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REVISTA DEL MINISTERIO PÚBLICO
Revista Científica Arbitrada(Área temática: Contra la Legitimación de
Capitales, Delitos Financieros y Económicos)
V Etapa N° 18
República Bolivariana de VenezuelaMINISTERIO PÚBLICO
Caracas, Julio/Diciembre 2015
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Luisa Ortega DíazFiscal General de la República
Joel Espinoza DávilaVicefiscal General
Mercedes Prieto SerraDirectora General de Apoyo Jurídico
Jesús Peña RolandoDirector General de Actuación Procesal
Yurima Gil TríasDirectora General Contra la Delincuencia Organizada
Raquel del Rocío Gásperi ArellanoDirectora General de Apoyo a la Investigación Penal
José Miguel CarpioDirector General Administrativo
Santa Palella StracuzziDirectora de la Escuela Nacional de Fiscales
CONSEJO DIRECTIVO EDITORIALLuisa Ortega Díaz
Joel Espinoza DávilaSanta Palella Stracuzzi
COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICOGioconda González
Mercedes PrietoMaría Eugenia RodríguezRaquel del Rocío Gásperi
Revista del Ministerio Público Nº 18Depósito Legal pp.197602CS1464
Copyright: Ministerio PúblicoISSN 169.04435
Producción Editorial: Suministros Alborcopy C.A. Impreso en la República Bolivariana de Venezuela
Caracas, 2015
Arbitraje: Los artículos publicados en la Revista del Ministerio Público son arbitrados mediante el Sistema Doble Ciego. El Ministerio Público agradece a los autores de los trabajos publicados su colaboración; sin embargo, las opiniones y conclusiones expuestas no constituyen doctrina oficial de la Institución.
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CONTENIDO
EDITORIAL ...................................................................................... 5
PRESENTACIÓN ............................................................................. 9 SIMILITUDES, DIFERENCIAS Y SUPUESTOS DE PROCEDENCIADE LOS DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES ................................................. 13 Rubén Alejandro Contreras RamosSubdirector de Investigaciones de la Dirección Contra la Corrupción del Ministerio Público
VISIÓN DEL RIESGO Y LA POLÍTICA “CONOZCA SU CLIENTE” EN LA PREVENCIÓN DE LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES EN EL SECTOR ASEGURADOR ................................................... 45Yeisza Hernández BauteFiscal Auxiliar 83 Nacional Contra la Legitimación de Capitales,Delitos Financieros y Económicos del Ministerio PúblicoFelix Ríos RíosSubdirector Contra la Legitimación de Capitales,Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público
LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y EL DELITO DE DROGA ................................................................. 73Erika Y. Veroes López Abogado Adjunto de la Dirección contra la Delincuencia Organizada del Ministerio PúblicoJosé Miguel Medina Sayago Director contra las Drogas del Ministerio PúblicoJuan Canelón Director contra la Extorsión y Secuestro del Ministerio Público
EFICACIA INSTRUMENTAL DEL SISTEMA DE ADECUACIÓN CONTINUA DE PRECIOS PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS .................................................................... 95Sandra JaimesFiscal Auxiliar 52° a Nivel Nacional del Ministerio Público
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LA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA EN EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, SU CONSTITUCIONALIDAD FRENTE AL SISTEMA PROCESAL PENAL Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ............................................................................ 125Michael Prado CárdenasFiscal Provisorio 31° de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público
MONEDAS VIRTUALES, ¿PELIGRO O INNOVACIÓN?UN FENÓMENO NACIENTE A LA LUZ DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS ............................................................................. 153Ariana Estefanía Valenzuela González Abogada Adjunto IIDirección contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público
NORMAS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS EN LA REVISTADEL MINISTERIO PÚBLICO ...................................................... 199
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EDITORIAL
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La edición temática de este nuevo número de la Revista del Ministerio Público, como órgano de difusión del conocimiento, ofrece una selección de los artículos realizados en el marco del Diplomado en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, como una forma de contribuir al for-talecimiento de la Línea de Investigación del Ministerio Públi-co con temas que se inscriben dentro del área temática Política Anticriminal y que son específicos del manejo de fondos obteni-dos por actividades ilícitas.
Comenzando por el texto Similitudes, Diferencias y Supues-tos de Procedencia de los Delitos de Enriquecimiento Ilícito y Legitimación de Capitales, donde su autor realiza un análisis contrastado en cuanto a la necesidad de conocer el origen de la tipificación y conceptualización de los tipos penales para un mejor ejercicio de la acción penal.
Otro de los temas que se abordan, es el referido a La Legitima-ción de Capitales y el Delito de Droga. En el trabajo se plantean la necesidad de actuar en correspondencia con la globalización y el avance de las tecnologías en el mundo con el fin de atacar las formas delictivas en materia de drogas.
Por otra parte, se describe una Visión del Riesgo y la Políti-ca “Conozca su Cliente” en la Prevención de la Legitimación de Capitales en el Sector Asegurador, con una descripción del marco legal y de la aplicación de esta estrategia por parte de las instituciones aseguradoras con el fin de prevenir de la legi-timación de capitales.
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También en esta edición se aborda el tema de Eficacia Instru-mental del Sistema de Adecuación Continua de Precios Previs-to en la Ley Orgánica de Precios Justos, basamento legal de publicación reciente que requiere ser analizado a profundidad, en este artículo el autor señala la relación que existe entre el contenido de la norma jurídica y aplicación en el contexto ve-nezolano, haciendo énfasis en lo establecido en el Capítulo IV de la Ley Orgánica de Precios Justos.
El presente ejemplar, cierra con los artículos La Inversión de la Carga Probatoria en el Delito de Legitimación de Capitales, su Constitucionalidad frente al Sistema Procesal Penal y a la Presunción de Inocencia, y por último el denominado Monedas Virtuales ¿Peligro O Innovación?, temas que demuestran el in-terés de nuestros autores por la investigación en materias de suma pertinencia en el momento histórico nacional e interna-cional. Finalmente, debo expresar un merecido agradecimiento ins-titucional a los egresados del Diplomado en materia de Legi-timación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos que nos entregan tan importantes aportes al conocimiento como el fruto de su investigación sobre este fenómeno de dimensiones internacionales.
Luisa Ortega DíazFiscal General de la República
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PRESENTACIÓN
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La Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público en per-mamente difusión de la labor investigativa de alto valor aca-démico que se realiza en esta casa de estudios, se ha propuesto en la presente edición de la Revista Científica Arbitrada, pro-mover el acercamiento e intercambio positivo de conocimien-tos entre los profesionales involucrados con la lucha contra la legitimación de capitales, los delitos financieros y económicos.
Con la finalidad de convertirnos en un texto de consulta per-mamente entre los investigadores, estudiantes y profesionales que demuestran interés por un tema de transcendencia eco-nómica tanto a nivel nacional como internacional, presenta-mos en esta edición un compendio de artículos escritos a la luz de uno de nuestros programas de estudios para profesionales, artículos que por sus aportaciones al campo jurídico y por su análisis crítico de los avances tecnológicos que han conllevado a la expansión de los ámbitos de criminalidad, pueden consi-derarse de gran aporte para el devenir de las actuaciones de quienes integran el Sistema de Justicia Penal.
Finalmente, dejamos en manos de nuestros lectores este ejem-plar que sin duda servirá para contribuir con la lucha constan-te contra la legitimación de capitales, ya que es una actividad que atenta contra el bienestar de la sociedad, al tiempo que constituye un mecanismo para ocultar dinero o bienes ilegales, mediante actos de simulación para darles apariencia de legi-timidad.
Santa Palella StracuzziDirectora de la Escuela Nacional de Fiscales
del Ministerio Público
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SIMILITUDES, DIFERENCIAS Y SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE
LOS DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES
Rubén Alejandro Contreras Ramos SubDirector de Investigaciones de la
Dirección Contra la Corrupción del Ministerio Público
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RESUMEN
La legitimación de capitales y el delito de enriquecimiento ilícito son ambos tipos penales de importante transcendencia económica tanto a nivel nacional como internacional, en los que encontramos una serie de similitudes y entre ellas como principal, la condicionante de ambos a la presencia de otro de-lito para su aplicabilidad, el primero de forma subsidiaria, es decir, que necesita la comprobación de delito fuente para su eventual acreditación, ya que no puede haber legitimación sin un delito previo que dé origen al dinero ilícito, y el segundo de forma residual, comprendiendo esta su aplicación (enriqueci-miento ilícito) en la sola imposibilidad de acreditar la comi-sión del delito origen, aunque existiendo si su presunción.
El presente trabajo tiene como finalidad aportar una propues-ta, en la ardua labor que desempeña el Ministerio Público, para el mejor ejercicio de la acción penal, cuando se verifique la ocurrencia de los tipos penales mencionados. La metodolo-gía empleada se enmarca dentro del tipo descriptivo, utilizan-do exclusivamente medios documentales para su desarrollo, abordándose la temática mediante el análisis de caracteres básicos propios de ambos delitos, para finalmente emitir una apreciación en cuanto a la temática.
Descriptores: legitimación de capitales, enriquecimiento ilí-cito, supuestos de procedencia
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ABSTRACT
The legitimization of assets and the crime of illicit enrichment are both penal types of important economic transcendence, to a national and international level; in which we find a series of similarities, being the most important, the conditioning of both to the presence of another crime for its applicability, the first one in a subsidiary way, this means that needs the evi-dence of a source crime for its eventual accreditation, because there cannot be legitimization without a previous crime that gives origin to the illicit money, and the second one in a resi-dual way, understanding its application (illicit enrichment) in the impossibility of accrediting the commission of the crime of origin, although presuming its existence.
The following dissertation has the purpose of providing a so-lution, in the hard work made by the Public Ministry, for the better exercise of the penal action, as soon as the perpetration of the penal types mentioned before is verified. The methodo-logy used is framed in the descriptive type, using documentary means exclusively for its development, addressing the subject through the analysis of characteristics related to both crimes, to finally emit an estimate regarding the thematic. Descriptors: legitimization of assets, illicit enrichment, doubtful procedure
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INTRODUCCIÓN
En nuestro país, al igual que en la mayoría de las sociedades a nivel mundial, tenemos prevista en la legislación una norma-tiva especial dirigida a controlar y penalizar la actividad ilícita cometida por los funcionarios y empleados públicos y por los grupos organizados, entre cuyos delitos encontramos al enri-quecimiento ilícito y la legitimación de capitales o “blanqueo de capitales”, como es más conocido en el ámbito internacional.
Ambos delitos son de tipo patrimonial, siendo el segundo de ellos de alto impacto social y económico, comportando una pro-blemática transnacional, que aunque se encuentra mayormen-te relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes o drogas, conforme se analiza en líneas posteriores, se puede es-tablecer como derivativo de cualquier tipo penal principal, solo con el requisito de que el poseedor de los bienes, los posea con claro conocimiento de su origen ilícito.
Cabe señalar en cuanto a la estadística penal de investigacio-nes por ambos tipos penales durante el año 2014, conforme publicaciones del informe anual del Ministerio Público y bole-tines estadísticos de ese año, que el delito de enriquecimiento ilícito generó un total de 14 acusaciones (1,22%) de un total de 1.145 acusaciones que se generaron por delitos de corrupción durante ese año, y la legitimación de capitales un total de 212 (2,55%), de un total de 8.286 casos con acusaciones por delitos de delincuencia organizada1 para ese mismo período.
1 Incluida estadística anual de la Dirección Contra las Drogas del Ministerio Público.
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También se evidencia que ambos delitos castigan la tenencia ilegítima de bienes, y de allí la posibilidad real de valorar la probabilidad de concurrencia de ambos tipos penales en algu-na oportunidad, bien por estar el primero previsto en la Ley Contra la Corrupción (2014), y por tanto ser entonces un po-tencial delito principal y generador, eventualmente, del delito de legitimación de capitales, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Legitimación de Capitales y Fi-nanciamiento al Terrorismo (2012), o bien por encontrarnos en el supuesto de verificar en el curso de una investigación, a un sujeto activo calificado (funcionario público) en presencia de bienes por encima de sus posibilidades económicas, y a su vez con algún grado de participación en el delito objeto de investi-gación, debiendo entonces analizarse cada uno en sus caracte-res propios, a fin de verificar la posibilidad real de concebirlos en un concurso real o ideal de delitos.
En función de lo anterior, se presenta a continuación una bre-ve comparación de los tipos penales, y los presupuestos de ocu-rrencia de cada uno, para luego analizar la posibilidad o impo-sibilidad de acreditarlos simultáneamente a un mismo sujeto en un mismo caso.
En Cuanto al Origen de la Tipificación y Conceptualiza-ción de los Tipos Penales
Una de las primeras acepciones del delito de legitimación de capitales fue elaborada por la Organización de las Naciones Unidas ONU, (1985), donde la Junta Internacional de Fiscali-zación de Estupefacientes presentó un informe que lo definió de la manera siguiente:
….ocultación o encubrimiento de la verdadera na-turaleza, fuente, disposición, traslado o propiedad del producto relacionado o vinculado con cualquie-ra de los delitos mencionados en el artículo 36 de la Convención Única de 1961 o en el artículo 22 del Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas, o del pro-ducto derivado de esos delitos: se considerará que el blanqueo incluye el traslado o la conversión de haberes o del producto por cualquier medio, inclui-da la transmisión electrónica.
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Tal como se observa en el referido texto, la definición presen-tada tiene como elemento principal el ocultamiento de activos, producto de dinero obtenido por delitos asociados a sustancias psicotrópicas; sin embargo, esa definición fue modificada y se amplió a diferentes hechos delictivos, como ocurrió en la Con-vención Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustan-cias psicotrópicas, Celebrada en Viena al diferenciar la “con-versión o transferencia”, la “ocultación o encubrimiento” y la “adquisición y utilización” de bienes, instrumento de aplica-ción obligatoria en los países miembros. ONU (1998).
El legislador venezolano, siguiendo los lineamientos de la Con-vención de Viena, previó como ilícita la conducta de la legiti-mación de los capitales ilícitos, aunque sin definir qué debe entenderse por aquel. Específicamente, el 20 de febrero de 1998 se firma en Caracas un Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos o legiti-mación de capitales entre el Gobierno de la República de Ve-nezuela y el Gobierno de la República de Colombia, los cuales reconocieron que el lavado de activos o legitimación de capita-les es una conducta delictiva que, por sus características, ha adquirido un alcance internacional y requiere la cooperación de los Estados para hacerle frente de manera eficaz, quedando entendido lo siguiente: el “Lavado de Activos y Legitimación de Capitales: serán las conductas delictivas descritas como tales en las respectivas legislaciones internas de las partes y se con-sideran conceptos equivalentes” ONU (1998).
Al respecto, el grupo de Acción Financiera Internacional, cita-do por Rebolledo (2009), definió la legitimación de capital de la siguiente manera:
La conversión o transferencia de propiedad, a sa-biendas de que deriva de un delito criminal, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias le-gales de su accionar.
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Ocultar o disfrazar la naturaleza real, fuente, ubi-cación, disposición, movimiento, derechos con res-pecto a, o propiedad de, bienes a sabiendas de que derivan de ofensa criminal. La adquisición, pose-sión o uso de bienes, sabiendo al momento en que se reciben, que derivan de una ofensa criminal o de la participación en algún delito (p.28).
Siguiendo ese orden de ideas, la primera definición legal o ti-pificación de este tipo delictivo en Venezuela, se estableció en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotró-picas (1993), y posteriormente se emitió en fecha 26 de octubre de 2005, la inédita publicación de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, previéndose en ella el delito de legi-timación de capitales en los términos que actualmente conoce-mos. Dicha norma fue reformada en fecha 30 de abril de 2012, manteniéndose el delito, aunque aumentando la pena de entre 8 a 12 años, que se preveía en la Ley de 2005, a entre 10 y 15 años en la vigente.
En la actualidad, establece el artículo 35 de la vigente Ley Or-gánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012), lo siguiente:
Artículo 35. Quien por sí o por interpuesta perso-na sea propietario o poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una activi-dad ilícita será castigado con prisión de diez a quin-ce años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.
La misma pena se aplicará a quien por sí o por in-terpuesta persona realice las actividades siguien-tes:
1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
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2. El ocultamiento o encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad u otro derecho de bienes.
3. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la natura-leza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o pro-piedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.
4. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.
5. El resguardo, inversión, transformación, custodia o admi-nistración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados.
En cuanto a la jurisprudencia patria, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 596 de fecha 15 de mayo del año 2009, con ponencia de la Magis-trada Carmen Zuleta De Merchán, en el caso Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina, estableció el criterio respecto de los delitos de lesa humanidad, en los cuales se incluye la legitimación de capitales en los términos siguientes:
…de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República se concluye que el delito de LEGITIMA-CIÓN DE CAPITALES, está considerado como un delito de lesa humanidad y en consecuencia se ins-taura la prohibición de otorgar beneficios que pu-dieran conllevar a la impunidad de verificarse la comisión de ellos; por lo que ineludiblemente, di-chos delitos quedan excluidos de todo (sic) benefi-cios y no prescribirán las acciones judiciales dirigi-das contra los mismos.
La Sala considera que la legitimación de capitales es un delito de lesa humanidad, a tal efecto se excluye cualquier beneficio
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y no prescribirán las acciones judiciales dirigidas contra los mismos, para lo cual se fundamenta en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), referidos ambos a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.
De igual manera, considera la Sala de Casación Penal que la legitimación de capitales es un delito subsidiario de hechos ilí-citos; en efecto, en la sentencia número 366 de fecha 03 de marzo del año 2000, en el caso Fabio Rafael Fernández Fuen-tes, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhenn, se es-tablece:
El delito de legitimación de capitales es subsidiario de hechos ilícitos cometidos por tráfico, transporte, siembra de droga u otros actos similares, por tanto, si bien se consiguió una cantidad de dinero oculta, ese sólo hecho indica la comisión del delito antes mencionado, razón por la cual en la recurrida, se ha debido establecer con la debida motivación la relación entre dicha suma de dinero y la actividad ilícita vinculada con droga de posesión ilícita, esto es, el delito de legitimación.
En resumen, el lavado de dinero, blanqueo o reciclaje de capi-tales, se constituye cuando se utiliza un modo de asegurar los frutos de actividades ilícitas, cuyas ganancias deben diluirse en la complejidad del sistema económico o financiero, a los fi-nes de darles apariencia de legitimidad, vale decir, “reciclán-dolos”.
También puede definirse, en sentido amplio, el delito de blan-queo de capitales o de bienes, según Cordero (1997), como el proceso mediante el cual los bienes de origen delictivo se in-tegran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita (p.101). Es decir, constituye una ocultación de bienes cuya fuente es de naturaleza ilícita con el fin de dotarlos de apariencia final de legitimidad.
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Ahora bien, el delito de Enriquecimiento Ilícito, por su parte, lo encontramos actualmente previsto en la Ley Contra la Co-rrupción (2014), en el artículo 75, de la manera siguiente:
El funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimo-nial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar, y que haya sido requerido debidamente para ello y que no constituya otro de-lito, será sancionado con prisión de tres (3) a diez (10) años. Con la misma pena será sancionada la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.
El vocablo latino illicitus, que significa ilícito, es decir, que no está permitido legalmente, según el autor Giannu (2013), es un acto contrario a derecho, por ello, el delito de enriquecimiento ilícito es un concepto que hace referencia al acto de enriquecer-se por medios contrarios a las normas jurídicas (p.901).
Este tipo penal es un delito especialísimo del tipo residual, previsto en la Ley Contra la Corrupción (2014), que tiene su origen en nuestra legislación en la Ley Contra el Enriqueci-miento Ilícito de Funcionarios Públicos (1948), y en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimo-nio Público (1982) , que establecía que:
El funcionario público que durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, sin poder justificarlo, se encontrare en po-sesión de bienes, sea por sí o por interpuesta perso-na, que notoriamente sobrepasen sus posibilidades económicas, será penado con prisión de tres a diez años.
Se define entonces este tipo penal, como el acto de enrique-cerse de manera ilegal y desproporcionada por el funcionario público, con relación a los ingresos que legalmente percibe du-rante el ejercicio de sus funciones, y sin que se evidencie justa causa de su obtención.
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De los sujetos activos y los posibles grados de participación
El delito de legitimación de capitales es un tipo penal de sujeto activo indiferente, es decir, no se exige que el sujeto a imputar revista de cualidad especial alguna, pudiendo entonces ser co-metido por cualquier persona. Se sustenta esta afirmación en la propia narrativa del tipo penal, cuando en su texto refiere sobre el sujeto activo ...quien por sí o por interpuesta persona..., es decir, no se hace distinción alguna del agente.
Según Alvarado (2013), con relación a lo expuesto anteriormen-te, el sujeto activo en el Delito de Legitimación de Capitales, es un sujeto indiferente, que no requiere de alguna cualidad en específico (p.65). En este sentido, el autor hace referencia a la importancia que tiene resaltar que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (2005), específicamente en su Artí-culo 27, prevé la responsabilidad penal por los hechos punibles relacionados con la delincuencia organizada, cometidos por cuenta de las personas jurídicas, por sus órganos directivos o sus representantes. Se establece así la posibilidad de que una persona jurídica constituya entonces el sujeto activo del delito en cuestión. Asimismo, Alvarado (2013) expresa que el suje-to activo puede ser o una persona, o bien varias personas, las cuales contribuyen de manera distinta en el delito, por ello, se establecen distintas sanciones, debido a la responsabilidad de cada uno de los participantes en la comisión del delito (p.66).
Ahora bien, es evidente, pues, que la figura de sujeto activo del delito de legitimación de capitales puede estar represen-tada por una sola persona, natural o jurídica, o bien por un conjunto de personas, las cuales tendrán distinta participación en la realización del delito, visto desde la óptica de un delito organizado, donde el agente actúa en este caso con una com-plicidad especial posterior a la comisión del hecho, con el autor del delito principal, todo a fin de dar forma legal al flujo de dinero obtenido. Atendiendo, pues, a dicha condición, el legis-lador establece cinco (5) distintos supuestos para distinguir a los contribuyentes.
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En cuanto a los grados de participación de los agentes, en cri-terio de quien acá expone, se admite solo la figura de la autoría o coautoría en este delito, atendiendo al propio espíritu de la Ley, que presupone el dominio pleno del hecho por cada per-sona que concurre en la consumación, y el requisito del cono-cimiento previo del hecho ilícito por el agente. Asimismo, tal afirmación encuentra asidero en la generalidad de los supues-tos o modalidades del delito, donde cada uno constituye en sí una conducta típica autónoma dentro del delito, teniéndose al agente como autor en cada caso.
Por su parte, el delito de enriquecimiento ilícito solo puede ser cometido, por lo menos en grado de autor, por un sujeto acti-vo calificado, en este caso un funcionario o empleado público, entendido a este de acuerdo con la propia concepción de la Ley Contra la Corrupción (2014), que en su artículo 3 establece:
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley que Sobre el Estatuto de la Función Pública (2002), a los efec-tos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públi-cos a:
1. Los que estén investidos de funciones públi-cas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nom-bramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias fe-derales, de los distritos, de los distritos metro-politanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Pú-blico.
2. Los directores y administradores de las socie-dades civiles y mercantiles, fundaciones, asocia-ciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por algunas de las personas a que se refiere el artículo 4 de
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esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio provenientes de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun cuando la participación fuere infe-rior al cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio.
3. A cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley.
Entretanto, con relación a la eventual participación de terce-ros en el hecho, conforme lo dice el texto in fine del tipo penal, no se hace distinción al sujeto que puede involucrarse y, por tanto, contrariamente se admite la posibilidad de ser atribui-do el delito a cualquiera, quien sería en este caso el cómplice (necesario) en el delito de enriquecimiento ilícito, dado el texto final del dispositivo, que señala que... con la misma pena se sancionará a la persona interpuesta, para disimular el incre-mento patrimonial desproporcionado.
Sobre este particular, refiere la autora Eunice León (1997) que:
La situación del testaferro o tercero que actúa como persona interpuesta para disimular el delito del funcionario, el cual la ley se refiere expresamen-te, es la de un cómplice necesario y tiene que ser sancionado a través de las normas generales sobre participación, ya que no prevé ninguna pena espe-cial (p.145).
Del Carácter Pluriofensivo y Organizado de cada uno de los Tipos Penales
El carácter pluriofensivo del delito se entiende como la afecta-ción de varios bienes jurídicos en la comisión de un mismo de-lito, pudiendo afirmarse que los tipos penales de Legitimación de Capitales y Enriquecimiento Ilícito, poseen claramente esta característica y, de hecho, en buena parte con bienes jurídicos muy similares.
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Con el delito de Legitimación de Capitales, según la doctrina, se vulnera el bien jurídico referido a la correcta administración de justicia, a la estabilidad social y económica, la libre compe-tencia e, inclusive, la seguridad nacional. Ello sin contar que la vulneración del bien jurídico tutelado por el delito fuente de la legitimación, es no limitativa conforme se ha expuesto en los párrafos precedentes.
Del mismo modo, el enriquecimiento ilícito tutela distintos bie-nes jurídicos, como resulta el correcto funcionamiento de la ad-ministración, y la probidad y transparencia de los funcionarios y empleados públicos e, inclusive, la estabilidad económica, según lo refieren decisiones emitidas por los tribunales de la República. De lo que se desprende la similitud de este carácter, distintivo en los tipos penales de los delitos que se analizan.
Como segundo aspecto, se tiene lo referido a la forma organi-zada de la comisión de cada uno de los tipos penales descritos, encontrando claras diferencias en la legitimación de capitales con respecto al enriquecimiento ilícito, ya que el primero es, como se señaló previamente, un tipo penal especial previsto y sancionado en una Ley también especial que, con carácter orgánico, viene a regular todos los supuestos que pueden con-siderarse como de delincuencia organizada. Asume así el legis-lador que la legitimación es un delito de esta naturaleza, por considerar que la cooperación del agente o de los agentes en la transfiguración de capitales ilícitos en lícitos, es un hecho planificado y organizado, pues se trata, generalmente, de un grupo de personas que se prestan para ese fin, conjuntamente con las responsables de cometer el hecho generador de los ca-pitales.
Es así como la legitimación de capitales es concebida como un delito organizado y de participación de varios agentes, lo cual no limita que en el curso de una investigación se le atribuya el tipo penal a un solo sujeto.
En este punto, resulta pertinente comentar la llamada “legiti-mación individual” por el sujeto, que no es otra que la posibili-dad de que el propio agente, producto de la actividad ilícita que
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realiza, lo inserte en el torrente financiero a título de inversio-nes. Sin embargo, esta conducta, en criterio de quien suscribe, no es otra sino la misma apropiación y disposición de los fon-dos que se adquieren por el autor del referido delito, distan-ciándose de la legitimación, por no estar comprendido el encu-brimiento doloso a favor de un tercero, que es en sí la conducta impropia que persigue castigarse en el tipo penal previsto en la ley especial vigente, en materia de delincuencia organizada.
No obstante, también es de señalar que esta posición es de-batida, principalmente por la generalidad de la redacción del delito y la inclusión de la figura de la persona jurídica en la Ley, como posible instrumento de comisión de delitos de delin-cuencia organizada, la cual, a pesar de que en la mayoría de los casos relaciona a más de un socio o directivo y, por tanto, a más de un agente, bien puede suceder la utilización de esta figura por un solo sujeto activo para la comisión del delito y, a su vez, la legitimación individual.
Contrariamente a ello, el delito de enriquecimiento ilícito no es un delito conceptuado como organizado, o de delincuencia organizada, a pesar de estar previsto en la Ley Contra la Co-rrupción (2014) y de que, a su vez, pudiera contar con la parti-cipación de dos o más cómplices en su comisión.
Este tipo penal en su esencia, castiga al funcionario o emplea-do público que se enriquece por actos propios, contrarios al ejercicio de su función y que, en la mayoría de los casos, pu-dieran ser delitos autónomos, pero nunca son demostrados de manera efectiva.
El funcionario o empleado público, en este caso, se apropia, dispone o administra bienes por encima de su posibilidad eco-nómica real, y esta desproporción queda en evidencia a través de un proceso investigativo realizado por el Órgano Contralor, solo que, como se cita, dichos bienes proceden de un presun-to delito o acto impropio realizado por el mismo, pero nunca acreditado, ya que de ser demostrado el delito principal como fuente de los recursos, esta sería la calificación al autor, y por su parte, en caso de verificarse la comisión de tal delito por un
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tercero, y la colaboración del funcionario en el ocultamiento, estaríamos en presencia del delito de legitimación de capitales.
De las Conductas Constitutivas de Delitos
La conducta constitutiva de delito en la legitimación de capita-les no tiene forma única o simple y, en cambio, se trata de un tipo penal complejo y/o alternativo. A pesar de esto, este tipo penal contempla una conducta típica básica, consistente en la posesión de capitales, entendidos como bienes, fondos, habe-res o beneficios, a sabiendas que provienen de una actividad ilícita.
Sin embargo, se evidencia a su vez la inclusión de otros cinco (5) supuestos, relacionadas todos con la ocultación de un capi-tal de origen ilícito, los cuales se citan a continuación:
1. Transferir capitales o beneficios, mediante parti-cipación o coparticipación directa o indirecta en la actividad ilícita;
2. Ocultar o encubrir el origen o la ubicación de los fondos, a sabiendas de que provienen de actividades ilícitas;
3. Realizar operaciones de disposición y trasla-do o propiedad de bienes y fondos, a sabiendas de que provienen de actividades ilícitas;
4. Convertir haberes, mediante dinero, títulos, ac-ciones, valores, derechos o bienes que hubiesen sido adquiridos producto de actividades ilícitas; y
5. Participar de alguna manera o controlar, re-cibir, custodiar o administrar haberes, valores o diversos bienes o productos provenientes de acti-vidades ilícitas.
Es así, y ello solo como resumen, que no podemos afirmar solo como los verbos rectores del tipo penal de legitimación de ca-pitales, a la posesión o el ocultamiento de bienes de origen ilí-cito, en conocimiento por el agente de esta condición, ya que el delito comprende varios supuestos típicos que en cada caso incluyen un verbo rector.
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Por su parte, el delito de enriquecimiento ilícito refiere una conducta constitutiva del delito encausada en la obtención, como verbo rector, de bienes, al igual que en la legitimación de capitales, dentro de lo que se incluye la correspondiente pose-sión de los mismos; no obstante, esta última se supedita para la perfección del tipo penal, a la no justificación de su posesión conforme al propio ingreso legalmente percibido por el funcio-nario.
Refiere sobre esto el autor Alberto Arteaga (2004), en el libro Comentarios de la Ley Contra la Corrupción (2014), que en este delito:
…el hecho que se castiga no es propiamente el en-riquecimiento durante el desempeño de un cargo, el cual puede ser licito o ilícito, pero ajeno a la fun-ción, sino la no justificación de que se ha obtenido en el ejercicio de las funciones públicas y que se presenta con las características de evidente despro-porción en relación a los ingresos del funcionario, una vez hecho el requerimiento por parte de los ór-ganos competentes para formularlo (p.98).
Es así como encontramos una diferencia sustancial en cuanto a la posesión de bienes referida de manera ilícita para ambos tipos penales, cuyo fin es un ocultamiento de bienes de ter-ceros provenientes del delito, en el caso de la legitimación de capitales, y de ocultamiento de bienes adquiridos por el propio agente, a su nombre o de terceros, con fondos provenientes de hechos ilícitos, ello en el caso del delito de Enriquecimiento Ilícito.
Fases o Etapas de Ambos Tipos Penales
De acuerdo con la previa descripción de las conductas que com-prenden el tipo penal de legitimación de capitales, la doctrina ha sido congruente en considerar tres etapas con un orden ló-gico de sucesión a este proceso.
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La primera es la fase de colocación o conversión; que involucra la disposición física de efectivo mediante diversos medios, ya sea invirtiéndolo en una mezcla de negocios legítimos con los ilegales o haciendo depósitos en instituciones financieras. La segunda es la fase de ocultamiento y estratificación; una vez introducidos los capitales en el sistema financiero, se busca con este paso realizar una serie de complejas transacciones o movimientos (centrífugas), dirigidas a ocultar los fondos de su fuente original. La última etapa, a nuestro entender, la más perjudicial para la economía nacional e internacional, es la denominada fase de integración o creación de legitimidad; en este paso los legitimadores de capitales integran el dinero la-vado a la libre economía, gastándose o invirtiéndose, con la apariencia de haberlo obtenido lícitamente.
En el curso de cualquiera de estas etapas, puede precalificar-se y atribuirse de manera definitiva el delito de legitimación de capitales, solo supeditándose a la comprobación del nexo causal entre los bienes y el delito origen, en conocimiento del agente; sin embargo, es evidente que se hace más complicada su comprobación de acuerdo con el progresivo avance de la fase o etapa.
En el delito de enriquecimiento ilícito, en cambio, de acuerdo con la Ley Contra la Corrupción (2014) y algunos autores pa-trios, entre ellos Eunice León, se distinguen dos fases, una ad-ministrativa y otra penal. Esta distinción tiene su base en que este delito se origina, por lo menos en su forma ordinaria, en un procedimiento administrativo de verificación patrimonial adelantado por la Contraloría General de la República, duran-te el cual se procederá a verificar los bienes administrados por el sujeto, en contraste con los ingresos legalmente percibidos durante un período determinado, en que el investigado tiene la primera oportunidad de demostrar ante esa instancia la fuen-te y licitud de esos bienes, cuya fase arrojará un informe de resultado en el que se reflejará la proporción o no de las canti-dades administradas.
Esta fase devendrá en un pronunciamiento sobre su veraci-dad y una eventual responsabilidad administrativa, que de ser
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negativa (no veraz), según el artículo 32 de la Ley Contra la Corrupción, deberá notificarse al Ministerio Público para el co-rrespondiente ejercicio de la acción penal.
Esta etapa, en conocimiento del Ministerio Público, es la que se conoce como fase penal, y en ella el Fiscal comisionado de-berá continuar la investigación a fin de procurar el ejercicio de la acción penal, pudiendo requerir diligencias o información adicional a la ya incluida en el expediente administrativo re-mitido por la Contraloría General de la República, hasta la definitiva emisión del acto conclusivo.
Vigencia de la Aplicación y Extinción de las Acciones Penales
Las acciones penales para ambos tipos penales no son suscep-tibles de prescripción, de conformidad con lo establecido en los artículos 271 Constitucional, 30 de la Ley Contra la Delincuen-cia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012) y 100 de la Ley Contra la Corrupción (2014) vigente; no obstante, los mismos evidencian marcadas diferencias en cuanto a la vigen-cia de su aplicabilidad.
En este sentido, tenemos que el delito de legitimación de capi-tales no se supedita en aplicación a período de tiempo alguno y solo se relaciona con la previa comisión de otro delito, que da origen al torrente de dinero que se pretende sanear o legali-zar. Este tipo penal puede ser aplicado en cualquier momento, siempre que se relacione su origen ilícito y se compruebe algu-no de los supuestos previstos en la norma, tal cual es señalado en el titulo referido a las etapas o fases del delito.
El delito de enriquecimiento ilícito, en cambio, sí se supedita a un periodo específico, delimitado en el tiempo en el ejercicio del cargo por el funcionario público. Tenemos acá que acotar que esta tipificación sufrió un cambio de acuerdo con la precedente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982), en la que excepcionalmente podía perfeccionarse el tipo penal, hasta dos años después de haber cesado en el cargo o función pública, penalizándose entonces el periodo subsiguiente, a
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título de presumirse que dichos bienes guardaban relación también con el ejercicio del cargo público inicial.
Sin embargo, dicha previsión hubo de suprimirse en la subsi-guiente Ley, lo cual fue ratificado en la última reforma del año 2014 a la Ley Contra la Corrupción, quedando entonces sujeta la posibilidad de acreditar este tipo penal, solo al período del ejercicio del cargo por el funcionario, en la condición ya citada de no justificar los bienes en administración.
Vale señalar que, conforme el artículo 51 de la Ley Contra la Corrupción (2014), se prevé una modalidad especial al procedi-miento originario de la verificación patrimonial efectuado por la Contraloría General de la Republica, en el cual se faculta al Ministerio Público a dar inicio al procedimiento ante la exis-tencia de indicios de la comisión del delito de enriquecimien-to ilícito; no obstante, atendiendo el mismo espíritu de la ley, debe entenderse su aplicación al mismo período evaluado, es decir, durante el ejercicio del cargo público, recayendo igual-mente sobre los mismos sujetos activos.
Carácter Subsidiario y Residual de los Tipos Penales
Tal y como se desprende del texto del artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (2005), el delito de Legitimación de Capitales subsiste en la sola ocurrencia de otro delito, o actividad ilícita que genera el flujo de recursos que el legitimador pretende ocultar. De allí que la doctrina le dé a este el carácter de delito subsidiario, ya que solo subsiste en la existencia de aquel.
A pesar de que algunos autores también definen este delito como del tipo autónomo, este carácter solo puede ser relativo a la posibilidad de atribuir el delito de manera individual al agente, aun cuando no se le atribuya ningún grado de parti-cipación en el delito origen; solo es exigible que la conducta encuadre en alguno de los supuestos de la norma prevista en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012). Es decir, no excluye esta característica que sea demostrada la actividad ilícita en
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su origen, ya que es un presupuesto fundamental del tipo y, por tanto, subsiste la obligación del Estado en la comprobación de aquel. Por su parte, el delito de enriquecimiento ilícito es de carácter residual, lo cual es distinto a la subsidiaridad antes señalada, y nos refiere que la aplicación del tipo penal solo resulta procedente en la no comprobación de otro tipo penal específico, que subsuma los hechos irregulares y justifique el Enriquecimiento Ilícito.
Artículo 75 de la Ley Contra la Corrupción (2014):El funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimo-nial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar, y que haya sido requerido debidamente para ello y que no constituya otro delito, será sancionado con prisión de tres (3) a diez (10) años. Con la misma pena será sancionada la persona interpuesta para disimular el incremen-to patrimonial no justificado. (Subrayado y negri-tas del autor.)
En el enriquecimiento ilícito, existe una presunción de comi-sión de actos contrarios al deber propio del funcionario en el ejercicio de sus funciones, ello conforme al artículo 48 de la re-ferida Ley Contra la Corrupción; sin embargo, solo en la impo-sibilidad de demostrarlos es que resulta procedente de manera residual el tipo penal de enriquecimiento.
Artículo 48 de la Ley Contra la Corrupción:Incurre en enriquecimiento ilícito el funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcio-nado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar requerido y que no constituya otro delito.Para la determinación del enriquecimiento ilícito de las personas sometidas a esta Ley, se tomarán en cuenta:1. La situación patrimonial del investigado.2. La cuantía de los bienes objeto del enriqueci-miento en relación con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios.
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3. La ejecución de actos que revelen falta de probi-dad en el desempeño del cargo y que tengan rela-ción causal con el enriquecimiento.4. Las ventajas obtenidas por la ejecución de con-tratos con alguno de los entes indicados en el artí-culo 4 de esta Ley. (Subrayado y negritas nuestras.)
Esta característica tiene su génesis en el hecho de que por sí solo el manejo de capitales no es delito y, en cambio, este debe ser relacionado con un hecho delictivo o acto impropio para ser considerado como tal, en tanto el Estado busca, ante la imposi-bilidad material, procesal o circunstancial de probar ese hecho contra el funcionario, y la notoriedad de los bienes que admi-nistra, exigirle una declaración de origen sobre esos fondos, la cual procederá a verificar, de tal manera que de justificarse no se materializará el delito, pero sí en cambio logra constatar la comisión del delito origen, deberá imputarse siempre el delito principal.
Sobre este particular, al revisar la doctrina colombiana, se ob-serva que persiste esta distinción; se cita a Abanto Vásquez (2001), quien señala:
…se dice que el tipo penal de enriquecimiento ilícito tiene carácter subsidiario (cedería ante otros delitos contra la administración pública) es lógicamente innecesario demostrar en concreto el origen ilícito (punible o no) del enriquecimiento. Decir que solamente sería aplicable cuando se tratare de incrementos patrimoniales provenientes de un “cohecho” o cualquier otro delito contra la administración pública, estaría presuponiendo la no aplicación del enriquecimiento ilícito, sino de las otras figuras delictivas. Pero además, si se admitiera la total autonomía del tipo de enriquecimiento ilícito, se atentaría contra el principio de nom bis in idem, ya que se sancionaría más de una vez a la misma persona por el mismo delito cometido, “una vez por delito de ‘enriquecimiento ilícito’, y otra por el delito principal contra la ‘administración pública’’ (p. 484-486).
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Del Bien Jurídico Tutelado
Con relación al bien jurídico tutelado, a través de los tipos pe-nales en estudio, cabe señalar que el delito de legitimación de capitales tiene por objeto tutelar la circulación de los bienes en el mercado, pieza fundamental del orden socio económico nacional, cuyas bases se encuentran en el artículo 2992 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), ya que para un normal funcionamiento y desarrollo de la eco-nomía de un país determinado, se requiere que los bienes que circulen en su mercado sean de naturaleza lícita.
En pocas palabras, lo que se busca tutelar, a través de la tipi-ficación de la legitimación de capitales, es la transparencia, el sistema financiero y la seguridad del tráfico comercial.
Por su parte, en el delito de Enriquecimiento Ilícito, tal cual los restantes delitos previstos en la Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción (2014), el bien jurídico protegido es el patrimonio del Estado, entendido este como el que corresponde por cualquier título a la República, los Estados y los Munici-pios, así como las personas jurídicas públicas. Pero no es este el único bien que se tutela en esta Ley, como lo hemos dicho, también se tutela la moral, ética y conducta patriótica que debe tener el funcionario público, cuando por su cargo maneja destinos públicos que interesan a la colectividad.
En conclusión, el bien jurídico protegido es la protección del patrimonio público, ya que el servidor público debe manejar los recursos económicos para el cumplimiento del Estado, san-cionándose la improbidad y el aprovechamiento ilícito de los recursos del funcionario o empleado público, para aumentar el patrimonio personal o familiar
2 Artículo 299. El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y soli-daridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existen-cia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo…
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Sobre el Objeto Material de Ambos Delitos
Con relación al objeto material de este delito, se debe afirmar que en ambos casos se comprenden los bienes que constitu-yen el producto, beneficio, utilidad o ganancia de la comisión de actividades ilícitas o delictuales. Dentro de esta noción de bienes, debemos entender que se incluyen las cosas muebles e inmuebles, corporales o incorporales, así como los derechos o valores, todos los cuales, por ser susceptibles de ser apreciados desde el punto de vista económico, pueden ser incorporados al tráfico económico.
A esto hay que agregar que, incluso, son utilizados medios u instrumentos en la práctica muy parecidos para el ocultamien-to de los bienes, como es el caso de las cuentas bancarias, che-ques, transferencias, sociedades mercantiles, operaciones cre-diticias, de compra venta de activos muebles (vehículos), entre otros. Sin embargo, la diferencia la observamos en cuanto al origen ilícito de los bienes, relacionándose al ejercicio del cargo público, en el caso del delito de enriquecimiento ilícito y, por su parte, a la comisión de cualquier tipo penal demostrado, en el caso de la Legitimación de Capitales.
Elementos Subjetivos y Formas de Consumación
Respecto al elemento volitivo que debe estar presente en los tipos penales, tenemos que ambos son dolosos o intencionales. Se define el dolo como la conciencia y la voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, lo cual plantea que es un proceso causal regido por la voluntad. Surge entonces, de allí, la dis-tinción que debe hacerse entre delito doloso y delito culposo.
Es un requisito de ambos, que el agente tenga el ánimo de realizar la conducta típica, antijurídica y culpable, siendo im-posible su acreditación sin este requisito subjetivo. Si queda excluida la participación culposa en estos delitos, este supues-to queda impune o no punible.
La distinción en tanto que podemos referir en este requisito, la encontramos en el ánimo de encubrir u ocultar en cada caso,
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ya que en la legitimación de capitales el agente busca ocultar bienes de origen ilícito, procedentes o propiedad de terceros, y bajo su administración busca darles la apariencia de legales. En cambio, en el enriquecimiento ilícito, el ánimo del agente se dirige al ocultamiento de bienes adquiridos por el propio sujeto en el ejercicio del cargo, que estarían en poder del mismo o de terceros a fin de disimular su adquisición.
Por otra parte, en cuanto a las formas de consumación de cada uno, tenemos que ambos constituyen delitos de resultado, siendo necesario que se realice el determinado hecho previsto en la norma para su acreditación al agente. Es imperioso que el sujeto activo realice la conducta típica en su totalidad, de-terminándose, en el caso del enriquecimiento ilícito, el reque-rimiento hecho al funcionario y la determinación objetiva me-diante el informe de resultados de la Contraloría General de la República, que determina que se está en presencia de bienes por encima de la capacidad económica del funcionario. Puede existir la presunción del hecho, pero este no se comprueba si no se verifica de acuerdo con un proceso técnico contable que así lo determine.
Asimismo, ambos delitos son considerados de peligro en con-creto, y no se admiten en ellos algunas de las formas inaca-badas de comisión previstas en el Código Penal, es decir, no podemos hablar en la legitimación de capitales o en el enrique-cimiento ilícito de delitos tentados o frustrados.
Señala Eunice León sobre este punto, y en cuanto al delito de Enriquecimiento Ilícito, que las complejas particularidades ya señaladas del proceso ejecutivo y consumativo de este delito lo convierten en un delito cuya iniciación es indeterminable. Por lo tanto el proceso ejecutivo es a la vez proceso consumativo, que se prolonga a través del tiempo de manera análoga a los delitos permanentes (p.154).
Este proceso, continúa la autora, como no es fraccionable en di-versos actos sucesivos (puesto que todos y cada uno de ellos son consumación) no es susceptible de ninguna especie de tenta-tiva (acabada o inacabada). Resulta imposible determinar un
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momento en el cual solo existiría un “comienzo de ejecución” o una ejecución “frustrada” distinguiéndolos del momento de “consumación” (p.154).
Sobre la Concurrencia con otros Tipos Penales
Tal y como es referido previamente, los delitos de enriqueci-miento ilícito y legitimación de capitales se relacionan de una manera u otra, pero siempre determinante, a la comisión de otro delito principal.
El delito de legitimación de capitales subsiste solo en la com-probación de otro hecho delictivo, mientras que el enriqueci-miento ilícito solo ante la imposibilidad de que el funcionario demuestre la fuente legal de la obtención de los bienes des-proporcionados que posee. De lo anterior, se desprende que el enriquecimiento ilícito no pueda acreditarse en conjunto con otro tipo penal, empero la legitimación de capitales sí, ya que no mantiene conforme al texto de la norma regulatoria esa li-mitante.
Así pues, aun cuando se evidencian similitudes en ambos tipos penales, enmarcadas como se cita mayormente en los medios de comisión, la conducta típica e, incluso, los objetos del de-lito, en la posibilidad de valorar en un solo caso, la comisión de ambos tipos penales por un mismo agente, en función de una interpretación basada en el sujeto activo, el hecho ilícito como tal, o la posesión de un determinado bien por el suje-to investigado, queda en la explicación de sus caracteres de subsidiaridad y residualidad, así como en la especialidad de la norma al caso, la imposibilidad de acreditar ambos en un mismo supuesto.
Siendo ello así, no es posible la valoración en ningún caso de ambos delitos en grado de concurso real, ni ideal y, en conse-cuencia, a pesar de las similitudes en la conducta típica, siem-pre ha de ser acreditado solo uno a un mismo sujeto en un determinado caso.
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CONCLUSIONES
De la comparación realizada en este análisis a los tipos pena-les de enriquecimiento ilícito y legitimación de capitales, pudi-mos constatar que a pesar de la idea inicial de considerar que existía una gran similitud entre ambos, principalmente basa-da en sus conductas típicas, tendentes a administrar u ocultar bienes de origen ilícito, los medios de comisión utilizados para la consecución del fin en cada caso, e inclusive los porcenta-jes estadísticos de acciones penales generadas, vale reiterar en ambos casos baja en comparación con la incidencia de los restantes delitos previstos en su cuerpo de leyes especiales, la evidente la existencia de un número mayor de diferencias entre los tipos penales, en casi la totalidad de los restantes caracteres que se analizaron, para concluir en el carácter ex-cluyente de ambos delitos.
Resulta concluyente para su clara distinción y estudio, que el ocultamiento de los bienes, en el enriquecimiento ilícito, se pro-duce por el mismo agente en favor del mismo, quien los admi-nistra a su nombre o de otro, y quien los obtiene como producto de su gestión en el cargo público. En cambio, en la legitimación de capitales, se tiene que el ocultamiento es realizado por un tercero, distinto al autor del delito fuente, procurando de esa manera la impunidad del delito y la normalización de los bie-nes que de esa manera se adquirieron. Observamos, asimismo, distinciones claras en cuanto a la vigencia en la aplicación de cada uno de los delitos, los posibles agentes o sujetos activos en cada caso, los grados de participación, el bien jurídico tute-lado y, finalmente, en cuanto a la relación con el hecho ilícito citado en las normas que los regulan, donde la legitimación de
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capitales se nos presenta como un delito subsidiario, mientras que el enriquecimiento ilícito como residual, la cual sería, en definitiva, la diferencia más importante entre ellos, por la que pudimos concluir la imposibilidad de su concurrencia, sobre un mismo sujeto y en un mismo caso.
Finalmente, es de considerar que siendo el presente trabajo abordado desde el punto de vista documental descriptivo, y no desde la óptica de un proyecto, con planteamiento y análisis de un problema, no se generaron recomendaciones de la compa-ración realizada.
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VISIÓN DEL RIESGO Y LA POLÍTICA “CONOZCA SU CLIENTE” EN LA
PREVENCIÓN DE LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES EN EL
SECTOR ASEGURADOR
Félix Ríos Ríos Subdirector Contra la Legitimación de Capitales,
Delitos Financieros y Económicos
Yeisza Hernández Baute Fiscal Auxiliar 83 Nacional Contra la
Legitimación de Capitales,Delitos Financieros y Económicos
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RESUMEN
El presente trabajo, en el marco del Diplomado en materia de Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, tiene por objetivo general valorar la trascendencia y eficacia de la Política “Conozca su Cliente” en la Prevención de la Le-gitimación de Capitales en el sector asegurador, analizando al cliente como elemento clave en la administración del ries-go para la prevención de dicho delito. Esta política o progra-ma de administración del riesgo para prevenir la legitimación de capitales, es de aplicación obligatoria y universal tanto en las instituciones bancarias como en las empresas asegurado-ras. En primer lugar, se realiza una breve reseña histórica de los instrumentos normativos dirigidos a prevenir, controlar y supervisar las operaciones que se pudieran realizar en el mercado asegurador venezolano, y con ello evitar que fueran utilizados como una vía para legitimar capitales. Asimismo, se define la prevención de legitimación de capitales como el conjunto de políticas, normas y procedimientos dirigidos a mi-nimizar el riesgo de que los productos de una institución sean utilizados para disimular el origen de fondos provenientes de actividades ilegales. De igual manera, se estudia el riesgo, su análisis y tratamiento, advirtiendo que las instituciones que no desarrollen medidas para evitar ser utilizadas como canal para legitimar capitales pueden incurrir en riesgos operativo, legal, reputacional y/o de contagio. En este sentido, se señala que dentro de los factores de riesgos en la legitimación de ca-pitales destaca el cliente, corolario de la política “Conozca su Cliente”, cuya aplicación es fundamental en la prevención de
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la legitimación de capitales y se analiza con las particularida-des del mercado asegurador. Finalmente, se hace referencia al marco legal en la materia.
Descriptores: riesgo, prevención, conozca su cliente, seguros.
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ABSTRACT
The following paper; under the degree in Legitimation of assets, Financial and Economic Crimes, has as general objective the evaluation of the political relevance and effectiveness, “Know your costumers” on the prevention of Legitimation of assetsat the Insurance Sector; it is done by analyzing the client as a principal element in the administration of risks for the prevention of this crime. Additionally, this politic or program must be applied in the banking institutions and the insurance companies for preventing the Legitimation of assets. At the beginning, it will be done a brief history of the instruments used to prevent, control and supervise the Venezuelan insurance market, In order to prevent their use for legitimating assets. Equally, the prevention of Legitimation of Asset is defined as the set of politics, standards and procedures aimed to minimizing the risk that an institution’s products are used to disguise the origin of funds derived from illegal activities. At the same time, it is studied, treated and analyzed the risk, in order to advertise that the institutions have develop measures to avoid being use as a channel for legitimize assets, if they do not apply that, they can incur in operational, legal, reputational and infectious risk. In this sense, it is noted that among the risk factors in legitimation of assets highlight the client corollary of the politic “Know Your Customer” whose implementation is critical in the prevention of this risk, it is also analyzed with the particularities of the insurance market.Finally, a reference to the legal framework in this area is done.
Descriptors: risk, prevention, know your costumers, insurance.
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INTRODUCCIÓN
Actualmente, la preocupación de la sociedad por el riesgo está muy relacionada con la complejidad que se vive. La aceleración de los cambios sociales, económicos y políticos, la globalización y la progresiva industrialización han socavado, entre otras co-sas, la seguridad pública y han traído consigo la proliferación de delitos.
El ritmo actual de cambios reduce la estabilidad social e ins-titucional y, de alguna manera, aumenta la incertidumbre en todos los niveles (social, político, jurídico y económico). Por ello, ha aumentado también la conciencia sobre el riesgo y en consecuencia las instituciones se esfuerzan por protegerse de las catástrofes y del efecto de esos riesgos ilocalizables, indefi-nidos y con dimensiones no previstas.
En ese sentido, el estudio del riesgo adquiere especial relevan-cia en el encauzamiento de las acciones preventivas ante el delito de legitimación de capitales, y en el presente trabajo el análisis del riesgo se proyecta al deber del conocimiento de los clientes.
De tal modo que el tema relacionado con el delito de legitima-ción de capitales, como se le denomina en nuestra legislación (también llamado en otros países blanqueo de capitales o di-nero, lavado de activo o dinero, legitimación de activos), y su prevención ha adquirido en los últimos tiempos una especial relevancia mundial, en la medida que se ha tomado conciencia de la magnitud y crecimiento de los grupos delictivos que ac-túan como empresas criminales, los cuales tratan de utilizar
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diferentes mecanismos para lograr que el dinero de proceden-cia ilícita se confunda con recursos de origen legal, utilizando así sin su consentimiento, diversos sectores de la economía de un país para dar apariencia de legalidad a la riqueza de origen ilícito.
De allí la necesidad de conocer los riesgos y adoptar como me-dida fundamental para la lucha contra la legitimación de ca-pitales, el conocimiento adecuado del cliente, cuyo tema será tratado en el presente trabajo.
Reseña Histórica de la Regulación Nacional contra la Legitimación de Capitales en Materia de Seguros
La Superintendencia de Seguros, en fecha 07 de mayo de 1998, dictó por primera vez un instrumento normativo sobre la materia de Prevención, Control y Fiscalización de las Ope-raciones de Seguro y Reaseguro para evitar la Legitimación de Capitales, el cual fue la Providencia Administrativa N° 98-2-2-0000899 (1998), cuyo objeto fue establecer normas dirigi-das a prevenir, controlar y supervisar las operaciones que se pudieran realizar en el sector asegurador venezolano, y con ello evitar que fueran utilizados como una vía para legitimar capitales.
Posteriormente, en fecha 07 de diciembre de 1999, entró en vigencia la Providencia Administrativa N° 99-2-2-2820 (2000), la cual incluyó dentro de sus innovaciones el establecimiento en las empresas de seguros de una estructura organizativa en la materia, denominada “Unidad Contra la Legitimación de Capitales”, dotada de recursos humanos, materiales, técnicos y organizativos adecuados para el cumplimiento de sus fun-ciones, así como un “Comité Contra la Legitimación de Capi-tales”, con la responsabilidad de verificar la observancia de lo establecido en las leyes vigentes sobre la materia.
Asimismo, en dicha providencia administrativa se define qué es una sospecha y qué es una actividad inusual y se incluye por primera vez algunas señales de alertas en cuanto a las opera-ciones que allí se mencionan; además, se establece el principio
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de que los Reportes de Actividades Sospechosas (RAS) no son una denuncia penal.
El 22 de diciembre de 2003 fue publicada la Providencia Ad-ministrativa de la Superintendencia de Seguros N° 000946 (2003), la cual en su Disposición Final deroga la Providencia N° 99-2-2-2820. En este dispositivo normativo se define por primera vez en el Sector Asegurador Venezolano, quienes son sujetos obligados, y se establece la obligatoriedad en el cum-plimiento de las normas, así como también el de las políticas, procedimientos y mecanismos internos de prevención y control regidos por esa Providencia.
Igualmente, establece el deber que tienen los empleados de los sujetos obligados y los de la junta directiva, de ser el caso, de estar debidamente capacitados, entrenados y concientizados en lo relativo al combate y detección del delito de legitimación de capitales. Se instituye la figura del Oficial de Cumplimien-to, el Comité de Prevención y Control de Legitimación de Ca-pitales, la Unidad de Prevención y Control de Legitimación de Capitales y los Responsables de Cumplimiento. Adicionalmen-te, desarrolla las políticas “Conozca su Cliente” y “Conozca su Empleado”, y amplía las señales de alertas.
Los preceptos anteriormente indicados, fueron ratificados a través de la Providencia Administrativa Nº 1150 (2004), sien-do derogada posteriormente con las innovaciones de la Provi-dencia Administrativa Nº 000514 (2011), actualmente vigen-te, reformada en la Providencia Administrativa Nº SAA-1495 (2011), siendo por tanto reimpresa con la modificaciones efec-tuadas y conservándose la misma numeración (Providencia Nº 000514).
¿Qué es prevenir la legitimación de capitales?
En términos generales, se puede decir que la prevención im-plica la aplicación de medidas para evitar que un evento se convierta en un desastre.
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Ahora bien, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgá-nica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012), la legitimación de capitales es el proceso de esconder o dar apariencia de legalidad a capitales, bienes y haberes provenientes de actividades ilícitas. Su objetivo final es integrar dinero o capitales ilícitos a la economía nacional y transformarlos en bienes y servicios lícitos para la comunidad, utilizando para ello diferentes y múltiples mecanismos, tales como bancos, empresas aseguradoras, compañías de inversio-nes, compañías inmobiliarias, casas de cambio, casinos, entre otros.
En consecuencia, la prevención del delito de legitimación de capitales no es más que el conjunto de políticas, normas y pro-cedimientos dirigidos a minimizar el riesgo que los productos de una institución sean utilizados para disimular el origen de fondos provenientes de actividades ilegales, como por ejemplo: tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, fabricación ilícita de armas, trata de personas, sicariato, inmi-gración ilícita y tráfico ilegal de personas, fabricación ilícita de monedas o títulos de crédito público, financiamiento al terro-rismo, entre otros delitos tipificados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012).
Es por ello que el delito de legitimación de capitales se debe abordar como uno de los más relevantes dentro del ambiente de la delincuencia organizada, de dimensiones internaciona-les, y por ello la lucha contra este delito involucra la coopera-ción internacional, de donde han emanado diversos acuerdos, los cuales han contribuido a fortalecer los ordenamientos ju-rídicos nacionales y mejorar los mecanismos de cooperación, como parte de una política integral contra las diversas mani-festaciones de la legitimación de capitales.
Organismos como la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización de los Estados Americanos (OEA), han promovido la adopción de normas específicas en esta ma-teria.
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En tal sentido, señala Rebolledo (2014), el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es una organización intergu-bernamental que promueve políticas para proteger el sistema financiero mundial contra el blanqueo de capitales, financia-miento al terrorismo y la financiación de armas de destrucción masiva. Este organismo ha desarrollado las denominadas “40 Recomendaciones del GAFI”, las cuales son las características que ha de tener un sistema legal, desde el punto de vista fi-nanciero, para que un país pueda luchar de forma eficiente en contra de este delito.
En concreto, las 40 Recomendaciones del GAFI y sus reformas, constituyen un estándar internacional, es decir, son reconoci-das y de aplicación universal en la lucha contra este flagelo.
De tal manera, que el GAFI y la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de los Estados Americanos (CICAD - OEA) se han constituido en un apoyo fundamental a los esfuerzos de los Estados para el desarrollo de una política integral en la lucha contra el lavado de activos o legitimación de capitales.
Así pues, en gran medida los mecanismos de control y preven-ción del lavado de activos adoptados por los países miembros del GAFI están adecuados a los estándares internacionales es-tablecidos por dicho organismo.
El Riesgo
Las empresas aseguradoras y los intermediarios pueden verse involucrados, de forma consciente o inconsciente, en la comi-sión de delito de legitimación de capitales.
Al respecto, se hace necesario definir el término riesgo en el ámbito asegurador, y a pesar de que existen múltiples defi-niciones, todas coinciden en señalar que el riesgo es la incer-tidumbre asociada con la posibilidad de la ocurrencia de un suceso, cuyo hecho no depende de las partes y, de concretarse, genera el cumplimiento del asegurador.
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Así, el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro (2001) establece el concepto legal de riesgo como “…el suceso futuro e incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del to-mador, del asegurado o el beneficiario, y cuya materialización da origen a la obligación de la empresa de seguros…” (Artículo 30). Ahora bien, los riesgos pueden reducirse o manejarse, en la medida de estar conscientes de las debilidades y vulnerabi-lidades, frente a las amenazas existentes, y se pueden tomar medidas para asegurarse de que las amenazas no se convier-tan en desastres.
Análisis y Tratamiento del Riesgo en la Legitimación de Capitales
Por analizar riesgos, se entiende lograr un conocimiento a fon-do de su naturaleza, ubicación y gravedad.
Una vez analizado el riesgo, lo cual ha permitido su identifi-cación y evaluación, lo siguiente es reducirlo por medio de la prevención, que tiene por objeto dificultar la materialización del hecho dañoso, reducir su probabilidad y su frecuencia.
Señala Rebolledo (2014) que “para la identificación de los riesgos derivados de la legitimación de capitales se debe tener conocimiento de los diferentes delitos originadores de esta actividad ilícita, y las tipologías o casos que se han presentado, toda vez que ello facilitará en gran medida dicha identificación”(p. 153)
En este sentido, de conformidad con lo previsto en la Ley Or-gánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012), los delitos de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, fabricación ilícita de ar-mas, trata de personas, sicariato, inmigración ilícita y tráfico ilegal de personas, fabricación ilícita de monedas o títulos de crédito público, financiamiento al terrorismo, entre otros, es-tán relacionados o son delitos precedentes a la legitimación de capitales, desde el momento en que el dinero obtenido de la comisión de dichos delitos trata de ser insertado e integrado en la economía general de un país y transformarlo así en dinero
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y bienes lícitos, siendo las tipologías las diversas técnicas uti-lizadas para dar apariencia de legalidad a los fondos de proce-dencia ilícita, las cuales varían constantemente.
En consecuencia, la situación evolutiva de los riesgos relacio-nada con la legitimación de capitales en las empresas asegu-radoras, da paso a la administración integral de riesgos, cuyo objetivo es prevenir que las mismas sean utilizadas como canal para legitimar capitales, y para ello se implementa el control y detección de actividades sospechosas, con un reporte oportuno y eficaz de dichas operaciones, de conformidad con lo previsto en el Capítulo V, Título V de la Providencia Administrativa Nº FSS-000514 (2011).
De tal manera, que la administración integral de riesgos re-quiere una revisión y evaluación constante, con el objeto de mi-nimizar y mitigar la ocurrencia de la legitimación de capitales.
Cónsono con lo anterior, se considera que la prevención es uno de los objetivos primordiales del Sistema Integral de Admi-nistración del Riesgo en la lucha contra la legitimación de ca-pitales, reduciendo así la posibilidad de la ocurrencia de este delito en las instituciones mediante la aplicación de políticas, procedimientos y controles.
Riesgos Asociados a la Legitimación de Capitales en el Mercado Asegurador
Las instituciones que no desarrollen medidas para evitar ser utilizadas en el delito de legitimación de capitales pueden in-currir en riesgos que se asocian con dicho delito; al respecto, Gerbasi (2010) señala los siguientes riesgos:
Riesgo operativo: se basa en la posibilidad de que se ocasionen pérdidas financieras a la empresa por fallas o insuficiencias en su organización, sus procesos estra-tégicos, administrativos, controles internos o externos.Riesgo reputacional: se refiere a la desconfianza del público, debido a la pérdida de prestigio de la institu-ción, al verse involucrada en hechos relacionados con legitimación de capitales.
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Riesgo legal: está relacionado con el hecho que una institución sea sancionada por incumplimiento de nor-mas o regulaciones.Riesgo de contagio: tiene que ver con la influencia negativa de una acción o hecho realizado por otra em-presa o persona relacionada con la institución. (p. 193 y 194)
En tal sentido, las empresas aseguradoras deben realizar una valoración objetiva de todos los riesgos en función de su impor-tancia, la probabilidad de ocurrencia y los controles que exis-ten para mitigarlos.
Ahora bien, existen circunstancias y características relacio-nadas directamente con los productos, los clientes, la posición geográfica, entre otras, que influyen en cierta manera, en la probabilidad de que la empresa aseguradora sea utilizada consciente o inconscientemente para legitimar capitales, los cuales son factores de riesgos, que a su vez, permiten deter-minar, analizar y conocer el nivel de riesgo. Entre los factores de riesgo destaca el cliente, siendo su conocimiento de especial interés en el presente artículo.
Es por ello, que en el siguiente punto se pasará a analizar el cliente como elemento fundamental en la política de adminis-tración del riesgo para prevenir la legitimación de capitales.
Política “Conozca su Cliente”
Esta política o programa de administración del riesgo para prevenir la legitimación de capitales, es de aplicación obligato-ria y universal tanto en las instituciones bancarias como en las empresas aseguradoras.
La política “Conozca su Cliente” se refiere a la obtención de información actualizada y suficiente de los clientes de una ins-titución, a los efectos de establecer de manera organizada y razonable su perfil y detectar rápidamente las transacciones u operaciones inusuales o sospechosas.
Para cumplir con esta política, es necesario realizar una en-trevista personal con el solicitante de la póliza de seguro o con
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la persona autorizada por este, a fin de recabar la información necesaria para conocer, tanto la identidad de los representan-tes, apoderados y autorizados, así como los documentos que los acreditan como tales.
De tal manera, que con la información inicialmente aportada por el cliente se obtiene el perfil del cliente, que servirá de punto de partida en el análisis del comportamiento del mismo. Estos datos deben ser objeto de actualización periódica.
En materia de prevención del lavado de activos, esta política ocupa un lugar especialmente destacado dentro de las 40 recomendaciones del GAFI3,lo que confirma la vital importancia que reviste esta medida de prevención de legitimación de capitales.
Por lo tanto, esta política es considerada como punto de máxi-ma importancia en materia preventiva, ya que su aplicación constituye, además, una prueba ante las autoridades compe-tentes de que se ha actuado diligentemente en la aplicación de controles para prevenir el delito de legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo.
En tal sentido, las empresas aseguradoras han adoptado nor-mas, políticas y procedimientos para identificar a los clientes, quienes deben indicar en una planilla, entre otros datos, nom-bres y apellidos, cédula de identidad, dirección de habitación, números telefónicos, profesión, actividad económica que rea-liza, ingreso mensual y anual, origen de sus ingresos, entre otros., y en el caso de ser una persona jurídica, datos de identi-ficación de la empresa, registro de información fiscal, datos del registro mercantil, identificación de los accionistas, domicilio fiscal, números telefónicos, actividad económica que realiza,
3 Recomendación Nº10: “Diligencia debida respecto al cliente”. Las entida-des financieras no deben tener cuentas anónimas con nombres manifies-tamente falsos, deben tomar medidas razonables para obtener información acerca de la verdadera identidad de las personas y comprobar que las per-sonas que pretenden en nombre del cliente están debidamente autorizadas e identificar a dichas personas. Asimismo, los países deben prestar atención a la amenazas de blanqueo de capitales relacionadas con la implementación de nuevas tecnologías que pudieran favorecer el anonimato. (Gafisud 2012)
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ingreso mensual y anual, origen de sus ingresos; lo cual, ade-más de estar dirigido a prestar un servicio ajustado al perfil del cliente, principalmente busca evitar que la institución se convierta en un canal para legitimar capitales.
La información recabada del cliente permite monitorear sus transacciones, observar y reportar movimientos inusuales en ellas, como parte del programa de prevención y control del riesgo de una institución tanto financiera como aseguradora.
Esta es una política que consiste en que la institución y más aún el funcionario o empleado, debe conocer el origen de los fondos, para evitar que dicha institución sea utilizada para le-gitimar capitales. En otras palabras, mientras más informa-ción se posea sobre el cliente y sus actividades, menos posibili-dades existen que la institución sea utilizada como canal para la legitimación de capitales.
Cónsono con lo anterior, se considera que el cumplimiento de esta política “Conozca su Cliente” en la lucha contra el delito de legitimación de capitales permite:
• Establecer un perfil financiero del cliente, a fin de proyectar operaciones usuales del mismo y detectar rápidamente las inusuales o sospechosas.
• Verificar la evolución del cliente, con respecto a su perfil inicial.
• Evaluar adecuadamente el riesgo de cada cliente.• Cumplir con la normativa nacional e internacional
contra el lavado de dinero y de esta manera evitar sanciones administrativas y penales.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Adminis-trativo (2011), resalta la importancia de esta Política y ha ex-presado lo siguiente:
…Esta Corte estima conveniente acotar que la re-ferida “Política Conozca a su Cliente” contenida en la mencionada Resolución Nº 185.01 de fecha 12 de septiembre de 2001, tiene por objeto implantar
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en cabeza de las entidades bancarias el estableci-miento de registros individuales de cada uno de sus clientes con el fin de obtener y mantener actualiza-da la información necesaria para determinar fide-dignamente su identificación y las actividades eco-nómicas a las que se dediquen cada uno de ellos, a los efectos de definir su perfil financiero y adoptar parámetros de fraccionamiento o por cualquier otro instrumento de similar eficacia que le permita iden-tificar las operaciones inusuales o sospechosas, para así determinar el rango en el cual se desarrollan normalmente las operaciones que realizan los clien-tes y las características del mercado (Vid. sentencia Nº 2009-2172 dictada por esta Corte en fecha 9 de diciembre de 2009, caso: Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
De allí pues, que el Conocimiento del Cliente no es simplemente una obligación puntual que se cumple con el diligenciamiento de unos formatos, se trata de una política que implica una acción planeada y coordinada entre varias áreas del banco, la cual se desarrolla en cinco instancias: i) Preparación y di-seño, ii) Vinculación del cliente, iii) Análisis de la información, iv) Prestación del servicio y, v) Actua-lización de datos.
En tal sentido, la política de conocimiento del clien-te para efectos de la Prevención y Control del Lava-do de Activos o de Dinero, se entiende como parte integral del negocio, debiendo tener en cuenta la in-formación relevante, que permita establecer, entre otras cosas, la identificación completa del cliente, persona natural o jurídica así como la identifica-ción de las personas naturales a través de las cua-les se mantienen las relaciones financieras con el sujeto obligado.
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Cabe destacar que conocer a su cliente es el elemen-to más importante y fundamental para una verda-dera y exacta identificación, lo cual permite desa-rrollar políticas de control adecuadas y creación de normativas para minimizar los riesgos operativo, reputacional y legal en los diferentes sectores son el bancario y el asegurador.
Así, todo el esfuerzo por conocer a los clientes tie-ne dos propósitos generales, los cuales son, servir de medida disuasiva para alejar a los lavadores de dinero y posibles grupos terroristas y, permitir la detección de operaciones inusuales y la determina-ción de operaciones sospechosas, que deben repor-tarse a las autoridades.
Por tanto, la política de conocer al cliente, es la herramienta más efectiva que posee el banco para evitar que los depósitos y demás transacciones fi-nancieras sean utilizados en operaciones de lavado de dinero, permitiendo ayudar a detectar una acti-vidad sospechosa en forma oportuna, asegurando una práctica segura y sana que proteja la reputa-ción del Banco o Institución Financiera…
Así pues, en la citada sentencia se observa la perfecta armo-nía de la legislación nacional con la internacional en la lucha contra el delito de la legitimación de capitales, con respecto a la importancia de la aplicación de la política “Conozca su Cliente”.
Ahora bien, en materia de seguros, identificar o “Conocer al Cliente”, a veces no es tan sencillo y directo como en las ins-tituciones bancarias, en virtud que los clientes pueden estar representados ante las empresas aseguradoras por interme-diarios, corredores de seguros, agentes de seguros y socieda-des de corretajes, lo cual complica un poco la aplicación eficaz de esta política.
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Para una mejor compresión, de las figuras que pueden representar al cliente ante las empresas aseguradoras, se hace necesario definirlas.
Intermediarios: la persona física o jurídica que de forma legal, realiza la mediación de seguros.
Corredores de seguros: la persona física o jurídi-ca que realiza la actividad mercantil de mediación de seguros privados sin mantener vínculos contrac-tuales que supongan afección con entidades asegu-radora, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la co-bertura de riesgos a que se encuentran expuesto sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsa-bilidades.
Agentes de seguros: la persona física o jurídica que mediante la celebración de un contrato de agen-cia con una o varias entidades aseguradoras y la ins-cripción en el Registro Administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos se compromete frente a estas a realizar a la actividad de mediación de seguros.
Sociedades de corretajes: empresas que habien-do cumplido con las pautas gubernamentales para su constitución, se dedican a la administración de carteras de clientes para diversas compañías asegu-radoras y cuyos propietarios poseen el título de co-rredor de seguros y sin mediar contrato de agencia con determinada entidad aseguradora, ejerce su ac-tividad profesional sirviendo de mediador entre ésta y los posibles tomadores de seguros. (Diccionario MAPFRE de seguros - Fundación Mapfre)
Al respecto, los intermediarios, corredores de seguros, agentes de seguros y las sociedades de corretaje tienen un papel impor-tante en la prevención de la legitimación de capitales en el sec-tor asegurador, ya que pueden ser sorprendidos en su buena fe y ser utilizados como canal para la comisión de dicho delito.
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Por ello, entre los riesgos de las empresas aseguradoras está el hecho que dichas figuras no conozcan la política “Conozca su Cliente” o aun conociéndola no la cumplan, por considerarla no relevante y considerar a un cliente como un negocio más desde el punto de vista económico, sin ir más allá. En este escenario, podrían surgir problemas o debilidades en la prevención efec-tiva de la legitimación de capitales.
En consecuencia, es necesario mantener actualizados los ex-pedientes de los clientes asegurados para poder aplicar en for-ma efectiva la política “Conozca su Cliente” y de esta manera prevenir el ingreso de capitales ilícitos por medio del sector asegurador, tal como lo establece el artículo 37 de la Providen-cia Administrativa Nº FSS-000514 (2011).
En tal sentido, todos los sujetos involucrados en la rama de seguros deben estar conscientes que el objetivo de la política Conozca su Cliente, además de obtener simplemente los datos de identificación, consiste en identificar el riesgo potencial de un cliente antes de aceptarlo, asegurando que las actividades se lleven con total transparencia e integridad.
En este orden de ideas, merece especial atención e importancia las personas políticamente expuestas, también llamadas PEP, quienes son definidas como aquellas personas que desempe-ñan o desempeñaron en los últimos diez (10) años funciones públicas como Jefe de Estado o de gobierno, políticos, miem-bros de alto rango del poder judicial y de las fuerzas armadas, personal ejecutivo de las empresas públicas y dirigentes polí-ticos importantes y de larga trayectoria (Gerbasi, 2010). Se in-cluyen dentro de esta categoría a sus familiares más cercanos y entorno de colaboradores directos o inmediatos.
La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Fi-nanciamiento al Terrorismo (2012), los define como personas expuestas políticamente y también incluye a los ejecutivos de alto nivel de una corporación.
Su característica especial radica en los altos e importantes car-gos desempeñados, por lo cual podrían ser objeto de hechos ilícitos vinculados a la corrupción.
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En consecuencia, con respecto a estas personas la aplicación de la política “Conozca su Cliente” debe estar sujeta a un mayor control, para evitar la legitimación de capitales provenientes de la corrupción.
Sobre el particular, resulta importante señalar que en la po-lítica Conozca su Cliente no basta con identificarlo, sino que se deben aplicar medidas de “mejor diligencia debida”4 para lograr un verdadero “conocimiento” del mismo.
En ese contexto, Gerbasi (2010) señala el significado de la me-jor diligencia debida en los siguientes términos:
Es el comportamiento que debe tener una persona natural o jurídica en ciertos y determinados asun-tos. En nuestro criterio, ésta mejor diligencia debi-da se debe entender como una diligencia superior a la normal y se trata del cumplimiento de una obligación legal. La mejor diligencia debida es si-nónimo de esmero, celo, pulcritud, cumplimiento, eficiencia, preocupación, vigilancia, eficacia, mayor cuidado, prontitud en las respuestas, motivación en el desempeño de las funciones y es opuesta a des-preocupación, negligencia, incumplimiento, desidia, indolencia. Se ha convertido en uno de los paradig-mas en la lucha contra la Legitimación de Capita-les (p. 140)
El concepto de la debida diligencia del cliente comienza con la verificación del mismo por parte de la entidad y con la evalua-ción de los riesgos que implica (Del Cid, 2007).
Es así como, “la mejor diligencia debida” implica desarrollar to-das las acciones necesarias y pertinentes para conocer de ma-
4 Recomendación Nº 10: “Diligencia debida respecto al cliente”. Las institu-ciones deben verificar la identidad del cliente y del beneficiario final antes o durante de la relación comercial, examinar continuamente las transacciones para verificar que las mismas sean acordes con la actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo cuando sea necesario indagar las fuentes de los fondos. (Gafisud 2012)
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nera eficaz a los clientes, reforzada para clientes de alto riesgo, y en general cumplir de la manera más eficiente y diligente posible con todas y cada una de las obligaciones establecidas en las Leyes para la prevención del delito de legitimación de capitales y en las disposiciones emitidas por el sujeto obligado en dicha materia.
Por lo tanto, en este ámbito la debida diligencia está íntima-mente relacionada con el cumplimiento de las normas sobre conocimiento del cliente, en cuanto a la prevención del delito de legitimación de capitales.
Es por ello que la aplicación de la política “Conozca su Cliente” con una debida diligencia permitirá localizar cambios bruscos en las operaciones usuales del cliente, que no tengan un origen claro y cónsono con su actividad económica, y detectar cual-quier tipo de operación sospechosa, que de acuerdo a las nor-mas deben ser reportadas a las autoridades competentes.
Marco Legal Nacional
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su Capítulo III, Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia, Sesión III, Del Gobierno y la Administración del Poder Judicial, en su artículo 271 tipifica por primera vez como un delito grave el problema de la legitimación de capitales, de carácter pluriofensivo.
La norma especial que regula la materia en las Instituciones del Sector Asegurador es la Providencia Administrativa Nº FSS- 000514 (2011).
Adicionalmente, existen otras leyes de importancia que com-plementan el marco legal:
• Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012). Esta Ley busca definitivamente a sancionar de manera eficaz la comi-sión de los delitos de delincuencia organizada, entre ellos y en el caso objeto del presente trabajo el delito
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de legitimación de capitales; asimismo, establece obli-gaciones a las instituciones (instituciones financieras y aseguradoras) de cumplir los diferentes mecanis-mos de prevención de este delito, como por ejemplo la obligación de conservar los registros y datos y la obli-gación de reportar las actividades sospechosas, entre otros.
• Ley Orgánica de Drogas (2010). Sobre el particular, es preciso destacar que el delito de lavado de dinero o legitimación de capitales se ha incrementado con el tráfico internacional de drogas, pues las utilidades o ganancias de la venta de droga son incalculables, por lo que surge la necesidad de los grupos delicti-vos de ingresar ese dinero al sistema financiero de un país o varios países, perfeccionándose de tal modo el delito de legitimación de capitales.
• Ley de la Actividad Aseguradora (2010). Del contenido de este cuerpo normativo se desprende que su objetivo fundamental es regular el control, vigilancia, super-visión y funcionamiento de la actividad aseguradora, la cual comprende toda actividad relacionada con el contrato de seguro y reaseguro y solo podrá ser previa autorización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG).
La Superintendencia de la Actividad Aseguradora, además de otras unidades y divisiones, tiene dentro de su estructura la Unidad de Prevención y Control de Legitimación de Capitales, cuyo fin es evitar, a través de medidas de control, vigilancia y supervisión, que la actividad aseguradora sea utilizada para cometer el delito de legitimación de capitales.
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CONCLUSIONES
La prevención y mitigación del riesgo en la lucha contra la legi-timación de capitales, implica conocer cuáles son las amenazas y riesgos a los que se está expuesto, hacer planes y concretar-los para reducir la vulnerabilidad.
En las instituciones, cada cliente representa un determinado nivel de riesgo que deberá ser minimizado mediante la aplica-ción de medidas de control.
Así pues, las empresas de seguros deben aplicar en función de un análisis del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de legitimación de capitales.
En ese sentido, las empresas de seguros deben asumir su res-ponsabilidad como sujeto obligado en la lucha contra la legiti-mación de capitales, dando fiel cumplimiento a las regulacio-nes que rigen la materia, así como las exigencias y directrices emanadas de la Superintendencia de la Actividad Asegurado-ra, entre ellas la Providencia Administrativa Nº 000514 “Nor-mas sobre Prevención, Control y Fiscalización de los Delitos de Legitimación de Capitales y el Financiamiento al Terrorismo”.
Especialmente, se debe hacer énfasis en la aplicación correcta de la política “Conozca su Cliente”, la cual facilita el control de las operaciones o actividades sospechosas y su reporte a las autoridades competentes, detectando a tiempo transacciones de origen dudoso, coadyuvando en forma efectiva en la preven-ción de legitimación de capitales.
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De tal manera, que en la medida que se aplique a cabalidad la política “Conozca su Cliente”, se puede saber, entre otras co-sas, el origen de los fondos y su comportamiento histórico y de esta manera, ante cualquier situación sospechosa, notificarla inmediatamente, cumpliendo así con la prevención y control de la legitimación de capitales.
No es suficiente hablar sobre el asunto; hay que tomar accio-nes, como por ejemplo, campañas en las empresas asegura-doras para concientizar a los empleados sobre la importancia de la aplicación correcta de la política “Conozca su Cliente”, implementar un sistema de seguimiento y control de los expe-dientes de los clientes, sensibilizar a los empleados sobre las repercusiones socioeconómicas del delito de legitimación de ca-pitales, realizar continuos programas de capacitación del per-sonal de las empresas aseguradoras, a fin reducir el riesgo de convertirse en un canal para legitimar capitales, todo ello en aras de garantizar la solidez y estabilidad de las instituciones bancarias y aseguradoras, así como de la economía nacional.
En definitiva, se considera, que la manera más efectiva que tienen las instituciones de minimizar el riesgo de ser utiliza-das para la legitimación de capitales es el conocimiento del cliente. En otras palabras, la base fundamental de la preven-ción es “Conocer al Cliente”.
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[72]
[73]
LA LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y EL DELITO DE DROGA
Erika Y. Veroes LópezAbogado Adjunto de la Dirección contra la
Delincuencia Organizada del Ministerio Público
José Miguel Medina Sayago Director Contra las Drogas
del Ministerio Público
Juan Canelón Marín Director Contra la Extorsión y el Secuestro
del Ministerio Público
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RESUMEN
El presente artículo se enfoca principalmente en el delito de legitimación de capitales derivado del tráfico de drogas y las estrategias utilizadas por el Estado Venezolano para combatir estos flagelos, partiendo de que el tráfico ilícito de drogas es el delito por excelencia que permite que las organizaciones delictivas incorporen en el sistema financiero, dinero producto de actividades ilícitas; por ello, dentro del ámbito mundial y nacional se han venido sumando esfuerzos a fin de procurar que en la medida que las organizaciones delictivas transnacionales evolucionan, las instituciones asuman los compromisos de manera adecuada y logren sanciones para sus actores. Con tal fin, se consultaron diversas convenciones suscritas y ratificadas por nuestro país como miembro de la comunidad internacional, tales como, la Convención Única sobre Estupefacientes, la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, la Convenio sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Confiscación de los productos de un delito y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos, documentos emanados de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, asimismo, textos en la materia y datos estadísticos del Ministerio Público. Finalmente se concluye que nuestro país ha evolucionado fehacientemente en la implementación de las estrategias apegadas a los estándares internacionales para la lucha contra estos delitos
Descriptores: legitimación de capitales, drogas, tráfico Ilícito
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ABSTRACT
This article is focused primarily on the crime of laundering from trafficking in drugs and the strategies used by the Venezuelan State to combat these scourges on the basis that illicit drug trafficking is a crime par excellence that allows criminal organizations to incorporate in the financial system, money proceeds of illicit activities, therefore within the global and national level efforts have been added in order to ensure that transnational criminal organizations as they evolve, institutions assume the commitments properly and achieve sanctions for its actors. To this end were consulted various conventions signed and ratified by our country as a member of the international community, such as the single Convention on narcotic drugs, the United Nations Convention against illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substances, the Convention on the laundering, detection, seizure and confiscation of the products of a crime and the United Nations Convention against transnational organized crime and the protocols thereto , documents emanating from the United Nations Office on Drugs and Crime, also texts on the subject and statistical data of the Public Prosecutor’s Office. Finally, our country evolved clearly established in the implementation of strategies that are attached to the international standards for the fight against these crimes.
Descriptors: legitimization of assets, drugs, illicit traffic
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INTRODUCCIÓN
Con la globalización y el avance de las tecnologías en el mundo, también adelantan las formas delictivas, por lo cual los Estados deben constantemente renovar sus políticas de prevención.
En el ensayo que a continuación se presenta, se hablará de estos avances, y cómo el delito de legitimación de capitales pro-veniente del tráfico de drogas ha tenido un auge en el mundo entero, viéndose los países, por una parte, en la necesidad de coadyuvar entre ellos a través de instrumentos internaciona-les con el objeto de asestar un golpe duro a estos delitos y, por otra parte, también les ha surgido la gran necesidad de implementar políticas de estados para socavar estas bandas de delincuencia organizadas, generando los textos legales in-dispensables para ello, toda vez que el delito de legitimación de capitales es considerado como un delito económico que afecta el orden financiero de un país.
En este orden, de igual manera se abordarán diversos puntos con el fin de ilustrar al lector en cuanto a la vinculación del delito de drogas y la legitimación de capitales, de forma que se contará con tres capítulos cuyo contenido será la evolución del término legitimación de capitales, el marco legal nacional e internacional que regula el delito de legitimación de capitales y el de drogas, así como una muestra estadística relacionada con las incautaciones e incineraciones de sustancias estupe-facientes y psicotrópicas y los bienes incautados y confiscados producto de la actividad ilícita en estudio.
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Es así que el presente trabajo obedece a la importancia de que este flagelo sea minimizado en su máxima expresión, y ofrecer al máximo a todos los ciudadanos la seguridad jurídica y eco-nómica que una sociedad necesita para la supervivencia diaria en un mundo avanzado como el que estamos viviendo hoy día.
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Breve Evolución de la Legitimación de Capitales
La legitimación de capitales o el lavado de activos como se le conoce en otros países, se remonta a la Edad Media cuan-do los mercaderes, por medio de usura, convertían lo que percibían, en ganancias particulares, y que a pesar de que era una conducta sancionada severamente, con el pasar del tiempo los que practicaban tal actividad fueron mejorando su actuar y procuraron esconder esas ganancias ilícitas para convertirlas en lícitas. Con el paso del tiempo se fueron incorporando gru-pos de personas a esas conductas, perfeccionando la actividad ilícita con la cual alcanzaban grandes sumas de dinero, con lo cual adquirían bienes y servicios, ocasionando grandes daños a la economía.
En esa misma medida, los Estados se han visto en la necesidad de avanzar en la aplicación de mecanismos que permitan pre-venir la comisión de los delitos de delincuencia organizada, así como perseguir a quienes la practican, máxime cuando se trata de la comisión de delitos que afecta a un número indetermina-do de ciudadanos tal como el tráfico ilícito de drogas y la legiti-mación de capitales, donde su comisión atenta contra la salud pública y el sistema macroeconómico de las naciones.
Es así como a través de Convenios Internacionales se han su-mado esfuerzos para atacar los delitos transnacionales, espe-cíficamente en los que se refieren al tráfico ilícito de drogas y por ende lo que consecuencialmente se encuentra como delito conexo, a saber, la legitimación de capitales que como agentes del crimen organizado operan a nivel internacional y se valen de todos los medios modernos para lograr su extensión de for-ma global.
En los años 60 se inicia una campaña contra el uso indebido de droga, y la comunidad internacional le dio paso a la Convención Única sobre Estupefacientes por medio de la Organización de las Naciones Unidas ONU (1961), cuyo propósito estaba dirigi-do a la aplicación de medidas de control que se debían aplicar para asegurar que los estupefacientes y sustancias psicotrópi-cas fueran utilizados con fines médicos y científicos e impedir que fueran desviados con fines ilícitos; además, se incluyeron disposiciones relacionadas con el consumo y tráfico de drogas.
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Posteriormente, la Organización de las Naciones Unidas ONU (1988) constituyó la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, en la cual se estableció que los países estaban obligados a im-plementar en sus legislaciones acciones penales contra aque-llas personas que produjeran drogas ilícitas y las traficaran. Estas Convenciones constituyeron un gran paso en el ataque mundial contra el tráfico de drogas y sus consecuentes embates económicos.
Igualmente, se generaron otros convenios internacionales que tratan el tema de legitimación de capitales directamente, tales como el Convenio Europeo sobre Blanqueo, Detección, Embar-go y Confiscación de los productos de un delito emanado del Consejo de Europa (1990), mejor conocido como el Convenio de Estrasburgo, así como la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos de la Organización de Naciones Unidas (2000), conocida como Convención de Pa-lermo.
Con ello, se instauró un trabajo mundial contra ese flagelo transnacional proponiendo que dentro de las legislaciones de los países parte se sancionaran los delitos de delincuencia or-ganizada, lavado de activos, así como también implementar po-líticas internas para la prevención de esos delitos, surgiendo de esta forma diversas instituciones que serían una especie de vigilantes en el cumplimiento de los compromisos adquiridos.
Marco Legal Nacional e Internacional de la Legitima-ción de Capitales y el Delito de Drogas
Para comenzar a establecer el marco legal que engloba el deli-to de legitimación de capitales y el delito de drogas, pasamos primero a definirlos. Maldonado (2011) señala en su obra titu-lada Drogas, Delitos de Posesión y Consumo citando a Darío Bazzani Motoya que:
…el Estado tipifica como delitos aquellas conductas relativas a la conversión o transferencia de bienes a sabiendas de que provienen de delitos relacionados con
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el narcotráfico, se trata de ocultar su origen o de ayudar al partícipe a eludir las consecuencias de su conducta, lo cual tiene que ver con el ocultamiento de bienes y el mo-vimiento real de los mismos. (p.42).
Además de todas las instituciones a nivel mundial, se fueron creando otras en los sectores más vulnerables para la legitima-ción de capitales, y a la par de ello, en cada país se fueron asu-miendo los compromisos internacionales, debiendo adecuarse a los estándares propuestos por las instancias internacionales.
Dentro de esa dinámica, Venezuela ha venido adaptando su normativa legal sobre la materia, acogiendo lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas, y en especial la de Viena, de 1998, y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos del año 2001, incorporando normas relativas a drogas que datan desde 1984, a fin de estar al día en el ataque y prevención y represión del delito.
En este sentido, el Congreso venezolano sancionó la Ley Or-gánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LO-SEP, 1993), cuyo artículo 37 penalizaba solamente el lavado de dinero vinculado al narcotráfico, constituyendo así un paso importante dentro de los esfuerzos para enfrentar el flagelo.
Igualmente, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) se establece que los delitos vinculados con drogas serán perseguidos independientemente del tiem-po transcurrido, señalando que “No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estu-pefacientes” (Art.271), con ello, el Estado venezolano asume el compromiso de que las organizaciones delictivas dedicadas al tráfico tengan una posible condena, ya que se mantendría abierta la investigación pese al transcurso del tiempo.
En ese contexto, se promulgó la Ley Orgánica de Drogas (2010), vigente actualmente, en la cual se sanciona a quien trafique, comercialice, expenda o distribuya, oculte transporte,
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almacene y/o realice actividades de corretaje con estupefacien-tes o sustancias psicotrópicas. Igualmente, se establece una diferencia en torno a la cantidad incautada, infiriendo que a mayor cantidad, mayor será la sanción, estableciendo una san-ción de quince a veinticinco años cuando la cantidad de droga exceda los cinco mil gramos de marihuana, mil de marihuana genéticamente modificada, mil gramos de cocaína, sesenta de derivados de la amapola o quinientas unidades de droga sintética.
En la aludida norma, además de incorporar sanciones severas a todos los que participen dentro de la cadena comercializa-dora, estipula como ámbito de aplicación de la ley hacia el “control, vigilancia y fiscalización (omissis) al conjunto de sustancias incorporadas en las listas y anexos de los conve-nios y tratados…asimismo a aquellos otros estupefacientes y sustancias psicotrópicas, sales, preparaciones, especialidades farmacéuticas, materias primas, sustancias químicas, precur-sores y esenciales” (Art. 2). Con dicho alcance, se abarcan la mayoría de las componentes tanto químicos como naturales que son utilizados para la elaboración de drogas.
Por otro lado, al revisar la clasificación efectuada en la norma en cuanto a los participantes en la comisión de los delitos re-gulados, se observa que el espíritu y propósito del legislador fue la persecución de los que organizan a gran escala la comi-sión del delito, es decir, aquellos que valiéndose de cualquier medio obtengan ganancias elevadas de delitos y que continúen operando, así como aumentando los mercados ilegales; la ac-ción punitiva del Estado apunta directamente hacia los orga-nizadores en la ejecución del delito de tráfico y conexamente la legitimación de capitales.
En Venezuela, tal como ha sido reconocido por instancias in-ternacionales, se han sumado esfuerzos contra el flagelo de las drogas, al punto que es un país donde no se produce droga; sin embargo, la ubicación geográfica y el hecho de tener límites con la República de Colombia, considerado un país productor de drogas, ha hecho que sea de interés para las organizaciones delictivas para el paso de las sustancias ilegales, utilizando para ello sus costas, aire y tierra.
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En otro sentido, cabe destacar que, dentro del ámbito interna-cional se han creado una serie de organismos cuya finalidad principal es combatir la legitimación de capitales proveniente de la comisión de delitos de droga; el autor Gerbasi (2010) co-menta la labor de estos organismos:
El Comité de Basilea: En diciembre de 1988 el Comité de Basilea sobre Reglas y Prácticas de Con-trol de las Operaciones Bancarias, emitió una de-claración la cual está destinada hacia el control y la prevención de la Legitimación de Capitales. (…) El Comité de Basilea constituye un foro de debate para la resolución de problemas específicos de su-pervisión, control y fiscalización. (…) Para finales de 2006, entró en vigencia un nuevo acuerdo de ca-pital bajo el nombre de “Basilea II”, según el cual, y de acuerdo con la comunidad de supervisores, la banca será más sólida y sensible al riesgo (…).El Grupo de Acción Financiera (GAFI): Fue es-tablecido por la Cumbre de G-7 celebrada en París en julio de 1989, con la finalidad de buscar meca-nismos eficientes para combatir la Legitimación de Capitales. (…) Las primeras recomendaciones que formuló este grupo para prevenir la Legitimación de Capitales fueron las Cuarenta recomendaciones, en 1990. Estas fueron revisadas en 1996 y en el 2003 para reflejar cambios ocurridos en las ten-dencias dentro de la actividad de Legitimación de Capitales, en razón a la vertiginosa velocidad con la que avanzan nuevos productos dentro del sector financiero y el no financiero (…).Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC): Esta es una organización compuesta por veinticinco Estados de la cuenca del Caribe, quienes han tomado el acuerdo de llevar a la práctica las medidas comunes para enfrentar la problemática del lavado de dinero. Sus miembros son (…) Venezuela (p. 37-50).
Es propicio mencionar que existen otras organizaciones que son de gran importancia internacional, tales como el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica GAFISUD, actualmente
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Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica GAFILAT, organización intergubernamental creada a semejanza del GAFI que promueve y promulga mejoras de las políticas para el combate del lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.
Asimismo, tenemos el Grupo Egmont, que agrupa a las unida-des de Información Financiera del mundo, formando una red internacional de UIF (Unidades de Información Financiera), para intercambiar información relacionada con la legitimación de capitales, que tiene como objetivo ampliar, sistematizar y manejar la eficacia de la cooperación en el intercambio recípro-co de información de inteligencia financiera. En nuestro país existe la Unidad de Inteligencia Financiera (UNIF), siendo la institución a quienes los sujetos obligados le reportan para que ellos evalúen si nos encontramos o no frente a una actividad sospechosa.
En torno a la materia vinculada con la comisión del delito de drogas relacionada con la legitimación de capitales, existe un foro político del hemisferio occidental que se encarga de la pro-blemática de drogas, que es la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), establecida por la Asamblea General de la Organización de los Estados America-nos (OEA 1986).
La CICAD maneja programas de acción para suscitar y coope-rar entre los países miembros; dichos programas son enfocados de la siguiente manera:
• Prevenir y tratar el abuso de drogas;• Reducir la oferta y la disponibilidad de las drogas ilícitas;• Fortalecer las instituciones y mecanismos para el control
de drogas;• Mejorar las leyes de control y su aplicación en el tema de
lavado de activos; entre otras.
En este orden de ideas, la Organización de los Estados Ame-ricanos (OEA, 2013) señala que:
La misión principal de la CICAD es fortalecer las capacidades humanas e institucionales de sus Estados miembros para
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reducir la producción, tráfico y uso de drogas ilícitas, y encarar las consecuencias sanitarias, sociales y penales de la problemática de las drogas. La CICAD es una agencia de la Organización de Estados Americanos que tiene los siguientes objetivos:
• Servir como foro político del Hemisferio en todos los aspectos del problema de las drogas;
• Promover la cooperación multilateral en el área de las drogas;
Ejecutar los programas de acción para fortalecer la capacidad de los Estados miembros de la CICAD para prevenir y tratar el abuso de drogas; combatir la producción y el tráfico de drogas ilícitas; y negar a los traficantes el dinero obtenido como resultado del tráfico de drogas
• Promover la investigación en el área de las drogas, el intercambio de información, capacitación especializada y asistencia técnica; y
• Desarrollar y recomendar estándares mínimos para la legislación sobre control de drogas, para trata-miento, para medir tanto el consumo de drogas como el costo de las drogas a la sociedad, y para medidas de con-trol de drogas, entre otros.
• Ejecuta evaluaciones multilaterales periódicas so-bre el progreso por los Estados miembros en todos aspec-tos del problema de las drogas.
Por otra parte, tenemos que la Unión de Naciones Sudameri-canas (UNASUR, 2009) creó el Consejo Suramericano so-bre el Problema Mundial de las Drogas (CSPMD), como una instancia permanente de consulta, cooperación y coordinación para enfrentar el problema mundial de las drogas de la cual Venezuela es miembro activo.
Bajo esa perspectiva legislativa nacional e internacional pare-ciera que los esfuerzos para minimizar y contrarrestar la pro-blemática de las drogas en conjunción con la legitimación de capitales o el lavado de activos, se ha convertido en una guerra que no termina, sino que cada día se focaliza más hacia la ópti-
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ca de la delincuencia organizada trasnacional y que cada día se instauran nuevas dinámicas delictivas que generan estragos sociales y económicos.Ahora bien, en torno al problema Mundial de las Drogas y De-lito, en el Informe Anual sobre las Drogas de las Naciones Unidas (2014), se puntualiza que la globalización ha influi-do en que la dinámica para que el tráfico de drogas se ajuste a las nuevas tecnologías, ya que las organizaciones delictivas se encuentran utilizando Internet como medio para el tráfico y comercio ilícito de drogas, observándose un aumento en el empleo de una llamada “red oscura”. “Dicha red constituye un mercado virtual al que no se obtiene acceso buscando en la web y en el que resulta difícil para los organismos de repre-sión identificar a los propietarios y usuarios de los sitios web” (ONODC, Informe Mundial Contra las Drogas 2014. p. 5).
Desafortunadamente para la comunidad internacional, se des-conoce el porcentaje de las transacciones de drogas realizadas por la llamada “red oscura”, el valor de sus transacciones, así como la diversidad que ofertan, siendo entonces una circuns-tancia que coadyuva a generar dinero ilícito y aumento en el consumo de los que experimentan en esa actividad.
Además, es importante precisar que la problemática de las drogas, varía de acuerdo a la cantidad de personas consumido-ras, ya que la influencia de la oferta va en correspondencia con la demanda de consumidores, y que si bien varía de acuerdo a la cantidad de habitantes de cada país y el estudio por lo menos aproximado de los que consumen, las Naciones Unidas maneja una cifra mundial de consumidores que va “entre 16 y 39 millones de personas consumidoras” (ONODC, Informe Mundial Contra las Drogas 2014. (p. 5).
Incautaciones de Droga
El Ministerio Público (2014), a través de la Dirección General contra la Delincuencia Organizada y la Dirección contra las Drogas, ha elaborado estrategias y planes de trabajo con los entes encargados de combatir el problema de las drogas, tales como la Oficina Nacional Antidrogas, la Oficina Nacional de
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Bienes y el Registro Nacional Único de Operadores de Sustan-cias Químicas Controladas (RESQUIMC), entre otros, con el fin de evitar que las mafias de delincuentes organizados que operan en otros países, penetren en nuestro país, ello con la in-tención de paralizar su ámbito de acción y así desarticularlas.
En razón a ello, se muestran las estadísticas llevadas por la Dirección contra las Drogas del Ministerio Público, relaciona-das con las incautaciones y destrucción de drogas en Venezue-la durante el año 2014, según las cuales los estados con mayor incidencia en el tráfico a gran escala, mediano y microtráfico son los estados Zulia, Apure, Distrito Capital, Táchira, Méri-da, Vargas, Yaracuy y Lara, con incautaciones por encima de una tonelada; se presentan a continuación:
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Cabe destacar que el Estado Venezolano ha realizado grandes esfuerzos por mitigar el tráfico ilícito y el consumo de drogas, siendo así que la República Bolivariana de Venezuela es el único país en el continente que ha promulgado una ley para interceptación, inutilización, inmovilización y disuasión de ae-ronaves que sirven al tráfico internacional de drogas.
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A fin de consolidar las estrategias, a través de instituciones que forman parte del sistema para el combate a la delin-cuencia organizada, el Ministerio Público, de acuerdo a las atribuciones legales conferidas por la ley, solicita las incau-taciones de los bienes provenientes del delito o que han sido utilizados para tales fines. Aplicando lo dispuesto en el artí-culo 3 de la Ley Orgánica de Drogas (2010) y lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Orga-nizada y Financiamiento al Terrorismo (2012), en lo atinente a las definiciones se señala que el aseguramiento preventivo o incautación es la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o movilizar bienes, cuya orden emana de un tribunal o una autoridad competente.
Con ello no solo se busca castigar por la comisión del delito de drogas sino también neutralizar y desmantelar las bandas de delincuencia organizada, procurando un ataque directo a los bienes que son utilizados para la comisión de hechos delictivos y que a través de los mismos se pudiera haber ejecutado en su adquisición el lavado de activos o, como se conoce en el país, la legitimación de capitales.
A fin de utilizar esos bienes, el Ministerio del Poder Popular para Interior, Justicia y Paz creó la Oficina Nacional contra las Drogas (ONA), la cual cuenta con el Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incau-tados, Confiscados y Decomisados (SNB), cuyo objetivo es ad-ministrar los bienes provenientes del tráfico ilícito de Drogas, y por otro lado se encuentra dispuesta la Oficina Nacional con-tra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terroris-mo (ONCDOFT), cuya labor es administrar los bienes prove-nientes de los delitos contenidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.Con cada una de las medidas implementadas por el Estado venezolano, se busca cumplir con los compromisos internacio-nales contra el tráfico y el consumo de estupefacientes y sus-tancias psicotrópicas, así como prevenir la legitimación de ca-pitales.
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CONCLUSIONES
Evidentemente que la comunidad internacional, debido a la influencia negativa generada por grupos de delincuencia orga-nizada, ha venido realizando grandes esfuerzos para enfrentar el flagelo de las drogas, así como para prevenir el consumo de las mismas y los embates económicos que genera ese hecho criminoso.
A la par de ello, la mayoría de los países del mundo han procu-rado alinearse con los compromisos internacionales adquiri-dos y en bloque dar pasos firmes contra el crimen organi-zado, que a través de las mafias, en el caso de las drogas y la legitimación de capitales, afectan la salud de las personas, el sistema económico de las naciones y, por ende, coadyuvan en la generación de más violencia en la comisión de otros delitos.
Si bien se notan los esfuerzos, es importante puntualizar que esa lucha contra las organizaciones delictivas es compleja de-bido a la dinámica y versatilidad que implementan dichas or-ganizaciones con sus grandes estructuras económicas.
Venezuela ha evolucionado respecto al fortalecimiento y apli-cación de las normas relativas a la legitimación de capitales proveniente de la comisión de delitos de drogas y ha tratado de abarcar todos los ámbitos para que estos grupos de delincuencia organizada no tengan cabida en el sistema fi-nanciero nacional. Asimismo, la República ha cumplido con las recomendaciones realizadas por el Grupo de Revisión para la Cooperación Internacional (ICRG) del Grupo de Acción Finan-ciera Internacional (GAFI) en materia de prevención y control
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de legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, lo que permitió que el 22 de febrero del año 2013, se excluyera a Venezuela de la denominada “Lista Gris”, conformada por aquellos países que presentan deficiencias estratégicas en el sistema anti lavado y contra el financiamiento al terrorismo.
En este sentido, todos los entes encargados de velar para que no se dé en ningún ámbito este delito, cada día extienden más su plan de acción con políticas de prevención y cooperación, a fin de que las organizaciones delictivas no proliferen en el país y así evitar dañar el sistemas financiero, tomando para ello las precauciones y acciones necesarias para combatir estos tipos penales.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Gerbasi, G (2010). Drogas, Delincuencia Organizada y Le-gitimación de Capitales. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas.
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EFICACIA INSTRUMENTAL DEL SISTEMA DE ADECUACIÓN CONTINUA DE PRECIOS
PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS
Sandra Jaimes Solano Fiscal Auxiliar 52
Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos
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RESUMEN
Se expone como tema de actualidad en el marco de los deli-tos económicos, la Eficacia Instrumental del Sistema de Ade-cuación Continua de Precios Previsto en la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), cuyo punto de origen es la definición de la Eficacia Instrumental, teniéndose esta como la Eficacia Ju-rídica, en donde se plantea una relación entre el contenido de la norma jurídica y su alcance en la sociedad, para verificar su efectividad a la luz de lo establecido en el Capítulo IV de la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), sobre los Sistemas de Adecuación Continua de Precios Justos, conformado por dis-posiciones que regulan el ámbito de aplicación, las fuentes de información para el sistema, márgenes máximos de ganancia, y la relación de tal norma con el derecho penal económico. En atención a este aspecto se abordarán, principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-la, los antecedentes que ha dejado el trabajo legislativo para llegar a la vigente Ley Orgánica de Precios Justos, la respon-sabilidad de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), en el marco de la investigación que debe adelantar el fiscal para lograr la de-terminación de responsabilidad en la comisión de los ilícitos penales previstos a la luz de la referida norma, el contexto de aplicación del derecho penal económico en sentido amplio y en sentido estricto, y finalmente las disposiciones previstas como régimen sancionatorio.
Descriptores: precios justos, eficacia instrumental, Ley Orgánica.
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ABSTRACT
It’s exposed as a modern subject in the frame of economic crimes, the Instrumental Efficacy of the Continuum Adequacy of Fair Prices System Provided on the Organic Law of Fair Prices, which point of origin is the definition of the Instrumental Efficacy, having this last one as the Legal Efficacy, in which a relation between the legal norm content and its reach on society is presented, to verify its effectiveness at the light of what’s established on the IV Chapter of the Organic Law of Fair Prices (2014), about the Continuum Adequacy of Fair Prices System, confirmed by dispositions that regulate the application scope, the sources of information for the System, maximum earnings margins, and the relation of this norm with the Economic Penal Right. In attention to this aspect will be boarded, consecrated principles on the Bolivarian Republic of Venezuela’s Constitution, the records which the legislative work has left to get to the current Fair Prices Law (2014), the responsibility of The National Superintendence for the Defense of the Socioeconomics Rights (SUNDDE) , for its spanish acronym, on the frame of the investigation that the prosecutor must advance to reach the determination of responsibility on the commission of the illicit penal foreseen on the light of this norm, the context of the application of the economic Penal Right on the big picture and on the strict sense, and finally the dispositions foreseen as a sanctioning regime.
Descriptors: fair prices, instrumental efficacy, Organic Law.
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INTRODUCCIÓN
En el marco de un proceso de profundización en aspectos con-ceptuales, que abordan la concepción desde sus orígenes del contenido normativo dispuesto a nivel internacional y consa-grado en nuestra Carta Magna, y en las normas penales vi-gentes en la República Bolivariana de Venezuela, relacionadas directamente con la operatividad de la delincuencia organiza-da en sus diferentes vertientes, y los más complejos modos de proceder de la criminalidad organizada para evadir las con-secuencias de sus acciones, tendientes éstas a atentar direc-tamente contra el orden socioeconómico de la nación, a conti-nuación se expone como tema de actualidad en el marco de los Delitos Económicos, ensayo titulado Eficacia Instrumental del Sistema de Adecuación Continua de Precios Previsto En La Ley Orgánica de Precios Justos (2014), para lo cual se plantea como aporte inicial la definición de la eficacia instrumental, en el contexto jurídico, de tal forma que la referida eficacia es ma-terializada como eficacia jurídica, donde se asume la relación existente entre el contenido de la norma jurídica y su alcance en la sociedad, sirviendo como sistema de regulación, siendo el propósito a seguir describir los aspectos relevantes en la veri-ficación de la norma y su efectividad a la luz de lo establecido en el Capítulo IV de la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), concretamente referido a los sistemas de adecuación continua de precios justos, que vienen a conformar las disposiciones le-gales que regulan en principio el ámbito de aplicación, las fuen-tes de información para el sistema, la proyección estimada a los márgenes máximos de ganancia orientados principalmente a combatir la comisión de ilícitos por especulación, y además plantea la relación de tal norma especial, con el derecho penal económico.
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En este orden de ideas, y teniendo por norte abordar los as-pectos fundamentales dentro del tema propuesto, se señala-rá la responsabilidad de La Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), en el marco de la investigación que debe adelantar el fiscal para determinar la comisión de los ilícitos penales, y el contexto de aplicación del derecho penal económico en sentido amplio y en sentido estricto.
Eficacia Instrumental del Sistema de Adecuación Con-tinua de Precios Previsto en la Ley Orgánica de Precios Justos
Resulta necesario considerar como punto de partida la defini-ción de la eficacia instrumental, teniéndose esta como la efi-cacia jurídica, en donde se plantea una relación entre el con-tenido de la norma jurídica y su alcance en la sociedad, para verificar su efectividad a la luz de lo establecido en el Capítulo IV de la Ley Orgánica de Precios Justos, Sobre los Sistemas de Adecuación Continua de Precios Justos (2014), sobre por dis-posiciones que regulan el ámbito de aplicación, las fuentes de información para el sistema, márgenes máximos de ganancia, y la relación de tal norma con el derecho penal económico. En el tratado de Estudios de Derecho Penal Económico Fernández (2002), expone que en el derecho penal, convergen denomina-dores comunes de la actividad económica y productiva, cuyo fin último es la protección de orden económico, lo cual pasa necesariamente por determinar el alcance en el objeto de la protección, que no es más que el orden económico, teniendo como norte lograr el mantenimiento permanente del equilibrio que debe existir entre dos elementos que tienden en la prác-tica a presentar conflictos de intereses entre la economía de mercado libre marcada por la Ley de la Oferta y la Demanda, y una economía dirigida con una preponderante intervención del estado mediante el ejercicio del ius puniendi.
En este contexto se pone en perspectiva la existencia de un Derecho Penal Económico en sentido estricto donde el delito Económico es la infracción jurídica penal que lesiona o pone en peligro el orden económico, entendido como regulación jurídica
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del intervencionismo estadal en la economía de un país, lo cual reduce el contenido del derecho penal a los delitos que atentan contra la determinación y formación de los precios, los delitos de evasión de capital o monetarios, las infracciones de contra-bando, el blanqueo de capitales o lavado de dólares y el delito fiscal. Y un Derecho Penal Económico en sentido amplio, con-formado por el conjunto de normas jurídico-penales que pro-tegen el orden económico entendido como regulación jurídica de producción, distribución y consumo de bienes y servicios, constituyéndose el delito económico en sentido amplio en la in-fracción que produce afectación sobre el bien jurídico patrimo-nial de carácter individual, logrando no solo lesionar y poner en peligro, sino además la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Siendo formas de inclusión de este derecho penal económico, las infracciones que lesionan intereses individuales como la propiedad privada, o el derecho de crédito, afectando gravemente el orden económico.
Tales consideraciones revisten importancia cuando lo perse-guido es la vinculación existente en la realidad venezolana en-tre lo señalado en la Ley Orgánica de Precios Justos (2014) y su alcance en la práctica, e internalizar si su aplicación en el tiempo presente y con una proyección futura, pueda a través de la participación conjunta de los operadores de justicia, lo-grar controlar la comisión de los tipos penales señalados en la referida ley. De igual forma, evaluar si el objeto perseguido con la disposición penal, va más allá del mero aspecto legal y tiene estrecha relación con otros aspectos, como los económicos, cul-turales, sociales, educativos, entre otros. Teniendo como ante-cedentes legislativos de la ley vigente, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 y la de 2004, la Ley Especial en Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la especulación el boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios del año 2007, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios o mejor conocida como ley de INDEPABIS de 2010 y la Ley de Costos y Precios Justos del año 2011.
Este análisis resulta oportuno cuando la tendencia imperante marca el crecimiento progresivo de comisiones de los ilícitos económicos como el expendio de alimentos o bienes vencidos,
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especulación, importación de bienes nocivos para la salud, al-teración fraudulenta, acaparamiento, desestabilización econó-mica, reventa de productos de primera necesidad, el contra-bando de extracción, usura alteración de bienes y servicios. En función de evitar un fracaso jurídico, dado el hecho de que la eficacia instrumental del sistema de adecuación de precios jus-tos está altamente influenciado por la aplicación del derecho en el ejercicio de la capacidad impositiva, traducida en represión colectiva o en la capacidad vinculadora de las formas rituales, García en la Revista Nuevo Foro Penal (1991), diferencia dos puntos de vista:
• Eficacia de Tipo Instrumental. Las normas jurídicas se pueden presentar como instrumentos prácticos dirigidos hacia una acción, en cuyo caso su validez no se explica sólo desde el punto de vista formal, sino también material, ante lo cual se evalúa su eficacia en el contenido capaz de producir cambios de comportamiento en quienes resultan sus receptores.• Eficacia de Tipo Simbólico. Según este punto de vista el derecho aparece como un mecanismo de comunicación entre las instituciones jurídicas-políticas y la sociedad. (p.8)
Se establece que la pérdida de la eficacia instrumental no ori-gina que se reduzca la eficacia simbólica, pues lo simbólico aparece como una estrategia muy general a partir de la cual se utiliza la puesta en marcha de normas para el logro de di-ferentes objetivos, uno de los cuales puede ser el propiamente jurídico.
En este contexto, seguidamente se reflexiona sobre la eficacia instrumental del sistema de adecuación continua de precios justos, partiendo principalmente de lo dispuesto en el Capítulo IV de la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), donde se establece en su artículo 28 que el ámbito de aplicación de tal sistema comprende “la fijación de precios justos en la totalidad de la cadena de producción, distribución, importación, transporte, y comercialización de bienes y servicios por parte de todos los sujetos de aplicación”, y los cuales son fuentes de
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información para el sistema en la determinación de Precios Justos de Bienes y Servicios, así como también, en los márgenes máximos de ganancia, lineamientos derivados de las facultades concedidas a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), que refleje la estructura de costos y márgenes de ganancia durante un período específico, siendo que la norma establece que “los criterios para la determinación de precios tendrán siempre en cuenta el marco social y económico de la República, debiendo atender al Principio de Justicia Social, equilibrando el estímulo a la actividad productiva con la protección efectiva del salario”.
Tal alcance normativo y la capacidad de articulación de todos los factores de poder en función de propender a un cambio pro-fundo de comportamiento que necesariamente reconozca la co-rresponsabilidad de los actores involucrados, no solo en cuanto al diseño y aplicación de una política en la administración de justicia que influya en el sistema penitenciario dada la cuantía de las penas consideradas a los delitos económicos expuestos, sino porque además se considere dentro del propio proceso al individuo acusado de cometer el delito como un ser humano, y en función de ello se cumpla con todas sus garantías procesa-les, existiendo además la posibilidad de que el administrador de justicia se baje del estrado donde se posesiona corporal y conceptualmente, de cara a asumir un cambio de paradigma, donde los dogmas impartidos desde el positivismo que aún im-peran en la forma de administración de justicia, se superen en franco reconocimiento de la superioridad de la justicia sobre la ley.
Desde este punto de vista, resulta necesario recordar el postu-lado de Kelsen en Teoría Pura del Delito (1984) al señalar que si se ha cometido un acto ilícito debe ser aplicada una sanción, expresión que sigue teniendo vigencia hoy día, y que debe ser considerada a la luz de los cambios sociales propios de nuestro tiempo, pues si bien es cierto que en la teoría pura del derecho se reconoce como el derecho tiene una acentuada influencia del factor ideológico, no es menos cierto que la búsqueda de un cambio pasa necesariamente por una orientación más huma-nista, donde se acepte y se reconozca la corresponsabilidad del
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estado en el crecimiento del nuevas formas de delinquir, al de-jar abiertas oportunidades hacia la propensión de delitos como es el caso de los planteados delitos económicos tipificados en la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), donde la función de control y supervisión del ente regulador reduce a todas luces la materialización de la conducta punible, y una vez materializa-da tal conducta, la expresión de este mismo ente regulador es la llamada a aportar elementos tales para cuantificar la con-ducta desplegada por el agente, en instrumentos de carácter técnico como los análisis estructurales de costos.
De igual forma, resulta oportuno señalar aportes como los expuestos por Gómez (2008)en cuanto a la teoría general del delito desde la perspectiva de la Constitución Venezolana, al indicar que el sistema tiene que concebirse como medio y me-canismo de protección de bienes y valores, a la luz de la Cons-titución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), y aun de aquellos que no siendo expresamente señalados existen en razón de la progresividad de los Derechos Humanos, y del propio conocimiento que el texto constitucional establece en su artículo 27, lo cual se expresa en razón de indicar que existen derechos consagrados en la constitución y más ampliamente desarrollados en otras normas, como la educación, la salud, el trabajo entre otros, que deben ser objeto de profundo análisis, en tanto y en cuanto su influencia se ejerce en incremento de índice delictivo.
La eficacia de los textos normativos vistos como mecanismos represivos, llama a la reflexión, en el reconocimiento de debilidades presentes en la producción y comercialización de bienes y servicios y en la forma de abordarse las soluciones. En este contexto, es notorio el aporte expuesto por Pérez en El Formalismo Jurídico y sus Funciones (1978), señalando la relevancia de la investigación, donde se pregunta si la concepción del derecho con la denominación del formalismo jurídico lleva implícita la indiferencia del derecho. Y si además de ello en palabras de Bajo (2002) reconoce el aporte que en este tema quedó expuesto en la obra de Sutherlan similar al producido por Lombroso, en cuanto a las razones, entonces se
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llega a vislumbrar la magnitud y gravedad de la delincuencia organizada en la comisión de delitos económicos, pues constituye el banco de prueba de las teorías criminológicas, dejando al descubierto la operatividad organizada de organizaciones estructuradas en la consecución de un fin adverso al sistema económico de una nación en franca violación de las disposiciones legales, y cuyo alcance reviste el descubrimiento de una mayor y profunda inversión de recursos en la investigación, dado el poder que estas organizaciones logran alcanzar.
En este amplio contexto en el cual nos vemos frente a un es-cenario donde convergen por un lado disposiciones legales vi-gentes orientadas a regular el accionar de personas naturales y jurídicas en el cumplimiento de derechos y garantías consti-tucionales propias e imperantes como derechos sociales, pues-tos en práctica a través del libre acceso a bienes y servicios, en condiciones de equidad y justicia para todos los venezolanos y donde la norma especial analizada dispone textualmente que el ámbito de aplicación del sistema de adecuación continua de precios justos “comprende la fijación de precios justos en la to-talidad de la cadena de producción, distribución, importación, transporte y comercialización de bienes y servicios por parte de todos los sujetos de aplicación”, cabe preguntarse, si los pre-cios dispuestos actualmente son cónsonos con los ingresos de la mayoría de la población, y de qué manera el acceso a estos bienes y servicios se ha constituido en el elemento motivador que impulsa la comisión de los ilícitos previstos en la Ley Or-gánica de Precios Justos (2014).
Más allá de la norma dispuesta para regular el acceso a bie-nes y servicios a precios justos, se debe debatir en cuanto a los mecanismos que hoy son objeto de aplicación en todos los operadores de administración de justicia y que están dirigidos a lograr el cumplimiento de tal norma, y verificar su eficacia instrumental, considerándose abiertamente la existencia de barreras al funcionamiento del orden de mercado económico dispuesto. Tales barreras estadales de ingreso al mercado, que en la práctica pueden crear monopolios en la provisión de ser-vicios públicos, en el mercado y comercialización de productos agrícolas, además de las restricciones que pueden operar a los
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productos elaborados, restricciones que operan con referencia a los estándares, o las calificaciones requeridas para la comer-cialización de bienes y servicios entre otros tipos de obstáculos presentes y que restringen el acceso a los bienes y servicios a precios justos.
Visto lo anterior, con el único interés de poder verificar en la práctica que más allá de la eficacia instrumental en el Sistema de Adecuación de Precios Justos, y más allá de la ejecución de procedimientos policiales orientados a lograr sanciones pena-les a quienes se encuentran inmersos en los tipos penales ex-puestos en la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), de fondo se pueda evaluar las causas de la escasez en la distribución de bienes y servicios, o el acelerado y constante incremento de los precios aún en los productos de primera necesidad, que pare-ciera no mermar y menos aún extinguirse con el logro de sen-tencias condenatorias por algunos de los tipos penales expues-tos en la referida ley. Visto desde esta óptica vale la reflexión sobre la discusión académica y sin más pretensiones que las de ofrecer aportes a las causas y no aliviar momentáneamente las consecuencias, verificar si el problema de fondo está rela-cionado con la conducta desplegada por quienes incurren en especulación, boicot, acaparamiento o contrabando de extrac-ción, este último de gran complejidad y claramente relaciona-do con muchos más factores, y la propia situación se convierte en un incentivo a la comisión de tales delitos económicos, en detrimento de toda la población.
Se debe internalizar con verdadera conciencia si la realidad existente aporta bases sólidas para el cumplimiento efectivo de lo dispuesto en nuestra carta magna, tal es el caso de la se-guridad social, y si se requiere abordar este aspecto en relación con el modelo económico capitalista, en cuya práctica se fun-damentaron los cambios trascendentales del texto actual con relación a la Constitución Nacional de 1961, que en el criterio de algunos constitucionalistas ignoraba las marcadas diferen-cias reales y sociales, consecuencia del modelo económico exis-tente, en lo referente a aspectos de trascendental relevancia como los referidos a la consecución de bienes económicos, y su consecuencia en la calidad de vida de los ciudadanos.
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Desde este punto de vista, la constitución vino a consagrar un estado democrático y social, que introdujo un cambio de para-digma, dejando atrás un estado liberal o formal de derecho para dar la bienvenida a un estado social de derecho, lo cual implica el reconocimiento de la declaración de igualdad. Prin-cipio que se ve afectado cuando se plantea la posibilidad de acceso a bienes y servicios a precios justos tal como lo dispone la norma especial que regula la materia.
Por otra parte, siendo el derecho la fuente a la cual se sujeta la conducta y donde reposa la paz social, es pues una garantía sobre la cual debe reposar la tranquilidad de quienes están su-bordinados a la norma, no obstante, en la práctica, el tema de igualdad social, el tema de libertad, el tema de oportunidades, el tema de acceso a bienes y servicios, y todos cuanto se puede imaginar derivados de los derechos constitucionales, se pudie-se pensar que afronta un tema de crisis. Es normal entender sobre todo para quienes se especializan en otros campos de las ciencias, cuan apresurados son los cambios que se dan como efecto de la globalización y cuan pronto deben adecuarse las instituciones a los cambios, todo lo cual repercute directamen-te en los organismos, desde tal punto de vista se amplía en cuanto a la distinción que se hace de los tipos de crisis presen-tes relacionadas con el derecho.
Abordando en primer lugar la crisis de legalidad que a criterio de Ferrajoli en su Tratado Sobre Derecho y Razón (1995) está asociada a las reglas impuestas por los titulares de los poderes públicos, y que evidencia ante la falta de controles, que pro-ducen una variada fenomenología de la ilegalidad del poder, de lo cual se ven ejemplos en Italia, pero también en menor medida en Francia y en España, lo cual en esas naciones ha es-tado vinculado principalmente al tema de la corrupción. En un segundo y más renombrado aspecto se ha escrito sobre la mo-dernización estructural y las formas del Estado de Derecho a las funciones del Welfare State, donde se verificó una marcada acentuación de carácter selectivo y desigual que fue el resulta-do de la crisis del estado social. Y por tercer aspecto se tiene la crisis del derecho, que se liga a la crisis del estado nacional y que se manifiesta en el cambio de los lugares de soberanía, en
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la alteración del sistema de fuentes y en consecuencia en un debilitamiento del constitucionalismo. La regulación jurídica del derecho positivo mismo, no solo en cuanto a las formas de producción sino también por la producción que de él emana, viene a constituir quizá la conquista más relevante del derecho contemporáneo. Esta legalidad positiva o formal, en el estado constitucional de derecho se ha adecuado a los cambios, modi-ficando su naturaleza, en tanto que ya no es solo una forma de condicionar sino que en sí misma también está condicionada por vínculos de orden jurídico formal y sustancial, lo cual viene a constituir el modelo o sistema garantista.
En este contexto, se verifica la efectividad de la norma dis-puesta para regular conductas lesivas a la sociedad a través de los tipos penales constituidos en delitos económicos tipifica-dos en la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), ley que tiene un carácter muy especial con relación a que su contenido está directamente vinculado con el modelo político venezolano, y a los fines de alcanzar un mayor entendimiento en cuanto al sis-tema penal, se advierte que este va sujeto al particular modelo político de la sociedad, ejerciendo la supremacía a través del órgano rector SUNDDE.
Visto lo anterior, y ante la inquietud de la aplicación material de todo lo dispuesto en la norma y el ejercicio de las atribucio-nes del SUNDDE, se presenta un punto en controversia, y es la aplicación del derecho penal sancionatorio en contraposición de los propios procesos de revisión que son atribución del ente regulador y que darían lugar a la resolución de los hechos por la vía administrativa. En este mismo orden de ideas, dispone la norma que esta superintendencia debe adoptar los mecanis-mos y controles en la regulación de precios máximos, lo cual se relaciona directamente con la comisión del tipo penal de es-peculación, señalándose un porcentaje específico sobre el cual no se debe exceder la ganancia de un treinta (30%) por ciento.
No obstante, en este aspecto existen elementos importantes a considerar y que están vinculados al conocimiento de las cien-cias económicas, pues si bien es cierto que la norma reguló lo concerniente al margen superior de ganancia dejó de lado
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lo que para el comerciante, o fabricante viene a constituir el precio de reposición de inventario, sea que se dedique a la sola comercialización o que se tenga por fin la manufactura, don-de la compra de materia prima está directamente afectada al cumplimiento de la misma disposición por parte de un factor externo y que influye directamente en los precios de produc-ción, en la práctica se están evidenciando elevadas diferencias entre los precios establecidos para unos períodos y los mismos precios para los mismos rubros en otro período, cuya diferencia en márgenes de tiempo no es relevante, y se evidencia a nivel de productos como alimentos, calzados, repuestos, fármacos, artículos de higiene personal, repuestos, entre otros. Aunado a lo anterior, surge la inquietud sobre lo que la misma nor-ma dispone como prueba de importancia en la investigación, llámese el análisis estructural de costos, siendo que debe ser un instrumento que obedezca a las reglas de la contabilidad universalmente aceptadas, su expresión resulta de gran im-portancia a la hora de demostrar delitos como la especulación, pues si bien es cierto existe un margen máximo de ganancia el cual no debe ser excedido, también es cierto que ese margen de ganancia debe estar sujeto a la elaboración de un análisis bien profundo y serio con base en conocimientos técnicos que permitan verificar la presunta comisión del ilícito, en aras de garantizar el debido proceso y derecho a la defensa, máxima si es atribución legal del SUNDDE la elaboración del citado elemento.
Lo antes expuesto deja clara evidencia de la intención legisla-tiva en cuanto a la regulación en materia de protección a los consumidores, promulgando leyes penales especiales en sen-tido impropio, que si bien no han sido concebidas para crear delitos exclusivamente, tipifican conductas para lograr la fi-nalidad de prevención general de la advertencia respecto a la aplicación de una pena corporal, ya no solo pecuniaria.
En este punto resulta necesario recordar el elemento de partida a la definición de eficacia instrumental, dispuesta como la eficacia jurídica, en donde se plantea una relación entre el contenido de la norma jurídica y su alcance en la sociedad, para verificar su efectividad a la luz de lo establecido en el
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Capítulo IV de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), sobre los sistemas de adecuación continua de precios justos, conformado por disposiciones que regulan el ámbito de aplicación, las fuentes de información para el sistema, márgenes máximos de ganancia, y la relación de tal norma con el derecho penal económico, de lo cual en adelante se detalla el Régimen Sancionatorio dispuesto la reforma de la referida ley, donde se establece en su artículo 50 los siguientes tipos de sanciones administrativas:
1. Multa.
2. Suspensión temporal en el Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades Económicas.
3. Cierre temporal de almacenes, depósitos o establecimientos dedicados al comercio, conservación, almacenamiento, produc-ción o procesamiento de bienes.
4. Ocupación temporal con intervención de almacenes, depósi-tos, industrias, comercios, transporte de bienes, por un lapso de hasta ciento ochenta (180) días
5. Clausura de almacenes, depósitos y establecimientos dedi-cados al comercio, conservación, almacenamiento, producción o procesamiento de bienes.
6. Comiso de los bienes objeto de la infracción o de los medios con los cuales se cometió de conformidad con lo establecido en este decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica.
7. Revocatoria de licencias, permisos o autorizaciones, emiti-das por órganos o entes del Poder Público Nacional.
No obstante, el cumplimiento a las previstas sanciones no exi-me a los infractores sancionados, de su responsabilidad civil, penal o administrativa
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Finalmente, las conductas punibles tipificadas en cuanto a los delitos económicos dispuestos en la referida norma, se describen a continuación:
Artículo 56. La EspeculaciónAquel que enajene bienes o preste servicios a precios o márgenes de ganancia superiores a los fijados o determi-nados, por la autoridad competente a través de fijación directa o mediante autorregulación de acuerdo a las nor-mas que a tal efecto dicte la Superintendencia Nacional de Precios Justos, serán sancionados con prisión de ocho (08) a diez (10) años.
Igualmente podrán ser objeto de medida de ocupación temporal de almacén, deposito, unidad productiva o es-tablecimiento, hasta por ciento ochenta (180) días, pro-rrogables más multa de un mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) unidades tributarias.
La misma sanción será aplicable a quienes vendan bie-nes o presten servicios a precios superiores a los que hubieren informado a la autoridad competente.
La reincidencia en la infracción establecida en el presente artículo será sancionad con clausura de los almacenes, depósitos o establecimientos del sujeto infractor, así como la suspensión del registro Único de Personas que Desarrollan actividades Económicas, en los términos previstos en el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Leu Orgánica y su Reglamento
Si el delito se cometiera sobre bienes o productos prove-nientes del sistema de abastecimiento del Estado u ob-tenidos con divisas asignadas por el Estado, la pena de prisión será aplicada a su límite máximo. De igual forma, las multas serán aplicadas al doble de lo establecido y los bienes del infractor serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la Repúbli-ca Bolivariana de Venezuela
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Este tipo penal, representa lo que a la luz de lo definido por la Real Academia de la Lengua Española (RAE) (2001) como “especular” significa “Efectuar operaciones comerciales o fi-nancieras, con la esperanza de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios” o “Procurar pro-vecho o ganancia fuera del tráfico mercantil”, y en el contexto de la ley se trataría de realizar la venta de bienes y servicios a un precio superior al margen máximo de ganancia del 30% previsto en el artículo 37 de la referida norma.
Artículo 58. Alteración FraudulentaQuienes alteren la calidad de los bienes, o desmejoren la calidad de los servicios regulados, o destruya los bie-nes o los instrumentos necesarios para su producción o distribución, en detrimento de la población, con la finali-dad de alterar las condiciones de oferta y demanda en el mercado nacional, serán sancionados por vía judicial con prisión de cinco (05) a diez (10) años.
Igualmente serán sancionados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómi-cos con ocupación territorial del inmueble hasta por cien-to ochenta (180), mas multa de quinientos (500) a diez mil (10.000) Unidades Tributarias.
Adicionalmente la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos podrá imponer la sanción y suspensión del Registro Único, en los términos previstos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y desarrollados en su Reglamento
Este tipo penal pone en evidencia varias conductas tipifica-das dentro de un mismo delito; en primer lugar de alteración fraudulenta de la calidad de los bienes y servicios, en segundo lugar el desmejoro de la calidad de servicios y en tercer lugar la destrucción de los bienes de producción y distribución bajo la premisa de que dichas conductas dolosas vayan orientadas en detrimento de la población y para alterar las condiciones de oferta y demanda en el mercado nacional.
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Artículo 59. El AcaparamientoLos sujetos de aplicación que restrinjan la oferta, circula-ción o distribución de bienes regulados por la autoridad administrativa competente, retengan los mismos, con o sin ocultamiento, serán sancionados por vía judicial con prisión de ocho (08) a diez (10) años.
Igualmente serán sancionados con multa de un mil (1000) a cincuenta mil (50.000) unidades tributarias y con la ocupación temporal del establecimiento hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables.
La reincidencia en la infracción establecida en el presen-te artículo será sancionada con clausura de los almace-nes, depósitos, establecimientos del sujeto infractor y la suspensión del registro único de personas que desarro-llan actividades económicas, en los términos previstos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y desarrollados en su Reglamento
Si el delito se cometiera sobre bienes o productos prove-nientes del sistema de abastecimiento del Estado u ob-tenidos con divisas asignadas por el Estado, la pena de prisión será aplicada a su límite máximo. De igual forma, las multas serán aplicadas al doble de lo establecido y los bienes del infractor serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la Repúbli-ca Bolivariana de Venezuela
Este tipo penal posee dos verbos rectores que forman un núcleo del tipo complejo alternativo, estos son: restringir y retener. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-ñola (2001) restringir significa “Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites” y retener se refiere a “Interrumpir o dificultar el curso normal de algo”. Esto significa que si nos ajustamos a la semántica de los verbos rectores, este tipo penal resulta contradictorio en su definición de acaparamiento, en cuyo caso la conducta penal desplegada por el agente autor del referido delito debería adquirir y retener bienes de lícita circulación en el comercio en cantidad superior a la normal, con el objetivo de
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lograr su escasez o elevar su precio, a los fines de que su con-ducta se logre encuadrar en lo tipificado en la norma.
Artículo 60. El BoicotQuienes conjunta o separadamente desarrollen o lleven a cabo acciones, o incurran en omisiones que impidan de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, transporte, distribución y comercialización de bienes, así como la prestación de servicios, serán san-cionados por vía judicial con prisión de diez (10) a doce (12) años. Cuando dichas acciones u omisiones hubieren sido cometidas en detrimento del patrimonio público, los bienes serán además objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela.
Igualmente serán sancionados con multa de un mil (1000) a cincuenta mil (50.000) unidades tributarias y con la ocupación temporal del establecimiento hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables.
La reincidencia en la infracción establecida en el presen-te artículo será sancionada con clausura de los almace-nes, depósitos, establecimientos del sujeto infractor y la suspensión del registro Único de Personas que Desarro-llan Actividades Económicas, en los términos previstos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y desarrollados en su Reglamento
Del anterior tipo penal se puede analizar en principio lo que a la luz de la RAE (2001) significa Boicotear, verificándose que se origina de un verbo transitivo de la lengua española cuyo significado a definición de la RAE es “Excluir a una persona o a una entidad de alguna relación social o comercial para perju-dicarla y obligarla a ceder en lo que de ella se exige” o “Impedir o entorpecer la realización de un acto o de un proceso como medio de presión para conseguir algo”.
Desde el punto de vista penal, incluso se verifica la presencia de una conducta culposa, siendo la misma sancionada con igual
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penalidad que la conducta intencional dirigida a consumar el tipo penal.
Artículo 63. CondicionamientoQuienes condicionen la venta de los bienes o la presta-ción de los servicios regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómi-cos serán sancionados por la vía judicial con prisión de dos (02) a seis (06) años
Este tipo penal hace referencia a la subordinación de la ven-ta de bienes o prestación de servicios, bien a la celebración de contratos o a la aceptación de prestaciones suplementarias por su naturaleza o arreglo a los usos de comercio, en tal senti-do, sanciona la intervención o participación directa de quienes de alguna manera interfiera en la cadena de distribución o co-mercialización de bienes y servicios.
Artículo 64. Contrabando de ExtracciónIncurren en el delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quienes mediante actos u omisiones, desvíen los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente compe-tente, así como quien extraiga o intente extraer del te-rritorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspon-diente.
De igual manera será sancionado con multa equivalen-te al doble del valor de los bienes o mercancías objeto del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.
El delito expresado en la presente disposición ser san-cionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que se haya intentado ex-traer sean mercancías priorizadas para el consumo de la
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población, provengan del sistema de abastecimiento del estado y sean para distribución exclusiva en el Territorio Nacional.
El delito de Contrabando de Extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este ar-tículo no pueda presentar a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas en la movilización y control de dichos bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de las mercancías, así como de la mercancía.
Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otor-gadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del estado, o su extracción afecte directa-mente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela
En el referido tipo penal, se evidencia que no se trata de un delito aduanero, así como tampoco se requiere o al menos no es condición sine qua non que la intención sea la conducción de los bienes fuera del territorio nacional, por otra parte pre-supone una suerte de ruta preestablecida para que se pueda determinar que se está desviando la ruta de traslado de acuer-do a la permisología emitida por los órganos competentes, lo cual en la práctica resulta difícil de verificar por cuanto no existen rutas preestablecidas para el trasporte de mercancías, sólo existe lógicamente vías terrestres que se supone deben ser las empleadas por los transportistas.
En este contexto, el contrabando de extracción se refiere al desvío de la ruta normalmente aceptada en el transporte de
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la mercancía, es decir, que si la misma debe ser transportada desde el punto A hasta el punto B por una ruta predetermi-nada, salvo casos excepcionales que la misma se encuentre en otra ruta o en un punto C podría considerarse la presunta co-misión del delito de contrabando de extracción.
El comiso o decomiso es una institución o medida de carác-ter patrimonial cuyo objeto es privar a los responsables de un delito de los instrumentos de ejecución y los bienes obtenidos con el mismo, en el caso de la ley se establece como una pena accesoria dirigida únicamente a los instrumentos utilizados en el delito de contrabando que es lo que se conoce como instru-mentums celeris, esto quiere decir que si la empresa no guarda la diligencia debida en su proceso de distribución no solo se arriesga a la pérdida de la mercancía sino también del medio de transporte.
Artículo 65. La UsuraQuien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la opera-ción, obtenga para sí o para un tercero, directa o indirec-tamente una prestación que implique una ventaja noto-riamente desproporcionada a la contraprestación que por su parte realiza, incurrirá en el delito de usura y será sancionado con pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años.
A los propietarios de los locales comerciales que fijen cá-nones de arrendamiento superiores a los límites estable-cidos por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos así como otras erogacio-nes, no autorizadas que violenten el principio de propor-cionalidad y el equilibrio entre las partes contratantes, se le aplicara la pena contemplada en este artículo, así como la reducción en el canon de arrendamiento y eli-minación de otras erogaciones, a los límites establecidos por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos.
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En la misma pena incurrirá quien en operaciones de cré-dito o financiamiento obtenga a título de intereses comi-siones o recargos de servicios, una cantidad por encima de las tasas máximas respectivas fijadas o permitidas por el Banco Central de Venezuela.
Adicionalmente la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos podrá imponer la sanción de suspensión del Registro Único en los tér-minos previstos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y desarrollados en su Regla-mento
Este tipo penal sanciona la conducta desplegada por quien procure obtener un margen de ganancia superior al previsto en la propia norma, es decir de un 30%, no obstante, resulta imprecisa o subjetiva la expresión que señala “notoriamente desproporcionada” haciendo referencia al margen de ganancia, y por otra parte, pareciera hacer igual referencia al tipo penal previsto en el artículo 67. Alteración en bienes y servicios y el artículo 68. Alteración Fraudulenta de Precios.
Artículo 67. Alteración en bienes y serviciosLa proveedora o el proveedor que modifique o altere la calidad, cantidad, pero o medida de los bienes o calidad de los servicios, en perjuicio de las personas, será sancio-nado con prisión de seis (06) meses a dos (02) años.
Adicionalmente la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos podrá imponer la sanción de suspensión del Registro Único en los tér-minos previstos en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y desarrollados en su Regla-mento
Este tipo penal también se refiere a la alteración a la calidad de los bienes o servicios en perjuicio de la población, siendo la conducta desplegada por quien intencionalmente desmejore las condiciones en términos de cantidad o calidad de bienes y de servicios.
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Artículo 68. Alteración Fraudulenta de precios Quien difunda por cualquier medio noticias falsas, em-plee violencia, amenaza, engaño o cualquier otra maqui-nación para alterar los precios de los bienes o servicios será sancionado con prisión de dos (02) a seis (06) años.
El referido tipo penal se consuma cuando el sujeto activo di-funda falsas noticias o emplee violencia física o psicológica (amenaza) o cualquier otra conducta orientada hacia la altera-ción de los precios de los bienes o servicios, siendo importante recordar que tal conducta ya estaba tipificada como delito en código penal.
Finalmente, es importante indicar, que los tipos penales de-sarrollados en la norma, establecen no sólo la pena corporal sino además sanciones administrativas dentro de los propios tipos penales, y establecen las condiciones agravantes en la comisión de los referidos ilícitos, soportando la carga de de-mostración administrativa que da lugar a la responsabilidad penal, en el funcionamiento de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos SUNDDE, e indicando la aplicación de un Reglamento que en la actualidad no ha sido desarrollado, pese a que la propia norma está conce-bida como Ley Orgánica.
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CONCLUSIÓN
De la importante y acertada iniciativa por parte de las máxi-mas autoridades de nuestra prestigiosa institución, de llevar a discusión desde la academia y formar integralmente a los funcionarios llamados a llevar con eficiencia, ética, justicia, y diligencia las investigaciones destinadas a descubrir la opera-tividad de las organizaciones criminales y atacar las diferentes vertientes en que ilícitamente actúan. En un proceso nutrido de experiencias y enriquecido con los más valiosos aportes de quienes tuvieron la responsabilidad de llevar a feliz desempe-ño el contenido programado para la conformación del Primer Diplomado de Legitimación de Capitales impartido por la Es-cuela Nacional de Fiscales, es así como, se alcanzó en el marco de la formación impartida, enriquecida con las experiencias de los actores que formaron parte de las actividades académicas cuyos aportes desde el punto de vista de las diferentes áreas de investigación de delitos de delincuencia organizada, todas dis-puestas dentro de la Dirección General Contra la Delincuencia Organizada.
Se planteó como consecuencia de la inquietud en quien sus-cribe el tema de la Eficacia Instrumental del Sistema de Ade-cuación Continua de Precios Previsto en la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), cuyo punto de origen es la definición de la eficacia instrumental, teniéndose esta como la eficacia ju-rídica, en donde se plantea una relación entre el contenido de la norma jurídica y su alcance en la sociedad, para verificar su efectividad a la luz de lo establecido en el Capítulo IV de la Ley Orgánica de Precios Justos (2014), sobre los Sistemas de Adecuación Continua de Precios Justos, conformado por dis-
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posiciones que regulan el ámbito de aplicación, las fuentes de información para el Sistema, Márgenes Máximos de Ganancia, y la relación de tal norma con el Derecho Penal Económico. En donde lo que se espera en aporte es compartir en esencia la inquietud sobre un tema de relevante actualidad, en el marco de un proceso dinámico donde diversos factores económicos, políticos, legales, convergen en la existencia de un problema que trasciende más allá de la mera aplicación de la norma, pues si bien es cierto que en la práctica se verifica la existen-cia de acciones contundentes, orientadas a atacar de frente conductas delictivas materializadas en la comisión de ilícitos como la especulación, boicot, acaparamiento o contrabando de extracción, acciones donde se pone de manifiesto el poder puni-tivo del estado, no obstante, se requiere el fortalecimiento del ente rector la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), en tanto y en cuan-to su aporte es fundamental desde la propia fiscalización has-ta la conformación del análisis estructural de costos. De igual forma, se requiere la concientización de la sociedad, por cuan-to, ante los eventuales cambios se ha puesto de manifiesto el surgimiento de nuevas modalidades de delinquir, el cambio de paradigma debe asumirse con responsabilidad, y la solución a la problemática de especulación y desabastecimiento entre otras pase por la adopción de políticas económicas definidas desde las más altas esferas del poder.
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LA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA EN EL DELITO DE
LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, SU CONSTITUCIONALIDAD FRENTE AL SISTEMA
PROCESAL PENAL Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Michel Prado Cárdenas Fiscal Provisorio Trigésimo Primero del
Área Metropolitana de Caracas
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RESUMEN
El propósito de este ensayo fue poner en evidencia la impor-tancia de un principio constitucional del proceso penal como lo es la presunción de inocencia; por ello se analizaron el Sistema Procesal Penal venezolano, la Presunción de Inocencia que se cierne sobre el Imputado como expresión del postulado cons-titucional del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, así como la carga probatoria como imperativo pro-cesal frente al delito de Legitimación de Capitales y los tipos delictuales que prevén un desplazamiento de la misma, para concluir en la inconstitucionalidad de la inversión de la carga probatoria en el proceso penal en Venezuela, bien sea esta-blecida por vía legislativa o de facto a través de la aplicación reiterada de una errada interpretación de un tipo penal, como por ejemplo el de Legitimación de Capitales, impuesta por la política criminal actual, de poner en carga de la persona im-putada. Se utilizaron métodos básicamente cualitativos como lo son el documental por cuanto la información fue extraí-da de libros nacionales, trabajos y monografías que abordan puntos relacionados con el tema objeto de estudio. Igualmente se utilizó el método deductivo partiendo de conceptos teóri-cos generales relacionados con la evolución constitucional y legal del proceso penal acusatorio, para con ello obtener cri-terios actuales sobre la naturaleza presunción de inocencia. Por último, se propone la interpretación armónica de los ins-trumentos que establecen delitos con el sistema de garantías que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y el Código Orgánico Procesal Penal (2012),
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sin que por cumplir con el fin último de perseguir dicho delito, se puedan violentar los derechos previstos en estas normas, poniendo en cabeza del imputado la prueba de su inocencia.
Descriptores: legitimación de capitales, carga probatoria, presunción de inocencia, Imputado, sistema procesal penal, constitución.
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ABSTRACT
The purpose of this term was to put in evidence the importance of an constitutional principle of the penal process such as the presumption of innocence, which is why the Venezuelan Penal Processing System, the Presumption of innocence that initiates on the imputed as an expression of the constitutional postulate of the Social and Democratic State of Right and Justice, as well as the probation charge as an imperative process in front of the Legitimization of assets and the tortuous types that prevent its displacement, to conclude on the unconstitutionality of the inversion of the probation charge on the penal process in Venezuela, either established legally or by facts trough the repeatedly application of an misinterpreted penal type, such as the Legitimization of assets, imposed by the current criminal politics, it say that they have to put in jail to the charged person. Basically qualitative methods were used, such as the documentary, which is why the information was extracted of national books, term papers and monographs that touch subject related to the theme of study. The deductive method was equally used, based on general theoretical concepts related with the constitutional and legal evolution and the accusatory Penal Process, to obtain current judgment on the presumption of innocence nature. Lastly the harmonic interpretation of the instruments established with the guaranty system that the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela (1.999) and the Organic Penal Process Code (2012) set, is proposed without violating the rights established by this norms, on the
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prosecution of this crime, putting on the head of the person charged the prove of his or her innocence.
Descriptors: legitimation of assets, evidentiary burden, pre-sumption of Innocence, imputed, criminal procedural system, constitution.
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INTRODUCCIÓN
Desde la entrada en vigencia de la derogada Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (2005), se ha visto un auge en la imputación de este tipo delictual, tal circunstan-cia se debe sin dudas a la consagración de esta conducta como un tipo penal autónomo del delito de tráfico de sustancias estu-pefacientes y psicotrópicas; empero lo anterior, si bien se trata de un avance legislativo necesario, este trajo consigo un para-digma legal que no resulta del todo fácil aplicar, puesto que por sí mismo toca un aspecto importante de la vida humana, como lo es el económico.
Resulta harto conocido que en la actualidad, el mundo se en-cuentra inmerso en una crisis a raíz de grandes desajustes en la política económica de los países; así tenemos situaciones como hiperinflación, improductividad, impagos a nivel inter-nacional, controles de cambios, entre otros., los que hacen que la población se vea afectada en su nivel y calidad de vida, por lo que esta se hace presa de personas naturales y jurídicas que a través del lavado de dinero busquen darle un cariz de legali-dad a fondos provenientes de actividades ilícitas, e introducir estos en la economía de un determinado país, por lo que las autoridades deben luchar para evitar la utilización de los be-neficios económicos de delitos tales como el tráfico de drogas, la corrupción, la trata de personas, entre otros. Sin embargo, tal lucha debe cumplir con parámetros de acción que no vulneren el debido proceso, el derecho a la defensa y los principios bási-cos que informan el Proceso Penal; es por lo que en el siguiente trabajo abordaremos la técnica probatoria de dicho delito, así
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como sus consecuencias sobre la persona imputada. En este sentido, el trabajo de investigación se dividió en seis partes:
Primera: En esta parte se plantea la evolución del Sistema Procesal Penal Venezolano del paradigma inquisitivo al acu-satorio, se exponen sus garantías a favor del imputado y la estructura procedimental del mismo.
Segunda: Se aborda el concepto del Estado Social y Democrá-tico de Derecho y de Justicia previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su contenido y resonan-cia dentro del proceso penal.
Para luego en la tercera parte del ensayo profundizar sobre la presunción de Inocencia como garantía para la persona impu-tada.
La cuarta parte nos lleva a una aproximación somera, pero no por ello carente de sustento del principio general del derecho de que quien alga prueba y su concreción en los procesos por el delito de legitimación de capitales. Seguidamente en la Quinta división del presente artículo, estudiar otros tipos delictuales en los cuales se consagra un traslado de la carga probatoria al imputado, verificándose opiniones de la doctrina nacional e internacional más avezada, para formular en la sexta parte del texto conclusiones tendentes a reafirmar la inconstitucio-nalidad de tal situación jurídica
La inversión de la carga probatoria en el delito de legi-timación de capitales, su constitucionalidad frente al sistema procesal penal y a la presunción de inocencia
El Sistema Procesal Penal Venezolano y su Origen
El Estado, a través de la administración de justicia, ha bus-cado hacer valer los derechos de los ciudadanos frente a sus congéneres, mediante la aplicación de las reglas de conviven-cia vigentes en la sociedad en la cual este hace vida. Es de allí que la justicia se hace necesaria desde las primeras organiza-ciones humanas, para ello cada sociedad ha creado un sistema
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de administración de justicia que se adapte a su idiosincracia propia, en el caso específico de las conductas que entran en conflicto con la ley penal, la justicia penal ha sido desarrollada en los ordenamientos jurídicos a nivel mundial, con diversas particularidades.
Es a través de la creación de sistemas procesales que los países han logrado ordenar los medios que posibilitan recomponer las relaciones jurídicas desequilibradas por la transgresión a la norma; en su gran mayoría estos se disgregan en dos vertientes, el sistema inquisitivo o inquisitorio, cuyas formas son herencia de la más famosa institución religiosa medieval, en donde el procedimiento era secreto, no se aceptaba la pre-sencia del abogado y el acusado no conocía de los cargos que se le imputaban, ni tampoco del autor de la acusación. Una de las características principales de dicho proceso, viene dada por las estrictas reglas en la valoración de las pruebas traídas al pro-ceso; en este sentido, los autores Ordoñez y Cano, en su resu-men La Resistencia del Sistema Penal Inquisitivo. Perspectiva Histórico-Jurídica (2003) señalan “es tanta la desconfianza en que se sustenta el Proceso Inquisitivo, que este Sistema Proce-sal va de la mano con el Sistema de Calificación Probatoria de la ‘Tarifa Legal’, en donde el funcionario judicial queda vincu-lado por la previa tasación” (p.79)
Por otro lado, el sistema acusatorio originario de la Grecia an-tigua se basaba en un debate sobre la inocencia o culpabilidad del encausado impregnado por la oralidad y publicidad como principios capitales del mismo; ejemplo de ello ha sido la le-gislación procesal penal en Venezuela, primero con el Código de Enjuiciamiento Criminal (1962) y luego con el cambio de paradigma instaurado con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (1998). Dicho instrumento jurídico cambió sin dudas la perspectiva de la justicia penal en el país, adoptando una serie de derechos propios del garantismo en beneficio y protección del imputado, no para sustraerlo de la acción del Estado al hacer uso del Ius Puniendi, sino por el contrario para compensar el poder del mismo frente al ciu-dadano objeto de persecución penal y dar instrumentos a
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este para su mejor defensa. De allí que Grau en su artículo ¿Sistema penal inquisitivo o acusatorio? (2015), citando a Beccaria, exprese:
El moderno sistema regido por el principio acu-satorio promueve la independencia del juez, la objetivi-dad y profesionalidad del Ministerio Público, la defensa del acusado, la intervención de la víctima y la aplicación de la justicia penal con un criterio más humanista, por-que el delincuente es también un ser humano, y la pena no es un acto de revancha sino de sanción que debe ser pronta y necesaria. Grau (2015).
Es por ello que resulta imprescindible estudiar a profundidad los principios generales que informan de contenido al Proceso Penal venezolano; en este sentido, la norma adjetiva penal po-see un carácter preconstitucional, en virtud de haber entrado en vigencia de forma previa a la Carta Magna, específicamente en el año 1998. Dicho instrumento legal viene a ser el marco regulador del Proceso Penal venezolano; en él se definen una serie de directrices que limitan la acción del Estado al ejercer la persecución penal, es decir, a través de esta ley orgánica se procede a imponer formas de actuación, para llenar de conte-nido las garantías de una persona imputada por la comisión de un hecho punible.
Así pues, el Proceso Penal se divide en cuatro fases; a saber, la Preparatoria o de Investigación, en la cual se recibe el conocimiento de la comisión de un presunto hecho punible y se inicia el proceso de investigación en el cual se adelan-ta una serie de diligencias que buscan clarificar la ocurrencia del hecho punible denunciado; la Intermedia, la cual inicia con la presentación del acto conclusivo y fenece con la celebración de la Audiencia Preliminar; la etapa del Juicio Oral y Públi-co, momento procesal donde se exponen ante el Juez todas y cada una de las probanzas traídas a la causa, para que este forme su convencimiento; y por último la Ejecución, que como su nombre lo indica se encarga de establecer la forma y velar por el cumplimiento de la pena, siendo que en el decur-so de dichas etapas procesales existe una serie de principios
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que se patentiza de diversas formas, entre los cuales tenemos instituciones jurídicas capitales como lo son la presunción de inocencia, el juicio previo, el acceso a la investigación por parte del imputado, el derecho a la defensa.
Sintetizando, se puede ver que en Venezuela rige un sis-tema mixto que combina la oralidad y la escritura, de corte acusatorio y con una clara tendencia garantista, en el cual el debido proceso y el derecho a la defensa se constituyen en con-ceptos que encierran en sí mismos una serie de garantías judiciales como el derecho a recurrir, a no declarar en contra de sí mismo ni de sus familiares, a no ser torturado, a no ser privado de libertad si no es por orden de un juez. Aunado a ello, el debido proceso prevé no solo la existencia de los me-dios para ejercer la defensa, sino que estos sean efectivos, que se pueda acceder a ellos, no una mera existencia formal; esto viene a ser así no solo por los principios que rigen el Proceso Penal, sino también por el postulado constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia que impone la realización de la justicia material en cada relación jurídica en concreta; dichos principios son de obligatoria obser-vancia en todos y cada uno de los procesos de índole penal que se ventilen en nuestro país.
El Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia
Cónsono con lo anterior, el proceso constituyente modificaría de forma sustancial la vida jurídica política del país y daría origen a la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela consagraría conceptos de tan alta valía como el del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, el cual permea todo el ordenamiento jurídico y dada su amplitud se disgrega en una serie de normas establecidas en instrumentos de carácter legal y sublegal que buscan hacer patente dicha premisa; de allí que un análisis profundo del andamiaje sobre el cual se levanta la administración de justicia, obli-gatoriamente pase por reflexionar sobre dicho concepto de Es-tado Social y Democrático de Derecho y de Justicia previsto en el artículo 2 del texto constitucional, del cual dimana una ingente cantidad de derechos que se deben poner en práctica para poder realizarlos.
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Específicamente, el Estado de Justicia se caracteriza por opo-nerse al Estado de Derecho Liberal; en síntesis por buscar la efectiva realización de la justicia material por encima de la mera aplicación de las normas jurídicas establecidas. En este sentido, Caamaño (2003) ha señalado:
…la cláusula del Estado Social no legitima políticas de seguridad a costa de los derechos fundamentales de las personas, ni ofrece apoyo normativo a nuevas limitacio-nes en su ejercicio, distintas a las ya previstas en el Es-tado de Derecho. En definitiva, nada tiene que ver con la idea de un derecho penal de anticipación, basado en la peligrosidad y la sospecha, cuya pretendida eficacia como derecho de prevención legítima la represión actual por la hipotética comisión de delitos de futuro. (p. 37-38)
Es decir, el Estado Social no puede argüirse con el fin de ex-tender la búsqueda de la justicia material por encima de las garantías que poseen los ciudadanos sometidos a Proceso Pe-nal, puesto que tal situación le resulta contraria; de allí que la doctrina de Estado Social se sirva de distintos derechos para verificar la vigencia de sí mismo, derechos estos que cubren todo el ordenamiento jurídico.
La Presunción de Inocencia y el Imputado
Para Nogueira Alcalá, citado por Benavente (2009) la presunción de inocencia:
Es así el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurí-dico, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando to-das y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previs-tas en el Proceso Penal en forma restrictiva, para evitar
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el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus derechos fundamentales, además del daño moral que eventualmente se les pueda producir. (p.59)
En efecto, la presunción de inocencia es la garantía que tie-nen todos los ciudadanos de ser considerados exentos de cual-quier responsabilidad en cuanto a la autoría o participación en un hecho punible hasta tanto no sea comprobada la misma a través de una serie de medios de prueba que el mismo tenga oportunidad de enervar en un juicio donde estos se expongan; es decir, la presunción de inocencia emerge como la garantía capital de un Proceso Penal justo, pues a través de la misma el imputado entra al proceso siendo considerado inocente de los cargos que el Estado le atribuye, pudiendo excepcionarse de ofrecer algún tipo de probanza dentro de este, puesto que será quien alega la ocurrencia del hecho punible quien deberá llevarle la convicción al juzgador no solo de la veracidad de tal hecho, sino también de la participación de la persona imputa-da, con la finalidad de que la presunción de inocencia quede desprovista de sustento serio y ante la contundencia de los argumentos, lograr la declaratoria de la responsabilidad penal y consecuentemente la imposición de la pena. Así pues, tenemos que Medina (2009), citando a Suárez (2001), exprese:
El debido proceso se nutre de los siguientes derechos fundamentales: legalidad del juicio, juez natural, favo-rabilidad en materia penal, presunción de inocencia, de-recho de defensa, proceso público, celeridad del proceso, controversia de la prueba, impugnación, non bis in ídem, prohibición de reformatio in pejus, segunda ins-tancia, acceso a la justicia y responsabilidad de los pode-res públicos. (p.43)
Es decir, dicho instituto jurídico viene a ser pilar fundamen-tal del Debido Proceso, garantía esta que posee una serie de características que lo hacen operativo, entre las que emerge esta como un derecho humano fundamental previsto en nues-tra Carta Magna de 1999, que se hace visible dentro del dere-cho procesal penal, como su nombre bien lo expresa, como una presunción, una sospecha sobre la verosimilitud de la inocen-cia de la persona. Ahora bien, tal presunción forma parte de
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las llamadas presunciones iuris tántum, es decir, esta es por regla desvirtuable y su incolumidad se mantiene salvo prueba en contrario; dicha prueba no se construye en otro escenario sino en el proceso en sí mismo, en el juicio oral y público imbuido de la contradicción que se presenta en él. Es así que donde se da la discusión sobre el ilícito penal es donde esta se puede desvirtuar, puesto que hasta la sentencia definitiva los delitos imputados solo son expresión de la labor investigativa del Ministerio Público y una mera expectativa de sanción judicializándolo como tal, pero nunca una declaración de culpabilidad.
En efecto, esta se mantiene en el decurso de todo el Proceso Penal, lo que prescribe que el mismo deba ser tratado como inocente; no obstante, desde el punto de vista del intelecto, la presunción de inocencia subyace enquistada en la psique de la persona del juez, que como destinatario natural de la actividad probatoria va inteligiendo la convicción sobre la comisión del hecho punible, que en el caso de ser efectiva a la preten-sión fiscal de imposición de pena, hará que dicha presunción vaya perdiendo su contundencia, se vaya maculando, al punto de ser desvirtuada, lo cual declarará el juez una vez cerrado el debate oral y público y proferida la respectiva sentencia.
Es decir, el Código Orgánico Procesal Penal (1998), como norma rectora llena de contenido dicha garantía, aporta sus-tancia al establecer que el imputado debe ser tratado como inocente, pero también la delimita cuando señala que tal trato fenece cuando se le declare culpable por sentencia definitiva-mente firme.
La Carga Probatoria y el Delito de Legitimación de Capitales
En efecto, en el modelo procesal penal acusatorio rige el principio de quien alega prueba; es por lo que descansando la titularidad del ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, en el Ministerio Público, resulta claro que es el Fiscal a quien corresponde la labor de destruir ese halo protector
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existente y consecuentemente obtener una sentencia de culpabilidad que satisfaga la pretensión punitiva. Tal aserto no admite bemol alguno, menos aún en los delitos catalogados como de acción pública; es decir, no es ponderable, es absoluto. De allí la importancia de una investigación exhaustiva que permita recabar la mayor cantidad de elementos de convicción sobre la ocurrencia del hecho punible; a pesar de ello es importante graficar la situación actual en el mundo. Desde el punto de vista criminológico a partir de los años ochenta hemos asistido al surgimiento de nuevas formas de delito, que han alcanzado su auge con la globalización y el desarrollo de las telecomunicaciones, que han permitido el intercambio de información desde sitios tan distantes como Caracas y Katmandú. Igualmente, otros fenómenos, como el creciente fanatismo religioso y la venta libre de armas, han repercutido de forma negativa en el desarrollo de la vida en sociedad en nuestros últimos tiempos, trayendo como consecuencia la perpetración de delitos como el Terrorismo, la Legitimación de Capitales, la Pornografía y el Tráfico de Personas, lo que ha ameritado una reacción tanto legal como de política criminal de los estados para combatir lo que se podría llamar formas sofisticadas de cometer delitos y de este modo poder mantener la paz.
Venezuela no escapa de este fenómeno; es por ello que ha suscrito y ratificado diversos pactos y convenios para luchar contra la delincuencia organizada nacional y trasnacional; prueba de ello es la promulgación de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (2012). Dicho instrumento busca agrupar en un solo cuerpo los supuestos de hechos que configuran delitos de delincuencia organizada, entre los que se encuentra el de Legitimación de Capitales, estatuido de la siguiente forma:
Legitimación de Capitales
Artículo 35. Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad
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ilícita será castigado con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido. La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:
1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o exce-dentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que par-ticipe en la comisión de tales delitos a eludir las conse-cuencias jurídicas de sus acciones.
2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, mo-vimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.
3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes pro-ducto de algún delito. 4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de ac-tividades ilícitas.
Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legi-timación de capitales serán decomisados o confiscados.
De una lectura somera de dicho precepto jurídico, se puede advertir la multiplicidad de verbos rectores que posee el su-puesto de hecho de dicha norma, lo que amplía el ámbito de aplicación de dicho delito, al punto que dicha particularidad contraría la figura de la autoría y la participación ampliamen-te desarrolladas en la teoría general del delito al establecer las más disimiles conductas como hechos constitutivos del tipo delictual en grado de autoría, sin ponderar en modo alguno la relevancia de cada una de estas para la configuración del su-puesto normativo, aun cuando la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
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también conocida como la Convención de Palermo, estableci-da por la Organización de las Naciones Unidas (2000), en el inciso b del párrafo 1 del artículo 6 cuando trata el Blanqueo de Capitales, le permitía al legislador patrio una consagra-ción normativa dentro de los cánones del derecho interno. En este mismo sentido, resulta importante traer a colación las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacio-nal (2012), en especial la recomendación número 4 sobre el decomiso y las medidas provisionales, que señala:
Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una conde-na penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los princi-pios de sus legislaciones nacionales. (p.11)
No obstante lo antes expuesto, si bien en nuestro país de ple-no derecho no existe una inversión de la carga probatoria, en virtud de la disposición del numeral 2 del artículo 49 de la Constitución no es posible dejar de advertir la práctica errada e inconstitucional de algunos operadores de justicia de consi-derar la posesión de cantidades de bienes, inclusive moneda de circulación legal, como un hecho constitutivo del delito de legitimación de capitales.
Es decir, la interpretación y aplicación de la norma jurídica que prevé dicho delito se ha edificado de forma impropia bajo ese supuesto; es decir, en la actualidad bajo la autonomía del b l a n q u e o de capitales y la importancia del combate de tal flagelo, subyace la política de concebir que dicha autonomía releva de probar el delito de origen o determinante dentro del proceso en el cual se debata el presunto blanqueo de capita-les. En efecto, dotado de autonomía dicho delito, el mismo no puede estar sujeto a una sentencia por un delito previo, pero ello no significa que el Estado no deba demostrar el origen ilícito de los fondos que considera se han legitima-do y no al contrario, es decir, poner en cabeza del
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imputado la demostración del origen lícito de los fondos que forman parte de su patrimonio.
Ahora bien, tales argumentos pudiesen ser considerados deci-monónicos dentro de la esfera jurídico penal actual, toda vez que se pudiese considerar que la disquisición que aquí se plantea ha sido resuelta de forma previa por la legislación y la doctrina, afirmación ante la cual se allana totalmente el autor, pero es que la importancia del tema tratado tiene su esencia en la praxis jurídica diaria, en los procesos penales cursantes en los tribunales, donde se puede evidenciar que la práctica ha convertido la sola posesión del bien mueble dinero, en un delito de mera Actividad, tal como lo sería la tenencia de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, sin que medie ningún otro elemento de convicción sobre la ocu-rrencia del delito por el que se sigue juicio. En este sentido, Rusconi (2010) ha señalado: “...La determinación de responsa-bilidades penales invariablemente se ve atada a la carga que recae sobre el Estado de acreditar plenamente los hechos cons-titutivos de un delito”. (p.193)
Prosigue el autor señalando:
La idea de que la inversión de la carga de la prueba res-pecto a uno de los elementos típicos del lavado de dinero no viola el principio de presunción de inocencia, debido a que el acusado tiene intacta la oportunidad de probar a su favor, resulta absurda. Como hemos visto, la presun-ción de inocencia del procesado implica necesariamente la ausencia de cargas probatorias en su contra. Es el Estado y no aquel quien debe probar. La circunstan-cia de que en México es el procesado quien debe destruir los indicios del Ministerio Público, resulta patentemente violatoria de sus garantías individuales más básicas y milenariamente aceptadas. (p. 193)
En efecto, manejar tal criterio en Venezuela es admitir una excepción al principio constitucional de presunción de inocencia, lo que rompe con uno de los pilares fundamentales del paradigma procesal acusatorio como lo es la garantía
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de que el imputado entre y se mantenga dentro del proceso siendo considerado inocente; tal situación sin duda viene a ser contraria al espíritu, razón y propósito de la Carta Magna, por lo que se nos revelaría tal excepción como a todas luces inconstitucional.
Por el contrario, dentro de una interpretación armóni-ca del texto constitucional, la norma adjetiva penal y la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se debe adver-tir que si bien no se requiere una sentencia condenatoria de carácter previo para probar el delito de Legitimación de Capitales en virtud del carácter autónomo de este, se debe acreditar el origen ilícito de los fondos bajo una perspectiva delictual, es decir, se debe dejar sentado que estos provienen de una actividad ilícita, no resulta admisible una condena por este tipo penal basado en que el imputado no pudo demostrar la procedencia de los mismos.
Así lo expresan Pinto y Chevalier (2010):
Aquí reside el núcleo del problema que creemos que debe en cada caso valorarse a la luz de los elementos de prue-ba indiciarios arrimados al sumario para decidir si son suficientes como para refutar el principio de inocen-cia del imputado. Pero debe quedar en claro al usar la pauta de indicios que el acusado no puede ser obligado a acreditar el origen licito de sus movimientos empre-sariales por cuanto se afectaría la garantía del debido proceso. (p.58)
Siguiendo este criterio, debe existir suficiencia probatoria para levantar la protección que significa la presunción de inocencia y obtener una sentencia positiva a la pretensión fiscal, puesto que el imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad.
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Otras Figuras Jurídicas
Empero, si bien existen normas como la anterior también nos podemos encontrar en presencia de delitos cuyos construc-tos tienen un estructura muy similar a la de Legitimación de Capitales, entre los cuales se encuentra el delito de Enrique-cimiento Ilícito previsto en la Ley de Reforma de la Ley contra la Corrupción (2014), en sus artículos 48 y 75.
Artículo 48.Incurre en enriquecimiento ilícito el funcionario pú-blico que hubiere obtenido en el ejercicio de sus fun-ciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar re-querido y que no constituya otro delito.
Para la determinación del enriquecimiento ilícito de las personas sometidas a esta Ley, se tomarán en cuenta:
1. La situación patrimonial del investigado. 2. La cuantía de los bienes objeto del enriquecimien-to en relación con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios. 3. La ejecución de actos que revelen falta de probidad en el desempeño del cargo y que tengan relación causal con el enriquecimiento. 4. Las ventajas obtenidas por la ejecución de contratos con alguno de los entes indicados en el artículo 4 de esta Ley
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Artículo 75.El funcionario público que hubiere obtenido en el ejerci-cio de sus funciones un incremento patrimonial despro-porcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar, y que haya sido requerido debidamente para ello y que no constituya otro delito, será sancionado con prisión de tres (3) a diez (10) años. Con la misma pena será sancionada la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.
En ambas normas, se perfila de forma clara una situación en la cual el legislador patrio ha optado por configurar un delito en el cual contempla una inversión de la carga probatoria, situación por demás interesante si observamos que la ley especial que prevé dicha norma se encuentra inmersa en un instrumento jurídico de carácter post constitucional (2003); aun así, el legislador penal obvió de forma deliberada la previsión constitucional de presunción de inocencia estableciendo la carga en la persona del investigado.
Haciendo un símil con el delito de Legitimación de Capitales, tenemos que desde el punto de vista filosófico la configura-ción del delito de enriquecimiento ilícito , posee justificación en la posición de garante del erario público que posee el funcionario, es decir, su cualidad frente al resto de los ciu-dadanos pone al funcionario en una circunstancia mucho más gravosa frente a un Proceso Penal, que el de un particular que se enfrente a una acusación por el delito de peculado doloso propio, por graficar la situación planteada.
No obstante tal posición calificada del sujeto activo frente al delito, la inversión de la carga probatoria en el mismo re-sulta a todas luces inconstitucional, puesto que la legislación penal debe adecuarse a que la carga de la prueba en materia penal la tiene el Estado y no, la persona investigada para que este sea el encargado de demostrar su inocencia, a tra-vés de la justificación del incremento patrimonial, por ser una flagrante violación al numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya en este sentido se pronunciaba Visani (1997) cuando al analizar
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el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (1982) establecía:
Por esto solo hemos señalado escuetamente los puntos en que el artículo 66 puede entrar en colisión con prin-cipios y normas constitucionales:
La más grave consiste en el allanamiento del dogma li-beral según el cual todo el mundo debe ser considerado inocente mientras no se pruebe que es culpable a través del debido proceso legal. Es precisamente este princi-pio el que resulta aniquilado a través de la presunción de culpabilidad y la inversión de la prueba a cargo del procesado.
La naturaleza del Proceso Penal determinado por un in-terés público impone al estado la obligación de indagar la verdad y no puede descargarse tal responsabilidad en el inculpado que debe tenerse por inocente, y que, como lo anota Vélez Mariconde, goza de una situación jurídica que no requiere de ser construida sino destruida, no teniendo el deber de probar nada aunque tenga el derecho de ha-cerlo. Por todo esto opino que tal inversión de la carga de la prueba de materia penal es contraria a la garantía de la libertad consagrada en el artículo 60 de la constitución.
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CONCLUSIONES
En este sentido, se puede sintetizar que en Venezuela el sis-tema procesal penal mixto de corte acusatorio, propugna el garantismo en el cual el debido proceso y el derecho a la defen-sa cobran dimensiones importantes a efectos de la adminis-tración de justicia penal, estableciendo una serie de garantías judiciales para la persona del imputado que vienen a ser una clara forma de realización del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia que establece nuestra Constitución.
Prueba de ello, es la presunción de inocencia como regla gene-ral dentro de la administración de justicia penal prescrita por la carta magna y que le impone a los operadores que se con-sidere al ciudadano sujeto a persecución penal como inocente hasta que se demuestre a través de una sentencia dictada por un tribunal y como resultado de un juicio en el cual se evacua-ron medios de prueba legal, que este posee responsabilidad en la comisión de un hecho punible; es por ello que si bien es un avance importante que el delito de Legitimación de Capitales se consagrara como delito autónomo, esto no opta para que el acto conclusivo acusatorio con el cual se busque perseguir di-cha conducta delictual deba poseer la expectativa de suficien-cia probatoria necesaria, para llevar al Juez la convicción del origen ilegal de los fondos manejados por el imputado, a tra-vés de los distintos medios probatorios previstos en el ordena-miento jurídico venezolano, lo que significa dejar constancia inclusive a través de la prueba indiciaria, del delito predicado o de origen de los fondos, con independencia de la obtención de una condenatoria por el mismo.
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No obstante lo antes expuesto y si bien en Venezuela no exis-te una regla general que prevea la inversión de la carga probatoria, se encuentran tipificados delitos que en sí mismos comportan tal situación jurídica, a saber el delito de enrique-cimiento ilícito, previsto y sancionado en la Ley contra la Co-rrupción, norma que emerge como inconstitucional a tenor de la disposición del numeral 2 del artículo 49 de la Constitución aun cuando el sujeto activo del este tipo penal tenga una posición calificada frente al estado por ser funcionario de él.
Dicha inconstitucionalidad de la inversión de la carga proba-toria arropa no solo la norma in comento sino toda aquella que establezca una consecuencia jurídica similar; de allí que si bien en el delito de Legitimación de Capitales el instrumento jurídico que lo prevé no establece desplazamiento de la carga de probar, no es posible dejar de advertir la práctica errada e inconstitucional, en especial de los operadores de justicia, de considerar que un procesado por Legitimación de Capitales debe demostrar el origen lícito de los fondos que forman parte de su patrimonio.
Por último, se recomienda la formación de Jueces, Fiscales, defensores y demás operadores de justicia en materia de Le-gitimación de Capitales, sin obviar el análisis de dichos tipos penales a la luz de los principios constitucionales y procesales que establece la legislación venezolana, entendiendo al dere-cho penal como última ratio en las relaciones jurídicas.
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MONEDAS VIRTUALES,¿Peligro o Innovación?:
Un Fenómeno Naciente a la Luz de las Nuevas Tecnologías
Ariana Estefanía Valenzuela GonzálezDirección Contra la Legitimación de Capitales
Delitos Financieros y Económicos del Ministerio Público
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RESUMEN
Las monedas virtuales son un fenómeno reciente, nacido en virtud del progreso constante de la tecnología y el aumento del acceso a Internet hacia el público. Actualmente, son utilizadas para realizar transacciones en todo el mundo, algunas veces de forma lícita, otras veces no.
El riesgo palmario que conllevan en la prevención contra la legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, así como otros delitos, ha empezado a llamar la atención de las autoridades a nivel global, quienes ya dieron los primeros pa-sos en la regulación y supervisión de las operaciones realiza-das con monedas virtuales en la red. No obstante, esas regu-laciones no parecen ser suficientes mientras no se solucionen los problemas vinculados con el anonimato que caracteriza a esas transacciones y la falta de información relacionada con el funcionamiento de esos esquemas de monedas virtuales, que, siendo resueltos, podrían hacer que los mismos se convirtieren en una verdadera innovación al servicio de la economía mun-dial.
Descriptores: moneda virtual, criptomoneda, tecnología, in-ternet, riesgo, legitimación de capitales, financiamiento al te-rrorismo.
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ABSTRACT Virtual coins are a recent phenomenon; it was born in virtue of the constant progress of technology and by the increase of internet access to the public. They are currently used to do transactions around the world, sometimes legally, sometimes not. The notable risk that they bring in the legitimating of assets and terrorism financing, as well as other crimes, it has begun to draw the attention of authorities around the globe, who already gave the first steps in the regularization and supervision of the operations made with virtual coins on the web. However, this regulation does not seem to be enough as long as the problems related with the anonymity surrounding this transactions and the lack of information related with the functioning of these schemes, won’t be solved. Solving them could make them into a real innovation to the service of the world economy.
Descriptors: virtual coin, crypto-currency, technology, internet, risk, legitimization of assets, terrorist financing.
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INTRODUCCIÓN
Los avances tecnológicos siempre provocan modificaciones en el comportamiento humano y en la sociedad; la historia da prueba de ello, verbigracia: el cambio del caballo a la carreta, para luego dar paso al automóvil como medio de transporte, causó cambios en los horarios, coadyuvó al desarrollo de las industrias… y hasta afectó la manera en que se realizaban los delitos.
La facilidad y la rapidez con que se realizan transacciones económicas en Internet, presenta considerables ventajas, las cuales disminuyen sustancialmente sin las reglamentaciones que rigen a la economía tradicional. En ese sentido, la utiliza-ción de dinero electrónico en operaciones a través de medios electrónicos, ha sido objeto de profusa regulación por varios ordenamientos jurídicos.
En el trascurso de los últimos años, en el mundo se ha venido esparciendo, gracias a la expansión del acceso a Internet, un fenómeno que al mismo tiempo que puede convertirse en un vehículo para la realización de delitos, tal como el de legitima-ción de capitales, también en sí mismo podría convertirse en un peligro para la economía si continúa avanzando tal como lo ha hecho. El fenómeno al que se hace referencia, es la apari-ción de la llamada “moneda virtual”.
La moneda virtual tuvo su origen en diversas comunidades virtuales, cuya huella ha trascendido de ese mundo, para ser utilizada en el mundo real como una alternativa al dinero en efectivo, no solo en la adquisición de bienes y servicios, sino
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también como instrumento en la comisión de delitos, dado su alto grado de anonimato y su exigua normativización, lo cual facilita la transferencias de fondos a cualquier parte del mundo ante la ausencia de organismos responsables de supervisión.
En el presente trabajo, se pretende conocer un poco más acer-ca de la significación y alcance de las monedas virtuales, a fin de identificarlos adecuadamente como un riesgo para así, en un futuro, instaurar las medidas que sean menester para su mitigación.
La Legitimación de Capitales y su Impacto en el Sistema Económico
Se ha reconocido que la legitimación de capitales es un delito pluriofensivo, dado que no permite simplemente la realización de los efectos económicos del delito, es decir la generación de la ganancia para el sujeto o el grupo que realiza el hecho ilícito, sino que arrastra gravísimos trastornos económicos, aunque sus resultados son factibles de propagación al área social, la administración del Estado y sus instituciones. Sin embargo, es en el sector económico sobre el que recae mayor afectación, por lo que se realizará mayor énfasis en este.
Tomando en cuenta el estudio que realizó la Unidad de In-formación y Análisis Financiero (UIAF) de la República de Colombia, la legitimación de capitales causa perjuicios en la economía por su capacidad para: dañar, o al menos, amenazar con perjudicar las operaciones económicas de los países.
Debido a la introducción de las ganancias de la legitimación de capitales en la economía a través de capital, bienes u otros haberes, se modifica la información de los agentes del merca-do y se envía señales distorsionadas sobre las condiciones del mismo, condición que influye directamente en la toma de de-cisiones de producción e inversión, y en la eficiente asignación de recursos (Suárez, 2011, p. 4).
Con una finalidad puramente académica, se efectuará una di-visión de los ámbitos en que la legitimación de capitales es
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capaz de vulnerar las operaciones económicas de los países; dichos ámbitos son:
Sistema de Precios de Referencia
Los costos de producción son insignificantes para los delin-cuentes que financian industrias, porque ellos tienen un flu-jo de fondos provenientes de sus actividades ilícitas, no les importa que el precio final del producto sea mucho menor al costo real de producción; esto provocará un incremento en el consumo en su producto en comparación con los productos de la competencia, lo cual traerá consecuencias negativas sobre los precios, que terminarán por alterar las preferencias de los consumidores, generando condiciones artificiales de bienestar no sostenibles.
a) Incapacidad para soportar las grandes entradas de dinero
Al ser diferente el lugar donde se genera el dinero ilícito del lugar donde se va a legitimar, se deteriora significativamente la economía de este último, ya que es posible que el monto ingresado altere el funcionamiento de sus mercados, al no poder absorber los montos introducidos, en forma de inversiones, circunstancia que perjudicará el establecimiento de las tasas de cambio y la competitividad de los productos elaborados en el país, al momento de ser comercializados al exterior.
Si los países caen en dependencia de esos flujos de capitales ilícitos, el resultado final será la negativa deformación estructural de su economía, puesto que los legitimadores solo se orientan por sus intereses al emprender inversiones.
b) Asfixia al sector privado
Por el ingreso de altos flujos de dinero en efectivo, los grupos de delincuencia organizada invierten en sectores en que hay gran movimiento de efectivo, como en el sector de prestación de servicios, verbigracia: servicios de transporte.
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Otras veces, se financian industrias completas que no coinci-den con la demanda real del lugar, por ejemplo, el auge de la industria hotelera o inmobiliaria; pero cuando se abandona la inversión (que ya no resulta atractiva), se deja al sector en de-clive, situación que repercute en la economía de un país.
En otras ocasiones, emplean las denominadas “empresas de pantalla o de fachada”, que ofrecen productos a precios por debajo del costo de fabricación; los legitimadores no están interesados en generar utilidades de sus inversiones sino en proteger las ganancias obtenidas de manera ilícita. Por ende, esas compañías tienen una ventaja competitiva sobre las com-pañías legítimas que obtienen sus fondos en los mercados de capital. Ello hace difícil, si no imposible para los negocios le-gítimos, competir con las compañías de fachada que obtienen sus fondos de forma irregular, dado que se verán obligadas a aumentar sus gastos en un intento de contrarrestar la com-petencia desleal, lo que podría suscitar un desplazamiento de negocios en el sector privado por parte de las organizaciones delictivas (McDowell y Novis, 2001).
En ese sentido, Kelso y Gómez (1994), con relación al sector inmobiliario, señalan:
En el sector inmobiliario se están comprando apar-tamentos (en dólares inclusive), encontrándonos con edificios que son vendidos antes de iniciarse la obra, lo cual dentro de una economía en recesión es verdaderamente preocupante. La consecuencia es una inflación del sector, más que proporcional al resto de la economía.
Venezuela y Colombia deben enfrentar el cierre de gran cantidad de empresas legítimas, en el sector de la Construcción. La quiebra obedece a que otras compañías dedicadas al lavado de dinero utilizan sus ingresos para minar a sus competidores (p. 2).
Como se advirtió, la legitimación de capitales ocasiona la ac-tivación artificial del sector inmobiliario, hecho que produce
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un alza en los precios y limita el acceso al público, además de originar la ruina de miembros legítimos del mismo, que no logran competir con las ofertas de las empresas legitimadoras de capitales.
Con relación al sector agrícola, los mismos autores indican:
Las Haciendas son adquiridas fundamentalmente para la recreación, contribuyendo al decaimiento de un sector de hecho en situación crítica. Esto no sólo se ha dado a lo largo de la frontera. Grandes ha-ciendas del centro del país (Venezuela) con cambios de dueños recientes son sospechosas de pertenecer a capitalistas del narcolavado, lo que hace distor-sionar el mercado inmobiliario de las unidades de producción y haciendas, debido a que se negocian en dólares. Esto acentúa más la crisis en el sector agrícola, ya que se dificulta el acceso a tierras de uso agrícola para aquellos productores que tienen verdadera vocación hacia la agricultura… (p. 3)
Entonces, no se impediría únicamente el acceso a aquellos que sí tienen la intención de producir a través de la tierra, sino que también se vulnera el mercado inmobiliario de las unidades de producción. En virtud de ello, disminuyen o se disipan por completo las capacidades de producción de bienes y aumenta la dependencia de las importaciones del país, con efectos nega-tivos para la balanza comercial y de pagos.
Corromper el Sistema Financiero, Reduciendo la Con-fianza del Público en este Sistema y, por lo tanto, Incre-mentar el Riesgo de Inestabilidad del Sistema.
El sistema financiero, por su rol trascendental y su poder en el mercado financiero5 y en la economía en general, está expuesto
5 Definido como el “ámbito de interacción entre personas, corporaciones e instituciones que o necesitan dinero o tienen dinero para prestarlo o inver-tirlo”. BLOCK, Stanly B; HIRT, Geoffrey A (2008). Fundamentos de Admi-nistración Financiera.
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a riesgos relacionados con la legitimación de capitales, que a la larga podrían repercutir en la integridad financiera de los países.
La estabilidad financiera es la condición en la cual el sistema financiero, comprendiendo intermediarios financieros, merca-dos e infraestructuras de mercados, es capaz de resistir cho-ques; de este modo se mitiga la probabilidad de interrupciones en el proceso de intermediación financiera, que podrían ser lo suficientemente graves para perjudicar de manera significati-va la asignación de ahorros para oportunidades rentables de inversión. La salvaguarda de la estabilidad financiera requie-re la identificación de las principales fuentes de riesgo y vul-nerabilidad, como las deficiencias en la asignación de recursos financieros y de la manipulación de precios o un mal manejo de los riesgos financieros (European Central Bank, 2012).
La legitimación de capitales crea perspectivas equivocadas en el sistema financiero. Ante el ingreso y escape de amplias can-tidades de dinero se provocarían problemas de crédito, liqui-dez (variables que afectan el riesgo país y de transferencia), la tasa de interés, el tipo de cambio y el riesgo reputacional de las instituciones financieras, entre otros.
En relación a los riesgos, el reputacional es uno de los más significativos, puesto que un país no debe consentir la propa-gación de desconfianza en su sistema financiero. La apariencia de solidez y credibilidad crea oportunidades de inversión y de progreso económico; una mala imagen las disminuye, es de-cir, la desconfianza que exista en las instituciones financieras afecta proporcionalmente su crecimiento.
Una buena imagen tarda años en construirse, pero hace falta solo un momento para destruirla. En ese sentido, la confianza es similar al dinero: “difícil de ganar y fácil de perder”. Por ello los países deben procurar mitigar los riesgos en este ámbito, ya que se requieren recursos gubernamentales considerables y tiempo para solucionar un problema que pudo evitarse con medidas apropiadas contra la legitimación de capitales.
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Reducir la Tasa de Crecimiento de la Economía Mun-dial y las Posibilidades de Desarrollo.
Frente a los falsos indicadores percibidos en el mercado, se generan políticas erradas insuficientes por parte del Estado, que focalizan su impulso económico en sectores activados ar-tificialmente por la legitimación de capitales, que podrían di-rigirse a otros sectores (educación, seguridad, alimentación, entre otros.).
Por esas fallas de mercado, además de originarse desigualda-des en la competencia como anteriormente se expuso, even-tualmente el Estado deberá corregirlas, debiendo destinar ma-yor presupuesto a los sectores desatendidos, lo cual terminará siendo sufragado por el colectivo6 y va a ralentizar el creci-miento económico. Aunque en algunas ocasiones esos correc-tivos no llegan a ser suficientes, conduciendo a la pérdida de control de las políticas económicas.
Estas superiores cuotas tributarias, evidencian la relación en-tre la legitimación de capitales y la defraudación tributaria, dado que por su carácter subrepticio, se “promueve la utiliza-ción de la economía subterránea como vehículo para evitar y evadir los controles impuestos por las diferentes autoridades de vigilancia y control del país…” (Suárez, 2011, p.6)
Como se ha visto, la legitimación de capitales contrae y difi-culta la recaudación tributaria, afectando directamente a los contribuyentes honestos con tributos más elevados.
6 Para Suárez Soto “estos costos son transferidos como una especie de im-puesto regresivo que afecta a la comunidad con más bajos niveles de ingreso, ya que este impuesto regresivo es aquel ‘que se cobra a todos por igual; es decir: la tarifa pagada no guarda relación con la capacidad económica de una persona…Lo anterior implica que la cantidad de plata que debe pagar el pobre por este impuesto es mayor en proporción a su ingreso’ ”. (negrillas del autor). En: La Dimensión Económica del Lavado de Activos. Documentos de la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) de la República de Colombia. Publicación Nº 001. P. 7. La inflación puede ser considerada como un impuesto regresivo.
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Igualmente, los potenciales inversionistas, nacionales o ex-tranjeros, se desaniman en sus planes de inversión, por la pre-sencia de los grupos de delincuencia organizada, por las evi-dentes derivaciones negativas presentes.
Aparte de los tres perjuicios señalados por Suárez Soto, seña-lamos adicionalmente el siguiente:
Menoscabo de la Estabilidad Monetaria.
Aparte de las distorsiones en los niveles de crecimiento y desa-rrollo en la economía, se ha observado que se provoca la eroga-ción de costos secundarios transmitidos al mercado por medio de los precios. De hecho, “el Lavado de dinero puede acrecentar la amenaza de la inestabilidad monetaria debido a la distri-bución inadecuada de recursos ocasionada con la distorsión artificial de los precios de bienes y servicios” (Suárez, 2011, p.4, citando lo establecido por el Departamento de Estado de Estados Unidos).
El ingreso de cuantiosas sumas de dinero en la economía, pro-venientes de ilícitos, causa un aumento de la base monetaria y, por ende, también se modifican las tasas de interés y la apre-ciación del tipo de cambio.
Al respecto, los autores Kelso y Gómez (1994) re-fieren:
El incremento de las operaciones bancarias, y en general, mercantiles, serían una consecuencia in-directa del volumen de dinero en circulación por el negocio de la droga, pero tal liquidez, origina la hiperliquidez, tan perjudicial al sistema bancario; por otra parte, incrementaría la inflación a niveles muy superiores de los normales (p.5).
Como pudo notarse en este último punto, la legitimación de capitales podría, de la misma manera, tener un impacto en la moneda, por el inadecuado reparto de los recursos debido a la distorsión artificial de los precios de bienes y productos básicos.
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Justamente, a efectos de este trabajo, se requiere de una ma-yor comprensión de este perjuicio; para ello es necesario en-tender qué es el dinero o moneda, por tanto, se hará una breve referencia a su significado.
El dinero, Características, Funciones
Desde su invención, el dinero ha sufrido transformaciones en su forma. Una vez superado el trueque como sistema general para el intercambio, dinero podía ser tanto conchas marinas, sal, cebada, semillas, ganado, oro, entre otros; posteriormen-te, aparecieron las monedas acuñadas (conocidas como dinero mercancía por su valor intrínseco), papel moneda (respaldado por metales preciosos y convertible en los mismos), dinero fidu-ciario (sin valor como mercancía).No hay una definición exacta de lo que es el dinero; en un ini-cio se pensó que para cumplir con su rol en la economía, debía tener las siguientes particularidades:
Estandarizado. Sus unidades deben ser de igual ca-lidad, sin que existan diferencias físicas entre ellas.
Generalmente aceptado y reconocible.Divisible para consentir transacciones de poco valor
monetario.Fácilmente trasladable.No debe ser fácilmente deteriorable, pues perdería
su valor como moneda.
Sin embargo, hoy día no se concibe que el dinero sea solamente el denominado “efectivo”, conformado por los billetes (dinero impreso en papel) y las monedas (pieza de material resistente acuñada), que responden a las características arriba mencio-nadas. Además del dinero en su forma “material”, se encuen-tra el dinero originado por los depósitos bancarios y el dinero electrónico.
Por tanto, en virtud de lo anterior, se discierne que el dinero es “...cualquier bien que sea amplia y comúnmente aceptado como medida de valor y como medio de pago en contra-prestación por bienes y servicios recibidos o prestados” (Toro, 2005, p.345).
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En ese sentido, Maza y González (1992) señalan: “Dinero es todo objeto que tenga aceptación general en el pago de bienes, servicios recibidos, o deudas contraídas, y en términos del cual se pueda expresar el valor de todos los demás objetos” (p.351).El dinero es, en palabra de los autores anteriores, un “tercer objeto”, ya que es el objeto que se intercambia por todos los demás.
Hasta ahora, se ha hecho alusión al dinero como forma abs-tracta, si bien se han mencionado las formas externas que tiene, no se ha diferenciado cada una de ellas; para un mejor entendimiento, se procederá a caracterizarlas de la siguiente forma:
Moneda Metálica (cuño): Se emite para facilitar las transacciones de bajos montos y solo tiene valor como medio de cambio, porque su contenido metálico es de exiguo costo.
Papel Moneda: Puede dividirse en tres subcatego-rías:
1. Representativo: Implica que el papel está respaldado en su totalidad por otro bien, usualmente algún metal como el oro o la pla-ta, por los cuales podía ser convertible en cual-quier momento.
2. Fiduciario: Es una promesa por parte del Estado, de pagar en cualquier otro tipo de mo-neda establecida legalmente por la Tesorería del país.
3. Fiat: No tiene respaldo metálico ni conlleva obligación por parte del Estado de convertirlo en cualquier otro tipo de moneda.
Dinero Bancario: Es el producido en su actividad de intermediación financiera. Dentro de esta cate-goría se incluye las cuentas corrientes, cheques de viajero, las tarjetas de crédito, las tarjetas de débito, transferencias de fondos.
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Dinero Electrónico: El dinero electrónico, también conocido como e-money, es un sustituto electrónico de monedas y billetes; en principio, es posible definirlo como una representación digital del dinero fiduciario usado para realizar transferencias electrónicas de va-lores (Financial Action Tasking Force, 2014).
Es admisible pensar que el dinero electrónico es el mismo dine-ro bancario adaptado a las nuevas tecnologías, por la actividad generalizada de transferencias de fondos entre cuentas ban-carias, a través de medios electrónicos (computador, teléfonos móviles, tablets, entre otros), lo cual no es del todo desacer-tado. Los bancos sí crean dinero electrónico, pero no son los únicos, las personas de derecho privado están igualmente en la capacidad de hacerlo. Con relación a los entes autorizados para la emisión de este tipo de dinero y los modos de almacena-miento y transmisión, se hará mayor referencia más adelante.
Es interesante resaltar que en Venezuela no existe regulación alguna sobre el dinero electrónico; no obstante, existe actual-mente un Proyecto de Ley de Comercio Electrónico del año 2014. Podría pensarse que allí habría alguna regulación al res-pecto; sin embargo, no la hay, solo se establece, en el artículo 13, que la moneda usada para la realización de transacciones de comercio electrónico será el Bolívar.
Hoy en día, el sistema monetario imperante es el denominado “fiduciario”, debido a que el dinero no tiene ningún valor in-trínseco ni encuentra respaldo en otro bien, sino que su uso re-posa en la confianza de los individuos en el ente emisor (bancos centrales), ya que este les garantiza que el mismo será acepta-do en el intercambio de bienes y servicios, es decir, el respaldo del dinero viene a ser el propio Estado.
En Venezuela, la unidad monetaria es el Bolívar, siendo el Banco Central de Venezuela el único ente autorizado para emitir billetes y acuñar monedas en esa unidad, que no son convertibles en ningún metal, todo de acuerdo a lo estipulado en los artículos 106, 107 y 121 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Banco Central de Venezuela (2014).
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Como se distinguió previamente, las características físicas del objeto que sea catalogado como dinero, no deben ser tomadas en consideración para su definición, sino más bien observar las funciones que cumple en la economía. Tradicionalmente, se ha señalado que el dinero tiene tres funciones:
1) Unidad de cuenta y patrón de precio. El dine-ro es una unidad de cuenta que simplifica la fijación de los precios de los bienes y servicios.
2) Medio de intercambio. Conocida también como me-dio de cambio, implica que el dinero es el intermediario en el comercio, promoviendo la eficiencia económica, dado que elimina los costos de transacción al no tener que satisfacerse la doble coincidencia de deseos7 en el sistema de trueque.
3) Depósito o reserva de valor: El dinero es utilizado para guardar poder adquisitivo o capacidad de compra a lo largo del tiempo; por tanto, debe conservar un valor estable.
Teniendo una idea de lo que es el dinero, es momento de ana-lizar el impacto que es capaz de soportar no solo por la legi-timación de capitales, sino también por un nuevo fenómeno mundial, que además de tener un impacto en sí mismo en la economía, facilita la realización del delito de legitimación de capitales. El fenómeno al que se está haciendo referencia, es la emisión de monedas virtuales.
La Moneda Virtual
No es casualidad que en líneas anteriores no se haya incluido a la “moneda virtual” como una forma de dinero. Hay que de-jar claro que la moneda virtual no es dinero o moneda desde una perspectiva legal ni económica (European Central Bank, 2015).
7 La doble coincidencia de deseos señala que, para poderse llevar a cabo el intercambio entre dos individuos, es necesario que cada uno desee el bien que el otro individuo ofrece.
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Entre las definiciones encontradas de moneda virtual, tene-mos:… “una moneda virtual es un tipo de dinero digital que no tiene regulación, el cual es emitido y generalmente controlado por sus desarrolladores, usado y aceptado por los miembros dentro de una comunidad virtual específica” (European Cen-tral Bank, 2012, p.13).
…es la representación digital de valor que puede ser digitalmente comerciada y funciona como un medio de cambio, y/o como una unidad de cuenta, y/o depósito de valor, pero no tiene ningún estatus de moneda legal (es decir, cuando es presentada a un acreedor, es una válida y legal oferta de pago) en ninguna jurisdicción (Financial Action Tasking Force, 2014, p.4).
Es una representación digital de valor, no emitida por un banco central, institución crediticia o una institución que emita dinero electrónico, la cual, en algunas circunstan-cias, puede ser usada como una alternativa al dinero (Eu-ropean Central Bank, 2015, p.4 y p.25).
De las definiciones vistas de moneda virtual, se distinguen los siguientes rasgos:
Es una representación digital de valor.Puede funcionar como medio de cambio, unidad
de cuenta o depósito de valor (no son concurren-tes).
No tiene condición de moneda legal en ningún país.
No es emitida por ningún banco central, insti-tución crediticia o institución que emita dinero electrónico.
Es usada como una alternativa al dinero.
Entonces, siguiendo la última orientación del Banco Central Europeo, se dirá que las monedas virtuales son una represen-tación digital de valor, almacenadas en medios electró-nicos, que no tienen condición de moneda legal, no son
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emitidas por bancos centrales, instituciones crediticias o insti-tuciones que produzcan dinero electrónico y son aptas para ser empleadas como una alternativa al dinero.
En la definición provista no se considera que las monedas vir-tuales sean una forma de dinero, pues no cumplen con sus tres funciones, ya que no tienen un nivel general de aceptación (haciéndolas inútiles como un depósito de valor), y junto con su alta volatilidad, su poder de adquisición hace que sean in-apropiadas como una unidad de cuenta. Asimismo, tampoco han sido aceptadas como moneda oficial de algún país. Sin em-bargo, si surgen cambios en la tecnología, esta concepción de moneda virtual podría variar.
Por otro lado, las monedas virtuales vienen unidas con sus pro-pios sistemas de pago, por lo que cuando se haga referencia a los “esquemas de monedas virtuales”, se está haciendo alusión a ambas cosas: monedas virtuales y sus sistemas de pago.
Origen de las Monedas Virtuales
Como se comentó previamente, el dinero es una institución en constante evolución que se adapta fácilmente a la realidad so-cial. No es extraño que ante la evolución de la tecnología y la aparición de Internet, la concepción del dinero se haya visto influenciada. Al respecto, el Banco Central Europeo (2012) se-ñala:
El dinero es una institución social: una herramien-ta creada y enmarcada por la evolución de la socie-dad, la cual ha mostrado una gran capacidad para evolucionar y adaptarse al carácter de los tiempos. No es sorpresa que el dinero haya sido afectado por el desarrollo tecnológico reciente y, especialmente, por el extendido uso de Internet (p.10).
El Banco Central Europeo señala que desde la creación de In-ternet, a mediados de la década de los noventa, hasta el año 2011, su uso había alcanzado al 33% de la población mundial (aproximadamente 2.267 millones de personas).
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La aparición de Internet tuvo un significado tan importante, que causó un cambio estructural en el comportamiento social; ejemplo de ello es la aparición de comunidades virtuales y su proliferación con el pasar de los años. Entre esas comunidades están las redes sociales (Twitter, My Space, entre otros.), las que comparten información (Wikipedia), las que crean mundos virtuales (Second Life), las que crean juegos en línea (World of Warcraft, Online Vegas Casino). El origen de la moneda vir-tual se encuentra en la evolución de estas últimas dos comu-nidades.
¿Cómo se Adquieren las Monedas Virtuales?
De acuerdo con el Banco Central Europeo, en muchos esque-mas de monedas virtuales, las vías para adquirirlas son:
Comprándolas, usando “dinero real”, por medio de una tarifa de conversión previamente establecida.
Realizando actividades recompensadas con unida-des (respondiendo a una promoción, viendo algún video, completando encuestas, entre otros.).
Autogenerando unidades de moneda, al actuar como un minero.
Recibiendo unidades como pago.Recibiendo unidades como donación o regalo.
Diferencias entre el Dinero Fiduciario, la Moneda Vir-tual y el Dinero Electrónico
Si bien anteriormente se expusieron unas breves conceptua-lizaciones de lo que es dinero fiduciario, dinero electrónico y dinero virtual, es menester precisarlos para evitar confusiones terminológicas entre ellos. Entendiéndose cada uno de la si-guiente manera:
Dinero Fiduciario
También conocido como “moneda real”, “dinero real” o “dinero nacional”, se refiere al papel moneda o moneda metálica de un país que es designado como su moneda legal, que circula y es habitualmente usada y aceptada como un medio de cambio en el país que la expide (Financial Action Tasking Force, 2014).
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Dinero Electrónico (E-Money)
En lo referente al dinero electrónico, se hará un énfasis espe-cial debido a que es el más fácilmente confundible con la mone-da virtual, sobre todo porque ambos son empleados en medios electrónicos y, a la vista del público, no hay mucha diferencia entre ellos.
Asimismo, suele aludirse indistintamente a la moneda virtual o al dinero electrónico, con el nombre de “moneda digital”, por lo que se sugiere evitar emplear el término para no caer en error.
En páginas anteriores se expresó que el dinero electrónico era una representación digital del dinero fiduciario usado para realizar transferencias electrónicas de valores denominados en esa moneda.
Esta definición parece quedarse corta en lo relacionado a iden-tificar el lugar de almacenamiento del dinero y su alcance como medio de pago. En ese sentido, la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de entidades de dinero electrónico y su ejercicio, en su artículo 2.2 señala:
<<dinero electrónico>>: todo valor monetario alma-cenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el propósito de efectuar opera-ciones de pago… y que es aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero elec-trónico.
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Del mismo modo, el artículo 2 de la Ley Nº 29985, que regula las características básicas del dinero electrónico como instru-mento de inclusión financiera, de la República del Perú, con-templa:
El dinero electrónico es un valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor, el cual tiene las siguientes ca-racterísticas:
a) Es almacenado en un soporte electrónico.b) Es aceptado como medio de pago por entidades o pe sonas
distintas del emisor y tiene efecto cancelatorio.c) Es emitido por un valor igual a los fondos recibidos.d) Es convertible a dinero en efectivo, según el valor mone-
tario del que disponga el titular al valor nominal.e) No constituye depósito y no genera intereses.
Teniendo en cuenta estas dos últimas definiciones, se cons-truye la siguiente noción: el dinero electrónico es todo valor monetario que estando almacenado en un soporte electrónico o similar, es aceptado como medio de pago por personas distintas del emisor y representa un crédito sobre este por valor igual a los fondos que haya recibido.
Esta definición es más amplia y parece tener ciertas similitu-des con las actividades de intermediación financiera realizada por los bancos. Ello ha planteado un problema, ya que es fac-tible que la emisión de dinero electrónico sea efectuada tanto por entes bancarios como por entes no bancarios, y los únicos entes autorizados para captar fondos del público son los pri-meros (sujetos a una rigurosa supervisión, cuya actividad está protegida por estrictos requisitos prudenciales).
Las entidades no bancarias, usualmente, no están sometidos a las mismas normativas prudenciales que los bancos, pero igualmente emiten dinero electrónico, situación que causa per-turbación en las autoridades reguladoras en su propósito de garantizar los fondos del público. Pese a ello, la experiencia de los últimos años ha demostrado que conforman un instrumen-to de inclusión en los servicios financieros de los sectores más
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pobres de la sociedad (M-PESA en Kenia), circunstancia que ha hecho que otros estados hayan permitido la realización de esta actividad por parte entes no bancarios, bajo una serie de regulaciones para mitigar los riesgos existentes (en Ecuador se convirtió en una política de Estado).
Por lo anteriormente expuesto, la categoría dada por las le-gislaciones varía, considerando unas que el dinero electrónico emitido por bancos constituye un depósito y otras que no, que-dando únicamente claro que para los emisores no bancarios de dinero electrónico la emisión de dinero electrónico no constitu-ye una actividad de recepción de depósitos.
Por tanto, dada la naturaleza distinta de los entes que emiten dinero electrónico, su regulación, por el momento, también es distinta. En virtud de ello, a efectos de este trabajo, solo se hará estudio de las entidades no bancarias emisoras de dinero electrónico.
Entidades no Bancarias Emisoras de Dinero Electrónico
Para emitir dinero electrónico, se exige en la mayoría de los or-denamientos jurídicos que el emisor sea una persona jurídica y que esté autorizada para ello. En tal sentido, las entidades no bancarias que emiten dinero electrónico se caracterizan por:
No aceptar del público depósitos u otros fondos re-embolsables.
La emisión de dinero electrónico no constituye una actividad de recepción de depósitos u otros fondos reembolsables ni genera intereses.
El dinero electrónico puede reembolsarse, a fin de mantener la confianza del titular del dinero elec-trónico. El reembolso debe poder efectuarse en todo momento, al valor nominal y sin posibilidad de acor-dar un límite mínimo para el mismo.
Estar sujetas a límites de emisión de dinero elec-trónico.
Necesitar una licencia u autorización para poder operar.
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Ser sujetos obligados, por ende, deben cumplir con las normativas de prevención contra la Legitima-ción de Capitales y Financiamiento al Terrorismo8.
Usualmente prestan servicios operativos y servicios auxiliares vinculados con la emisión de dinero elec-trónico o la prestación de servicios de pago.
Otras.
En lo referente al medio de almacenamiento y trasmisión del dinero electrónico, se emplean las billeteras electrónicas (e-wa-llets)9, tales como Google Wallet, PayPal, Apple Pay, Money-Bookers, WebMoney, Mercadopago, Neteller, entre otros.
Hay que mencionar que las billeteras electrónicas no están ex-clusivamente ligadas al dinero electrónico, ya que además son usadas para almacenar monedas virtuales y la información co-nectada a estas.
Por último, es interesante comentar que en algunos ordena-mientos el valor contenido en los instrumentos prepagados es-pecíficos, como las tarjetas de compra, tarjetas de combustible, tarjetas de teléfono, tarjetas de socio, vales de alimentación o de servicio (servicio de guardería, servicios sociales, entre otros.), no es considerado dinero electrónico, debido a que el valor monetario almacenado en ellos está diseñado para sa-tisfacer necesidades precisas y para un uso limitado. Sin em-bargo, en caso de que estos instrumentos adquieran fines más generales, podrían ser vistos como dinero electrónico.
Un caso que merece la pena comentar es el de Ecuador. Ese país, en diciembre de 2014, implementó a través de su banco central un sistema para que todos sus ciudadanos crearan y tuviesen acceso a una cuenta de dinero electrónico, asociada
8 Las operaciones que realizan coinciden con las actividades 4 y 5 estable-cidas en el Glosario General de las Nuevas Recomendaciones del GAFI, que efectúan las instituciones que deben ser consideradas como financieras, por tanto, sometidas a las medidas de prevención estipuladas por el GAFI.9 Son registros virtuales asociados a una o más cuentas de pago online, uti-lizadas para llevar a cabo depósitos y para pagar productos y servicios dispo-nibles en diferentes sitios web, que pueden estar o no afiliadas a una tarjeta chip.
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a una billetera electrónica, a través de sus teléfonos móviles (no es necesario Internet), como una manera de atemperar la exclusión financiera.
En Venezuela, una alternativa parecida la ha provisto el Ban-co Provincial con el servicio denominado Provinet Dinero Mó-vil, que permite enviar efectivo desde la web Provinet al celu-lar de la persona que se desee (no es necesario que esta tenga una cuenta bancaria), la cual recibirá un mensaje de texto con una clave y un número de orden, que deberá introducir en un cajero automático de ese banco para retirar el efectivo, antes de un plazo de 48 horas, una vez realizada la transferencia.
Este servicio muestra una de las caras de la emisión de dinero electrónico, que es su conversión en efectivo; estando lo ante-rior en sintonía con la tendencia mundial de reducir el uso de efectivo y fomentar el empleo de los medios electrónicos para realizar transacciones.
Dinero Virtual
Es una representación digital de valor (bits), almacenada en medios electrónicos, que no tiene condición de moneda legal, no es emitida por bancos centrales, instituciones crediticias o instituciones que produzcan dinero electrónico, y es apta para ser empleada como una alternativa al dinero.
Clases de Monedas Virtuales
Existen diferentes tipos de monedas virtuales y no es fácil ca-tegorizar cada una. El Banco Central Europeo (2012) las cla-sifica con base en la conexión con el dinero real y la economía real que tengan. Señala que esa conexión ocurre a través de dos canales:
a) El flujo monetario por medio de intercambios moneta-rios.
b) El flujo real, en el sentido de la posibilidad de adquirir bienes y servicios reales.
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Con base en lo anterior, el Banco Central Europeo (2012) dis-tingue tres tipos de monedas virtuales:
1) Moneda virtual cerrada (no convertible): Casi no tiene conexión con la economía real y algunas veces es llamada “esquema solo en juego”. Los usuarios general-mente pagan una cuota de suscripción y ganan dinero virtual de acuerdo a su actuación en el juego en línea. La moneda virtual solo es usada para adquirir bienes y servicios ofrecidos dentro de la comunidad virtual y, por lo menos en teoría, no es permisible que sea comerciali-zada fuera de la comunidad virtual. Ejemplos: World of Warcraft Gold, Q Coins, Project Entropia Dollars.
Hay que resaltar que si bien estas monedas no convertibles oficialmente solo se transfieren en una específica comunidad virtual, es plausible que un no oficial y secundario mercado negro se alce y provea una oportunidad para intercambiar la “moneda virtual no convertible” por dinero fiduciario u otra moneda virtual.
2) Moneda virtual con flujo unidireccional (conver-tible o abierta): La moneda puede ser comprada di-rectamente usando “dinero real”, a una tarifa específica de cambio, pero no puede ser cambiada de nuevo a la moneda “real” original. Las condiciones de conversión son estipuladas por los administradores del esquema. Permite que la moneda virtual sea empleada para ad-quirir bienes y servicios virtuales; sin embargo, algu-nas veces también se permite que sea empleada para comprar bienes y servicios reales. Ejemplo: La moneda virtual de Nintendo: Nintendo Points. Es adquirida a través de una tarjeta de crédito o por la Tarjeta Nin-tendo Points y canjeable en las Tiendas Nintendo o en los juegos. No es viable que los puntos sean canjeados nuevamente por dinero real.
3) Moneda virtual con flujo bidireccional: Una de las maneras en que se adquiere es comprándola con dinero real, pudiendo en un futuro convertir esas unidades nuevamente en dinero. Los usuarios tienen la
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posibilidad de comprar y vender moneda virtual según las tarifas de cambio de su moneda local. La moneda virtual es similar a cualquier otra moneda convertible con respecto a su interoperatividad con el mundo real. Este tipo de moneda permite la compra de bienes y servicios virtuales y reales. Ejemplo: Bitcoin, Linden Dollars, LiteCoin, entre otros.
Igualmente, es posible subclasificar estos tres tipos de moneda virtual en dos: centralizadas y descentralizadas (Financial Ac-tion Tasking Force, 2015):
Las centralizadas tienen una única autoridad administrati-va que controla el sistema. Un administrador emite la moneda, establece las reglas para su uso, mantiene un registro de pagos y tiene autoridad para liquidar la moneda (retirarla de circu-lación). El tipo de cambio para una moneda virtual convertible es flotante (determinada por la oferta y la demanda en el mer-cado) o fijo (estipulado por el administrador en un valor ajus-tado medido en moneda fiduciaria u otro depósito de valor del mundo real, como oro o un cesto de monedas). Ejemplos: E-gold (extinto) Liberty Reserve dollars/euros (extinto), Second Life “Linden dollars”, World of Warcraft Gold, entre otros.
Las descentralizadas, conocidas de igual modo con el nombre de criptomonedas, no tienen una autoridad administrativa ni monitoreo central o vigilancia, y sus transacciones son valida-das a través de complicados cálculos matemáticos realizados por los propios participantes de la red. Las monedas virtuales descentralizadas únicamente pueden ser las que tengan flujo bidireccional; no existen monedas virtuales cerradas o abier-tas (flujo unidireccional) descentralizadas. Ejemplos: Bitcoin, LiteCoin, Ripple.
La cripto moneda se refiere a una moneda virtual descen-tralizada basada en matemáticas que es protegida por criptografía10.
10 La criptografía es la ciencia que estudia la escritura secreta y la forma de ocultar el significado de la información. RICO CARRILLO, Mariliana (2005). Comercio Electrónico, Internet y Derecho. Segunda Edición. Caracas. Legis Editores. 326.
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Se basa en llaves públicas11 y privadas12 para transferir valor de una persona a otra, que debe ser criptográficamente sellada cada vez que es transferida.
Si bien todas las clases de monedas presentan riesgo en la pre-vención contra la legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, son las monedas virtuales con flujo bidireccional las que presentan el mayor riesgo, por la facilidad con que son convertibles en dinero real, bienes y servicios reales u otras monedas, en especial, las criptomonedas.
Las Criptomonedas. Actualmente, existe una considerable cantidad de criptomonedas en la red, pero su proliferación es directamente proporcional a la falta de información sobre su funcionamiento, y la poca que se obtiene es facilitada por las páginas web de las mismas o por blogs creados por usuarios. Hay pocos trabajos formales en la materia.
Esta situación plantea serios inconvenientes en la identifica-ción de riesgos, actividad descrita como esencial por las Re-comendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), al asentar que los países para poder aplicar medidas, establecer poderes y responsabilidades, facilitar la coopera-ción, entre otros, deben primero “Identificar los Riesgos”. Lo cual es lógico, ya que si no se comprende en qué consiste el riesgo, ¿cómo se establecerán las medidas necesarias para mi-tigarlo?
En virtud de lo anterior, en esta sección se hará un análisis de la criptomoneda que más se conoce y que, casualmente, es la más exitosa y en la que se basan, generalmente, las demás. Esa moneda es el bitcoin.
11 Una llave o clave pública es la combinación numérica empleada para descifrar un mensaje y verificar la autenticidad de la firma electrónica. Debe publicarse en un directorio para garantizar su acceso a cualquier interesado. RICO CARRILLO, Mariliana (2005). Comercio Electrónico, Internet y Dere-cho. Segunda Edición. Caracas. Legis Editores. 326.12 Una llave o clave privada es la combinación numérica empleada para cifrar un mensaje y generar la firma electrónica. Sólo es conocida por su propietario. RICO CARRILLO, Mariliana (2005). Comercio Electrónico, In-ternet y Derecho. Segunda Edición. Caracas. Legis Editores. 326.
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Bitcoin (฿). Esa última concepción es sostenida en varios tra-bajos (Financial Action Tasking Force, 2014; European Cen-tral Bank, 2012), al señalar que además de ser la primera mo-neda virtual descentralizada, aún es la más exitosa de todas.
Fue diseñada y lanzada en el año 2009 y su fundador es cono-cido con el nombre de Satoshi Nakamoto (no es un nombre real y no se sabe tampoco si en realidad es una o varias personas). El esquema está basado en la red peer-to-peer (P2P)13, es decir, no existe una autoridad central que se encargue de la emisión del dinero, siendo el “minar” la única manera de crear nuevo dinero. Opera a nivel global y es usada como una moneda para todo tipo de transacciones (virtuales o reales).
Los Bitcoins son unidades de cuenta compuestos por cadenas de números y letras únicas que constituyen unidades de la mo-neda y tienen valor solo porque cada usuario está dispuesto a pagar por ellos. No están vinculados a ninguna moneda oficial. El intercambio está determinado por la oferta y la demanda en el mercado.
Para empezar a usar Bitcoins, los usuarios necesitan descar-gar el software libre y gratuito. Después de compradas las uni-dades, se guardarán en un monedero electrónico online o en la computadora del usuario. En el caso de que se guarde directa-mente en la computadora, los usuarios enfrentan el riesgo de perder su dinero sino implementan el antivirus adecuado y las medidas de respaldo correspondientes (Ibídem).
13 Red de iguales, entre iguales o de punto a punto. Implica que cada usua-rio puede ser un corrector y colaborador activo capaz de crear y vincular contenido para formar una “red” de vínculos interrelacionados, es decir, cada uno de los ordenadores se comportan como clientes y servidores respecto a los demás ordenadores de la red, no existe un servidor central, así que com-parten directamente los ficheros de su disco duro. https://support.skype.com/es/faq/FA10983/que-son-las-comunicaciones-par-a-par-p2p-o-peer-to-peer/ https://www.oroyfinanzas.com/2014/11/peer-to-peer-bitcoin-que-es-p2p-en-tre-pares/ http://www.glosarioit.com/#!P2P
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Descripción Técnica de una Transacción en Bitcoin
Debido a que este sistema es complejo y difícil de entender sin un conocimiento de trasfondo, solo se hará una básica descripción de lo que implica efectuar una transacción en esta moneda.
Una moneda virtual es una cadena digital de firmas. Cada pro-pietario de las monedas tiene un par de llaves, una pública y una privada. Esas llaves son guardadas localmente en un archivo, y su pérdida podría acarrear que todos los bitcoins asociados al mismo se pierdan también.
Para iniciar la transacción, el futuro comprador primero tiene que enviar su llave pública al vendedor. El vendedor transfiere los bitcoins por una firma digital firmando un hash14 de la tran-sacción previa y la llave pública del futuro propietario. Cada bitcoin arrastra toda la historia de las transacciones por las que ha pasado, y cada transferencia se convierte en parte del código. El bitcoin es almacenado de tal manera que el nuevo propietario es la única persona que tiene permitido gastarlo.
Todas las transacciones son enviadas a la red, aspecto que re-vela que todas las transacciones son públicas, aunque ninguna información es suministrada en relación a las partes involu-cradas. La llave suele ser dirigida por el sistema para evitar que esa moneda sea empleada dos veces (copiada o falsificada). La solución implementada está basada en el concepto de un “tiempo de sello”, que es un mecanismo en línea usado para asegurar que una serie de datos han existido y no han sido al-terados desde un específico punto en el tiempo, a fin de tomar en el hash. Cada tiempo de sello incluye el anterior tiempo de
14 La “función hash” o la “función de control”, es un algoritmo matemático que transforma una secuencia de bits en otra menor. A partir de un docu-mento de longitud variable, se obtiene una secuencia de caracteres alfanu-méricos de longitud fija, conocido como “huella digital” o código hash. Cada huella es única para cada documento, basta cambiar una sola letra del texto para obtener una huella digital diferente. En otras palabras, permite redu-cir la longitud de un texto y cifrar de manera rápida la información. Para mayor comprensión leer a RICO CARRILLO, Mariliana (2005). Comercio Electrónico, Internet y Derecho. Segunda Edición. Caracas. Legis Editores. Página 202 y siguientes.
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sello en su hash, formando una cadena de propiedad. Por la transmisión de las nuevas transacciones, la red puede veri-ficarlas. Quienes manejan los sistemas que validan las tran-sacciones son llamados “mineros” (esencialmente, manipulan computadoras extremadamente rápidas en la red bitcoin que son capaces de realizar complejos cálculos matemáticos que pretenden verificar la validez de las transacciones). Las per-sonas que usan sus sistemas para garantizar esta actividad de “minería” (que es la única manera de crear nuevas unidades en el sistema) lo hacen de forma voluntaria, pero son recom-pensadas con veinticinco (25) recién creados bitcoins cada vez que encuentran una solución.
Actores Clave y sus Roles
En el “ecosistema” de los esquemas de monedas virtuales, pueden encontrarse los siguientes actores (European Central Bank, 2015, p. 7 y 8):
1. Inventores: Son los creadores de la moneda virtual y desarrollan la parte técnica de la red. En algunos casos, esos individuos u organizaciones son conocidos, pero en otros casos sus identidades son desconocidas.
2. Emisores: Son capaces de generar unidades de mone-da virtual. Dependiendo del diseño de la moneda vir-tual, la emisión total del volumen es predeterminada o dependerá de la demanda.
3. Mineros: Son personas, algunas trabajan como grupo, quienes voluntariamente realizan procesos computacio-nales disponibles a fin de validar un conjunto de tran-sacciones (llamadas “bloque”), hechas en un sistema descentralizado que se añade a la cadena de bloques; sin mineros, los sistemas descentralizados no funciona-rían correctamente, debido al doble empleo de la misma moneda o falsas unidades que podrían ser fácilmente introducidas. Como recompensa por su trabajo, los mi-neros normalmente reciben un número específico de unidades. Los mineros, además, requieren una cuota por transacción por parte de aquellos que la inician.
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4. Proveedores de servicios de procesamiento: Faci-litan la transferencia de unidades de un usuario a otro. En los sistemas descentralizados, esos servicios son parte de la actividad efectuada por los mineros.
5. Usuarios: Escogen obtener monedas virtuales para adquirir bienes y servicios reales o virtuales, para ha-cer pagos persona a persona o enviando remesas, pro-pósitos de inversión, incluyendo especulación.
6. Proveedores de Billeteras: Ofrecen una cartera digi-tal para almacenar las llaves criptográficas de sus mo-nedas virtuales y los códigos de autenticación, inician-do transacciones y surtiendo una visión general de la historia transaccional. Existen, básicamente, dos tipos de billeteras, que difieren entre ellas por su inmediata usabilidad versus su seguridad del cyber crimen:
a) Billeteras online (hot storage), está conec-tada a Internet. Es más vulnerable al hacking y al robo que las billeteras offline. Ejemplo: BitCoin Core, BitAddress Paper Wallet.
b) Billeteras offline (cold storage), no está conectada a Internet, sino que está almacena-da en un computador. Ejemplo: Electrum, Ar-mory, Multibit, entre otros.
7. Canjeadores: Ofrecen servicios de canje a los usua-rios, según los tipos de cambio por los que se comprará o venderá la moneda virtual contra las principales mo-nedas (dólar estadounidense, yen, euro) o contra otras monedas virtuales.
8. Plataformas de comercio: Funcionan como merca-dos, atrayendo a compradores y vendedores, suminis-trándoles una plataforma en la que ofrecen y subastan entre ellos. Quienes brindan estas plataformas no par-ticipan ni en la compra ni en la venta, al contrario de lo que sucede con los canjeadores.
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9. Otros actores: No se limitan únicamente al sistema de las monedas virtuales. Ejemplos: comerciantes, fa-cilitadores de pago (permiten a los comerciantes, es-pecialmente en comercio electrónico, aceptar monedas virtuales como un medio de pago), desarrolladores de software (desarrollando interfaces de usuarios15 para el comercio y el almacenamiento), fabricantes de hard-ware de computadoras (construyendo equipos específi-cos para minar). Desde un punto de vista de inversión financiera, también existen proveedores de vehículos para inversión y brokers16, quienes facilitan la inver-sión en la puesta en marcha de compañías y el diseño de productos financieros específicos, entre otros.
Riesgos del Empleo de las Monedas Virtuales
Si bien el uso de las monedas virtuales trae ventajas relacio-nadas con la velocidad, costos, en comparación con los tradi-cionales medios de pago, surgiendo como una alternativa a las soluciones de pago, al mismo tiempo conllevan serios riesgos. Es posible agrupar dichos riesgos en los siguientes:
Riesgos Generales
Falta de Transparencia
¿Realmente todos los usuarios de los esquemas virtuales en-tienden el funcionamiento de estos? Si se le pregunta a un
15 Una interfaz es un punto por el que un ordenador presenta sus datos al exterior y recibe otros nuevos. Puede ser un simple enchufe, como es el caso de una interfaz USB o una pantalla combinada, un teclado, un micrófono, un altavoz o todo ello junto. Cuando los puntos de conexión están pensados para presentar y tomar datos de los usuarios (no de otras máquinas), se habla de “interfaz de usuario” y la usabilidad es uno de los conceptos clave en el diseño de este tipo de interfaces. Glosario Gráfico, disponible en http://www.glosariografico.com/interfaz.16 Broker es la palabra inglesa que significa intermediario especializado en la compra o venta de una determinada categoría de bienes, generalmente inversiones financieras como acciones, en un mercado propio, cobrando, por este hecho, una comisión que generalmente representa un porcentaje de la cantidad de cada operación efectuada. DifBroker, Sociedades Financieras de Corretaje, disponible en http://www.difbroker.com/web/es_es/glosario.
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usuario en qué consiste “minar”, ¿podrá responder correcta-mente esa interrogante? La falta de información disponible y la imposibilidad de entender la información que sí lo está, de-bido a la complejidad del sistema en sí, hace que los usuarios caigan en error en la evaluación de los riesgos asociados a los esquemas de monedas virtuales. La ausencia de transparencia puede ser fácilmente explotada para actividades fraudulentas. El hecho de que el fundador de Bitcoin use un seudónimo (Sa-toshi Nakamoto), no ayuda a promover la transparencia y cre-dibilidad del esquema.
A pesar de la falta de claridad, los usuarios tienen la posibili-dad de descargar fácilmente la aplicación y empezar a usarla aunque, de hecho, no se sepa cómo funciona el sistema y cuáles son los riesgos que se están tomando.
Ausencia o Incertidumbre Sobre su Estatus Legal
Los esquemas de monedas virtuales, comúnmente, no están sujetos a ninguna supervisión pública por gran parte de los países. Por esa razón, los usuarios no tienen una protección legal, tal como la reembolsabilidad o alguna garantía sobre los depósitos, y quedan completamente expuestos a los riesgos que la legislación usualmente mitiga.
Muy pocos países han regulado al respecto, y los que lo han hecho, se limitan a establecer advertencias, declaraciones y clarificaciones sobre su estatus legal, acciones relacionadas con el otorgamiento de licencias de operación o supervisión, y prohibiciones de emisión.
La mayoría de las comunidades virtuales que emplean mone-das de igual carácter, obstaculizan la identificación de la juris-dicción en la que las normas y procedimientos del sistema de-ben ser interpretados, lo que significa que la localización de los participantes y al dueño del esquema es difícil de establecer. En consecuencia, las autoridades enfrentan serias dificultades si tratan de controlar o prohibir algún esquema de moneda virtual, y aún no queda claro en qué medida tienen permitido obtener información de ellos. En el caso de Bitcoin, es un es-
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quema peer-to-peer descentralizado, no hay servidor que pue-da apagarse si las autoridades lo consideran necesario.
Por tanto, la falta de regulación hace que los esquemas de mo-nedas virtuales puedan ser usados por la delincuencia, como por ejemplo los legitimadores de capitales, para realizar sus actividades delictuales.
Falta de Continuidad y Potencial Iliquidez
La continuidad no está garantizada. Los usuarios enfrentan el riesgo de un cese repentino en las actividades, lo cual los dejaría con unidades sin valor. Las actividades de los actores clave son susceptibles de verse descontinuadas, no solo como el resultado de la quiebra, falta de rentabilidad, entre otros., sino por parte también de los usuarios. La aceptación de los usua-rios está basada en su decisión, pudiendo concluir la misma en cualquier momento, dejando el usuario las unidades sin valor, ya sea por la pérdida de confianza en el sistema, dificultades prácticas, entre otros. Por esas razones, el mercado se conver-tiría en ilíquido porque los usuarios ya no estarían dispuestos a comprar monedas.
Dependencia de la Red y de la Alta Tecnología de Infor-mación
Los usuarios están expuestos a riesgos por fallas técnicas que posibilitan el hacking, sin que existan obligaciones que los em-pujen a mitigar los riesgos, enfrentando el peligro de perder su dinero si no implementan el antivirus adecuado y medidas de respaldo. Ejemplo: El ciberataque realizado en contra de la plataforma de intercambio Mt. Gox, el 20-06-2011, donde alrededor de cuatrocientos mil bitcoins (฿. 400.000) desapare-cieron; la pérdida de dieciocho mil quinientos cuarenta y siete bitcoins (฿. 18.547) debido a un ciberataque a la plataforma Bitcoinica en el año 2012.
Igualmente, en los sistemas descentralizados, las operaciones dependen totalmente de la red, no existe una autoridad central que pueda resolver problemas, tales como la pérdida de las llaves criptográficas.
[187]
Anonimato
La historia de las transacciones se mantienen en la cadena de bloques, haciendo posible encontrar una huella de todas las transacciones de cada usuario; el problema es que la cadena de bloques solo identifica a los usuarios por sus direcciones, las cuales desempeñan el papel de seudónimos. Como es di-fícilmente posible identificar a los reales beneficiarios, estos esquemas son vistos como una alternativa monetaria para el tráfico de drogas, legitimación de capitales, evasión de impues-tos, entre otros.
Asimismo, el carácter anónimo dificulta establecer un meca-nismo que permita que las transacciones fraudulentas o erró-neas sean revertidas.
En los sistemas de pago, este riesgo es mitigado por las garan-tías asociadas a los requerimientos de la política “conoce a tu cliente”.
Alta Volatilidad
En algún momento, los usuarios querrán convertir en dinero sus unidades de moneda virtual o usarlas para adquirir bienes o servicios, pero en la práctica, se han evidenciado variaciones en las tarifas de cambio por distintas razones, como la falta de madurez del esquema, falta de confianza por parte de los usuarios en un naciente sistema, bajo volumen comercial, falta de certeza legal, especulación y ciberataques, entre otros. La moneda virtual, especialmente la bidireccional, tiende a ser inestable.
Un ejemplo de esa inestabilidad es el Bitcoin. En abril de 2011, su valor en dólares era de 0.785; el 8 de junio de 2011, su precio era de 30.99; el 20 de junio su valor bajó a 0.10, y para diciem-bre de ese mismo año el precio fue de 3.24. La fluctuación entre los precios es atribuida a la especulación.
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Estabilidad Monetaria, Financiera y en los Sistemas de Pago
En la actualidad, no hay riesgo de que las monedas virtuales perturben la estabilidad monetaria (modificando el precio de dinero: afectando su cantidad en circulación o su velocidad), o la estabilidad financiera, ya que hay poca interacción entre la economía virtual y la economía real. No obstante, los in-formes realizados por el Banco Central Europeo en los años 2012 y 2014, demuestran que su uso está en aumento, aunque los usuarios siguen siendo pocos en comparación con el mo-vimiento de la economía real, por lo que debe continuarse el seguimiento de la evolución de este fenómeno para tomar las medidas que se requieran al respecto.
Sin embargo, si un esquema de moneda virtual estuviere con-centrado en un determinado país, podría, de hecho, tener un impacto en el suministro de monedas de ese país17. Además, dos posibles resultados pueden esperarse de esta clase de in-novaciones que proliferan con éxito. Por un lado, podrían tener un impacto en la velocidad del dinero existente en la economía; por el otro, la interacción entre las monedas virtuales y la eco-nomía real podría incrementarse si se vuelven ampliamente usadas. En ambos casos, surgiría la necesidad de monitorear esas innovaciones.
En lo concerniente a los sistemas de pago, tampoco representa una amenaza por no tener un uso generalizado, lo cual podría cambiar si los esquemas de monedas virtuales se volviesen parte del sistema financiero regular y/o fueren usados en gran escala sin que mejoren su hostilidad hacia el usuario, resuelvan sus problemas técnicos, o se vuelvan menos volátiles, dado que en esa situación podrían desencadenarse interrupciones en los sistemas de pago. Esto porque se daría
17 Eso fue lo que sucedió en China con la moneda “Q-coin”, lo que terminó en que las autoridades de ese país prohibieran esa moneda para el comercio de bienes y servicios reales, para limitar el posible impacto en el sistema financiero real.
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un golpe a los tradicionales sistemas de pago a través de las instituciones financieras participantes en los esquemas de monedas virtuales, y los usuarios no solamente perderían la confianza en los sistemas de monedas virtuales sino que, de igual manera, se socavaría la confianza en los instrumentos de pagos electrónicos, en dinero electrónico o en una solución de pago específica.
Menoscabo Reputacional
Los esquemas de monedas virtuales son aptos para provocar un impacto reputacional en los países. Para el público en gene-ral, el Estado y sus autoridades son responsables en el caso de algún incidente relacionado con monedas virtuales, dando así la impresión de que no están haciendo su trabajo.
Riesgos en Materia de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo
Las monedas virtuales convertibles (bidireccionales centra-lizadas o descentralizadas), son potencialmente vulnerables para un uso ilícito, y a efectos de este trabajo, a la legitimación de capitales, debido a que:
1. Permiten un anonimato mayor que los tradicionales métodos de pago que no involucran dinero en efectivo.
2. La relación entre clientes no es cara a cara.
3. Consienten el financiamiento con fondos anónimos (en efectivo o provistos por una tercera persona por medio de cambiadores, lo que no hace fácil identificar la fuen-te de los fondos).
4. Admiten transferencias anónimas, ya que el emisor y el receptor no están apropiadamente identificados.
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5. Acceso a los sistemas de moneda virtual a través de Internet (computadoras, celulares, tablets, entre otros), que pueden ser usados para hacer pagos y transferencias internacionales de fondos.
6. Debido a la naturaleza descentralizada de muchos, o de la mayoría, de los esquemas de monedas virtuales, no existe una entidad que rinda cuentas sobre la inte-gridad del esquema y/o refuerce las reglas de funciona-miento. Las monedas virtuales comúnmente requieren infraestructuras complejas que implican varias entida-des, a menudo distribuidas entre varios países, para transferir fondos o ejecutar pagos. Esta segmentación de servicios hace que la responsabilidad en materia contra la legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, su cumplimiento y supervisión resulte con-fusa. Igualmente, es posible que los registros del cliente y sus transacciones estén retenidos en diferentes entes, casi siempre en diferentes jurisdicciones, haciendo más difícil para las autoridades acceder a ellos. Este proble-ma se agrava por la rápida evolución de la tecnología de las monedas virtuales descentralizadas y modelos de negocios.
7. Es probable que los componentes de un sistema de mo-nedas virtuales se hallen localizados en jurisdicciones que no tienen controles adecuados contra la legitima-ción de capitales y financiamiento al terrorismo.
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Todos estos riesgos hacen que los esquemas de monedas vir-tuales sean un caldo de cultivo para la perpetración de delitos. No hay que olvidar los casos previos de sitios web que abusa-ron de las monedas virtuales con propósitos delictivos, como el de “Liberty Reserve”, “La Ruta de la Seda” (Silk Road) y “Wes-tern Express International”18, por citar algunos.
18 Liberty Reserve: Hasta la fecha, es el más largo caso de legitimación de capitales en la web de la historia. En mayo de 2013, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, presentó cargos contra Liberty Reserve, un emisor de dinero situado en Costa Rica, y siete de sus direc-tores y empleados por la operación de un negocio que transfería dinero de origen desconocido y por facilitar la legitimación de capitales de más de seis millones de dólares provenientes de ganancias ilícitas. Tenía su propia mo-neda virtual, denominada Liberty Dollar. La Ruta de la Seda (Silk Road): En septiembre de 2013, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América presentó cargos en contra el supuesto propietario y operador de “La Ruta de la Seda”, un sitio web oculto diseñado para permitir a sus usuarios comprar y vender drogas ilegales, armas, información sobre iden-tidades robadas, entre otros, de manera anónima y más allá del alcance de la ley, con tráfico de narcóticos, hacking de computadoras y legitimación de capitales. El Departamento de Justicia también incautó un aproximado de 173.991 bitcoins, valoradas en más de 33,6 millones de dólares para ese en-tonces. Wester Express International: En ocho años de investigación de este grupo multinacional de ciberdelincuencia, se condenaron a dieciséis de sus miembros por su papel en un esquema global de ciberfraude/robo de iden-tidad. Miembros del grupo obraron en un principio a través de sitios web de internet para realizar fraudes con tarjetas, y así traficar con tarjetas de crédito robadas y la información personal de ella obtenida, para usar falsas identidades; cuentas de mensajería anónimas, cuentas de correo electróni-co anónimas y monedas virtuales anónimas era empleadas para ocultar la existencia y propósitos de la empresa criminal, así como evitar la detección por parte de las autoridades y organismo de supervisión y, mantener el ano-nimato. FINANCIAL ACTION TASKING FORCE (2014). FATF REPORT: Virtual Currencies. Key Definitions and Potential AML/CFT Risks.
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CONCLUSIONES
Las monedas virtuales representan un riesgo en progreso en materia Contra la Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo, así como en la materialización de otros delitos (pornografía, trata de personas, narcotráfico, terrorismo, entre otros.). Ello se hace patente de los múltiples incidentes en que se han visto envueltas desde la creación del primer esquema de moneda virtual en el año 2009 (bitcoin).
Si la legitimación de capitales causa graves perjuicios en la economía, no sería difícil imaginar los graves perjuicios que traería su realización a través de la utilización de monedas virtuales, no solo por la rapidez y el anonimato de las transac-ciones, sino también porque, en sí mismos, los esquemas de monedas virtuales se presentan como una potencial amenaza para la economía, que si se llegara a materializarse, los efectos conjuntos que traerían ambos serían considerables.
Con lo anterior no se quiere decir que las monedas virtuales no puedan ser vistas como una innovación que contribuya al desa-rrollo de la economía, siempre y cuando las fallas evidenciadas sean adecuadamente corregidas. No hay razón para que con una regulada, segura, transparente y responsable implemen-tación, las monedas virtuales lleguen a ser un medio y sistema de pago confiables, que seguramente estarán sujetos a riesgos, pero que no irían más allá de los habituales para cualquier medio o sistema de pago.
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RECOMENDACIONES
Es necesario tener plena identificación del riesgo que representan las monedas virtuales, lo cual no implica que deba tenerse un exacto conocimiento de la materia (su complejidad lo dificulta), pero si al menos poseer una noción del funcionamiento de las mismas y de los efectos, ya comentados, que pueden ocasionar.
Para futuras investigaciones relacionadas con el tema, usar los términos de manera adecuada. Des-cuidar este aspecto puede acarrear serios inconve-nientes en el momento de examinar el riesgo.
Los cambios en el funcionamiento de las monedas virtuales están atado a los cambios en la tecnología, los cuales son constantes. Es menester seguirlos y adaptarse a ellos.
Los Estados debe informar a los usuarios sobre los peligros del uso de las monedas virtuales19.Los Estados que no han regulado las operaciones realizadas con monedas virtuales, deben comenzar a
19 En Venezuela, desde hace algún tiempo, algunas personas han elegido utilizar al bitcoin, ante la inflación y como medio para eludir el control de cambio. De hecho, a finales del año 2014 fue lanzada la primera platafor-ma venezolana que permite intercambiar bolívares por bitcoins y viceversa, denominada “SurBitcoin”. El Universal. (2014). Venezolanos recurren a bit-coins para eludir control de cambios. eluniversal.com. Disponible en http://www.eluniversal.com/vida/141008/venezolanos-recurren-a-bitcoins-pa-ra-eludir-control-de-cambios
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hacerlo, con énfasis, sobre todo, en tratar de resolver el halo de anonimato en que se desenvuelven y limitando su amplio acceso por parte del público (exigiendo documentos que acrediten la identidad de la persona y su capacidad económica, otorgamiento de licencias, instituyendo entes públicos de control y supervisión, implementando plataformas tecnológicas, entre otros.).
Capacitar adecuadamente, en el conocimiento de la temática, a aquellos sujetos que formarán parte de los entes de supervisión y control, así como procurar su constante actualización en la materia.
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NORMAS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS EN LA REVISTA
DEL MINISTERIO PÚBLICO
[200]
[201]
1. DEL ENSAYO
1.1. Temas: Los ensayos que se publicarán en la Revista del Ministerio Público, deberán ser inéditos y referirse a temas de actualidad, científicos-técnicos-jurídicos, que constituyan un aporte y enriquecimiento a la temática jurídica dentro de un espíritu democrático y garante de la justicia social.
1.2. Estructura del ensayo: debe estar estructurado básicamente en cuatro partes: un resumen, una introducción, el cuerpo del ensayo, las conclusiones y la bibliografía.
1.3. Extensión: el ensayo debe tener una extensión de 20 a 40 páginas (incluyendo la bibliografía)
1.4. Consignación: Los trabajos serán recibidos en la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, ubicada en la calle Los Naranjos, entre las Avenidas Las Acacias y Los Samanes, Urbanización La Florida. Los autores consignarán dos copias del trabajo en versión impresa y la versión digital en un disco compacto.
[202]
2. DE LA PRESENTACIÓN ESCRITA DEL ENSAYO
2.1. Identificación
La primera página deberá contener los siguientes datos:
• Título o nombre del ensayo• Nombres y apellidos del autor (a)• Lugar de procedencia• Institución a la que pertenece, de ser el caso • Breve reseña curricular (máximo 10 líneas) • Dirección de correo electrónico y números de
teléfono de contacto• En la versión digital esta hoja será un archivo
aparte, identificado con el nombre DATOS DEL AUTOR
A partir de la segunda página en adelante deberá contener:
a) Resumen (no mayor de 300 palabras)b) Introducción c) Cuerpo del trabajo: Debe estar identificado con los
títulos y subtítulos de los contenidos que considere pertinente el autor(a) del ensayo. En la versión digital el nombre del archivo debe ser el título del trabajo o una parte de él que permita diferenciarlo fácilmente. Debe estar engrapado o encuadernado, identificado sólo con el título. En la versión digital el nombre del archivo debe ser el título del trabajo o una parte de él que permita diferenciarlo fácilmente.
d) Conclusionese) Bibliografía
2.2. Lenguaje y estilo
• Formal, redacción en tercera persona (prefiriendo: ‘los autores consideran’o ‘se considera’).
• Mantener la claridad, sencillez y concisión en la exposición escrita
• Procurar la exactitud en el uso del idioma y en el lenguaje especializado
[203]
• Evitar las referencias a trabajos no publicados o a comunicaciones personales, a no ser que sea indispensable
• Utilizar citas y referencias solo para apoyar ideas o hallazgos
• Evitar usar abreviaturas. Sólo se usan en las listas de referencia, notas al pie de página, acla-ratorias entre paréntesis, cuadros y gráficos. (Vol., ed., pp.).
• Uso de las siglas: primero se debe enunciar el nombre completo, seguido de las siglas entre paréntesis, en mayúscula y sin puntuación (UNA, ONU, UPEL, PNL). Las abreviaturas diferentes a las de uso común (como etc., i.e., cfr., ibíd.) deben ser explicadas, bien sea al inicio del texto o en pie de página. En cuanto a la mención de alguna Ley, se debe agregar el año de publicación.
• La construcción de párrafos, puntuación, uso de letras mayúsculas y minúsculas deben ajustarse a las normas gramaticales.
2.3. Márgenes
• Para los lados superior, inferior y derecho: 3 centímetros y para el lado izquierdo: 4 cm.
• La sangría al inicio de cada párrafo será de cinco (5) espacios en el margen izquierdo.
• La lista de referencias se transcribirá con sangría francesa de tres (3) espacios hacia la derecha.
2.4. Paginación
• Todas las páginas se enumerarán en la parte inferior y centradas
• Las páginas en orden consecutivo, comenzando por la portada que se cuenta pero no se enumera. A partir de la introducción, llevan números
2.5. Trascripción e impresión
• Tamaño carta• Tipología de la letra: Arial o Times NewRoman
N° 12.
[204]
• Papel bond base 20 (en caso de imprimir)• El resumen, introducción, inicio de capítulos o
partes deben comenzar en página nueva.• Usar espacio sencillo para citas textuales de más
de 40 palabras, resumen, lista de referencias y nota de pie de página.
2.6. Interlineado
• El texto se escribirá a espacio y medio, así como entre cada autor en la lista de referencias.
• No se dejará espacio adicional entre los párrafos del texto.
• El espaciado triple se utilizará después de los títulos de capítulos, antes y después de los subtítulos, de los cuadros y gráficos.
• Los títulos y subtítulos de más de dos (2) líneas se escribirán a espacio sencillo.
1.7. Imágenes y gráficos:
Si el trabajo incluye imágenes, gráficas y/o tablas, además de estar insertadas dentro del trabajo en el lugar que les corresponde, deben entregarse en archivos aparte con extensión .jpg y en alta resolución. De existir dudas, consultar con el Comité Editorial para la asesoría al respecto. El autor podrá ser contactado para solventar cualquier eventualidad que se presente.
1.8. Solicitud de publicación:
Se debe anexar una carta dirigida al Comité Editorial de la Escuela Nacional de Fiscales, firmada por el o los autores, en la que se exprese la solicitud de publicación del artículo, la aceptación de las normas editoriales y la cesión de los derechos de publicación.
1.9 Citas y referencias bibliográficas
Se presentarán de acuerdo al sistema denominado AUTOR-FECHA.
[205]
Algunos ejemplos:
1. Referencias a otras obras
a) Referencias no textuales: se trata de hacer mención de ideas de un autor sin recurrir a la cita textual, parafraseando o resumiendo el texto original o la visión general del autor hacia determinado aspecto. En este caso se debe colocar el apellido seguido del año de la publicación entre paréntesis.
Ejemplo:
También, si revisamos los manuales sobre metodo-logía cualitativa en nuestra lengua, podremos cons-tatar que el término estrategia no es el único que se utiliza para hacer referencia, por ejemplo, a la entrevista, el grupo de discusión o las historias de vida, sino que también se habla de técnicas (Valles, 1997), prácticas de investigación (Delgado y Gutié-rrez, 1995), e incluso de métodos de investigación, en algunos casos.
b) Citas de menos de 40 palabras: se dejan incorporadas dentro del texto y entre comillas, seguidas del apellido del autor, el año de la publicación y el número de página donde se encuentra el texto citado, entre paréntesis y separado por comas.
Ejemplo:
Asimismo, esta autora señala que las historias pro-fesionales constituyen narraciones en torno a acon-tecimientos profesionales que más tarde se utilizan para formular preguntas o establecer inferencias sobre el grupo al que se hace referencia. Son úti-les también para valorar la repercusión de las ex-periencias vitales y de formación en las prácticas profesionales. “También posibilita poner de relieve las diferencias de estructuras que utilizan los pro-fesores con distinto grado de experiencia en torno a determinadas cuestiones educativas, o resolución de problemas en el aula” (Colás, 1997c, 283).
[206]
c) Citas de más de 40 palabras: se separan del texto en un párrafo aparte, sin comillas y con el espacio de un tabulador a la izquierda y a la derecha. La tipografía debe ser más pequeña y el interlineado simple.
Ejemplo:
Como afirman Velasco y Díaz de Rada (1997) en relación a la investigación etnográfica:
El conocimiento puntual de las técnicas que utili-zan los etnógrafos para conseguir sus datos y para procesarlos no es suficiente, si lo que se pretende es comprender la lógica de la investigación etno-gráfica, es decir, los propósitos y las propiedades epistemológicas que convierten el tratamiento de la información en una etnografía (p. 213).
Al igual que el caso anterior, de no colocarse el nombre del autor y año de publicación antes de la cita, se debe hacer al final entre paréntesis: (Velasco y Díaz de Rada, 1997, 213)
En el caso de más de un autor, se colocan los apellidos por orden alfabético, hasta tres autores. A partir de cuatro autores, se coloca el apellido del primero seguido de et al y el año de publicación:
Ejemplo:
Blanco et al (2002) señalan la importancia…
3. BIBLIOGRAFÍA
Al final del trabajo se incorporará la lista de obras o fuentes consultadas, ordenadas alfabéticamente por autor, según los siguientes formatos:
a) Publicaciones no periódicas (libros): Apellido, N (Inicial). (Año). Título del libro (cursivas). (Edición). Ciudad de la publicación, Editorial.
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b) Publicaciones periódicas (revistas, perió-dicos)Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene). Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación. Nú-mero de las páginas que comprende el artículo ci-tado. c) Publicaciones electrónicas (revistas digi-tales)Apellido, N (inicial). (Año). Título del artículo: Subtítulo (si tiene). Nombre de la publicación o revista (cursivas). Volumen de la publicación. Nú-mero de las páginas que comprende el artículo ci-tado. En: dirección electrónica completa [Consul-tada el día/mes/año]
d) Artículos tomados de enciclopedias o compilacionesApellido, N (inicial). (Año). Título del artículo. En: Título del libro (cursivas). Vol. X, número de las páginas que comprende el artículo. Ciudad de la publicación, Editorial.
e) Leyes, decretos y resoluciones oficialesNombre completo de la ley (Año). Título y número de la publicación en que aparece oficialmente.
3.1 Notas al pie de página: Se utilizarán únicamente para incorporar información adicional a la exposición (no para colo-car los datos de las obras citadas en el texto). 4. EVALUACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS TRABAJOS
4.1. Arbitraje: Todos los artículos serán arbitrados bajo la modalidad Sistema Doble Ciego, por especialistas en las respectivas áreas de conocimiento.
4.2. Condición de recepción: Los trabajos recibidos deben presentarse únicamente de acuerdo a las pre-sentes normas. De lo contrario, serán devueltos a sus autores o autoras para su correspondiente reestructu-ración.
[208]
4.3. Veredictos: Los veredictos posibles luego del arbi-traje son: Publicación, Publicación sujeta a modifica-ciones, No publicación. La decisión se comunicará por escrito oportunamente, así como las modificaciones necesarias para la publicación, de ser el caso. La Es-cuela Nacional de Fiscales no está en la obligación de exponer las razones del veredicto.
4.4. Modificaciones: En los casos en que se requieran modificaciones para la publicación, el autor deberá realizar únicamente los cambios señalados en el ar-bitraje.
4.5. Causal de rechazo: Si se llegara a detectar algún tipo de plagio, será motivo suficiente para su devolu-ción sin posibilidades de publicación.
4.6. Oportunidad de publicación: La Escuela Nacional de Fiscales evaluará la oportunidad de publicar los artículos aceptados en el número correspondiente, de acuerdo a la visión temática y a la política editorial de la edición respectiva.
4.7. Permanente recepción: La recepción de los traba-jos aspirantes a publicarse es permanente y serán custodiados en un banco de artículos al efecto.
4.8. Ejemplares a los autores y autoras: Recibirán cin-co ejemplares de la Revista del Ministerio Público en el cual haya sido publicado su artículo.
4.9. Responsabilidad de opinión: El Ministerio Público no se hace responsable sobre las opiniones emitidas por los autores, lo cual estará explícitamente indicado en la publicación.
5. INFORMACIÓN DE CONTACTO
Información de contacto con la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público:
Teléfonos: 58 212 - 7315339 / 7316513 / 7315213Correo electrónico: [email protected]