.- Representación Procesal del EstadoLa defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo

del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazadocon la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o alfuncionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Auncuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado.Su no participación no afecta la validez del proceso.

Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin laintervención del Procurador Público. Del mismo modo, actuarán directamente lasentidades que tengan personería jurídica propia.

El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, estáfacultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesionalmotivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.

Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que elfuncionario contra quien dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar alJuez que este no sea emplazado con la demanda.

Artículo 8º.- Responsabilidad del agresorCuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en la sentencia

que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título,dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los finespertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensióny sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido enirreparable, si el Juez así lo considera.

Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer comopena accesoria la destitución del cargo.

El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidadpor el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediatode la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99º de laConstitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los finesconsiguientes.

Artículo 9º.- Ausencia de etapa probatoriaEn los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes

los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realizaciónde las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar laduración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

Artículo 10º.- Excepciones y defensas previasLas excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en la sentencia.

No proceden en el proceso de hábeas corpus.

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Artículo 11º.- Integración de decisionesLos jueces superiores integrarán las decisiones cuando adviertan alguna omisión

en la sentencia, siempre que en ella aparezcan los fundamentos que permitan integrartal omisión.

Artículo 12º.- TurnoEl inicio de los procesos constitucionales se sujetará a lo establecido para el turno

en cada distrito judicial, salvo en los procesos de hábeas corpus en donde es competentecualquier juez penal de la localidad.

Artículo 13º.- Tramitación preferenteLos jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidadpor la defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por losórganos competentes.

Artículo 14º.- NotificacionesTodas las resoluciones serán notificadas oportunamente a las partes, con excepciónde las actuaciones a que se refiere el artículo 9° del presente Código.

Artículo 15º.- Medidas CautelaresSe pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en

los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigiráapariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuadopara garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contrapartey la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite yejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y delaseguramiento de la decisión final.

El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma.Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actosadministrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal oregional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la CorteSuperior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copiacertificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da poradmitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del MinisterioPúblico. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro delplazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud deinforme oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización.La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la CorteSuprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días deelevados los autos, bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicaciónsupletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil,con excepción de los artículos 618º, 621º, 630º, 636º y 642º al 672º.

Artículo 16º.- Extinción de la medida cautelarLa medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye

el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

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Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectosde la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la mismaen medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento dela satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida unaresolución modif icator ia o extintiva durante la fase de ejecución.

Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, seprocede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujetoafectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad.De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, seprocederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo consideranecesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de ReferenciaProcesal.

La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la queestablece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo.

En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56º.

Artículo 17º.- SentenciaLa sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá

contener, según sea el caso:

1) La identificación del demandante;2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la

amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un actoadministrativo;

3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que elmismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligaciónincumplida;

4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto.

Artículo 18º.- Recurso de agravio constitucionalContra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la

demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional,dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución.Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional elexpediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajoresponsabilidad.

Artículo 19º.- Recurso de quejaContra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede

recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazode cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contieneel recurso y su fundamentación, se anexa copia de la resolución recurrida y de ladenegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus.El recurso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Siel Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso deagravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro deltercer día de oficiado, bajo responsabilidad.


Anexo

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Artículo 20º.- Pronunciamiento del Tribunal ConstitucionalDentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones

denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de losprocesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional sepronunciará sobre el recurso interpuesto.

Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndoseen un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenaráse reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo,si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca yprocede a pronunciarse sobre el fondo.

Artículo 21º.- Incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al procesoLos medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero

que ocurrieron con posterioridad a la interposición de la demanda, pueden seradmitidos por el Juez a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieranactuación. El Juez pondrá el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antesde expedir la resolución que ponga fin al grado.

Artículo 22º.- Actuación de SentenciasLa sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa

conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadaspor los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganosjurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no haceres de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específicodel mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso demultas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquierade estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia,sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadasdurante la fase de ejecución.

El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidadesde Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido.Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una instituciónfinanciera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.

El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien porciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvoque la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposiciónde la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridada su titular.

Artículo 23º.- Procedencia durante los regímenes de excepciónRazonabilidad y proporcionalidad.- Los procesos constitucionales no se suspenden

durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relacióncon derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabilidad yproporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios:

1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos;

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Anexo

2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivodel derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaronla declaración del régimen de excepción; o,

3) Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resultamanifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviadoo a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez.

La suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia y alcance únicamenteen los ámbitos geográficos especificados en el decreto que declara el régimen deexcepción.

Artículo 24º.- Agotamiento de la jurisdicción nacionalLa resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota

la jurisdicción nacional.

TÍTULO IIPROCESO DE HÁBEAS CORPUS

Capítulo IDerechos Protegidos

Artículo 25º.- Derechos ProtegidosProcede el Hábeas Corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los

siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual:

1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanoso humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.

2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocerculpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato

judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado

al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad oseguridad por el hecho de ser expulsado.

6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitaro salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley deExtranjería o de Sanidad.

7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o porlas autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a serpuesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición deljuzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite "f" del inciso 24) del artículo2º de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan.

8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la leyde la materia.

9) El derecho a no ser detenido por deudas,10)El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de

obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.11)El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal "g"

del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución.

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12)El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde quese es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.

13)El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial,cuando resulten arbitrarios o injustificados.

14)El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad hayasido declarada por el juez.

15)El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate delprocedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99º de laConstitución.

16)El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.17)El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de

razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en quecumple el mandato de detención o la pena.

También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionalesconexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido procesoy la inviolabilidad del domicilio.

Capítulo IIProcedimiento

Artículo 26º.- LegitimaciónLa demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra

en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma delletrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría delPueblo.

Artículo 27º.- DemandaLa demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por

correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando setrata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigenciaque la de suministrar una sucinta relación de los hechos.

Artículo 28º.- CompetenciaLa demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar

turnos.

Artículo 29º.- Competencia del Juez de PazCuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y lejano

o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se interpuso lademanda este dictará orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del distritoen el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacerlas verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.

Artículo 30º.- Trámite en caso de detención arbitrariaTratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de

la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse enel lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugarla libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que seanecesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla laresolución judicial.

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Anexo

Artículo 31º.- Trámite en casos distintosCuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulneración de la integridad

personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citara quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que motivóla agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad.La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad.También puede notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda asícomo a su abogado, si lo hubiere.

Artículo 32º.- Trámite en caso de desaparición forzadaSin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se trate de la

desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandadano proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, elJuez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo,pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que lapersona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará avisode la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigacionescorrespondientes.

Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las FuerzasArmadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor dela zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo deveinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombrede la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.

Artículo 33º.- Normas especiales de procedimientoEste proceso se somete además a las siguientes reglas:

1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en su nombre.3) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.4) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización de las actuaciones

procesales.5) No interviene el Ministerio Público.6) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el juez en cualquier estado

del proceso.7) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al demandante, si lo pidiera.8) Las actuaciones procesales son improrrogables.

Artículo 34º.- Contenido de sentencia fundadaLa resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna

de las siguientes medidas:

1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones

legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiarlas condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajola custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o

3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición delJuez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmenteestablecido para su detención; o

4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitarque el acto vuelva a repetirse.

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Artículo 35º.- ApelaciónSólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para apelar es

de dos días.

Artículo 36º.- Trámite de ApelaciónInterpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien

resolverá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de lacausa los abogados podrán informar.

TÍTULO IIIPROCESO DE AMPARO

Capítulo IDerechos Protegidos

Artículo 37º.- Derechos ProtegidosEl amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientaciónsexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otraíndole;

2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;3) De información, opinión y expresión;4) A la libre contratación;5) A la creación artística, intelectual y científica;6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;7) De reunión;8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o

agraviantes;9) De asociación;10)Al trabajo;11)De sindicación, negociación colectiva y huelga;12)De propiedad y herencia;13)De petición ante la autoridad competente;14)De participación individual o colectiva en la vida política del país;15)A la nacionalidad;16)De tutela procesal efectiva;17)A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación

y participar en el proceso educativo de sus hijos;18)De impartir educación dentro de los principios constitucionales;19)A la seguridad social;20)De la remuneración y pensión;21)De la libertad de cátedra;22)De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35º

de la Constitución;23)De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;24)A la salud; y25)Los demás que la Constitución reconoce.

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Anexo

Artículo 38º.- Derechos no protegidosNo procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento

constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmenteprotegidos del mismo.

Capítulo IIProcedimiento

Artículo 39º.- LegitimaciónEl afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

Artículo 40º.- Representación ProcesalEl afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es

necesaria la inscripción de la representación otorgada.

Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada porrepresentante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registrootorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y lalegalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, nosiendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.

Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando setrate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusosque gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucrocuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.

La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio desus competencias constitucionales.

Artículo 41º.- Procuración OficiosaCualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación

procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por símisma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones defundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquierotra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberáratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

Artículo 42º.- DemandaLa demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La designación del Juez ante quien se interpone;2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo

7º del presente Código;4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de

producir la agresión del derecho constitucional;5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativodel Juzgado o Sala correspondiente.

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Artículo 43º.- Acumulación subjetiva de oficioCuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no

han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otraspersonas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión arecaer en el proceso los va a afectar.

Artículo 44º.- Plazo de interposición de la demandaEl plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de

producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del actolesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiesesido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo parainterponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluyetreinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumplalo decidido.

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:

1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, auncuando la orden respectiva haya sido dictada con anterior idad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, elcómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computadesde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólosi la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.

Artículo 45º.- Agotamiento de las vías previasEl amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda

sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.

Artículo 46º.- Excepciones al agotamiento de las vías previasNo será exigible el agotamiento de las vías previas si:

1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antesde vencerse el plazo para que quede consentida;

2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el

afectado; o4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

Artículo 47º.- Improcedencia liminarSi el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta

manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de sudecisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedenteen los casos previstos por el artículo 5º del presente Código. También podrá hacerlosi la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no seacredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehacienteal director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces, paraque rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.

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Anexo

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá enconocimiento del demandado el recurso interpuesto.

Artículo 48º.- InadmisibilidadSi el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para

que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Estaresolución es apelable.

Artículo 49º.- Reconvención, abandono y desistimientoEn el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente

el desistimiento.

Artículo 50º.- Acumulación de procesos y resolución inimpugnableCuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el Interés de varias

personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez que hubieseprevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesosde amparo.

La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable.

Artículo 51º.- Juez Competente y plazo de resolución en CorteSon competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del demandante,

el Juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado,o donde domicilia el autor de la infracción.

Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda seinterpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la quedesignará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.

La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde lainterposición de la demanda.

Artículo 52º.- ImpedimentosEl Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas

en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación.

El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal deimpedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidadde naturaleza disciplinaria y penal.

Artículo 53º.- TrámiteEn la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo

de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, ode vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se hayaformulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir dela fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidosde nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo dedos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditospara ser sentenciados.

Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considereindispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia

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única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estimenecesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente,en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta.

Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá unplazo de tres días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirásentencia. Si estima que la relación procesal tiene un defecto insubsanable, declararáimprocedente la demanda en la sentencia. En los demás casos, expedirá sentenciapronunciándose sobre el mérito.

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen acualquiera de los casos previstos en el artículo 112º del Código Procesal Civil, seránsancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades deReferencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal oadministrativa que pudiera derivarse del mismo acto.

Artículo 54º.- Intervención litisconsorcialQuien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede

apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite suincorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundogrado, la solicitud será dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa alproceso en el estado en que éste se encuentre. La resolución que concede o deniegala intervención litisconsorcial es inimpugnable.

Artículo 55º.- Contenido de la Sentencia fundadaLa sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o

algunos de los pronunciamientos siguientes:

1) Identif icación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno

ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en sucaso, de la extensión de sus efectos;

3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechosconstitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontrabanantes de la violación;

4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectivala sentencia.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el casoconcreto.

Artículo 56º.- Costas y CostosSi la sentencia declara fundada la demanda, se interpondrán las costas y costos

que el Juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparofuere desestimado por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de costasy costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad.

En los procesos constitucionales el Estado sólo puede ser condenado al pago de costos.

En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costosse regulan por los artículos 410º al 419º del Código Procesal Civil.



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Artículo 57º.- ApelaciónLa sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación.

El expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de laconcesión del recurso.

Artículo 58º.- Trámite de la apelaciónEl superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la

expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando díay hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientesde recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informenoralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo decinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.

Artículo 59º.- Ejecución de SentenciaSin perjuicio de lo establecido en el artículo 22º del presente Código, la sentencia

firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos díassiguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá alsuperior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la aperturadel procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda ydentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimientoadministrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptarádirectamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrásancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan sumandato, conforme a lo previsto por el artículo 22º de este Código, sin perjuicio dela responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto,y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puedeexpedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regulela situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventualimpugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente.

Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que seencuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quienpuede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán deaplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo.

Artículo 60º.- Procedimiento para represión de actos homogéneosSi sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un

proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez deejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otraparte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección delamparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.


Anexo

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TÍTULO IVPROCESO DE HÁBEAS DATA

Artículo 61º.- Derechos protegidosEl hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos

por los incisos 5) y 6) del artículo 2º de la Constitución. En consecuencia, toda personapuede acudir a dicho proceso para:

1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se tratede la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra enexpedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datosestadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administraciónpública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica,sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidosa su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual,mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidadespúblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros.Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informacionesde carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

Artículo 62º.- Requisito especial de la demandaPara la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente

haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que serefiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimientoo no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación dela solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2º inciso 5) de laConstitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo2º inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisitocuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el quedeberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesarioagotar la vía administrativa que pudiera existir.

Artículo 63º.- Ejecución AnticipadaDe oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento

y antes de dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al demandado queposee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisión de lainformación concerniente al reclamante; así como solicitar informes sobre el soportetécnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otroaspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime conveniente.La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días útiles para dar cumplimientoal requerimiento expresado por el Juez.

Artículo 64º.- AcumulaciónTratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las pretensiones

de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar,incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones.

Artículo 65º.- Normas aplicablesEl procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente

Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado queserá facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a lascircunstancias del caso.

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Anexo

TÍTULO VPROCESO DE CUMPLIMIENTO

Artículo 66º.- ObjetoEs objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad

pública renuente:1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una

resolución administrativa o dictar un reglamento.

Artículo 67º.- Legitimación y representaciónCualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con

rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimientode un acto administrativo, sólo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor seexpidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido.

Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, lalegitimación corresponderá a cualquier persona. Asimismo, la Defensoría del Pueblopuede iniciar procesos de cumplimiento.

Artículo 68º.- Legitimación pasivaLa demanda de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad o funcionario renuente

de la administración pública al que corresponda el cumplimiento de una norma legalo la ejecución de un acto administrativo.

Si el demandado no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al juezindicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, elproceso continuará con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda.En todo caso, el juez deberá emplazar a la autoridad que conforme al ordenamientojurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido.

Artículo 69º.- Requisito especial de la demandaPara la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante

previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento deldeber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimientoo no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación dela solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativaque pudiera existir.

Artículo 70º.- Causales de ImprocedenciaNo procede el proceso de cumplimiento:

1) Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Constitucional yJurado Nacional de Elecciones;

2) Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia deuna ley;

3) Para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesosde amparo, hábeas data y hábeas corpus;

4) Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un actoadministrativo;

5) Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por laley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario;

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6) En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial;7) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previsto por el

artículo 69º del presente Código; y,8) Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados

desde la fecha de recepción de la notificación notarial.

Artículo 71º.- Desistimiento de la pretensiónEl desistimiento de la pretensión se admitirá únicamente cuando ésta se refiera a

actos administrativos de carácter particular.

Artículo 72º.- Contenido de la Sentencia fundadaLa sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a:

1) La determinación de la obligación incumplida;2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir;3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de

diez días;4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del

caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuandola conducta del demandado así lo exija.

Artículo 73º.- Ejecución de la SentenciaLa sentencia firme que ordena el cumplimiento del deber omitido, será cumplida

de conformidad con lo previsto por el artículo 22º del presente Código.

Artículo 74º.- Normas aplicablesEl procedimiento aplicable a este proceso será el mismo que el previsto por el

presente Código para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El Juez podráadaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

TÍTULO VIDISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE ACCIÓNPOPULAR E lNCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 75º.- FinalidadLos procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la

defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Estainfracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la formacomo por el fondo.

Por contravenir el artículo 106º de la Constitución, se puede demandar lainconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia oley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubierenregulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogaciónde una ley aprobada como tal.

Artículo 76º.- Procedencia de la demanda de acción popularLa demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas

y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen,siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas opublicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.

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Anexo

Artículo 77º.- Procedencia de la demanda de inconstitucionalidadLa demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de

ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o nola aprobación del Congreso conforme a los artículos 56º y 57º de la Constitución, Reglamentodel Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.

Artículo 78º.- Inconstitucionalidad de normas conexasLa sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada,

declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión oconsecuencia.

Artículo 79º.- Principios de interpretaciónPara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional

considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marcoconstitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribucionesde los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

Artículo 80º.- Relaciones institucionales con ocasión a los procesos de control denormas

Los Jueces deben suspender el trámite de los procesos de acción popular sustentadosen normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidadante el Tribunal, hasta que éste expida resolución definitiva.

Artículo 81º.- Efectos de la Sentencia fundadaLas sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin

efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecende efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano yproducen efectos desde el día siguiente de su publicación.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación delartículo 74º de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en lasentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinenterespecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinarla nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, lasentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publicanen el Diario Oficial El Peruano.

Artículo 82º.- Cosa juzgadaLas sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad

y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridadde cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectosgenerales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.

Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión enel caso previsto en el inciso 1) del artículo 104º.

La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada porvicios formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones defondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código.

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Artículo 83º.- Efectos de la irretroactividadLas sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden

derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normasdeclaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafodel artículo 103º y último párrafo del artículo 74º de la Constitución.

Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobranvigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.

TÍTULO VIIPROCESO DE ACCIÓN POPULAR

Artículo 84º.- LegitimaciónLa demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.

Artículo 85º.- CompetenciaLa demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial.

Son competentes:

1) La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del DistritoJudicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acciónpopular es de carácter regional o local; y

2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.

Artículo 86º.- DemandaLa demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La designación de la Sala ante quien se interpone.2) El nombre, identidad y domicilio del demandante.3) La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto del proceso.4) El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales

y/o legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de

su publicación.6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.7) La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

Artículo 87º.- PlazoEl plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años

contados desde el día siguiente de publicación de la norma.

Artículo 88º.- Admisibilidad e improcedenciaInterpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no mayor

de cinco días desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad, precisará el requisitoincumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisión fueseapelada, pondrá la resolución en conocimiento del emplazado.

Artículo 89º.- Emplazamiento y publicación de la demandaAdmitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto

del proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relaciónsucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano

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si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que correspondasi aquella se promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de unórgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igualnivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo.En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará alMinistro que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer término.

Sí el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano queasumió sus funciones.

Artículo 90º.- Requerimiento de antecedentesLa Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el

expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la normaobjeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde lanotificación de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas dereserva pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran.

Artículo 91º.- Contestación de la demandaLa contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo

que corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días.

Artículo 92º.- Vista de la CausaPracticados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la Sala fijará

día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días posterioresa la contestación de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirásentencia dentro de los diez días siguientes a la vista.

Artículo 93º.- Apelación y trámiteContra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la

fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Recibidoslos autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del recursoconcediendo cinco días para su absolución y fijando día y hora para la vista de lacausa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida lanotificación las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vistade la causa.

Artículo 94º.- Medida CautelarProcede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer

grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la normaconsiderada vulneratoria por el referido pronunciamiento.

Artículo 95º.- ConsultaSi la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán

en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta seabsolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido elexpediente.

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Artículo 96º.- SentenciaLa sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa

será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el autoadmisorio.

Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procedeel recurso de casación.

Artículo 97º.- CostosSi la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez

establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimadapor el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estimeque incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos,será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.

TÍTULO VIIIPROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 98º.- Competencia y LegitimaciónLa demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional

y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203ºde la Constitución.

Artículo 99º.- Representación Procesal LegalPara interponer una demanda de inconstitucionalidad el Presidente de la República

requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobación,designa a uno de sus Ministros para que presente la demanda de inconstitucionalidady lo represente en el proceso. El Ministro designado puede delegar su representaciónen un Procurador Público.

El Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo interponen directamente la demanda.Pueden actuar en el proceso mediante apoderado.

Los Congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombrado al efecto.

Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203º de la Constitución debenactuar con patrocinio de letrado y conferir su representación a uno solo de ellos.

Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional olos Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo, actúan en el proceso por sí omediante apoderado y con patrocinio de letrado.

Para interponer la demanda, previo acuerdo de su Junta Directiva, los ColegiosProfesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representacióna su Decano.

El órgano demandado se apersona en el proceso y formula obligatoriamente sualegato en defensa de la norma impugnada, por medio de apoderado nombradoespecialmente para el efecto.

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Anexo

Artículo 100º.- Plazo prescriptorioLa demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del

plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados enque el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión,sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51º y por el segundo párrafo del artículo138º de la Constitución.

Artículo 101º.- DemandaLa demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La identidad de los órganos o personas que interponen la demanda y su domiciliolegal y procesal.

2) La indicación de la norma que se impugna en forma precisa.3) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.4) La relación numerada de los documentos que se acompañan.5) La designación del apoderado si lo hubiere.6) Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día, mes y año

de su publicación.

Artículo 102º.- Anexos de la DemandaA la demanda se acompañan, en su caso:

1) Certificación del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando el demandantesea el Presidente de la República;

2) Certificación de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor del Congreso silos actores son el 25% del número legal de Congresistas;

3) Certificación por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que proporcioneel Tribunal, y según el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno porciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, conforme al artículo203º inciso 5) de la Constitución;

4) Certificación del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del respectivo ColegioProfesional; o

5) Certificación del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinación Regional o enel Concejo Provincial, cuando el actor sea Presidente de Región o Alcalde Provincial,respectivamente.

Artículo 103º.- Inadmisibilidad de la DemandaInterpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión dentro de un plazo que

no puede exceder de diez días.

El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre alguno de lossiguientes supuestos:

1) Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos previstos en elartículo 101º; o

2) Que no se acompañen los anexos a que se refiere el artículo 102º.

El Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días si el requisito omitido essusceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se subsana el defecto deinadmisibilidad, el Tribunal, en resolución debidamente motivada e inimpugnable,declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso.

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Artículo 104º.- Improcedencia liminar de la demandaEl Tribunal declarará Improcedente la demanda cuando concurre alguno de los

siguientes supuestos:

1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el artículo 100º;2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad

sustancialmente igual en cuanto al fondo; o 3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma impugnada.

En estos casos, el Tribunal en resolución debidamente motivada e inimpugnabledeclara la improcedencia de la demanda.

Artículo 105º.- Improcedencia de Medidas CautelaresEn el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares.

Artículo 106º.- Efecto de la Admisión e Impulso de OficioAdmitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida,

el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de laactividad o interés de las partes.

El proceso sólo termina por sentencia.

Artículo 107º.- TramitaciónEl auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para

contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:

1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no seencuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.

2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto deUrgencia.

3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de TratadosInternacionales.

4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional omunicipal.

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá porcontestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. Enla misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de losdiez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informenoralmente.

Artículo 108º.- Plazo para dictar sentenciaEl Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la

vista de la causa.

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Anexo

TÍTULO IXPROCESO COMPETENCIAL

Artículo 109º.- Legitimación y representaciónEl Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las

competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyesorgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganosconstitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan:

1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales;2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos

constitucionales, o a éstos entre sí.

Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través desus titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirácontar con la aprobación del respectivo pleno.

Artículo 110º.- PretensiónEl conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que

se refiere el artículo anterior adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones,afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicasconfieren a otro.

Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una normacon rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso deinconstitucionalidad.

Artículo 111º.- Medida CautelarEl demandante puede solicitar al Tribunal la suspensión de la disposición, resolución

o acto objeto de conflicto. Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivode una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente antecualquier juez o tribunal, éste podrá suspender el procedimiento hasta la resolucióndel Tribunal Constitucional.

Artículo 112º.- Admisibilidad y procedenciaSi el Tribunal Constitucional estima que existe materia de conflicto cuya resolución

sea de su competencia, declara admisible la demanda y dispone los emplazamientoscorrespondientes.

El procedimiento se sujeta, en cuanto sea aplicable, a las disposiciones que regulanel proceso de inconstitucionalidad.

El Tribunal puede solicitar a las partes las informaciones, aclaraciones o precisionesque juzgue necesarias para su decisión. En todo caso, debe resolver dentro de lossesenta días hábiles desde que se interpuso la demanda.

Artículo 113º.- Efectos de las SentenciasLa sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos

frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden lascompetencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resolucioneso actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere

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sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.

Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones,la sentencia, además de determinar su titularidad, puede señalar, en su caso, un plazodentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerlas.

TÍTULO XJURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Artículo 114º.- Organismos internacionales competentesPara los efectos de lo establecido en el artículo 205º de la Constitución, los

organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considerelesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobrederechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de DerechosHumanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanosde la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en elfuturo y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú.

Artículo 115º.- Ejecución de resolucionesLas resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya

sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia,de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones soncomunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial,quien a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y disponesu ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley Nº27775 [T.314,§056], que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidaspor tribunales supranacionales.

Artículo 116º.- Obligación de proporcionar documentos y antecedentesLa Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitucional deberán

remitir a los organismos a que se refiere el artículo 114º, la legislación, las resolucionesy demás documentos actuados en el proceso o los procesos que originaron la petición,así como todo otro elemento que a juicio del organismo internacional fuere necesariopara su ilustración o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia.

TÍTULO XIDISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A LOS PROCEDIMIENTOSANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Artículo 117º.- Acumulación de procesosEl Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la acumulación

de procesos cuando éstos sean conexos.

Artículo 118º.- Numeración de las sentenciasLas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional se enumeran en forma

correlativa y anualmente.

Artículo 119º.- Solicitud de informaciónEl Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de la

Administración Pública todos los informes y documentos que considere necesarios

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para la resolución de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilitaun plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga asu derecho.

El Tribunal dispone las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmenteafecta a determinada documentación, y el que, por decisión motivada, acuerda parasu actuación.

Artículo 120º.- Subsanación de vicios en el procedimientoEI Tribunal, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a instancia de parte, debe

subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido.

Artículo 121º.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal ConstitucionalContra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En

el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de lasresoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficioo a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error materialu omisión en que hubiese incurrido.

Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formuladala petición.

Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, sólo procede, en su caso, elrecurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en elplazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes.

Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismosinternacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

TÍTULO XIIDISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Denominaciones empleadasPara los efectos de este Código, se adoptarán las siguientes denominaciones:

1) Proceso de hábeas corpus, a la acción de hábeas corpus;2) Proceso de amparo, a la acción de amparo;3) Proceso de hábeas data, a la acción de hábeas data;4) Proceso de inconstitucionalidad, a la acción de inconstitucionalidad;5) Proceso de acción popular, a la acción popular;6) Proceso de cumplimiento, a la acción de cumplimiento; y,7) Proceso competencial, a los conflictos de competencias o atribuciones.

SEGUNDA.- Vigencia de normasLas normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata,

incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la normaanterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actosprocesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.

TERCERA.- Jueces EspecializadosLos procesos de competencia del Poder Judicial a que se refiere el presente Código

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se iniciarán ante los jueces especializados que correspondan en aquellos distritosjudiciales que cuenten con ellos, con la sola excepción del proceso de hábeas corpusque podrá iniciarse ante cualquier juez penal.

CUARTA.- Publicación de sentenciasLas sentencias finales y las resoluciones aclaratorias de las mismas, recaídas en

los procesos constitucionales deben remitirse, dentro de las cuarentiocho horassiguientes a la fecha de su expedición, al Diario Oficial El Peruano para su publicacióngratuita, dentro de los diez días siguientes a su remisión. La publicación debe contenerla sentencia y las piezas del expediente que sean necesarias para comprender elderecho invocado y las razones que tuvo el Juez para conceder o denegar la pretensión.

Las sentencias recaídas en el proceso de inconstitucionalidad, el proceso competencialy la acción popular se publican en el diario oficial dentro de los tres días siguientes al dela recepción de la transcripción remitida por el órgano correspondiente. En su defecto,el Presidente del Tribunal ordena que se publique en uno de los diarios de mayor circulaciónnacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.

Cuando las sentencias versan sobre normas regionales o municipales, además dela publicación a que se refiere el párrafo anterior, el Tribunal ordena la publicación enel diario donde se publican los avisos judiciales de la respectiva circunscripción. Enlugares donde no exista diario que se publique los avisos judiciales, la sentencia seda a conocer, además de su publicación en el diario oficial o de circulación nacional,mediante carteles fijados en lugares públicos.

QUINTA.- Exoneración de tasas judicialesLos procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales.

SEXTA.- Enseñanza de los derechos y de los procesos constitucionalesEn todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se

impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesosconstitucionales.

Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación; a la AsambleaNacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio deJusticia queda encargado de la labor de publicación y difusión de la Constitución ytextos básicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, periódicamente, unaversión fidedigna de todas las constituciones históricas del Perú y de la vigenteConstitución. Adicionalmente editará y patrocinará estudios, publicaciones, textos,jurisprudencia y legislación Constitucional.

SÉPTIMA.- Gaceta ConstitucionalLa Gaceta Constitucional es el órgano oficial del Tribunal Constitucional y será

editada periódicamente, sin perjuicio de otras compilaciones oficiales y de la publicaciónelectrónica de su jurisprudencia. En ella el Tribunal Constitucional dará cuenta de susactividades, publicará los documentos relacionados con su marcha institucional, asícomo las resoluciones finales de los procesos constitucionales de su competencia.Esta publicación se hace con independencia de la que efectúe obligatoriamente elDiario Oficial El Peruano.

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TÍTULO XIIIDISPOSICIONES TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS

PRIMERA.- Normas derogadasQuedan derogadas:

1) La Ley Nº 23506 [T.118, Pág.165], Ley de Hábeas Corpus y Amparo.2) La Ley Nº 25398 [T.188, §073], Ley complementaria de la Ley de Hábeas Corpus

y Amparo.3) La Ley Nº 24968 [T.155, Pág.488], Ley Procesal de la Acción Popular.4) La Ley Nº 25011 [T.156, Pág.488], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506

[T.118, Pág.165].5) La Ley Nº 25315 [T.177, Pág.203], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506

[T.118, Pág.165].6) El Decreto Ley Nº 25433 [T.191, §101], que modifica la Ley Nº 23506 [T.118,

Pág.165] y la Ley Nº 24968 [T.155, Pág.488].7) La Ley Nº 26248 [T.210, §178], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118,

Pág.165].8) La Ley Nº 26301 [T.216, §010], Ley de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento.9) Los artículos 20º al 63º, con excepción del artículo 58º, así como la primera y

segunda disposición general de la Ley Nº 26435 [T.224, §079], Ley Orgánica delTribunal Constitucional.

10)La Ley Nº 26545 [T.234, §078], que modifica parcialmente los procesos de hábeasdata y acción de cumplimiento.

11)El Decreto Legislativo Nº 824 [T.239, §206], que modifica parcialmente la Ley Nº23506 [T.118, Pág.165].

12)La Ley Nº 27053 [T.272, §161], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118,Pág.165].

13)La Ley Nº 27235 [T.283, §180], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506[T.118,Pág.165].

14)La Ley Nº 27959 [T.324,§038], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506[T.118,Pág.165].

15)Todas las disposiciones que se opongan al presente Código.

SEGUNDA.- Vigencia del CódigoEl presente Código entra en vigencia a los seis meses de su publicación en el Diario

Oficial El Peruano.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los siete días del mes de mayo de dos mil cuatro.

HENRY PEASE GARCÍA, Presidente del Congreso de la República.MARCIANO RENGIFO RUIZ, Primer Vicepresidente del Congreso de la República.AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICAPOR TANTO:Mando se publique y cumpla.Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiocho días del mes de mayo del

año dos mil cuatro.ALEJANDRO TOLEDO, Presidente Constitucional de la República.CARLOS FERRERO, Presidente del Consejo de Ministros.

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revista estudios constitucionales 2004

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