revista de la academia colombiana de jurisprudencia · 2020-04-27 · discurso de orden en la...

370Julio-Diciembre/19

Revista de laAcademia Colombiana

de Jurisprudencia

DirectorHERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA

Ensayos - Doctrina

Volumen I

Maruja Esther Flórez JiménezDiseño y diagramación

DGP EditoresImpresión

Calle 84 No. 9-32. Tel.: 6 11 4070 - 2 57 9991

Página web: www.acj.org.coE-mail: [email protected]

Bogotá - ColombiaEdición No. 370

Volumen IJulio-Diciembre 2019

ISSN 0123-3017

Se autoriza la reproducción de los textos citando la fuente. Las opiniones de los autores son de su entera responsabilidad y no comprometen la línea editorial de la revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

Comisión de la Mesa

Fernando Sarmiento CifuentesPresidente

Augusto Trujillo MuñozPrimer Vicepresidente

Juan Rafael Bravo ArteagaSegundo Vicepresidente

Dignatarios de la Corporación

Jaime Cerón CoralSecretario General

Gilberto Álvarez RamírezTesorero

Consuelo Acuña TraslaviñaBibliotecaria

Comité Editorial

Alejandro Venegas FrancoCarlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Luis Javier Moreno Ortiz

Comité Científico

Marco Gerardo Monroy CabraCesáreo Rocha Ochoa

Emilsen González de CancinoLucy Cruz de Quiñones

Jairo Parra QuijanoHernán Fabio López BlancoSaúl Sotomonte Sotomonte

Ernesto Rengifo GarcíaGermán Valdés Sánchez

Gonzalo Suárez Beltrán

Director de la Revista

Hernán Alejandro Olano García

iiiRevista No. 370. Vol. I. Julio - Diciembre de 2019

CONTENIDO

EDITORIALFernando Sarmiento Cifuentes .............................................................................................v

ENSAYOS DISCURSO DE ORDEN EN LA CONMEMORACIÓN DE LOS 125 AÑOS DE FUNDACIÓN DE LA ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIAFernando Sarmiento Cifuentes .............................................................................................3

LA ABOLICIÓN DEL ARTÍCULO 1243 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA PROTECCIÓN DE LAS LEGÍTIMAS RIGUROSAS EN COLOMBIAJorge Parra Benítez ..............................................................................................................7

AUTONOMÍA TESTAMENTARIAJaime Alberto Arrubla Paucar ............................................................................................39

REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVAErnesto Cavelier Franco ..................................................................................................................47

LA ABOLICIÓN DE LOS LÍMITES A LAS TASAS DE INTERÉS -1835-PRIMERA REFORMA JURÍDICO MERCANTIL REPUBLICANARodrigo Puyo Vasco .........................................................................................................105

HISTORIA, ECONOMÍA Y DERECHO, NOTAS SOBRE LA LIBERTAD DE INTERÉSAlejandro Venegas Franco ...............................................................................................129

CLÁUSULA COMPROMISORIA EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD FRENTE A AUSENTES Y DISIDENTES Luis Eduardo Arellano Jaramillo .....................................................................................139

REVISIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. ESTUDIO EN HOMENAJE A CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍNLaura Victoria García Matamoros ....................................................................................163

LA CIBERPOLÍTICA COMO NUEVA LÓGICA DE HACER POLÍTICALuis Fernando Sánchez Huertas .......................................................................................181

Contenido

iv Academia Colombiana de Jurisprudencia

REVISIÓN DE LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO POR EXCESIVA ONEROSIDAD EN LA EJECUCIÓN DE LAS PRESTACIONESRenato Arturo de Silvestri Saade .....................................................................................203

DOCTRINAINMANENCIA DEL DERECHO DE LA HETERODOXIA INSTITUCIONALBelisario Betancur ............................................................................................................231

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LOS FALSOS TESTIGOSJosé Fernando Mestre Ordóñez ........................................................................................245

MEMBRESÍA........................................................................................................................277

PAUTAS DE REDACCIÓN............................................................................................299

vRevista No. 370. Vol. I. Julio - Diciembre de 2019

Tenemos la gran satisfacción de presentar el número 370 de la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia –en dos volúmenes–. Consta de Ensayos y de artículos bajo la denominación de Doctrina. Son de la au-toría de eminentes jurisconsultos, miembros correspondientes y de número nacionales y extranjeros de gran valimiento intelectual y profesional, ca-tedráticos de prestantes universidades de Colombia y de Estados extranje-ros, y sus escritos comportan el tratamiento de temas de gran significación y actualidad jurídica.Con este número festejamos además dos importantes efemérides irrepeti-bles que nos colman de felicidad y alegría: El Bicentenario de la Indepen-dencia Nacional (1819-2019) y los ciento veinticinco años de existencia de nuestra Institución (1894-2019) y para estar al tanto de los tiempos que corren, se encuentra virtualizada y ello hace posible su lectura desde cualquier lugar.Logramos con esta impresión de la misma notables aportes a la cultura jurídica de Colombia que es contemplada con admiración por propios y extraños en tanto que se continúa con la tradición centenaria en materia de publicaciones que ha sido periódica, a partir del número 1 que data del 1° de marzo de 1910. Sea esta solemne ocasión de expresar felicitaciones sinceras por los logros alcanzados a los connotados autores de los artículos, a su actual Director Hernán Alejandro Olano García, así como a los distinguidos miembros de los comités editorial y científico.

Bogotá, 23 de septiembre de 2019FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES

Presidente Academia Colombiana de Jurisprudencia

EDITORIAL

Ensayos

3Revista No. 370. Vol. I. Julio - Diciembre de 2019

DISCURSO DE ORDEN EN LA CONMEMORACIÓN DE LOS 125 AÑOS DE FUNDACIÓN DE LA ACADEMIA

COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA

Fernando Sarmiento CifuentesPresidente

Distinguidos invitados especiales, señoras y señores Académicos:

Nos reúne hoy la conmemoración de los ciento veinticinco años de fun-dación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y este es un acon-tecimiento que no podíamos menos que enaltecer solemnemente con nuestro entusiasmo, puesto que celebramos una efeméride irrepetible. Como oímos de la lectura de los documentos fundantes, un importante selecto grupo de magistrados de la Corte Suprema, jueces, abogados, el Procurador de la época, procedentes de las regiones del país reunidos en Bogotá en 1894 aunaron sus esfuerzos intelectuales, morales y profesio-nales y dieron a la joven república una de sus instituciones civilizadoras más importantes en su consolidación. Con ello atendieron el sentimiento ciudadano general esencial para su existencia es decir el del imperio de la Ley en Colombia.

En efecto, es de todos los presentes sabido que el derecho es probable-mente una de las creaciones más representativas de la vida en sociedad en cuanto regula su funcionamiento y determina la supervivencia gene-ral, superando la fase de la lucha de unos contra otros según, el pensa-miento Hobbesiano y si este no hubiera sido creíble, entonces, que lo sean las crueles guerras civiles que devastaron la Nación y lo habrían recreado entre nosotros.

Discurso De orDen en la conmemoración De los 125 años De funDación De la acaDemia colombiana De JurispruDencia

4 Academia Colombiana de Jurisprudencia

Desde su comienzo esta Academia se ocupa del análisis jurídico de los problemas del país e ilustra las grandes líneas del pensamiento filosófico- político y de carácter constitucional y legal, tal como lo demuestran las obras de los ilustres académicos fundadores, la cual, luego, avanzados los tiempos, será la fuerza motora de la transformación constitucional del si-glo XX que en 1936 las condujo a la modernidad. Tarea en la que tuvieron lugar destacadas intervenciones de ilustres miembros de nuestra Corpora-ción que, entre otras importantes materias, desvelaron sus esfuerzos por el éxito de los derechos civiles de la mujer, atribuciones apenas en ciernes hasta entonces y transformaron notablemente la Constitución de 1886, así como la explotación económica de la tierra y la reforma tributaria.

Más tarde, con el advenimiento de nuevas generaciones surgieron eminen-tes jurisconsultos, presidentes nuestros, que abrieron paso con su gestión al presente. Emergieron como figuras representativas en la vida nacional y le abrieron con su pensamiento y realizaciones la apertura al presente, fijando los nuevos horizontes ideológicos que atañen a las ocurrencias del hoy, colmado de incertidumbres en las que la supervivencia nacional mis-ma ha sido puesta en riesgo y que amenazan no solo la unidad, sino la exis-tencia misma del estado social de derecho. Ante lo cual la Academia en su labor es verdaderamente una de las grandes fortalezas morales que como quería el Libertador en Angostura en 1819 contribuyen al sostenimiento ideológico de la institucionalidad colombiana y en dicha tarea todos nues-tros miembros actúan en consuno.

En verdad, es inminente la amenaza que propicia diferentes populismos, y los grupos delincuenciales detractores de la organización democrática, de las libertades públicas, de los derechos humanos, dotados de la fuerza desmoralizadora de la corrupción y la violencia, que carcomen las entrañas mismas de la nacionalidad. Esta Academia con sus escritos, sus posicio-nes claras en la defensa institucional, esencialmente ética en su compor-tamiento es un faro de esperanza ciudadana que permite que con las ideas jurídicas se libre la lucha en la que queremos permanecer en la línea de defensa de los valores y los principios que nos constituyen como nación.

Por ello la Corporación debate mediante ideas y proyectos sus conceptos, conferencias, publicaciones de revistas y libros, con la participación activa

Fernando Sarmiento CiFuenteS


en foros, seminarios y cátedras universitarias un arsenal argumentativo que Colombia columbra en cada ocasión con mayor nitidez sobre su dere-cho y sus aspiraciones legítimas al logro de la paz con justicia social y en libertad.

Podemos afirmar entonces que entre todos nuestros miembros en estos ciento veinticinco años la Academia Colombiana de Jurisprudencia ha conformado el Centro del pensamiento jurídico colombiano, reconocido como tal y que alcanza notables logros no sólo en conservar del pasado su legado histórico, sino de mantener la noción de que el Derecho, en Colom-bia, aún en la crisis que lo aqueja, tiene vigencia y es prenda segura de un mejor futuro en que logremos la permanencia de los derechos ciudadanos fundamentales. Es nuestra tarea actual y a ello todos, sin distinción algu-na, le hemos consagrado los esfuerzos de nuestras mentes y de nuestros corazones.

El orgullo del pasado y, la confianza del presente, nos otorgan las fortalezas que permiten prever y afrontar los nuevos retos de extrema complejidad: El juzgamiento de humanos por máquinas, la globalización deshumaniza-da y el dominio de las formas novísimas de un capitalismo desaforado, la desocupación de grandes masas poblacionales, la degradante desigualdad y la pobreza, como factores que pondrían en riesgo de desaparecimiento el sistema democrático, el estado social de derecho, y consecuencialmente las libertades públicas.

Finalmente, parodiando a un importante gobernante foráneo, debemos de-cirnos no que puede hacer la Academia por nosotros, sino que podemos hacer nosotros por ella.

Así, debemos esta noche de gala y sana alegría formular fervientes votos porque nuestro feliz acontecimiento de hoy y el autorreconocimiento de nuestro poder moral e intelectual en pro de Colombia nos otorgue la deter-minación que exige el futuro.

Felicidades a todos. Mil gracias,


LA ABOLICIÓN DEL ARTÍCULO 1243 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA PROTECCIÓN DE LAS LEGÍTIMAS RIGUROSAS EN COLOMBIA

THE ABOLITION OF ARTICLE 1243 OF THE CIVIL CODE AND PROTECTION OF THE RIGOROUS LEGITIMS IN COLOMBIA

Jorge Parra Benítez

Resumen: La libertad de testar y las legítimas, dos instituciones del derecho de sucesio-nes, fueron materia de regulación en la ley 1934 de 2018, que derogó expresamente, por error y sin sustituirlo, el artículo 1243 del Código Civil, a cuyo amparo los legitimarios podían procurar la protección de sus legítimas rigorosas con la aplicación del denomina-do acervo imaginario primero. Y en otra disposición, el artículo 21, la misma ley aparen-temente deja de lado ese derecho de legítimas, al establecer que “Cuando vaya a dispo-nerse testamentariamente de predios rurales de extensión inferior a cuatro (4) Unidades Agrícolas Familiares (UAF), no será aplicable el régimen de legítimas”.

Palabras clave: Testamento, legitimario, legítima, donación, acervo, anticipo, imputa-ción

Abstract: The freedom to make a will and the legitimacies, two institutions of inheritance law, were subject to regulation in the Ley 1934 of 2018, which expressly repealed, by mistake and without replacing it, article 1243 of the Civil Code, under whose protection the heirs apparent could seek the protection of its legitimacies with the application of the so-called imaginary acquis first. And in another provision, Article 21, the same law appa-rently ignores this right of legitimacies, by stating that “When it is to dispose by testament of rural properties of less than four (4) Family Agricultural Units (UAF), it will not be applicable the regime of legitimacies”.

Key words: Will, heirs apparent, legitimacy, donation, heritage, advance, imputation

La aboLición deL artícuLo 1243 deL código civiL y La protección de Las Legítimas rigurosas en coLombia


Introducción

Sin duda, los ordenamientos jurídicos adoptan las reglas del derecho de sucesiones a la medida de su sistema filosófico y económico. El régimen hereditario no es el mismo en el capitalismo que en el socialismo; y aún en el primero, sus objetivos, en relación con la familia, son diversos de un Estado a otro.

Los intereses familiares –del grupo o de sus miembros–, suelen plantearse como centro de la legislación de sucesiones, si bien la visión no es siempre uniforme ni aceptada sin reparos. En la actualidad, por preeminencia de lo económico, se aducen argumentos de la más variada índole para buscar cambios de contenidos, sin sopesar profundamente las modificaciones que se introducen.

“Muchas críticas se han hecho a la sucesión por causa de muerte. Ante todo, se dice, el derecho hereditario anula la iniciativa particular, el estí-mulo de trabajo y de empresa, pues los hijos bien saben que a la muerte de sus padres necesariamente recogerán sus bienes. Y se ha llegado a afirmar que toda adquisición de bienes que no obedezca al trabajo, a la industria y a ahorros personales, constituye un enriquecimiento incausado. Además, se pregunta: ¿por qué un orden jurídico estimula las desigualdades de fortuna, siendo así que no todo hijo puede recibir bienes por herencia en razón de que no todos los padres los poseen?”1.

1 Arturo Valencia Zea. Derecho Civil. Tomo VI, 5ª edición. Bogotá: Temis, 1980. p. 38. En igual sentido, se predica que “Es impensable, pero esa es nuestra realidad, encontrar que en todo lo demás el derecho de sucesiones regulado en el Código Civil colombiano sigue estático, como monumento monolítico bifronte para rendir veneración a la antigüedad y para anunciarnos que las normas fundadas en relaciones sociales y jurídicas de un tiempo ya ido, no han dejado de ser y que permanecen en ese ordenamiento, no solo como alusión histórica y amenazante, sino “vivas” como normas de obligatorio cumplimiento” (Álvaro Ortiz Monsalve. Prólogo a la obra Derecho de sucesiones, del autor Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados, Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2016, p.8)

Pero es asunto de total vigencia. En España, según una publicación de 2017, se consigna este párrafo: “¿no es un reflejo del más recalcitrante individualismo que el legitimario pueda esperar tranquilamente al fallecimiento del causante, sin preocuparse para nada de sus necesidades o transmitirle un mínimo de afecto en sus últimos días, para recibir una parte de la herencia? ¿De qué protección de la familia estamos hablando, si se recibe una parte de la herencia incluso si no se contribuye en nada al bienestar de sus miembros?” (Antoni Vaquer Aloy. Acerca del fundamento de la legítima. En: InDret, revista para el análisis del derecho, 04/2017, octubre de 2017, p. 6).



De manera parecida se justificó en Colombia la ley 1934 sancionada el 2 de agosto de 2018, vigente desde el 1 de enero de 2019, por medio de la cual se reformó y adicionó el Código Civil, fundamentalmente con la supresión de la cuarta de mejoras y la ampliación, en el primer orden he-reditario, de la libertad de testar. La iniciativa del proyecto de la ley sentó, para exhibir los propósitos de ésta, que2

“Existen dos perspectivas con respecto a las implicaciones económicas de las restricciones de la libertad de testamento. La primera señala que la obligatoriedad en la distribución de la riqueza entre los hijos implica una asignación ineficiente de los recursos. Esto reduce el bienestar social y la riqueza de la sociedad en general. De una parte, debido a que el fraccio-namiento de los activos de una familia impide la obtención de mejores resultados económicos dado que imposibilita la adopción de economías de escala. Por ejemplo, una empresa puede verse restringida en aumentar su capacidad productiva debido a que no tiene la posibilidad de presentar un colateral para la obtención de mayores recursos en el mercado financiero. Asimismo, al existir obligatoriedad en la distribución de la herencia es bastante factible que esa distribución de los recursos no sea una asignación eficiente, puesto que bien pueden existir personas que apro-vecharían mejor estos recursos, o bien dichos recursos serían más pro-vechosos si se utilizaran en otro sector. De esta forma, las restricciones en la libertad de testamento le imponen a la sociedad un costo de opor-tunidad en términos de no sacar el mayor provecho a sus recursos”. (Negrillas agregadas)

Y, asimismo3:“Las leyes de sucesión no producen efectos exclusivamente en aspectos económicos como la tierra o las empresas familiares. La ley de sucesiones regula aspectos fundamentales de la solidaridad familiar, lo que la hace relevante para la estabilidad en el largo plazo de estas estructuras. La he-rencia constituye el fundamento material de la continuidad de la familia y por lo tanto contribuye en la estabilidad intergeneracional de las estructu-ras sociales.

Desde un punto de vista individual, las legítimas pueden estabilizar la si-tuación material de la familia del testador. Sin embargo, en un régimen de

2 Gaceta del Congreso 602 de 9 de agosto de 2016, p. 10.3 Gaceta del Congreso 602 de 9 de agosto de 2016, p. 15.



mayor libertad testamentaria, la expectativa de una herencia puede ser usa-da por el testador para asegurar un apoyo intergeneracional en el seno de la familia, fortaleciendo así la unidad de la misma. La expectativa de heredar, así como cualquier transferencia intervivos, puede promover vínculos de solidaridad entre las generaciones y disminuir los nacimientos por fue-ra del matrimonio. La posibilidad de desheredamiento, ha sido entendida como un factor de unión familiar que les permite a los padres mantener fortalecida su familia. En este sentido, la ley de sucesiones interviene en las bases de una relación familiar”. Negrillas ajenas al texto.

Según la exposición de motivos, como se desprende de los párrafos an-teriores, las leyes que regulan la herencia deben propiciar el mayor ren-dimiento de los recursos, el cual no se obtiene con “la distribución de la riqueza entre los hijos”, porque ella “implica una asignación ineficiente”, “reduce el bienestar social” y en esas condiciones “las restricciones en la libertad de testamento le imponen a la sociedad un costo de oportuni-dad”.

Entonces, a partir de 1 de enero de 2019, en virtud de la ley 1934, puede una persona mediante su testamento disponer con plena libertad y sin res-tricciones, de la mitad de sus bienes, cuando tenga legitimarios, a saber, descendientes (personalmente o representados) o ascendientes, de acuerdo con la determinación que hace el artículo 1240 del Código Civil. Si carece de legitimarios, su libertad de testar es absoluta.

Así las cosas, en Colombia se mantiene la calificación de la libertad testa-mentaria como relativa4, pues mediante el testamento no se pueden desco-nocer las asignaciones forzosas, a menos, claro está, que exista un motivo para ese desconocimiento (indignidad o desheredamiento).

4 Que la libertad de testar es relativa significa que tiene limitaciones, las cuales, como lo ha predicado la Corte Constitucional en la sentencia C-641 de 31 de mayo de 2000, se fundamentan en los artículos 1, 2, 5, 42 y 58 de la Carta Política, “a causa, principalmente, de los límites que a la autonomía de la voluntad y al derecho de propiedad, imponen la primacía del interés general, los derechos de los demás, y el amparo y protección debidos a valores supremos de rango constitucional”. De acuerdo con la providencia, esos límites “buscan proteger a la familia y se originan en razones de interés público”.



ANDRÉS BELLO era partidario de la libertad absoluta de testar, tanto que no consideraba útil que existieran las legítimas. Sus palabras5 son bien elocuentes:

“El establecimiento de legítimas, no sólo es vicioso porque es innecesario (pues no deben multiplicarse las leyes sin necesidad), sino porque, compli-cando las particiones, suscitando rencillas y pleitos en el seno de las fami-lias, retardando el goce de los bienes hereditarios, ocasiona a los herederos un daño muy superior al beneficio que pudiera alguna vez acarrearles”.

No obstante, no fue ese el sistema que Chile implantó en su Código Ci-vil, luego adoptado con cambios por Colombia. Aunque el propio BELLO tampoco pensaba6 en que hubiese cuarta de mejoras:

“En este Proyecto no se impone al padre la obligación de emplear cierta cuota de sus bienes, fuera de las legítimas, en beneficiar a uno o más de sus descendientes a su arbitrio, dividiéndola entre ellos como quiera. Se le autoriza, pues, para disponer libremente de la mitad de sus bienes, y se suprime la mejora del tercio, invención peculiar de los godos.

Esta supresión es una de las reformas en que tenemos más divergencia de opiniones. La creemos, con todo, apoyada en razones de gran peso. En el corazón de los padres tiene el interés de los hijos una garantía mucho más eficaz que la protección de la ley; y el beneficio que deben éstos alguna vez a la intervención del legislador, es más que contrapesado por la relajación de la disciplina doméstica, consecuencia necesaria del derecho perfecto de los hijos sobre casi todos los bienes del padre. Así vemos que ni aun las legítimas fueron conocidas en Roma, mientras a la sombra de las virtudes republicanas se mantuvieron puras las costumbres y severa la disciplina doméstica. Las legítimas no son conocidas en la mayor parte de la Gran Bretaña y de los Estados Unidos de América; y talvez no hay países don-de sean más afectuosas y tiernas las relaciones de familia, más santo el hogar doméstico, más respetados los padres, o procurados con más ansia la educación y establecimiento de los hijos. Cuando más suave el yugo de las leyes, más poderosa es menester que sea la venerable judicatura que la naturaleza confiere a los padres. Y ¿cómo suplir el amor paternal

5 Andrés Bello. Obras completas Tomo XV. 2ª edición, Código Civil de la República de Chile. Caracas: Fundación la Casa de Bello, 1981, p. 188.

6 Andrés Bello. Obras completas Tomo III. Proyecto de Código Civil Tomo I. Santiago de Chile: Editorial Nascimento, 1932, p. 94.



si llegase alguna vez a extinguirse? Si pasiones depravadas hacen olvidar lo que se debe a aquéllos a quienes hemos trasmitido el ser, ¿de qué sirven las precauciones del legislador? Cabalmente a la hora de la muerte, cuando callan las pasiones maléficas, cuando revive con toda su fuerza el imperio de la conciencia, es cuando menos se necesita su intervención. Difunda las luces, estimule la industria, refrene por medios indirectos la disipación y el lujo (pues los me-dios directos está demostrado que nada pueden) y habrá proveído suficientemente al bienestar de las descendencias. A los hombres en cuyo pecho no habla con bastante energía la naturaleza, no faltarán jamás ni tentaciones ni medios de frustrar las restricciones legales.Se dirá que estas razones prueban demasiado y que militan no solo contra el tercio de mejoras, sino contra la mitad legitimaria. Nosotros individualmente aceptaríamos en toda su extensión la consecuencia. Pero la Comisión ha creído más conveniente el término medio, siguiendo la norma de la ley de Partidas y del Derecho Romano, con una ligera dife-rencia a favor de los descendientes. Su juicio ha sido en todo conforme al del Consejo de Estado, en cuyo seno se discutieron y aprobaron, algunos años ha, ciertas bases para la reforma de la ley de sucesiones” (Negrillas agregadas).

Obsérvese cómo BELLO, sin tapujos, devela su convicción de que las le-gítimas mismas no deberían existir y de no ser necesario que la ley obligue a un padre a reservar parte de su patrimonio para sus hijos. Su pensamien-to, en todo caso, no se fundaba en pretextos económicos –como los de la ley 1934– y sí en su persuasión de que la mejor seguridad la tenían los hijos en el corazón de sus padres.

Libertad de testar y legítimas

De acuerdo con autorizados conceptos7, en Roma existió libertad ilimitada para disponer del patrimonio por testamento y ella no podía disminuirse

7 Por ejemplo, Hernán Valencia Restrepo. Derecho privado romano, 2ª edición. Medellín: Señal Editora, 1993. p. 528. Alejandro Guzmán Brito, enseña: “En el derecho romano clásico, hasta cierto momento histórico, la sucesión testamentaria de los ingenuos aparece regida por el principio de la libertad de testar; este, sustancialmente entendido, significa que el testador nunca se encuentra en el caso de tener que atribuir alguna parte o cuota



por pactos, consecuencia de lo cual eran nulos los que consistieran en la obligación de otorgar o no otorgar testamento, o revocarlo, o nombrar o no a una persona como heredero o un legatario. Y “Si se vendiese una heren-cia de una persona que todavía vive o inexistente, el acto es nulo, porque el objeto vendido no existe”8.

Sin embargo, se lee en el Digesto (37,4,1): “A la posesión de los bienes en contra del testamento hay que admitir a los hijos propios o adoptivos que no han sido instituidos ni desheredados. (1) Se llama a los hijos, para la posesión de los bienes contra el testamento, en la misma posición y rango en que se les llama a la sucesión por el derecho civil”9.

Muchas legislaciones aceptan el derecho de legítima a favor de los hijos y de los padres y regulan mecanismos de protección, como la colación de donaciones; otras no, como las de Inglaterra, Estados Unidos y Méjico10.

de su caudal que será sucesorio a determinadas personas, pudiendo, en consecuencia, asignarlo a quien desee o distribuirlo entre quienes quiera, y en las proporciones que estime conveniente” (Derecho Privado Romano, tomo II. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 479. Eugene Petit, Tratado elemental de derecho romano, 23ª edición, Porrúa: México, 2007, p. 513. Luis Rodolfo Arguello. Manual de derecho romano. Astrea: Buenos Aires, 1998, p. 463. Marta Morineau et al. Derecho romano, 4ª edición. México: Oxford, 2000, p. 214.

8 Justiniano, Digesto, D,18,4. Versión castellana por Álvaro Dors y otros. Editorial Aranzadi: Pamplona, 1968 tomo I, p. 677. Es lo que reproduce el artículo 1520 del Código Civil.

9 Justiniano, Digesto, D,18,4. Versión castellana por Álvaro Dors y otros. Editorial Aranzadi: Pamplona, 1968 tomo III, p. 16.

10 Arturo Valencia Zea. Derecho Civil. Tomo VI, 5ª edición. Bogotá: Temis, 1980, pág. 314. En efecto, el artículo 1283 del Código Civil para el Distrito Federal dispone que “El testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes. La parte de que no disponga quedará regida por los preceptos de la sucesión legítima”.

Según publicación de Ámbito Jurídico (2014), en Costa Rica, Guatemala, Honduras y Nicaragua, “la ley ha permitido, con ciertas restricciones, que las personas dividan sus bienes entre personas naturales y jurídicas, de acuerdo con su voluntad”.

Así, al repasar el artículo 595 del Código Civil de Costa Rica se lee: “El testador podrá disponer libremente de sus bienes, con tal que deje asegurados los alimentos de su hijo hasta la mayoría de edad si es menor y por toda la vida si el hijo tiene una discapacidad que le impida valerse por sí mismo, además, deberá asegurar la manutención de sus padres y la de su consorte mientras la necesiten. ----Si el testador omite cumplir con la obligación de proveer alimentos, el heredero sólo recibirá de los bienes lo que sobre, después de dar al alimentario, previa estimación de peritos, una cantidad suficiente para asegurar sus alimentos. -----Si los hijos, los padres o el consorte poseen, al morir el testador, bienes suficientes, el testador no estará obligado a dejarles alimentos”.



BELLO, entonces, consagró las legítimas y también cómo protegerlas. En el artículo 9 de su proyecto11 previó:

“Para el cómputo de las legítimas se deducirán de los bienes existentes al tiempo de la muerte las otras asignaciones forzosas que se indicarán más adelante; y se agregarán imaginariamente a dichos bienes todas las dona-ciones cuantiosas hechas por el difunto, durante su vida, y que no hayan sido revocadas o rescindidas; salva empero la excepción del artículo 16 de este título.

La mitad de este acervo o cuerpo de bienes es la legítima rigorosa; la otra mitad es la cuota de que el difunto pudo disponer libremente.

Imputadas a la cuota de bienes de que el difunto pudo disponer libremente todas las donaciones y todas las asignaciones testamentarias, ya a los le-gitimarios a título de mejora, ya a favor de personas o de causas extrañas, todo lo que reste acrecerá a la legítima rigorosa. Y si las dichas donaciones y asignaciones montaren a más de la mitad del acervo, se procederá a la reforma del testamento, a petición de los interesados, con arreglo a lo dis-puesto en el título 10.

Las donaciones de especies figurarán en el acervo o cuerpo de bienes por el valor de las mismas especies a la época de la tradición.

Y se estimarán donaciones cuantiosas las de bienes raíces, y todas aque-llas que, habida consideración a las fuerzas del patrimonio, se calificaren de tales a juicio de buen varón; ya se hayan hecho de una vez o en varias porciones sucesivas”.

Sobre esto comentó12 que “(h) No nos parece posible que puedan deslin-darse las donaciones cuantiosas de otro modo. Y sin embargo es preciso tomarlas en cuenta, o hacer ilusorias las legítimas. Ya se sabe que el jui-cio de buen varón es en último resultado el del juez”.

El artículo 936 del Código Civil de Guatemala establece que “La libertad de testar sólo tiene por límite el derecho que algunas personas tienen a ser alimentadas”.

Respecto del Código de Honduras, es el inciso 2 del artículo 979 que dispone: “No hay más asignaciones forzosas que los alimentos debidos por ley a ciertas personas y la porción conyugal”. Igual precepto contiene el artículo 1197 del Código Civil de Nicaragua.

11 Andrés Bello. Obras completas Vol. XI proyectos de Código Civil. Santiago de Chile: Impreso por Pedro G. Ramírez, 1887, p. 102.

12 Andrés Bello. Obras completas Vol. XI proyectos de Código Civil. Santiago de Chile: Impreso por Pedro G. Ramírez, 1887, p. 103.



De otro lado, el Proyecto incluía en el artículo 12 el dispositivo de defensa de las legítimas: “Se llama colación la acumulación real o imaginaria de ciertas asignaciones hechas a los legitimarios en vida o muerte, para ajustar entre ellos las legítimas a las proporciones de la sucesión intesta-da”. El texto del Código no trajo esa noción, pero no la desconoció, como quiera que la contempló en el artículo 1185 del estatuto chileno, igual al artículo 1243 del Código Civil colombiano.

Colación, imputación y restitución

La protección de la legítima rigorosa fue organizada, en consecuencia, me-diante el empleo de tres conceptos entrelazados, la acumulación (o cola-ción), la imputación y la restitución, enderezados a la recomposición del activo del causante o, en otras palabras, a establecer el acervo hereditario que, en la estructura del Código, sería (i) real –representado en el patrimo-nio que efectivamente esté a nombre del decujus– o (ii) imaginario –resul-tante de suponer que el caudal hereditario real debería ser mayor–.

De la colación se ocupaba principalmente el artículo 124313 y era la acu-mulación imaginaria de las donaciones, destinada a realizar el cálculo de cuál debería ser el monto del derecho de los legitimarios, algunos de los cuales fueron receptores de donaciones de su causante.

Pudiera considerarse que la colación es figura en desuso14. A diferencia de ello, subsiste todavía en legislaciones nuevas15. Es del caso destacar que el

13 Y también el artículo 1244, para el original segundo acervo imaginario.14 En torno a la historia de la colación puede consultarse: Luis Claro Solar. Explicaciones de

Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo XV. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 403. De su reseña se descubre la fuente en D. 37,6, 1, Título VI, sobre la colación de los bienes, que textualmente es: “1. Este título es de una justicia manifiesta, pues como el pretor admite a los emancipados en la posesión de los bienes en contra del testamento y les hace participar en los bienes paternos con los hijos que permanecieron bajo potestad, es consecuente que los que aspiran a tener los bienes de su padre traigan a colación sus propios bienes. (1) La colación se da entre los que han recibido la posesión de los bienes. (2) Claro que si el pretor diera la restitución por entero, a causa de haber dejado de pedir la posesión contra testamento, a un menor de edad u otro de los que suelen obtener del pretor la restitución por entero, también le restituye la ventaja de la colación”. Justiniano, Digesto, Versión castellana por Álvaro Dors y otros. Editorial Aranzadi: Pamplona, 1968 tomo III, p. 34.

15 O renovadas, como el BGB alemán. En su artículo 2315, que permaneció en la publicación oficial del Código de 2002, consta que se imputa a la legítima lo que el causante ha donado



artículo 2444 de dicho Código Civil y Comercial argentino, vigente desde finales de 2015, prevé: “Legitimarios. Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cón-yuge”. Y armónicamente el primer inciso del articulo 2385 dispone: “Per-sonas obligadas a colacionar. Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento”16.

La imputación, a su turno, era el mecanismo de equilibrio para hallar, en relación con el legitimario donatario, la forma de pago de su derecho, que no era otra diversa que aquella que involucraba lo donado.

Y la restitución se proponía como la obligación del legitimario donatario que había recibido anticipadamente más de lo que le cabía, consistente en la devolución del exceso, la que, en cuanto a fundamento positivo, apenas aparecía en el segundo apartado del artículo 1264, si la donación es de una especie. Desde luego, la restitución puede tener lugar asimismo en el segundo acervo, a cargo de terceros (donatarios).

al legitimario y que “El valor de la donación se adiciona al caudal relicto a los efectos de calcular la legítima” (segundo apartado). Cfr. Código Civil Alemán, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 513. En el artículo 831 del Código Civil de Perú de 1984 se impone que “Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél”.

16 Son claras estas explicaciones que se han dado en Argentina: “La colación busca eliminar, luego de la muerte del donante, el efecto del desequilibrio

patrimonial que fue provocado por las donaciones que el causante hizo en vida a un heredero forzoso que sea descendiente o cónyuge, existiendo otros herederos forzosos.

Con la colación, las donaciones quedan transformadas en una ventaja de tiempo (anticipación de la cuota), y no en una ventaja de contenido (no hay mayor caudal para un heredero que para otro)”.

Cfr. Nora B. Lloveras, Olga E. Orlandi y Fabián E. Faraoni. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo VI. 2ª edición. Buenos Aires: Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2016, p. 131.

Similar criterio expone ZANONI: “La colación pretende mantener, dentro de lo posible, la igualdad entre los herederos legitimarios”. Cfr. Eduardo A. Zanoni. Manual de derecho de las sucesiones. 4ª edición. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 373.



Acervos imaginarios

Los acervos imaginarios eran dos. El primero, reglado en el artículo 1243 del Código Civil; el segundo, en el artículo 1244.

Sobre su propósito, señaló con autoridad HERNANDO CARRIZOSA PARDO17: “Enojosa pero necesaria consecuencia del establecimiento de legítimas, y no el menor de sus inconvenientes, como lo anota Bello, es la necesidad de tomar precauciones para evitar que sea menoscabado o total-mente frustrado el derecho del legitimario a su forzosa asignación por el propio causante, quien por la vía de las donaciones a extraños, o a los legi-timarios mismos, podría durante su vida adelgazar de tal manera su caudal, que a su muerte no hubiera manera de pagar las asignaciones determinadas por la ley. De nada serviría establecer esas reservas, si quedara al arbitrio del testador respetarlas o no”.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia18, “Siendo los herederos, re-presentantes de la persona del causante para sucederle en todos sus dere-chos y obligaciones transmisibles, y afectándoles en este sentido todos los actos y contratos de su autor, resulta claro que los legitimarios en defensa de sus asignaciones forzosas no tienen otros recursos directos que los específicamente organizados al efecto por la ley, como son: el cómputo de las donaciones y los respectivos reintegros, llegado el caso, según los artículos 1243, 1244, 1245 y 1264 y concordantes del Código Civil en re-lación con el 23 de la ley 45 de 1936, y la acción de reforma del testamento (1274 y siguientes ibidem)”. Las negrillas son agregadas.

Disponía el artículo 1243 que“Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente19, se acumu-larán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el valor que

17 Hernando Carrizosa Pardo. Las sucesiones, 3ª edición, Bogotá: Editorial Librería Voluntad, 1945, p. 407.

18 Sentencia de 22 de agosto de 1967, G.J. CXIX, parte 1, p. 199. El extracto puede consultarse igualmente en Jurisprudencia Civil de la Corte Suprema de Justicia, Tomo II; Héctor Roa Gómez, Bogotá: Editorial ABC, 1978, p. 541.

19 Esto involucraba la cuarta de libre disposición, indebidamente.



hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el artículo 1234, se hagan a la porción conyugal.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”.

El acervo imaginario primero constituía, pues, el procedimiento para po-der abonar, con la utilización de otro instrumento –la imputación–, a un legitimario aquello que se le había anticipado. Según la jurisprudencia, “Quien debe una legítima puede anticiparla a uno o más de sus legitima-rios y cuando esto suceda se procede como corresponde según el artículo 1243 del Código Civil y siguientes, esto es, no invalidándola, sino tra-yéndola a colación. Además, en su caso, habrá que demostrar que ha sido tan excesiva que menoscaba las legítimas rigorosas de uno o más de los legitimarios restantes, a fin de que estas se completen”(Sentencia de 28 de noviembre de 1941, G.J. LII, pp. 782 y ss.).

Evidentemente, el artículo 1243 del Código Civil era fuente de protección de la legítima. Porque su espíritu no era otro que el de remediar la manio-bra que una persona pudiera ejecutar, a través de su libre disposición de bienes, para encubrir su designio de estropear el derecho de un legitimario, con donaciones efectuadas a otro u otros legitimarios.

El Código Civil contemplaba un segundo acervo imaginario, que se for-maba porque el causante hubiere realizado donaciones consideradas exce-sivas según cierto cálculo legal, a terceros, esto es, personas que no eran sus legitimarios. No era indispensable, para estructurarlo, que también ese causante hubiera hecho donaciones a legitimarios. Por tanto, si las había hecho, se formaba el acervo primero y si había donaciones a terceros, tam-bién podría llegar a formarse el segundo. Si no había hecho donaciones a legitimarios, pero sí a terceros, se podía formar el acervo segundo, pasan-do directamente desde el acervo líquido.

Rezaba el artículo 1244 original:“Si el que tenía, a la sazón, legitimarios, hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y al del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tam-bién imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras”.



Este texto fue reformado por la ley 1934, para establecer como referencia para la averiguación de los excesos en las donaciones, la mitad de los bienes.

La principal modificación al derecho de sucesiones introducida por la ley 1934

La principal modificación de la legislación de sucesiones derivada de la ley 1934 se refiere a la supresión de la cuarta de mejoras como asignación forzosa.

Al derogarse la institución de la cuarta de mejoras y como consta en la ley ya en vigor, el testador puede disponer de la mitad de sus bienes en el pri-mer orden hereditario, pues la otra mitad se destinará a los descendientes y por vía de porción, si es reclamada tal asignación, al cónyuge o compañero permanente.

Una persona natural, entonces, goza de libertad para decidir sin restriccio-nes ligadas a las asignaciones forzosas, el destino del cincuenta por ciento de su patrimonio, en los dos primeros órdenes de sucesión. En el segundo, desde antes de la ley 1934, era de ese modo. La variación aplica, pues, al primer orden.

Según los autores de la ley 1934, la supresión de la cuarta de mejoras po-dría contribuir a fortalecer la familia20. En esa dirección, no se alteró, pri-ma facie, el derecho a las legítimas, puesto de relieve con nueva redacción de los artículos 104521, 122622 y 124223 del Código Civil.

20 Pues no otro ha de ser el alcance de las palabras de la exposición de motivos, que se reiteran en este punto: “Sin embargo, en un régimen de mayor libertad testamentaria, la expectativa de una herencia puede ser usada por el testador para asegurar un apoyo intergeneracional en el seno de la familia, fortaleciendo así la unidad de la misma”.

21 Los descendientes de grado más próximo excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal.

22 Asignaciones forzosas son las que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Asignaciones forzosas son: 1°. Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas. 2°. La porción conyugal. 3°. Las legítimas.23 Habiendo legitimarios, la mitad de los bienes, previas las deducciones de que habla el

artículo 1016 y las agregaciones indicadas en los artículos 1243 a 1245, se dividen por



Derogaciones expresas contenidas en la ley 1934 y consecuencias

El artículo 20 de la ley 1934 derogó en forma expresa, del Código Civil, los artículos 1243 (acervo imaginario primero, relativo a donaciones a le-gitimarios), 1252 (exceso en el monto de las mejoras), 1253 (asignatarios de la cuarta de mejoras), 1259 (resolución de donaciones hechas a título de mejoras) y 1262 (pacto sobre cuarta de mejoras).

Con la eliminación del artículo 1243 del Código Civil, sustentada en el derecho de libre disposición de sus bienes por parte de una persona, incu-rrió el legislador en unas serias inadvertencias, nacidas asimismo de una convicción ingenua según la cual en los artículos del Código Civil donde hubiese una referencia directa o indirecta a la cuarta de mejoras, debía eliminarse la alusión y que eso bastaba.

Tal cándida persuasión del legislador, en este caso, y un error suyo protu-berante de lectura, recayó en el caso del artículo 1243 como consecuencia de la modificación que sufrió el proyecto que había sido aprobado en pri-mer debate en la Cámara de Representantes, al surtirse el siguiente debate. En efecto, la iniciativa quería que la legítima fuera igual a una cuarta parte de los bienes del causante y se llamaba cuarta legítima. El artículo 5 del proyecto reformaba el artículo 1243, como sigue:

“Artículo 1243. Para computar la cuarta de legítimas que se menciona en el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legí-timas, según el valor que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, y las deducciones que, según el artículo 1234, se hagan a la por-ción conyugal”.

Sometido a segundo debate ante la Cámara, se dijo en el informe de ponen-cia, frente al artículo 5: “Se elimina el artículo 5, pues desaparece la cuarta de legítimas para que se disponga libremente por medio del testamento de la mitad de la masa de los bienes”. Y se adicionó la lista de derogaciones

cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno de esta división es su legítima rigurosa.

La mitad de la masa de bienes restantes constituyen la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio.



directas24, con el artículo 1243, cuando lo que debió hacerse fue cambiar en éste la expresión cuarta de legítima por mitad legitimaria.

En esas condiciones continuó el tránsito legislativo: por suprimir el artícu-lo 5 del pr oyecto, que trataba del artículo 1243, se consagró la derogación de éste directamente.

La abolición del artículo 1243 extinguió, consiguientemente, la posibili-dad de acudir al acervo imaginario primero como mecanismo de protec-ción de la legítima, por la disminución de ésta originada en donaciones efectuadas por el causante a otros legitimarios. Empero, se conservó el acervo imaginario segundo, que en aras de un buen uso del lenguaje habrá de denominarse solo como acervo imaginario. Lo cierto es que no hubo precaución para hacer consistente el sistema.

Los anticipos a las legitimas

Sin rodeos, puede afirmarse que de la supresión del artículo 1243 se sigue que los anticipos efectuados a un legitimario por quien le debería la legí-tima no le serán descontados, aunque se conserve una norma sobre impu-tación, porque el monto de lo anticipado no puede ser considerado en la distribución final de la mitad legitimaria al no poderse colacionar.

Debe decirse sin vacilaciones que la colación o acumulación imaginaria al acervo realmente dejado por el causante sólo procede si el ordenamiento la autoriza con indicación de cómo efectuarla y que no es dable liquidar el derecho de legítima sino en relación con el patrimonio del difunto que el legislador determine. Por esto no es posible calificar al artículo 1257 del Código, que luego se revisa, como fuente de un mandato de colacionar las donaciones irrevocables a legitimarios, porque su objeto de regulación es la definición de quiénes pueden ser los beneficiarios de una acumulación (cuya calidad, imaginaria o real, no figura en los preceptos de la ley pro-mulgada).

En la ley 1934 no se tocaron las reglas del Código Civil sobre anticipos a la legítima que se realicen a favor de alguno de los posibles legitimarios.

24 Contenida en el artículo 21: “Artículo 21. Deróguense las siguientes disposiciones del Código Civil: los artículos 1252, 1253, 1259 y 1262”.



Aparentemente, pues, permanecen en vigor. Más aún, se conserva la vali-dez de convenciones que celebren quien debe la legítima y el legitimario, de acuerdo con el artículo 1520 del Código25.

Regula el artículo 1256, que no fue derogado pero sí modificado por la ley, las imputaciones de donaciones hechas a un legitimario. Lo cual pasa a examinarse con detalle.

Según el primer inciso del nuevo artículo 1256, con el epígrafe imputacio-nes a la legítima, “Todos los legados y todas las donaciones, sean revoca-bles o irrevocables, hechas a un legitimario que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, aparezca que el legado o la donación se ha hecho para imputarse a la mitad de libre disposición”.

En el texto del Código se decía que la imputación se hacía a la legítima, “a no ser que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora”.

Véase que el legislador, al excluir la cuarta de mejoras, consideró que de-bía corregir la letra del precepto. Por esto sustituyó el concepto por el de la mitad de libre disposición26.

25 Cuya nueva redacción (ley 1934, artículo 19) es: “Artículo 1520. Convenciones en materia sucesoral. Por regla general, el derecho de suceder

por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

Sin embargo, las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título de las asignaciones forzosas.

La prohibición general del inciso primero de este artículo, tampoco obsta para lo dispuesto en el artículo 1375 del Código Civil”.

26 Sin embargo, el artículo 1256 propio del Código, es decir, el de antes de la reforma de la ley 1934, gozará de ultra actividad y regirá imputaciones a mejoras, si se trata de una sucesión testada en virtud de un testamento otorgado antes del 1 de enero de 2019, pues en ese caso se debe respetar la disposición que se haya hecho de la cuarta de mejoras, no obstante que el testador muera después del 1 de enero de 2019. Porque el artículo 22 de la ley 1934 modificó en esto la regla básica contenida en el artículo 34 de la ley 153 de 1887, conforme a la cual la norma aplicable a la distribución de las asignaciones es la vi gente en el momento de morir el causante:

“Artículo 34 ley 153 de 1887. Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente en la época en que fallezca el testador.



De manera que el artículo 1256 establece una pauta sobre imputación, escrita de modo imperativo27, a saber, la aplicación de un anticipo, para restarlo, cuando haya de descontarse28. Pero el texto mismo no ordena en realidad el descuento, porque éste dependía del artículo 1243, que era la fuente cierta del cálculo de la legítima.

Esta visión del problema tiene asidero en el resto de la proposición legal, en que se trata de la computación de las legítimas y de la cuarta de libre disposición: “Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un des-cendiente no se tomarán en cuenta para la computación de legítimas ni de la mitad de libre disposición, aunque se hayan hecho con calidad de imputables. Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones, los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre”.

Si se hubiera querido introducir un sistema en el que no fuera precisa la acumulación imaginaria del acervo sino solo rebajar la legítima, no se ha-bría conservado la redacción del apartado últimamente copiado con la ex-presión subrayada, computación, que es indicativa de una cuenta total y no individual. Porque computación es cómputo, o sea cuenta o cálculo.

Con todo, de pensarse en que la imputación es el descuento, practicado directamente al legitimario que había sido beneficiado, ante esa alternativa surgen dos interrogantes: de un lado, si el sistema es el mismo del Código y la eliminación del artículo 1243 es inocua; de otro, cuál es el destino de la partida deducida.

En torno del primer problema, un ejemplo puede servir para aclarar:

Donó el causante en vida y en dinero $400.000.000 a su hija A, $200.000.000 a su hijo B y no benefició a su tercer hijo, C. Las donaciones a legitima-rios ascendieron, entonces, a $600.000.000. El activo sucesoral (real) por liquidar entre los legitimarios es de $300.000.000, por lo cual a cada hijo

En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a la muerte del testador las que al tiempo en que murió regulaban la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones”.

27 Se imputarán, consta en el enunciado.28 Es decir, en los supuestos que recogen el segundo párrafo del artículo 1256 y el artículo

1261 del Código.



corresponde un derecho de $50.000.000 que es la tercera parte de la mitad legitimaria.

Considerado el acervo imaginario primero del Código Civil, el acti-vo para liquidar era de $900.000.000 y el derecho de cada legitima-rio de $150.000.000. En este orden, se pagaba al hijo C la cantidad de $150.000.000; al hijo B se le imputaba lo donado y quedaba pagada su legítima rigurosa, igual que a la hija A.

A diferencia de ello, en el sistema de la ley 1934 al hijo C únicamente le cabe un derecho de $50.000.000 (esto sin resolver el segundo aspecto indagado, es decir, cuál es el destino de lo rebajado). Si con la imputación se paga a la hija A, cuyo derecho es de $50.000.000, resta un saldo de $350.000.000, que el legislador no impone que lo restituya (en tanto la única disposición que rige situación parecida es el artículo 1264, respecto de donaciones de especies29). Igual sucede con el hijo B, quien entonces recibió $150.000.000 de más.

Lo afirmado revela una preocupación interpretativa que emerge de la ley 1934, con ocasión del artículo 1256 del Código, relativo a las imputacio-nes, que no fue derogado expresamente y cuya derogación tácita, que se antoja lógica por la extinción del acervo imaginario primero, no puede sostenerse, por cuanto la ley citada mantuvo explícitamente la disposición, con modificación.

En nuestro medio se mantienen las legítimas, porque la ley 1934 no las suprimió30, en tanto tuvo por objeto –aparentemente único– ampliar la fa-cultad de disposición por parte del testador, en el primer orden hereditario.

29 La analogía, que de golpe sería buena solución, no se ofrece tan clara en este caso, porque las alternativas de la norma no pueden operar sino frente a especies o cuerpos ciertos.

30 Ha de decirse que el legislador no se percató suficientemente del régimen que existía en el Código ni de lo que se escribió en las ponencias. Por ejemplo: para primer debate se dijo que “Este proyecto de ley propone ampliar la libertad que dispone el causante para testar, mediante la reducción de las legítimas a una cuarta parte de la masa sucesoral y la eliminación de la cuarta parte de mejoras…” . Subrayas ajenas al texto. En las restantes ponencias, se anotó, invariablemente y sin recato (por copia y por distracción): “Este proyecto de ley propone ampliar la libertad que dispone el causante para testar, mediante la reducción de las legítimas a la mitad de la masa sucesoral y la eliminación de la cuarta parte de mejoras “. También resalto. Pueden consultarse las Gacetas del Congreso números 773 de 16 de septiembre de 2016, página 6, ponencia primer debate en la Cámara; 161 de 22 de marzo de 2017, segundo debate Cámara, página 1; 233 de 8 de mayo de 2018, segundo



No obstante, tras de los cambios visibles este ordenamiento de la ley 1934 escondió otros, más difíciles de asumir.

El derecho de una persona para disponer de la mitad de sus bienes por medio de un testamento y con libertad, obedece a una postura filosófica determinada, cuyo debate no aporta conclusiones definitivas. Mas no fue ese el verdadero fondo en que se sustentó la transformación legislativa de la ley 1934. ¿Puede en vida una persona ejecutar actos gratuitos de dispo-sición de sus bienes, a su voluntad? ¿Los podrá realizar con la consecuente disminución de su patrimonio, así se reduzcan los derechos de quienes po drán heredarla como legitimarios?

Las respuestas a estas inquietudes deben ser, en principio, afirmativas, pero no pueden ser la fuente de un derecho absoluto. Para la Corte Su-prema de Justicia31, “La legítima se concibe, pues, como una asignación hereditaria forzosa, que limita la libertad del causante para disponer por causa de muerte de sus bienes, de los que constituyan su patrimonio al fenecer de su vida, pero que no restringe su libertad jurídica de contra-tación o disposición inter vivos, salvo la excepción concerniente al caso de las donaciones efectuadas por quien tenía a la sazón legitimarios, las que si fueron hechas a legitimarios han de colacionarse a la muerte del causante, para el cómputo de las legítimas y de la cuarta de mejoras en su caso (artículos 1243 y 23, Ley 45 de 1936), y si fueron hechas a ex-traños habrá de colacionarse el exceso que en ellas resulta, para que si este menoscaba aquellas asignaciones forzosas puedan los legitimarios proceder contra los donatarios, para la restitución de lo excesivamente donado, todo en la forma que determinan los artículos 1244 y 1245 del Código Civil”.

Se ha querido defender la ley 1934 con argumentos vinculados a la fa-cultad dispositiva testamentaria, convertidos en realidad en el ámbito del primer orden sucesoral. Lo cual, a simple vista, no despierta reproches, improcedentes a todas luces si se respetan las legítimas. Ocurre, sin em-bargo, que la ley quebrantó el derecho a la legítima rigurosa, al extender

debate Senado, pág. 8. Como bien se ve, las legítimas no se redujeron, pues eran y siguen siendo iguales a la mitad de los bienes hereditarios.

31 Sentencia de 22 de agosto de 1967, G.J. CXIX, parte 1, pp. 198 y 199.



subrepticiamente la facultad dispositiva en el ámbito de la celebración de actos gratuitos entre vivos, como consecuencia de la eliminación de los mecanismos de control que los legitimarios otrora podían ejercer por ex-cesos cometidos con esos actos.

Todo lleva a inferir que en el pensamiento de los autores de la ley 1934 hicieron eco las críticas resaltadas al derecho de sucesiones, insertado éste en el modelo económico de la sociedad. El pretexto consistió, si se re-flexiona pausadamente, en que en el primer orden de herencia la cuarta de mejoras podía eliminarse sin sacrificio alguno, pues al fin y al cabo de esa parte el testador podía hacer uso como quisiera dentro de la exigencia legal de ser su beneficiario un descendiente y de serlo otro pariente o un extraño se habilitaba la acción de reforma del testamento.

Si así fue, se trató de un criterio bastante simple según el cual el desmonte de esa cuarta no afectaría a los hijos o descendientes, porque se manten-dría la asignación forzosa de la legítima y la finalidad de la ley esbozada en las palabras de su exposición de motivos ya recordadas, se tendría que calificar de válida.

Mas no fue tal el alcance exclusivo de la ley 1934. Como ya no hay lugar a la colación, la imputación no se confronta con el derecho estimado a raíz de la acumulación imaginaria. Por ello, mantener la restitución no suena posible, porque el destino de lo restituido era claro en la masa imaginaria, no así en la real.

De regreso al ejemplo y sin tener en cuenta reintegro de los excedentes, queda sin titular en la mitad legitimaria real y que con la ley 1934 no se incrementa imaginariamente con las donaciones a legitimarios, la cantidad de $100.000.000 (esto es, la suma de los dos derechos, de los hijos A y B, los cuales se dirían pagados por vía de imputación, que es lo mismo que anticipo). ¿A dónde van? No contempló la ley 1934 una respuesta y si se contesta que pertenece a los tres legitimarios, se observará que aun así el hijo C no alcanza a obtener lo que podría tener por vía del acervo imagi-nario primero derogado.

Es decir, el sistema no es igual y en el nuevo quedó afectada la legítima ri-gurosa de aquél de los legitimarios a quien el causante no le hizo donación alguna. Por ello, no puede tildarse de inofensiva la supresión del artículo



1243, cuya pérdida de vigencia no desaparece porque el artículo 1242 lo cite32, distraídamente.

Ahora bien, la ley 1934 mantuvo unas disposiciones del Código Civil que estaban ligadas al acervo imaginario primero, pero que no pueden guiar la conclusión de que éste aún puede utilizarse. Así, el artículo 124733, que establece que “Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítima no alcanzare la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes, con preferencia a toda otra inversión”. Porque el significado de este pre-cepto es honrar las legítimas con su pago preferente en relación con lo que el testador haya dispuesto por libre disposición.

También el artículo 1251 del Código Civil es fuente de distracción. De acuerdo con su versión original, “Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse por partes iguales entre los legitimarios; pero con exclusión del cónyuge sobreviviente, en e l caso del artículo 1236, inciso 2o”. El sentido de esta regla era claro: habida cuenta de la acumulación imaginaria, como ésta servía también para el cálculo de la cuarta de mejoras, el exceso sobre la mitad legitimaria debía llevarse a la cuarta de mejoras, bien conforme a lo que hubiera decidido testamentariamente el causante, bien con la distribución entre todos sus beneficiarios en caso diferente. Pero la ley 1934 cambió sensiblemente el asunto, pues ordena en el nuevo artículo 1251 que el exceso sobre la mi-tad legitimaria se impute “a la mitad de libre disposición, con exclusión del cónyuge sobreviviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2, todo

32 Cuyo texto es: L. 1934/2018, art. 4º. Cuarta de mejoras (sic) y de libre disposición. Habiendo legitimarios, la mitad de los bienes, previas las deducciones de que habla el artículo 1016 y las agregaciones indicadas en los artículos 1243 (sic) a 1245, se dividen por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno de esta división es su legítima rigurosa.

La mitad de la masa de bienes restantes constituyen la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio.

PAR. 1º –Los abogados no podrán hacerse parte de la sucesión en función de cobrarle sus honorarios.

33 Este se redactó literalmente igual al del Código, pero con la incorrección de no respetar el uso de la preposición a para salvar el complemento directo. El artículo 1247 primigenio decía: “Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítima no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”.



ello sin perjuicio de cualquier otro objeto de libre disposición, a que el difunto las haya destinado”, lo que traduce que debe acatarse la voluntad del testador en esa libre disposición y solo cuando nada haya expresado se hará la imputación.

Importa recalcar que aunque en su parte inicial el artículo 1251 menciona el acervo imaginario, cuando dice, precisamente, que “Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imagina-rio…”, se trata de una alusión sin efecto, porque excluido del ordena-miento el artículo 1243 no hay lugar a la formación de acervo imaginario con las donaciones hechas a legitimarios.

También carece de valor la referencia sobre acumulación que contiene el artículo 1257 en lo que atañe al artículo 1243 –comprendido en la locución y siguientes–: “BENEFICIARIOS DEL ACERVO IMAGINARIO. La acu-mulación de lo que se ha donado irrevocablemente en razón de legítimas, para el cómputo prevenido por el artículo 1242 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que al de legítima” (negrillas del autor). En esta hipótesis la interpretación es más compleja, puesto que la mención de donaciones irrevocables en razón de legítimas justamente llevaría a pensar que, como son éstas las que dan origen al antiguo acervo imaginario primero, todavía existe éste al tratar el artículo 1257 de la acumulación para descartar el provecho de acreedores hereditarios o de asignatarios no legitimarios.

¿Si el enunciado tiene como supuesto la acumulación que se haría con do-naciones a legitimarios, justifica predicar que la acumulación es posible? ¿Lo será, derogado el artículo 1243 del Código Civil? Una visión tradicio-nal de un problema como éste, sustentada en la intención del legislador, conduce a respuesta negativa, porque el artículo 1257 primitivo apuntaba a lo que se deba por legítimas y mejoras y lo que hizo la ley 1934 fue re-producir su tenor sin nombrar las mejoras.

Es probable que esta inferencia no sea de buen agrado, por memorar un método de interpretación muy criticado. Habrá de emplearse otro, a sa-ber, el de individualizar la materia del canon: ¿regula el artículo 1257 la acumulación imaginaria de donaciones a legitimarios o la consecuencia jurídica que plantea, que se erige en su esencia, es otra, como luce de sus



palabras cuando se ocupa de restar beneficio a ciertos terceros? Sin duda es lo último y no lo primero, aunque se diga que desde ese ángulo el artículo 1257 es norma inútil, lo que aparece si se observa que la acumulación de que trata es para el cómputo prevenido en los artículos 1242 y siguientes, o sea, 1242, 1243 y 1244, pero sin poder realizarse el del artículo 1243 por haberse derogado.

La disposición del artículo 1264 del Código Civil

Estipula el artículo 1264 del Código Civil, según el contenido asignado en la ley 1934:

“ARTÍCULO 1264. DONACIÓN DE ESPECIES IMPUTABLES A LA LEGÍTIMA O MEJORA (sic). Si al donatario de especies, que deban im-putarse a su legítima, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a la que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.

Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá, a su arbitrio, hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria, por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere el saldo que debe”.

El inciso 2 del artículo 1264 hace dudar de lo expuesto alrededor del acer-vo imaginario primero: si el asignatario recibió del causante en vida, por donación, un bien que vale más de lo que le corresponde por legítima, “y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá, a su arbitrio, hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compen-sación pecuniaria, por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere el saldo que debe”.

Acaso se dirá que como ese asignatario debe restituir la diferencia, con ésta se repone el derecho de otros asignatarios. Pero ocurre que el desti-no de esa partida no está definido en el sistema derivado de la ley 1934, pues lo restituido, por carencia de regla sobre acumulación imaginaria, no puede distribuirse a favor de los legitimarios que no hubieran sido favore-cidos con donaciones a cuenta de legítima. Esto es: ¿qué debe hacerse con



el saldo de que trata el artículo 1264, que en dinero o en especie devuelva el legitimario que recibió en exceso? Una respuesta a este interrogante puede estar en el artículo 1251 ya analizado: “el exceso se imputará a la mitad de libre disposición, con exclusión del cónyuge sobreviviente, en el caso del artículo 1236, inciso 2, todo ello sin perjuicio de cualquier otro objeto de libre disposición, a que el difunto las haya destinado”. De donde se desprende que el excedente parará en libre disposición y no en legítimas.

El artículo 21 de la ley: ¿cuál será su alcance?

Dispone el artículo 21 de la ley 1934:“Cuando vaya a disponerse testamentariamente de predios rurales de ex-tensión inferior a cuatro (4) Unidades Agrícolas Familiares (UAF), no será aplicable el régimen de legítimas”.

Sin duda, se trata de un raro precepto. Prima facie, parece significar que si una persona que muere, a quien le sobreviven hijos, que es propietaria sólo de un predio rural de una extensión menor a 4 UAF34, podría mediante un testamento disponer del inmueble sin respetar las legítimas.

Con semejante planteamiento, se ha de preguntar: ¿existe en Colombia algún caso en que una persona, teniendo legitimarios, pueda disponer de sus bienes sin consideración a dichos legitimarios?

Y de este cuestionamiento, brota otro: ¿hay algún caso en Colombia en que la libertad de testar sea absoluta, a pesar de que el testador tenga legitima-rios, sin que estos hayan sido desheredados o declarados indignos?

“Se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF) –según el artículo 38 de la ley 160 de 1994–, la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecoló-gicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la for-mación de su patrimonio”.

34 O de varios en iguales circunstancias.



Existen metodologías y delimitaciones según las regiones, para establecer la extensión de una unidad agrícola familiar35. Ello hace que cambien las medidas en todo el territorio nacional.

En el norte de Antioquia, (Santa Rosa, Yarumal, Donmatías), si la explo-tación es mixta, una UAF tiene entre 21 y 29 has: y si ganadera de 30 a 40 has. Para los municipios de Filadelfia, Belalcázar, Río Sucio, Supía y Marmato, en Caldas, si la potencialidad productiva es agrícola, se fijó una UAF entre 5 y 10 hectáreas y si mixta o ganadera de 10 a 20 has. Para cier-tas veredas de municipios de Arauca, como Arauquita (veredas Mata de Cacao, Campo Alegre, El Troncal, Las Bancas, Carretero, La Pica, Bayo-neros, Cajaros, Barranquillita, Puerto Nuevo, Reineras, Los Angelitos, La Pesquera, Mata Oscura, El Vivero, Corozal, Laureles y Corralito), Sarave-na (Isla del Charo), Arauca (Las Nubes, Los Angelitos, El Piñal, La Yuca y Mata Negra), Fortúl (La Arabia, Puerto Gloria, Puerto Nidia, Salem, Puerto Tolúa y Muribá), Tame (Botalón, Puente Tabla, Bajo Cusay, Alto Cauca y Arabia), la unidad agrícola familiar está comprendida en el rango de 24 a 32 hectáreas, etc.

De retorno a la norma: ¿un propietario de una finca agrícola en Yarumal, o en Tame, o en Marmato, de 10 hectáreas, o menos, con dos hijos, podría testar sin tener en cuenta las legítimas y disponer del bien como quiera, porque “no es aplicable el régimen de legítimas”?

¿Qué quiere decir el artículo 21 de la ley 1934 ? Pues que mediante el testamento –como si fuera su objeto– no puede el testador decidir que es su voluntad que cada hijo sea dueño de cinco hectáreas, sino que tiene que disponer que las diez quedarán o para uno de ellos solamente, o para un tercero, porque si no es aplicable el régimen de legítimas está facultado para no acatarlo.

El artículo 44 de la ley 160 de 1994 prevé que salvo las excepciones seña-ladas en el artículo 4536, “los predios rurales no podrán fraccionarse por

35 Puede consultarse la resolución 041 de 24 de septiembre de 1996, del Incora, adoptada por el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Tierras, mediante el acuerdo 08 de 19 de octubre de 2016.

36 “Artículo 45. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: a) Las donaciones que el propietario de un predio de mayor extensión haga con destino a

habitaciones campesinas y pequeñas explotaciones anexas;



debajo de la extensión determinada por el INCORA como Unidad Agríco-la Familiar para el respectivo municipio o zona”. Lo cual implica que un bien de esos debe someterse a una comunidad, para no poner en marcha la sanción contemplada en la disposición, que reza: “En consecuencia, so pena de nulidad absoluta del acto o contrato, no podrá llevarse a cabo actuación o negocio alguno del cual resulte la división de un inmueble ru-ral cuyas superficies sean inferiores a la señalada como Unidad Agrícola Familiar para el correspondiente municipio por el INCORA”.

A su turno, el artículo 46 de la ley 160 consagra una solución específica para la sucesión hereditaria:

“Si en las particiones hereditarias el valor de los bienes relictos y el núme-ro de asignatarios no permiten adjudicar tales bienes en las proporciones establecidas por la ley o el testamento, sin que de ello resulte la constitu-ción de fundos inferiores a una (1) Unidad Agrícola Familiar, el Juez de la causa, previa audiencia de los interesados o de sus tutores o curadores, si fuere el caso, a la cual concurrirá el Agente del Ministerio Público, dis-pondrá si debe darse aplicación a lo previsto en el ordinal 1o. del artículo 1394 del Código Civil, con respecto del predio rústico de que se trata, o sí, por el contrario, éste debe mantenerse en indivisión por el término que el mismo Juez determine.

A esta última decisión sólo habrá lugar cuando se trate de proteger a los herederos, legatarios o cónyuge sobreviviente del “de cujus” que hayan venido habitando el fundo en cuestión derivando de éste su sustento.

b) Los actos o contratos por virtud de los cuales se constituyen propiedades de superficie menor a la señalada para un fin principal distinto a la explotación agrícola;

c) Los que constituyan propiedades que por sus condiciones especiales sea el caso de considerar, a pesar de su reducida extensión, como “Unidades Agrícolas Familiares”, conforme a la definición contenida en esta Ley;

d) Las sentencias que declaren la prescripción adquisitiva de dominio por virtud de una posesión iniciada antes del 29 de diciembre de 1961, y las que reconozcan otro derecho igualmente nacido con anterioridad a dicha fecha.

La existencia de cualquiera de las circunstancias constitutivas de excepción conforme a este artículo no podrá ser impugnada en relación con un contrato si en la respectiva escritura pública se dejó constancias de ellas, siempre que:

1. En el caso del literal b) se haya dado efectivamente al terreno en cuestión el destin o que el contrato señala.

2. En el caso del literal c), se haya efectuado la aclaración en la escritura respectiva, según el proyecto general de fraccionamiento en el cual se hubiere originado”.



Se ordenará que la providencia sobre indivisión se inscriba en el Registro de Instrumentos Públicos, y los comuneros no podrán ceder sus derechos proindiviso, sin previa autorización del Juez de la causa.

El Juez podrá, previa audiencia de los interesados, a la cual concurrirá el Agente del Ministerio Público, poner fin a la indivisión cuando así lo solicite alguno de los comuneros y hayan cesado las circunstancias que llevaron a decretarla”.

Del artículo 46 que viene de copiarse se extrae la afirmación de que las legítimas no se ven afectadas porque la extensión del bien, u otro moti-vo, no permita su división. La disposición establece, como claramente se lee, que puede resolverse que haya indivisión o que se de aplicación a la regla 1 del artículo 1394 del Código Civil, a cuyo tenor “Entre los coasig-natarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella, siendo base de oferta o postura el valor dado por peritos, nombrados por los interesados: cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.

La armonía del artículo 21 de la ley 1934 de 2018 con el artículo 46 de la ley 160 de 1994 lleva a entender que el alcance de aquél no puede ser el de excluir en los casos que abarca el derecho de los legitimarios a su legítima, sino que éste no puede ser definido por el testamento según la voluntad del testador.

Para arribar a lo dicho precedentemente, resultan valiosos los siguientes apartes, tomados del informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 066 de 2016 Cámara37 (el primero de los que se transcriben repetido en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 270 de 2017 en el Senado38):

“Igualmente, se consagra una excepción a las asignaciones forzosas que existen para testar cuando se trate de casos de pequeña propiedad rural, con el fin de evitar la fragmentación excesiva de las tierras en microfundios. En consecuencia, quedarán eximidas del régimen de legítimas, las sucesio-

37 Gaceta del Congreso 161 de 22 de marzo de 2017, pp. 1 y 2.38 Gaceta del Congreso 909 de 11 de octubre de 2017, p. 5.



nes testadas de predios rurales cuya extensión sea inferior o equivalente a cuatro (4) Unidades Agrícolas Familiares (UAF), en este escenario se tendrá la posibilidad de testar libremente sin perjuicio de las asignaciones forzosas”39.[…] “Por otro lado, el proyecto de ley hace una excepción para la suce-sión testada cuando el activo principal de esta sea un predio de un valor (sic) menor a cuatro UAF, ampliando totalmente la libertad testamentaria, con el fin de impedir la fragmentación de la propiedad de la tierra en un país en el que prevalece el microfundio”.

En el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 270 de 2017 en el Senado, se puntualizó:

“Igualmente, se modificó el artículo 21 del proyecto con el fin de consa-grar una excepción a las asignaciones forzosas que existen para testar cuando se trate de casos de pequeña propiedad rural, con el fin de evitar la fragmentación excesiva de las tierras en microfundios. En consecuen-cia, quedarían eximidas del régimen de legítimas, las sucesiones testadas de predios rurales cuya extensión sea inferior o equivalente a cinco (5) Unidades Agrícolas Familiares (UAF), en este escenario se tendría la po-sibilidad de testar libremente sin perjuicio de las asignaciones forzosas. Lo anterior, con el fin de hacerlo acorde con el artículo 46 de la Ley 160 de 1994, que creó las unidades agrícolas para impedir que, en virtud de la sucesión, el tamaño de la unidad agrícola pueda disminuirse a límites inferiores de los contemplados en la norma” (Subrayas ajenas al texto).

La norma proyectada tenía como numeración inicial la de artículo 19 (y luego de 21). En el informe de ponencia para segundo debate proyecto de ley 270 de 2017 del Senado, se lee40 que “No obstante, la Comisión Prime-ra Senado votó a favor de una proposición de la H.S. Claudia López con el objeto de eliminar el artículo 19 del proyecto de ley en mención, que

39 Un párrafo prácticamente idéntico se observa en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 066 de 2016 en la Cámara, Gaceta del Congreso No. 773, de 16 de septiembre de 2016, página 6: “Igualmente, se consagra una excepción a las asignaciones que se establecen para el testamento, para los casos de pequeña propiedad rural, con el fin de evitar la fragmentación excesiva de las tierras en microfundios, en virtud de lo cual quedan eximidas del régimen de legítimas, las sucesiones testadas de predios rurales cuya extensión sea inferior o equivalente a cuatro (4) Unidades Agrícolas Familiares (UAF), que tendrán la posibilidad de testar libremente sin perjuicio de las asignaciones forzosas”.

40 Gaceta del Congreso 233 de 8 de mayo de 2018 p. 8.



consagraba que cuando fuera a disponerse testamentariamente de predios rurales de extensión inferior a cinco (5) Unidades Agrícolas Familiares (UAF), no sería aplicable el régimen de legítimas”. Y en el texto sometido a análisis, no apareció reproducido el artículo (porque se eliminaba). Sin embargo, en el informe de conciliación se acogió la disposición que acá se revisa, que había sido aprobada en los otros debates.

Varios aspectos se recogen de los comentarios de ponencias traídos al exa-men:

a) No se tenía el propósito de que en los casos de predios rurales de exten-sión menor a 4 UAF los legitimarios perdieran su derecho a la legítima, como se deduce de frases como sin perjuicio de las asignaciones forzosas.

Sin embargo, en la exposición de motivos del proyecto de ley 066 de 2016, publicado en la Gaceta del Congreso No. 602 de 9 de agosto de 2016 no es tan claro que se protegerían las legítimas, puesto que las asignaciones forzosas defendidas eran otras (alimentos y porción conyugal):

“La presente iniciativa de ley propone ampliar la libertad de testar me-diante la reducción de las legítimas a una cuarta parte de la masa sucesoral y la eliminación de la cuarta de mejoras con el fin de permitir la libre disposición de las tres cuartas partes de los bienes, sin perjuicio de la por-ción conyugal y de los alimentos que se deban por ley. Se establece una excepción a esta norma en lo referente a la pequeña propiedad rural, a fin de evitar la excesiva fragmentación de tierras en microfundios, en virtud de lo cual quedan eximidas del régimen de legítimas las sucesiones testadas de predios rurales de extensión inferior al equivalente de cuatro (4) Unida-des Agrícolas Familiares (UAF), las que quedarán en libertad de testar sin perjuicio de la porción conyugal y de los alimentos que se deben por ley”. Subrayas ajenas al texto. Página 7 de la Gaceta.

b) Tampoco se creía que el supuesto fuera el del único bien del causante, el señalado como de área inferior a 4 UAF, pues se tenía a la vista sólo que fue-ra el principal activo. Al final de cuentas, esto se le escapó al legislador, así como aclarar en el artículo 21 que los legitimarios no perderían su legítima.

c) Se planteaba que el sistema que se creaba debía guardar relación con el de la ley 160 de 1994. De tal suerte, lo pretendido era que no hubiese división de un predio pequeño (más allá de pensar en que se convertiría en



varios minifundios, porque se predicó que aunque fueran más productivos implicaban menos renta per cápita).

Si estas últimas apreciaciones se excluyen, por el solo tenor de la norma en estudio, habrá que decir que, en realidad, la protección actual de las legíti-mas rigurosas en Colombia prácticamente ha desaparecido.

Es de anotar, al margen de la esencia de este análisis, que el artículo 21 de la ley 1934 suscita otra serie de problemas, alrededor de otro cuestio-namiento: ¿Impide el texto que por medio de testamento se disponga a favor de legitimarios, de un predio rural de extensión inferior a cuatro (4) Unidades Agrícolas Familiares (UAF)? ¿Cómo ha de funcionar la sanción de nulidad prevista por el artículo 44 de la ley 160 de 1994? ¿Cómo se aplica el artículo 21 frente a testamentos otorgados antes de enero 1 de 2019? Estos temas deberán ser cuidadosamente manejados y no se tratan acá, por brevedad. Empero, dan cuenta de una línea común con el asunto abordado, como quiera que por quedar expuestos a eventuales interpreta-ciones encontradas, al final del camino la solidez del derecho a la legítima resulta lesionada.

Conclusiones

Es verdad que los cambios sociales deben aparejar modificaciones a la ley, máxime si ésta fue concebida para otra época. La expectativa de vida de una persona se ha elevado y es probable que al morir sus hijos se en-cuentren bien establecidos y no necesiten de los bienes de su causante. Por ello se ha expresado por algunos pensadores que, en esas circunstan-cias, el primer heredero debe ser “uno mismo”. De esa manera, como se registró antes, se ha querido defender la ley 1934 de 2018 con diferentes reflexiones vinculadas a la facultad dispositiva testamentaria, y que en la motivación de la norma se relacionaron con entornos económicos que no muestran en un todo la realidad colombiana. Que haya empresas familiares y minifundios puede ser razón válida para ajustar las normas de la sucesión hereditaria, pero no con el sacrificio de derechos que siempre fueron con-siderados dignos de amparo como el de la legítima.

Con la derogación inadvertida del artículo 1243 del Código Civil, violentó la ley 1934 el derecho a la legítima rigurosa, porque puede disponerse de



bienes por acto entre vivos sin que al fallecimiento del disponente los legi-timarios que no fueron beneficiados con anticipos tengan cómo buscar un equilibrio roto por los excesos cometidos con esos actos.

Antes de la ley 1934, el Código protegía la igualdad de los legitimarios, en materia hereditaria, preservando que el mayor afecto –u otra clase de sentimiento– del causante por alguno de sus legitimarios no menoscabara la legítima rigurosa de otros. En el primer orden hereditario, si quería ex-presar su cariño para alguno de los descendientes, estaba autorizado que lo hiciera por medio de la cuarta de mejoras. Y existía, como defensa de la legítima rigorosa (mudada a rigurosa), el llamado acervo imaginario primero, conforme al cual si el de cujus en vida entregaba bienes a uno o varios legitimarios y otro quedaba luego disminuido en la sucesión, pudie-ra éste nivelar su derecho con el de los demás, en aplicación de una frase semejante a esta: a usted ya le dieron antes, ahora me toca a mí.

Se procedía a una reconstrucción del patrimonio, que la ley 1934 expulsó del ordenamiento.

Pero la ley 1934, además, en su artículo 21 introdujo una regla cuyo manejo es confuso, en cuanto autoriza que en determinados supuestos “no será aplicable el régimen de legítimas”, texto que, de no armonizar-se con otras normas del ordenamiento jurídico y de no considerarse los casos particulares, podría ser el origen de la desaparición del derecho a la legítima.

Todo lo señalado permite inferir que en el régimen revisado, de la ley 1934, se puso en riesgo el amparo de la legítima rigurosa. El que pudiera recibir, si se cree otra cosa, exige una fina interpretación de aquél y esa tarea es ya parte del peligro.

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* Respuesta al trabajo presentado por el Dr. Jorge Parra Benítez para su asenso a Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

AUTONOMÍA TESTAMENTARIA

Jaime Alberto Arrubla Paucar*

Por honrosa designación de la Presidencia de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, me corresponde dar respuesta al trabajo que, para su ascenso a miembro de número, ha presentado el recipiendario Dr. Jorge Parra Benítez.

Se ocupa el distinguido académico de analizar el impacto que la ley 1394 de 2018 tendría en nuestro sistema sucesoral, en lo concerniente a la auto-nomía testamentaria, las legítimas rigurosas, las cuartas de mejoras y libre disposición y el acervo imaginario.

Muchas han sido las posiciones en la historia de la humanidad sobre la libertad de testar. En Roma no se concebía nada diferente a una libertad ab-soluta del testador para disponer de sus bienes, siempre y cuando lo hiciera a favor de personas hábiles para recibir por testamento.

En ese orden de los antecedentes históricos, se dice que una antigua ley, atri-buida al Rey Godo Euricus, el primero que diera a su pueblo leyes escritas, permitía a los padres y demás ascendientes disponer libremente de sus bie-nes, aún a favor de personas extrañas; pero, observando el Rey Chindasvin-tus que algunos malbarataban sus bienes, se dejaban llevar de la lujuria, los daban a extraños, o los los quitaban sin motivo justificado a los hijos; dero-

AutonomíA testAmentAriA


gó dicha ley y la reemplazó por otra que estableció que los padres y abuelos no podían hacer de sus cosas lo que quisieran, ni desheredar a sus hijos o descendientes sin justa causa, pues a estos les correspondían los bienes de los padres y ascendientes; los cuales, a su vez, podían mejorar a los hijos o nietos dándoles hasta la tercera parte de los bienes. Ahora, si el que tenía hijos o descendientes, quería dar parte de su patrimonio a iglesias u otros terceros, solo podía disponer para ello de la tercera parte de tales bienes1.

Sin embargo, las costumbres se impusieron, y la disposición de Chindas-vintus relativa a las mejoras fue proscrita enteramente por los Fueros Mu-nicipales y el Fuero Viejo de Castilla que decretaron, una vez más, total libertad en las sucesiones y herencias.

En las legislaciones forales desaparecieron las mejoras hasta que vuelven a reincorporarse en el Fuero Real que permite al testador disponer de la quinta parte de los bienes en mandas o herencias por descanso del alma y en favor de extraños pudiendo mejorar hasta con el tercio de las cuatro quintas a algunos de los hijos o descendientes legítimos.

Las partidas pasaron en silencio con relación a las mejoras, fieles a la tra-dición romana que no las consagraba. Las leyes del Toro se ocupan de ellas y permiten en la Novísima Recopilación, hacer un tercio de mejoría. Con este precedente pasan al Proyecto de Bello y a nuestro Código Civil, permitiendo al padre disponer de la cuarta de mejoras en favor de alguno de los legitimarios y de la cuarta de libre disposición en favor de extraños incluso. Don Andres Bello se dice, era partidario de una libertad absoluta para testar, no obstante, la relatividad de esa libertad en su proyecto.

La Ley 1394, que sorprendió a la academia Colombia, pues nadie la es-peraba, decide cambiar las cosas, terminar la cuarta de mejoras y dejar la mitad de libre disposición y trae sus razones para el cambio que concreta. A pesar de la estabilidad institucional de tantos años, viene el legislador colombiano a modificar el orden de las cosas.

Se ocupa el recipiendario de las razones que trae el legislador para la re-forma, y no nos explicamos, ante tales argumentos, cómo no revivió los

1 Solar, Luis Claro. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado. Tomo XV. Imprenta Nascimento. Santiago 1942, p. 464.

Jaime alberto arrubla Paucar


mayorazgos, si por lo que aboga es por que las fortunas no se escindan y disuelvan en las familias.

Señala al respecto:“Según la exposición de motivos, como se desprende de los párrafos an-teriores, las leyes que regulan la herencia deben propiciar el mayor ren-dimiento de los recursos, el cual no se obtiene con “la distribución de la riqueza entre los hijos”, porque ella “implica una asignación ineficiente”, “reduce el bienestar social” y en esas condiciones “las restricciones en la libertad de testamento le imponen a la sociedad un costo de oportunidad”.

Entonces, a partir de 1 de enero de 2019, en virtud de la ley 1934, puede una persona mediante su testamento disponer con plena libertad y sin res-tricciones, de la mitad de sus bienes, cuando tenga legitimarios, a saber, descendientes (personalmente o representados) o ascendientes, de acuerdo con la determinación que hace el artículo 1240 del Código Civil. Si carece de legitimarios, su libertad de testar es absoluta”.

Según los autores de la ley 1934, la supresión de la cuarta de mejoras po-dría contribuir a fortalecer la familia. Bien discutible posición, más bien parece que se hubiera olvidado de que en las familias puede haber un in-capaz o un menor aparecido en el otoño de la existencia, que podían ser la razón de la destinación de esa mejora.

Dice la exposición de motivos:“Asimismo, al existir obligatoriedad en la distribución de la herencia es bastante factible que esa distribución de los recursos no sea una asigna-ción eficiente, puesto que bien pueden existir personas que aprovecharían mejor estos recursos, o bien dichos recursos serían más provechosos si se utilizaran en otro sector. De esta forma, las restricciones en la libertad de testamento le imponen a la sociedad un costo de oportunidad en términos de no sacar el mayor provecho a sus recursos”.

Advierte el Dr. Parra Benítez en su trabajo que la principal modificación de la legislación de sucesiones derivada de la ley 1934 se refiere a la supre-sión de la cuarta de mejoras como asignación forzosa; por tanto, el testador puede disponer de la mitad de sus bienes en el primer orden hereditario, pues la otra mitad se destinará a los descendientes y por vía de porción, si es reclamada tal asignación, al cónyuge o compañero permanente. Una persona natural, entonces, goza de libertad para decidir, sin restricciones



ligadas a las asignaciones forzosas, el destino del cincuenta por ciento de su patrimonio, en los dos primeros órdenes de sucesión.

Según los autores de la ley 1934, la supresión de la cuarta de mejoras po-dría contribuir a fortalecer la familia. En esa dirección, no se alteró, prima facie, el derecho a las legítimas, puesto de relieve con nueva redacción de los artículos 1045,1226 y 1242 del Código Civil.

Un segundo aspecto que destaca el trabajo es la derogatoria expresa del artículo 1243 y por ende se extinguió, la posibilidad de acudir al acervo imaginario primero como mecanismo de protección de la legítima, por la disminución de ésta, originada en donaciones efectuadas por el causante a otros legitimarios.

De acuerdo con esta reforma, cuya vigencia comenzó el 1 de enero de 2019, y no aplicará a los testamentos otorgados antes de dicha fecha, la herencia ahora se dividirá en dos grandes partes, la mitad legitimaria y la mitad de libre disposición.

La mitad de libre disposición, como su nombre permite intuirlo fácilmen-te, puede repartirse testamentariamente de la manera que el testador decida a su solo arbitrio.

Varios comentarios, adicionales a los ya resaltados en la ilustrada exposi-ción del Dr. Parra Benítez, nos merece la reforma en comento:

1. Es desafortunada la inclusión de títulos, extraños al Código Civil, en los artículos reformados. Pero es particularmente desafortunada la mención a la cuarta de mejoras, ahora inexistente, que se mantiene en los artículos 1242, 1254, 1261 y 1264, lo cual no generará sino confusiones.

2. Llama la atención la “reforma” hecha a los artículos 1247 y 1248, los cuales, salvo unos ajustes estilísticos, permanecen inalterados. No pare-ce tarea del legislador hacer una reforma cuyo propósito sea ajustar las conjugaciones verbales. Proceder de esta forma puede generar discusiones interpretativas que bien podrían evitarse.

3. No se entiende la reforma hecha al artículo 1520 del Código Civil. Esta proposición normativa prohibía los negocios jurídicos sobre el derecho a suceder a una persona viva.



La nueva formulación de este artículo señala que “por regla general el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o un contrato (…)”

A continuación, señala, pretendiendo excepcionar esta regla general, el caso de las convenciones hechas entre una persona y quien está llamado a sucederlo a título de legitimario y el caso de la partición de la herencia hecha por acto entre vivos al amparo del Art. 1375 del Código Civil.

Lo cierto es que ninguno de estos supuestos está comprendido en la filoso-fía que originalmente informaba el artículo 1520, cuyo propósito era evitar que se comerciara con terceros el derecho que determinada persona podría tener en la sucesión de una persona viva.

La nueva redacción generará, en perjuicio de la seguridad jurídica, una serie de debates orientados a entender cuáles casos excepcionales quedan por fuera de esta regla general.

Finalmente, llama poderosamente la atención una nueva disposición nor-mativa de acuerdo con la cual “cuando vaya a disponerse testamenta-riamente de predios rurales de extensión inferior a cuatro (4) Unidades Agrícolas Familiares (UAF), no será aplicable el régimen de las legítimas”.

El alcance de esta disposición no es claro. ¿Quiere decir esto que los pre-dios rurales inferior a esta dimensión son todos de libre disposición? ¿O acaso que el 100% de la herencia, en presencia de esta clase de bienes, deviene en una herencia de libre disposición?

Como se ve, muchos puntos hasta este momento de interpretación pacífica estarán sujetos a nuevos debates interpretativos.

Amén de la discusión sobre el alcance real de la razones que motivaron la reforma, si en verdad defienden la familia y buscan un mejor aprove-chamiento de los recursos; lo lamentable es la forma como el sistema de derecho civil, se hace trizas en Colombia, con modificaciones de origen parlamentario, inconsultas con la academia y sin un órgano que les de co-herencia y sindéresis.

Aunque en principio se pensó que no había que volver a la producción de Códigos, pues es por leyes que se debería afrontar la necesidad de mo-dernización y contemporización del sistema, hoy en día el punto está en



revaluación y surgen autorizadas voces a defender una nueva era de la codificación contemporánea.

Los argumentos serían los siguientes:

• Los impactos del neo constitucionalismo en los sistemas de dere-cho privado, han desvertebrado los códigos y puesto en vilo mu-cha de su principialística, lo que amerita una revisión profunda.

• Bajo el pretexto de la constitucionalización del derecho privado, por ser los códigos anteriores a la constitución, se ha convertido el sistema que se encuentra en los códigos en un mero proyecto de derecho.

• Hay experiencias de recientes codificaciones, como la del Brasil y ahora la Argentina, que son positivas para mantener la coheren-cia del sistema.

• Leyes en materias concretas, han desarticulado algunos campos del sistema general de derecho privado. Un ejemplo es precisa-mente lo que nos ha presentado la tarde de hoy el distinguido recipiendario en el campo de las sucesiones.

Amen de lo que nuestro país viene pasando con todo el tema so-cietario. De los textos sistemáticos del código de comercio ya no queda nada. Una serie de leyes se ocupan hoy de la metería de manera asistémica.

• En el campo de la posición dominante en los contratos, también se ha presentado un verdadero anacronismo, pues de una ausen-cia regulativa total en las viejas codificaciones, pasamos a tres estatus sobre la materia: Servicios públicos domiciliarios en la ley 142, consumidor financiero en la ley de 2009 y estatuto del Consumidor en la ley de 2011. En unos se sigue el sistema de lista negra para las cláusulas abusivas, en otros la definición con-ceptual de las clausulas, en otros se combina. No hay coherencia en materia de sanciones, etc.

• Otra materia hoy totalmente desarticulada, tiene que ver con el patrimonio como prenda general de los acreedores, la protección o tutela del crédito, la prelación de créditos, campo que a conse-



cuencia de las nuevas leyes concursales, ha quedado completa-mente revaluado y carente de sistematización.

• También en materia de la reciente ley de garantías mobiliarias, se ha producido una desarticulación del sistema sin necesidad, lo cual amerita una revisión a fondo para no hablar dos lenguajes distintos en materia de contratación y de garantías.

El Dr. Jorge Parra Benítez, ilustre recipiendario ingresa a esta Academia como corresponde a un jurista de su talla, con toda la solemnidad que esta centenaria institución le dispensa a quienes serán sus nuevos miembros de número y a quién la honra con su ingreso. Profesor consagrado, tratadista insigne y cultor del derecho en todos los lugares por donde ha pasado: como Decano, abogado en ejercicio, árbitro distinguidísimo y como can-didato por unanimidad de toda la Sala Civil en pleno para ocupar una silla en la Corte Suprema, que a mala hora se frustró por mórbidos intereses de quienes luego deshonraron la justicia.

Nuestras Felicitaciones Doctor Jorge Parra Benítez por toda una vida de-dicada al derecho, por su brillante carrera y por su ingreso a esta Academia como miembro de número, Felicitaciones a su esposa Luz Helena y todos sus hijos y su familia que deben sentirse orgullosos por este asenso que se le dispensa.


* Disertación para optar al ascenso como Académico de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Agosto 2019.

REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA

REGULATION OF THE COLLABORATIVE ECONOMY

Ernesto Cavelier Franco*

Resumen: La presentación tiene cinco partes: en primer lugar la definición de la econo-mía colaborativa, tomando como base los estudios existentes en la Unión Europea sobre el tema, para incluir en la misma las características que la distinguen de otros mercados en la economía digital. La segunda parte se refiere a la intervención del estado en la eco-nomía, cómo la Constitución de 1991 le otorga la función de dirección de la economía y la forma de regulación deseada para un esquema innovador de activación de mercados, dentro del respeto a los derechos de libre empresa y promoción de la innovación. Una tercera parte indica cuáles podrían ser los objetivos de la regulación y las herramientas re-gulatorias con las que el estado debe actuar, conjugando el fin de las mismas con un sano principio de autolimitación. Una cuarta parte hace algunas recomendatorias regulatorias frente a los más polémicos sectores que han crecido en un ambiente desregulado y en muchos casos por fuera de la injerencia estatal, y se hacen anotaciones sobre los sectores que se beneficiarían de una actividad regulatoria. El último tema tratado es el relacionado con las plataformas digitales y las actividades subyacentes que se desarrollan a su amparo en un ambiente mundial con un acelerado crecimiento y una impresionante generación de ingresos. La última parte del documento ofrece algunas conclusiones.

Palabras clave: Economía, Internet, regulación, negocios

Abstract: This document has five parts, followed by a summary and conclusions. The first one is the definition of collaborative economy, taking into account the existing stud-ies made in the European Union about it, in order to include in the concept the distin-guishing features that set it apart from other markets in the digital economy. The second part is related to the intervention of the state in the economy and the adequate form the

Regulación de la economía colaboRativa


regulation should have for an innovative economic area. A third chapter refers to the purposes and objectives of regulation and the regulatory tools that could be used by the state, putting together the ends of regulation and a healthy principle of self limitation of the power of the state. The fourth part makes recommendations as to regulation of cer-tain polemic sectors that thrived unregulated and free, and in many cases in a regulatory vacuum. The last section covers the digital platforms and the underlying activities that grow under them, in a globalized market, growing at a frantic rate and generating impres-sive revenues. The last part of the document offers some conclusions.

Key words: Economy, Internet, regulation, business

Introducción

El propósito de esta presentación es el de aclarar algunas ideas sobre la economía colaborativa para hacer una propuesta sobre los criterios que se pueden utilizar para regularla en Colombia.

La presentación aborda en primer lugar la definición de la economía cola-borativa, las características que la individualizan y las consecuencias que se derivan de su categorización como una parte importante, aunque menor, de la economía digital, enmarcada en un concepto novedoso intermediado por una plataforma digital que crea un nuevo modelo de negocio para pres-tar servicios tradicionales con una serie de ventajas y beneficios sociales y económicos.

En segundo lugar se aborda el tema de la regulación de la economía cola-borativa, buscando determinar cómo puede el estado regularla dentro de sus facultades constitucionales de intervención en la economía y los fines de la misma.

El tercer paso consiste en resolver la pregunta que surge de la conjunción de los temas anteriores respecto del objetivo de la regulación, las diferen-tes herramientas regulatorias que se pueden usar, el alcance las mismas y el resultado que se buscaría con ellas.

Un cuarto paso enfrenta las preguntas sobre cómo se regula en otras la-titudes el fenómeno, por ejemplo en Europa, y las recomendaciones re-gulatorias que se hacen respecto de asuntos relevantes como el acceso al mercado, la protección de la información y la privacidad, la protección de los consumidores, las reglas aplicables a quienes participan en la economía

ErnEsto CavEliEr FranCo


colaborativa como prestadores de servicios personales, la responsabilidad de las plataformas digitales, las reglas para los servicios accesorios que prestan, y los impuestos.

Para terminar, se hace un planteamiento sobre la regulación de las platafor-mas digitales de la economía colaborativa y de las actividades subyacentes que se pueden desarrollar con la intermediación de las primeras, con el fin de generar un marco lógico para el análisis de las plataformas digitales y su regulación.

El punto final hace un resumen de lo tratado y ofrece unas conclusiones.

¿Qué es la economía colaborativa?

Antecedentes.

Nuestra época, es decir, la que marcó el comienzo del Siglo XXI, fue precedida por una etapa de innovación sin precedentes en el mundo, que dio lugar a un cambio de paradigma mundial en cuanto a la producción de bienes, la prestación de servicios y el acceso masivo a los mismos. Esa etapa de innovación fue la que a través de muchos elementos que se conjugaron al tiempo, el perfeccionamiento de los computadores, el acceso masivo a los mismos y el advenimiento del Internet, constituyó la que vino a llamarse la sociedad de la información o la sociedad del conocimiento.

Actualmente, y desde hace pocos años, estamos hablando de la 4ª revolu-ción industrial, expresión utilizada recientemente por Klaus Schwab en la reunión del Foro Económico Mundial de Davos en 2016, cuando develó el libro que sentó las bases de lo que está ocurriendo en esta revolución industrial1, que está marcada por el diseño computadorizado, la impresión

1 La primera revolución industrial inició en 1760 con la invención del motor de vapor, que permitió la transición de la sociedad agrícola y feudal a la sociedad industrial, marcada por el uso del carbón como principal fuente de energía, con los trenes como el medio prevaleciente de transporte. La segunda revolución industrial empezó antes de 1900 con la invención del motor de combustión interna, lo que llevó a una rápida industrialización usando el petróleo y la electricidad para impulsar la producción en masa. La tercera revolución industrial empezó en 1960, caracterizada por la implementación de la electrónica y la tecnología



tridimensional, la inteligencia artificial, el Internet de las cosas, la fusión de las tecnologías, todos elementos que difuminan las fronteras entre lo físico, lo digital y lo biológico. El otro elemento de la cuarta revolución es la rapidez del cambio tecnológico, que se sobrepone a una evolución lineal para avanzar exponencialmente, creando la disrupción de toda la industria, en países desarrollados y emergentes al tiempo. La amplitud y profundidad de esos cambios anuncia (Schwab, 2015) la transformación de sistemas enteros de producción, gestión y gobernanza (Min Xu, 2018) citando a Schwab) (Schwab, 2015)2.

La economía digital.

La economía digital es parte del entorno económico que ha surgido por el advenimiento de la cuarta revolución industrial. Está constituida por todos los factores que dentro de las tecnologías de la información operan en forma digital, es decir, mediante las técnicas de la informática, a través de equipos electrónicos y usando el Internet y sus medios de distribución, in-corporando todas las telecomunicaciones que se transmiten por el Internet, y la transmisión de señales de TV y radio. Parte de la economía digital son los móviles y entre ellos los smart phones, que desde el año 2006 cuando nació, gracias a Steve Jobs, el primer iPhone, la vida en el mundo cambió (fue en realidad un aparato que marcó una época) por permitir el acceso, prácticamente en cualquier parte del mundo, a información en todos los frentes del saber, de todos los rincones del mundo, en una forma inmediata y caracterizada por la rapidez. Se abrieron también las puertas las Apps, o aplicaciones de uso diario y constante actualmente.

No puedo dejar de hacer aquí una referencia así sea simbólica a Italo Cal-vino y sus “Seis propuestas para el próximo milenio”3, obra escrita entre 1984 y 1985 (claramente un corolario y una nueva premonición después

de la información para automatizar la producción con el uso de la robótica, entre otras innovaciones. Min Xu, J. M. (8 de Marzo de 2018). The Fourth Industrial Revolution: Opportunities and Challenges. International Journal of Financial Research, 9(2), 5.

2 Schwab, K. (2015). La Cuarta Revolución Industrial. Suiza: Penguin Random House Grupo Editorial.

3 Calvino, I. (1989). Seis propuestas para el próximo milenio. (A. Bernárdez, Trad.) Madrid, España: Ediciones Siruela S. A.



del famoso libro de Orwell, titulado ‘1984’), para un ciclo de conferen-cias en la Universidad de Harvard en el contexto de las “Charles Elliot Norton Poetry Lectures”, que no alcanzó a realizar, pues su tránsito hacia las esferas celestiales se produjo una semana antes de su viaje. En esas conferencias, que dejó casi fializadas, predijo que el nuevo milenio (en literatura, por supuesto, pero extrapolables a otras áreas de nuestra vida diaria) estaría marcado por seis tendencias, a saber, la levedad, la rapidez (que incluyó sin duda la inmediatez), la exactitud, la visibilidad (concepto al que ahora nos referimos como ‘transparencia’), la multiplicidad y la consistencia (ésta última que no alcanzó a desarrollar completamente). No estamos claramente inmersos en una era de inmediatez y transparencia, en donde todo ocurre y se conoce instantáneamente? Y no es todo de una levedad sorprendente, como la transmisión de ondas del WiFi y del Blu-tooth de un equipo a otro? No nos estamos dando cuenta de que existe en el mundo una diversidad desconocida hasta ahora y que nos llena de per-plejidad en cuanto a su multiplicidad?

De estas características, al menos de la rapidez, la visibilidad y la levedad, se nutre la economía digital, que pone a disposición de negocios y consu-midores productos y servicios en muchas formas, algunas de las cuales se describen por las partes que participan en los respectivos mercados, tales como negocios a negocios (B2B), negocios a gobierno (B2G), negocios a consumidores (B2C), o consumidores a consumidores (C2C o P2P – peer to peer). A éstos últimos nos vamos a referir principalmente.

Los componentes de la economía digital, según vemos, son muchos, entre ellos, los que forman también sub-partes, tales como Access Economy, Gig Economy, Mesh Economy, y Sharing Economy, o economía colaborativa. Esta última se presenta solamente en el caso de la participación de consu-midores que suministran a consumidores, es decir, un modelo C2C, cuan-do un número sustancial de participantes en el mercado, a instancias de una plataforma digital, están dispuestos a generar una mejor utilización de ciertos activos que de otra manera estarían fuera del mercado, tales como inmuebles, equipos, vehículos, amén de servicios profesionales o perso-nales, que, antes de que surgiera la economía digital, difícilmente podían ponerse masivamente a disposición de potenciales adquirentes usando los medios de comunicación y divulgación existentes en la época. Como



hemos visto, la apertura del Internet y de las posibilidades que despejó, incluyendo la introducción de los teléfonos inteligentes (cuya versión ver-daderamente inteligente fue desarrollada inicialmente por Apple, por la genialidad o la insatisfacción de Steve Jobs)4, fue el detonante de modelos de negocio antes insospechados, que en poco tiempo se han convertido en negocios de alcance mundial, gestionados a través de sofisticadas aplica-ciones y muy especializado software, a los cuales se agregan las telecomu-nicaciones que tenemos hoy a nuestro alcance en forma por demás ubicua y abundante. En esa forma, la economía colaborativa se creó y se insertó en muchos mercados, generando rompimientos y disrupciones, a través de las facilidades que puede ofrecer una plataforma digital, a la cual se pueda acceder a través de una página web, o de una aplicación, ya sea por un computador portátil, una tablet, o un teléfono inteligente.

En un estudio de la Comisión de la Unión Europea se plantea la definición de la economía colaborativa, empezando por la definición de lo que se en-tiende por ‘colaboración’ o ‘compartir’, para luego concluir con una clasi-ficación de las diferentes plataformas que facilitan la verdadera economía colaborativa y las que por consiguiente pueden ser el objeto de una estatus especial, que por sus características, presta una contribución a la sociedad, a pesar de la disrupción del mercado relevante, que permite el acceso a productos o servicios de una forma novedosa, resultando en el uso de acti-vos de otra manera sub-utilizados, en la generación de ingresos adicionales para la economía, y en la creación de nuevos mercados o nuevos modelos de negocios que reducen costos de transacción, facilitan interacciones so-ciales, o tienen otras ventajas económicas o sociales.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, colabo-rar significa “Trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra”. También se le da el significado de ‘contribuir’. La terminología utilizada en inglés nos da algunas claves adicionales: se habla de ‘collabo-rative economy’ o de ‘sharing economy’ indistintamente, siendo la segun-

4 El primer smartphone pudo ser el Ericsson GS88 “Penelope” que fue el primero que utilizó la denominación genérica ‘smart phone’ y fue lanzado en 1997. Su predecesor fue el IBM Simon Personal Communicator, que apareció como prototipo en 1992 y se comercializó desde 1994. Véase https://www.xatakamovil.com/movil-y-sociedad/y-el-primer-smartphone-de-la-historia-fue



da expresión la más utilizada. ‘Sharing’ significa en español ‘compartir’ y tal vez es la palabra más adecuada para describir lo que ocurre cuando una plataforma digital se pone a disposición del público para permitir a otros usar activos, servicios, conocimientos, que de otra manera estarían ociosos. Compartir y colaborar, también se pueden usar como sinónimos, sin embargo, el significado de la economía colaborativa quiere llegar a un punto más cercano, si se quiere más caluroso en cuanto debe ser una ma-nifestación de confianza entre quienes comparten y colaboran juntos. Más que el mero intercambio de bienes o servicios en ciertas condiciones, lo que se quiere es generar relaciones, mediadas por la confianza, para compartir algo en beneficio mutuo. Según un estudio de la Unión Europea sobre las plataformas colaborativas, el concepto de ‘sharing’ ha evolucionado, por lo menos en el ámbito digital, a un significado que “…implica vínculos sociales e involucra valores tales como generosidad, apertura, igualdad, mutualidad, confianza y comunidad”5. La evolución, con las facilidades de comunicación por Internet, se ha extendido también a ‘comunicación’ o a compartir bienes intangibles, como pueden ser música, fotografías, pensamientos, textos y otros contenidos. Al mismo tiempo, se ha incluido en el significado el concepto de una operación económica, es decir, se entiende que una de las partes comparte un activo con el fin de obtener una contrapartida económica, que no necesariamente puede llamarse una ganancia, sino que puede ser también un medio de contribuir a cubrir unos costos que conlleva el hecho de ser dueño de un bien o a cobrar una suma razonable por el tiempo dedicado a la actividad. En esa forma, es claro que quien permite el uso de un bien, tangible o no, está siendo generoso, puesto que bien podría mantener su aislamiento y no permitir que su gesto contri-buya con la generación de otros efectos benéficos para la sociedad, como los que se crean con la economía colaborativa. En ese sentido usaremos la expresión ‘economía colaborativa’ en este escrito.

5 “This meaning of sharing defines it as a social process of “sharing for free” or “sharing is caring” (John, 2017) and implies social bonds and involves values such as generosity, openness, equality, mutuality, trust, and commonality (John, 2017)” Katarina Stanoevska-Slabeva, V. L.-K. (2017). Platforms and the Sharing Economy: an Analysis. European Union, EU H2020 Research Project Ps2Share.



Definiciones de economía colaborativa.

La discusión anterior nos permite entrar en el tema de la definición de la economía colaborativa. La Unión Europea la define con base en sus ele-mentos distintivos, que serían los siguientes:

• La economía colaborativa es el intercambio entre pares (P2P), es decir, el intercambio entre personas privadas (pares o consu-midores); (en este artículo usaremos intercambiablemente los acrónimos C2C y P2P, y nos referiremos a los ‘consumidores’ incluyendo su rol como proveedores);

• Se basa en proporcionar acceso (temporal) a bienes y servicios infrautilizados (como espacio, dinero, bienes, habilidades y ser-vicios), mayor utilización y eficiencia de bienes y servicios, re-circulación de bienes e intercambio de servicios;

• Es facilitado por intermediarios tales como mercados en línea, tecnologías de redes sociales o servicios en línea basados en la comunidad;

• Podría implicar el intercambio de bienes privados por medio de un pago o sin pago6.

Parafraseando los anteriores elementos resumidos por el documento de la Unión Europea, se podría ensayar la siguiente definición:

La economía colaborativa es el intercambio temporal entre pares, es decir, entre personas privadas (consumidores), de bienes y servicios in-frautilizados (como espacio, dinero, bienes, habilidades y servicios), fa-cilitado por plataformas digitales que obran como intermediarios, tales

6 Traducción libre del autor, facilitada por Google Translate, del siguiente párrafo en inglés:• Sharing economy is peer-to-peer (P2P) sharing, i.e., sharing among private persons (consumers); • It is based on providing (temporary) access to underutilized goods and services (such as space, money, goods, skills, and services), increased utilization and efficiency of goods and services, recirculation of goods, and exchange of services; • It is facilitated by intermediates such as online marketplaces, social networking technologies, or community-based online services; • It might involve sharing of private goods for payment or without payment (John, 2017). Katarina Stanoevska-Slabeva, V. L.-K. (2017). Platforms and the Sharing Economy: an Analysis. European Union, EU H2020 Research Project Ps2Share. Imagen tomada de https://www.consumocolaborativo.com/2016/06/06/3-destacados-y-5-olvidos-de-las-nuevas-directrices-de-la-cee-sobre-la-economia-colaborativa/



como mercados en línea, tecnologías de redes sociales o servicios en línea basados en la comunidad, ya sea que intervenga un pago o no entre los participantes.

Esta definición nos permitirá decidir si una u otra plataforma está dentro de la economía colaborativa o no y si por consiguiente merece un tratamiento como tal desde el punto de vista regulatorio.

Plataformas como Uber, Airbnb, Rappi, Ebay, Etsy, Mercado Libre, y otras muchas, podrán ser clasificadas como pertenecientes a la economía colaborativa o no, lo cual permitirá asignarles un tratamiento diferencia-do sobre la base de su contribución a la sociedad en forma colaborativa, contributiva, que comparte, generando una serie de efectos benéficos, que están implícitos en la definición7.

Una plataforma colaborativa permite el uso temporal de recursos ocio-sos, que no cambian de dueño, ya sea que la plataforma digital que sir-va de intermediaria opere con ánimo de lucro o no, y que los usuarios persigan lucrarse u obtener un beneficio económico de su intercambio. Por consiguiente, una plataforma diseñada para el intercambio de bie-nes de cualquier proveniencia, de fabricantes o comercializadores, que no son para el uso temporal sino que simplemente son bienes usados o nuevos que son propiedad de fabricantes, comercializadores, o personas privadas que los adquirieron legítimamente y luego los quieren vender, no sería una plataforma que cabe dentro del concepto de colaborativa, sería una plataforma de comercialización de bienes, sujeta posiblemente a otras reglas.

En la literatura, y en el universo digital, aparecen otras plataformas que promueven o facilitan el intercambio de bienes o servicios, que se han venido a agrupar bajo expresiones como Access Economy, Gig Economy y Mesh Economy. Estas son categorías más amplias, que incluyen las que están dentro de la economía colaborativa, puesto que abarcan otras formas de suministro de bienes o servicios. La más amplia es Access Economy,

7 La Comisión Europea ha dicho que “… si bien no hay consenso sobre una definición legal de las plataformas en línea, la mayoría de quienes respondieron estuvieron de acuerdo en que hay beneficios significativos que resultan de las plataformas en línea: lideran la innovación, facilitan interacciones sociales, y son unos poderosos motores de crecimiento.” (Comisión Europea, 2016)



que comprende todo el universo del acceso a bienes y servicios a través de plataformas digitales, ya sea que se trate de B2B, B2G, B2C, P2P, siem-pre y cuando no se trate de adquirirlos sino de usarlos. Se entiende por Gig Economy aquella forma de prestación masiva de pequeños servicios (de ahí el termino gig que significa una ejecución musical única por un músico o un grupo musical) (on-demand crowd work o crowdsourcing), a través de plataformas digitales, en la cual los clientes son firmas o empre-sas (por consiguiente es un entorno B2C), sin importar su tamaño, y los proveedores son freelancers, individuos que han optado por no trabajar en firmas con un empleo permanente, y por consiguiente gozan de flexibili-dad en jornadas de trabajo y ausencia de supervisión y control directos, que suministran servicios que pueden ser altamente especializados, ya sea que se presten en grupos que involucran hasta cientos de personas (por ejemplo influenciadores que proclaman las bondades de un producto), o individualmente (por ejemplo expertos en matemáticas que ofrecen apoyo a las empresas en sus ratos libres solucionando problemas de logística)8. Mesh Economy incluye no solamente la compartición de bienes de per-sonas privadas (consumidores) sino también acceso a bienes de propie-dad de empresas, en forma de recursos ofrecidos colectivamente, para ser consumidos en forma compartida. Otra categoría, los Mashups, son otra forma de proporcionar información agregada en Internet, que pueden ser de negocios, de consumidores, o de datos. Los segundos, combinan infor-mación de fuentes públicas y la organizan creando una forma colaborativa de proporcionar información9.

La forma como la Unión Europea concibe la interacción entre las econo-mías mencionadas es la siguiente:

8 Véase De Stefano V. “The rise of the ‘just-in-time workforce’: On-demand work, crowdwork and labour protection in the ‘gig-economy’”, Serie sobre condiciones de trabajo y empleo de la OIT, Documento de trabajo nº 71, 2016 (Ginebra, OIT), que también apareció publicado en la edición especial “Crowdsourcing, the gig-economy and the law”, del Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol. 37, nº 3, 2016.

9 Véase https://en.wikipedia.org/wiki/Mashup_(web_application_hybrid)



En la gráfica se puede ver cómo entre las tres formas de ver la economía P2P, se generan superposiciones. La economía de acceso es mayormente B2P, pero la economía colaborativa tiene un área en la que se proporciona acceso a bienes comunitarios. Al otro extremo, la Gig Economy participa al tiempo con la economía colaborativa en servicios puramente P2P, mien-tras que el resto es el suministro de servicios C2B.

En la economía colaborativa participan tres categorías de agentes, según la Comisión Europea: i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias –pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional (“pares”) o prestadores de servicios que ac-túen a título profesional (“prestadores de servicios profesionales”)–; ii) usuarios de dichos servicios; y iii) intermediarios que –a través de una plataforma en línea– conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos (“plataformas colaborativas”)10.

Cada una de estas categorías de participantes cumple su función y son susceptibles de regulación, ya sea como proveedores, como usuarios (en menor grado) y como intermediarios (a través de una plataforma digital).

En cuanto a los proveedores, se puede presentar el caso de que no se trate solamente de quienes ocasionalmente participan como proveedores, sino que cada vez más, individuos participan permanentemente, como su prin-

10 Para una tipología fundamentada y extensa, ver (Cristiano Codagnone, The Passions and the Interests: Unpacking the ‘Sharing Economy’, 2016).



cipal actividad, ya sea que se trate de acceso a bienes o a servicios. Esto ha iniciado una discusión sobre los límites para participar como proveedor, que pueden incidir en su categorización como profesionales o comercian-tes. Por otra parte, se discute si quienes comercializan bienes o prestan servicios están sujetos a requisitos de acceso, en el mismo nivel que quie-nes participan en el desarrollo de actividades equivalente en la economía tradicional no mediada por una plataforma, o con ella, pero con los activos o medios empleados para prestar un servicio regulado.

Los consumidores son la segunda categoría de participantes en la econo-mía colaborativa; son quienes adquieren bienes y servicios a través de la plataforma digital respectiva. Primordialmente sus preocupaciones son re-lacionadas con sus derechos como consumidores, tales como las garantías, los derechos de reversión y retracto y los de acceso a productos y servicios que cumplan con ciertos mínimos de calidad y seguridad, en especial si los productos o servicios están sujetos a reglamentos técnicos y son aplicables en un entorno de compartición.

Las plataformas digitales, intermediarias entre los dos primeros, son tam-bién objeto de estudio teórico y regulatorio por su importancia en la de-finición de la existencia de la misma categoría que llamamos economía colaborativa. Las funciones de las plataformas son las de proporcionar ac-ceso al mercado, en un entorno que genera confianza, que puede ser más o menos regulado,

Sin las plataformas no existiría un mecanismo innovador que proporcio-ne un acceso a un mercado hasta ahora inexistente y que por lo tanto son disruptivas en esencia y creadoras de riqueza y oportunidades. Varias ave-nidas de regulación se presentan como plausibles, por ejemplo: sus pro-pietarios, ya sea una compañía con ánimo de lucro o entidades sin ánimo de lucro, la forma como se financian y obtienen los cuantiosos recursos que la expansión de sus operaciones demandan, tales como su participa-ción en un comercio electrónico, su responsabilidad como proveedores, la protección de quienes se benefician del intercambio de bienes y servicios, la protección de su privacidad y la de sus datos personales, los términos y condiciones que regulan el uso de la plataforma (o la gobernanza de la misma actividad que se genera en la plataforma, su papel como interme-



diario o de corretaje, el efecto de reducción de costos de transacción y de coordinación)11.

El papel de negociador, intermediario o corredor, que se mueve entre el proveedor y el consumidor utilizando algoritmos digitales y la informa-ción del usuario, permite que las plataformas puedan escalarse, ya sea geográficamente (operando y coordinando a nivel local o global con las mismas reglas), en cuanto a número de proveedores y consumidores y en cuanto a las disposiciones internas de auto-regulación para proporcionar las mismas funcionalidades a una enorme diversidad de usuarios.

Otro papel importante cumple la plataforma, aquél de generar confianza. En general, la operación de un mercado en cualquier sector de la econo-mía debe tener un elemento de confianza para su desarrollo. Son muchos los mecanismos que influyen en su existencia, entre ellos su existencia en un entorno institucionalizado, que genere garantías para los participantes, como lo sería un estado moderno con un sistema judicial eficaz en el cual el cumplimiento de los contratos se garantice, así como una sociedad en la cual se le otorgue prioridad a la observancia de las reglas, ya sea que estén escritas y promulgadas o que formen parte del contrato social, o del capital social (en el sentido sociológico), de la comunidad en la cual se desarrolle una actividad comercial.

La confianza entre los miembros de una comunidad se genera en razón de una reiterada interacción en la que se cumplen las promesas hechas entre ellos, generándose una reputación que se quiere mantener. El ejemplo de Greif cuenta la historia de la coalición de los comerciantes Maghribi, que lograron en un entorno adverso en el siglo XI crear y mantener por muchos años un sistema confiable de comercio en el cual se privilegió mantener una reputación a pesar de las distancias y la dificultad de las comunicacio-nes. Esta comunidad estaba basada en un mecanismo de transmisión de información y de sanciones apoyadas en una estructura social cuya inte-

11 “Many of these companies have us engaging in behaviors that would have seemed unthinkably foolhardy as recently as five years ago. We are hopping into strangers’ cars (Lyft, Sidecar, Uber), welcoming them into our spare rooms (Airbnb), dropping our dogs off at their houses (DogVacay, Rover) and eating food in their dining rooms (Feastly)”. (Tanz, 2014)



racción se aseguraba por medio de los acuerdos celebrados en el contexto de la coalición12. (Greif, 1993)

Las plataformas tienen una función similar, sustituyendo otras fuentes de generación de confianza como puede ser el conocerse personalmente, por una pertenencia a una plataforma, con un alcance mucho más amplio por el número de personas que se pueden afiliar, en un territorio prácti-camente global. Estas fuentes se fueron sofisticando desde la época de los comerciantes medievales, para llegar a un máximo nivel con el sur-gimiento de los grandes conglomerados internacionales que se apoyaron en sus marcas para generar confianza a nivel mundial. Las marcas, con sus funciones de identificación de origen y de garantía de calidad, con-tinúan sirviendo el mismo propósito de generar confianza en productos y servicios.

Fukuyama y posteriormente Sztompka (citados en Mohlmann, p. 6), pos-tularon las teorías del radio de confianza o los círculos de confianza, que argumentan que la confianza se expande desde las relaciones de familia y amigos, pasando por quienes cumplen un papel en la sociedad como los médicos, profesores y jueces, seguidos por los grupos sociales (clubs, asociaciones de estudiantes o profesionales), y finalmente las institucio-nes y organizaciones, con los sistemas tecnológicos en el perímetro del círculo13.

Las plataformas generan confianza por cuanto son nuestros pares, posi-cionados en el corazón del radio de confianza (amigos), quienes evalúan los bienes que se transan en las mismas. Las plataformas lo que hacen es crear un puente entre los diferentes círculos de confianza, puesto que se pueden establecer comunicaciones a través de la plataforma, o se pueden

12 “Within the coalition, information flows balanced the asymmetric information, enabled monitoring, and coordinated responses. The multilateral punishment, the value of the information flows for commercial success, and the importance of the Merchant’s Law as a substitute for comprehensive contracts generated wage capital premiums. Receiving these premiums was conditional on past conduct, while intergenerational transfers insured a horizon long enough to support the operation of a reputation mechanism”, p. 544 (Greif, 1993).

13 Cfr., P. 6. (Mohlmann & Geissinger, 2018).



consultar las opiniones de los pares en su calidad de proveedores o con-sumidores14.

Al mismo tiempo, las plataformas usan marcas para operar en la red mun-dial Internet, por ejemplo, Uber o Airbnb. Esa marca refuerza las opiniones de los pares y solidifican el sentimiento positivo hacia la institución repre-sentada por la plataforma, que está en la periferia del radio de confianza. Esto permite que se genere confianza entre personas que nunca se han conocido, por dos mecanismos de construcción de confianza, el primero basado en que se generan valores compartidos e identificación individual o grupal y el otro que tiene fundamento en controles jerárquicos y medidas para evitar actos indeseables.

Para que la confianza en la plataforma perdure, se requiere que se sustente en los dos mecanismos: uno interno, proveniente de autorregulación, como la que puede proporcionar la misma plataforma, ya sea por medios de va-lidación que pone a disposición del usuario, la transparencia con la cual comparte información y un diseño que transmita una cultura amigable y abierta. Y otro externo, de supervisión, que puede ser estatal o institucio-nal, a través de la regulación.

La regulación por lo tanto, se puede aplicar a cada uno de los tres partici-pantes en la economía colaborativa, punto que se analizará a continuación. Cómo regular esta nueva economía que a pesar de su corta existencia ha hecho correr mucha tinta en regulaciones, demandas, decisiones y discu-siones?

14 “Interpersonal trust in peers is located at the very core of the trust circle. Digitally-matched peers tend to have real-life contacts following their initial interactions on a sharing economy platform – for example when using sharing economy services such as Airbnb or Uber.” Pg 6 (Mohlmann & Geissinger, 2018).



Intervención del Estado en la economía15

Cuándo interviene el estado en una economía de mercado

Nuestra constitución define el estado colombiano como “... un Estado so-cial de derecho…”. Esta definición tiene implicaciones en cuanto al nivel

15 Véase art. 333 y 334 CN y ley 962 de 2005, art 1: La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados: 1. Reserva legal de permisos, licencias o requisitos. Para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o se encuentren autorizados expresamente por esta. En tales casos las autoridades públicas no podrán exigir certificaciones, conceptos o constancias. Las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley; ni tampoco podrán solicitar la presentación de documentos de competencia de otras autoridades. 2. Procedimiento para establecer los trámites autorizados por la ley. <Numeral modificado por el artículo 39 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades públicas y los particulares que ejercen una función administrativa expresamente autorizadas por la ley para establecer un trámite, deberán previamente someterlo a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública adjuntando la manifestación del impacto regulatorio, con la cual se acreditará su justificación, eficacia, eficiencia y los costos de implementación para los obligados a cumplirlo; así mismo deberá acreditar la existencia de recursos presupuestales y administrativos necesarios para su aplicación. En caso de encontrarlo razonable y adecuado con la política de simplificación, racionalización y estandarización de trámites, el Departamento Administrativo de la Función Pública. Para el cumplimiento de esta función el Departamento Administrativo de la Función Pública contará con el apoyo de los Comités Sectoriales e Intersectoriales creados para tal efecto. Asimismo, podrá establecer mecanismos de participación ciudadana a fin de que los interesados manifiesten sus observaciones. El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública rendirá, al inicio de cada período de sesiones ordinarias, informe a las Comisiones Primeras de cada Cámara sobre la expedición de los nuevos trámites que se hayan adoptado. PARÁGRAFO 1. El procedimiento previsto en el presente artículo no se aplicará cuando se trate de adoptar trámites autorizados por los decretos expedidos durante los estados de excepción, con motivo de la declaratoria de un estado de catástrofe o emergencia natural o cuando se requiera la adopción inmediata de medidas sanitarias para preservar la sanidad humana o agropecuaria. PARÁGRAFO 2. Las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales únicamente podrán adoptar, mediante ordenanza o acuerdo, las medidas que se requieran para la implementación o aplicación de los trámites creados o autorizados por la Ley.



de intervención de estado en la economía, precisamente para que sus ob-jetivos sociales se cumplan, imprimiendo a la dirección del estado una intención social16.

Si bien según el art. 333 de la CN “La actividad económica y la iniciativa privada son libres…” esa libertad está circunscrita a “… los límites del bien común”. Y será para garantizar que la libertad de empresa se ejerza dentro de esos límites que el estado debe asumir la dirección de la econo-mía del estado. Así lo dice el art. 334 de la Constitución, que encargó de la dirección general de la economía al Estado, y le asignó la obligación de in-tervenir en la economía por mandato de la ley, “… con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equi-tativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”.

Es una libertad económica que tiene limitaciones, lo que ha ratificado la Corte Constitucional en varias oportunidades: “La libre competencia eco-nómica, si bien es un derecho de todos a la luz del mismo precepto, supone responsabilidades, por lo cual la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social”17.

Y en otra sentencia dijo: “…la libre competencia no puede erigirse en de-recho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de interven-ción del Estado”18.

Objetivo de la regulación, herramientas regulatorias y su alcance

El intervencionismo estatal tuvo su fuente según la teoría del derecho ad-ministrativo, en la obligación del estado de proveer servicios públicos para asegurar el bienestar de la población. La teoría de los servicios públicos animó el derecho administrativo hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX. Posteriormente, con la apertura económica paulatina de las eco-

16 Parafraseando a Guinard-Hernández: “Los primeros escritos del derecho económico se refieren precisamente a este tema, a cómo debe producirse la dirección del Estado con una intención social.” (Guinard-Hernández, 2017) p. 4.

17 Sentencia C-560 de 1994, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.18 Sentencia C-398 de 1995, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.



nomías mundiales, los servicios públicos pasaron en gran medida a ser prestados, en forma más eficiente, con mayores inversiones y generando mayor actividad económica, por el sector privado. Se dividieron entonces las funciones de los grandes monopolios estatales que fungían a la vez como prestadores de servicios y reguladores de su propia actividad, creán-dose, al estilo anglosajón, las comisiones de regulación, y posteriormente las agencias, con el fin de desligar la actividad de producción o de presta-ción de servicios, de la regulación. En esa forma, la Ley 142 de 1994 creó las comisiones de regulación de los servicios públicos, y con posteriori-dad, en épocas más recientes, las agencias, todas entidades dependientes del ejecutivo, que se crearon en aplicación de las leyes 489 de 1998 y 1444 de 201119. (Garrido, 2017)

Tanto las comisiones como las agencias tienen capacidad para regular en las áreas que la ley les ha asignado para su actividad. Es así como surge la necesidad de precisar la actividad de regulación, la cual en un principio se enunció como muy amplia, con mucha fuerza y se constituyó casi como en emisor de normas con jerarquía legal. Esto dio lugar a un pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la cual el magistrado ponente José Gregorio Hernández precisó que “…de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en ca-beza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría

19 “Las normas de creación o transformación de las agencias no precisan el contenido material de su naturaleza especial. Sin embargo, es posible señalar unas características generales, dentro de las que se destacan que son del orden nacional, pertenecen al sector descentralizado, están adscritas a un ministerio o forman parte de un sector administrativo, poseen personería jurídica, autonomía patrimonial, autonomía técnica y autonomía administrativa y financiera, características que no son especiales respecto de otras autoridades administrativas, pues también son predicables de las unidades administrativas especiales con personería jurídica (muchas también denominadas agencias) y de los establecimientos públicos. Ante la ausencia de la mención a un régimen especial para las agencias estatales de naturaleza especial y considerando que se trata de entidades creadas o autorizadas por la ley, concebidas como entidades descentralizadas que ejercen funciones administrativas, prestan servicios públicos y reúnen las características generales antes mencionadas, puede señalarse que el régimen que se les termina aplicando es el de derecho público contenido en sus normas de creación y, en lo no previsto en ellas, en las normas generales cuyo ámbito de aplicación ha sido determinado por el legislador mediante el criterio orgánico. (Garrido, 2017)



gravemente el principio democrático”20. Además, la misma sentencia apro-vechó para aclarar la distinción entre la actividad reglamentaria y la regu-latoria, atribuyendo la primera a la actividad del ejecutivo y a la segunda como la propia de las comisiones con unos objetivos específicos:

“Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto dife-rente (artículo 189, numeral 11, C.P.). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presi-dencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

“Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad regla-mentaria?

“Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función reguladora:

‘La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fo-menta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la compe-tencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor’ (Gobierno Nacional. Exposición de Motivos al proyecto de Ley 135 Senado. Gaceta del Congreso Nº 162 de 17 de noviembre de 1992, p. 21. Se subraya)’”21.

Enunciados como el citado evidenciaron un cambio de paradigma, aquél del estado interventor, por el del estado regulatorio. Guinard-Hernandez

20 Sentencia C-1162 del 6 de septiembre del 2.000, expediente D-2863, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, citada por (Miranda & Márquez, 2004)

21 Sentencia C-1162 del 6 de septiembre del 2.000, expediente D-2863, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo



propone una categoría jurídica llamada la dirección estatal de la economía, que se manifiesta esencialmente en regulación, cuando las circunstancias lo requieren, es decir, en el caso en el que se requiere remediar fallas de mercado, bajo el presupuesto de una intervención limitada a la solución de esas fallas.

Es un modelo de estado que prescribe la actividad del estado en su con-dición de director general de la economía fundamentado como lo dijo la Corte Constitucional “…en dos pilares que explican la relación entre el poder estatal y el mercado: (i) la protección de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, garantías que carecen de carácter absoluto, puesto que su ejercicio debe acompasarse con la función social de la empresa, el interés social, la necesidad de contar con un mercado competitivo, el am-biente y el patrimonio cultural de la Nación (Art. 333); y (ii) la adscripción de competencias a las autoridades del Estado, basadas en su condición de director general de la economía (Art. 334 C.P.), y establecidas para garan-tizar el goce efectivo de las mencionadas libertades, el cumplimiento de los límites que le son propios, junto con las demás finalidades de la interven-ción que ha previsto el Constituyente…”22.

Sin embargo, esa intervención estatal también tiene límites: la intervención del estado está sujeta al principio de legalidad, es decir, que el ejercicio del poder del estado es reglado por la ley, que determina unas reglas que garantizan el respeto de los derechos individuales23. El funcionario público no está autorizado a actuar a menos que una norma legal se lo haya permi-tido. Este principio determina que sea la ley la que ordene o permita que el estado intervenga. Esto incide en que la actividad estatal de regulación de la economía se ejerza con ciertas condiciones: (i) la regulación debe proceder de una entidad administrativa; (ii) su objetivo es de interés gene-ral según la ley que lo autoriza; (iii) incide en las actividades económicas inherentemente libres según la Constitución, para racionalizar su ejercicio o controlar su actividad; (iv) razonabilidad, proporcionalidad y con

22 Sentencia C-228 de 24 de marzo de 2010, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.23 “Es importante aclarar, en primer lugar, el significado del principio de legalidad. En términos

estrictos, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional colombiana, dicho principio tiene una doble condición: “… de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador”. (Miranda & Márquez, 2004), citando la Sentencia C-710/01. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Tribiño. Julio 5 de 2001.



restricción, es decir, con el mínimo grado posible de injerencia; (v) se debe usar solamente cuando existe una falla de mercado para corregirla24.

Así lo ratifica la Corte Constitucional cuando fija ciertos parámetros para la forma como debe orientar la dirección de la economía: (i) la actividad regulatoria del estado debe ser activa, técnicamente orientada y razonable-mente dirigida25; (ii) los principios de razonabilidad y proporcionalidad deben inspirar el impacto y el efecto de la regulación, así como la raciona-lización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habi-tantes, la promoción de la productividad y la competitividad26. El estado no puede actuar en forma manifiestamente irrazonable o desproporcionada, puesto que se expone a que su actuación sea declarada inconstitucional27.

24 Véase la sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “La regulación de aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos, únicamente procede, en términos constitucionales, mediante el trámite de ley estatutaria.” El salvamento de voto de cuatro magistrados se refirió a su vez a criterios de necesidad y de proporcionalidad para permitir las restricciones de un derecho fundamental como la libertad de expresión: “A fin de que la medida legal limitativa de la libertad de expresión tenga el carácter de necesaria, la Corte entiende que la injerencia o restricción que se autoriza debe ser proporcionada al propósito legítimo que se persigue y tratarse de un límite que la propia Constitución admita. La proporcionalidad a su turno, se estima tomando en consideración –en las circunstancias de cada caso y dentro del marco de un sistema democrático fundado en la libertad de expresión y no en su supresión–, que entre las alternativas, la restricción, sin afectar su núcleo esencial, deberá ser la menos lesiva para el ejercicio de la libertad y su adopción objetivamente indispensable para asegurar la finalidad legítima que se busca resguardar (…)”

25 “La presencia estatal activa, técnicamente orientada y razonablemente dirigida, dentro de unas políticas globales que preserven el sano y armónico desenvolvimiento de la actividad crediticia, resulta insustituible como garantía para el público y como factor que incide en la solidez del sistema económico en su conjunto.” Sentencia C-560 de 1994, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

26 “En un Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la competitividad…” y luego dice a renglón seguido: “Se trata, al fin y al cabo, de realizar fines esenciales del Estado como los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (Preámbulo y artículo 2º C.P.), en ejercicio de un papel dinámico y activo inherente a su función básica de dirección general de la economía (artículo 334 C.P.)” Sentencia C-398 de 1995, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

27 “… se impone el llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si (…) incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá



Esa regulación de la economía de la que venimos hablando es definida por Villegas como una forma de supervisión del juego del mercado:

“La regulación se distingue de los modos clásicos de intervención del Esta-do en la economía. En términos generales, la regulación consiste en super-visar el juego del mercado, estableciendo ciertas reglas e interviniendo de manera permanente para amortiguar las tensiones, resolver los conflictos, asegurar el mantenimiento del equilibrio del conjunto social. A través de la regulación, el Estado no se constituye como actor sino en ‘árbitro’ del mercado, limitándose a poner las reglas de juego a los operadores y esfor-zándose en armonizar sus acciones”28.

Asimismo, dice Villegas, “… la regulación se presenta como un derecho ligero, pragmático, flexible, elaborado estrechamente con los receptores de la intervención (v.gr., los agentes económicos) y reajustado permanente-mente de acuerdo con los resultados obtenidos”29.

Guinard-Hernández, citando a Spulber, lo ve de esta manera:“De conformidad con esta concepción, la Intervención del Estado en la economía es deseable en tanto en cuanto sirve para eliminar las fallas del mercado, ya que si se permitiera su funcionamiento espontáneo, las fallas resultarían más perjudiciales para los consumidores, como sucede en el caso de las empresas de servicios públicos donde la presencia de costos hundidos (“sunk costs”) impide el fácil acceso al mercado de competido-res, lo cual genera barreras de entrada y de salida en el mercado”30.

Y Miranda y Márquez lo ratifican así:“Como se puede observar, en esta acepción la regulación opera como un sistema de policía que impone límites a la acción de los agentes del mer-cado que operan en presencia de fallas del mismo, como por ejemplo en el caso de los monopolios naturales derivados de actividades tales como los servicios públicos, o bien impone cargas de información a los agen-tes en aquellos eventos en que se pueden presentar asimetrías de informa-

el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma.” Sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

28 “Regulación económica: derecho, eficiencia e instituciones”, Seguridad jurídica, estabilidad y equilibrio constitucional: hacia un derecho eficiente, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 230. Citado por Guinard-Hernandez (Guinard-Hernández, 2017) p. 16.

29 Ibid., citado por Guinard-Hernandez, nota 51, a su vez citando a Chevallier ‘Les dérégla-mentations, París: IFSA, Económica, 1998, p. 58’.

30 Véase: Spulber, Daniel. Regulation and markets. Massachusetts, MIT Press, 1989, p. 43.



ción. Dentro de este marco conceptual, el propósito de la regulación es “… lograr estados o asignaciones particulares que pueden ser vistas como superiores, en términos de eficiencias de asignación, a situaciones alter-nativas en las que ninguna intervención legal se lleva a cabo”31. (Miranda & Márquez, 2004)

Por otra parte, se ha revaluado la conveniencia de una sobre-regulación, que ha incidido en sectores de la economía excesivamente protegidos, que han generado ineficiencias que sobreviven en aras de la garantía de seguridad y protección del consumidor, que en algunos casos hemos visto reemplazadas por las características de autorregulación y facilidades que proporcionan las plataformas colaborativas, como por ejemplo la determinación de ta-rifas usando una combinación o meshup de diferentes aplicaciones como georreferenciación, mapas y algoritmos que proporcionan un alto grado de seguridad y una innovadora forma de lograr con bajo costo y eficientemen-te, soluciones a problemas sentidos en el suministro de servicios32.

Regulación de la economía colaborativa en Europa y en Colombia

- Innovación y regulación

El panorama regulatorio actual según se describió en el punto anterior, plantea interrogantes sobre cómo se debe ejercer la dirección del estado en

31 Franco, Op. cit., p. 18. El texto dice: “is to bring about particular states or allocations which can be viewed as superior, in terms of allocative efficiency, to alternative situations in which no legal intervention takes place”.

32 “(…) podemos ver que el nuevo papel del derecho y del derecho público referido a la regulación económica principalmente, está dirigido a la eliminación de la excesiva reglamentación, a formar parte de los procesos de flujo de información, transmisión de conocimiento, descubrimiento y coordinación de los mercados, por medio de la libertad en lugar de la imposición. De este modo, el derecho de la regulación podrá ser efectivo, si evita la imposición de una idea irreal de lo que es el mercado competitivo, busca simplemente coordinar (equilibrar) y mejorar los proceso de información entre agentes del mercado, y estructura autoridades públicas que operan como otro agente que contrata, negocia e informa dentro del mercado. Así, si en lugar de tratar de limitar las oportunidades de acción de los agentes, dentro del contexto empresarial, indica un nuevo grupo de mecanismos que definan los procedimientos que faciliten el acceso a mercados por intermedio de las normas de propiedad y de los contratos, el derecho de la regulación eliminará su intrusividad y permitirá obtener mejores niveles de eficiencia y satisfacción de las necesidades de los consumidores, a pesar de lo cual continuará siendo intervención del Estado en la economía”. (Miranda & Márquez, 2004)



la economía colaborativa, y cómo la regulación puede incidir en el estímu-lo o en el marchitamiento de la nueva oferta y demanda que han generado plataformas digitales innovadoras. Por una parte, se están creando nuevas fuentes de empleo, ocupaciones de características flexibles y la generación de ingresos adicionales. Por la otra se abre la oferta de nuevos servicios, el acceso a servicios o productos tradicionales antes inaccesibles para la mayoría de los ciudadanos, una oferta ampliada y mayor competencia en precios. Todo esto sin hablar de la utilización de activos y servicios an-tes inexplotados o sub-utilizados33. Por eso es válido y a la vez urgente responder la pregunta sobre la forma que debe tomar la regulación con el fin de evitar efectos indeseables en un creciente sector de la economía. El tema se ha tratado en Europa en varios documentos, entre ellos el que se refiere al Mercado Único Digital y a la Comunicación sobre plataformas en línea34, así como la Comunicación de la comisión al parlamento euro-peo, al consejo, al comité económico y social europeo y al comité de las regiones que plantea una agenda europea para la economía colaborativa35.

Inicialmente, cabe hacer algunas preguntas sobre la regulación:

• La definición del ámbito de regulación es crítica: se puede regu-lar una actividad que no es económica intrínsecamente? Escapan de la regulación las relaciones de intercambio o las relaciones de compartición de costos?

33 “…las plataformas colaborativas (…) al permitir a los ciudadanos ofrecer servicios fomentan también nuevas oportunidades de empleo, modalidades de trabajo flexibles y nuevas fuentes de ingresos. Para los consumidores, la economía colaborativa puede aportar ventajas mediante nuevos servicios, la ampliación de la oferta y precios más bajos. Puede también promover un mayor reparto de los activos y un uso más eficaz de los recursos, que pueden contribuir a la agenda de sostenibilidad de la UE y a la transición a la economía circular”. COM(2016) 356 final/2 de junio de 2016. “Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones - Una Agenda Europea para la economía colaborativa”.

34 COM(2016) 288/2 de 25 de mayo de 2015, “Communication on online Platforms and the Digital Single Market Opportunities and Challenges for Europe” (Comunicación sobre plataformas en línea y el mercado único digital: oportunidades de mercado y desafíos para Europa).

35 COM(2016) 356 final/2 de junio de 2016, “Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones - Una Agenda Europea para la economía colaborativa”. (Comisión Europea, 2016)



• La regulación se debe extender a todos los participantes en la economía colaborativa: las plataformas, los proveedores de ser-vicios y los consumidores (teniendo en cuenta que consumidores y proveedores son pares por cuanto su participación es ocasional en el mercado). En qué medida se puede o se debe regular el acceso al mercado de proveedores que utilizan las plataformas digitales? Cómo se puede regular su participación?

• Se debe mantener el principio de neutralidad de la red para plata-formas que se involucran en los mercados económicos en forma amplia y significativa? Es decir, se debe mantener la teoría de la pasividad de los actores en Internet como simples transmisores de información sin ningún efecto para el intermediario y sin que se afecte o se cuestione su responsabilidad y la extensión de su intervención en el mercado?

• Cuáles son la reglas que la autoridad regulatoria debe seguir para ejercer su función en vista de una disrupción del mercado que esté generando una perturbación de actividades tradicionales que ahora se prestan con la intervención de intangibles inasibles e incontrolables?

Estas preguntas se pueden desarrollar en los siguientes temas que tratare-mos a continuación:

Regulación de la actividad económica.

En los puntos 2 y 3 anteriores nos referimos a las normas constitucionales según las cuales el estado puede intervenir en la economía y lo hace a tra-vés de su función de dirección de la economía, mediante los mecanismos de reglamentación y regulación, que pueden tomar muy diversas formas, desde la expedición de leyes, pasando por la reglamentación de las mismas y por la regulación de actividades económicas, siempre dentro del princi-pio de un ejercicio reglado que informa la actividad de la administración.

En esa forma, tal como ocurre en Europa, la realización de actividades sin contenido económico deben escapar la reglamentación estatal, por ejem-plo el gesto de una persona de ofrecer transporte a un vecino o a varios de



ellos creando un uso comunitario de los vehículos que pertenecen a quie-nes habitan un mismo barrio o una comunidad en el cual cada usuario se compromete a contribuir con los costos del transporte.

Lo mismo se podría decir de una plataforma digital que, repartiendo entre los participantes solamente el costo de tenerla en línea, estimula la parti-cipación de los vecinos en la utilización de los vehículos del barrio para coordinar la disponibilidad de vehículos, la asignación de los conductores y el pago de los costos.

Otro sería el panorama si cambiamos ligeramente esta historia y pensamos que alguna de las partes, a pesar de beneficiarse del esquema, prevé que puede obtener una utilidad adicional, por encima del costo de su actividad altruista de ayuda mutua. Cualquiera de los participantes puede generar una disrupción de ese arreglo entre vecinos, proponiendo que se use un vehículo de un tercero, afiliado a su plataforma, a cambio de una pequeña comisión, que cobraría por sus servicios, pero aliviaría la tarea de los ve-cinos, quienes pueden ya estar cansados de compartir su vehículo, con la pérdida de libertad que eso implica en muchas ocasiones (las estadísticas muestran que la práctica de compartir vehículos está en descenso en los EEUU).

En esos casos, dice la Comisión Europea, la actividad de prestación de ser-vicios de quien ofrece actuar de conductor de su propio vehículo a cambio de un pago, y la actividad de quien pone la plataforma digital a su disposi-ción mediante una contraprestación del usuario, en este caso el proveedor del servicio, podría ser una actividad económica, dentro de ciertas condi-ciones, que dispararía la posibilidad de la regulación estatal.

Por qué tendría interés el estado en intervenir en esa actividad? En primer lugar, por las razones por las que el estado debe realizar una típica inter-vención administrativa de policía, que se define por Waline (citado por Younes Moreno) como “… la limitación por una autoridad pública en el interés público de una actividad de los ciudadanos, sin que deje de ser una actividad privada; ella es solamente reglamentada. No deja de ser libre sino en la medida en que no está restringida expresamente por las prescrip-ciones de policía”. El Vocabulaire Juridique de Capitant (también citado por Younes Moreno) complementa esta definición dotándola de finalidad,



diciendo que la reglamentación de policía interviene para “… asegurar, mantener o restablecer el orden público, ya sea previniendo la infracción de los reglamentos y de las órdenes, reprimiendo las violaciones del or-den público mediante el empleo de la fuerza material”36. (Younes Moreno, 2007)

Y en segundo lugar, se puede dar una intervención en una actividad econó-mica, primordialmente para la preservación de los derechos individuales, la seguridad, la salud pública, y el interés público, lo que se manifestaría en garantías tales como mantener la igualdad entre los participantes, evitar prácticas discriminatorias, garantizar la libre competencia, la calidad de los productos y servicios, y permitir el desarrollo de una actividad laboral lícita.

En otro contexto, esta regulación se entendería como la forma de controlar fallas de mercado, que se resumen en asimetrías de información, existencia de externalidades negativas o positivas, y la posibilidad de surgimiento de monopolios. La corrección se haría mediante la regulación gubernamental o por medio de la autorregulación37.

En la Unión Europea se ha regulado lo que se ha llamado el acceso al mercado por parte de las plataformas digitales y de los proveedores que se inscriben en ellas. Las autoridades fijan condiciones para que un actor entre a prestar servicios remunerados en un cierto mercado, por ejemplo el de transporte de pasajeros. Esas condiciones pueden consistir en una auto-rización para la actividad empresarial, concesión de licencias, o exigencias de calidad mínima. Por ejemplo, en el caso de alojamiento, que la edifi-cación cuente con un seguro o que las habitaciones tengan cierto tamaño.

Esa regulación sobre acceso al mercado debe especificar claramente que tienen un objetivo de interés público y estará marcada por su razonabili-

36 Cfr. (Younes Moreno, 2007), pp. 242 y 24337 “When market practices lead to inefficient or inequitable outcomes (a situation often

referred to as a “market failure”)-for example, due to asymmetric information, the problem of public goods, the threat of monopoly, or the existence of externalities that are not naturally internalized by market participants-regulation may be supplied as a corrective measure. 9 In the absence of technological, self- regulatory, or governmental intervention, peer-to-peer exchange is susceptible to a variety of forms of market failure”. (Cohen & Sundararajan, 2017)



dad y por su proporcionalidad. Regulaciones irrazonables o despropor-cionadas no serían aceptables para la Directiva europea sobre servicios y los estados miembros deberían adecuarlas para que se limiten en su intervención a restaurar el interés público vulnerado o que corra el riesgo de vulneración. Tampoco serían aceptables las regulaciones que prefie-ran un modelo de negocio a otro, por ejemplo el modelo de negocio de venta de artesanías en un local urbano o rural de ladrillo y cemento, al modelo de venta de los mismos productos a través de una plataforma digital que permita el acceso a los artesanos de todo el país en un solo catálogo digital.

El interés público manifiesto en la Directiva europea es mantener una eco-nomía saludable respecto de los factores que la posibilitan:

“La Directiva de servicios exige que las autoridades nacionales revisen la legislación nacional existente para garantizar que los requisitos de acceso al mercado sigan estando justificados por un objetivo legítimo. Deben ser también necesarios y proporcionados. Tal como destacó la Comisión en su Estudio Prospectivo Anual sobre el Crecimiento para 2016, una regulación más flexible de los mercados de servicios daría lugar a un aumento de la productividad y podría facilitar la entrada en el mercado de nuevos agen-tes, reducir el precio de los servicios y garantizar una mayor elección para el consumidor”. (Comisión Europea, 2016)

Prestación de servicios entre pares.

Vimos anteriormente cómo la economía colaborativa se define como el intercambio de prestaciones entre pares, o lo que es lo mismo, entre consu-midores (el símbolo es C2C). En caso de que el prestador del servicio o el proveedor sea un profesional que intenta ejercer su arte u oficio de forma permanente a través de la plataforma, se desvirtúa uno de los presupuestos mencionados. Lo mismo ocurriría en relación con las ventas de productos. Un vendedor profesional, que comercializa bienes de terceros en forma permanente y con un objetivo de aumentar su mercado y sus ventas, no cumpliría el presupuesto de la economía colaborativa. Por esa razón, en Europa se ha buscado fijar unos ‘umbrales’ con el fin de someter a quienes se desempeñan en las plataformas digitales como lo haría un profesional, a ciertos requisitos aplicables a quienes ejercen una profesión u oficio.



Algunos estados miembros “… definen los servicios profesionales como servicios prestados a cambio de una remuneración, en comparación con los servicios entre pares, que tienen por objeto compensar los gastos rea-lizados por el prestador de servicios”. Otros estados establecen umbrales que “…se elaboran a menudo sobre una base sectorial teniendo en cuenta el nivel de los ingresos generados o la regularidad con la que se presta el servicio”.

Las plataformas digitales de acceso a bienes y servicios en forma colaborativa.

Estas plataformas, según las hemos definido, deben ser en un alto grado neutrales para mantener en alguna medida una inmunidad frente a la inter-vención estatal. Por neutralidad entendemos que son ´transparentes´ en el sentido contemporáneo del término, que significa que para el proveedor y el usuario el hecho de estar utilizando la plataforma es un mero accidente afortunado en la persecución de algún objetivo en su vida diaria, como puede ser asesorarse o adquirir un servicio o un producto. La ley colom-biana consagra la neutralidad en la red principalmente para los prestadores de servicios de Internet, pero es extensible a quienes actúen como interme-diarios en la prestación de servicios en la red, por ejemplo las plataformas digitales38.

La plataforma también debe ofrecer servicios adicionales para los usua-rios. Sin embargo, en la medida en que su ofrecimiento incida en un mayor grado de control al usuario, a sus servicios o a los productos que se transen en la red, más se acerca la plataforma a convertirse en prestador del servi-cio o proveedor de los bienes que allí se transan y más se debe sujetar a las reglas que cobijan a los prestadores de servicios o proveedores de bienes en el sentido tradicional, con énfasis en normas de comercio electrónico, tales como las que regulan la protección al consumidor a distancia y en un ambiente digital. En síntesis, se considera que la plataforma “…presta también el servicio subyacente (además de una servicio de la sociedad de la información)”. (Comisión Europea, 2016)

38 Véase nota 42 más adelante.



El test de la Unión Europea tiene tres dimensiones:

“• Precio: ¿fija la plataforma colaborativa el precio final que debe pagar el usuario como beneficiario del servicio subyacente? El hecho de que la plataforma colaborativa solo recomiende un precio o de que el pres-tador de los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio. • Otras condiciones contractuales clave: ¿establece la plataforma cola-borativa términos y condiciones distintos del precio que determinan la relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario (por ejemplo, instrucciones obligatorias sobre la prestación del servicio subyacente, incluida cualquier obligación de prestar el servi-cio)? • Propiedad de activos clave: ¿posee la plataforma activos clave para pres-tar el servicio subyacente?” (Comisión Europea, 2016)

En general, es un test de “…nivel de control e influencia sobre la pres-tación del servicio subyacente”. En esa forma, los servicios adicionales que preste la plataforma a los proveedores o a los usuarios, tales como servicios de pago propios o de terceros, seguros que cubren riesgos de la operación o de la plataforma, servicios de facilitación de efectividad de garantías, devoluciones o retracto, no serían indicadores de control de la actividad subyacente. Pero sí lo serían “…la selección de los proveedores de los servicios subyacentes y la manera en que se prestan dichos servi-cios –por ejemplo, verificando y gestionando directamente la calidad de los servicios…” en tal forma que “… resulta [evidente] que la plataforma colaborativa puede tener que ser considerada también ella misma como proveedora de los servicios”. (Comisión Europea, 2016)Otras plataformas que apoyan la prestación de servicios o el suministro de bienes pueden tener modelos mixtos de negocios, en tal forma que no so-lamente permitan a proveedores ocasionales y a consumidores interactuar en la plataforma, sino que también permitan la participación de proveedo-res de servicios profesionales permanentes o de proveedores de bienes de consumo directamente de fabricantes. En esos casos, la plataforma pasaría a convertirse en un proveedor y entraría a responder por los servicios o productos como si fuera un proveedor de los mismos, con las responsabi-lidades que eso implica.



El régimen de la responsabilidad de las plataformas está enmarcado en Europa como en Colombia dentro del concepto de neutralidad en la red, que se define para efectos europeos como una exención de responsabili-dad, mientras su actividad se restrinja a la prestación de servicios como intermediarios de la sociedad de la información. Mientras la plataforma se limite a proporcionar alojamiento electrónico temporal, sin controlar el contenido de la información, no se genera una responsabilidad sino para quien utilice la plataforma.

Un ejemplo de este tipo de alojamiento se da en los casos de intangibles, por ejemplo videos que se suben a una plataforma como podría ser You-Tube o Vimeo. El volumen de información es de tal magnitud, que exigir a la plataforma que verifique que cada video que se sube no infringe los derechos de autor sobre los mismos haría imposible el funcionamiento de cualquiera de las dos plataformas. Por consiguiente, se opta por permi-tir un mecanismo de autorregulación, como el de permitir a los mismos interesados que denuncien las violaciones de sus propios derechos o de los de terceros, lo que de inmediato genera una acción de la plataforma, bloqueando el video entretanto se aclara la situación de los derechos sobre el mismo39.

39 Cfr. Directiva de la Unión Europea sobre comercio electrónico, especialmente el artículo 14: Directiva 2000/31/ce del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). A este mismo respecto, véase la Ley 1915 de 2018, art. 16: “Limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos conexos. Sin perjuicio de las limitaciones y excepciones establecidas en la Decisión Andina 351 de 1993, en la Ley 23 de 1982 y en la Ley 1680 de 2013, se crean las siguientes: a) La reproducción temporal en forma electrónica de una obra interpretación o ejecución, fonograma o emisión fijada, que sea transitoria o accesoria, que forme parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar una transmisión en una red informática entre terceras partes por un intermediario, o una utilización lícita de una obra, interpretación o ejecución, fonograma, o emisión fijada que no tengan por sí mismos una significación económica independiente. Para los fines del presente literal, se entiende que la reproducción temporal en forma electrónica incluye, los procesos tecnológicos que sean necesarios en la operación ordinaria de computadores, dispositivos digitales o de internet, siempre y cuando se cumplan con los requisitos mencionados en el párrafo anterior […]



El caso de Uber.

El caso de Uber es más crítico, tanto por el tamaño de la organización como por la presencia mundial de la misma. Una noticia (Zacharias, 2018) en la revista Forbes de marzo de este año, reporta que Uber estaba a finales de 2017 en más de 54 países y en 630 ciudades del mundo, con 8 millones de usuarios y más de 180.000 conductores y vehículos afiliados, solamente en los EEUU.

A pesar de la magnitud de estas cifras, Uber tiene una compleja plataforma que quiere mantener su condición de plataforma colaborativa pura. Esto lo logra a pesar de que ejerce sobre los conductores afiliados un alto el grado de control, buscando mantener un equilibrio en cuanto a los ingresos de los conductores a través del control de las tarifas, de tal manera que éstos reci-ban solamente lo que se podría considerar un reembolso de costos, dentro de la concepción (posiblemente errada) de que los conductores de Uber son individuos que obtienen ganancias ocasionales adicionales explotando un activo subutilizado que es su automóvil de uso particular. Sin embargo, el nivel de control que obtiene Uber sobre los conductores afiliados, sin que se pueda decir que equivale a dictarles órdenes, podría ser un factor que en la Unión Europea clasifique a Uber como un prestador de servicios de transporte con responsabilidad por los mismos, con la consecuencia de que como plataforma, es decir, en cabeza de quien figure como dueño de la misma, se haría acreedor a otras obligaciones.

En Colombia, los servicios prestados por los participantes de la plataforma de Uber no han estado exentos de controversias.

Uber ofrece varias clases de servicios en su plataforma para Bogotá, tales como transporte compartido, o Pool, en un vehículo llamado UberX y en otro de mayor categoría llamado UberBlack. En Bogotá, los servicios Uber-Black los prestaban, hasta hace poco, vehículos de servicios especiales.

En Colombia, cualquier forma de servicio de transporte remunerado se considera un servicio público, el cual en está fuertemente regulado, por lo cual quienes lo presten deben obtener una licencia o autorización del Ministerio de Transporte, para lo cual deben cumplir con ciertos requisitos legales. Los conductores y vehículos que prestan servicio de transporte



remunerado, sin estar debidamente autorizados, están en violación de las leyes y prestan un servicio público ilegalmente. Esto se aplica a taxis y otros vehículos autorizados para esos servicios, como lo son los servicios especiales de transporte40, que son los proporcionados a un grupo de perso-nas identificadas o identificables, que comparten una característica, como turistas, estudiantes o empleados de una compañía específica41.

Quienes se afiliaron a Uber como proveedores, lo hicieron con sus vehícu-los privados, como era lo natural para Uber, en su condición de plataforma del mercado colaborativo, sobre la base de que los conductores no estarían prestando el servicio profesionalmente, sino en forma ocasional. La ma-yoría de esos vehículos privados se afiliaron bajo la categoría de UberX. Otros, los vehículos de más alta gama, se afiliaron como UberBlack, por lo menos en Bogotá y otras ciudades del país, que usualmente eran los vehículos autorizados para prestar servicios especiales, siendo autos más espaciosos y cómodos. Cuando el Ministerio percibió la anomalía que se presentaba con este tipo de vehículos, optó por sancionar a Uber bajo la acusación de facilitar, a través de la plataforma, la prestación ilegal del servicio de transporte público42.

Sin entrar a examinar argumentos de un lado o de otro en relación con la sanción impuesta, que dicho sea de paso, también se ha impuesto a otras plataformas, el hecho es que si se trata de servicio público de transporte de pasajeros, se entiende por tal el que sea remunerado a una persona natural o jurídica que ofrece el servicio públicamente, valga la reiteración, inde-pendientemente del medio del cual se valga para ofrecer el servicio.

40 Regulados por el Decreto 174, 2001, ahora compilado por el Decreto 1079, 2015.41 Este resumen de la actividad de Uber fue redactado en parte por la Dra. Juliana Zúñiga,

abogada de Posse Herrera Ruiz.42 Dentro de su actividad sancionatoria el Ministerio del Transporte intentó obtener una

orden judicial para bloquear la plataforma de Uber, a lo cual se opuso el Ministerio TIC, en cabeza del Ministro David Luna, quien radicó una carta en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde cursaba el proceso, para advertir que en virtud del principio de neutralidad en la red se oponía a “(…) a las medidas cautelares solicitadas en el trámite de la Acción Popular del expediente #110013103043201600426, cuyo objetivo es buscar el cese de la utilización de una plataforma digital”. (Ministerio de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, 2017)



Un taxi autorizado para la prestación del servicio lo puede ofrecer, como todavía se hace, simplemente circulando al azar en el territorio asignado y respondiendo a una solicitud de servicio hecha por medio de una seña suficientemente clara para el conductor del vehículo. Ese mismo proceso se puede realizar por un medio técnico, como lo puede ser una comunica-ción a un radio, a un teléfono o a una plataforma digital, que cumple con la misma función básica de poner en contacto a un proveedor del servicio con quien lo necesita, salvo que ofrece otra serie de condiciones y servi-cios complementarios, por ejemplo rapidez, identificación del vehículo y del conductor, rastrear el viaje, comunicarlo a terceros, y aún contar con un seguro suministrado por la plataforma, características que, en general, son mecanismos de generación de confianza.

Ahora, cuando se trata de un servicio intermediado por una plataforma, sistema que además fue reglamentado en su ocasión por el Ministerio del Transporte43, fijando las condiciones y características básicas que ésta debe tener para el transporte público, el proveedor puede ser un vehículo que cuenta con una autorización para prestarlo en las diferentes calidades re-glamentadas, o un vehículo de naturaleza privada. Aunque la definición de prestación de servicio de transporte público permite la determinación de una serie de factores que caracterizan el servicio público44, se podría decir que son dos los factores críticos: la disponibilidad del acceso al vehículo y la remuneración o contraprestación por la prestación del servicio.

En algunos casos, dependiendo de las reglas de la plataforma, sería posible argumentar que el servicio se presta con un vehículo propio cuyo acceso depende de la aceptación del propietario y que el conductor del mismo no recibe una remuneración o contraprestación económica, sino que simple-

43 Cfr. Decreto 1079 de 2015, art. 2.2.1.3.3. Parágrafo 4° y art. 2.2.1.3.2.9. (adicionado por el Decreto 2297 de 2015, artículo 5º).

44 Las que determina el Decreto 1079 de 2015 que regula todas las modalidades de transporte, en las definiciones de transporte público y transporte privado, art. 2.1.2.1.: • Transporte público: de conformidad con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica. • Transporte privado: de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 336 de 1996, el transporte privado es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales o jurídicas.



mente recibe un reembolso de costos, calculados por la misma plataforma, dependiendo de una serie de factores tales como tipo de vehículo, distancia recorrida, tiempo invertido, densidad del tráfico, y otros complementarios.

Es claro que un sistema de umbrales en cuanto a tiempo destinado a la prestación del servicio y los ingresos derivados del mismo, como el pro-puesto por la Unión Europea, podría ser útil para regular las plataformas digitales de acceso a transporte privado en tal forma que se beneficie la economía y el interés público en términos de utilización de recursos, ge-neración de ingresos, reducción de costos para el consumidor, en general, el uso de un modelo de negocio innovador con ventajas para la sociedad45.

La literatura sobre el servicio de transporte público en taxis regulados ha venido mostrando la importancia de reconsiderar el sistema regulado de prestación de este servicio, teniendo en cuenta que en realidad se trata de un caso flagrante de falla de mercado, en el cual amerita repensar la re-gulación, ya que las asimetrías de información que se argumentaron para regular la industria, ya no existen o serían fácilmente solucionadas, como lo han mostrado las nuevas plataformas, por medios actuales accesibles.

La alternativa de des-regulación, por consiguiente se muestra como la más apta para encontrar el camino del medio que tome en cuenta los intereses de grupos opuestos y que ponga fin a las batallas, aún físicas y violentas, que se están librando desde los campos de taxistas y otros proveedores intermediados por plataformas.

Si bien el tema requiere un profundo estudio, Koopmanan y Mitchelle sugieren que el mayor problema es el de la falta de información sobre conductores y vehículos, que se podría solucionar mediante un sistema de preselección, unido con un sistema de información y evaluación de los conductores y sus vehículos, complementado con sistemas de incentivos y sancionatorios. En realidad todos estos esquemas ya están en uso y dispo-nibles en las principales plataformas existentes. Trasladarlos a la industria regulada de taxis sería la tarea que implicaría posiblemente la desregula-

45 Es claro que también existe un criterio de profesionalismo y de industria. Profesionalismo, en el sentido de que el conductor de un taxi está sujeto a demostrar un número de horas de capacitación y por otra parte, la empresa a la que está afiliado el vehículo que conduce debe cumplir los presupuestos para considerarse un comerciante, por pertenecer a una industria, la de transporte. Cfr. Decreto 1079 de 2015, arts. 2.2.1.3.2.1., 2.2.1.3.2.3., y 2.2.1.3.2.4.



ción en áreas específicas, por ejemplo la afiliación a empresas que detentan posiciones de control sobre áreas del mercado. Un estudio cuidadoso de costo beneficio de la des-regulación podría mostrar ventajas sorprenden-tes. (Koopman, Mitchell, & Farren, 2016)

El caso de Airbnb.

El caso de Airbnb es otro caso de un crecimiento exponencial de un ne-gocio que surgió de una necesidad sentida de permitir a quienes tienen un espacio de habitación disponible, obtener un ingreso adicional cobrando un arrendamiento por el mismo. El esquema dio lugar a un sinnúmero de regulaciones ciudad por ciudad, o país por país, que pretenden evitar una serie de inconvenientes que se han presentado por la ampliación del alcance del servicio, que en muchos casos excede el concepto de un arren-damiento ocasional de un espacio disponible en un apartamento o una casa de habitación con una alcoba libre o que está libre por una temporada, que se ‘presta’ a una persona con quien existe un contacto previo, mediado por la plataforma digital. De hecho, la demanda es de tal magnitud que en ciudades en donde los precios de los hoteles son muy altos, se ha detectado que se han hecho inversiones de gran magnitud en la compra de aparta-mentos o casas, con el fin de destinarlos a ser usados por consumidores que acceden a ellos a través de Airbnb.

Todo esto ha llevado a que se introduzcan limitaciones regulatorias al arrendamiento de unidades de vivienda o de espacios disponibles en ellas, generando umbrales en términos de tiempo de utilización, número de uni-dades de vivienda de propiedad de una persona y uso de las mismas. Por su parte, las plataformas se verían en la obligación de introducir medidas de autorregulación para evitar que los usuarios proveedores de espacio en las mismas infrinjan la regulación, haciendo responsable a Airbnb de la prestación del servicio.

En Colombia el Ministerio de Comercio Industria y Turismo anunció que quienes presten servicios turísticos, entre ellos los de alojamiento, deben inscribirse en el Registro Nacional de Turismo como Prestadores de Ser-vicios Turísticos, entre los que se cuentan los “…hoteles, centros vaca-cionales, campamentos, viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje



no permanente, excluidos los establecimientos que prestan el servicio de alojamiento por horas”46. Los prestadores de servicios turísticos están su-jetos a ciertas obligaciones, entre ellas el cumplimiento de normas sobre conservación del medio ambiente, y el cumplimiento de “…las normas técnicas de calidad expedidas por las Unidades Sectoriales de Normaliza-ción relacionadas con las actividades del denominado turismo de aventura y con la sostenibilidad turística”47 y el pago de la contribución parafiscal correspondiente al impuesto al turismo, si la actividad así lo requiere48.

A su vez, la inscripción en el Registro Nacional de Turismo da acceso a ciertos beneficios como reducción de impuestos (ICA, impuesto sobre la renta, acceso a fondos del Fondo Nacional de Turismo – FONTUR). Sin embargo, no hay referencia en las normas sobre turismo a la prestación de servicios turísticos a través de plataformas. Tampoco hay reglamentacio-nes municipales que se refieran a un intermediario como Airbnb.

El caso de Etsy.

Otro ejemplo de una plataforma interesante es Etsy, un caso fascinante de economía colaborativa pura, que solamente invita a artesanos a vender sus productos a través de la misma.

Sería difícil considerar en algún momento que quien con sus propias ma-nos crea una pieza única, así sea que la replique para atender la demanda del mismo producto una y otra vez, es un fabricante de productos masivos que se distribuyen usando como intermediario a Etsy. Aun así, circulan historias de casos en los que las artesanías se han vuelto virales, generando una enorme demanda que incidió en que la creadora de los mismos tuviera que trabajar 13 horas al día, 7 días a la semana durante varios meses, hasta cuando decide contratar proveedores a quienes les enseña la fabricación del producto, lo cual le permite atender una demanda que le ha generado ingresos millonarios49.

46 Ley 1101 de 2006, artículo 12, modificado por el Decreto 229 de 2017.47 Ley 1558 de 2012, artículo 5°.48 Ley 1101 de 2006.49 Cfr. La mujer que se hizo rica vendiendo diademas en Etsy - https://smoda.elpais.com/

moda/la-mujer-que-se-hizo-rica-vendiendo-diademas-en-etsy/



En ese caso, debiera Etsy, en ejercicio de su propia regulación, impedir la participación de un artesano cuyos productos fueron tan exitosos que su actividad manual derivó en un negocio que no encaja dentro del concepto inicial que animó su creación? Mi respuesta sería ‘posiblemente sí’, una actividad artesanal que se convirtió en una producción industrial desborda los límites de la economía entre pares y las reglas de la plataforma posible-mente no se estarían cumpliendo.

El hecho de mantener las plataformas funcionando dentro de los crite-rios de una economía colaborativa pura no impediría que se presten otros servicios accesorios para quienes están afiliados a la plataforma, como lo hemos mencionado antes. Sin embargo, sí se requiere que tomen medidas de autorregulación para que no se transformen en proveedores de los ser-vicios o productos que se distribuyan con su intermediación. Entre esas medidas están las que se relacionan con el bloqueo de actividades ilícitas, como pueden ser las de compartir intangibles cuyos derechos de autor se están infringiendo, la venta de productos falsos, o que infringen normas de propiedad intelectual o inclusive aquellos que van contra las políticas de la plataforma sobre trabajo de niños y de personas en condiciones no dignas.

En lo que se refiere a la prestación de servicios profesionales y el ejercicio del comercio, los criterios que prevalecen en Europa se refieren a la con-dición de prestación de servicios en forma no ocasional o el ejercicio del comercio a través de la plataforma. En esos casos, la plataforma dejaría de ser colaborativa y tendría que aceptar que los servicios se deben prestar de conformidad con las reglas que se aplican para la prestación tradicional de los mismos. Algo similar ocurre cuando la plataforma es enteramente de comercialización de productos nuevos o usados, aceptando la compra para reventa de artículos nuevos o suministrados por el fabricante, pues en esos casos quien comercializa se cataloga como comerciante y debe cumplir con las normas que se les apliquen.

La Comisión recomienda aplicar un test de tres factores que pueden indi-car que el proveedor puede ser considerado un comerciante:

• Frecuencia de los servicios: quien demuestra que presta servicios en forma permanente, puede ser calificado como comerciantes, mientras que la prestación ocasional no sugiere lo mismo.



• Propósito de obtener una utilidad: se estima que quien hace un intercambio de servicios o de productos, o que solamente busca resarcirse unos costos a través de la operación, no es un comer-ciante, porque no tiene fines de lucro. En esos casos no se enten-dería que es un comerciante.

• Nivel de volumen del negocio: quien genera un gran movimiento a través de la plataforma puede ser catalogado como un comer-ciante, por ejemplo quien usa más de un vehículo de su propiedad para prestar el servicio de transporte, se convierte en prestador profesional de servicios de transporte, con lo cual podría dar se-ñales más contundentes sobre su verdadera actividad en la red Internet. Pp. 10 y 11 (Comisión Europea, 2016)

En los EEUU también se sugiere tener en cuenta la escala de las activida-des de quienes prestan servicios en plataformas colaborativas para definir formas de regulación, indicando que sería irrazonable aplicar la misma re-gulación a quienes proporcionan servicios en menor escala, lo cual podría crear barreras de entrada y desestimular la innovación. Al mismo tiempo, se podrían generar problemas por la forma no profesional que adquiere la prestación del servicio:

“Aplicar un régimen regulatorio desarrollado para proveedores profesiona-les de tiempo complete o de gran escala a proveedores semi-profesionales de menor tamaño podría crear barreras a la entrada, ahogando el intercam-bio de servicios entre pares así como la innovación de base que facilita la economía colaborativa. Si no están presentes salvaguardias apropiadas, se pueden generar nuevas formas de fallas de mercado que ocurran como con-secuencia de la naturaleza no profesional de la prestación de los servicio e inducir el surgimiento de nuevas asociaciones o gremios que formen parte de una solución de autorregulación”50. (Cohen & Sundararajan, 2017)

50 Traducción libre del autor del siguiente párrafo: “Applying a regulatory regime developed for full-time or large-scale professional providers to smaller, semiprofessional providers could create barriers to entry, stifling peer-to-peer exchange as well as the grassroots innovation that the sharing economy facilitates. Absent appropriate safeguards, there may also be new forms of market failure that occur as a consequence of the nonprofessional nature of supply and induce the emergence of new associations or guilds that are part of a self-regulatory solution”.



En consecuencia, la opción de autorregulación de la plataforma misma, en conjunto con otras partes interesadas, como podrían ser asociaciones de propietarios, que se unan para crear un medio serio y confiable de autorre-gulación es una opción válida.

Protección de los consumidores y protección de la privaci-dad y datos.

Tanto en Europa como en Colombia, uno de los temas en discusión es la aplicación de las normas sobre protección de los consumidores y protec-ción de la privacidad y datos.

De acuerdo con la ley colombiana, como en Europa, una operación de ventas de productos o prestación de servicios estrictamente entre consu-midores no está cubierta por las normas sobre protección al consumidor, incluyendo las que se refieren al comercio electrónico, pero las reglas de las normas sobre privacidad y protección de datos sí son aplicables en todos los casos51.

Quien utiliza o participa en actividades de la economía colaborativa no está desprovisto de protección, puesto que su intercambio (préstamo, con-sumo, servicio, obtención de capital), estaría sujeto a las normas del códi-go civil, inclusive a las que contemplan acciones, ya sea contractuales o extracontractuales.

En esa forma, la plataforma continúa siendo pasiva en cuanto al flujo de información a través de ella, o el alojamiento de datos en forma temporal, siempre y cuando las actividades de la plataforma no se extiendan a otras actividades distintas de ciertos servicios accesorios ya mencionados y de otras características, como pueden ser la verificación de identidad, las me-didas de evaluación del servicio de la plataforma, del proveedor, de sus productos o servicios y de prestaciones accesorias como el suministro de

51 Ley 1480 de 2011, Art. 2. Objeto. Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.



información, el acceso a medios de despacho confiables y la posibilidad de hacer peticiones, quejas o reclamos.

Protección del trabajo.

Este es un tema especialmente crítico en muchas latitudes, incluyendo la de los EEUU en donde el tema se viene debatiendo en los estrados en forma amplia. Está pendiente de una decisión, por ejemplo, el caso de 160.000 conductores de Uber en California, en el que el Juez Chen, al rechazar la petición de Uber de continuar con una decisión sumaria, dijo: “La aplicación del test tradicional de empleo –un test que evolucionó bajo un modelo económico muy diferente del de la ‘economía colaborativa’– al modelo de Uber, crea unos retos significativos”. Y continuó concluyendo que, a pesar de que podría ser que el legislador emitiera nuevas reglas para la nueva economía, hasta ese momento “… esta Corte tiene la tarea de aplicar el test tradicional de varios factores (multifactor test usado en los EEUU)”52. (Sundararajan, 2017)

Algo parecido ocurriría en Colombia. Como ya lo hemos visto, en la regu-lación de las plataformas de servicio de transporte, el Ministerio de Trans-porte ha aplicado las normas del servicio de transporte tradicional. ¿Sería distinto con los jueces laborales? Aplicarían algo distinto de los criterios legales de ‘prestación personal del servicio, remuneración y subordina-ción’ para encontrar o no la existencia de una relación laboral? Posible-mente no. Es por eso que bien vale considerar otras opciones, como las propuestas por Sundararajan y otros escritores.

La nueva economía presenta una serie de características que nos hacen pensar en la aplicabilidad de los criterios mencionados al trabajo y cómo se desarrolla actualmente, ahora que hemos superado de alguna manera la analogía de Peter Drucker del trabajo corporativo como el de una orquesta en la cual el Presidente de la empresa lo que hace es dirigir, mientras ex-pertos (es decir, los virtuosos en cada instrumento) le dan vida a la pieza

52 Traducción libre del autor del texto de Sundararajan (Sundararajan, 2017).



musical con una disciplina solo imitada bandadas de pájaros por o bancos de peces53.

Esta analogía ya está desbordada; actualmente tenemos ‘crowd work’, en donde cientos o miles de personas puede estar trabajando en un solo pro-yecto en diferentes partes del mundo, contribuyendo en el mismo nivel de efectividad y producción de resultados como si estuvieran trabajando bajo la supervisión directa del jefe. Esa supervisión directa es gestionada por el software, que controla remotamente sin permitir la menor desviación de la tarea encomendada, logrando además una absorta dedicación. Algo tiene la máquina que nos obliga a actuar sin discutir: además porque… ¿con quién puedo discutir? Con un tozudo robot que está ‘del otro lado’ en un mundo de ‘unos y ceros, bit y qubits’ que solo me da una opción para al final, darme una zanahoria, sin garrote pero sin la mínima posibilidad de rebelarme.

Ese trabajo se realiza muchas veces a través de plataformas en las que lo que importa no son las habilidades para el trabajo o las credenciales educativas que se requieren para hacer el trabajo, lo que es relevante es si el servicio se puede entregar electrónicamente desde una lejano lugar, sin que se ponga en peligro la calidad54.

La ‘nueva economía’ está marcada por diferentes formas de trabajar, con mayor independencia, con mayor variedad de tareas, con flexibilidad y au-tocontrol. Existen sinnúmero de aplicaciones que permiten realizar tareas diferentes remotamente en ambientes digitales o personales, todos innova-dores. Esas categorías de trabajo son las siguientes:

53 “A large symphony orchestra is even more instructive, since for some works there may be a few hundred musicians on stage playing together. According to organization theory then, there should be several group vice president conductors and perhaps a half-dozen division VP conductors. But that’s not how it works. There is only the conductor-CEO-and every one of the musicians plays directly to that person without an intermediary. And each is a high-grade specialist, indeed an artist”. (Drucker, 1988).

54 “What’s key, Blinder maintains, is to focus not on a job’s skill or the educational credentials required to do the job but rather on whether the service in question can be delivered electronically over long distances without compromising quality.” Sundararajan, Arun. The Sharing Economy: The End of Employment and the Rise of Crowd-Based Capitalism (The MIT Press) (Posición en Kindle3692-3694). The MIT Press. Edición de Kindle.



Freelance, offshoring y automatización.

Son diferentes formas de trabajar que se instrumentan por la existencia de smartphones y conectividad. Trabajos como los de los centros de llama-das se han desplazado a países remotos como la India y Costa Rica, sin que la calidad del trabajo se perjudique. Pero el trabajo también se puede fragmentar en diferentes microtareas que se realizan por participantes en plataformas como Upwork y Fiverr.

Otras plataformas lo que hacen es administrar proyectos complejos que requieren pequeñas tareas que se pueden realizar por trabajadores en cual-quier parte del mundo. Esto lo hace por ejemplo Amazon ‘Mechanical Turk’ que conecta millones de trabajadores en todo el mundo, a clientes que requieren tareas que pagan a razón de unos pocos dólares. Pero tam-bién hay otras que requieren trabajo de más alto nivel, como HourlyNerd, y WorkMarket. Un prototipo del ‘Institute of the Future, llamado iCEO, creó un sistema virtual de gestión que automatiza trabajos complejos di-vidiéndolos en tareas menores. Una de esas tareas se realizó con tareas hechas por 23 personas en todo el mundo, que crearon 60 imágenes y gráfi-cas, formateadas y listas. El mismo iCEO contrató otra plataforma llamada oDesk para otras tareas55. (Sundararajan, 2017)

Este panorama nos está llevando a repensar el trabajo, teniendo en cuenta que la legislación sobre el mismo se creó para la era industrial del siglo XX. En una sociedad del conocimiento en donde estamos viendo que se acerca a pasos rápidos y leves la inteligencia artificial, es necesario re-pensar cómo organizar la reglamentación del trabajo. No solamente existe un nuevo modelo de negocio, sino muchos nuevos modelos. Además, se impone tener en cuenta factores como los que acabamos de examinar: (i) los millennials no están interesados en trabajar bajo subordinación según reglas de comando y control; prefieren la libertad, la flexibilidad, un am-biente de trabajo distribuido y jugar sus propios juegos; (ii) el trabajo se

55 “iCEO routed tasks across 23 people from around the world, including the creation of 60 images and graphs, followed by formatting and preparation. We stood back and watched iCEO execute this project. We rarely needed to intervene, even to check the quality of individual components of the report as they were submitted to iCEO, or spend time hiring staff, because QA and HR were also automated by iCEO. (The hiring of oDesk contractors for this project, for example, was itself an oDesk assignment.)” (Fidler, 2015)



puede realizar desde un smartphone en cualquier parte del mundo, no im-porta si es altamente sofisticado o no; (iii) el trabajo se puede fragmentar en miles de micro-tareas que una vez realizadas se compilan por un robot que aprende56.

Propuestas.

Una de las propuestas más interesantes es la de Sundararajan, que consiste en crear una nueva categoría de contratista, el ‘contratista dependiente’, quien tendría un régimen especial en consideración a su condición de con-tratista que presta sus servicios a terceros consumidores por intermedio de una plataforma. La categorización de ‘dependiente’ proviene de la fuerte necesidad del proveedor de usar ‘esa’ plataforma para hacer sus ventas, citando el ejemplo de Etsy. En esa forma, el nuevo contratista dependiente gozaría de un régimen especial según el cual no sería un empleado, zan-jando así la dificultad que se puede presentar en los EEUU de categorizar a quienes trabajan por su cuenta en la ‘nueva economía’, teniendo en cuenta las diferentes normas legales que se podrían aplicar y generar discusiones interminables.

Sudararajan propone que se cree una red de seguridad (safety net) que tenga las siguientes características: (i) ser independiente, es decir, accesi-ble por cualquier persona que desee contar con un sistema de protección como persona que reciben un ingreso por sus actividades; (ii) tener porta-bilidad, es decir, quien lo utilice podría alternar empleos con actividades no laborales y podría entrar y salir del sistema a voluntad; (iii) gozar de universalidad en cuanto a su disponibilidad para todos los trabajadores; y (iv) apoyar la innovación, en tal forma que las organizaciones que la pro-mueven cuenten con la opción de escoger cuál sistema de seguridad social, independientemente de la clasificación de trabajo que usen57.

Aunque la propuesta no deja de ser innovadora, sigue siendo de alguna manera localizada para los EEUU, ignorando el alcance global, la pro-pensión de muchas personas a trabajar en cualquier parte del mundo y la

56 Cfr. Capítulo 7 en (Sundararajan, 2017).57 Capítulo 8 en (Sundararajan, 2017).



necesidad de que cualquier sistema se extienda y sea realmente portable en un gran número de países.

En Colombia, hasta ahora parece claro que no existe una relación laboral cuando un proveedor participa en esa calidad en prestación de servicios o en la venta o alquiler de ciertos bienes o activos, pues no se dan los re-quisitos a los que nos hemos referido antes para que se pueda configurar. Por consiguiente, las personas naturales que en esa forma se mueven en el mercado deben ser considerados contratistas ocasionales, lo cual no los exime de cumplir con sus obligaciones para con el sistema de seguridad social integral que opera en el país, así como sus obligaciones para con el fisco en cuanto al pago de impuestos.

Eventualmente existen proveedores de servicios en algunas plataformas, por ejemplo quienes hacen despachos en Rappi y otras plataformas simi-lares, que merecerían alguna protección especial en virtud de su posición débil frente su intermediario, aunque la profusión de plataformas que ofre-cen oportunidades similares ha generado una saludable oferta de trabajo para muchos.

Propuesta de regulación de la economía colaborativa mediada por plata-formas digitales.

La distinción entre plataformas de la economía colaborativa y otras plataformas intermediarias que ofrecen productos o servicios.

Se consideran plataformas digitales de la economía colaborativa aquellas plataformas que ofrecen servicios de intermediación entre proveedores de productos o servicios y consumidores en las cuales interactúan provee-dores ocasionales, a través de un esquema de reembolso de costos y de trabajo personal sin subordinación, usualmente sin ánimo de lucro, per-mitiendo el desarrollo de actividades de interés para la economía por la generación de ingresos, empleo, puesta a disposición de recursos y activos sub-utilizados, o de recursos cuyo uso es de interés comunitario o social.

Otras plataformas digitales que sirven de intermediarias para el suministro de bienes o la prestación de servicios que involucran otros actores en los



diferentes mercados, tales como fabricantes, productores, prestadores de servicios, en cualquier sector de la economía, son plataformas que es-tán sujetas a diferentes esquemas de regulación, dependiendo del nivel de control que la plataforma ejerza sobre quienes de una u otra manera participan en ella y de las actividades subyacentes intermediadas por la plataforma.

Regulación de la plataforma digital y la actividad subyacente.

Las plataformas digitales son actividades reguladas por las normas sobre la economía de la tecnología de la información y comunicaciones, sector al cual pertenecen en Colombia. En general, la regulación se limita a permitir la actividad de proveedores de servicios de Internet (ISPs), en aplicación del principio de neutralidad en la red, que de acuerdo con la literalidad de las normas se aplica a los ISPs. Sin embargo, un corolario lógico y acepta-ble de ese principio aplicable al primer nivel de actividad en Internet, es la aplicación del mismo a la actividad de otros actores en la red, tales como los Over the Top Operators, conocidos por la sigla OTTs, que surgieron en razón de las facilidades proporcionadas por la red Internet, pero transcu-rren sobre la red (tales como Craiglist, Facebook, Google, y muchísimos otros) y que deben su nombre a que crean un rompimiento o disrupción en el mercado tradicional (como podría ser el caso de NETFLIX). Por consiguiente, el nivel de regulación de las plataformas digitales es mínimo en cuanto a su creación, el diseño de su funcionalidad, los actores que invita a interactuar con la misma, el nivel de utilización del Internet en cuanto a volumen de bytes que transcurren por la red y su operación. Todo esto se ha dejado a la autorregulación, sin limitaciones sobre una enorme variedad de factores: (i) quién puede establecer una, quién detenta su propiedad, si se establece con ánimo de lucro o sin él, por una perso-na natural o jurídica; (ii) Por qué se creó, cuáles son sus objetivos; (iii) qué servicios ofrece como plataforma, alojamiento de información, poner en contacto oferta y demanda, medios de pago, sistemas de evaluación, y muchos otros; (iv) a quién se dirige, alcance geográfico de la plataforma, idiomas que permite para su uso; (v) Cómo se desarrolla su actividad en cuanto a niveles de acceso a la misma, facilidad de uso, proyección al fu-turo, carácter y cultura que imperan en la plataforma; y (vi) otra serie de



aspectos operativos que varían en cuanto a detalles técnicos, organizacio-nales, artísticos, y funcionales.

Cuando la red opera y materializa su funcionamiento se encuentra con el mercado, en el cual forzosamente se encuentra obligaciones que debe cumplir respecto a ciertos aspectos de su funcionamiento: (i) su opera-ción como empresa y el cumplimiento de sus obligaciones como tal, entre ellas el pago de impuestos; (ii) el empleo de personas para desarrollar el software que sustenta la plataforma y otros empleados desde la cabeza de la organización hasta su base58; (iii) las normas sobre protección al consu-midor respecto de la información que debe contener la plataforma sobre los servicios o productos que se ofrecen a través de la misma; (iv) las nor-mas sobre protección de datos que debe observar la plataforma en relación con la información que solicita y recibe, su utilización, tratamiento, trans-misión o transferencia; (v) dependiendo de su pertenencia a la economía colaborativa o no, la plataforma misma debería cumplir la regulación apli-cable a los servicios o productos que ofrece o que intermedia, por ejem-plo las normas sobre comercio electrónico, régimen de garantías, retracto y devoluciones; (vi) otras normas sobre el mercado específico en el que se desenvuelve, por ejemplo prestación de servicios de transporte públi-co, servicios de alojamiento de personas, publicidad, creación de videos, puesta a disposición de intangibles como obras intelectuales, financiación y suministro de capital, y una miríada de servicios adicionales.

Requisitos para la regulación de la plataforma digital y los servicios que ofrece.

Hemos visto que la regulación de las plataformas en la economía cola-borativa debe ser mínima mientras participe en ella y no desborde sus presupuestos. El argumento en favor de una regulación minimalista se fundamenta en la necesidad de mantener vivo el espíritu innovador, el cual esencialmente está por encima de la regulación, no por rebeldía, sino

58 Por ejemplo Amazon tenía 566.000 empleados en todo el mundo en 2017; Google tenía 88.110 empleados de tiempo completo; Airbnb está en 3.100 empleados en 2018 y Uber en 19.000.



principalmente porque lo innovador se anticipa a las leyes y requiere un replanteamiento de la regulación aplicable a estructuras anteriores.

Es algo parecido a lo que ocurre con el arte y los artistas: muchas veces se han anticipado tanto a su época, que su arte es incomprensible para sus con-temporáneos y suscitan rechazo; tiempo después, las mismas obras se admi-ran, se veneran, se descubre en ellas el mensaje que inevitablemente llevan.

Una plataforma, dentro de esa concepción debe cumplir por lo menos tres requisitos, según los principios que se le aplican (derivados de la concep-ción europea de la economía colaborativa):

• La actividad de la plataforma es de mera intermediación entre el proveedor y el consumidor y en esa medida no debiera requerir ninguna autorización ni licencia para operar.

• El servicio se ofrece en forma ocasional por un participante en la plataforma, independientemente de si es una persona natural u opera bajo la sombrilla de una compañía organizada, y no se ofrece en forma profesional ni el oferente se puede catalogar como un comerciante.

• La regulación tradicional de la actividad subyacente no aplicaría a la actividad colaborativa prestada por intermedio de la plataforma.

El estado puede optar por dos formas de regulación de las plataformas, la autorregulación o la regulación por medio de órdenes o fijación de requi-sitos o estándares.

La opción autorregulatoria debiera preferirse, en tal forma que la misma plataforma debiera regular las condiciones en que los actores en la misma pueden participar, de modo que cumplan los presupuestos mencionados para la actividad colaborativa.

Por otra parte, la regulación en otras áreas debiera ser puesta en vigencia con el objetivo de servir el interés público, recurriendo el estado a medidas regulatorias extremas solamente como último recurso, como podrían ser la prohibición de la plataforma o su bloqueo, la fijación de precios, la deter-minación minuciosa de las condiciones de operación.

Medidas como la fijación de umbrales para determinar la prestación oca-sional del servicio, así como la utilización de ciertos activos que de otra



manera permanecerían sin uso, sería aceptable, así como la diferenciación entre comerciantes o profesionales, por ejemplo mediante la determina-ción de niveles de actividad medidos por volumen de operaciones, el valor de las mismas o el valor de los ingresos generados.

Regulación de las actividades subyacentes.

Impuestos.

Uno de los temas más criticados de la economía colaborativa es su propensión a ignorar que operan en algún lugar en el mundo y que tienen que cumplir con las reglas aplicables a impuestos, lo cual no ha sido lo usual, en particular en el comienzo del movimiento co-laborativo. Su novedad y la falta de comprensión de los diversos modelos de negocio que se crearon dio lugar a dudas sobre la calidad de contribuyentes de los actores en la nueva economía, incluyendo las plataformas. En Colombia es reciente la regulación al menos parcial del asunto, en tal forma que el gobierno dejó en claro que algunos servicios que se prestan por proveedores en plataformas están sujetos al IVA, por ejemplo los servicios de transporte. Fue así como mediante un decreto fechado el 3 de agosto pasado, obligando a personas natu-rales y jurídicas extranjeras que presten servicios desde el exterior a inscribirse en el Registro Único Tributario, con el fin de imponer la obligación de hacer retenciones sobre los servicios prestados bajo una plataforma, por ejemplo Uber u otras similares.

Por otra parte, el decreto hace patente la posibilidad de que el propie-tario de una plataforma que opere en Colombia ‘desde el exterior’, puede estar realizando actividades permanentes en Colombia, lo que puede significar que existe un establecimiento permanente en el país, lo cual generaría una serie de obligaciones adicionales para esa enti-dad legal extranjera59.

59 Decreto 1415 de 2018.



Autorregulación, mecanismos de evaluación y confianza en la plataforma.

La autorregulación como una alternativa a la regulación es-tatal.Existen muchas formas de autorregulación exitosa que se pueden usar como modelos para la economía colaborativa intermediada por plataformas digitales. Por ejemplo, en nuestro medio se usa el códi-go de autorregulación publicitaria para regular las actividades de los anunciantes, en tal forma que los litigios sobre publicidad se pue-dan resolver antes de recurrir a medidas judiciales. En otro sector, gremios o asociaciones de empresas tienen también mecanismos de solución de controversias que pueden ser útiles para la economía colaborativa. Otro ejemplo es el de los abogados que aceptan seguir códigos de ética para proporcionar un mayor nivel de confianza en el desempeño de su profesión. Un trabajo conjunto de asociaciones y gremios con las plataformas podría ser útil, siempre que cuente con unas característica que per-mitan augurar que el mecanismo será exitoso.

Características de autorregulación exitosa.Cohen y Sundararajan citan como características de un sistema de autorregulación exitosa los siguientes:• La importancia de que existan herramientas de control para

asegurar el cumplimiento de las normas que se hayan desa-rrollado.

• Incluir a las mismas plataformas en el proceso de control y de toma de medidas para asegurar el cumplimiento.

• Involucrar a terceros en la solución de autorregulación del sector, tales como asociaciones o gremios.

• Responsabilizar a las plataformas frente a un tercero en relación con el incumplimiento de las reglas, dentro de un contexto de transparencia y disponibilidad pública de información, con la posible supervisión gubernamental, posiblemente siguiendo el modelo de autorregulación (por lo menos parcial, a través del su-



ministro de información) que opera en el caso de las sociedades inscritas en bolsas de valores60. En resumen, una propuesta de autorregulación mixta que tenga en cuenta varios intervinientes con un mecanismo de supervisión es la propuesta de Cohen y Sundararajan, en tal forma que se evite la necesidad de regular directamente por la autoridad gu-bernamental a miles de entidades que participan en la economía colaborativa61.

Mecanismos de autorregulación.

Se plantea por Cohen y Sundararajan que hay tres modelos de autorregula-ción: regulación por lo pares, el de las organizaciones autorreguladas y el de la regulación a través de la información. (Sundararajan, 2017)62.

Regulación por los pares.

Esta regulación equivale a que los actores en la plataforma diseñen sus propios medios de autorregulación. Inicialmente, será la plataforma mis-ma la que proponga sus propias reglas, lo cual usualmente se hace a tra-vés de los Términos y Condiciones, aquellos que más de una vez hemos aceptado sin leerlos. El caso de Airbnb es singular: tiene dos niveles de revisión, uno público que se puede ver por otros potenciales consumido-

60 We do not recommend mandating blanket marketplace transparency in the interest of promoting the self-regulatory equivalent of “open government” because there are important consumer-privacy issues and trade secret costs that must be taken into account. Consider, instead, the fact that publicly traded corporations are, in some sense, “self-regulatory.” That is, they provide audited evidence (through their filings with the SEC), rather than being asked to provide raw operational data for a regulator to use in confirming compliance”. (Cohen & Sundararajan, 2017)

61 “The approach that we propose is to utilize digital platforms as partners in the regulation of exchange, rather than view these platforms as adversaries or entities that require governmental regulation. This provides an attractive alternative to the cost of simply extending existing regulatory approaches to the immense scale of digitally mediated peer-to-peer exchange”. (Cohen & Sundararajan, 2017)

62 Three of these models are peer regulation, self - regulatory organizations, and delegated regulation through data. Sundararajan, Arun. The Sharing Economy: The End of Employment and the Rise of Crowd-Based Capitalism (The MIT Press) (Posición en Kindle3342-3343). The MIT Press. Edición de Kindle.



res, y otro privado, que es solamente visible para los anfitriones. Es una forma de establecer unos estándares y de obtener una visión colectiva para mantenerlos. (Sundararajan, 2017)

Organizaciones Autorreguladas.

La propuesta de Sundararajan consiste en crear un ‘consorcio’ en-tre plataformas dedicadas a una misma actividad y el gobierno, en tal forma que la entidad autorreguladora establezca unos estándares, cuya observancia estaría vigilada por la misma organización que en algunas instancias podría hasta tomar medidas sancionatorias. Se ha-bla en la literatura sobre economía colaborativa del ejemplo de los comerciantes del Maghribi, según Greif, quien los estudió, quienes en la edad media, cuando prácticamente no existía un estado todo poderoso y el mundo se doblegaba ante piratas y bandidos que aso-laban tierras y mares, establecieron un sistema de reglas estrictas sobre comisiones, herramientas, tecnología, calidad y precios que les permitió sobrevivir como un grupo unido por muchos años. Los factores que Sundararajan cita como relevantes son: (i) estableci-miento de credibilidad desde el comienzo; (ii) capacidad de imponer las reglas; (iii) legitimidad e independencia de la organización; y (iv) utilizar su propia reputación y la de las entidades que la forman y su capital social en el sentido sociológico63.

Regulación delegada a través de los datos.

La tercera forma de autorregulación es aquella que se crea a través de la información. La enorme cantidad de información que puede recolectarse por medio de las interacciones que se generan en una sola plataforma digital puede servir para muy diferentes fines en cuanto a regulación. Un primer ejemplo es el del cobro o retención de impuestos. Las mismas plataformas pueden servir para automáti-camente retener los impuestos a las ventas, por ejemplo, de cientos

63 La definición de ´capital social’ de Putnam es clásica: “… el capital social alude a las características de la organización social, tales como las redes, las normas y la confianza, que facilitan la coordinación y la cooperación para un beneficio mutuo” (Urteaga, 2013)



o miles de transportadores al día, y consignarlos directamente en la DIAN con los datos de cada retención realizada. Es una forma muy eficiente de control fiscal que no se había sospechado cuando se em-pezó a hablar de la importancia de la bancarización de la sociedad; esto ya no sería necesario, las mismas plataformas se han encargado de promover el uso de tarjetas de crédito, sin las cuales no se puede acceder a servicios prestados digitalmente.

Otra forma de utilizar la información se relaciona con la detección de fraudes, a través del análisis de patrones de consumo y movimien-tos inusuales. En cuanto a regulación para estudiar posibles actitudes discriminatorias, los patrones de uso de servicios o de rechazo al su-ministro de los mismos, puede ser una valiosa fuente de información para mejorar la calidad de la regulación o para idear mejores formas de aplicarla. (Sundararajan, 2017)

Resumen y conclusiones

La economía colaborativa como nuevo modelo de negocio presenta algu-nos retos significativos para su comprensión y para evaluar y determinar las consecuencias de su inserción en diferentes mercados en Colombia. Es por eso que se propone una definición de esta nueva economía, siguiendo los principios y estudios de la Comisión de la Unión Europea, basada en tres criterios: (i) intercambio entre pares es decir, el intercambio entre per-sonas privadas, unos consumidores y otros proveedores; (ii) que propor-cione acceso temporal o permanente a bienes y servicios sub-utilizados; (iii) facilitado por intermediarios operados como plataformas digitales, tales como mercados en línea, tecnologías de redes sociales o servicios en línea basados en la comunidad.

Definida así la economía e identificados sus actores, el análisis plantea las diferentes formas de regulación por las que se puede optar y sus fines. En primer lugar, la regulación, debe tener en cuenta valores que no se pueden soslayar que ya son evidentes en la economía colaborativa, como son su impacto favorable en la economía, la utilización de bienes que de otra ma-nera estarían fuera del mercado, con el consiguiente ahorro de recursos, la generación de ingresos para los actores que de otra manera no fluirían, y



como bien preeminente, la protección a la innovación. En segundo lugar, la regulación puede tomar varias formas, una regulación directa, incisiva e intrusiva, de un estilo comando y control, o puede ser de un estilo ligero, leve, fijando estándares y sugiriendo límites, adaptándose al modelo de negocio en cuestión. Otra opción es permitir que el camino medio de la autorregulación, con supervisión estatal o de una o varias organizaciones consorciadas, que se encarguen de la observancia y eventualmente de las sanciones. El resultado que se busca es el la protección de los intereses mencionados, haciendo énfasis en las diferencias que existen actualmente en la forma como se mueve la economía globalizada en el mundo plano al que se refiere Thomas Friedman, en el cual impera la flexibilidad, la ubicuidad y el predominio de las nuevas tecnologías mediadas por Internet.

Se plantea entonces la dicotomía regulatoria entre plataformas, proveedo-res y consumidores, y se propone cómo se regularía cada una de ellas. A las plataformas aplicarían ineludiblemente las normas sobre protección de datos, las normas sobre responsabilidad civil, y las que se relacionan con el funcionamiento mismo de la plataforma, bosquejándose la posibilidad de que el mismo estado ordene su funcionamiento prescribiendo, sin impedir la innovación y dentro del principio de neutralidad en la red, caracterís-ticas que permitan distinguirlas de aquellas que plantean diferentes mo-delos de negocio, siempre y cuando incluyan en su diseño elementos que contribuyan a la transparencia de la información, la autoevaluación de su mercado y eventualmente el suministro informado de servicios adicionales (por ejemplo aquellos que apoyen la actividad gubernamental, como pue-de ser el cobro de impuestos). Los proveedores estarán sujetos a mínimas regulaciones, que aclaren su condición de participantes ocasionales en el mercado, la ausencia de ejercicio profesional, y la ausencia de ejercicio del comercio, dentro de ciertos umbrales. Y los consumidores, por definición exentos de protección como tales en el sentido tradicional, descansarían cómodamente, pero no por ello desprotegidos, en la información propor-cionada por la plataforma, en la evaluación de sus colegas o pares consu-midores y en el acceso a información relevante, suministrada por la misma plataforma o por terceros consorciados.

La regulación o la aplicación de la misma, debe necesariamente hacer énfasis en ciertas áreas en las cuales es insoslayable el ejercicio de la



función estatal, ya sea ex ante o ex post, primero aclarando cuáles nor-mas se aplican y cuáles no y luego vigilando, controlando y sancionando. Campos como el de protección de la privacidad y los datos personales, la protección de niños y adolescentes, la prohibición de la pornografía infantil, el cumplimiento de las normas sobre derechos de autor, marcas y patentes, la dignidad en el trabajo, la publicidad leal, no discrimina-toria y no engañosa, son ineludibles en cualquier contexto. La autorre-gulación debe tener un espacio para su ejercicio, en tal forma que la práctica conduzca a conclusiones sobre sus beneficios y desventajas, con la consiguiente corrección que se pueda obtener por medios persuasivos o reglamentarios.

En gran síntesis, se plantea la conveniencia de abrir ampliamente un espa-cio para el funcionamiento de la economía colaborativa, fundamentado en el debido estudio de las opciones que existen al respecto, con un análisis cuidadoso, en algunas ocasiones caso por caso, con el fin de mantener un aporte que puede ser significativo para la economía, junto con iniciativas gubernamentales como lo son el apoyo y los incentivos a la economía naranja, las sociedad B o de beneficio de interés colectivo, el impulso al emprendimiento, a la ciencia, la tecnología y la innovación.

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LA ABOLICIÓN DE LOS LÍMITES A LAS TASAS DE INTERÉS -1835-PRIMERA REFORMA JURÍDICO MERCANTIL REPUBLICANA

THE ABOLITION OF THE INTEREST RATES LIMITS -1835- THE FIRST REPUBLICAN LEGAL MERCANTILE REFORM

Rodrigo Puyo Vasco

Resumen: Se reflexiona sobre la primera gran reforma jurídico mercantil del Periodo Republicano la abolición de los límites de las tasas de interés aprobada en 1935 y pro-movida por los fundadores de los partidos conservador y liberal.

Se discuten las relaciones de los préstamos y la remuneración del dinero con la teolo-gía, con la economía y con los sistemas legales a través de la historia.

Igualmente, se analizan sus consecuencias sociales económicas, la primera gran quie-bra nacional, sus vinculaciones con las etapas de los modelos económicos y con la Banca. Además, se reconoce la vigencia del debate sobre la limitación de las tasas de interés.

Palabras clave: Régimen colonial, reformas Jurídico Mercantiles republicanas, limita-ción de tasas de interés, libre cambio, quiebra, manos muertas, capitalismo, Banca.

Abstract: The paper presents a reflection regarding the first major mercantile legal re-form during the republican period of Colombia about the abolition of the interest rates limits that was approved in 1835 and was promoted by the founders of the conservative and liberal political parties.

It also discusses the relationships between loans and money remuneration with theolo-gy, economics and legal systems thru history.

Likewise, it analyses the social and economic consequences of said reform, the first ma-jor national bankruptcy, its links with the different stages of the economic models and t with the Banking system. Furthermore, the paper acknowledges the up to date validity of the debate about interest rate limits.

Key words: Colonial regime; republican mercantile legal reforms; limitation of inter-est rates; free exchange; bankruptcy, “Dead Hands” Capitalism, Banking.

La aboLición de Los Límites a Las tasas de interés -1835- primera reforma jurídico mercantiL repubLicana


Introducción

La historiografía jurídica colombiana es una de las materias de menor desarrollo e interés académico en el medio. Cualquier comparación con España, Argentina o México, países cuyo pasado normativo se entrelaza con el nuestro, evidencia la pobreza de nuestro trabajo investigativo, par-ticularmente en el siglo XIX, inicios de nuestro andar independiente. La reflexión sobre nuestros antecedentes solo es notoria en los estudios sobre temas constitucionales, sobresaliendo entre sus tratadistas Cerbeleón Pin-zón, el primero, cuya obra ha sido reeditada por la Academia, también el jurista y economista Florentino González, a quien dedicó un estudio rigu-roso el académico y generoso amigo Alejandro Venegas. Es de mérito la obra de Don José María Samper, el verdadero precursor de una visión de largo alcance de nuestro constitucionalismo, sin olvidar los imprescindi-bles trabajos de Miguel Antonio Caro, la obra de Manuel Antonio Pombo y José Joaquín Guerra, quienes realizaron un singular análisis de los textos constitucionales hasta la Carta de la Regeneración. En la época moderna Tulio Enrique Tascón, Francisco de Paula Pérez, Alvaro Tirado Mejía, los académicos Diego Uribe Vargas, Carlos Restrepo Piedrahíta y Jaime Vidal Perdomo, cuya obra igualmente publicó la Academia y Los aportes al es-tudio de las primeras constituciones de Daniel Gutierrez A. Finalmente no debe olvidarse al académico honorario Alfonso López Michelsen.

Los anteriores son los más representativos cultores de la historia del Dere-cho Constitucional Patrio.

En el área a la cual he dedicado un interés mayor, la del Derecho Mer-cantil, son mínimos los aportes históricos, pueden resaltarse el importante análisis del profesor norteamericano Roberto C. Means, sobre las socie-dades comerciales del siglo XIX, el nunca bien exaltado compendio de Derecho Privado y de Derecho Público de Fernando Vélez Barrientos, sin duda la obra más trascendente de toda nuestra historiografía jurídica, que con modestia denominó “Datos para la Historia del Derecho Nacional. Igualmente, merece un apartado especial el capítulo histórico de su texto sobre Derecho Mercantil de otro ilustre presidente honorario de esta Aca-demia Antonio José Uribe, el cual recoge en forma prolija los antecedentes jurídico mercantiles del siglo XIX.

RodRigo Puyo Vasco


Quiero llamar la atención sobre la existencia de trabajos de análisis de la historia de nuestros inicios Republicanos, reforzados con el advenimiento en la segunda parte del siglo XX, por el llamado movimiento de la Nue-va Historia, trabajos iniciados por los grandes ensayos de Nieto Arteta y de Ospina Vásquez. Sin embargo, esta producción sobre nuestro pasado post colonial se ha referido a las materias económicas, sociales, religio-sas, agrarias, políticas, migratorias, de relaciones internacionales sin que el tema normativo o jurídico merezca mayor mención. Parecería que la so-ciedad que ha analizado nuestros sesudos investigadores estuviera exenta de reglas jurídicas o que ellas no hubiesen tenido mayor incidencia en la vida socio económica nacional.

Finalmente debo mencionar la preocupación de unos pocos juristas con-temporáneos en estos aspectos del acontecer jurídico, entre los cuales se destacan el académico Miguel Aguilera y su no bien reconocido y erudito esfuerzo como contribución a la Historia Extensa de Colombia, hace ya cincuenta años y los estudios de los también académicos Augusto Trujillo y Luis Javier Moreno. De este último quiero resaltar su analítica introduc-ción a la Recopilación Granadina orientada por Don Lino de Pombo, de gran mérito y que en buena hora publicó en forma impecable la Academia. Además, no deben olvidarse los sobresalientes ensayos sobre el Derecho Indiano del cercano compañero de inquietudes y académico Fernando Ma-yorga García y los estudios de Miguel Malagón, Andrés Botero, María Virginia Gaviria, Juan Jorge Almonacid, Mario Cajas, del académico Her-nán Olano, la visón única del trasegar del Derecho Antioqueño de Jorge Orlando Melo y los ensayos del también académico Juan Camilo Restrepo sobre el Banco Nacional, particularmente su trabajo sobre la Alcabala pre-sentado ante la Academia Colombiana de Historia y su monografía sobre Castillo y Rada el primero de los abogados hacendistas, categoría que os-tenta Restrepo y que con conocimiento reseñó como trabajo de ingreso a esta Academia.

Sirva esta aproximación a la Historia del Derecho Nacional, como ya se ha expresado, retrasada en sus aportes académicos, como pretexto para la presentación de unas disquisiciones sobre la abolición de la limitación de las tasas de interés, institución propia del Derecho Mercantil, que tuvo una importante modificación legal en los inicios republicanos, cambio legal



hasta ahora, escasamente estudiado en sus antecedentes y consecuencias jurídicas, éticas y económicas.

Del préstamo en general

Dese el inicio de las civilizaciones ha existido la institución del Préstamo de bienes al existir una oferta de excedentes y una demanda de estos, la cual ha sido reglada por usos sociales, éticos y jurídicos que han determi-nado obligaciones y deberes recíprocos entre las partes.

Sin embargo, la Compraventa y la Permuta de bienes fue la principal for-ma inicial de intercambio de estos y sobre ella, su naturaleza, obligaciones y deberes, ha girado buena parte de toda la dogmática jurídica del Derecho Privado. Una revisión, de las instituciones Justinianeas y de las recogidas en el Code Civil Napoleónico evidencian la primacía de la Compraventa como institución jurídica, lo cual era obvio, pues correspondía a etapas del Desarrollo Económico Feudal y posteriormente Mercantil, etapas en las cuales, el Derecho Privado fijaba su mayor atención sobre la Propiedad de las Cosas y su tráfico jurídico sin que la institución del Préstamo, es decir el Contrato de Mutuo tuviese una trascendencia similar.

Posteriormente con el advenimiento de las máximas expresiones del mer-cantilismo y la llegada del capitalismo y la consiguiente exigencia de una mayor utilización del capital, las instituciones relativas al Préstamo han ad-quirido una primacía que se revela en los múltiples estatutos y reglamenta-ciones sobre la inversión y remuneración y trasferencia del capital que ha llevado al Contrato de Préstamo y sus variantes alrededor del mismo, a ser hoy la más relevante relación jurídica en el mundo negocial. Basta recordar como en este universo global las noticias sobre las tasas de interés mundia-les, las del Banco Central Europeo, las de la Reserva Federal de los Estados Unidos o las del Banco de la República, son requisito diario para el obrar del actual que hacer económico. Obviamente, estas tasas finalmente están refe-ridas a los Contratos de Préstamo de Dinero en sus diversas formas, desde las más elaboradas que se desarrollan en un mercado de capitales cada vez más sofisticado hasta las más elementales del préstamo tradicional.

A propósito, vale la pena citar el pensamiento de mi profesor Luis Fer-nández de la Gándara, en sus referencias al cambio del Derecho Mercantil

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operado en el siglo XX, cuando advierte que esta es una categoría jurídica histórica y que está conformada por múltiples determinantes de la realidad social, en este caso la creciente apetencia del capital.

Las tasas de interés y la economía

No sobra recordar como el Dinero y las Tasas de Interés sobre los prés-tamos han sido temas recurrentes de los economistas iniciadores de esta ciencia Adan Smith y David Ricardo, continuando con Carlos Marx en su obra Fundamental “El Capital” y en las reflexiones de Max Weber sobre la Ética Protestante y el Espíritu del Capitalismo. Modernamente J. M. Keynes las estudió, al vincular la Liquidez con las Tasas de Interés en su principal tratado sobre “la ocupación, el interés y el dinero”, en el cual recuerda la unión entre lo jurídico y lo económico en especial en esta eta-pa de desarrollo de las riquezas pública y privada, textos que recibieron un gran complemento de John Kenneth Galbraith en su estudio sobre El Dinero.

Tasas de interés en la historia

Las Tasas de Interés que remuneran el dinero han sido también una de las preocupaciones del mundo de las ideas y del pensamiento, lo cual se evidencia en la abundante legislación y teorías acerca de ellas. Filósofos como Aristóteles se pronunció como enemigo de la remuneración de los préstamos. La legislación romana desde la Ley de las XII Tablas la pros-cribía, aunque en el Imperio hubo períodos de mayor tolerancia en este comercio. La Teología Católica y el Derecho Canónico fueron constantes en sus pronunciamientos contrarios al interés sobre los préstamos dinera-rios acudiendo a pasajes bíblicos del Éxodo, del Levítico, del Deuterono-mio, de los Proverbios, de Ezequiel el profeta y del Nuevo Testamento, en especial pasajes del Evangelista San Lucas1. Los Concilios de Letrán, de Nicea, de Lyon, de Viena, al igual que San Agustín y Santo Tomás se

1 De La Gandara Fernandez, Luis. El Derecho Español en el siglo XIX. Garrigues Andersen. Marcial Pons. Madrid. 2000, p. 191. San Lucas. Capítulo VI, Versículo 34.



declararon opuestos a reconocer al trascurso del tiempo un valor, pues este era de Dios.

La Reforma Protestante trajo una postura recia de Lutero contra la usura y más laxa de Calvino, explicable por los territorios en los cuales tuvo pre-dominio como la antigua Helvetia, hoy Suiza y los Países Bajos, activos agentes del dinero en el Medioevo.

Los judíos fueron protagonistas de este mundo negocial, obviamente to-lerados dada la necesidad de tan singular bien, como lo ha sido desde siempre el Dinero2. La iglesia mitigó estas necesidades económicas con la institución de los montes de piedad o montepíos, que incluso tuvo presen-cia en el virreinato de la Nueva Granada3.

En las legislaciones medievales se legisló sobre los máximos de las tasas de interés, tanto en Inglaterra como en Francia, en especial bajo el reina-do de Luis XIV, el Rey Sol. Obviamente surgieran formas disimuladas que evitaban la figura jurídica del préstamo y su remuneración como los contratos de ventas y reventas con diferentes precios conocidos como Mo-hatras, las Commendas antepasadas de las sociedades en comandita, los contratos trinos que eran una elaborada construcción jurídica que reunía los contratos de sociedad, de seguros y de compraventa, con generación de intereses y que ocultaba un verdadero préstamo remunerado, institución utilizada para asegurar rentas de las herencias de la viudas y de las dotes de las cónyuges, construcción que fue aprobada moralmente por los teólogos de la escuela de Salamanca4. También se consideraban los préstamos a la gruesa ventura, y los pactos de retroventa. Hubo tantas modalidades para disfrazar los préstamos remunerados que el afamado mercantilista español Hevia Bolaño en su tratado Curia Philipica, reveló más de veinte practicas

2 La obra del medievalista “Le Goff Jacques” La Bolsa y la Vida, economía y religión en la Edad Media, es ilustrativa del tema.

Un excelente resumen de todo el panorama legal y teórico sobre las Tasas de Interés se encuentra en el formidable tratado, hoy olvidado, sobre la Historia de la Moneda en Colombia de Guillermo Torres Garcia.

3 Arango Jaramillo, Mario. Judas Tadeo Landinez, ediciones Hombre Nuevo Medellín 1981.4 Alfaro, Jesùs. El Contrato Trino. Universidad Autónoma. Madrid. 2016.

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tramposas para eludir las limitaciones de las Tasas de Interés. Hoy en día también se legisla sobre estas astucias5.

Los estudios del medievalista Jacques Le Goff, en su interesante ensayo “La Bolsa o la Vida”, “Economía y Religión en la Edad Media”. Igual-mente, la superlativa “Historia de la Moneda en Colombia” de Guillermo Torres García y el reciente tratado de Historia del Derecho Mercantil del profesor Carlos Petit, de la universidad de Huelva, suministran interesante y abundante información sobre el debate jurídico, político, ético religioso en la historia sobre las Tasas de Interés6.

Legislación colonial y de transición

Obviamente España no estuvo ausente de las regulaciones sobre la mate-ria, desde las Siete Partidas de Don Alfonso X el sabio, en las cuales se prohibieron o limitaron las Tasas de Interés, múltiples fueron las leyes, las cuales se encontraban en las leyes de Alcalá, en la Recopilación de Castilla o nueva Recopilación de las leyes, en la Novísima Recopilación y en la Recopilación de Indias.

En la Recopilación de Castilla en el libro 5° número 16 se ordenaba que “todos los intereses causados hasta oi que estuviesen por pagar y los que de aquí en adelante corriesen por cuales quiera contratos, obliga-ciones o negocios en que conforme a derecho se puedan pedir o llevar intereses, aunque sean tocantes a mi real hacienda o por mi apodera-dos, no pueden pasar ni exceder de 5 por 100 al año ni haya obligación de pagarlas más que a este respecto…”

Esta norma sobre intereses que encontramos inserta en la Nueva Recopi-lación de las leyes de Castilla se incorporó a las normativas Republicanas, según el mandato del artículo 188 de la Constitución de 1821 de La Villa

5 Bolaño, Hevia. Curia Philipica. Libro segundo. Capítulo Primero: Usura. Editorial Lex Nova. Valladolid, 1989. Ed. Facsimilar.

6 Le Goff, Jacques. La bolsa o la vida. Economía y religión en la Edad Media. Traducción Alberto I., Bixio, Barcelona. Editorial Gedisa S.A. 1987, p. 152.

Torres García, Guillermo. Historia de la Moneda en Colombia. Prólogo German Arciniegas. 2ª . Edición. Medellín. Fondo Rotatorio de Publicaciones FAES. 1980, p. 395.

Carlos, Petit. Historia del Derecho Mercantil. Prólogo, Manuel Olivencia. Marcial Pons. Madrid.



del Rosario de Cúcuta, que declaró con fuerza y vigor las leyes que hasta esa fecha habían regido y que no se opusieran a la Constitución y a las leyes expedidas por el Congreso. Sin duda, esta fue una regla legal de inmensa sabiduría que sirvió de fundamento para la transición normativa de la Colonia a la República y que evitó los claroscuros de las lagunas o vacíos legales y que fue desarrollada por la Ley 13 de mayo de 1825, la cual estableció en forma contundente, como modernamente lo ha expuesto la teoría Kelseniana, la jerarquía normativa en la observancia de las leyes, incorporando a las leyes españolas, entre ellas la de la Nueva Recopilación de Castilla, al contexto jurídico independiente. Por tanto, esta limitación hispana de las Tasas de Interés rigió en la naciente República.

La libertad de comercio fue una de las bases filosóficas que acompañaron a las élites burguesas en el proceso de independencia, pues las limitaciones, exclusiones y monopolios que afectaban a la dirigencia criolla generaban descontento con la metrópoli. Los antecedentes del Movimiento Comune-ro recordaban el gran fracaso en la mejoría del estatus de los criollos en estas materias. Igualmente, el liberalismo que impregnaba al Movimiento de la Ilustración, la predicada igualdad ante la ley y el reciente evangelio de un libre comercio no era ajena a los líderes de la Nueva República, los cuales consagraron varias normas inspiradas por este espíritu en la primera Constitución de 1821, tales como la supresión de los títulos nobiliarios, la abolición parcial de la esclavitud, el final de los mayorazgos, la libertad de trabajo, de industria y de comercio7.

En esta etapa de construcción de un estado y de una sociedad autónoma e independiente todas estas corrientes ideológicas hicieron parte del ima-ginario ideológico con mayor o menor aceptación. Tal vez la que gozó de mayor impacto fue la proveniente del pensamiento del jurista inglés Jeremías Bentham, cuya influencia en el siglo XIX colombiano, hispano y mundial fue de singular importancia. Bentham produjo muchísima litera-tura jurídica, de la cual fue activo divulgador, sus más importantes obras fueron sus Tratados de Legislación Civil y Penal, además la Teoría de las Recompensas, su Introducción a los Principios de la Moral y la Le-gislación, sobre los delitos y las penas, sus tesis sobre los establecimientos

7 Constituciones de la Republica de Colombia. Biblioteca Banco Popular, Tomo III, Bogota 1986.

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carcelarios, la institución del Panóptico y su apología a la codificación. En el campo económico jurídico fueron sobresalientes, sus trece cartas de Defensa de la Usura en las que reafirmaba las tesis del francés Turgot. Estas cartas son un delicioso tratado de exaltación a ultranza de “los incon-venientes de las leyes que fijan la tasa de interés del dinero, que sobresale del buen estilo literario y argumental”8.

El jurista inglés ha sido conocido como el filósofo moderno del utilita-rismo y por su tesis emblemática sobre los ordenamientos jurídicos, los cuales deberían tener como fundamento “la máxima felicidad del mayor número, lo que es la medida de lo bueno y de lo malo”. Este pensamien-to que era una derivación de la concepción del antiguo filósofo Epicuro sobre su teoría del placer, entraba en dramática contradicción con toda la filosofía que daba origen al Ius Naturalismo católico y a los ideales de justicia basados en modelos éticos ajenos a la utilidad, prevalecientes en el antiguo régimen hispano.

Bolívar y Santander, tuvieron trato directo con Bentham quien también tuvo cercanía con el precursor Francisco Miranda. Entre nosotros sus prin-cipales abanderados fueron Vicente Azuero y en especial Ezequiel Rojas. Fue tanta su influencia en nuestro medio que el que el primer programa educativo Republicano expedido en 1826, incluía la enseñanza de sus tra-tados sobre legislación, los cuales, con posterioridad a la conspiración, septembrina fueron suprimidos por decreto del libertador por considerarlo parte del decaimiento moral de la juventud. Más adelante volvieron a estar vigentes en el modelo educativo de la presidencia de Santander y con pos-terioridad a la administración Santander nuevamente fueron suprimidas sus enseñanzas en el gobierno de Pedro A. Herrán, por su secretario Ma-riano Ospina R. La polémica alcanzó límites penales con el enfrentamiento de Vicente Azuero y el famoso cura Margallo y se prolongó incluso hasta el nacimiento de la Universidad Nacional en el período Federal con el es-

8 Bentham, J. Defensa de la Usura. Paris. En Casa del Editor. 1828. Vargas Osorno, Mariela. Un Consejero Inglés en la Corte de Bolívar. Universidad

Complutense. Madrid. 2016. Hoenisberg, Julio. Santander el Clero y Bentham. Editorial ABC. Bogotá. 1940. Plazas, Mauricio. Este ha sido uno de sus grandes estudiosos, uno de sus ensayos se

encuentra en la obra. El joven y el viejo radical, su presencia en el Rosario. Universidad del Rosario, Bogota, 2002.



tudio exhaustivo del presidente Don Miguel Antonio Caro, en los finales del siglo XIX, en su prolijo tratado contrario a la filosofía utilitaria9.

Abolición legal de los límites a las tasas de interés

La anterior referencia a Jeremías Bentham está relacionada con los argu-mentos que presentó reiteradamente el impulsor de la finalización de la limitación de las Tasas de Interés, Don Mariano Ospina Rodríguez, quien en 1826, en su primera participación parlamentaria abogó por la supresión de los límites al interés del dinero, proposición que salió triunfante en el Senado pero que naufragó en la Cámara de Representantes por la interven-ción contundente de la iglesia católica, en cabeza del obispo Rafael Laso de la Vega10.

A continuación, se trascriben apartes de su intervención publicada en el suplemento de la Gaceta de Colombia (Congreso) en la cual, siguiendo el pensamiento de Bentham, el presidente Ospina R., argumentó la no exis-tencia de diferencias entre el precio o el arrendamiento de cualquier mer-cancía, por ejemplo, de una casa o predio y el arrendamiento del dinero y que las Tasas de Interés debían regirse por la oferta y la demanda del aho-rro. Agregaba que las leyes injustas, como esta, daban lugar a la desobe-diencia y a la corrupción ciudadana, que la libertad era un bien supremo, que el ejemplo de la libertad de tasas de los Estados Unidos de América era parte de su ya creciente éxito económico. Expresaba Ospina R. con argumentos de la ilustración y de J. Bentham lo siguiente:

“… y cuando por otra parte se ha conocido y demostrado que el interés del dinero no es otra cosa que el precio ó alquiler de esta especie de mercancía, parece que no hay más razón para que las leyes designen este precio, que la que habria para que le impusiesen á las demas que circulan por medio del comercio, y á los jéneros que se expenden en los mercados; si pues semejante ley sería injusta á todas las luces, al-tamente ofensiva al derecho de propiedad, y destructora del comercio por la indebida coartación que sobre él ejercería, no puede concebirse por que no deba derogarse la que fijando á un cinco por ciento el in-

9 Caro, Miguel Antonio. Estudios Sobre el Utilitarismo. Obras. Instituto Caro y Cuervo. 1963.

10 Ver Bushnell, David. Régimen de Santander, p. 157.

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terés del dinero, pone una traba a su circulación, y restrinje radical-mente la estension de las empresas comerciales; empresas creadoras de valores tan efectivos en su clase como los que producen la agri-cultura y la industria. No es ménos perjudicial á estas una ley de tal naturaleza, pues dificulta la adquisicion de capitales, los cuales son tan necesarios para que no queden reducidos á nulidad los demas ajentes de la produccion. Si se aduce el ejemplo de alguna nacion en que subsista todavia el interes fijado por las leyes, parece que debe volverse la vista á otras cuyas instituciones son mas análogas á las que nos rijen, y cuya prosperidad puede envidiarse por una gran parte de las naciones civilizadas del globo. En los Estados-Unidos es libre el interes del dinero y debe serlo en todo pais que aspire á unos progresos tan rápidos como aque-llos con que dicha nación ha asombrado al universo en los primeros lustros de su existencia. Ademas de esto, las luces del siglo han desva-necido ciertas sombras jigantescas, que no eran otra casa si la imajen de ideas erroneas ó inexáctas, repercutida por los espejos cóncavos de imajinaciones preocupadas, y revestida de los males verdaderos que se orijinaron de un temor fantástico, y toca á los lejisladores reponer las en el estado que designan la recta razon, y del cual las habían disloca-do la arbitrariedad guiada por el error en los principios, el interes de los capitales debe estar en razon directa de la mayor ó menor demanda de ellos; de la mayor ó menor utilidad que produce su inversión, y esto depende de circunstancias tan diversas, como lo son las situaciones relati-vas en que pueda hallarse los hombres y la sociedad. Si es pues imposible reducir á cálculo estas situaciones, y las innumerables combinaciones que ellas producen, ¿Cómo fijar una regla invariable para casos tan distintos, y designar anteladamente lo que solo puede determinar en cada uno el conjunto de las circunstancias peculiares cuya calificación es exclusiva de las partes interesadas en la respectiva transacion? ¿Y qué es lo que resulta de esta indebida intervencion de la ley en los contratos particulares de los ciudadanos? La multiplicación de los fraudes, la reagravacion de los incon-venientes que quisieran evitarse, y la creación de males verdaderos, que afectan el comun de la sociedad. La ley injusta incita á la desobediencia, la ley perjudicial induce á buscar arbitrios para eludirla; una multitud de fraudes hijos de la contrariedad entre la disposición legal y los intereses privados vician los contratos, y corrompen la moral pública; la clandestini-dad de la transaccion hace mas gravosas sus condiciones respecto del que recibe el dinero pues el que le dá trata de indemnizarse adicionalmente del riesgo en que le ponen un contrato ilegal si llega á descubrirse, y del que le



ocasiona la falta de las seguridades que ofrece la estipulacion pactada bajo la garantía de la fé pública, y proteccion de las leyes”11.

Con posterioridad en la legislatura de 1835, unieron esfuerzos en su traba-jo parlamentario tendiente a la finalización de la limitación de la norma de limitación de los intereses, que como ya se ha dicho, era una herencia de las leyes coloniales, Don Mariano Ospina Rodríguez y el joven dirigente Ezequiel Rojas, los cuales finalmente lograron la aprobación de la Ley de 26 de mayo de 1835, que mediante un corto texto finalizó la limitación de las Tasas de Interés.

Este es el texto de la ley:

Ley 26 de mayo de 1835.

Sobre la libertad del interés del dinero.

“El Senado y la Cámara de Representantes, reunidos en Congreso, Decretan:

Artículo 1° se deroga el auto acordado 16. Título 21, libro 5° de la Re-copilación Castellana y demás leyes o resoluciones que limitan o fijan el alquiler del dinero dado a previo o interés.

Artículo 2° en los casos en que dándose dinero no se haya fijado por las contrapartes el interés o previo, se entenderá o regulará en los nego-cios comerciales al 6 por 100 y en los no comerciales al 5 anual.

En conclusión, esta norma terminaba la prohibición colonial, que limitaba las Tasas de Interés y reconocía un interés presunto comercial y civil en las obligaciones dinerarias.

Una primera observación referida a los promotores de la ley de liberación de las Tasas de Interés; el primero Mariano Ospina Rodríguez, ha sido considerado con José Eusebio Caro, como los fundadores del tradicional partido conservador colombiano, cuya aparición doctrinaria se conoció en el manifiesto Conservador de 1848. El segundo Ezequiel Rojas, es reco-nocido como el fundador del tradicional partido liberal colombiano, con

11 PARTE OFICIAL. Comunicados entre el Senado y Cámara de Representantes. En Suplemento a la Gaceta de Colombia. Num. 2281. Bogotá. (Domingo 16 de febrero de 1826), p. 1.

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base en su manifiesto doctrinario a favor de José Hilario López, también de 1848 y que denominó “la razón de mi voto”. A propósito, coincidieron estas expresiones doctrinarias nacionales con el manifiesto comunista de Marx y Engels del mismo año12.

Estos dos políticos de gran protagonismo en los inicios Republicanos, los unió la conspiración septembrina contra Bolívar e inicialmente su comu-nión con las ideas del iusfilosofo Bentham, al cual radicalmente abandonó Ospina Rodríguez. Por el contrario, Rojas se convirtió en su mayor divul-gador y apologista. Sus textos periodísticos y su “Teoría del Crédito Pú-blico y Privado, con su aplicación a los Estados Unidos de Colombia”, recogen su pensamiento guiado por el jurista inglés.

Podríamos decir que, con relación a la abolición de los límites de Tasas de Interés, preludio del Capitalismo Nacional, se produjo el primer gran Frente Nacional de los partidos tradicionales.

Reacciones a la aprobación de la de la ley

No se hicieron esperar las opiniones contrarias a la abolición de los límites en las Tasas de Interés, la primera y muy calificada fue la de José Manuel Restrepo el historiador de la revolución, ministro y gran jurista, promotor del primer Código Penal de 1837. Restrepo advertía que la nueva ley con-tradecía las escrituras y que el Congreso había hecho lícita una acción que no lo era13.

Uno más de los contradictores de la nueva ley fue Sinforoso Calvo Secre-tario de Hacienda del presidente José María Herrán, quien más adelante se vio involucrado en la primera gran quiebra financiera nacional, la de Judas Tadeo Landínez. El secretario Calvo pretendía la aprobación de una modificación a la ley sobre interés de 1835, propósito en el que fracasó y en forma premonitoria expresaba:

“Considero como perniciosa al comercio, a la agricultura y a la moral misma, la ley de 26 de mayo de 1835, que autorizó el libre interés del

12 Gustavo Humberto Rodriguez. Ezequiel Rojas y la Primera República Liberal. Club Social Miraflores. Editorial ABC. Bogotá. 1970.

13 Diario Político y Militar + III. P. 21. Biblioteca de la Presidencia de la República.



dinero. Los resultados que ella ha traído, lejos de ser ventajosa a esta sociedad naciente, han sido funestos, porque han debilitado en algunos el estímulo para el trabajo, han causado en otros pérdidas y banca-rrotas, han hecho abandonar a muchos profesionales útiles, y pocos se han aprovechado de esta medida con la prudencia y cálculos que ella demanda. Los legisladores de 1835 al dictar aquella ley incurrieron en el extremo contrario de lo que prevenía la ley española que derogaron; y casi al mismo tiempo que en Francia, después de tantos siglos de experiencia e ilustración, una considerable mayoría de diputados negaba la libertad legal del interés del dinero, en la Nueva Granada se permitía sin restricción alguna”.

“En apoyo de la inconveniencia de esta medida basta trazar el cuadro rá-pido de los males que produce la arbitrariedad de las estipulaciones del interés y las ventajas que resultan de que se fije sobre los productos territo-riales, los recursos de la agricultura y de la industria, la cantidad circulante en numerario y las necesidades del comercio. Este cuadro no será obra mía; yo invoco la misma voz que en la cámara francesa supo eficazmente desarrollar”.

“… Por tanto, los legisladores de la Nueva Granada, sin necesidad de que yo añada nuevas reflexiones a las varias que acabo de extractar del orador francés, no dudo que llamarán la atención hacia un objeto de tanta im-portancia, y que puede en lo sucesivo, por abuso escandaloso, relajar los resortes de la moral y disminuir los productos de la riqueza pública. Yo no pretendo que se haga revivir en la materia la ley española, que confis-caba el valor del préstamo y conminaba con la infamia al prestamista; solamente deseo que la ley reconozca como interés legal el mismo que antes estaba fijado, y que sepa el prestamista que no puede exigir en juicio un interés mayor del que la ley haya designado”.

“Tal es la modificación que solicito en la ley citada; y por extraña que sea esta pretensión, ella tiene por apoyo la conveniencia pública, y espero que la tomará en consideración el Congreso”14.

Otra opinión contraria y muy paradójica fue la del más conspicuo de los pensadores de la escuela del laissez faire o del librecambismo en nuestra historia, el jurista y economista Florentino González, el cual en oposi-

14 Torres García, Guillermo. Historia de la Moneda en Colombia. Prólogo German Arciniegas. 2a. Edición. Medellín. Fondo Rotatorio de Publicaciones FAES. 1980, p. 395.

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ción a su ideología que en el campo económico predicó e implantó el más severo régimen de libertad económica, en esta materia se apartó de la li-bertad de estipulación de los intereses en los préstamos. Como Secretario de Hacienda de la primera administración de Mosquera en su memoria al Congreso en 1848 expresaba:

“Consecuencias las más funestas tuvo este lamentable error cometido con buena intención. A medida que por consecuencia de él fue el nu-merario escaseando, creció el interés del dinero, y desaparecieron las facilidades para aumentar la producción; porque no pueden tomarse capitales para emplearlos en agricultura y trabajar las minas al fuerte interés de un 2 por 100 mensual, que ha sido el corriente durante mu-cho tiempo. En vano el granadino alimentaba deseos de trabajar para en-riquecerse y gozar. La actividad inteligente tropezaba con una rémora que no podía superar. Le faltaba un capital; y no podía tomarlo prestado, por-que ninguna empresa podía producir el alto interés que se le demandaba. El que se arriesgaba a comprometer su crédito bajo la influencia de tales circunstancias y acometía alguna empresa, las más de las veces sólo tenía por resultado la ruina propia y la de su acreedor. De aquí el desaliento, la inercia y la timidez para trabajar que en los últimos tiempos se notaba en la Nueva Granada. Reveses de fortuna repetidos habían quebrantado la energía moral de los habitantes, y hasta las esperanzas de mejorar iban casi desapareciendo”15.

En igual sentido se pronunció el futuro presidente Rafael Núñez en 1856, como Secretario de Hacienda del vicepresidente Mallarino al manifestar: “El alto precio que tiene entre nosotros el dinero no permite contratar empréstitos a menos del 18%...” Nuñez era explícito al considerar muy alta la Tasa de Interés para los préstamos del Estado.

El expresidente Manuel Murillo Toro, uno de los grandes políticos y pen-sadores del olimpo Radical expresó su opinión opuesta a la liberación de las Tases de Interés en célebre controversia con el primer economista de la joven república Don Aníbal Galindo, quien produjo muy valiosos escritos sobre estudios económicos y fiscales en su extenso paso por los puestos públicos de la Hacienda Nacional, era partidario de la no limitación de las Tasas de Interés.

15 Torres García, Guillermo. Op. Cit. pág. 176. Este historiador trae la más prolija exposición de estos episodios de la historia política, económico jurídico sobre la materia.



Dijo Murillo Toro refiriéndose a un proyecto de ley que propuso en 1858, sin éxito, para limitar las Tasas de Interés en el Código Civil de Cundina-marca.

“Yo estudié legislación por Bentham y aunque por mucho tiempo fue mi oráculo ya no lo es. El doctor Ezequiel Rojas, jefe venerable de la escuela con Juan Bautista Say en la mano, me alivio en el santuario de las principales verdades de la economía, y si bien es cierto que conser-vo el mayor respeto por las nociones que entonces adquirí y todavía mi catedrático y mi texto tienen sobre mi mucha autoridad, me he independizado en algunos puntos, especialmente en aquellos que no pueden resolverse exclusivamente por los principios que han asentido la economía política, tal como el que nos ocupa”.

Primera consecuencia económica de la liberación de las tasas de interés

El asunto Landínez16.

Este episodio jurídico económico de la naciente vida independiente del país, en nuestra opinión, no ha sido suficientemente estudiado en sus ante-cedentes y en sus consecuencias por los historiadores del período, a pesar de su singular impacto económico, social y político, pudiendo predicarse que su ocurrencia, tuvo como una de sus principales causas la liberación de las limitaciones a las Tasas de Interés del año 1835.

Judas Tadeo Landínez, abogado boyacense fue uno de los más llamativos personajes de la naciente República. Había tenido importante participa-ción en el mundo político nacional, incluso como secretario o ministro. Landínez, construyó con base en esta libertad de Tasas de Interés, el primer imperio económico del país, el cual inició con la compra de una cuantio-

16 El único estudio integral del Asunto Landínez es del economista Mario Arango Jaramillo “Judas Tadeo Landinez y la Primera Bancarrota Colombiana (1842). Estos han sido consultados por este trabajo. Ediciones Hombre Nuevo. Medellín. 1981.

Ver texto de “Judas Tadeo Landinez, Crisis Mercantil o manifestación que hace el Dr. Judas T. Landínez de las causas que han motivado su quiebra en los negocios de comercio”. Imprenta de J. A. Cualla. Bogotá. 1842,

Estas dos obras han sido consultadas para este trabajo.

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sa suma de vales –deuda pública– emitidos por el Gobierno Nacional en 1837. A esta adquisición siguió una venta de Landínez de los vales, pro-vocando su desvalorización para recomprarlos a continuación a un ínfimo valor, al tiempo que adquiriría cuantiosas deudas del público con altas remuneraciones de interés. De esta manera, el primer gran especulador criollo procedió a adquirir numerosas haciendas, las principales fábricas de textiles, de loza, incluso la famosa ferrería de Pacho Cundinamarca y numerosos almacenes comerciales; además obtuvo el control de la extrac-ción y procesamiento de la sal y del carbón, y de las precarias actividades financieras de seguros y de transporte de la época; operaciones que realizó a través de su compañía que denominó con la razón social de “Banco de Jiro y Descuento”.

El que en su momento fue bautizado como “El Rothschild de esta tierra”, obviamente no tuvo un largo itinerario de negocios, pues rápidamente la abundancia de los papeles del Gobierno sin redimir y los billetes o deuda que emitió generaron una hiperinflación, la primera de nuestra historia. Esa misma inestabilidad sumada a la guerra civil que se libraba, la de los Supremos y la desproporcionada cantidad de activos adquiridos por él, le impidieron que pudiera enajenarlos a tiempo para obtener liquidez y así honrar sus acreencias. Esta primera gran quiebra de la economía y de los negocios colombianos trajo varias consecuencias, tales como la insolven-cia de mucha parte del sector manufacturero y la desconfianza en las ins-tituciones bancarias. Esto último llevó a un retraso de más de treinta años en la creación de una verdadera entidad de orden crediticio y, obviamente, a la elaboración apresurada de normas legales que atendieran, mediante procesos judiciales tan tremenda crisis, que arruinó al crédito y a la eco-nomía en general, dada la cuantía de los fondos del colapso, cercana a los dos millones de pesos, superior al monto del presupuesto anual del país en ese momento.

Dentro de las normas que en forma apresurada se dictaron, para aliviar tan dramática crisis se recuerda la Ley del 22 de junio de 184217, reglamentaria del “Proceso Ejecutivo”, que hacía hincapié, en forma minuciosa, en los actos o documentos que prestaban mérito ejecutivo, en las regulaciones

17 CODIFICACIÓN NACIONAL, … Tomo IX. Años 1841 y 1842, p. 453.



sobre prescripción, notificaciones, avalúos, orden de los embargos, excep-ciones y venta en remate o pública almoneda. Sin embargo, dada la dimen-sión del caso Landínez, fue necesario dictar una legislación especial sobre quita y espera de acreedores, la Ley del 6 de abril de 184318 y la Ley del 13 de junio de 184319 que regularon los juicios de concurso de acreedores, exigiendo la unanimidad para la concesión de esperas y quitas, que hacía inviable cualquier convenio.

En conclusión, hasta 1835, por lo menos en lo formal, subsistieron las reglas coloniales relativas a los límites de las tasas de interés, y una vez derogados estos límites por el legislador de la Nueva Granada de entonces hoy Colombia, surgió un gran apetito en las Tasas de Interés cuyo reflejo más patético fue la primera mega bancarrota nacional en cabeza del ban-quero Judas Tadeo Landínez20.

Como dato adicional que se suma a la trágica aventura de Landínez, se ano-ta una paradoja más de nuestra historia, pues el fallido tuvo como asesor en sus frustradas negociaciones con los acreedores al antiguo Secretario de Hacienda Sinforoso Calvo, uno de los mayores críticos de la liberación de las Tasas de Interés, como atrás se anotó por considerarlas peligrosas y nefastas en sus consecuencias y que él advirtió como funcionario público. Al otro lado como mayor acusador de Landínez y apoderado inclemente de los acreedores estuvo Ezequiel Rojas, quién lo llevó a prisión. Se recuerda que Rojas había sido el promotor de la ley que abolió las limitaciones a las Tasas de Interés, causante en buena parte de la gran quiebra comercial del siglo XIX en Colombia.

La casa montoya saenz.

El Expresidente Manuel Murillo Toro, que como ya se expresó fue muy crítico de la ley de abolición de la limitación de los intereses en los présta-mos mercantiles en la célebre controversia con el economista Aníbal Ga-

18 CODIFICACIÓN NACIONAL, … Tomo X. Años 1843 y 1844, p. 45.19 CODIFICACIÓN NACIONAL, ... Tomo X. Años 1843 y 1844, p. 285.20 En España se decretó la libertad de tipos o Tasas de Interés por ley expedida el 14 de marzo

de 1856, informada por la ley anti usura de 23 de Julio de 1908, conocida como la ley Azcárate

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lindo, atribuyó a los negativos efectos de la ley liberatoria de las tasas, la quiebra de la más importante casa de comercio exterior de comienzos del andar Republicano, de la cual se recuerda sus plantaciones de tabaco en Ambalema Tolima y sus exportaciones, empresa que era dirigida por el ca-pitalista Francisco Montoya Z. y su socio Carlos Sáenz, quienes sufrieron dificultades por los altos intereses o usura que afectó sus negocios, aunque también se sumaron otras circunstancias para su decaimiento comercial21.

Trasformación del marco institucional jurídico económico.

Si bien es cierto, la finalización formal de la limitación de las Tasas de In-terés trajo consecuencias negativas como las atrás anotadas, bien podrían hacerse estas reflexiones sobre las trasformaciones de fondo que generó:

No obstante haber existido hasta 1835 la limitación de un máximo de in-terés del dinero, la demanda de capital en una economía que comenzaba en su despegue de libre iniciativa había llevado a que los límites de las Tasas de Interés fueran superados por la realidad económica, el economis-ta Luis Ospina Vásquez, advertía que públicamente en 1829, el periódico “El Eco del Tequendama” reseñaba intereses excesivos del 6% y del 10% mensual. En igual sentido se expresaban durante el régimen de Santander los liberales doctrinarios, al afirmar que la limitación de las tasas era un rezago de la teología escolástica y que en la práctica se solicitaba en el mercado tasas del 36% anual. Estas anotaciones las recogió el historiador David Bushnell en su juicioso análisis, del constructor de la juridicidad colombiana el General Santander22.

21 Como van a tener confianza (refiriéndose a capitales ociosos) cuando hasta la respetabilísima Casa de Montoya Saenz, de tanta aptitud, de tanta laboriosidad económica, probidad, ha sucumbido bajo la grave inexorable de la usura… (decía Murillo Toro).

22 Bushnell, David. El Régimen de Santander. Primer Edición. Editorial Tercer Mundo. Bogotá. 1966, p. 157.

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Económico de la Desamortización en Colombia. Cuadernos de Historia Económica Empresarial. Banco de la República No. 22. diciembre 2008. Bogotá



La abolición formal de las Tasas de Interés, en nuestra opinión, era nece-saria y reclamada por el ciclo de la economía que comenzaba a atravesar el país y que requería de capitales para aportar a la incipiente industria y al libre comercio interno y externo, el cual se encontraba limitado por las Ta-sas de Interés y por la estructura de la propiedad, al existir muchos predios sometidos al improductivo régimen de los Censos y por la gran cantidad de inmuebles propiedad de obras pías mayoritariamente de la iglesia católica, conocidas como “Bienes de manos muertas” que se liberaron a partir del Decreto desamortización de Mosquera en 1861.

Esta desregulación normativa de las Tasas de Interés, se insiste, era nece-saria y reclamada en esa etapa de la economía nacional, incluso se puede afirmar era prerrequisito para el inicio de las instituciones bancarias, o sea de las entidades profesionales en el préstamo de capitales, tal como lo anota la historiadora María Mercedes Botero en su trabajo sobre el sur-gimiento de las instituciones bancarias antioqueñas. Sin desconocer, que son válidas las tesis de Meisel Roca y R. L. Jaramillo, según las cuales la desamortización de los bienes de “Manos muertas” y el incremento de las exportaciones, impulsaron la creación de la Banca en el Período Federal.

En nuestra opinión, sin la liberación de las Tasas de Interés no se hubiera generado la posibilidad del comienzo de lo que fue conocido como Banca Libre, inicio de este sector empresarial nacional.

No fructificaron los intentos legislativos de limitación de las Tasas de Inte-rés ni aún en los Códigos Civil y Comercial de la Regeneración los cuales no trajeron mayores restricciones en nuestra materia. Esta discusión no terminó en el siglo XIX, como lo evidencia el furioso y erudito ensayo en los albores del siglo XX, del jurista, parlamentario y académico Antonio José Restrepo contra la usura23. Durante este siglo, el XX, el debate con-tinuó fijándose en múltiples ocasiones limitaciones a las Tasas de Interés y sanciones civiles y penales, elevándose la usura a una categoría típi-ca de delito. Además fueron diversas las controversias jurídicas sobre el anatocismo, es decir la remuneración de los intereses sobre los intereses, la indexación de los créditos, las obligaciones en moneda extranjera y su cumplimiento y cobertura y además la facultad de prepagar por el deudor,

23 José Restrepo, Antonio. Contra el Cáncer de la Usura. Librería Santafé. Bogotá. 1923.

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incluso la gran crisis financiera de finales de la anterior centuria, en buena parte obedeció a la desatinada modificación en la remuneración del capital en los préstamos de la unidad de poder adquisitivo constante UPAC… La Corte Suprema de Justicia en múltiples ocasiones ha emitido su ilustrada opinión, la última de aliento, fue la elaborada jurisprudencia del académi-co Carlos Ignacio Jaramillo24, quien se pronunció sobre las Tasas y a quien tengo el honor de suceder en este ingreso a la Academia.

Continúa pues, la controversia entre los empresarios bancarios que predi-can la bondad de una total libertad de tasas y la supresión de la institución de la usura enfrentado a aquellos que abogan por su regulación para pro-tección del consumidor financiero.

En fin, el tema de estudio que hoy se presenta sobre unas reglas jurídicas casi bicentenarias conserva plena vigencia, en el mundo normativo mer-cantil.

A manera de epílogo

En esta especial ocasión en la cual, por generosidad de la Academia Co-lombiana de Jurisprudencia, accedo al honroso título de Miembro de Nú-mero de la entidad, quise recordar un cambio trascendente de una norma mercantil, del inicio de nuestro camino independiente y presentar unas reflexiones que de tiempo atrás ha sido motivo de mi interés académico y profesional.

Inicialmente, he insistido acerca de la escasez en la producción historio-gráfica sobre el mundo jurídico, particularmente en el Derecho Privado. Parecería como si en esta materia el país casi no tuviese un pasado. De otro lado he recordado la sabiduría, no mayormente reconocida, de los juristas de los primeros Congresos Republicanos, que con inteligencia e imaginación superaron el formidable desafío de dotar al país de normas de transición después del dramático cambio de poderes públicos al fina-lizar el período colonial. El tema central que he presentado está referido a la que considero la primera gran modificación legislativa de una regla

24 Resolución 19 de noviembre de 2001. Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente Jaramillo, Carlos Ignacio. Número de la Providencia: 6094.



jurídico mercantil de profunda incidencia en la historia de la vida en so-ciedad y que en la etapa actual del mundo económico ha escalado aún más en el acontecer del mundo negocial y en general en las relaciones jurídicas. He insistido como este es un tema que ha superado lo jurídico, pues se relaciona con la economía, con la política y aun con los valores ético-religiosos.

Además, he enumerado algunas consecuencias de este cambio o modifica-ción normativa, que considero era presupuesto necesario para dar paso al modelo capitalista del actual modelo económico del país, en un momento en que despertaba en su desarrollo y que requería de capitales y de la banca para incrementar su tráfico mercantil.

Todos estos cambios enunciados en un ambiente ideológico de la nueva República cuyo mayor símbolo era la libertad en todos los campos de la vida social.

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* Palabras pronunciadas por el Académico de Número Alejandro Venegas Franco en la sesión solemne de ascenso a Miembro de Número del académico Rodrigo Puyo Vasco, el 10 de julio de 2019.

HISTORIA, ECONOMÍA Y DERECHO, NOTAS SOBRE LA LIBERTAD DE INTERÉS

Alejandro Venegas Franco*

“La abolición de las tasas de interés –1835– Primera reforma jurídico mercantil republicana” es el título del trabajo que presenta el académico correspondiente Rodrigo Puyo Vasco para atender el requerimiento pre-visto por los Estatutos de la Corporación para ascender a la categoría de numerario, propósito plausible para el cual nos encontramos reunidos en esta tradicional sede que nos alberga hace más de tres lustros.

Por honrosa indicación del señor Presidente de la Academia, se me ha confiado la grata tarea para que en su nombre dé contestación al aludido estudio hecho por el jurista Puyo Vasco que inicialmente integraba el capí-tulo de Medellín de la Academia, pero que por venturosa y sobreviniente situación toma posesión de su silla de numerario en la sede central de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Buena tradición la de esta Academia que a los estudios de incorporación a la categoría de miembro de número se les dé respuesta, lo que permite a quien lo hace, labor que me enaltece, analizar el estudio presentado y ponderar así sus aspectos relevantes. Luis Moisset de Españés, tan recordado en esta Corporación, deseaba que en su academia de origen (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba - Argentina) se replicara esta


Historia, economía y derecHo. notas sobre la libertad de interés

tradición que, en nuestro caso, es del linaje de la Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación1.

Efemérides que se conmemoran este año – Historia y Derecho

Este año 2019 conmemoranos el bicentenario de la luminosa campa-ña libertadora de 1819 y 125 años de fecunda existencia de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Sendas efemérides constituyen un marco apropiado para el pertinente trabajo que recién le oímos al recipendiario Puyo, pues su abordaje combina historia y derecho, lo que corresponde a esa idea fuerza que el derecho es historia, como lo dijera en esta misma corporación en otra tarde el eximio ExPresidente de la República y jurista tolimense Darío Echandía.

Y ciertamente que emerge esa consideración al leer la cuidada ponencia de ascenso. Historia de un hito ocurrido cerca de 184 años atrás en nues-tra legislación mercantil. Un entorno conceptual restablecido o resucitado con la amena descripción de una situación política nacional y desde luego internacional que hace interesante su lectura y que, para algunos, quien habla entre ellos, constituye traer al presente una antigua que no marchita discusión. En eso el académico en trance de ascenso, fiel a su tradición hispanófila permite que quienes lo leamos hinquemos varias reflexiones en aquella otra de Lope de Vega según la cual “quien mira el pasado adviér-talo… que está por venir”.

Y derecho porque como diría don Baltasar Gracián es de “natural im-perio” en una Academia como ésta que aborde temas asociados con la legislación pero, en este caso, que lo haga con una visión amplia como es propia de quienes se formaron otrora en las denominadas humanidades, pues este trabajo no es –no podría serlo dados los intereses intelectuales del académico– sólo el examen de una o varias disposiciones sino que se extiende más allá como que –como lo dije ya– aborda historia, filoso-fía como Bentham y naturalmente anterior legislación. Aludo a Jeremías Bentham tan importante en la historia de la filosofía uno de cuyos capí-

1 Discurso pronunciado don Luis Moisset de Españés, el 14 de septiembre de 1990 en la incorporación del profesor Enrique Carlos Banchio, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina).

AlejAndro VenegAs FrAnco


tulos es justamente su pensamiento del utilitarismo, al tiempo que del derecho, sus estudios sobre medios de persuasión fueron y siguen siendo fundamentales en el ámbito del derecho probatorio, al propio tiempo que sus reflexiones le merecieron proscripciones en diveros contextos, una del Libertador Simón Bolívar (decreto del 12 de marzo de 1828), incluidos también las universidades, afortunadamente ya superadas pasados varios siglos.

Desborda, entonces, la revisión que solemos hacer los oficiantes de la dis-ciplina jurídica en memoriales, en alegaciones, en providencias o en es-tudios de instituciones específicas, sino que lo hace con una visión crítica inmersa en el holismo y allí bien que corresponde con aquellos inveterados principios conforme a los cuales la legislación puede ser extensa y vasta, pero la jurisprudencia –nuestra enseña– es más sabia, más justa o que la legislación es un hecho y la jurisprudencia –nuestro estandarte– es la pri-mera ciencia social, porque es la madre de las ciencias políticas y econó-micas. La economía y la política deben fundarse en el conocimiento del derecho del hombre, para merecer la denominación de ciencias, como lo indica Roque Barcía.

A mi juicio, esos son los límites del trabajo: historia y derecho en esa no-ción extensa y antigua. El indiscutible valor del trabajo consiste en recor-dar un episodio de nuestra historia en el contorno del derecho privado y en la elaboración de una construcción prolija y extensa en torno al complejo tema de la remuneración de los recursos asociados con préstamos, en una secuencia histórica bastante completa.

Coincido en la apreciación que la mayoría de nuestra bibliografía se orienta a la distribución del poder político, a la manera de ejercicio de prerrogativas públicas, a la forma de desempeño de facultades o deberes o derechos políticos. Resulta de ordinario relativamente fácil ubicar an-tecedentes de los actos legislativos, es usual que consultemos la historia de las leyes de derecho público sino las actas de la Asamblea Nacional Constituyente para asucultar su decurso, también que hallemos o pro-curemos la reimpresión de historias de momentos estelares legislativos pero con especial concentración en derecho público, menos en derecho privado.



Quizás el impacto en la convivencia política o la preocupación en los gran-des temas nacionales o las repetidas violencias2 hace que se dé prioridad a aquello que traza el curso de la institucionalidad pública y con otro enfásis respecto del derecho privado que tiene un curso en principio más pacífico, con el matiz del Derecho Civil Bienes y su indisoluble cercanía con las tierras y el Derecho Agrario, tan vigente en las ocupaciones de la agen-da pública3, y sobre cuyos antecedentes hay investigaciones tan serias de académicos de esta corporación como la de numerario Fernando Mayorga García4 y la del correspondiente Juan Camilo Restrepo Salazar5, fuera de la sólida obra del profesor Francisco Ternera Barrios, de obligada consulta y merecidamente ponderada por Dennis Mazeaud, su homólogo francés6.

En eso esta Academia ha sido especialmente diligente en la recuperación o rescate de antecedentes, como los de la recopilación de las leyes de la Nue-va Granada hecha por el académico Luis Javier Moreno Ortiz, o la historia del acto legislativo de 19107 o las discusiones y réplicas entre personajes de la vida nacional, al tiempo que la reciente segunda edición de la His-

2 Samper, María Elvira. 1989. Editorial Planeta, Bogotá, marzo de 2019.3 Varios estudios señalan la relación entre el libro segundo del Código Civil, nuestro Derecho

Civil Bienes y el Derecho Agrario. Con diferentes perspectivas se encuentran obras o ponencias tales como:

Arias, María Alejandra y otros (compiladores) Costos Económicos y sociales del conflicto en Colombia. ¿Cómo construir un posconflicto sostenible? Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, 2014.

Gutiérrez Sanín, Francisco (editor académico). ¿Qué hacer con el tierrero?. Editorial Universidad del Rosario, 2018.

Gutiérrez Sanín, Francisco, Peña Huertas, Rocío del Pilar y Parada Hernández, María Mónica. La tierra prometida – Balance de la política de restitución de tierras en Colombia. Editorial Universidad del Rosario, 2019.

Venegas Franco, Alejandro. Reflexiones en torno al derecho privado y el posconflicto. Ponencia presentada en el XXXVIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Cartagena de Indias, 8 de septiembre de 2017.

4 Mayorga García, Fernando. Datos para la historia de la propiedad territorial indígena en el suroccidente colombiano. Biblioteca del Nuevo Reino de Granada. Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Bogotá, marzo de 2019.

5 Restrepo Salazar, Juan Camilo y Bernal Morales, Andrés. La Cuestión agraria, Editorial Debate, Bogotá, 2014.

6 Ternera Barrios, Francisco. Derechos Reales. Editorial Temis, Bogotá, Cuarta edición, 2015.

7 Segovia, Lácides. Historia de las leyes. Acto legislativo No. 3 de 1910 reformatorio de la Constitución Nacional, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2010.



toria Constitucional de Colombia, pero ha extendido su empeño también al derecho privado como con la presentación, quizás pionera en América Latina, de la Traducción Española de la Parte General del Código General de Contratos o del Proyecto Pavía8, también de fecundos resultados de investigación en materia de garantías en Colombia hecha por académicos extranjeros9.

Ese es el aro extenso de la multiplicidad de las academias, que no haya concentración o preferencia y a lo descrito se agregan en el derecho privado los estudios recientemente presentados en la Corporación de los profesores Ernesto Rengifo García, Jaime Alberto Arrubla Paucar y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, entre otros y desde hoy el portentoso por lo admirable del académico Puyo Vasco. Así como las reimpresiones de los libros de los doctores Hernando Morales Molina y Ernesto Cediel Angel, sobre “El re-curso de casación civil” y “La ineficacia de los negocios jurídicos”.

El episodio concreto

1835 es el año de la ley de libertad de interés que se estudia. En la historia universal 1835 está comprendido en aquello que el historiador Hobsbawn denomina “el largo siglo XIX”, citado por Naiel McGregor (director del Brtish Museum) en “La Historia del Mundo en 100 Objetos”. En el mundo entre la revolución francesa y la primera guerra mundial de este siglo la economía pasó de agraria a industrial. Asia y Africa debieron incorporarse a un nuevo orden económico y hubo producción masiva de bienes y provi-sión o necesidad de obtención con financiación de materias primas, lo que explica en el mundo que el asunto de los intereses tuviese alguna relevan-cia, incluso en la lejana América10.

8 García Cantero, Gabriel. La Traducción Española de la Parte General del Código Europeo de Contratos. Colección Portable. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, junio de 2004. Reprodujo la Revista Jurídica del Notariado (Madrid) octubre-diciembre de 2002.

9 Veiga Copo, Abel B. Garantías mobiliarias – ley 1676 de 2013. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, en asocio con la Universidad Sergio Arboleda, marzo de 2018.

10 Mac Gregor, Neil. La historia del mundo en 100 objetos. Publicado por acuerdo de The British Museum y la BBC. Penguin Random House. Debate, segunda edición, noviembre de 2015.



Ese año y 1836 son los años en los cuales en España, según Pérez Reverte, perdió “casi toda América”. “Entre nuestra Guerra de la Independencia y 1836, España se quedó sin la mayor parte de su imperio colonial, a excep-ción de Cuba y Puerto Rico”11.

En nuestra heredad eran los tiempos de la Nueva Granada12 y del gobier-no presidido por Francisco de Paula Santander y Omaña, en su segundo período (marzo de 1832 - abril de 1837), luego de José María Obando y antes de José Ignacio de Márquez Barreto. En ese período presidencial del denominado “Fundador civil de la República”, no era extraña una iniciati-va como la de la libertad de intereses.

En Antioquia, durante esos años 1835 y 1836, se estimulaba “la activi-dad de los grandes empresarios privados, y promovieron la asignación de baldíos para empresas colonizadoras, la eliminación de los resguardos in-dígenas, la concesión de minas y, un poco infructuosamente, la orienta-ción de la educación para que preparara mano de obra como una mínima formación técnica”13, según Jorge Orlando Melo. Y porqué menciono a Antioquia y no a otra comarca? Porque el recipendiario conoce bien la historia de su departamento. Ese era el entorno en el mundo, en España, en Colombia y en Antioquia.

En 1835, en Colombia, se reguló la libertad de interés del dinero, tal el epí-grafe de la ley de 26 de mayo de 1835, y se permitió que las partes fijaran el monto del “interés o previo” y en caso de no haberse hecho entonces se preveía un interés presunto para negocios mercantiles superior al monto también presunto de los negocios “no comerciales”.

11 Pérez Reverte, Arturo. Una historia de España. Penguin Random House. Alfaguara, junio 2019.

12 Martínez Garnica. Armando. Historia de la Primera República de Colombia, 1819-1831. Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, abril de 2018, p. 638.

“El 29 de febrero de 1832 finalmente setenta diputados de trece provincias del centro de Colombia ante la Convención Constituyente del Estado de la Nueva Granda firmaron la primera Constitución de la nueva nación granadina”.

13 Melo, Jorge Orlando. “Progreso y guerras civiles entre 1829 y 1851” en “Historia de Antioquia”, Dirección General: Jorge Olando Melo, elaborada con el apoyo de Suramericana de Seguros, Compañía de Cementos Argos y el Banco Industrial Colombiano. Medellín, 1988, p.115.



El autor con razón identifica esa oportunidad como la del surgimiento del capitalismo nacional y como la primera manifestación de un acuerdo o frente nacional o de consensos entre contradictores, como Mariano Ospina Rodríguez icono del conservatismo y Ezequiel Rojas, difusor de las ideas del utilitarismo de Bentham y quien propaló su pensamiento entre la ge-neración radical. El repaso sobre las reacciones a la ley demuestra que el inicio de su vigencia no estuvo signado por la quietud, así el cargo de ser contraria a las Escrituras de José Manuel Restrepo, tildarla de perniciosa frente a las actividades comerciales de una economía por el desestímulo al trabajo por un funcionario estatal de la época o la oposición que le hiciera Florentino González empece su fervorosa militancia del librecambismo económico que a su vez le granjeó tantos estrujos14; también se opuso a la libertad de intereses Manuel Murillo Toro.

De los tres opositores en otra oportunidad traté la figura de Florentino Gon-zález, hoy menciono especialmente a José Manuel Restrepo Vélez, primer Presidente o Gobernador del Estado de Antioquia, contertulio de José Ce-lestino Mutis y del Sabio Caldas, de pareja interlocución con Humboldt15, quien entre muchas ocupaciones como historiador y filólogo conocidas, ha de destacarse la de diplomático y de cartógrafo en las cuales acreció el territorio nacional en la delimitación de fronteras; parte de su legado es el Archivo Restrepo, conservado con singular esmero por sus descendientes y que junto con otros archivos oficiales y privados constituyen inigualable cantera o venero para identificar y comprender mucho del origen o princi-pio de nuestra institucionalidad. De Manuel Murillo Toro corre publicada, en las revistas de la Academia, una especial semblanza hecha por nuestro miembro honorario Cesáreo Rocha Ochoa.

14 Venegas Franco, Alejandro. Florentino González, jurista y buen ciudadano colombo argentino. Discurso pronunciado en el acto de incorporación como Miembro Correspondiente Extranjero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, el 10 de diciembre de 2009, en Córdoba, Argentina. Publicación no venal, página 23, donde se lee:

“por causa de sus ideas del libre cambio, el 8 de junio de 1853 don Florentino es objeto de una agresión verbal y física por parte de los artesanos miembros de las llamadas Sociedades Democráticas, que requerían por su interés laboral y económico el proteccionismo aduanero”.

15 Gómez Gutiérrez, Alberto (edición académica). Humboldtiana Neogranadina. Publicación de las Universidades Colegio de Estudios Superiores de Administración, Cesa; Pontificia Universidad Javeriana, Universidad de los Andes, Universidad del Rosario, Universidad Eafit, Universidad Externado de Colombia, agosto de 2018.



La libertad de intereses no surgió entonces en un entorno de calma o ronce-ría política, no lo fue tampoco en las aproximaciones de la Iglesia, menos en los debates filosóficos, ni tampoco en los enfrentamientos sociales.

El tema de los intereses no ha sido de fácil discernimiento en la legislación o en su aplicación, pues es un tema de confluencia entre muchos factores como el necesario de la remuneración o el rendimiento del dinero que no ha de estar ocioso pues ha de rentar o en cuya gestión la gratuidad no es ca-racterística, también que la salud financiera de los operadores financieros –la esencia de la actividad bancaria– proviene de la gestión profesional de los recursos que les son entregados; se registran a lo largo de la historia va-riadas propuestas en materia legislativa para disponer reglas sobre el tema o iniciativas de los Gobiernos que intervienen para regular o que regulan para intervenir los intereses. Y en materia de controversias patrimoniales entre particulares tantas interpretaciones, tan variadas jurisprudencias, tan-tos intentos legislativos que son eco de aquel de don Sinforoso Calvo en el gobierno de José María Herrán hace varias décadas que procuraba anular la libertad de intereses, mencionado en el trabajo que comento. O las es-porádicas ideas de suprimir el delito de usura o de anular el anatocismo.

Previsiones en los Códigos Civil y de Comercio, en el Estatuto Orgáni-co del Sistema Financiero, interpretaciones vertidas en jurisprudencias de altos tribunales, en determinaciones de laudos abitrales. y por ello en ese espectro tantas “idas y venidas, tantas vueltas y revueltas”, como diría sor Juana Inés de la Cruz. Y ahí el valor del trabajo de ascenso, pues recrea la ocasión legal de la libertad de intereses, momento germinal de un debate inacabado en nuestra legislación.

Cómo no recordar, por ejemplo, el extenso debate sobre los intereses del denominado sistema upac en el cual no faltaron providencias de las Cor-tes, desarrollos legislativos y aspiraciones políticas bien guarnidas como en célebre aparte de “El sueño de las escalinatas” del poeta Jorge Zalamea Borda, recientemente evocado en la Academia Colombiana de la Lengua16.

16 En la Academia Colombiana de la Lengua se recordó su obra el 10 de mayo, con ocasión del cincuentenario de su deceso en 1969. “El sueño de las Escalinatas” en Colección Literaria HJCK, “La voz de Jorge Zalamea”.



El trabajo es cruce de historia y derecho, pero también empalme entre eco-nomía y derecho. Pero no es amalgama pues no se trata de cosas contrarias sino una combinación de abordajes pertinentes, necesarios para la com-prensión del derecho del hombre que atrás mencioné, derecho a los réditos de los recursos, pero también derecho a la proscripción de la abusividad en los excesos y también derecho del Estado para intervenir en su fijación.

El recipendiario

A partir de la fecha Rodrigo Puyo Vasco es miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia que lo acoge con complacencia.

Su trabajo de ascenso es la comprobación, por si fuese ello indispensable, de su consagración a la investigación seria de instituciones de derecho mercantil y, en general, de la historia nacional; también en otros ámbitos de la historia de Antioquia, la de sus mayores, al tiempo que de la de Espa-ña, la de sus antepasados, que igual conoce y muy bien. Pero es demostra-ción parcial, pues estudios suyos comprenden tanto el Derecho Mercantil como la Historia del Derecho; baste revisar –en lo primero– la extensa y solvente producción visible en cinco publicaciones hechas en Bogotá y Medellín, las más recientes sobre el “Derecho de receso o de retiro en Colombia” y la participación como editor académico del libro “Entidades sin ánimo de lucro: Asociaciones, Fundaciones y Corporaciones” y –en lo segundo asociadas con la historia de derecho– sus ponencias, ensayos y trabajos, incluidos aquellos elaborados con destino a su doctorado cum laude en Mercado y Derecho en la Universidad Pablo Olavide de Sevilla, ciudad de cuyo barrio de la Judería es cicerone magnífico, incluso virtual, como lo es de Andalucía.

Y añade su participación dominical en el diario “El Colombiano” como habitual columnista durante cerca de quince años. Docente en universida-des de Medellín y Bogotá, como las Pontificias Bolivariana y Javeriana, así como el Externado de Colombia.

Al recibirle como numerario, la Academia Colombiana de Jurisprudencia destaca su capacidad investigativa, su conducta decorosa. Con mis pala-bras he querido simplemente recordar algo del contenido de su trabajo, dado que su trayectoria bien la conoce el país y la Academia.


CLÁUSULA COMPROMISORIA EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD FRENTE A AUSENTES Y DISIDENTES

COMPROMISE CLAUSE IN THE COMPANY CONTRACT AGAINSTTHE ABSENT AND DISSIDENT

Luis Eduardo Arellano Jaramillo

Resumen: El presente trabajo analiza si la cláusula compromisoria en el contrato de sociedad, cuando es modificada por mayoría de votos en una asamblea de accionistas o junta de socios, cobija o no a los ausentes y a los disidentes.

La postura inicial mantenida hasta el año 2012 por parte de la Superintendencia de So-ciedades era que la cláusula compromisoria recibía el mismo tratamiento de cualquier otra cláusula de los estatutos sociales, y por ello, si se modificaba por la mayoría de votos requerida para las reformas estatutarias, dicha modificación sí obligaba a ausentes y di-sidentes. No obstante, lo anterior, en el presente escrito se evidencia cómo fue el cambio de criterio, para que hoy se sostenga y aplique la tesis contraria en el sentido de que las modificaciones de la cláusula compromisoria en el contrato de sociedad solo cobijan a quienes votan expresamente a favor de las mismas, y no a quienes votan en contra o no se adhieran expresamente a dichas modificaciones.

Palabras Clave: cláusula compromisoria, contrato de sociedad, mayoría de votos, asam-blea de accionistas, obligatoriedad, ausentes, disidentes, habilitación, autonomía del pac-to arbitral.

Abstract: The present work analyzes if the arbitration clause in the partnership contract, when it is modified by a majority vote in a shareholders’ meeting or board of partners, shelters or not the absentees and dissidents.

The initial position maintained until 2012 by the Superintendence of Companies was that the arbitration clause received the same treatment as any other clause of the bylaws, and therefore, if it was modified by the majority of votes required for the statutory reforms, this amendment did oblige absentees and dissidents.


Cláusula Compromisoria en el Contrato de soCiedad frente a ausentes y disidentes

However, the foregoing, in this letter, it is evident how the change of criteria was, so that today the opposite thesis is sustained and applied in the sense that the amendments of the arbitration clause in the society contract only cover those who vote expressly in favor of them, and not to those who vote against or expressly not adhere to such modifications.

Key words: arbitration clause, partnership agreement, majority vote, shareholders’ mee-ting, mandatory, absentees, dissidents, authorization, autonomy of the arbitration agree-ment.

Planteamiento del problema a resolver

La cuestión a resolver es si la cláusula compromisoria, que es modificada por mayoría de votos en una asamblea de accionistas o junta de socios, cobija a los disidentes y a los ausentes.

Podríamos decir que este tema era relativamente pacífico hasta el año 2012. Por lo menos es evidente que tradicionalmente en Colombia, la te-sis mayoritaria o más comúnmente aceptada, ha sostenido que la cláusula compromisoria que es introducida o modificada por mayoría de votos en una asamblea general de accionistas o junta de socios, cobija a también a los ausentes y disidentes, siempre y cuando la reforma estatutaria haya sido válidamente tomada conforme a los artículos 1581, y 1882 del Código de Comercio.

No obstante, debe reconocerse que la tesis anterior no ha sido pacífica en otros países. Es decir, en otras legislaciones, la cláusula compromisoria que es modificada por mayoría de votos en una asamblea de accionistas o

1 Artículo 158 Código de Comercio: “Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.

Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”.

2 Artículo 188 Código de Comercio: “Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aun a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos. PAR. El carácter general de las decisiones se entenderá sin perjuicio de los privilegios pactados con sujeción a las leyes y al contrato social”.

Luis Eduardo arELLano JaramiLLo


junta de socios, no cobija a los ausentes y disidentes, salvo que sea apro-bada por unanimidad de todos los socios, no solamente de los presentes, porque la sumisión al arbitraje siempre es voluntaria.

Revisaremos a continuación el camino recorrido en nuestro país, respecto del punto en estudio, analizando la doctrina y la jurisprudencia existente hasta el momento sobre el particular.

Evolución jurisprudencial

Sentencia 014 de 2010 Corte Constitucional.

En esta sentencia, la H. Corte Constitucional sostuvo:“En el régimen de las sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio no se estipula una mayoría calificada o un requisito agravado para incorporar en los estatutos la cláusula compromisoria. Esto permite que una mayoría coyuntural o precaria, en perjuicio de los demás socios, pueda pactarla, incluirla en los estatutos, y hacerla obligatoria para todos los socios. De ahí que la Corte, en la sentencia C-378/08, haya considerado que la cautela introducida por el legislador en el artículo 194 del Código de Comercio, para que la impugnación de las decisiones de asamblea o junta de socios se tramite ante los jueces, aun si hay cláusula compromisoria, es constitucionalmente válida.

En cambio, para las SAS el legislador previó una cautela igualmente efi-caz, pero distinta. En el artículo 41 de la Ley 1258 se estableció que la cláusula compromisoria sólo puede ser incluida o modificada en los esta-tutos mediante la determinación de los titulares del ciento por ciento de las acciones suscritas. De esta manera, si hay un solo titular, por pequeña que sea su participación, que no quiere incluir la cláusula compromisoria en los estatutos, ésta no podrá ser incluida. Y como el artículo 40 prevé que se acudirá a decisión arbitral sólo si así se pacta en los estatutos, los cuales reflejarán la voluntad de los accionistas, no existe riesgo alguno de que se acuda a decisión arbitral en contra de la voluntad de alguno de ellos. Por su parte, las personas con ánimo de vincularse a la SAS con posterioridad a la aprobación del documento privado en el que constan los estatutos, habrán de evaluar con detenimiento si la existencia de cláusula compromisoria en ellos es razón suficiente para abstenerse de entrar a la sociedad, o si lo



consideran componente positivo de los mismos, o si les es un elemento indiferente. En cualquier caso, existe el elemento de voluntariedad que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido como inherente a la justicia arbitral. Esta posibilidad de expresar la voluntad habilitante no existe en el régimen del Código de Comercio, y ello introduce una diferen-cia sustancial entre las dos categorías societarias que justifica la diferen-ciación de trato procesal.

La diferencia en el proceso de incorporación de la cláusula compromisoria en los estatutos –diferencia que se corresponde con la muy distinta natu-raleza y filosofía de las SAS en comparación con las demás sociedades comerciales–, plantea también una diferencia en el grado de protección a los accionistas, que justifica constitucionalmente la diferencia de trato”.

En conclusión para la Corte Constitucional, en las Sociedades por Accio-nes Simplificadas SAS se requiere unanimidad de todos los accionistas para incluir la cláusula compromisoria lo cual emana claramente de la ley SAS3. En punto a las sociedades tradicionales reguladas en el Código de Comercio, como la anónima, la limitada, por ejemplo, la H. Corte Cons-titucional reconoce que la cláusula compromisoria puede implementarse, reformarse o eliminarse por mayoría.

Pasemos a analizar la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema en estudio:

Caso Rudy Kerckhaert vs. Metal Tek S.A.

Primera instancia.

La sentencia que vamos a analizar y que marcó un hito importante fue la producida por el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercanti-les de la Superintendencia de Sociedades el 7 de junio de 2012 en el caso de Rudy Kerckhaert contra Metal Tek S.A.

3 Artículos 40 y 41 Ley 1258 de 2008.



Lo que dio origen a la demanda es que en una asamblea de accionistas, por la mayoría exigida en la ley y en los estatutos4, se modificó una cláusula compromisoria, eliminándose la posibilidad de un arbitraje internacional y cambiándose la sede de los arbitrajes a Bogotá. El demandante que era un extranjero votó en contra de la decisión, y cuando impugnó la decisión de la asamblea, sostuvo en la demanda que la cláusula compromisoria es independiente del contrato de sociedad, y en consecuencia, no sigue las re-glas de modificación de los estatutos sociales. Sostuvo que la eliminación o modificación de la cláusula compromisoria debía adoptarse por unanimi-dad, pues de lo contrario resultaría inoponible a los ausentes o disidentes. Con fundamento en lo anterior, en la demanda se pretendió la nulidad de la decisión de la asamblea de accionistas.

La Superintendencia de Sociedades en una sentencia, a mi juicio acertada, sostuvo que las decisiones sociales tomadas con las mayorías requeridas tenían carácter general y obligaban a los ausentes y disidentes. Recalcó que los estatutos sociales eran obligatorios para los accionistas y también para los administradores. De paso evidenció la diferencia entre nulidad e inoponibilidad, sosteniendo que en la primera el acto se extingue para las partes y los terceros, mientras que en la inoponibilidad el acto es válido en-tre las partes pero no produce efectos frente a terceros. Se preguntó la Su-perintendencia de Sociedades cuál es la mayoría requerida para eliminar la cláusula compromisoria, concluyendo que el máximo órgano social, dentro de la autonomía de su voluntad, podía suprimir la cláusula compromisoria. Para la entidad de supervisión, la cláusula compromisoria forma parte de los estatutos, y como tal se elimina o reforma con las mayorías requeridas en los estatutos. Sostuvo la entidad de supervisión: “…Por consiguiente, al haberse adoptado la reforma del artículo 58 de los estatutos sociales con el porcentaje del 96.5226878% de las acciones representadas válidamente en la reunión celebrada el día 18 de agosto de 2011, dicha decisión es vá-lida y se encuentra ajustada a las exigencias del contrato social; ello por cuanto, se hace evidente de la decisión cuestionada que lo tratado fue una reforma estatutaria, para lo cual no se requería la unanimidad pretendida”. No se accedió a las pretensiones de nulidad con el anterior argumento, y

4 Los estatutos no exigían unanimidad ni mayoría especial para modificar la cláusula compromisoria.



tampoco de inoponibilidad porque la decisión del máximo órgano social tenía carácter general y cobijaba también al demandante.

Para la Superintendencia de Sociedades, la reforma o eliminación de la cláusula compromisoria, aprobada por mayoría no es inoponible pues tie-ne carácter general, no particular pues la decisión afecta a todos. Por consi-guiente la Superintendencia de Sociedades negó la pretensión de nulidad, y además sostuvo que el voto en contra de la decisión por parte de un accionista minoritario no la hace inoponible a ese accionista porque es una decisión de carácter general.

Segunda instancia.

La sentencia producida por la Superintendencia de Sociedades fue apela-da y en segunda instancia, en un fallo que abrió un nuevo camino, a mi juicio equivocado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de diciembre de 2012, revocó la decisión de la Superintendencia de Sociedades y anuló la decisión tomada por la asamblea de accionistas de Metal Tek S.A. en la cual se modificó la cláusula compromisoria estatutaria, porque la decisión no se adoptó por unanimidad. La decisión del máximo órgano social, al no contar con el voto de todos los asociados excedió los límites del contrato social de conformidad con el artículo 190 del Código de Comercio5, y en consecuencia es absolutamente nula. Se sostiene la tesis en el sentido que la reforma o extinción de la cláusula compromisoria plasmada en los esta-tutos de una sociedad no se hace por mayoría sino por todos los accionis-tas; la cláusula compromisoria como contrato autónomo que es debe estar avalado por todos quienes intervienen en él. El fundamento de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, al exigir la unanimidad de todos los accionistas, es porque la cláusula compromisoria no es parte de los estatutos, pues es autónoma respecto del contrato que la contiene.

5 Artículo 190 Código de Comercio: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes”.



Concluyó el Tribunal Superior de Bogotá en el fallo citado: “…La cláusula compromisoria es un negocio jurídico autónomo y privado, por ende, no puede predicarse que su reforma o extinción respecto del contrato social pueda surtirse por la voluntad de una mayoría social, sino que, por el con-trario, se requiere para tal propósito de la voluntad unánime de las partes que lo celebraron o adhirieron”6.

El Tribunal Superior de Bogotá invocó la doctrina nacional sostenida por el profesor Néstor Humberto Martínez Neira en los siguientes términos en la primera edición de su obra: “Por ello constituye un verdadero ye-rro jurídico la popular afirmación según la cual en materia de sociedades, la cláusula compromisoria puede o constar en los estatutos sociales pero, constando en ellos, se modifica, deroga o establece siguiendo las reglas generales relativas a las reformas estatutarias. Tal aserto se lleva por la calle de en medio la autonomía de la cláusula arbitral y desconoce onto-lógicamente el concepto del contrato de sociedad y de sus reformas…”7.

El Tribunal Superior de Bogotá sostuvo “…4. Así las cosas –contrario a lo considerado por el sentenciador de primera instancia– aflora de por si que la reforma del artículo 58 de los estatutos de la sociedad Metal Tek, atinen-te a eliminar la cláusula compromisoria respecto a un Tribunal de Arbitra-mento de carácter internacional, no podía efectuarse con el voto favorable de los socios que representen la mayoría de las acciones tal como se hizo, toda vez que conforme a los lineamientos jurisprudenciales y doctrinales anotados al inicio de estos considerandos ello solo era posible con el con-sentimiento unánime de todos los accionistas.

5. En consecuencia, claro resulta que la decisión de la Asamblea General objeto del sub lite no fue adoptada por unanimidad de los socios, pues es asunto pacífico entre las partes que Rudy Kerckhaert, accionista de la sociedad demandada, disintió sobre el particular, por ende, dicha reforma adoptada por mayoría, protocolizada mediante escritura pública y regis-trada en la Cámara de Comercio adolece de nulidad, no contó con el con-

6 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sentencia del 5 de diciembre de 2012, Exp. 2011-70495 01. M.P. Liana Aida Lizarazo.

7 Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario, Regulación Comercial y Bursátil de los Actos y Contratos Societarios, Abeledo Perrot, p. 625, 2010.



sentimiento de todos los asociados y, por contera, excedió los límites del contrato social (art. 190 del C. de Co.).

Y si bien el actor no firmó la escritura constitutiva del pacto social, sí adquirió su porcentaje cuando estaba vigente la cláusula compromisoria respecto al Tribunal Internacional de Arbitramento, que fue, –según se afirma– una razón determinante para constituirse en inversionista, luego, variar tal aspecto sin lugar a dudas contraría su voluntad”.

Criterio de la doctrina: doctor Néstor Humberto Martínez Neira.

Vale la pena extendernos en el criterio del doctor Martínez Neira, quien sostiene en otros apartes en la segunda edición de su obra:

“…A partir de esta digresión, la doctrina registral española llegó a afirmar que el convenio arbitral es un contrato al que las partes deben prestar su voluntad inequívoca y que inclusive el pacto arbitral no puede vincular a futuros socios de una sociedad que no la han pactado. Tamaña tesis condu-jo en su momento a que las reformas legislativas en España contemplaran expresamente que las cláusulas compromisorias vincularan, no solo a los accionistas actuales sino a los socios futuros. Sin embargo la autoridad registral mediante providencia RDGRN del 19 de febrero de 1998, revaluó su tesis original y manifestó que el pacto arbitral societario rige también para los socios futuros, al señalar que “los Estatutos, en cuanto conjunto de reglas llamadas a regir la organización y el funcionamiento de la sociedad, tienen su origen en la voluntad unilateral o plurilateral de los fundadores que son los llamados a integrar su contenido en la propia escritura de cons-titución” y si el contrato arbitral se integra:

“…en los propios Estatutos para la solución de las controversias de ca-rácter social, en cuyo caso, por más que puede calificarse como regla para-estatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, como lo pueden ser las restriccio-nes a la transmisión de participaciones sociales, la obligación de realizar prestaciones, asesorías, el régimen de separación y tantas otras que en la medida que son objeto de publicidad registral vinculan y sujetan a quie-nes en cada momento lo estén al conjunto normativo constituido por los propios Estatutos”.



Finalmente el Tribunal Supremo español en Sentencia del 18 de abril de 1998, manifestó: “un pacto compromisorio extrasocial o no inscrito vin-culará tan solo a los contratantes y sus herederos… Si se configura como estatutario y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros”.

“La modificación o derogatoria de la cláusula compromisoria no constitu-ye una reforma social.

Dicho lo anterior, debemos afirmar que a la cláusula compromisoria no le son aplicables los medios de reforma y extinción del contrato social, toda vez que, al ser un negocio jurídico autónomo y privado, no puede ser modi-ficado y extinguido por la voluntad de una mayoría social, sino por la una-nimidad de las partes que lo han celebrado o adherido. No se trata de una característica de las sociedades por acciones simplificadas, como lo señaló impropiamente la Corte Constitucional en su Sentencia C-014 de 2010. Si bien en las sociedades por acciones simplificadas existe norma expresa que establece que la cláusula compromisoria puede ser incluida o modificada “mediante determinación de los titulares del ciento por ciento (100%) de las acciones suscritas”, por esta vía no puede llegarse a la conclusión que respecto de los demás tipos societarios se puede derogar la jurisdicción ordinaria al conjunto de los socios, por decisión de una mayoría”.

Las reformas societarias se gobiernan, como todo contrato colectivo, por el principio de las mayorías y surten efectos respecto de los socios ausentes o disidentes desde cuando se convienen o aprueban por dichas mayorías (art. 158, C. de Co.), como desarrollo de la naturaleza colectiva del contrato social y de los acuerdos societarios. Pero ello no se aplica respecto de la cláusula compromisoria, contrato autónomo que se rige por el principio de la relatividad de los negocios jurídicos.

Es que, valga decirlo, una reforma estatutaria no es cualquier modificación a los convenios del acto constitutivo. Como lo tiene por bien sabido la doctrina, la reforma es la modificación que los socios, reunidos en asam-blea o junta general de socios, introducen a las reglas que determinan sus relaciones sociales o con terceros.

Pero no es una reforma social cualquier modificación a la escritura de constitución, como ocurre con aquellas enmiendas que constituyen una ejecución del contrato de sociedad. Es lo que ocurre, por ejemplo, con cualquier cambio de los gerentes de las sociedades que aparecen en la



escritura de constitución, pero que –como lo advierte el artículo 163 del Código de Comercio– “no se considerará como reforma, sino como desa-rrollo o ejecución del contrato”.

Tampoco pueden reputarse reformas estatutarias aquellas enmiendas de contratos que constan en el acto constitutivo de una sociedad, pero que son autónomas del contrato de sociedad, como los cambios que se introduzcan a la cláusula compromisoria.

Como consecuencia de su autonomía, el pacto arbitral no se rige por las leyes del contrato de sociedad y, por ende, su modificación no se gobierna por las reglas de las reformas estatutarias:

“Según lo dicho, el contrato de arbitraje es autónomo, no accesorio, en un sentido sustancial, al contrato fuente de las obligaciones litigiosos. Tam-bién se dijo que tiene contenido y efectos en buena parte procesales. Por estas razones, el contrato de arbitraje no es un acto de comercio accesorio, y sin serlo no puede aplicársele el derecho comercial vía artículo 21 del Código de Comercio. Por consiguiente, en materia sustancial solo le es aplicable el Código Civil y, en materia procesal, las normas que específica-mente regulan el arbitraje” (Texto de Diaz Ramírez, Enrique, La extinción del contrato de arbitraje. El Contrato de Arbitraje, Bogota, Universidad Mayor del Rosario, Legis, 2005, pag.762)

Así las cosas, el poder que les asiste a los asociados para reformar el contrato de sociedad por las mayorías se limita a la modificación de las reglas mismas del contrato social, dentro del ámbito de las normas que regulan dicha reunión específica, no pudiendo extenderse a otros nego-cios jurídicos.

En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo Español estableció en el año 2007 que una cláusula compromisoria introducida o ampliada por acuerdo de la mayoría de socios no vinculaba a los disidentes. Lo que llevó a que en el año 2011 se reformara nuevamente la ley de arbitraje en España, para consagrar positivamente el principio de mayorías en estas materias, de conformidad con el cual los socios ausentes o disidentes que-dan obligados por los convenios de arbitraje que se adopten por dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divide el capital social. Esta clase de normas que rompen el principio de la relatividad del negocios jurídico, no existen entre nosotros hasta la fecha.



De todo lo anterior se concluye que la resciliación del pacto arbitral no puede constituir en Colombia una reforma estatutaria y su derogatoria con-vencional debe ser expresa por todas las partes de una cláusula compro-misoria. En otras palabras, resulta grosero apelar al derecho de sociedades para que unas mayorías deroguen respecto de todas las partes los efectos de una cláusula compromisoria”8.

Efectos del fallo del Tribunal Superior de Bogotá (sentencia de 5 de diciembre de 2012)

La sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, del 5 de diciembre de 2012, tuvo unas consecuencias, a mi juicio adversas para el arbitraje societario, entre las que cabe resaltar las siguientes:

1.- Como consecuencia del principio de autonomía del pacto arbitral, este debe ser consentido expresamente por todos quienes sean parte de él. En mi criterio se entendió mal el principio de la autonomía del pacto arbitral, pues lo que éste busca es que se pueda invalidar un contrato sin invalidar el pacto arbitral.

2.- El pacto arbitral no puede reformarse por medio de votación en una asamblea de accionistas o junta de socios porque no es una disposición estatutaria.

3.- Sin embargo, el Tribunal dispuso que la cláusula debía reformarse me-diante decisión unánime de los accionistas: “…eliminar la cláusula com-promisoria… solo era posible con el consentimiento unánime de todos los accionistas…”. La cláusula compromisoria no la modifica el máximo órgano social sino las partes, entonces en la práctica es por unanimidad de todos los asociados de una sociedad.

4.- Lo criticable es que realmente el pacto arbitral no es ajeno al contrato social y por ello no debería escapar a las reglas societarias. El pacto ar-bitral simplemente se refiere a la forma en la que los socios reclaman los derechos ante los demás asociados y ante la sociedad. La ley colombiana apoya esta tesis:

8 Martínez Neira, Nestor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario Regulación Comercial y Bursátil de los contratos societarios. Segunda edición 2014, Legis, pp. 770 y ss.



En efecto en la ley 1258 de 2008, específicamente en el artículo 40 se es-tipula:

“ART. 40.- Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores… podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos”.

Como puede observarse la ley no exige el consentimiento de la sociedad para que quede vinculada por el pacto arbitral.

La misma ley que rige a las sociedades por acciones simplificadas, estipula en su artículo 41:

“ART. 41.- Inclusión o Modificación de la cláusula compromisoria requie-re el 100% de las acciones suscritas..”. Significa que se modifican median-te decisión de la asamblea sin que se exija la voluntad de la sociedad.

5.- Si el pacto arbitral es un contrato autónomo, las decisiones tomadas al respecto en una reunión de socios o accionistas deben entonces tomarse, no como la manifestación de un órgano social, sino como manifestaciones individuales respecto de un pacto arbitral.

6.- Muchas de las sociedades colombianas que incluyen pacto arbitral en el contrato social (salvo las Sociedades por Acciones Simplificadas para las que se exige unanimidad) se encuentran en una situación en la que:

6.1.- Solamente algunos de los socios están vinculados por el pacto arbitral;

6.2.- Unos socios están vinculados por un pacto arbitral y otros por un pacto arbitral distinto (en los casos en los que haya sido modificado).

7.- Probablemente la sociedad no es parte del pacto arbitral para resolver disputas con los socios, pues la sociedad no manifestó su consentimiento en uno de los dos escenarios en los que el pacto arbitral se suele convenir:

7.1.- La sociedad no concurre a constituirse;

7.2.- La sociedad no manifiesta su consentimiento sobre el pacto arbi-tral en las reuniones de la asamblea de accionistas o junta de socios, lo que significa que no ha manifestado su consentimiento, por medio de sus órganos de representación, para obligarse en un contrato autónomo y ajeno al contrato social, cuyo objeto es acudir al arbitraje.



Nueva Posición de la Superintendencia de Sociedades

Sin duda la consecuencia más grave, es que la Superintendencia de So-ciedades ya cambió su criterio inicial. Y no podría ser de otra manera, teniendo en cuenta que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, es su superior funcional. Es decir, que esta entidad ya cambió su criterio para respetar las directrices de su superior jerárquico, el Tribunal Superior de Bogotá. Examinaremos a continuación algunos ejemplos:

Superintendencia de Sociedades. Proceso verbal No. 2013-8010096 de Maria Isabel Velez Mendoza vs. Mendoza Alvarado y Cia Ltda. En Liquidación.

En este proceso la Superintendencia de Sociedades siguió la línea del Tri-bunal Superior de Bogotá en sentencia del 5 de diciembre de 2012, en donde se sostuvo que “…la cláusula compromisoria…como convenio que es, debe estar avalado por todas las personas que intervinieron en él. La cláusula compromisoria es un negocio jurídico autónomo y privado, por ende, no puede predicarse que su reforma o extinción respecto del contrato social pueda surtirse por voluntad de una mayoría social, sino que, por el contrario, se requiere para tal propósito de la voluntad unánime de las par-tes que lo celebraron o adhirieron…”.

La Superintendencia de Sociedades se apoya también en la sentencia de la Corte Constitucional C-163 de 1999 en donde se indicó: “…el arbitramen-to tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar…”. Y concluye la Superintendencia: “…Por consiguiente, la habilitación de los árbitros por parte de todos y cada uno de los contratantes, es un requisito constitu-cional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral…”.

En este fallo la Superintendencia de Sociedades, además de la senten-cia anteriormente referida, cita otras sentencias de la Corte Constitucio-nal como las sentencias C-242 de 1997, C-193 de 1999, C-1140 de 2000, C-1038 de 2002 y C-330 de 2012. En la sentencia SU-74 de 2007, la Corte Constitucional expresó que “el anterior recuento jurisprudencial demues-tra, en síntesis, la importancia dada por la Constitución a la autonomía de



las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral, y que el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Incluso el Legislador debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes. La Corte ha concluido que son contrarias a este principio esencial que determina el origen, los alcances, el ámbito y los efectos del arbitramento las normas legales que (i) imponen a los particulares en determinados contextos la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigen a ciertas empresas estatales someter las di-ferencias que puedan surgir en los contratos que celebran a procesos arbi-trales; (iii) obligan a las partes en ciertos tipos de contratos a incluir una cláusula compromisoria; o (iv) atribuyen funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma”.

La Superintendencia concluyó en este Auto: “Así las cosas, el asunto ma-teria del presente proceso no puede ventilarse ante un tribunal de arbitra-mento. En este sentido, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte Constitucional, este Despacho ha consi-derado que los efectos vinculantes de la cláusula compromisoria dependen necesariamente de una manifestación expresa de voluntad en el sentido de acudir a la jurisdicción arbitral9. Así, pues, debe decirse que en el presente caso no existen pruebas de que Maria Isabel Velez Mendoza haya mani-festado su consentimiento respecto a la inclusión de una cláusula com-promisoria en el artículo 33 de los estatutos de la sociedad demandada. Es decir que, según los documentos consultados por el Despacho, María Isabel Velez Mendoza nunca accedió a someterse a la jurisdicción arbitral para solucionar sus conflictos con Mendoza Alvarado y Cia. Ltda. En con-secuencia, a la luz de la jurisprudencia antes citada, no puede imponérsele a Maria Isabel Velez Mendoza la obligación de acudir a la justicia arbitral para resolver el conflicto objeto del presente proceso…”.

9 Cfr. Auto No. 801-007-329 del 3 de mayo de 2013 Delegatura de Procedimientos Mercantiles, Superintendencia de Sociedades, Francisco Martínez Quintero y Lucía Martínez de Kurday contra Sabajón Apolo S.A.



Superintendencia de Sociedades. Proceso verbal sumario No. 2015-800-14 de María Victoria Solarte Daza vs. CSS Constructores S.A., Carlos Alberto Solarte Solarte y otros.

En el presente caso se estudian sendos recursos de reposición presentados contra el auto admisorio de la demanda. Se trata de determinar si la cláu-sula compromisoria cobija a la demandante porque ella no se adhirió a la cláusula compromisoria.

Sostuvo la Superintendencia de Sociedades: “…Los efectos vinculantes de una cláusula compromisoria dependen necesariamente de una manifes-tación expresa de voluntad en el sentido de acudir a la justicia arbitral10. Es decir que en ningún caso será posible forzar a un asociado a acudir a ante esa jurisdicción especial, a menos que esa persona hubiere consentido expresamente en ello…”.

Esto se fundamenta en el principio de la habilitación y en la naturaleza de la cláusula compromisoria.

El principio de habilitación es la manifestación positiva de voluntad por parte de las personas que pretendan resolver sus conflictos mediante el arbitraje. La habilitación es un acto voluntario y libre de los contratantes. La habilitación de la justicia arbitral no puede imponerse unilateralmente. Debe ser libre y voluntaria.

Sostiene el auto en estudio:

“A. Acerca del principio de habilitación.

La Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar la importancia del principio de habilitación como uno de los componentes esenciales de la ju-risdicción arbitral11. En verdad, según el criterio de la Corte, la posibilidad de acudir ante la justicia arbitral depende necesariamente de que medie la referida habilitación, vale decir, una manifestación positiva de voluntad

10 Auto No. 801-18280 del 29 de octubre de 2013 Superintendencia de Sociedades.11 En verdad, la Corte Constitucional ha realzado “la importancia dada por la Constitución a la

autonomía de las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral”, para luego concluir que “el principio de habilitación voluntaria de la justicia arbitral por las partes ha sido uno de los ejes cardinales de la doctrina constitucional sobre el tema, en aplicación del artículo 116 de la Carta. Cfr. Sentencia No. SU-74 de 2007



por parte de las personas que pretendan resolver sus conflictos ante esa jurisdicción12. En palabras de la citada Corporación, “la habilitación de los árbitros por parte de todos y cada uno de los contratantes es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral13. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha puntualizado tam-bién que, debido al carácter excepcional del arbitraje, la habilitación para acudir a esas instancias debe provenir de un “acto voluntario y libre de los contratantes. Ello quiere decir, simplemente, que la habilitación de la jus-ticia arbitral no puede provenir de imposiciones unilaterales de voluntad. Así, pues, “tanto el compromiso como la cláusula compromisoria, al cons-tituir una derogación excepcional del sistema estatal de administración de justicia, deben pactarse de manera libre y voluntaria, y no ser producto de la imposición unilateral de una de las partes”14. En idéntico sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia No. C-1140 de 2000, en la que se afirmó lo siguiente: “Los tribunales arbitrales han de ser conve-nidos libremente por las personas que participan en la relación negocial, y no asignados por la más fuerte.

Adicionalmente, la Corte ha precisado que la habilitación de la justicia arbitral requiere una manifestación de voluntad de carácter explícito. En los términos de la sentencia No. C-330 de 2012, “tanto la cláusula com-promisoria como el compromiso son instituciones jurídicas derivadas de un acuerdo explícito, y que resultan del análisis de circunstancias jurídicas y económicas concretas que hacen recomendable recurrir a un tribunal arbitral.

En síntesis, pues, la habilitación requerida para que pueda recurrirse a la justicia arbitral debe producirse a través de una manifestación de voluntad libre y expresa, en el sentido de acogerse a esa especial jurísdicción15.

En cuanto a la naturaleza de la cláusula compromisoria tenemos que este tipo de cláusula no está sujeta a las normas que regulan la constitución y

12 Cfr. Las sentencias C-242 de 1997, C-163 de 1999, C-193 de 1999, C-1140 de 2000, C-1038 de 2002, y C-330 de 2012.

13 Sentencia No. C-163 de 1999.14 Sentencia No. C-330 de 2012.15 Sentencia SU-74 de 2007.



el funcionamiento de las sociedades16. La cláusula compromisoria no es accesoria al contrato de sociedad, sino un negocio jurídico autónomo. El pacto arbitral no se rige por las leyes del contrato de sociedad.

Mientras las reformas estatutarias se sujetan a las leyes de las mayorías, y obligan a ausentes y disidentes, la inclusión, modificación o supresión del pacto arbitral se sujeta al principio de habilitación, es decir, requiere una-nimidad de todos los interesados en acudir a la justicia arbitral. Lo contra-rio significaría que se puede obligar al que votó en contra de la inclusión de una cláusula compromisoria a acudir al arbitraje en contra de su voluntad.

En el caso particular se confirmó el auto admisorio proferido por la Super-intendencia de Sociedades porque la cláusula compromisoria en los esta-tutos de CSS Constructores S.A. no fue aceptada por la demandante Maria Victoria Solarte Daza. Ello se debe a que la demandante se hizo adjudica-taria de acciones en un proceso sucesoral, sin que haya manifestado expre-samente adherirse al pacto arbitral. Me permito transcribir la conclusión de la Superintendencia en esta providencia:

“A la luz de las consideraciones presentadas en los acápites precedentes, es necesario concluir que la cláusula compromisoria contenida en los estatu-tos de CSS Constructores S.A. tan solo puede surtir efectos respecto de los asociados que hubieren consentido expresamente en acudir a la justicia ar-bitral. En el presente caso, es claro entonces que Maria Victoria Solarte no puede estar cobijada por los efectos de la cláusula en cuestión. Ello se debe a que la señora Solarte –quien se hizo propietaria de acciones por virtud de la adjudicación que se produjo en un proceso sucesoral– nunca aceptó ad-herirse, en forma explícita, al pacto arbitral incluido en los estatutos de la compañía. De aceptarse una conclusión diferente, se atentaría gravemente en contra del principio de habilitación, debido a que la demandante en este proceso quedaría excluida de la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria sin haber prestado su consentimiento para el efecto”.

16 Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, el caso de la sociedad por acciones simplificada es diferente al de los tipos regulados en el Código de Comercio. Ello se debe a que, en la regulación de aquel tipo societario, la cláusula compromisoria sí recibe el tratamiento específico de una cláusula estatutaria, al tenor del artículo 41 de la Ley 1258 de 2008. De ahí que la Corte Constitucional hubiera considerado que, en las sociedades por acciones simplificadas, los efectos de la cláusula compromisoria deben extendérseles automáticamente a las personas que compren acciones de una compañía (cfr. Sentencia C-14 de 2010).



Superintendencia de Sociedades. Proceso Verbal Número 2015-800-165 de Arturo Escallón Lloreda y Andrés Esca-llón Salazar contra El Zarzal S.A.

En esta sentencia la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Su-perintendencia de Sociedades mantuvo su criterio así:

“….la cláusula compromisoria no está sujeta a las normas que regu-lan la constitución y el funcionamiento de personas jurídicas societa-rias…”.

“…si el pacto arbitral no constituye un elemento accesorio del contrato de sociedad, sería equivocado concluir que la cláusula compromisoria debe regirse por las normas que regulan el funcionamiento de personas jurídicas de natura societaria.

La anterior aclaración apunta a una diferencia esencial entre el régimen legal vigente para la aprobación de reformas estatutarias y aquél que re-gula la inclusión, modificación o supresión de cláusulas compromisorias en los estatutos sociales. Mientras que la reforma de los estatutos de una compañía está sujeta a las normas sobre la aprobación de determinacio-nes en el máximo órgano social, las decisiones atinentes al pacto arbi-tral deben ceñirse a los principios del arbitramento. Para el caso de las reformas estatutarias, todos los asociados –incluidos los que no asistan a la respectiva reunión o voten en contra de la decisión concerniente– quedan vinculados por las modificaciones introducidas en los estatutos sociales17. Por el contrario, la inclusión, modificación o supresión de una cláusula compromisoria requiere, en todos los casos, el consentimiento unánime de los sujetos interesados en acudir a la justicia arbitral…”.

Superintendencia de Sociedades proceso verbal número 2016-800-1 de Oceanis Global Investments LLC y Step Group Corp. contra Solla S.A.

En este auto la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superin-tendencia de Sociedades sostuvo entre otros puntos, lo siguiente:

“….Lo primero que debe decirse es que, como lo ha explicado esta entidad en numerosas providencias, “los efectos vinculantes de una cláusula com-

17 Artículo 188 Código de Comercio.



promisoria dependen necesariamente de una manifestación expresa de vo-luntad en el sentido de acudir a la justicia arbitral”. Es decir que en ningún caso será posible forzar a un asociado a acudir ante esa jurisdicción espe-cial, a menos que tal sujeto hubiere consentido expresamente en ello. Esta postura, expuesta en detalle en el auto No. 800-1498 del 10 de agosto de 2015, encuentra fundamento tanto en el principio de habilitación arbitral que hace posible sustraerse de la jurisdicción ordinaria, como en la natura-leza de la cláusula compromisoria en los tipos societarios que contempla el Código de Comercio…

“…Podría pensarse, por ejemplo, en lo que ocurriría si una accionista de una sociedad anónima se opusiera a la propuesta de incluir una cláusula compromisoria en los estatutos sociales. De poder acogerse esa propuesta por mayoría absoluta, el asociado en comento quedaría obligado a acudir al arbitraje, a pesar de haber rechazado expresamente la posibilidad de acogerse a esa jurisdicción especial. Con ello se atentaría gravemente en contra del requisito constitucional imperativo de la habilitación, en la me-dida en que la decisión de recurrir a la justicia arbitral no habría provenido de una manifestación de voluntad libre y expresa, sino, más bien, de una imposición unilateral….”.

“….En verdad, si la cláusula compromisoria no tiene el rango de una regla estatutaria en las sociedades anónimas, tampoco puede entenderse que quien adquiere la calidad de accionista en una compañía de esa natu-raleza queda vinculado obligatoriamente al pacto arbitral incluido en la escritura pública en la que fueron vertidos los estatutos sociales. Por esta misma razón, el Despacho no puede aceptar los argumentos de Solla S.A. en el sentido de que “las demandantes son cesionarios o han subrogado a Llanos y Cia. S.C.S. y Llano Soto y Cia. S.C.S. en el contrato social, in-cluyendo, por supuesto, la cláusula compromisoria”. Ciertamente, como la cláusula compromisoria no es un elemento del contrato de sociedad anónima, es a todas luces improcedente invocar el mecanismo de habi-litación especial a que alude el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1563 de 2012…”.

“…En síntesis, pues, este Despacho no puede aceptar la idea de que, a partir del caso especialísimo de los terceros llamados en garantía, deba entenderse que las demandantes en este proceso quedaron cobijadas por la cláusula compromisoria a que hace referencia el apoderado de Solla S.A….”.



4.5.- Superintendencia de Sociedades. Concepto Oficina Asesora Jurídica. Oficio 220-200229 del 11 de septiembre de 2017.

En este oficio la entidad societaria sostuvo: “De las disposición invoca-das se desprende entre otros, que la cláusula compromisoria tiene carácter contractual, está fundada en la autonomía de las partes y, exige la voluntad o aceptación expresa de quienes se vinculen como accionistas con poste-rioridad a la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada o al perfeccionamiento de la reforma estatutaria en que aquella se incorporó; por lo tanto, no es posible aseverar que la adquisición de la condición de socio implique la automática adhesión a la mencionada cláusula, y que el nuevo socio se obligue a acudir a la justicia arbitral para la solución de los conflictos societarios en que se vea inmerso.

Esta circunstancia se predica de todos los nuevos socios, cualquiera que sea el negocio jurídico subyacente, e incluso del representante de las cuo-tas o acciones de la sucesión ilíquida, dado el carácter personalísimo de la decisión de renunciar al ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado y las particularidades de la comunidad universal que surge entre los herede-ros del accionistas fallecido.

Sobre la diferencia del alcance que ostenta la cláusula compromisoria se-gún el tipo societario de que se trate, ilustra el Oficio 2015-01-052954 del 26 de febrero de 2015, cuyos apartes viene al caso transcribir:

CLÁUSULA COMPROMISORIA EN LAS SAS Y EN EL CODIGO DE COMERCIO…

…. Contrario a lo que se advierte en relación con los tipos societarios con-vencionales regulados por Código de Comercio, para los cuales no existe regla de orden legal que exija una mayoría decisoria especial distinta a la ordinaria para la inclusión o la modificación de la cláusula compromisoria, cuando se trate de la SAS es claro que una u otra determinación, requiere en todo caso de la aprobación unánime de los accionistas en los términos del artículo 41 de la Ley 1258 ya señalado.

Ahora, como bien señala en los antecedentes que sustentan la consulta, es relevante la apreciación que la H. Corte Constitucional efectuó en la Sen-tencia C-014 de 2010, a propósito de lo cual manifestó:



…En el artículo 41 de la Ley 1258 se estableció que la cláusula compro-misoria sólo puede ser incluida o modificada en los estatutos mediante la determinación de los titulares del ciento por ciento de las acciones suscri-tas. De esta manera, si hay uno solo titular, por pequeña que sea su parti-cipación, que no quiere incluir la cláusula compromisoria en los estatutos, ésta no podrá ser incluida. Y como el artículo 40 prevé que se acudirá a decisión arbitral solo si así se pacta en los estatutos, los cuales reflejarán la voluntad de los accionistas, no existe riesgo alguno de que se acuda a decisión arbitral en contra de la voluntad de alguno de ellos. Por su par-te, las personas con ánimo de vincularse a la SAS con posterioridad a la aprobación del documento privado en que constan los estatutos, habrán de evaluar con detenimiento si la existencia de la cláusula compromisoria en ellos es razón suficiente para abstenerse de entrar a la sociedad, o si lo consideran componente positivo de los mismos, o si les es un elemento indiferente. En cualquier caso, existe el elemento de voluntariedad que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido como inherente a la justicia arbitral. Esta posibilidad de expresar la voluntad habilitante no existe en el régimen del Código de Comercio…

Conclusión.

De lo expuesto anteriormente es dable concluir a juicio de este Despacho que cuando un tercero adquiere acciones de una sociedad SAS, en virtud del contrato celebrado con uno de sus accionistas, incondicionalmente se adhiere al marco regulatorio de la misma, esto es, a los estatutos sociales, dentro de los cuales puede encontrarse la cláusula compromisoria, por lo que es preciso como advierte la jurisprudencia mencionada que quien ad-quiera a cualquier título acciones, evalúe previamente si está dispuesto a aceptar o no la citada cláusula y en caso negativo, se abstenga de ingresar como accionista o socio de la sociedad, atendiendo que la Jurisprudencia ha señalado el elemento de voluntariedad como inherente a la justicia arbitral.

Ahora, en el evento que cuando el tercero ingrese a la sociedad, los estatu-tos sociales no consagren la cláusula arbitral y su voluntad sea no acudir a dicha justicia “bastará con su voto negativo en la asamblea respectiva para impedir que se incluya”, conforme indica la sentencia citada, pues como se repite, es claro que tratándose de este tipo societario, es requisito para



la inclusión o modificación de la cláusula señalada, la determinación del 100% de las acciones suscritas (artículo 41 de la Ley 1258 de 2008).

En el mismo sentido resolvió la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Entidad, a través del Auto No. 800-006687 del 2 de mayo de 2016, proferido dentro del Proceso 2016-800-1”.

Conclusión

Para el autor la tesis adoptada por la Superintendencia de Sociedades hasta el año 2012, en el sentido que la cláusula compromisoria contenida en unos estatutos sociales, podía modificarse, incluirse o eliminarse por mayoría de los votos requeridos para las reformas estatutarias en una sociedad determi-nada, obligando a ausentes y disidentes, era acertada porque todo, absoluta-mente todo el que se asocia queda sujeto a las decisiones e imposiciones de las mayorías. La tesis contraria atenta no solo contra las reglas que rigen el contrato de sociedad sino contra el arbitraje mismo pues en adelante muchos de los asociados no quedaran cobijados por las cláusulas compromisorias por ejemplo cuando voten en contra de su inclusión o su modificación, o cuando adquieran acciones o cuotas por compraventa, sucesión, disolución de sociedad conyugal en una de las sociedades tradicionales reguladas por el Código de Comercio (exceptuando la SAS), sino manifiestan expresamente su consentimiento para adherirse a la cláusula compromisoria.

Entendemos perfectamente el cambio de posición de la Superintendencia de Sociedades, para a partir del 2012 seguir los lineamientos de su supe-rior, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, pero no compartimos el criterio imperante hoy por hoy.

Recomendación

Este importante tema, amerita una revisión legislativa, ojala para volver a la tesis anterior al 2012 en donde la cláusula compromisoria reciba el mis-mo tratamiento de las demás cláusulas del contrato de sociedad, tal como es hoy en la SAS.

Pero por encima de cuál sea la postura que asuma una nueva ley sobre el particular, se amerita su pronta expedición, para que la jurisprudencia y la



doctrina se unifiquen en torno a ella y haya seguridad jurídica para todos los actores intervinientes en el arbitramento societario.

Normas relacionadas: Artículos 158, 188, 190, 194 del Código de Comercio.Artículos 40, 41 Ley 1258 de 2008 (Ley SAS)Artículo 5 Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral)

Jurisprudencia relacionada: Sentencias Corte Constitucional

C-242 de 1997C-163 de 1999C-193 de 1999C-1140 de 2000C-1038 de 2002SU-74 de 2007C-378 de 2008 C-014 de 2010 C-330 de 2012

Sentencias Superintendencia de Sociedades Delegatura de Procedimientos Mercantiles

Junio 7 de 2012Proceso verbal No. 2015-800-165

Autos Superintendencia de Sociedades Delegatura de Procedimientos Mer-cantiles

Proceso verbal No. 2013-8010096Auto No. 801-007-329 de 3 de mayo de 2013 Auto No. 801-18280 del 29 de octubre de 2013Proceso verbal No. 2015-800-14Auto No. 800-1498 del 10 de agosto de 2015Proceso verbal No. 2016-800-1Auto No. 800-006687 del 2 de mayo de 2016

Conceptos Superintendencia de Sociedades Oficina Asesora JurídicaOficio 2015-01-052954 del 26 de febrero de 2015Oficio 220-200229 del 11 de septiembre de 2017

Sentencia Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil Diciembre 5 de 2012


REVISIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

ESTUDIO EN HOMENAJE A CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍN

REVIEW OF THE CONCEPT OF PUBLIC ORDER OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW.

STUDY IN TRIBUTE TO CARLOS HOLGUÍN HOLGUÍN

Laura Victoria García Matamoros*

Resumen: El artículo presenta una revisión del concepto del orden público de derecho internacional privado, desarrollada a partir del estudio realizado por el maestro Carlos Holguín Holguín titulado, “La noción del orden público en el campo internacional”1. Para tal efecto, en primer lugar, retoma los principales aspectos desarrollados por el doctor Carlos Holguín Holguín, y los complementa a partir de la doctrina más reciente y espe-cializada en el tema, así como por de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica. Con base en estos elementos propone una sencilla definición de orden público de derecho internacional privado, de manera que permita abordar desde una perspectiva práctica la aplicación de esta institución en la homologación de sentencias extranjeras en Colombia. Por último, explica el artículo la relación que existe entre el concepto de orden público internacional y la ejecución, reconocimiento y anulación de laudos arbitrales internacio-nales, aspectos estos ilustrados mediante el estudio de instrumentos y decisiones arbitra-les internacionales, que llevan a concluir que en este ámbito se puede identificar un orden público verdaderamente internacional.

Palabras clave: Derecho Internacional Privado, Orden Público de derecho internacional privado, execuátur de sentencias extranjeras, reconocimiento de laudos arbitrales interna-cionales, anulación de laudos arbitrales internacionales.

* Profesora titular de carrera académica y Vicedecana de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Abogada de la Universidad del Rosario, con estudios de posgrado en Derecho Internacional Privado de la Universidad París II (Panteón Assas) y Doctora en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

1 Carlos Holguín Holguín, La Noción de Orden Público en el campo internacional, en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. No.290-291. Agosto-febrero 1990 – 1991. pp. 9-19.


Revisión del concepto de oRden público de deRecho inteRnacional pRivado. estudio en homenaje a caRlos holguín holguín

Abstract: The article presents a review of the concept of public order of private interna-tional law, developed from the study conducted by the teacher Carlos Holguín Holguín entitled, “The notion of public order in the international field”. To this end, in the first place, it takes up the main aspects developed by Dr. Carlos Holguín Holguín, and comple-ments them from the most recent and specialized doctrine on the subject, as well as from the jurisprudence of the Supreme Court of Justice. Based on these elements, he proposes a simple definition of public order of private international law, in a way that allows the application of this institution in the homologation of foreign sentences in Colombia to be approached from a practical perspective. Finally, the article explains the relationship between the concept of international public order and the execution, recognition and an-nulment of international arbitration awards, these aspects illustrated by the study of inter-national arbitration instruments and decisions, which lead to conclude that in this area a truly international public order can be identified.

Key words: Private International Law, Public Order of private international law, executor of foreign judgments, recognition of international arbitration awards, annulment of inter-national arbitration awards.

Introducción

Es para mí un honor dirigirme a ustedes hoy con el propósito de pose-sionarme como miembro correspondiente de esta importante institución y aprovechar esta oportunidad como la más propicia para rendir un homena-je al doctor Carlos Holguín Holguín, miembro honorario de la Academia, abogado, decano y rector de la Universidad del Rosario, jurista integral y gran internacionalista, quien con la erudición que lo caracterizaba, en el año 1990, presentó en este escenario, la ponencia titulada, “La noción de orden público en el campo internacional,” que aún hoy es de lectura y referencia obligada para quienes desean acercarse a la noción de orden público en el derecho internacional privado y que en la actualidad goza de total vigencia.

Como bien lo planteó entonces el doctor Carlos Holguín Holguín, con oca-sión a la celebración del aniversario 96 de esta Honorable Academia, el estudio de la noción de orden público de derecho internacional privado adquiere cada día más relevancia en el ámbito nacional e internacional, de-bido a que las barreras entre Estados han caído progresivamente, al tiempo que las relaciones internacionales han crecido en forma exponencial en el transcurso de las últimas décadas, planteando así retos enormes en cuanto

Laura Victoria García MataMoros


a la construcción de un derecho común a las naciones y a la adaptación de los esquemas normativos nacionales frente a esta nueva realidad. Realidad que a su vez ha obligado, no solo a la comunidad académica, sino también a los practicantes de esta profesión y, en particular, a los especialistas en Derecho Internacional, a ahondar en la comprensión del proceso de glo-balización y contribuir en la evolución, tanto de las legislaciones internas, como del Derecho Internacional.

En el campo del Derecho Internacional Privado colombiano, por el cual me he interesado desde el inicio de mi carrera profesional y académica, la proliferación de las relaciones civiles y comerciales entre particulares y, por ende, el incremento de las disputas entre éstos, ha conllevado a que las jurisdicciones internas se enfrenten bien sea a la necesidad de aplicar un derecho extranjero que les es casi siempre desconocido, o de decidir sobre las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y laudos internacionales ante los jueces colombianos, quienes, al momento de decidir sobre estas solicitudes, tienen la responsabilidad de conciliar, por un lado, el compromiso que tiene Colombia como sujeto de derecho internacional de obrar con reciprocidad frente a las autoridades judiciales de otros Estados y de respetar las decisiones adoptadas en otras jurisdic-ciones y, por el otro, el derecho que tiene el Estado colombiano de preser-var su soberanía, que se traduce en la jurisdicción absoluta que tienen los jueces en el territorio nacional y la consecuente competencia que tienen para decidir si las decisiones foráneas son admisibles en nuestro orden jurídico o si por el contrario, atentan en contra de los principios y los dere-chos fundamentales de la sociedad.

Es por ello que, para comenzar, resulta necesario adentrarme en lo que se entiende por orden público de derecho internacional privado en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros y sus implicaciones en varios aspectos. Para tal efecto, en primer lugar, de la mano del doctor Carlos Holguín Holguín, de la doctrina especializada en el tema y de la jurisprudencia, propondré una definición del concepto de orden público de derecho internacional privado. Seguido a esto, abordaré la aplicación de la excepción de orden público de derecho internacional privado en la homologación de sentencias extranjeras. Por último, ex-plicaré la relación que existe entre el concepto de orden público inter-



nacional y la ejecución, reconocimiento y anulación de laudos arbitrales internacionales.

Concepto de orden público de derecho internacional privado

Por regla general, los países, con miras a facilitar el comercio, la coope-ración y la reciprocidad internacional, cuentan con mecanismos legales para que en el orden jurídico interno puedan ser reconocidas y ejecutadas decisiones proferidas por jueces de jurisdicciones estatales diferentes. Sin embargo, bajo el derecho internacional privado, los Estados pueden impe-dir, en forma excepcional, que se reconozca o ejecute la decisión foránea cuando ésta trasgreda el orden público internacional, el cual se entiende como el conjunto de principios esenciales del Estado, principios que pue-den subdividirse en procesales y sustantivos. Los primeros, es decir los procesales, en términos de la honorable Corte Suprema de justicia, con-sisten en aquellas “(…) garantías fundamentales que permitan asegurar la defensa y un juicio ecuánime, como el derecho a recibir una adecuada notificación, una oportunidad razonable de defensa, igualdad entre las partes y procedimiento justo ante un juzgador imparcial (…)”2, mientras que los segundos hacen alusión a los derechos sustanciales que tienen ca-tegoría de constitucionales, y en particular de aquellos que son calificados de fundamentales, dentro de los que podríamos citar la vida, la dignidad humana, la igualdad y la libertad, entre otros.

En cuanto a la fuente de los principios esenciales que componen el orden público de derecho internacional, la doctrina ha señalado que éstos pueden ser de carácter universal, en cuyo caso son reconocidos por el conjunto de la comunidad internacional y, por ende, están dotados de valor internacio-nal absoluto3, o pueden ser de naturaleza territorial, en cuyo caso los prin-cipios emanan del orden jurídico interno. En Colombia, como lo explica el doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía en su escrito El concepto de orden pú-blico en el arbitraje internacional, hemos acogido la posición tradicional

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de junio de 2016 (Rad. SC8453-2016), M.P. Ariel Salazar Ramírez.

3 Victor Luís Gutierrez Castillo, El orden público en el derecho internacional privado, en: Teoría general del derecho internacional privado (eds. Laura Victoria García Matamoros, Antonio Agustín Aljure Salame), Legis Editores, Universidad del Rosario, 2016. pp. 125-136.



en la materia, hemos decidido adoptar la segunda postura, pues el análisis de la decisión extranjera se realiza a la luz de los principios esenciales con-tenidos en la Constitución Política y en la legislación interna4.

Esta diferenciación no significa que los principios universales sean ne-cesariamente diferentes a los territoriales, debido a que, en la mayoría de las ocasiones, la legislación interna plasma los principios universales. En el contexto colombiano, un ejemplo de ello es la prohibición del genoci-dio, de la esclavitud o de la discriminación, que corresponden a principios “universales” y a su vez están consagrados en nuestra Constitución como derechos fundamentales. Sin embargo, es importante resaltar que no to-dos los principios esenciales “territoriales” son “universales”. En efecto, la monogamia se concibe como una regla de orden público de derecho inter-nacional privado en el ordenamiento jurídico colombiano, pero no resulta obligatoria en otros países como aquellos en los que la religión musulmana es una religión de Estado.

Así las cosas, con el fin de aportar mayor claridad a la definición y ámbito de aplicación del concepto de orden público internacional, considero im-portante diferenciarlo de la noción de orden público interno, que se subdi-vide a su vez en orden público político y orden público civil.

En efecto, como bien lo identificaba el maestro Holguín Holguín, el orden público político se refiere a la preservación de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la conveniencia ciudadana frente a situaciones que perturben o alteren la paz pública, la cual, de conformidad con el ar-tículo 213 de la Constitución Política, debe ser garantizada por las auto-ridades de policía encabezadas por el Presidente de la República. En este sentido, la rama responsable de proteger el orden público político es la ejecutiva.

Por otra parte, el orden público civil emana de aquellas normas imperativas de derecho civil, comercial, laboral y procesal que rigen obligatoriamente las relaciones entre privados y que, por ende, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes y difieren de las normas supletivas o interpretati-

4 Juan Pablo Cárdenas Mejía, El concepto de orden público en el arbitraje internacional, en: Teoría general del derecho internacional privado (eds. Laura Victoria García Matamoros, Antonio Agustín Aljure Salame), Legis Editores, Universidad del Rosario, 2016. pp.137-174



vas. Como también lo señalaba el profesor Holguín Holguín, las disposi-ciones imperativas de esta índole abundan y permean las diferentes ramas del derecho. Dentro de ellas, en el derecho civil hay un alto componente en materia de familia, personas y sucesiones, algunas del régimen de propie-dad, los conceptos de objeto y causa ilícita, los vicios del consentimiento, entre otras. En materia comercial, son imperativas y, en consecuencia, de orden público, las disposiciones que regulan por ejemplo las obligaciones de los comerciantes en materia de registro mercantil, y las causales de ineficacia, nulidad, anulación e inoponibilidad de los negocios jurídicos comerciales, así como la regulación del contrato de agencia mercantil, en-tre otros. En cuanto a las normas procesales, éstas son de orden público de acuerdo con el artículo 13 del Código General del Proceso, así como la mayoría de las disposiciones relativas al régimen laboral.

Ahora bien, lo que resulta relevante explicar ante la ejemplificación ante-rior es que no todas las normas imperativas o de orden público interno en-cuentran fundamento en un principio esencial del Estado o en un derecho fundamental, pues algunas de esas normas están destinadas a proteger a un sector o un grupo particular. Para ilustrar esta diferenciación, la Corte Su-prema de Justicia, en Sentencia de 24 de junio de 20165, con ponencia del Honorable Magistrado Ariel Salazar Ramírez, realizó una distinción inte-resante entre las normas de “orden público de dirección” y las de “orden público de protección”, sosteniendo que “(…) Mientras en las primeras, cuyo contenido puede ser político, económico o social, se condensan los principios fundamentales de las instituciones y la estructura básica del Estado o de la comunidad, las segundas fueron destinadas por el legisla-dor a proteger un determinado sector, agremiación o grupo, y por ende, no representan los valores y principios fundamentales o esenciales del Estado, en los cuales se inspira su ordenamiento jurídico”.

Ejemplo de una norma de “orden público de protección”, es decir, no cons-titutiva de la noción de orden público de derecho internacional privado, es el artículo 1328 del Código de Comercio, el cual establece que los contratos

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de junio de 2016 (Rad. SC8453-2016), M.P. Ariel Salazar Ramírez. La distinción fue reiterada por la Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia De 23 de marzo de 2018 (Rad. SC840-2018), M.P. Ariel Salazar Ramírez.



de agencia mercantil ejecutados en el territorio nacional deben sujetarse a las leyes colombianas, pues como bien lo señala la sentencia previamente citada, esta disposición “(…) pertenece al segundo grupo mencionado en las normas de orden público interno, pues si bien es imperativa u obligato-ria y por ende, no puede ser desconocida ni derogada por una convención de los contratantes, fue creada en un contexto histórico –económico en el que el legislador consideró necesario brindar protección al gremio de agentes nacionales (…)”.

Así las cosas, bajo esta clasificación, podría sostenerse que mientras la noción de orden público de derecho internacional privado ha sido concebi-da para proteger en el derecho interno el respeto de las normas de “orden público de dirección”, las disposiciones imperativas o de orden público interno pueden ser tanto normas de dirección, es decir de salvaguarda de principios fundamentales, como de “protección”, es decir para la salva-guarda de grupos o sectores específicos.

Teniendo clara la diferencia explicada, podemos afirmar entonces que el concepto de orden público de derecho internacional privado se entiende como un mecanismo excepcional que permite no reconocer una sentencia extranjera o un laudo internacional por ser contrarios a los principios fun-damentales de la ley colombiana. Partiendo de esta claridad conceptual en seguida me enfocaré, precisamente, en el papel que juega el orden público de derecho internacional privado en el reconocimiento y ejecución de sen-tencias extranjeras en Colombia.

La noción de orden público de derecho internacional privado aplicada al procedimiento de exequatur de sentencias extranjeras

El procedimiento de exequatur de sentencias proferidas por autoridades extranjeras se encuentra regulado por normas internas y por tratados inter-nacionales. En cuanto a las primeras, tenemos el Libro Quinto del Código General del Proceso, el cual establece que dichas sentencias producirán efectos en Colombia, siempre que surtan un trámite particular ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y cumplan una serie de requisitos, dentro de los que, en el numeral 2 del artículo 606, se encuen-tra que la decisión no se oponga a leyes u otras disposiciones de orden



público, exceptuadas las de procedimiento6. Por su parte, en materia de tratados suscritos por Colombia, tenemos la Convención Interamericana sobre eficacia territorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de 1979, la cual fue aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 16 de 1981, que establece que la sentencia tendrá eficacia extrate-rritorial siempre y cuando no contraríe manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución7. De manera entonces, que en los dos ámbitos normativos, el orden público es un parámetro de análisis para aceptar o no en Colombia el reconocimiento de una decisión extranjera.

Con respecto al punto que nos ocupa, es decir, al análisis de la sentencia foránea a la luz del orden público de derecho internacional privado, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que, en aras de “ (…) defender los principios esenciales en los que está cimentado el esquema institucional e ideológico del Estado (…)”8, el juez está facultado para negar la homo-logación cuando contradice dichos principios. En este sentido, la mima Corte, citando al profesor Holguín Holguín9, ha sostenido que la sola con-tradicción entre la ley extranjera en la que se fundamenta la decisión y la

6 Código General Del Proceso. “Artículo 606. Requisitos. Para que la sentencia extranjera surta efectos en el país, deberá reunir los siguientes requisitos: 1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió. 2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento. 3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente en copia debidamente legalizada. 4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos. 5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto. 6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria. 7. Que se cumpla el requisito del exequátur”.

7 Convención interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial De Las Sentencias Y Laudos Arbitrales Extranjeros (1979), “Artículo 2. Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros a que se refiere el artículo 1, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones siguientes: (…) h. Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución”.

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de febrero de 2017 (Rad. SC2228-2017), M.P Ariel Salazar Ramírez.

9 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de marzo de 2018 (Rad. SC840-2018), M.P. Ariel Salazar Ramírez.



ley colombiana no es suficiente para negarse al reconocimiento o ejecución del fallo, sino que es necesario que la ley foránea se base en principios no solo diferentes sino contrarios a las instituciones fundamentales del país. En este punto, vale la pena traer a colación la Sentencia de 23 de marzo de 2018 de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del honorable magis-trado Ariel Salazar Ramírez, en la que se estableció que: “(…) únicamente una incompatibilidad grave entre el pronunciamiento jurisdiccional para el que se pide el exequátur y los principios fundamentales en que se inspira la normatividad nacional, podría dar lugar a que aquélla no fuera objeto de homologación, pues al fallador, como asunto propio de su decisión, tan solo le corresponde verificar si la aludida determinación se opone o no a los pilares de las instituciones jurídicas patrias”.

Con el fin de ilustrar con mayor claridad la aplicación de la excepción de orden público de derecho internacional privado en la homologación de sentencias extranjeras, a continuación, expondré algunos casos recientes en los que la Corte Suprema de Justicia se negó a reconocer decisiones fo-ráneas que decretan divorcios en el extranjero, por considerarlas contrarias al orden público internacional.

En Sentencia de 13 de junio de 2017, con ponencia de la honorable magis-trada Margarita Cabello Blanco, la Corte Suprema negó la homologación de una sentencia de divorcio proferida por el Tribunal de Circuito Judicial 17 para el Condado de Broward, Florida, Estados Unidos, mediante la cual se declaró disuelto el vínculo matrimonial entre dos nacionales colom-bianos, quienes contrajeron matrimonio en Colombia y, posteriormente, se radicaron en los Estados Unidos10. En esa decisión, el Tribunal de los Estados Unidos concedió la disolución del matrimonio sosteniendo que el vínculo entre la pareja se había roto irreparablemente. Para la Corte Supre-ma, al encontrar que esta causal no se halla contemplada en el artículo 154 del Código Civil, la decisión no era susceptible de ser homologada, en la medida en que se estaría vulnerando el orden público interno.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 15 de junio de 2017, también con ponencia de la honorable magistrada, Margarita Ca-

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 13 de junio de 2017 (Rad. SC8300-2017), M.P. Margarita Cabello Blanco.



bello Blanco, se negó a homologar una sentencia de divorcio emitida por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Alcoy, en la que se decretó el divorcio de dos nacionales colombianos que se radicaron en España11. El divorcio se decretó con fundamento en una causal prevista en el ordenamiento jurídico español, según la cual puede decretarse la sepa-ración a petición de uno de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. Para la Corte, esta causal, una vez más, al no estar incorporada en la lista del artículo 154 del Código Civil colombiano, lleva a concluir que la decisión extranjera contaría el orden público internacional y, por ende, no procede la homologación.

Es decir, que la sentencia de exequátur consideró que al no aludir el pro-nunciamiento extranjero a una de las causales previstas por la ley colom-biana para obtener el divorcio, en los términos exigidos por el artículo 14 de la Ley 1 de 1976 que modificó el artículo 164 del Código Civil, esta disolución del vínculo no se puede reconocer en Colombia, por ser violatoria del orden público en el sentido en que, la Corte Suprema de Justicia, en una afirmación que no está exenta de críticas, expresa que, “De concederse exequátur, se socavaría el orden público, no solo porque la providencia está fundada en un motivo de ningún modo reconocido en el derecho patrio, sino también porque se habilitaría, sin más, el mero paso injustificado del tiempo como motivo de divorcio, todo lo cual atenta contra la institución de la familia, concebida por la norma superior como el núcleo fundamental de la sociedad, y contra la protección integral que, a partir de hacer taxativas las causales de divorcio, el Estado se propone garantizar (art. 42, C. P.), para darle estabilidad”12.

Para concluir entonces este aparte de la exposición, tenemos que en ma-teria de reconocimiento de sentencias extranjeras en Colombia, el orden público de derecho internacional privado ha sido decantado por la doctrina y por la jurisprudencia hacia una concepción principalística, que permi-te cumplir con los propósitos de dar cabida a la aplicación de decisiones provenientes de otras jurisdicciones, sin poner en riesgo los fundamentos sociales, políticos y jurídicos del Estado.

11 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de junio de 2017 (Rad. SC8398-2017), M.P. Margarita Cabello Blanco.

12 Ibídem.



La noción de orden público de derecho internacional privado aplicada a los procedimientos de anulación reconocimiento de laudos arbitrales internacionales

Siguiendo entonces con el esquema planteado al comienzo de esta ponen-cia, quisiera abordar a continuación, la relación entre el concepto de orden público internacional y el reconocimiento, ejecución y anulación de laudos arbitrales internacionales.

En nuestro ordenamiento jurídico, la anulación de laudos arbitrales inter-nacionales está regulada en el artículo 108 del Estatuto de Arbitraje Na-cional e Internacional, el cual establece que el laudo deberá ser anulado de oficio por la autoridad judicial cuando éste resulte contrario “(…) al orden público internacional de Colombia”, mientras que, en igual sentido, el artículo 112 del mismo estatuto prevé que el laudo no podrá ser recono-cido o ejecutado cuando sea contrario al orden público internacional. Es importante resaltar en este punto que la anulación y la negativa de recono-cimiento o ejecución de laudos arbitrales por razones de orden público in-ternacional solo pueden aplicarse en el ámbito del arbitraje internacional, y, por ende, no pueden extenderse a los laudos proferidos en el marco de arbitrajes domésticos13.

Esta regulación se inspira en diversas convenciones internacionales, sus-critas y ratificadas por Colombia, en las que se regulan los compromisos adquiridos por los Estados con miras a facilitar el reconocimiento y eje-cución de laudos arbitrales internacionales. Dentro de estos instrumentos internacionales, se encuentra la Convención de Nueva York de 1958, que en su artículo 5 prevé que las autoridades competentes de los Estados con-tratantes podrán negarse a la ejecución o reconocimiento del laudo inter-nacional si comprueban que el mismo es contrario al orden público de su país. Asimismo, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 establece que el juez competente puede negarse a

13 En relación con el análisis del sistema dualista que existe en Colombia en materia de anulación de laudos en arbitrajes domésticos e internacionales se recomienda el escrito del doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía, El concepto de orden público en el arbitraje internacional, en: Teoría general del derecho internacional privado (eds. Laura Victoria García Matamoros, Antonio Agustín Aljure Salame), Legis Editores, Universidad del Rosario, 2016. pp.137-174.



la ejecución o reconocimiento cuando el laudo resulte contrario al orden público del mismo Estado. Un tercer instrumento internacional que resulta de gran relevancia en este tema es la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Ar-bitraje Comercial Internacional de 1985, en la que también se estipula que las cortes domésticas podrán anular o negarse al reconocimiento y ejecu-ción del laudo internacional cuando éste sea contrario al orden público del Estado. Debe señalarse que estos instrumentos han adoptado una visión territorial de la noción de orden público, pues hacen referencia explícita-mente al orden público del país en el que se pretenda anular, reconocer o ejecutar el laudo, apartándose así de una visión universal del concepto de orden público internacional14, lo cual no quiere decir que no existan desa-rrollos desde el derecho internacional. que permitan ampliar el contenido del concepto que acá nos ocupa.

Así, en el ámbito internacional al referirse al orden público internacional en materia de arbitraje, vale la pena traer a colación la Resolución 02 de 2002, expedida por la Asociación de Derecho Internacional, mediante la cual esta institución formuló sus recomendaciones en cuanto a la aplica-ción del orden público internacional, como causal para rechazar el recono-cimiento o ejecución de laudos arbitrales internacionales. En línea con la definición que se propuso al inicio de la presente ponencia, la Asociación define el concepto de orden público internacional como el conjunto de principios y reglas reconocidos por un Estado que, por su naturaleza, pue-den impedir el reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral proferido en el contexto de arbitraje comercial internacional, en el evento en que el reconocimiento o la ejecución de dicho laudo pudiera conllevar a la vio-lación de dichos principios o reglas, bien sea por el procedimiento bajo el cual fue expedido, o por su contenido15.

14 Con respecto a la diferenciación entre la visión territorial y universal de la noción de orden público internacional se recomienda el escrito del doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía El concepto de orden público en el arbitraje internacional, en: Teoría general del derecho internacional privado (eds. Laura Victoria García Matamoros, Antonio Agustín Aljure Salame), Legis Editores, Universidad del Rosario, 2016. pp. 137-174.

15 Asociación de Derecho Internacional, Resolution 2/2002, International Commercial Arbitration, International Law Association Recommendations On The Application Of Public Policy As A Ground For Refusing Recognition Or Enforcement Of International Arbitral Awards. Recuperado de: https://www.juridice.ro/wp-content/uploads/2015/01/197_ila-resolution-on-public-policy-2002.pdf



En este sentido, la Asociación de Derecho Internacional considera que la noción de orden público internacional incluye: (i) Los principios funda-mentales del Estado en el que se pretende ejecutar, reconocer o anular el laudo, (ii) las normas diseñadas para proteger los intereses políticos, socia-les o económicos esenciales del Estado, conocidas como “lois de police”, y (iii) el deber del Estado de respetar sus obligaciones con otros Estados u organizaciones internacionales; los cuales, procedo a explicar.

Por principios fundamentales se entienden aquellos principios que se con-sideran esenciales en el sistema jurídico en el que se pretende ejecutar o reconocer el laudo, que prevalecen sobre los principios fundamentales de la ley bajo la cual se celebró o ejecutó el contrato o, de aquellos principios fundamentales de la ley aplicable en la sede de arbitraje. Con el fin de de-terminar si un principio es fundamental y, por ende, justifica la negativa de reconocimiento o ejecución del laudo, la Asociación de Derecho Interna-cional señala que el juez doméstico encargado de examinar el laudo debe considerar, por un lado, la naturaleza internacional del caso y la conexión del mismo con el sistema jurídico del foro y, por el otro, la existencia de un consenso internacional en relación con la importancia y prevalencia del principio.

En cuanto a la naturaleza de los principios que pueden justificar el no reco-nocimiento o la anulación de un laudo arbitral internacional, vale la pena referirse a la decisión proferida por la Corte de Apelaciones, Segundo Cir-cuito, de los Estados Unidos en el caso Parsons & Whittemore Overseas Co. Inc. v. Société Genérale de l’Industrie du Papier (RAKTA), la cual fue proferida en el marco del procedimiento que inició RAKTA, sociedad egipcia, con el fin de solicitar el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral en el que se declaró que Whittemore, compañía de origen estadou-nidense, incumplió el contrato suscrito con RAKTA para la construcción de una fábrica de papel en Egipto. En el curso del trámite ante las cortes norteamericanas, Whittemore solicitó que se aplicara la excepción de or-den público internacional, aduciendo que el incumplimiento del contrato había sido ocasionado por el retiro de la ayuda financiera al proyecto por parte del gobierno estadounidense, el cual había sido ocasionado a su vez por la ruptura de las relaciones diplomáticas entre Estados Unidos y Egipto en el año 1967.



En la decisión, el Tribunal de Apelaciones estadounidense sostuvo que no procedía la excepción de orden público internacional solicitada por Whit-temore puesto que ésta solo se justifica cuando la ejecución o reconoci-miento del laudo arbitral vulnere las nociones más básicas de moralidad o justicia16. En este sentido, la comunidad internacional parece haber llegado a un consenso con respecto a los principios que tienen categoría de funda-mentales, entre los que se destacan, el pacta sunt servanda, el no abuso de derecho y las prohibiciones de (i) expropiación sin debida compensación, (ii) discriminación, (iii) piratería, (iv) terrorismo, (v) genocidio, (vi) escla-vitud, (vii) tráfico de drogas y, (viii) pedofilia17.

Con relación a la negativa de reconocimiento o ejecución de un laudo ar-bitral internacional por contrariar normas del foro en el que se solicita el reconocimiento o la ejecución, la Asociación de Derecho Internacional indica que la sola vulneración de una norma imperativa no es suficiente para que el juez se niegue a reconocer o ejecutar la decisión. En efecto, la negativa de reconocimiento o ejecución del laudo solo procede en el evento en que el laudo vulnere manifiestamente los intereses esenciales que pretende proteger la norma imperativa, los cuales pueden ser de carác-ter político, social o económico. De lo anterior se desprende, así como se explicó anteriormente para el caso de las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que no toda norma imperativa es de orden público internacional, mientras que toda norma de orden público internacional re-sulta imperativa, por lo que, el juez doméstico que evalúa el laudo arbitral internacional a la luz del orden público tiene la obligación de efectuar una interpretación restrictiva de aquellas normas internas que pueden justificar, por razones de orden público, la anulación o el no reconocimiento o eje-cución del laudo.

16 Corte de Apelaciones, Segundo Distrito, Estados Unidos de América, Sentencia de 23 de diciembre de 1974 en el asunto “508 F.2d 969 PARSONS & WHITTEMORE OVERSEAS CO., INC., Plaintiff-Appellant-Appellee, v. SOCIETE GENERALE DE L’INDUSTRIE DU PAPIER (RAKTA), and Bank of America, Defendants-Appellees, Societe Generale de L’Industrie du Papier (RAKTA), Defendant-Appellee-appellant”. par. 9. Recuperado de: https://openjurist.org/508/f2d/969/parsons-whittemore-overseas-co-inc-v-societe-generale -de-lindustrie-du-papier

17 Asociación de Derecho Internacional, Comité sobre arbitraje internacional commercial, dirigido por Pierre Mayer y Audley Sheppard, “Final ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards”, p. 256.



En este sentido, resulta esclarecedora la posición tomada por la Corte Su-prema de Justicia de India en el asunto de Renusagar Power Co. Ltd vs General Electric Co el l7 de octubre de 1993, en donde se pronunció acer-ca de la solicitud de ejecución presentada por General Electric de un laudo arbitral expedido bajos las reglas de la Corte de Arbitraje de la CCI, en el que se condenó Renusagar al pago de una indemnización por el incumpli-miento de un contrato cuyo objeto era el suministro por parte de General Electric de equipamiento eléctrico para la construcción de un planta tér-mica en India18.

En el curso del procedimiento de ejecución, Renusagar argumentó que el laudo desconocía el orden público del Estado de Nueva York (ley aplicable al contrato) y de India, debido a que, entre otros, reconocía intereses sobre intereses y otorgaba doble compensación a General Electric, ocasionando así un enriquecimiento indebido de General Electric19. La Corte Suprema desestimó los argumentos presentados por Renusagar, sosteniendo que la excepción de orden público internacional debe ser interpretada en forma restrictiva, por lo que no es suficiente invocar la vulneración de una norma interna a la India, sino que debe justificarse en qué medida el laudo vul-nera la política fundamental de la ley india, o los intereses del país, o los conceptos de justicia y moralidad20; requisitos que no se cumplieron en el caso bajo examen.

En el contexto europeo, la excepción de orden público internacional en la ejecución, reconocimiento y anulación de laudos arbitrales, por contrariar normas imperativas del foro, ha adquirido especial relevancia en materia de normas que regulan la libre competencia en el mercado europeo. En efecto, el Tribunal de Justica de la Unión Europea, en sentencia de 1 de junio de 1999, que fue proferida en el marco de la disputa entre Eco Swiss China Time y Benetton, elevó a rango de orden público internacional el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, el cual prohíbe cualquier práctica, acto o acuerdo encaminado a restringir la libre compe-

18 Corte Suprema de Justicia de India, Sentencia de 7 de octubre de 1993 en el asunto “Renusagar Power Co. Ltd vs General Electric” Recuperado de: https://indiankanoon.org/doc/86594/

19 Ibídem, par. 27.20 Ibídem, par. 66.



tencia dentro de la Unión Europea. En consecuencia, el Tribunal dictaminó que las cortes domésticas que, al momento de examinar una solicitud de reconocimiento, ejecución o anulación de un laudo arbitral, determinen que el mismo contraría la norma en cuestión, deben aplicar la excepción de orden público internacional.

Con respecto al deber que tienen los Estados de respetar las obligaciones que ha adquirido con otros Estados u organizaciones internacionales, la Asociación de Derecho Internacional sostiene que las cortes domésticas deben rechazar la ejecución o el reconocimiento de un laudo foráneo cuan-do el mismo contraríe en forma manifiesta las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado del foro21. A manera de ejemplo, la Asociación enuncia el artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas, el cual establece que los miembros de las Naciones Unidas se obligan a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad, por lo que, de encontrarse que un laudo arbitral internacional contraría lo dispuesto en una resolución de este Consejo, el juez doméstico puede invocar la excepción de orden público internacional. Asimismo, para la Asociación de Derecho Interna-cional, la corte doméstica tiene la posibilidad de negarse a ejecutar o reco-nocer aquellos laudos internacionales que sean proferidos en contravía de la Convención para combatir el cohecho de servicios públicos en transac-ciones comerciales internacionales de la OCDE (1997).

Como se puede observar entonces, cuando de laudos arbitrales se trata, la noción de orden público sigue siendo concebida bajo los parámetros de evaluación del juez que estudia su reconocimiento, pero incorpora clara-mente elementos que hoy reconoce el derecho internacional como interna-cional, que nos permite avanzar hacia la concepción de un orden público realmente internacional.

Para terminar, simplemente quisiera retomar el planteamiento inicial, re-lativo a la función del orden público de derecho internacional privado, como una institución que se constituye en una válvula entre el derecho

21 Asociación de Derecho Internacional, Resolution 2/2002, International Commercial Arbitration, International Law Association Recommendations On The Application Of Public Policy As A Ground For Refusing Recognition Or Enforcement Of International Arbitral Awards. Recuperado de: https://www.juridice.ro/wp-content/uploads/2015/01/197_ila-resolution-on-public-policy-2002.pdf



internacional y el derecho interno. Ahora bien, en gran reto para los opera-dores jurídicos, es lograr ese balance necesario entre la salvaguarda de los principios fundamentales, la incorporación de parámetros internacionales y la soberanía del Estado, de manera que no incurran en un nacionalismo perjudicial para las relaciones jurídicas internacionales, ni en un excesivo internacionalismo que termine generando desconfianza en los ciudadanos.


* Abogado de la Universidad del Rosario y Doctor en Derecho Magna cum Laude de la Universidad Externado de Colombia. Catedrático de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y del Doctorado en Estudios Políticos de la Universidad Externado de Colombia. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué. Correo electrónico: [email protected]

LA CIBERPOLÍTICA COMO NUEVA LÓGICA DE HACER POLÍTICA

CYBERPOLITICS AS A NEW LOGIC OF DOING POLITICS

Luis Fernando Sánchez Huertas, Ph. D.*

Resumen: Uno de los pilares esenciales de la sociedad moderna se sustenta en la activi-dad derivada de la internet, dado que esta ha permitido la participación activa de personas que inicialmente no tenían un espacio para expresar su opinión. En ese marco desempeña un importante papel el hacktivismo, ya que ha empezado a mostrar focos de poder que permiten identificar un proceso de constitucionalización del ciberespacio, y que supone analizar la posible existencia de un poder constituyente y un poder constituido que esta-blecen un marco de acción dentro de la actividad en la red.

Palabras clave: constitucionalización, internet, poder constituyente, poder constituido, hacktivismo.

Abstract: One of the essential pillars of modern society is based on the activity derived from the internet, since it has allowed the active participation of people who initially did not have a space to express their opinion. In that framework, hacktivism plays an impor-tant role, since it has begun to show pockets of power that allow identifying a process of constitutionalization of cyberspace, and that involves analyzing the possible existence of a constituent power and a constituted power that establish a framework of action within the activity in the network.

Key words: constitutionalization, internet, constituent power, constituted power, hack-tivism.

La ciberpoLítica como nueva Lógica de hacer poLítica


IntroducciónEl propósito de este artículo es describir y analizar las acciones políticas más simbólicas del activismo político en la red desde los primeros mani-fiestos hacker hasta las bases de conceptos como la ciberpolítica, según la siguiente premisa de Cortarelo (2013): “Cuando ese ámbito digital, uni-versal, sin barreras, se presta como contexto de cualquier tipo de acción social, lo llamamos ciberespacio y cuando esa acción tiene finalidad po-lítica, ciberpolítica” (p. 237). Este artículo se centra en demostrar la rele-vancia de los documentos fundacionales-constitucionales divulgados por los hacktivistas y los derechos que nacen con estas declaraciones. Por esta razón, la lógica o perspectiva de análisis conveniente es la del derecho constitucional.

Las razones radican en que los temas de estudio y de debate del derecho constitucional contemporáneo bien pueden dar cuenta de las particularida-des del fenómeno aquí estudiado. Estos temas pueden clasificarse en cinco grupos básicamente. El primer grupo es el concerniente al estudio de los poderes y facultades de los poderes constituidos frente a los poderes cons-tituyentes, tema que define y redefine el concepto mismo de constitución; el segundo corresponde al estudio de los derechos, garantías y libertades contenidos en los textos constitucionales, que califican y cualifican tanto las formas de Estado como las de gobierno; el tercer grupo se concentra en el estudio de la hermenéutica o interpretación de los primados constitu-cionales; establece diferencias formales frente al canon de interpretación legal; el cuarto analiza los temas electorales, por ser esta materia la que alimenta las formas de gobierno y constata la participación política en el formato en que ella se dé; y el quinto grupo, producto de los tres anteriores, concentra sus esfuerzos en analizar la creciente tensión entre el material constitucional y el legal, fenómeno que se conoce como la constitucio-nalización de la ley versus la legalización de la constitución, tema muy importante a la hora de concretar la entrada de los nuevos derechos que son producto de la ciberpolítica en los sistemas jurídicos contemporáneos.

Dentro de los debates del derecho constitucional, y para ser más específico en lo que se conoce como los neoconstitucionalismos –las constituciones que surgieron después de las guerras mundiales–, existe una tensión en

Luis Fernando sánchez huertas


las formas de interpretación del derecho. La constitucionalización de la ley ocurre cuando a la hora de interpretar las normas la supremacía de la norma constitucional hace que la interpretación de la ley también esté su-peditada por la norma constitucional. En el otro caso, en la legalización de la constitución, es la exegesis del derecho privado la que pretende limitar la interpretación del texto constitucional, lo que genera limitaciones de lo constitucional en pro de la seguridad jurídica ofrecida por la ley.

Los fenómenos políticos de los activistas en la red prueban su relevancia o, mejor aún, la concretan desde varias perspectivas; sin duda, una de ellas es la del derecho constitucional, y más específicamente en sus primeros dos grupos de estudio, sin desconocer los efectos que este fenómeno ac-tiva en los otros grupos temáticos del derecho constitucional. Analizar la relevancia política de este fenómeno desde la perspectiva de la discusión entre el poder constituyente y el poder constituido permite dimensionar los alcances reales y concretos del fenómeno. Estudiar la relevancia de este fenómeno desde la perspectiva del segundo grupo de temas del derecho constitucional (derechos, garantías y libertades) permitirá abrir una nueva dimensión del fenómeno, que bien puede ser coincidente con la construc-ción de nuevos derechos o nuevas generaciones de derechos. Esta es la apuesta empírica de este trabajo: que en los próximos años se debatan en los textos constitucionales una nueva generación de derechos como reivin-dicación de la vida en la red.

Los acontecimientos protagonizados por los activistas de la red son bas-tantes y su carácter es creciente en fuerza y contenido político. Sin embar-go, para este artículo, el acontecimiento analizado desde la perspectiva del derecho constitucional es la Declaración de independencia del ciberespa-cio. Más que un acontecimiento, es un documento que se equipara por sus finalidades y sus efectos a una constitución política, tanto en el espacio real como en el virtual. Por ende, servirá como material de análisis.

El orden de este artículo atenderá el análisis de los dos primeros grupos temáticos del derecho constitucional1. Cada una de estas partes se abre con una descripción de los conceptos que se problematizan para luego

1 Los grupos de temas tres, cuatro y cinco, si bien son muy importantes, son en esencia producto de los dos primeros.



articularlos con las particularidades del fenómeno del activismo político en internet.

Relevancia política del hacktivismo desde la perspectiva de la discusión entre el poder constituyente y el poder constituido

El hacktivismo plantea debates en muchos niveles con las realidades so-ciales y políticas existentes, tanto en los Estados como en los escenarios internacionales que se relacionan con estos. Son debates de contenido eco-nómico, social y, por supuesto, comunicacional, pero sin duda alguna uno de los debates más importantes que asume es el consistente en reestruc-turar las bases políticas de los países donde el fenómeno aparece, por ser este realmente un fenómeno transversal. Las bases políticas de un Estado o de la comunidad internacional son las que, al igual que las bases de una edificación, permiten que sobre ellas se construyan diversas formas, fren-tes, espacios, etc. Estas bases políticas se encuentran en las constituciones de los Estados; ese es su lugar debido. Por esta razón, el debate que se plantea frente a las estructuras políticas es de orden constitucional. Especí-ficamente, es un debate de derecho constitucional. “El objeto del Derecho Constitucional se puede definir, en un sentido muy amplio, como el en-cuadramiento jurídico de los fenómenos políticos” (Hauriou, 1980, p. 26).

Si lo que se critica en las ocupaciones de los indignados y se exige en las redes sociales es un cambio de modelo económico, por ejemplo, entonces lo que se está confrontando es la adhesión de ese modelo en el sistema jurídico del Estado, bien sea en contravía o en desarrollo de lo consignado en la constitución. Esta circunstancia afectará positiva o negativamente el bloque de constitucionalidad, que es el criterio más importante de interpre-tación de la constitución.

Las constituciones políticas son llamadas de varias maneras: carta magna, carta de derechos, norma de normas, carta de navegación, etc. Recibe es-tos y otros nombres porque en ellas están consignadas las características que definen los Estados, los modelos políticos y económicos a los que se adhieren y las finalidades y objetivos que el Estado asume frente a sus gobernados. Lo que se pretende políticamente con los debates que surgen con el hacktivismo es que en estas hojas de ruta o cartas de navegación se



redireccione un rumbo económico o político. Este redireccionamiento téc-nicamente se encausaría bajo la figura de una reforma constitucional para algunos casos, o el de mantener los rumbos establecidos y no virar en un nuevo sentido.

En este punto es necesario volver sobre la escisión entre lo real y lo vir-tual, ya que en tal escisión es en la que se ubica ontológicamente este artículo. Desde la perspectiva constitucional, el efecto real deseado por quienes están atentos al fenómeno del hacktivismo podría ser una reforma constitucional. Si bien esto podría llegar a ocurrir, y el ejemplo de esto es el proceso constituyente de Islandia luego de la crisis económica de 2008, también es cierto que el hecho de que esa reforma se haya congelado es la razón por la cual este efecto real todavía no está listo para darse o, en los términos de Zizek, lo que debía ocurrir no era una acción puntual sino un pensar. El efecto real-virtual que se da es el de la constitución emanada de la Declaración de independencia del ciberespacio, el cual será analizado al cierre de este acápite.

Respecto a las reformas constitucionales, si bien son necesarias para ajus-tar los contenidos constitucionales frente a las nuevas exigencias que un Estado y la sociedad que este administra enfrenten, con el objeto de que sus niveles de justicia y de eficacia sean satisfactorios para la sociedad y para que sus contenidos no sean anacrónicos, estas reformas, dependiendo del carácter de la constitución (constituciones rígidas o flexibles), pueden ser amplias o restringidas. El límite en número de estas y su alcance es una discusión que pone a prueba a los poderes constituidos o instituidos, porque la tentación errónea de reformar todo en todo momento o de no reformar nada y dejar todo como está no es una discusión menor. En este punto es en el que se ubica la tensión entre el poder constituyente y el po-der constituido.

Es importante mencionar que el primado de las relaciones entre los con-ceptos de poder constituyente y poder constituido no es de la confronta-ción o tensión negativa. Estas tensiones ocurren por la ausencia de claridad conceptual de las fronteras de ambos conceptos. Es decir, sus clásicas y aun las más recientes definiciones no han logrado una diferenciación clara entre ambos conceptos, y, producto de esto, los intérpretes constitucio-nales se sirven de ello para legitimarse de una mejor manera y abrogarse



facultades en el caso de los poderes constituidos que no le corresponden para reformar las constituciones.

Como resultado de estas zonas grises conceptuales, surgen las tensiones y las discusiones entre ambos poderes, cuando los segundos deberían ser en todo momento los desarrolladores de los primeros. Antes de seguir en esta línea de argumentación y de analizar las implicaciones del hacktivismo en el tema constitucional, definamos qué es poder constituyente y qué es poder constituido para comprender la relación entre ambos, toda vez que desde la perspectiva de lo real y de lo virtual-real es de suma importancia.

Poder constituyente.

La definición del poder constituyente es una tarea de la que se han ocupado grandes pensadores a lo largo de los años –Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau y otros también de alto nivel teórico, tal como lo señalan los grandes tratados de derecho constitucional–. Para los efectos de este pun-to, y en aras de avanzar en el problema central, tomaré la definición de poder constituyente que hace uno de estos tratadistas: “Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten las disposiciones de la Constitución, se considera que ellas deben emanar de un órgano político especial, investido de una autoridad superior a la de los órganos gubernamentales que de ellas se derivan; ese órgano es el llamado poder constituyente” (Naranjo, 1997, p. 127).

La naturaleza y la trascendencia de las disposiciones de la Constitución bien pueden resumirse en dos aspectos: primero, en el órgano que las ge-nera en un momento histórico particular, y segundo, en su condición de norma supralegal frente a las demás normas del sistema jurídico en el que se encuentre. Ambos aspectos tienen una carga política que las posiciona en el punto alto de la discusión. El órgano es el pueblo, y su producto legal, la constitución, es supralegal precisamente por provenir de este que es el sujeto político más importante, y su contenido es más político que jurí-dico por la misma razón. Regresando a los múltiples nombres que recibe la constitución, esta es en términos aún más objetivos un documento de carácter político, carácter que se lo imprime quien lo redacta y con pre-tensiones jurídicas, las cuales van desde la definición misma de la forma



estatal hasta la supeditación del orden legal del Estado creado o definido. De ahí que el nombre más estandarizado sea constitución política como una clara alusión a su contenido político. Por esta sencilla pero no por eso menos importante razón, y haciendo uso de un criterio de deducción, la relevancia política del fenómeno estudiado ya estaría probada, pero las razones son aún mayores.

Que sea un órgano político especial es la característica más relevante, sien-do este por definición el mismo poder constituyente y no siendo otro que el mismo pueblo, o quien haga sus veces. Esta afirmación nos lleva a las clasificaciones del poder constituyente originario y al poder constituyente derivado, y a analizar los mecanismos de representación para no convocar en todo momento al primero y servirse de los oficios del segundo. Más adelante, y una vez definido el poder constituido, volveré sobre este punto para ubicar el efecto que sobre este tiene el activismo político en internet. Por el momento quisiera afirmar que si una de las particularidades para la identificación del poder constituyente es la del momento histórico en que se reúna, el momento histórico en el que se gesta este fenómeno es inme-jorable.

Los momentos históricos de reivindicaciones sociales son los que han ge-nerado puntos cero o puntos de inflexión para los órdenes políticos, lo cual ha dado paso a la creación de nuevas o incluso revolucionarias constitu-ciones. Reivindicaciones como las de los derechos civiles de los hombres o las de los derechos humanos gestadas en la Revolución francesa y en el final de la segunda guerra mundial, respectivamente, conllevaron la caída de regímenes políticos y sus sustitución por unos nuevos, lo cual demues-tra que existen relaciones causales entre esos hitos históricos con la mo-dificación de los órdenes políticos. Esto ha sido un efecto atrayente para las movilizaciones sociales posteriores a las mencionadas, pues cada una de ellas en su momento tuvo las pretensiones de generar también este tipo de cambios estructurales sin lograrlo realmente; sirvan como ejemplo las movilizaciones alterglobalización o las medioambientales, incluso las de la revolución cultural del 68, que son las primeras de este corte de movi-lizaciones posteriores a las grandes guerras. Las movilizaciones gestadas desde la red no escapan a esta intención; sin embargo, su proyecto político posiblemente abarque mayores procesos y conquistas políticas, a diferen-



cia de los anteriores, por ser distintos sus objetivos y diferentes su formas de actuar políticamente.

La pretensión de tener injerencia en la conformación del poder constitu-yente no solo es común a todas las movilizaciones; también lo es para los poderes constituidos, que permanentemente pretenden elevar su nivel para ser ellos fundadores de órdenes nuevos. Esto se ejemplifica con facilidad en las constantes sugerencias en ciertos sistemas políticos de cambiar las constituciones o de reformarlas por hechos nuevos, todos muy importan-tes. Los poderes constituidos se resisten a estar supeditados a los logros y reglas de los poderes constituyentes, y por eso constantemente pretenden reformar el estado de las cosas. El activismo político en internet es superior a esto, por estar al lado de la textura propia de los poderes constituyentes.

La relevancia del activismo político en internet radicaría en que está a la altura de los que históricamente reformaron órdenes políticos, pero con la adición de que no es menor de reformar la manera misma de hacer la política de la acción política. Ese órgano político especial en los actuales momentos en los que estamos adquiere una fisonomía distinta a las de los anteriores órganos, esta vez mediados por la tecnología y la virtualidad; por ende, es realmente nuevo y revolucionario. Siendo más explícito el activismo político en internet, desde esta perspectiva constituye y no es constituido.

El poder constituyente no es un concepto al que se haya llegado amiga-blemente al igual que otros conceptos políticos. Se puede rastrear y, como resultado, comprender mejor su complejidad en el hecho de ser un con-cepto producto de lentas victorias de los señores sobre los monarcas. El poder constituyente es lo más cercano a lo constitucional en sí, a la esencia misma de lo constitucional que no es otra que la de limitar un poder ante-rior. El poder constituyente es la suma de obligaciones de no hacer que las personas gobernadas le presentan a sus gobernantes. La constitución, que surgió como una herramienta jurídica para limitar el poder de los reyes, está fundada sobre el poder constituyente de quienes lograron y los que defienden ese logro de limitar al rey en favor de todos.

Los sujetos políticos históricos tienen como su norte la necesidad de ser ellos un poder constituyente; así le ocurrió al proletariado y ahora a las



multitudes inteligentes. Las multitudes inteligentes conformadas por los hacktivistas son los llamados a debatir sobre los nuevos contenidos y las nuevas relaciones entre los Estados y los ciudadanos en el marco de los nuevos territorios provistos por el ciberespacio.

Poder constituido.

Para ser más precisos, se debe hablar de poderes constituidos, dado que deben su creación para la asunción de específicas y regladas funciones, y por ende por cada función habrá un poder u órgano que la realice. Los poderes constituidos están definidos en función del poder constituyente en los siguientes términos:

Aparecen en esta definición como características esenciales del concepto de poder constituyente, en primer lugar, el que su titularidad está en cabeza de la comunidad soberana, es decir, el pueblo como titular de la soberanía nacional; en segundo lugar, que esa facultad consiste en darse su propio ordenamiento jurídico-político fundamental, a través de una Constitución; en tercer lugar, que el poder constituyente puede ser originario o primario, cuando actúa para dar este ordenamiento por primera vez, o para cambiar-lo por otro distinto, y derivado, cuando delega en un cuerpo específico, que puede ser un poder constituido, la facultad de reformar o modificar el ordenamiento, es decir, para hacer una reforma constitucional. (Naranjo, 1997, p. 129).

La definición y delimitación del poder constituido resulta ser compleja y esa complejidad tiene razones tanto históricas como legales, hasta gra-maticales. Baste en este punto señalar que la expresión constituido es un participio adjetivo del verbo constituir, y una de las particularidades de los participios en esta función es que permiten que el verbo se adjetive pero sin perder su característica de verbo, es decir, y para traerlo a nuestra discusión, conserva ambas funciones. Como verbo le es dable constituir y como adjetivo está constituido. La gramática explica de entrada lo que el fenómeno implica tanto política como jurídicamente. Tiene un origen y puede dar origen.

En esta doble función radica tanto su poder como su debilidad constitu-cional. Los poderes constituidos tienen un origen constitucional, y eso les confiere preeminencias en el orden jurídico interno. Tales preeminencias



deben ser reforzadas porque en sus funciones estarán las de crear subsi-guientemente tanto normas como funciones, y se deben encargar de ellas. Solo que en esa creación no pueden ni deben pasar por encima de los lími-tes trazados por el constituyente, y en esta limitación se hace visible su de-bilidad frente a su creador. Para ser más precisos, los poderes constituidos están en una zona intermedia entre el poder constituyente y las funciones y normas restantes en un orden constitucional. Esto es claro: la confusión inicia cuando para los desarrollos legales, en ocasiones los poderes, cons-tituidos trastocan lo establecido por el poder constituyente, argumentando que no es posible estar consultando cuál es el sentido de esta o aquella disposición al constituyente primario.

Sobre este punto se ha discutido ampliamente tanto desde la perspectiva del derecho constitucional como del derecho administrativo. Incluso es el marco de debates tan interesantes como el del poder tributario y la potestad tributaria en el derecho tributario. En principio, los linderos entre ambos poderes son claros y no debería generarse confusión alguna a la hora de activarlos. Sin embargo, esta tensión existe y desde la perspectiva del de-recho constitucional, siendo este el más político de los derechos, es un debate muy importante.

Tensión entre ambos poderes y su capacidad de reforma constitucional.

La tensión entre ambos poderes es innegable; de hecho así lo advierten muchos autores, entre ellos la propia Arendt (2006): “El sistema federal no solo era la única alternativa al principio del Estado nacional, sino que era también la única manera de no ser atrapado en el círculo vicioso de pouvoir constituant y pouvoir constitué” (p. 202). Frente a la delgada o cercana diferencia entre estos conceptos, desde una perspectiva pragmáti-ca se podría acudir a su diferencia gramatical reforzando que uno realiza la acción y sobre el otro recae. Esta opción, si bien pragmática, peca por superficial sobre un tema que no admite tal postura.

Es claro que el constituyente constituye al constituido y que, por ende, este le debe su existencia al primero en una relación de causalidad. Sin embargo, una vez es constituido el segundo asume un mandato claro del



primero que no solo le da existencia sino que le permite actuar como en todo mandato en nombre de otro; en este caso, en nombre del constitu-yente.

En el derecho, y más precisamente en el estudio de los mandatos, encargos y acciones a favor de un tercero, el grueso del debate recae sobre los lími-tes del mandato y su finalidad. Siempre que el mandatario no sobrepase los límites que impuso el mandante y no se desvirtúe el encargo realizado, estaremos en presencia de un mandato exitoso. De la misma manera, en la relación entre poderes constituyentes y poderes constituidos, si no se so-brepasan los límites de sus finalidades no es necesario entrar a controvertir las acciones del poder constituido.

El debate que Arendt advierte como de círculo vicioso o, incluso, y sien-do un poco más audaz, rayando en lo bizantino, se da en el momento en que el poder constituido, por ser visible y real, pretende sobrepasar al constituyente. Esto ocurre por una razón palmaria: si a un estudiante de derecho cualquiera se le interroga por quién es el constituyente y quién el poder constituido, la respuesta es sencilla, el primero es el pueblo y el segundo los órganos e instituciones del gobierno que representan al pueblo. Si la segunda pregunta se hace por dónde se encuentran estos poderes, la respuesta será igualmente clara, pero más imprecisa: el pue-blo somos todos y estamos en todas partes, pero los poderes constituidos se encuentran en los edificios gubernamentales. Si ambas preguntas se formulan a ciudadanos del común debidamente contextualizados, las res-puestas pueden ser las mismas pero la imprecisión aumentará al punto de la indefinición. La prueba de esto se da en que en todas las marchas del común los manifestantes se dirigen siempre a los edificios gubernamen-tales porque su malestar siempre será con el otro que tiene una función y nunca con el mismo que forma parte del pueblo y que constituyó un orden determinado.

No se tienen registros a la fecha de marchas del pueblo en contra del pue-blo para reclamarle al poder constituyente su laxitud a la hora de entre-garles poderes o delegaciones a los poderes constituidos y mucho menos para pedirle al poder constituyente una responsabilidad por sus acciones u omisiones. Esta circunstancia, por defecto, refuerza el poder o mandato del poder constituido.



La condición etérea o inmaterial del poder constituyente versus la mate-rialidad de los poderes constituidos, reforzada con la lógica pragmática de que siempre será más fácil marchar y eventualmente rodear u ocupar las instalaciones de un órgano instituido que marchar en contra del mismo pueblo, producen desde la lógica pragmática, a veces disfrazada de sentido común, la errada conclusión de que el poder constituyente no existe o, si bien existió, dejó de serlo en el momento en que constituyó a sus mandan-tes. La mención por parte del poder constituido al poder constituyente en sus labores diarias o incluso en los puntos cero2 de reformas constitucio-nales parciales o de fondo es un simple saludo a la bandera persiguiendo una legitimación mayor. El tantas veces citado querer o deseo del pueblo es sin hilar más delgado cuando más una falacia de atinencia de división o de composición, dependiendo de la vía.

Encuentro en las razones expuestas lo vicioso del círculo conceptual que denuncia Arendt. La razón por la cual en el modelo federal esta pregunta no es relevante es porque en los modelos federales el poder constituyente se asimila al gobierno federal frente a los estatales que bien actúan como constituidos por el federal. Es decir que la solución radica en que en este modelo el poder constituyente sí esta materializado. Es real y tangible. Por supuesto que ambos gobiernos, el federal y los estatales, son en es-tricto sentido poderes constituidos, pero al ser dos y uno de ellos estar por encima del otro resulta nuevamente más pragmática la confusión de que uno constituye al otro y, por ende, que este será el constituido y aquel el constituyente.

De fondo, lo que realmente diferencia a ambos poderes está en relación con el triángulo real-virtual-simbólico.

2 Con la expresión puntos cero me refiero a los momentos de reformas constitucionales en que invocando el mandato del pueblo soberano sus delegatarios o quienes hagan sus veces reforman una constitución política. Es en estos momentos en los que jurídicamente se manifiesta el poder constituyente por la vía de un referendo, cabildo abierto, consulta popular y otros mecanismos de participación ciudadana. Los denomino cero porque en la actualidad el pueblo o poder constituyente primario está facultado no solo para cambiar el contenido de su norma jurídica constitucional, sino que le es dable cambiar la estructura misma del Estado y su forma de gobierno.



Relevancia del hacktivismo “constituyente”.

La relevancia del hacktivismo está en juego en todo momento, tanto con-ceptual como materialmente. En un océano inconmensurable de datos, re-sulta muy difícil llegar al dato concreto que sustente una afirmación y le otorgue la seriedad necesaria para ser analizado y estudiado. No obstan-te, la presente declaración fue presentada en medio del Foro Económico Mundial a petición de los organizadores del foro y con la réplica en la red necesaria no solo por parte de los hacktivistas, sino también de académicos y políticos de todos los niveles (Tascón y Quintana, 2012).

Declaración de independencia del ciberespacioJohn Perry Barlow (1996)

1. Gobiernos del Mundo Industrial, vosotros, cansados gigantes de car-ne y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de la Mente. En nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No sois bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el lu-gar donde nos reunimos3.

En la mayoría de las constituciones políticas del mundo, en el primer artí-culo se hace mención al poder soberano del que deviene tal constitución; en este caso, a la hora de circunscribir esta soberanía se afirma puntual-mente que la comunidad internacional no es soberana en el ciberespacio, siendo este un lugar ajeno para esta comunidad.

La mención a la carne y el acero de los gobiernos del mundo refuerza la diferencia entre lo corpóreo o inmaterial y lo corpóreo o material; lo que hemos llamado para los efectos de este trabajo lo virtual y lo real. No obstante, es un error, como ya fue mencionado arriba, afirmar que los go-biernos actuales no son capaces de hablar este idioma e introducirse en el mundo virtual. Baste recordar los esfuerzos y las importantes inversiones que hacen los Estados para hacer presencia en la red. En el caso colom-biano está, por ejemplo, la iniciativa de Gobierno en Línea o España, la página en Twitter de La Moncloa o, y esto es aún más sofisticado, la apli-cación para hacer seguimiento a La Casa Blanca. Por supuesto que las ve-locidades de acción de estos proyectos siguen a la retaguardia con respecto 3 Divido la Declaración en apartes y los enumero para hacer más sencillo su análisis.



a las de los activistas en la red, pero no por esto se pueden desconocer ni si existencia ni su importancia.

Además de esto, habría que recordar que “el día 5 de septiembre de 2001, el pleno del Parlamento Europeo aprobó una resolución en la que se de-nunciaba la existencia de una red de espionaje de dimensión planetaria denominada Echelon; operada por eeuu, el Reino Unido, Canadá, Austra-lia y Nueva Zelanda” (VV.AA., 2007, p. 15). Esta red satelital era solo el comienzo de ulteriores esfuerzos por ejercer control y vigilancia en la red, con lo cual se niega lo afirmado en la Declaración en el sentido de que los gobiernos desconocían este nuevo mundo.

2. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos tenerlo, así que me dirijo a vosotros sin más autoridad que aquélla con la que la libertad siempre habla. Declaro el espacio social global que estamos construyendo independiente por naturaleza de las tiranías que estáis buscando imponer-nos. No tenéis ningún derecho moral a gobernarnos ni poseéis métodos para hacernos cumplir vuestra ley que debamos temer verdaderamente.

El espacio social global es en primera instancia un concepto que atañe a las comunicaciones, también es un concepto de índole sociológico por re-ferirse a una categoría social calificándola de global, y sería independiente por ser un espacio virtual. Nuevamente, el ejemplo de la red Echelon y los códigos WikiLeaks demuestran que no es cierto que los gobiernos no tengan métodos para hacer cumplir la ley. Las redes por donde viajan los mensajes pertenecen en su mayoría a los Estados por pertenecer al marco del concepto de los servicios públicos. Así, pues, y como lo afirman mu-chos teóricos, las redes aún le pertenecen en su hardware a los Estados, y por esta razón existe un nivel, incluso cuando sea mínimo, de control.

3. Los gobiernos derivan sus justos poderes del consentimiento de los que son gobernados. No habéis pedido ni recibido el nuestro. No os hemos invitado. No nos conocéis, ni conocéis nuestro mundo. El Cibe-respacio no se halla dentro de vuestras fronteras. No penséis que podéis construirlo, como si fuera un proyecto público de construcción. No po-déis. Es un acto natural que crece de nuestras acciones colectivas.

El consentimiento es un acto jurídico solemne que se valida en cada ejer-cicio de participación ciudadana. Esta validación está expuesta a menos



cabos internos como externos que eventualmente mellen la fortaleza del consentimiento. Este consentimiento en múltiples legislaciones es conoci-do como soberanía interna y se mide su éxito con el estudio de sus niveles de gobernabilidad. Sin duda es un tema amplio y con muchas característi-cas en su composición. Sin embargo, de base tienen una debilidad común y es que la regla consiste en que los ciudadanos pertenecientes a estos sistemas y que validan sus respectivos gobiernos lo son por naturaleza, es decir, son ciudadano de X o Y Estado porque o bien nacieron en él o sus padres lo hicieron.

Los usuarios de la red, mejor: los usuarios comprometidos con la acción política en la red, no son miembros por naturaleza. Lo son por su deseo irrestricto de pertenecer a un colectivo. Al igual que un club o una logia, sus miembros no están allí por obligación sino por vocación, circunstancia que hace que todos sus actos y, por supuesto, sus acciones políticas, sean distintas y estén cargadas de mayor fuerza que las acciones políticas en “el mundo real”.

Lo describe como un acto natural y sin duda que lo es porque nada lo obliga. Las acciones colectivas de los activistas del ciberespacio gozan de una transparencia volitiva que no solo es escasa en el mundo real sino que es todo lo contrario. En el mundo real se toman decisiones políticas moti-vadas por grupos de presión, por tradición o por presión a veces delictiva.

4. No os habéis unido a nuestra gran conversación colectiva, ni creasteis la riqueza de nuestros mercados. No conocéis nuestra cultura, nuestra ética, o los códigos no escritos que ya proporcionan a nuestra sociedad más orden que el que podría obtenerse por cualquiera de vuestras im-posiciones.

Es una clara alusión a la nética o ética hacker. “Esta expresión alude a la relación que el hacker mantiene con las redes de nuestra actual sociedad red en un sentido más amplio que el término más habitual de ‘netiqueta’ (que concierne a los principios de conducta en el contexto de la comuni-cación en Internet” (Himanen, 2001, p. 103); el plus que le imprime la né-tica es sobre acciones concretas en la red: “la destrucción de bienes suele ser inútil; piensa, antes que en el sabotaje, en su reutilización (corolario hacker: preserva la red de virus y ciberataques indiscriminados)” (Ciber-



golem, 2005, p. 37). Los códigos de ética están algunos escritos y otros se construyen consuetudinariamente sobre la marcha en la red.

5. Proclamáis que hay problemas entre nosotros que necesitáis resolver. Usáis esto como una excusa para invadir nuestros límites. Muchos de estos problemas no existen. Donde haya verdaderos conflictos, donde haya errores, los identificaremos y resolveremos por nuestros propios medios. Estamos creando nuestro propio Contrato Social. Esta autori-dad se creará según las condiciones de nuestro mundo, no del vuestro. Nuestro mundo es diferente.

En este apartado se refiere a la soberanía. La soberanía tiene por lo menos dos perspectivas de análisis, una interna y otra externa. La primera se re-fiere al poder del sistema de normas interno para solucionar los conflictos que puedan presentarse; en este caso, de manera puntual, así lo afirman al mencionar la resolución de sus problemas por sus propios medios. La se-gunda es la que le otorga y concede la comunidad internacional a un ente político; esa es la perspectiva más importante toda vez que en ella radica la fuerza política de una declaración de independencia. Esta implica que la comunidad internacional reconozca que esta frente a un ente político real y legal. Sin duda este es el objetivo central de este documento, refor-zado por el acto simbólico de ser leído a los representantes al Foro Eco-nómico Mundial. Su presentación y lectura en el marco del Foro es una prueba más de la relevancia política del fenómeno del activismo político en internet, esta vez de la mano de la Declaración de independencia del ciberespacio.

6. El Ciberespacio está formado por transacciones, relaciones, y pensa-miento en sí mismo, que se extiende como una quieta ola en la telaraña de nuestras comunicaciones. Nuestro mundo está a la vez en todas par-tes y en ninguna parte, pero no está donde viven los cuerpos.

Sobre este aspecto el término que encierra el contenido y alcance de la Declaración nos lleva nuevamente al concepto de Zizek (2012) del pensa-miento en acto o, más explícitamente, en la proclama de “no actúes, solo piensa”. De la misma manera, la expresión “pensamiento en sí mismo” nos remonta a la explicación con la “preocupación por sí mismo” desarrollada por Foucault, reforzada acá ya en el documento político fundante.



7. Estamos creando un mundo en el que todos pueden entrar, sin pri-vilegios o prejuicios debidos a la raza, el poder económico, la fuerza militar, o el lugar de nacimiento.

Este apartado recalca el carácter incluyente del fenómeno. Está en total sintonía con la mayoría de las constituciones en lo referido a la búsqueda de una igualdad más material que formal. En el caso colombiano es el ar-tículo 13 de la Constitución Política el que así lo dispone:

Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos de-rechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efec-tiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condi-ción económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debi-lidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Estos artículos, tanto de la Declaración del ciberespacio como de la Cons-titución de Colombia y otros de múltiples constituciones, recalcan la no discriminación material. En el caso concreto de la Declaración, y por su textura virtual en las redes sociales, es mucho más fácil evitar la discrimi-nación.

8. Estamos creando un mundo donde cualquiera, en cualquier sitio, puede expresar sus creencias, sin importar lo singulares que sean, sin miedo a ser coaccionado al silencio o el conformismo.

La libertad de expresión es uno de los baluartes del activismo político en Internet; de hecho es un valor fundante de la internet misma. Al igual que la libertad de expresión de los medios de comunicación, existe una delgada línea entre esta libertad y la responsabilidad por actos que rayen contra la dignidad y el buen nombre de las personas. En Colombia, por ejemplo, en los últimos meses se ha abierto este debate por la libertad de expresión en la red y cómo por ejemplo personas que han hecho uso de las redes socia-les pueden ser investigadas e imputadas por delitos como la injuria y la calumnia (Semana, 2014).



Sin duda alguna la definición de la frontera entre libertad de expresión y otros derechos como el buen nombre y la diferencia entre opinión y noticia apenas comienza. Y tiene toda la capacidad para ser un tema de tesis. Por lo pronto, y a manera de aclaración, puedo afirmar que la existencia de un código de ética en la red hecho por los activistas evita estos abusos y los sanciona internamente.

9. Vuestros conceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Se basan en la materia. Aquí no hay materia.

Lo cual implicaría que cuerpo y materia son idénticas en la red.

10. Nuestras identidades no tienen cuerpo, así que, a diferencia de vo-sotros, no podemos obtener orden por coacción física. Creemos que nuestra autoridad emanará de la moral, de un progresista interés propio, y del bien común. Nuestras identidades pueden distribuirse a través de muchas jurisdicciones. La única ley que todas nuestras culturas recono-cerían es la Regla Dorada. Esperamos poder construir nuestras solucio-nes particulares sobre esa base. Pero no podemos aceptar las soluciones que estáis tratando de imponer.

La afirmación de estos dos apartes no es del todo cierta, o por lo menos es verdad en cuanto a la dificultad de sanción, pero por otras razones. La materia se define como, “1. f. Realidad primaria de la que están hechas las cosas. 2. f. Realidad espacial y perceptible por los sentidos, que, con la energía, constituye el mundo físico”. (Real Academia Española [rae], 2014). Muy al pesar de los activistas en la red, el derecho, si bien es cierto que con una velocidad de acción muy lenta ha avanzado en el estudio y la comprensión de la red y de las acciones que en ella ocurren, desde la perspectiva del derecho de los bienes es la materia encargada de analizar las cosas y su tratamiento legal. Como ejemplo de esto están los avances en firma digital y comercio electrónico.

El segundo error que se comete es pensar que internet es inmaterial; como bien lo recuerda Sassen (2007), las redes y los artefactos por donde operan los servidores y los ordenadores son materiales y por ende son controlables por los Estados.



11. En Estados Unidos hoy habéis creado una ley, el Acta de Reforma de las Telecomunicaciones, que repudia vuestra propia Constitución e insulta los sueños de Jefferson, Washington, Mill, Madison, DeToque-ville y Brandeis. Estos sueños deben renacer ahora en nosotros.

12. Os atemorizan vuestros propios hijos, ya que ellos son nativos en un mundo donde vosotros siempre seréis inmigrantes. Como les te-méis, encomendáis a vuestra burocracia las responsabilidades paternas a las que cobardemente no podéis enfrentaros. En nuestro mundo, to-dos los sentimientos y expresiones de humanidad, de las más viles a las más angelicales, son parte de un todo único, la conversación global de bits. No podemos separar el aire que asfixia de aquél sobre el que las alas baten.

Si bien este aparte está cargado de un lenguaje retórico, lo destacable es la mención de la brecha tecnológica y que gobiernos como el colombiano han reconocido como una realidad y una justificación de programas como Gobierno en Línea, entre otros conducentes a ampliar la cobertura de in-ternet en Colombia.

13. En China, Alemania, Francia, Rusia, Singapur, Italia y los Estados Unidos estáis intentando rechazar el virus de la libertad erigiendo pues-tos de guardia en las fronteras del Ciberespacio. Puede que impidan el contagio durante un pequeño tiempo, pero no funcionarán en un mundo que pronto será cubierto por los medios que transmiten bits.

Es posible que en países totalitarios como Corea del Norte y en países de corte autoritario como Cuba y la China también se hagan estos controles, incluso con mayor éxito, pero en la actualidad aun en estos países el acti-vismo político en internet está en alza.

14. Vuestras cada vez más obsoletas industrias de la información se perpetuarían a sí mismas proponiendo leyes, en América y en cualquier parte, que reclamen su posesión de la palabra por todo el mundo. Es-tas leyes declararían que las ideas son otro producto industrial, menos noble que el hierro oxidado. En nuestro mundo, sea lo que sea lo que la mente humana pueda crear puede ser reproducido y distribuido in-finitamente sin ningún coste. El trasvase global de pensamiento ya no necesita ser realizado por vuestras fábricas.



15. Estas medidas cada vez más hostiles y colonialistas nos colocan en la misma situación en la que estuvieron aquellos amantes de la libertad y la autodeterminación que tuvieron que luchar contra la autoridad de un poder lejano e ignorante. Debemos declarar nuestros “yos” virtuales inmunes a vuestra soberanía, aunque continuemos consintiendo vuestro poder sobre nuestros cuerpos. Nos extenderemos a través del planeta para que nadie pueda encarcelar nuestros pensamientos.

En este punto nuevamente las menciones de proyectos como Echelon y de controles como los denunciados por WikiLeaks advierten sobre la constan-te vigilancia que los Estados proponen sobre la red.

16. Crearemos una civilización de la Mente en el Ciberespacio. Que sea más humana y hermosa que el mundo que vuestros gobiernos han creado antes.

Davos, Suiza. 8 de febrero de 1996

Relevancia del hacktivismo desde la perspectiva del grupo de temas del derecho constitucional concerniente a derechos, garantías y libertades

Los derechos, las garantías y las libertades, como elementos del derecho constitucional, pueden ser analizados como frutos o productos de reivindi-caciones. Esa es una lectura con la que la doctrina está en aparente acuer-do. Esta perspectiva es la que justifica que dichos derechos, libertades y garantías se ubiquen en las partes dogmáticas de las constituciones. A manera de ejemplo, en la Constitución Política de Colombia, en la parte dogmática que va desde el preámbulo hasta el artículo 111, se encuentran los capítulos referentes a los derechos y las garantías, y así mismo ocurre con varias constituciones que inspiraron la nuestra o que fueron inspiradas por la nuestra.

Estos derechos, garantías y libertades enlistados y articulados en los cuer-pos constitucionales tienen un carácter abierto y por eso dichas listas de derechos no son taxativas sino enunciativas, es decir, están abiertas a la en-trada de nuevos derechos constantemente. El derecho constitucional mo-derno deja abierta esta puerta por el carácter mismo de los derechos y por



la necesidad de cada sociedad de avanzar en la protección de sus ciudada-nos mediante el reconocimiento de sus derechos existentes y de los nuevos que surjan tanto de fuentes formales como materiales del derecho. Concre-tamente, de existir una lista de estos derechos, garantías y libertades, esta no es una lista cerrada sino abierta a la entrada de nuevos derechos.

Los nuevos derechos, garantías y libertades surgen desde la perspectiva más política del derecho constitucional como el producto de reivindicacio-nes sociales, las cuales históricamente han surgido como resultado a su vez de revoluciones o de acontecimientos límites para la humanidad, que han justificado la ampliación de la esfera de los derechos. La Declaración de los derechos del hombre y la Declaración de los derechos humanos como pro-ductos de la Revolución francesa y como respuesta a los crímenes come-tidos en la segunda guerra mundial, respectivamente, operan como claros ejemplos de esta relación causal de construcción y creación de derechos.

Dada le aparente progresividad en estos derechos, garantías y libertades y su relación consecuencial con revoluciones o acontecimientos políticos o económicos límites que los generaron, se pensó por parte de la doctrina, y de hecho aún una parte representativa de esta sostiene la denominación o clasificación de estos derechos, garantías y libertades en derechos de primera, segunda, tercera, cuarta y quinta generación. Esta denominación, para sus detractores –entre los que el suscrito se cuenta–, da la equivocada idea de que existen derechos de primera y de segunda. Tal idea es errada tanto formal como materialmente; formal, porque con el uso de criterios como el de conexidad de los derechos, de nuevo en el caso colombiano, las características de los derechos fundamentales o de primera generación se le pueden imprimir a derechos de segunda generación si las circunstan-cias de concreción del derecho relacionan o involucran ambas clases de derechos; material, porque descalificar los derechos de una colectividad o de un individuo por el orden de reconocimiento de los derechos resulta en decisiones arbitrarias de desconocimiento de las realidades y particulari-dades de las personas y la relevancia de sus problemas.

Referencias

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REVISIÓN DE LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO POR EXCESIVA ONEROSIDAD EN LA EJECUCIÓN DE LAS PRESTACIONES

REVIEW OF PRIVATE LAW CONTRACTS FOR EXCESSIVE ONEROSITY IN THE IMPLEMENTATION OF BENEFITS

Renato Arturo de Silvestri Saade

Resumen: En el derecho contemporáneo es objeto de estudio, investigación y discusión permanente como los paradigmas de la voluntad y el sometimiento a lo pactado en desa-rrollo de la autonomía negocial, que da origen a las relaciones contractuales, son suscep-tibles de ser revisados y modificados cuando no se da el equilibrio financiero en los nego-cios onerosos, bien por las circunstancias objetivas que existen al momento de constituir la relación jurídica o porque hayan cambiado las circunstancias materiales o económicas sobre cuya base se construyó el negocio y las relaciones patrimoniales que surgen entre los contratantes, de tal forma que pueda apreciarse una lesión o perjuicio para alguno de los sujetos intervinientes o una excesiva onerosidad por las circunstancias sobrevinientes y en ese orden de ideas establecer si hay una protección de orden normativo en nuestro sistema jurídico y si ella resulta ser eficaz, pertinente e idónea para garantizar el equilibrio financiero de los contratos privados, conforme a la concepción actual sobre el derecho de los contratos en el orden internacional.

Palabras clave: autonomía de la voluntad, autonomía privada, equilibrio financiero, cir-cunstancias extraordinarias, sobrevinientes, excesiva onerosidad, revisión, rescisión, re-solución, teoría de la imprevisión, terminación del contrato.

Abstract: In contemporary law it is the subject of study, investigation and permanent dis-cussion as the paradigms of the will and the submission to the pacted in development of the autonomy of trade, which gives rise to the contractual relations, are susceptible to be Revised and modified when the financial balance is not given in onerous business, either by the objective circumstances that exist at the time of constituting the legal relationship or because they have changed the material or economic circumstances on whose basis The business and the patrimonial relations that arose between the Contracting Parties were built, in such a way that it could be seen an injury or damage for any of the interve-ning subjects or an excessive onerousness by the sobrevinientes circumstances and in that

Revisión de los contRatos de deRecho pRivado poR excesiva oneRosidad en la ejecución de las pRestaciones


order of Ideas to establish whether there is a protection of normative order in our legal system and if it proves to be effective, pertinent and appropriate to guarantee the financial balance of private contracts, according to the current conception on the law of contracts in The international order.

Key words: Autonomy of the will, private autonomy, financial equilibrium, extraordi-nary circumstances, sobrevinientes, excessive onerousness, review, termination, resolu-tion, theory of the unpredictability, termination of the contract.

Autonomía privada y autonomía de la voluntad

Comenzamos nuestro estudio analizando la evolución del concepto de au-tonomía, la voluntad y su incidencia en la formación de los contratos, el reconocimiento del ordenamiento jurídico a esos actos dispositivos de los particulares creadores de relaciones jurídicas patrimoniales mediante la figura del contrato, lo cual supone que de ellos surge una relación vincu-lante entre las partes que determina la necesidad de satisfacer lo acordado como expresión de autonomía y su reconocimiento y complementación en el marco normativo del estado.

El negocio conmutativo se construye sobre una base socio-económica donde lo que se pretende es que exista un equilibrio financiero entre los sujetos, cuya ruptura determina la posibilidad de modificaciones presta-cionales mediante la intervención del estado a través del órgano jurisdic-cional o bien para introducir variaciones en cuanto al contenido mismo de estas, conservando el vínculo o decretando su ineficacia para evitar el rompimiento de la equivalencia y la excesiva onerosidad en su ejecución, ocupándonos específicamente del fenómeno de imprevisión, su regulación y la eficacia de la misma..

En cierta forma la doctrina al desarrollar inicialmente el concepto de au-tonomía, lo vinculó en forma casi exclusiva a la voluntad, considerando como relevante y fundamental en la formación del negocio privado el aspecto subjetivo o psicológico del concepto, ligado directamente a la intención de los sujetos, de allí que nuestro código civil, influenciado por la doctrina francesa, contemplara normas como el artículo 1618, para señalar que conocida la intención real de los contratantes debemos ate-nernos más a ella, que al tenor literal de las palabras; esto como criterio

Renato aRtuRo de SilveStRi Saade


de interpretación subjetiva de los contratos, y además para determinar los efectos de las declaraciones simuladas entre los extremos subjetivos de la relación negocial, lo que nos lleva a pensar que la autonomía de los particulares derivaba de la voluntad, daba nacimiento al acto jurídico y de allí la expresión de autonomía de la voluntad, en síntesis puede afir-marse que se le mira como un concepto referido al querer de los contra-tantes. Mientras que el concepto de autonomía privada va más allá del simple querer de los contratantes, de la voluntad misma, para ligarlo a la iniciativa privada y al poder de autorregularse en sus relaciones con las demás personas.

El profesor Emilio Betti1, al analizar el tema, plantea que hay un proble-ma practico de la autonomía privada que se traduce en la necesidad de los sujetos, en sus relaciones cotidianas de regular, sus intereses particulares a partir de su iniciativa privada tendiente al logro de unos fines prácticos concretos, ello lleva a que el hombre actúe en principio espontáneamen-te, en la medida en que requiera satisfacer sus propias necesidades, tal como ocurrió en la antigüedad con las primeras figuras convencionales, como la permuta; en ese ámbito intervienen los sujetos y no la organiza-ción estatal, posteriormente el desarrollo de esa autonomía estableciendo algún tipo de relación patrimonial, requiere un reconocimiento por el derecho, con lo cual se convierten los actos dispositivos de intereses particulares en negocios jurídicos, en el contexto de un marco normativo conforme al cual se determinan unas condiciones para su nacimiento y eficacia.

Planteada en esos términos la cuestión, nos encontramos entonces con quienes plantean la voluntad como un elemento esencial en la formación de los negocios jurídicos, sin la cual este no lograría su existencia, al lado del objeto y de la causa, planteamientos formulados por los seguidores de la escuela francesa2 y aun por los formados en la escuela pandectistica

1 Emilio Betti, Teoría general del negocio jurídico, Tercera edición (Madrid: Editorial revista de derecho privado, 1983), 39.

2 Álvaro Pérez Vives señaló que negocio jurídico «es el que proviene de la manifestación de voluntad que produce consecuencias jurídicas» (1966, p. 20). Guillermo Ospina Fernández, lo define así: «El acto o negocio jurídico es la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos» (1987, p. 18).



alemana e italiana3 y con la escuela objetiva del negocio, desarrollada en Italia con el profesor Betti4 se diferencia de las corrientes voluntaristas, en el rol que juega la voluntad en la formación del negocio, mientras para aquellas es un elemento esencial en la formación de los negocios jurídicos, para esta escuela no loes, sin restarle importancia en el terreno de la vali-dez y la eficacia.

Dentro de la clasificaciones tradicionales del negocio juridico, encontra-mos lo de formación unilateral en que interviene o dispone una sola parte, como ocurre en la oferta y los bilaterales o plurilaterales en que intervie-nen dos o más partes, como en los contratos, que es la figura en la que centramos nuestro estudio.

La autonomía privada y el contrato privado: fuente de relaciones patrimoniales

El contrato privado es expresión de la autonomía privada, y en consecuen-cia lo miramos como un acuerdo, convenio o pacto, entre sujetos, que con miras a satisfacer sus necesidades particulares de cualquier orden, deciden autónomamente autorregular sus propios intereses, determinando la forma de ser, de las relaciones patrimoniales que originan.

Esas relaciones que se autorregulan encuentran un marco normativo, en el ordenamiento jurídico de los estados que le dan un reconocimiento ju-rídico, pero que además que en cierta forma le establecen límites algunas veces a los sujetos al establecer normas para la idoneidad y legitimación de estos, al contenido en cuanto regulan la idoneidad del objeto, en cuanto a su eficacia, en cuanto a su forma, todo ello vinculado a los fines del estado y a unos principios fundamentales del derecho, lo que nos lleva a decir que la autonomía no es un concepto absoluto, sino relativo.

3 Arturo Valencia Zea define el negocio jurídico así: “aquel hecho jurídico que contiene una o varias declaraciones de voluntad de los particulares que, por si o unidos con otros requisitos, persiguen un determinado efecto jurídico” (1985, p. 388).

4 Para este autor la voluntad no es esencial considerando el negocio jurídico “es el acto con el cual el individuo regula para sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada).



El concepto más reciente de esta especie de negocio en nuestro ordena-miento, lo encontramos en el artículo 864 del código de comercio, que define el contrato como un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídico patrimonial. Concepto muy similar al del artículo 1321cdel código civil italiano.

El efecto fundamental del contrato es su fuerza vinculante, vincula a los sujetos que intervienen en su celebración y a los funcionarios del estado que deban conocer de asuntos sometidos a su consideración relacionados con los efectos de los mismos; en ese sentido se establece que una ves nace a la vida jurídica se convierte en una ley para las partes contratantes, tal como lo previene el artículo 1602 del código civil colombiano, ello implicaría que en principio las partes quedan en forma indefectible ligados a cumplir las prestaciones surgidas, en la forma como lo determinaron en su acuerdo y en lo no previsto opera la normatividad vigente en el contex-to general de la regulación de los negocios y en el particular de los tipos negociales reglamentados, todo ello dentro de los limites que la misma ley impone a la autonomía privada, de tal forma que unas veces pone límites a la autonomía privada y otras suple lo no convenido con miras a lograr su normal ejecución.

Norma que es complementada por el texto del artículo 1603 de código civil, al señalar que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por lo tanto obligan, no solo a lo que en ellos se conviene, sino también a lo que se desprende de su naturaleza.

Esa fuerza vinculante a la que hacemos mención, entendida en términos rígidos rompería la misma finalidad del derecho, en los casos en que la re-lación patrimonial contractual nace desproporcionada al formarse el con-trato, como ocurre en los casos de lesión enorme o se desproporciona por circunstancias posteriores que rompen la base económica de los mismos.

El equilibrio financiero en los contratos del derecho privado

El equilibrio en los contratos es susceptible de plantearse en diferentes mo-mentos de la fase negocial, puede preceder el negocio definitivo, cuando se origina en los contratos previos, como ocurre en las promesas de contrato, sin embargo como estos generan obligaciones de hacer consistente en



celebrar el negocio prometido, consideramos que el análisis del equilibrio va ligado al convenio definitivo y no a la promesa, estos últimos nos pue-den servir para determinar la época en que se convienen los elementos del negocio que prometemos formar, para apreciar la base económica del ne-gocio en ese momento, por ejemplo la estimación del justo precio para de-terminar si una contrato de compraventa es lesivo debe hacerse a la época de la celebración de la promesa que lo precede; así, en lo que hace relación contrato fin no precedido de promesa, tendríamos el momento de su for-mación o perfeccionamiento que es lo que se ha llamado equilibrio origi-nal o inicial5 o el posterior que se presenta durante su ejecución, equilibrio funcional, conforme a lo primero, se puede presentar que el negocio desde su formación genere prestaciones que no sean equivalentes, especialmente en los contratos onerosos, conmutativos, es decir, nacen desequilibrados al momento de perfeccionarse, tal es el caso que puede presentarse, por ejemplo en una compraventa que está afectado de lesión enorme porque el vendedor, vende por menos de la mitad del justo precio o el comprador, compra por más del doble del justo precio de la cosa, o cuando la cosa objeto de la venta resulta ser inferior a lo convenido por adolecer de vicios redhibitorios, circunstancias que se presentan desde el mismo momento en que nace a la vida jurídica; lo segundo se presenta cuando el negocio a pesar de haber nacido con prestaciones que pueden mirarse como equi-valentes, por circunstancias cuya ocurrencia es posterior a su perfecciona-miento, que de manera extraordinaria hayan modificado la base económica en que se concibieron las prestaciones, que hagan excesivamente oneroso ejecutarlo por alguna de las partes o es imposible su ejecución, tal como ocurre con la figura de la imprevisión o la fuerza mayor.

Las referidas inquietudes, anteriormente planteadas, han llevado en primer término a la jurisprudencia a buscar soluciones dentro de la interpretación y aplicabilidad de preceptos legales y finalmente a que las legislaciones contemplen figuras jurídicas tendientes a corregir las situaciones de des-equilibrio o al menos a disminuirlas.

El punto de partida sobre este asunto, en nuestro medio juridico, se centra en la distinción que el derecho civil nuestro hace, entre los contratos one-

5 José Félix Chamié, “El principio general de reductio ad aequitatem por desequilibrio contractual”, Revista de derecho privado. No. 22, junio 2012, 219-275.



rosos y los contratos gratuitos a que se refiere el artículo 1497 del código civil cuando consagra “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto La utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno a beneficio del otro” De tal forma que en los contratos a título gratuito no podría hablarse de un equilibrio en las prestaciones que del surgen, lo que si interesa en aquellos contratos en que se reporta una utilidad para ambos contratantes.

Los contratos onerosos a su vez se miran como conmutativos y aleatorios, artículo 1498 del código civil, los primeros son aquellos en los cuales las prestaciones que surgen para las partes se miran como equivalentes, sa-biendo estas desde el momento de su celebración el provecho o la perdida que les reporta; mientras que en los aleatorios la prestación consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, con lo cual cada una de las partes tiene posibilidades de obtener una mayor o menor utilidad.

Conforme a lo expresado en las disposiciones legales citadas, tendríamos que este principio es admisible en los contratos onerosos y conmutativo, excluyéndose en los gratuitos y en los aleatorios.

Para el autor Karl Larenz, cuando estamos frente a contratos que generan obligaciones reciprocas entre las partes, cada una de ellas espera a su pres-tación una contraprestación que vendría a ser su equivalente, en principio desde el punto de vista de sus necesidades, valoración subjetiva, interés que objetivamente considerado puede ser notablemente inferior al valor de la prestación, pero que finalmente pueden mirarse como equivalentes; esto sería dando un sentido creador a la voluntad contractual en la elaboración del concepto, de tal forma que si ello es esencial en los contratos bilatera-les, cuando ocurre una modificación de las circunstancias que hacen que la relación de equivalencia se pierda, desaparece la base del contrato6.

Ante situaciones como las que hemos indicado, podríamos plantear posi-ciones diversas, la obligatoriedad de ejecutar lo pactado manteniendo el pacto inmodificable, o permitiendo su revisión y adecuación admisible por

6 Karl Larenz, Base del Negocio juridico y cumplimiento de los contratos (Madrid: Editorial Derecho Privado, 2008), 131.



equidad, o hasta su terminación en aquellos casos en que el reajuste no sea posible.

En derecho contemporáneo se abre paso el criterio de romper el rigorismo de la fuerza contractual creada por la autonomía y protegida por la ley, que llevaría a mantener el desequilibrio en determinadas condiciones lesivas, contrarias a la simetría prestacional, entre otras razones acudiendo a la buena fe, a la equidad y a la justicia.

De las situaciones que se presentan concomitantes con el perfecciona-miento del negocio y las soluciones previstas en el ordenamiento juridico, tendientes evitar, disminuir, racionalizar y terminar el desequilibrio presta-cional nos referiremos en posterior ocasión, por ahora en este estudio nos centramos en las circunstancias sobrevinientes, extraordinarias que modi-fiquen la base económica del pacto y que ameriten la protección del estado a los sujetos lesionados adecuando el régimen prestacional derivado del negocio o terminándolo.

Ruptura del equilibrio financiero por excesiva onerosidad sobreviniente

El equilibrio prestacional de un negocio jurídico, puede verse alterado por algunas circunstancias sobrevinientes, extraordinarias, imprevistas e im-previsibles, que no dependen de conductas o actividades de las partes in-tervinientes y que pueden generar una excesiva onerosidad en la ejecución, lo que ha llevado a las legislaciones a establecer la posibilidad de revisar el convenio por la vía judicial con miras a reajustar el desequilibrio o en ultimas a terminar el contrato.

Tradicionalmente se ha partido del criterio que, perfeccionado un nego-cio, por haber logrado las condiciones necesarias para su nacimiento, debe cumplirse rigurosamente lo que se ha pactado, como dice el postulado pac-ta sunt servanda, los pactos son para cumplirlos, solo las partes de común disposición pueden alterar su contenido prestacional, reformar, adecuar, dejarlo sin efectos o reclamar contra su eficacia por las causales de in-eficacia contempladas en la ley, por no ajustarse a los preceptos en ella contenidos; de lo contrario, ni las partes unilateralmente ni el juez pueden disponer la modificación de sus efectos.



La anterior consideración se refleja en el decir que todo contrato legalmen-te celebrado constituye una Ley para las partes contratantes, previsión de nuestro ordenamiento, contenida en el artículo 1602 del Código Civil, de tal forma que no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de éstas o por causas legales.Se reconoce al negocio jurídico la virtud de crear una Ley propia para los contratantes, de jerarquía inferior en el contexto de la jerarquía normativa, pero, aun así, capaz de modificar en muchos casos los mismos preceptos legales. Esta Ley particular, para ese negocio, tiene fuerza vinculante para las partes y para el juzgador inclusive, de allí que las obligaciones que nacen del contrato no son susceptibles de ruptura unilateral por voluntad de alguno de los contratantes, salvo excepciones que se derivan de la na-turaleza de ciertos contratos, como en el caso del mandato (Código Civil, artículo 2189, numerales 3° y 4°), que puede ser revocado por el mandante o mandatario (artículos 1279 y 1283 del Código Civil.La Ley contractual también sujeta al juez, en el sentido que éste no puede desconocerla ni derogarla ni imponer nuevas obligaciones o suprimirlas. No obstante, el rigor normativo frente al contenido de la prestación pacta-da, en aquellos contratos que se ejecutan en forma diferida en el tiempo no puede estar sometido a un rigor absoluto, dado que el algunas circunstan-cias especiales y extraordinarias lo pactado puede resultar excesivamente oneroso, sobre todo para la parte débil en la relación negocial, lo que ha llevado a la construcción de una cantidad de figuras jurídicas, con el fin de moderar el rigorismo del principio enunciado, de la ley contractual, entre las cuales se puede mencionar, como hemos dejado sentado en líneas ante-riores, la lesión enorme y la teoría de la imprevisión.La teoría de la Imprevisión puede considerarse una especie de excepción al principio, en la medida en que se ha previsto la posibilidad de que cuando las circunstancias existentes al momento del perfeccionamiento del nego-cio hayan cambiado por el advenimiento de circunstancias graves, impre-vistas o imprevisibles, que hagan excesivamente oneroso su cumplimiento para una de las partes, se puedan modificar las estipulaciones contractuales por la vía judicial, aplicando la equidad.En la actualidad el punto guarda relación con el análisis del equilibrio financiero en los contratos del derecho privado, sobre todo en aquellos



denominados onerosos conmutativos en donde las prestaciones se miran como equivalentes.

Para abocar el estudio de la teoría de la imprevisión es necesario mirar el objeto de la obligación, es decir, la prestación y, más específicamente, la posibilidad de su cumplimiento desde el punto de vista físico, moral y ju-rídico, de tal forma que la imposibilidad puede ser originaria, como ocurre cuando el objeto no existe al momento de celebrar el contrato, o puede ser subsiguiente, generando la extinción de la obligación, como ocurre con la fuerza mayor o el caso fortuito, que generan el perecimiento de la cosa con posterioridad a la celebración del acto. En la imprevisión se analiza si el advenimiento de circunstancias imprevistas o imprevisibles, que ha-gan excesivamente onerosa la obligación o si dificultan su cumplimiento, constituyen una imposibilidad en la ejecución de las prestaciones, lo que llevaría a plantearse si pueden revisarse los términos iniciales del negocio para adecuarlos a los nuevos hechos o se declara la resolución, la resci-sión o la terminación del contrato, sobre todo en aquellos contratos que se ejecutan en forma sucesiva, escalonada o periódica, por un largo tiempo7.

En la edad media, el problema del desequilibrio por ruptura de la simetría prestacional, se resolvía mediante la doctrina de la mediante de la cláusula llamada rebus sic stantibus, sobre la base de considerar que debía existir una relación entre los hechos y circunstancias existentes al momento de celebrar el pacto y la posterior ejecución de las prestaciones, lo cual im-plica que ella va implícita en los contratos, de tal forma que al acontecer modificaciones en la base económica que origina la relación, que era muy difícil prever, pero que son de tal magnitud que hacen excesivamente des-ventajoso para alguna de las partes el cumplimiento, el Juez puede adecuar la ejecución de las prestaciones, es decir una especie de clausula tacita.

Al desencadenarse la Primera Guerra Mundial se crearon unas circunstan-cias económicas con características de calamidad social, como resultado de la invasión alemana a Francia se produjo un encarecimiento exagerado de los medios de vida, escasez de transporte, de materias primas, entre otras, circunstancias que incidieron en la particularidad de algunos contra-

7 Renato De Silvestri, Las obligaciones en el derecho privado (Barranquilla: Editorial Universidad del Atlántico, 2010).



tos y de las prestaciones de los contratantes, que llevó a la imposibilidad de ejecutar una serie de obligaciones contraídas antes de la guerra. Ante el advenimiento de este estado de cosas, es menester proponer formulas acor-des con la situación, proveniente de hechos imprevistos o imprevisibles para las partes contratantes, que determina una situación injusta para el obligado que ameritan que el Juez intervenga en la ejecución del contrato, para modificar el contenido de las obligaciones surgidas para las partes, adecuándolas a las nuevas circunstancias fácticas o para declarar su extin-ción o la resolución, rescisión o terminación.

El primer pronunciamiento a nivel de Francia se produce por parte del Consejo de Estado al aplicar la Teoría de la Imprevisión en el célebre y famoso caso del contrato celebrado entre la Compañía de Gas de Bur-deaux y el Municipio de Burdeaux, contrato de suministros celebrado a determinadas tarifas, pero que a causa de la guerra mundial de 1914 la empresa se vio imposibilitada para seguir prestando el servicio referido a las mismas tarifas, cuando se habría producido un alza exagerada en el pre-cio del carbón, de tal forma que ejecutar lo convenido en las condiciones previstas implicaría la ruina de la compañía de gas. Consideró en esa oca-sión el Consejo de Estado que las razones expuestas por la compañía eran valederas y le reconoció el derecho para obtener la revisión de las tarifas o una indemnización a título de participación en las pérdidas sufridas por el mantenimiento del referido contrato. Con este fallo del 30 de Marzo de 1916 se abrió paso en Francia a la aplicación de la Teoría de la Imprevisión que posteriormente se trasladó al campo del derecho privado8.

Algunas apreciaciones en el derecho comparado

Queremos destacar algunas consideraciones del tratamiento a la imprevi-sión, en el contexto de algunas legislaciones foráneas

En Alemania con miras a modernizar la legislación vigente sobre las obli-gaciones, se expide la Ley de modernización del derecho de obligaciones en el año 2001, la cual entra en vigencia en enero del 2002 y en el § 313, se contempla: “(1) Si las circunstancias que fueron fundamento del contrato

8 Álvaro Pérez Vives, Teoría general de las obligaciones (Bogotá: Editorial Temis, 1968).



han cambiado profundamente con posterioridad a su celebración, de modo que pueda considerarse que las partes no habrían celebrado el contrato, o lo habrían celebrado con un contenido diferente, de haber previsto dicho cambio, se puede exigir una adecuación del contrato en cuanto, cuando, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, y en particular la distribución de los riesgos prevista en el contrato o en la ley, razonable-mente no se pueda exigir a una parte que continúe vinculada al contrato inalterado. (2) Al cambio posterior de las circunstancias se equipara la hipótesis en que las representaciones esenciales que fueron fundamento del contrato aparecen erradas con posterioridad a la estipulación de éste. (3) Si la adecuación del contrato no fuere posible o no pudiere pretenderse por una de las partes, la parte que vino a resultar en posesión desventajosa puede renunciar al contrato. En las relaciones de larga duración en vez del derecho de renuncia ella tendrá derecho a dar por terminado el contrato”9.

Conforme a la norma que se referencia, la legislación Alemana regula la adaptación o adecuación, considerando que si las partes hubiesen previsto dicho cambio, o no celebran el negocio o lo hacen en condiciones diferen-tes; esto es como un imaginario comparativo para mirar como el cambio de las circunstancia desequilibra el contrato conforme al interés de los sujetos, solución que sería algo similar a la revisión que establece nuestro código de comercio, en cuanto a la solución, pero adicionalmente contem-pla la posibilidad de renunciar al contrato en favor de la parte que sufre o experimenta la situación prestacional desventajosa y en los contratos de larga duración la terminación del contrato.

Observamos, además, que su aplicación no se limita expresamente a los contratos de larga duración; lo cual nos lleva a pensar, conforme a lo ex-presado en la parte final de la norma citada, que procede frente a contratos de ejecución instantánea.

En la legislación Italiana, el código civil de 1942 contempla la figura en el artículo 1468, norma de contenido similar al artículo 868 de nuestro código de comercio, y que es del siguiente tenor: “En los contratos de ejecución continuada o periódica, como en los de ejecución diferida, si

9 Sentencia de la Sala de casación civil, de la Corte Suprema de Justicia. Del veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012). Magistrado Ponente: William Namen Vargas.



la prestación de una de las partes se convierte en excesivamente onerosa por verificarse un acontecimiento extraordinario e imprevisible, la parte que debe la prestación puede demandar la resolución del contrato (...) La resolución no puede ser demandada si la excesiva onerosidad subsiguiente ha entrado dentro del alea normal del contrato. La parte contra la cual se ejerce la resolución puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato”10.

En el artículo en comento, se señala en forma similar que el nuestro, la pro-cedencia de su aplicación para los contratos de ejecución continuada, perió-dica o definida; pero los efectos son diferentes, en cuanto el afectado puede pedir la resolución del contrato cuando por un acontecimiento extraordi-nario e imprevisible se altera la ejecutabilidad del contrato, salvo que la onerosidad subsiguiente haya entrado dentro del alea normal del contrato.

Mientras en nuestra legislación la pretensión del accionante es la revisión del contrato por parte del Juez, en Italia es la declaratoria de resolución concediendo la opción al demandado de ofrecer modificar equitativamente el negocio, para evitar la declaración de resolución que deja sin efectos el contrato.

En el ordenamiento jurídico argentino, encontramos un código civil y co-mercial de reciente adopción en el año 2014, que regula en el libro III, los Derechos Personales, Título II, Del contrato en general y en capítulo 13, reglamenta la figura, bajo la nominación general : Extinción, modificación y adecuación del contrato. dos artículos guardan relación con nuestro tema: El artículo 1090, que se refiere a la frustración de la finalidad del contrato en los siguientes términos. “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

10 Ibidem.



Por su parte el artículo 1091 de dicho código, regula la figura de la Impre-visión y establece que si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesi-vamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plan-tear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obli-gaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia11.

En la norma antes reseñada puede observarse que se incluye la posibilidad de aplicarla, no solamente en los contratos onerosos conmutativos, sino también para los aleatorios, posibilidad que no se prevé en nuestro ordenamiento.

La aplicación de la teoría en el derecho colombiano

La aplicación de la Teoría de la Imprevisión en los contratos del derecho privado en Colombia, civiles y mercantiles, es un asunto objeto de regula-ción legal y en creciente robustecimiento por la doctrina y la jurisprudencia nuestra; a pesar de que en el Código Civil no se encuentra expresamente prevista como tal, ésta se venía considerando aplicable con fundamento principalmente en los principios generales del derecho y particularmente del principio de la equidad, con base en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 153 de 1887 y artículos 32, 1603, 1616 y 2060 del Código Civil.

Consultado el libro del Profesor Valencia12; plantea la aplicación de esta figura en el artículo 2060 del código civil de manera particular al señalar que en el contrato de construcción de edificios celebrado con un construc-tor, a un precio fijo, a quien se le permite pedir aumento de precio si por circunstancias desconocidas, ocasionan costos que no pudieron preverse.

Con fundamento en disposiciones como esta podía aplicarse la imprevi-sión en otras situaciones acudiendo a la analogía.

11 Código civil y comercial de Argentina (Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2017).12 Arturo Valencia Zea, Parte general y personas. Tomo I (Bogotá: Editorial Temis, 1984), 172.



En el código de comercio de 1971, articulo 868, se consagra expresamente la figura sin definirla, norma que consideramos es procedente aplicarla, no solo en materia mercantil, sino también en relaciones contractuales dife-rentes entre particulares, dado que debe entenderse que las disposiciones del código civil sobre obligaciones y contratos se integran, se complemen-tan con las del código de comercio, no solo por la remisión normativa del artículo 822 del estatuto mercantil, sino también en virtud de la aplicación de la analogía, de tal forma, que los dos estatutos constituyen un sistema de normas aplicables en estas relaciones del derecho privado, en un esfuer-zo integrador e interpretativo que no ha sido posible por la vía legislativa, con la unificación de materias en un solo código.

El precepto citado anteriormente, posibilita o faculta al Juez, para revisar el contrato, el contenido y condiciones de las prestaciones que las partes incluyeron en el pacto, con el fin de adecuarlo conforme a la equidad, para hacerlo ejecutable o en defecto de ello para ordenar su terminación, cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, surgidas luego de su celebración, lo hacen excesivamente gravoso para una de las partes.

Esta disposición nos permite afirmar que en nuestro ordenamiento la im-previsión contractual es una figura autónoma, con regulación propia, por lo cual no es necesario acudir a otras figuras como venía ocurriendo con anterioridad a la expedición del código de comercio, sin embargo como el contenido de la norma mercantil es de carácter general, en todos aquellos casos en hay una consagración en norma especial que recoge la aplicación del principio, en una relación contractual típica, como ocurre por ejemplo con el artículo 2060 del código civil, el Juez deberá atenerse a la preva-lencia de la regla especial sobre la general del artículo 868 del estatuto mercantil.

Consideraciones sobre la procencia de la aplicacion

Solo procede frente a relaciones contractuales.

Su aplicación supone que nos encontremos frente a contratos que ha-yan superado la valoración sobre su existencia y validez, la primera conforme a las condiciones o requerimientos que el ordenamiento jurí-



dico establece para su nacimiento, vinculados con el contenido, es de-cir, contener los elementos esenciales desde el punto de vista general y particular de cada tipo negocial, reglado o no, sin los cuales no produce efectos o degenera en una figura negocial diferente a la pretendida y del cumplimiento de la forma que haya previsto la ley sustancial para su perfeccionamiento, como ocurre por ejemplo en la celebración de un contrato de compraventa de bien inmueble que requiere, por imposición legal, el otorgamiento de una escritura pública y cuya omisión impide su perfeccionamiento, un negocio inexistente se torna ineficaz, sin efec-tos. La invalidez del negocio corresponde a una valoración negativa frente al cumplimiento de las condiciones que el legislador señala para generar las relaciones prestacionales validas, tales como la capacidad de los sujetos, la legitimación dispositiva, la idoneidad del objeto y licitud del objeto, la licitud de la causa, el consentimiento exento de vicios, la violación de formalidades contenidas en normas imperativas, circuns-tancias que en nuestro medio conducen a la nulidad, como una forma de ineficacia. La inexistencia en principio no requiere declaración judi-cial, mientras que la nulidad si necesita una declaración judicial, conse-cuentemente, se tornaría innecesario invocar la imprevisión frente a un contrato inexistente que no produce efectos o frente a un contrato nulo o anulable, en la medida que por vía de acción o de excepción puede obtenerse y aun de oficio en aquellos casos en los cuales la ley faculta al Juez para declararla.

En otro tipo de relaciones obligatorias que no se originan en una relación contractual no es procedente su aplicación, verbigracia, el titular del do-minio de un predio no podría invocar la figura para librarse de pagar el impuesto predial o disminuir su monto o para cumplir una obligación im-puesta por una norma legal.

En este contexto la miramos como una figura autónoma, características y condiciones propias señaladas en el estatuto mercantil, con fundamento en la equidad, la buena fe y la justicia, y sus requisitos de aplicación no depende de otras instituciones jurídicas, tales como el abuso del derecho, la lesión enorme, el enriquecimiento sin causa, la mala fe, la fuerza mayor, sin negar que en su conjunto otros principios del derecho hayan contribui-do a su estructuración doctrinal y legal.



Contratos de ejecucion sucesiva y de ejecucion instantanea.

Conforme a lo previsto en la norma del artículo 868 del Código de Comer-cio, la figura es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva, periódica o continuada, ejemplo: arrendamiento, transporte, suministro, cuentas co-rrientes, el mutuo a largo plazo.

Considero que cuando la norma al lado de los contratos de ejecución su-cesiva, los cuales podemos apreciar en el sentido tradicional del término, agrega ejecución periódica o diferida, no está excluyendo de su esfera de aplicación los contratos de ejecución instantánea entendido también en su tradicional sentido, de manera tajante como lo da a entender parte de nuestra doctrina. Un contrato de ejecución instantánea, en el decir que puede cumplirse o ejecutarse dando y dando, nos puede colocar ante la necesidad de ejecutar de manera inmediata y coetánea las prestaciones contractuales, lo cual excluye la posibilidad de invocar la imprevisión para obtener una modificación del contenido prestacional, el no ejecu-tar lo pactado en este caso nos ubica en el terreno de la responsabilidad contractual, con las consecuencias que de allí se pueden derivar, es decir, no hay margen temporal entre la formación del negocio y la ejecución de las prestaciones, pero ello no siempre se presenta de esa manera porque los contratantes pueden convenir que el cumplimiento o ejecución de las prestaciones se difieran en el tiempo, siempre que ello no se oponga a la esencia del tipo contractual o contraríen una expresa prohibición esta-blecida en norma imperativa, como es posible ocurrir en la cotidianidad de contrato de mutuo de dinero, en que el mutuario restituye el capital y paga los intereses remuneratorios en época posterior a la formación del convenio, en varias cuotas generalmente, durante largos periodos, lo cual justifica, amerita o posibilita que un Juez aplicando la imprevisión ade-cue las prestaciones del mutuario, cuando se presente las circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles posteriores al momento de la celebración del pacto, que lo tornen excesivamente oneroso; en ultimas lo que debe hacer el Juez es determinar si estamos frente a una prestación de cumplimiento futuro, donde la ejecución se hace en un momento distante de su fuente; y este análisis frente a cualquier contrato de ejecución ins-tantánea, mirando su propia particularidad puede llevar al Juzgador a la aplicación de la norma contenida en el código de comercio, más sencillo



es este punto cuando estamos frete a típicos contratos de ejecución suce-siva, como el arrendamiento, por ejemplo.

En tratándose de contratos aleatorios, consideramos, que como está con-cebida la figura en la norma en comento del código de comercio, no sería aplicable. En legislaciones como la Argentina en el código civil y comer-cial, a lo que nos hemos referido en líneas anteriores, si permite la aplica-ción en este tipo de contrato.

Independiente de la anterior apreciación, hay casos particulares en nues-tro ordenamiento, como el previsto en el artículo 1060 del código de co-mercio, referente al contrato de seguro, donde se prevén mecanismos de corrección a la alteración sobreviniente por circunstancias imprevistas o imprevisibles: pero esta solución está prevista por fuera de la aplicación de la norma sobre impresión, esta reflexión, como la que surge del 2060 del código civil, nos llevan a pensar que la norma sobre imprevisión en una futura reforma de nuestro ordenamiento, debía ser mas enunciadora del principio general, con unos criterios para su aplicación, pero dejando un margen más amplio de interpretación al Juez para que del análisis de cada situación particular, con los criterios generales que le da la ley arribe a la conclusión si es aplicable o no la figura de la imprevisión, sin tanta limitación sobre el tipo contractual y apuntándole más a la ejecución de prestaciones a futuro, en relación con el perfeccionamiento del contrato, del desequilibrio sobreviniente, como consecuencia de las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que alteren la base económica del contrato; porque puede resultar absurdo pensar que en un contratos aleatorio deba una parte soportar todos los riesgos, menos aquellos anor-males, amparándose en la contingencia o incertidumbre, cuando aún en estos casos podría pensarse en una adecuada distribución de los riesgos con fundamento en la buena fe, la equidad y la justicia.

Circunstancias sobrevinientes a la celebracion del contrato.

Debe tratarse de circunstancias posteriores a la celebración del contrato, no deben preceder, ni ser concomitantes al negocio, esos hechos deben ocurrir con posterioridad a la fecha en que este se celebró, durante su ejecución y antes de que haya terminado la relación contractual, de tal forma que pue-



da concluirse que son esos nuevos aconteceres los que implican un cambio en la base económica sobre la cual de buena fe los sujetos construyeron su pacto, de existir al momento de la formación del pacto pudiera tratarse de una negligencia, o el ignorarlas, podríamos estar frente a una situación jurídica de diferente trato. De igual forma la ejecución de las prestaciones debe estar pendiente, si ya se cumplieron no hay posibilidad de intentar su modificación, independiente de que hayan resultado excesivamente one-rosas, no sucede lo mismo en los casos en los cuales el desequilibrio es congénito al contrato, y la solución aplicable es la lesión enorme porque las prestaciones pueden haberse ejecutado o no al momento de impetrar la acción mediante la cual se pretende la rescisión del contrato que es lesivo por desproporción, desequilibrio económico o falta de simetría bilateral, lo que se exige en la lesión es que estas circunstancias se puedan valorar como existentes al momento de la formación del acto. En la imprevisión, por el contrario, el desequilibrio contractual se presenta, no en la etapa de formación, sino en la de ejecución, consecuentemente una vez ejecutado el contrato se sustrae la posibilidad, de deshacer lo cumplido, so pretexto de aplicar la imprevisión, en aquellos casos en que el contratante ejecuta su obligación, a pesar de haberse tornado excesivamente onerosa la presta-ción, está prácticamente renunciando a la posibilidad de pedir que se revise el contenido de la misma para adecuarla a las nuevas circunstancias, de tal forma que su ejecución no hubiese resultado lesiva u onerosa en exceso; de admitirse la revisión sería algo así como meterse con una obligación, frente a la cual ya operó un modo extintivo de los contemplados en la ley y mal podría por sustracción de materia, adecuarse algo que ya no existe o terminar un contrato ya ejecutado. En esos eventos habría que mirar la posibilidad jurídica de aplicar otra figura, diferente a la imprevisión, si al momento de cumplir se ha hecho algún tipo de salvedad.

Además de lo anterior, debe tratarse de circunstancias extraordinarias, im-previstas o imprevisibles que no tengan su origen en una conducta propia de los contratantes, es decir, estas deben ser ajenas a lo acontecido. Lo extraordinario es lo está por fuera de lo común, de lo usual, de lo normal, teniendo en cuenta las condiciones de hecho existentes, los avances de la ciencia y la tecnología, es decir no encaja dentro de un trascurrir normal u ordinario de las cosas. Cuando estamos frente a variaciones ordinarias, no



podrían ser invocadas para justificar la no ejecución de las prestaciones, so pena de estar en un caso de incumplimiento, con las consecuencias legales y patrimoniales que ello acarrea, lo que es ordinario en cuanto a alteración, puede y debe ser previsto por las partes, no sucede así cuando acaecen cir-cunstancias extraordinarias que rebasan el margen moral de previsión y la posibilidad de un desarrollo del negocio conforme a su concepción inicial.

Debe tratarse de circunstancias imprevistas o imprevisibles, en los tér-minos de la norma del código de comercio, lo imprevisible es toda cir-cunstancia, hecho, acontecer o evento que escapa a una razonable y lógica previsión de las partes contratantes en el momento del perfeccionamiento del contrato, por ser absolutamente imprevisibles, por ejemplo un mare-moto o por ser tan extrañas, o fuera de lo común que las partes no pudieron contemplar la posibilidad de su ocurrencia, teniendo en cuenta sus cono-cimientos, su profesión u oficio, su experiencia y el cuidado y diligencia que le son exigibles a una persona que entra a formar parte de una relación negocial, pero que ocurrieron y alteran el equilibrio de la ejecución presta-cional, surgida del convenio.

Dado que la norma utiliza los términos imprevistas o imprevisibles; po-dríamos entender que lo imprevisto es aquello que se torna imposible de prever, por lo súbito, lo anormal, teniendo en cuenta que con los avances del conocimiento, la ciencia y la tecnología es mucho, casi todo, lo que se puede prever y lo imprevisible seria aquello que razonablemente no se podría prever, porque eran tan extraordinarios que las partes no previeron que ocurrieran y sin embargo ocurrieron; La desproporción que surja en el contrato, no puede ser por conducta, culpa, negligencia o dolo de alguna de las partes.

De suyo, corresponde a las partes en desarrollo de la autonomía negocial, determinar no solamente el contenido de las prestaciones en sentido es-tricto, sino tomar todas las previsiones, en relación con circunstancias que pueden llegar a presentarse con posterioridad, estableciendo de una mane-ra razonable la distribución de los riesgos que puedan surgir conforme a cada relación negocial particular que los convoca, independiente de que la ley lo haga frente a algunos tipos contractuales, y todo ello mirando más allá del momento de celebración, para evitar el desequilibrio económico que pueda surgir y posibilitar la ejecución del contrato conforme a los in-



tereses que les asisten, sin que la relación se torne excesivamente onerosa para alguna de las partes, todo obrando dentro del marco de autorregula-ción de la relación jurídica y en aplicación del principio de la buena fe y cumpliendo con el deber de información y lealtad; todo ello teniendo en cuenta que los riesgos y aleas que son propios de cada contrato, casi que de la naturaleza de ellos ,los deben asumir las partes conforme a lo convenido o conforme a lo previsto en las disposiciones legales.

La desproporción o desequilibrio que amerite la intervención del contrato aplicando la imprevisión no puede ser de cualquier naturaleza o entidad, debe tratarse de un rompimiento grave del equilibrio, de una excesiva one-rosidad cierta, tangible y comprobada y aunque la norma no se refiere a esto, considero que en cada caso corresponde al operador judicial valorar las circunstancias, sobrevinientes, imprevistas o imprevisibles, frente a la consecuencia que se genera en el régimen prestacional del contrato, de tal forma que se presente o un excesivo incremento transitorio o permanente de la prestación o una disminución significativa de la contraprestación, de tal forma que pueda llegarse a la conclusión que de haberse podido prever esa excesiva onerosidad o no se hubiese celebrado el negocio o se hubiese celebrado en unas condiciones prestacionales diferentes. El hecho de que la parte afectada se encuentre en mora, no afecta la aplicación de la figura de la imprevisión.

La intervención judicial del contrato.

Corresponde al operador judicial la facultad o competencia, de establecer con un criterio racional y lógico, si se presentan las circunstancias que ameritan la intervención del contrato, por excesiva onerosidad sobrevi-niente, independiente ello de su situación patrimonial de las partes, de te-ner activos suficientes en su patrimonio o de carecer de ellos y encontrarse en estado de insolvencia, de sobra conocen las partes que el patrimonio de ellos es la garantía o prenda general que tienen recíprocamente, para po-der hacer efectivas sus obligaciones. Las situaciones de insolvencia tienen otro tratamiento legal y conducen a la posibilidad de suscribir acuerdos con los acreedores para determinar unas condiciones de cumplimiento de sus obligaciones.



La figura de la imprevisión, lo que propone es que el Juez intervenga el objeto del negocio, bajo las premisas antes expuestas, para modificar el contenido, las circunstancias de forma y tiempo de ejecución de las pres-taciones para que no resulte excesivamente oneroso y si la conclusión es que ello no es posible, declarar la terminación del contrato mediante sen-tencia judicial. Con la modificación o adecuación del contrato, mirado en su integridad, lo que busca es crear unas nuevas condiciones que permitan que el contrato sea ejecutable, ajustándolo a las nuevas circunstancias materiales aplicando la equidad, y con ello evitar la excesiva onerosidad, sin que se afecte la existencia del contrato, el cual subsiste y se hace ejecutable sin que resulte excesivamente oneroso para ninguna de las par-tes; eso debe ser lo que primeramente ocupe la atención del juzgador, de no ser esta finalidad posible y no se concibe ninguna forma racional y juiciosa que permita continuar con su ejecución, a criterio del Juez, la alternativa indefectible es declarar la terminación, con las consecuencias que ello traería.

Corresponde a la parte afectada, invocar por vía de acción, mediante la presentación de la respectiva demanda judicial, para que el Juez proceda a conocer y determinar las consecuencias frente al negocio, incoando como pretensión propia que se revise el contrato, la opción de que se declare la terminación corresponde al operador judicial de acuerdo con su sano y racional criterio, y no al demandante. La pretensión va ligada a que se modifique el contenido de las prestaciones que surgieron originalmente del contrato y que se han tornado excesivamente onerosas, por la ocurren-cia de circunstancias posteriores, extraordinarias, expresando los hechos y medios probatorios necesarios e inclusive, sugiriendo la forma como pre-tende que el Juez adecue el contrato, según la particularidad de la relación prestacional surgida del negocio y las nuevas circunstancias, de tal forma que se facilite al juez su intervención; sin que se limite, ni se le imponga impongan limitaciones, porque el fallo que se ha de producir es teniendo en cuenta la equidad, la intervención del Juez en estos casos, está orientada por el principio de la equidad, que como la ley no lo defina queda a sano y racional criterio del funcionario, su entendimiento y aplicación, nuestra Constitución Política, en el artículo 230, contempla la equidad como un criterio auxiliar en la interpretación del derecho y no como una fuente for-



mal, en este caso corresponde al funcionario aplicar la equidad en la mo-dificación de las relaciones contractuales, optando por una solución más justa y de equilibrio que permita su ejecución, analizando en su integridad el negocio, la buena fe, la equidad y la justicia, fines propios de la admi-nistración de justicia.

Las sentencias en equidad en nuestro ordenamiento para efectos derivados de las prestaciones contractuales son de aplicación restrictiva, por cuanto impera el mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional que obli-ga al juez a fallar en Derecho y solo excepcionalmente en casos como la imprevisión o el previsto en el artículo 43 del Código General del proceso, cuando las partes de consuno lo piden o el contemplado en el artículo 32 del Código Civil, que hace alusión a aquellos eventos en los cuales la Ley resulta insuficiente, contempla la norma: “en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasa-jes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espí-ritu general de la legislación y a la equidad natural”13.

Conforme a lo expresado, deberá el operador judicial, determinar en qué términos se modifica el contenido de las prestaciones, reduciendo lo exce-sivamente oneroso y señalando la forma y tiempo de cumplimiento para que el pacto sea ejecutable, sin que quede sometido a lo pretendido por el demandante, sino en equidad. Si en su análisis y revisión arriba a la conclusión, de que no es posible restablecer un punto de equilibrio o que aplicando la equidad no es posible adecuar las prestaciones a las nuevas circunstancias, puede declarar la terminación. Particularmente considero que no es posible renunciar en el mismo contrato a la acción que puede originarse por la imprevisión, aunque parezca posible por estar frente a normas de derecho privado, lo que sí es posible es establecer en el contrato la distribución de los riesgos entre las partes, por los eventos sobrevinien-tes; sin embargo por conducta o actuación posterior y durante la ejecución si puede ocurrir, tal es el caso de quien a pesar de la excesiva onerosidad sobreviniente por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevi-sibles, ejecuta voluntariamente las prestaciones operando una especie de renuncia, que impide obtener una posterior revisión invocando la impre-

13 Renato De Silvestri, Obra citada.



visión, toda vez que cumplida o extinguida la obligación o terminado el contrato no es posible alegar la imprevisión.

Cuando se inicia un proceso contra el afectado por la imprevisión, este podría en los procesos declarativos invocarla por vía de excepción, aunque no lo diga expresamente la norma mercantil, pero los efectos serian casi que nugatorios, porque a través de este medio el funcionario no estaría fa-cultado para meterse con el contenido del contrato, revisarlo, modificarlo o adecuarlo, porque no son temas objeto de debate procesal, en ese escenario. En cambio, acudir a la figura procesal de la demanda de reconvención, le puede ser más útil, en cuanto pude invocar pretensiones propias ligadas al mismo negocio y obtener por esta vía, la revisión y adecuación de las pres-taciones por imprevisión.

En síntesis, las consecuencias por cualquier medio que a ella se llegue, se-rian, la revisión del contrato que determine la modificación del contenido de las prestaciones o la terminación de este. Entendiendo que lo primero a que debe apuntarle el Juez es a tratar de restablecer la simetría o equilibrio mediante la revisión en equidad, buscando fórmulas de adecuación, que le permitan ordenar modificaciones que lo hagan ejecutable, modificaciones que operarían retroactivamente a la ejecutoria de la sentencia que las decreta y a partir del momento en que se rompe el equilibrio y la ejecución de lo convenido se hace excesivamente oneroso para alguna de las partes, de lo contrario las modificaciones podrían no tener efectos restauradores restán-dole todo efecto práctico a la decisión. Lo otro, es decretar la terminación del contrato, cuando exploradas todas las posibilidades de reacomodo prestacio-nal, que permitan la ejecución del contrato, no fue posible estructurar unas condiciones propicias; considero que esta terminación no genera obligación de indemnizar perjuicios, porque no lo podemos asimilar a un incumpli-miento, porque si se han reconocido judicialmente las condiciones legales para aplicar la imprevisión, la conclusión es que el contrato no es ejecutable.

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Doctrina


INMANENCIA DEL DERECHODE LA HETERODOXIA INSTITUCIONAL*

Belisario Betancur

“...época en que hablar de convergencia o de reconciliación po-dría ser en el mejor de los casos una lamentable ingenuidad, y en el peor una especie de culpable complacencia...”

Amin Maalouf (Premio Nobel de Literatura).

En la presente lectura se evoca una eminente personalidad política colom-biana de la segunda mitad del siglo XIX; al tiempo que se hacen algunos reconocimientos, basados en el apotegma llegado desde los presocráticos, de que para merecer hay que saber agradecer.

Los primeros agradecimientos sean para la memoria del Rector de la Uni-versidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Monseñor Félix Henao Bote-ro, quien dispuso coactiva pero cariñosamente que el estudiante Betancur fundador de la facultad de arquitectura, discípulo del arquitecto y pintor Pedro Nel Gómez, se convirtiera en estudiante de derecho, discípulo de Planiol, Ripert y Josserand. Y dedico esta lectura al inolvidable presidente de la Academia, mi maestro, amigo y compañero, el magistrado Jorge Vé-lez García; al sapiente rector, también maestro y amigo Fernando Hines-trosa Forero; y al erudito ministro Bernardo Ramírez, amigo entrañable, a

* Exposición en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, julio 11 de 2018.

InmanencIa del derecho de la heterodoxIa InstItucIonal


quien en broma le decía que su tarea era pinchar con alfileres al presidente para desinflarlo y bajarlo del pedestal.

Salutación. “Está que habla”.

Ilustrísimo profesor Fernando Sarmiento Cifuentes, Presidente de la Aca-demia; eximios miembros de la comisión de la mesa, Doctores Augusto Trujillo, Juan Rafael Bravo, Jaime Cerón, Gilberto Álvarez; académicos honorarios, de número y correspondientes; Excelentísimo Embajador de España y su esposa; distinguidas personalidades invitadas; maestro Justi-niano Durán y su esposa la Doctora Sonia; apreciadas señoras y señores; querida familia:

A pesar de que en mi vida casi centenaria he gustado más del honor que de los honores, tenía en deuda conmigo mismo esta exultante distinción hace años discernida, que ejerzo con inmensa complacencia, sobremodo por el carácter de docente y de cultor (un tanto lírico) del derecho, que ostento con orgullo desde tiempos juveniles, incluso en situaciones que me lleva-ron muchos veces al detrimento de las prisiones.

Gracias, distinguidos colegas; gracias a nuestro presidente, él sí doctor y docto, quien con galanura y desmesura exalta el itinerario de un profesor provinciano venido a más. Y gracias por el retrato, condescendiente, ello sí, del maestro Justiniano Durán, que me suscitó esta infidencia: cuando supe por el también docto vicepresidente Trujillo Muñoz, que en la pintura “está que habla”, agradecí, perplejo de mí mismo, con la salvaguardia de que sin saber del retrato iba a leer un texto de cuarenta minutos; y con tan generosa efigie, podría prolongar la lectura otros cuarenta somnolien-tos minutos. Me restringí, además, paro evitar que se me aplicara aquella advertencia en coyuntura similar: “Ruego a los que se vayan a retirar del recinto que lo hagan como con zapatillas de bailarines de ballet, para que no despierten a los que se quedan”.

No haya temores. Tal catástrofe no ocurrirá. Veámoslo enseguida, desde la perspectiva de la segunda mitad del siglo XIX, comienzos del siglo XX; y con densos apoyos ajenos de reciente publicación. Entremos en materia.

Belisario Betancur


La Atlántida

La certeza del ser humano sobre la indeficiencia de sus propias potencia-lidades, hizo que apelara a coadyuvancias supletorias en el ámbito de las divinidades.Las referencias son copiosas: desde tiempos inmemoriables en la intem-poralidad del conocimiento, su existencia contiene “el explícito” de la in-manencia del derecho, que en aquel ignoto entonces, era una sola y misma cosa con el predominio de los dioses. Por consiguiente, tal inmanencia es de origen divino, a la par que de origen humano. Y ello en todas las reli-giones: igual en los monoteístas que en las politeístas. En “Antígona” de Sófocles, a los preceptos humanos se contraponen las leyes no escritas de las divinidades, lo cual fue ratificado siglos después por Cicerón; invocado en la Constitución estadinense; y aún, ¡oh paradoja!, proclamado por los revolucionarios franceses de 1789.Desde la Academia de Platón y los platónicos en Atenas, se intuye la exis-tencia de otro mundo distante y distinto de los mundos ribereños del Me-diterráneo; y de países asiáticos y africanos. En efecto, Critias, discípulo de Sócrates, en uno de los “Diálogos” de Platón dice que su abuelo le oyó hablar al prudente gobernante Solón, de una isla o península de nombre Atlántida, habitada por seres sabios y laboriosos; y gobernada por reyes pacifistas llamados “atlantes”; agregaba que el tema lo conoció Solón, por sacerdotes egipcios de Sais, en la desembocadura del Nilo al Mediterráneo, donde serían fundadas Alejandría y sus inolvidables Biblioteca y el poeta Cavafis; y que en el siglo primero antes de la era cristiana, los filósofos griegos Estrabón y Pisidonio ratificaron las premoniciones platónicas, las cuales fueron complementadas siglos después con los nombres de Pseno-fobis y Sonkhis, los sacerdotes egipcios que le hicieran el relato a Solón.Todo lo anterior, acogido contemporáneamente por el venerable “Instituto Smithsonian”.Por tanto, con anterioridad a la hazaña fascinante del gran almirante de la mar océana Cristóbal Colón, ya se sabía de otros mundos; ya se intuía del otro lado o el revés del mundo entonces conocido, que se cifraba en el Me-diterráneo. Lo cual se comprueba en las 800 anotaciones que Colón hiciera, en latín, de su propio puño y letra, en el deslumbrante libro “Imago mundi”.



Las varias Colombias

Y desde antes del descubrimiento o encuentro de culturas, como también se le llamó, hay varias Colombias, acaso dentro de la misma intuición platónica. Quiero decir que la constante histórica sobre el particular, es la de comunidades disímiles que comparten el mismo territorio, en el cual se pelean y se abrazan en coexistencia a través de los años. Una herencia que llegaba en simbiosis desde navegantes de mestizajes evidentes, hasta las tribus en los pobladores de los nuevos territorios, con querellas indígenas derivadas de investiduras precolombinas contrapuestas, a los que Hegel negaba que tuviéramos alma.

Lo anterior se complementaba con las imaginaciones propulsoras de los navegantes españoles y portugueses, primero; y holandeses, alemanes e ingleses, después; y que el “Tratado de Tordesillas” en parte alcanzó pre-monitoriamente a dirimir, al menos entre España y Portugal.

Ahora, séame permitido un salto histórico, “proustianamente” en busca del tiempo perdido.

Obnubilaciones

Ya dentro de la búsqueda de formas de gobierno que fue el inicio de la vida republicana, en el fragor de las contiendas entre las incipientes fundacio-nes; y después de las ilusiones y desilusiones que para sectores del partido liberal y sectores del partido conservador, trajo la constitución de 1863 en Rionegro (Antioquia), las inflexiones a fin de realizar con filiación nacio-nal y no de partido, la asamblea de delegatorios “nuñistas” y “caristas” que expidió la Carta de 1886, fueron prédica inútil del jurista Carlos Martínez Silva. Quien decía de sí mismo que actuaba desprendiéndose de rencores y prejuicios anteriores; y que él pregonaba una ideología de representa-tividad y unidad dentro de la caldera conservadora entre “históricos” y “nacionales”, ingrediente de los “regeneracionistas”1. Todo lo cual se co-

1 Los enemigos de Núñez pensaban del poderoso personaje así: Para que a don Rafael conozcas cuando le veas: tiene tres cosas muy feas, la boca, la mano y él.

Belisario Betancur


sechaba en medio de discrepancias irreductibles, como las de Martínez Silva, a quien no convencían ni Núñez ni Caro. Años más tarde, la joven y contradictoria república alcanzaría alguna estabilidad durante medio siglo, salvo la ardiente contienda de “la guerra de los mil días”, que revirtió el país en aparentemente tolerante, después de la firma de la paz en una nave de los Estado Unidos.

Adivinaciones

En efecto, las organizaciones políticas de entonces eran inconsistentes. Ningún éxito era totalmente definitivo. En lugar de “partidos”, diríanse “partidas”, es decir alianzas transitorias y caudillismos; y, sobretodo, ai-rosos líderes militares en torno de los cuales se constituían movimientos efímeros que duraban mientras perdurara el respectivo caudillo. A quien una circunstancia banal, como la sospecha de fugaz coquetería en un bal-cón al frente del palacio presidencial de la época, hacía desalentar leal-tades anteriores y alentar nuevos partidismos con fidelidades inestables. Tal el caso del jurista José Ignacio de Márquez, boyacense de Ramiriquí en cuya plaza hay un monumento en su honor; y quien, por latidos del corazón salió del santanderismo –raíz del partido liberal–, y se incorporó a las huestes bolivarianas, marchitas por la muerte del Libertador; y raíz del partido conservador.

Anticipaciones

Mirados con perspectiva histórica, los jóvenes gobernantes del “Olimpo Radical’’ que habían llegado antes, aparte de excesos como satanizar al cultiparlero Núñez por amoríos extraconyugales y por falencia adminis-trativa, dirigieron el Estado con visión de renuevo. Sin embargo, sus insti-tuciones más dividieron que congregaron; y convirtieron la nación en una “anarquía organizada”, como relatan analistas de entonces y de ahora. Por eso, al triunfar la coalición de Núñez y Caro después de la batalla de Palo-negro, (ganada por los conservadores que comandaba el general Próspero

(Transcripción de “El Alacrán Posada” citado por Antonio Caballero, en “Historia de Colombia y sus oligarquías”, Ministerio de Cultura, Editorial Planeta, 2018, p. 252). Lo recomiendo con énfasis.



Pinzón), la muerte decretada por Núñez a la Carta del 63, trajo vientos no de unicidad sino de mayor disgregación, expresada en frecuentes gue-rras civiles. La ingobernabilidad creció no obstante la victoria liberal en la batalla de Peralonso, dirigida por el general Rafael Uribe Uribe, y que establecía cierto equilibrio con Palonegro.

Fuentes peligrosas

Para bien y para mal, fue Martínez Silva uno de los inspiradores de las enmiendas, contrapuestas a las de los “regeneradores” pero sin abandonar-los. Aquella prosa castiza recordaba o los clásicos. Y Martínez Silva fue un disonante clásico de la institucionalidad; pero al tiempo un recolector de iluminaciones retroactivas sobre los sueños del Libertador, cuando convo-cara desde Panamá, en 1826, a una gran confederación, frustrada por los Estados Unidos.

Antes que nada, como puente sobre el abismo de los guerras civiles, Mar-tínez Silva abrió sendas nuevas aunque temerarias a la ya quebrantada inmanencia del derecho, no sin que antes se jugara a fondo con sus copar-tidarios –los “históricos”–, para inspirar, auspiciar y ejecutar la caída del presidente Sanclemente.

¡Duro golpe para la lnstitucionalidad y antecedente negativo para la inma-nencia de la juridicidad, enaltecedora desde la vicepresidencia de “el hombre de las leyes”, el general Santander, “el organizador de la república’’, como se le llamara por el propio Libertador. De este asunto hablaré más adelante.

lnmanencias

Distinguidas personalidades, son pertinentes ahora algunas reflexiones y evocaciones alrededor del concepto filosófico de inmanencia, un tanto eso-térico y tema de más de uno de mis cátedras adormecedoras.

El contenido epistemológico de inmanencia desde “Las Confesiones’’ del converso africano Agustín de Hipona, (según Javier Hervada en el texto presentado a las “XXV Reuniones Filosóficas” en Pamplona en 1888), se establece como la acción que perdura en un ser cuando su plenitud se realiza en la dimensión del mismo ser, sin salirse de las fronteras concep-

Belisario Betancur


tuales que lo expresan. Es decir, el saberse que una realidad cualquiera se exprime por completo en sí misma como una esponja, sin escapar de su receptáculo que es el ser en sí, cual estar con la puerto cerrada. O sea, guardados en el claustro de sí mismos: “el ente intrínseco de un cuerpo”, algo distinto de trascendencia. De lo que se sigue que solo el ser humano presenta tal característica, base de la cultura. Y base de la esencialidad y permanencia del derecho.

Antonio Groscio hizo del inmanentismo jurídico su bandera, a partir del principio del imperium de lo justo más allá de la ley, que siglos después sería arrasado por el positivismo de Augusto Comte.

Aquella definición constituyó la puerta de entrada a la concepción escolás-tico-aristotélica del actio immanens y el actio transiens, en torno de lo cual se edificó la arquitectura del derecho natural de Santo Tomás de Aquino en la “Summa Theologiae”, de la que se desprende la gradación de los derechos naturales en primarios, secundarios, terciarios, fundamento de algunas decisiones escandalizantes como sabihondo ministro de trabajo.

Así mismo, se emparienta –lo advierte Gramsci–, con la epistemología marxista del inmanentismo absoluto , el historicismo absoluto y el huma-nismo absoluto, los cuales han sido punto de partida para toda suerte de elucubraciones marxista-leninistas; y más de una vez, causación de divi-siones internas resueltas con violencias letales en la praxis de esa forma poderosa de pensamiento y de acción.

Y con Spinoza, cuyo panteísmo preestablece la necesidad de Dios, no solo del de las religiones monoteístas, sino también de los dioses míticos de tiempos precristianos.

Lo anterior, dejado de lado por Martínez Silva, fundamentó su indiferencia ante la institucionalidad, muy a gusto de audacias innovadoras y preám-bulo de formaciones políticas reconciliadoras; y de la edad histórica de la revolución, que llegaría a América con cinco milenios de retraso, según las incitantes reflexiones de Álvaro Gómez Hurtado en su obra “La revolución en América”2, escrita y publicada durante su obligado exilio en España.

2 “La Revolución en América”, Álvaro Gómez Hurtado. 2o. Festival del Libro, Biblioteca Básica de Cultura Colombiana, Lima, Perú.



Indiferencias

Al término de este preámbulo para ahondar en interioridades de la convul-sa política en tiempos de Martínez Silva, se impone la pregunta ¿quién fue aquel personaje elocuente y erudito, que sembraba confusión y discusión dondequiera? ¿De dónde salió su inspiración y hacia dónde encaminó?

Martínez Silva nació el 6 de octubre 1847 en San Gil (Santander) y murió el 10 de febrero de 1903 en Tunja (Boyacá), según algunos en una decisión delirante ante una enfermedad terminal. Según otros, murió católico prac-ticante, como consta en las siguientes referencias: en carta del 11 de marzo de 1937 al historiador Luis Martínez Delgado, el sacerdote Cayo Leonidas Peñuela le dice que el padre Honorio Ángel, párroco de la catedral de Tunja, visitó al enfermo, alojado donde la familia Martínez en El Socorro, y le ofreció los sacramentos; Martínez le comentó que al salir de Bogotá los había recibido, pero que con gozo los repetiría. Así se hizo; le llevaron el santo viático tras previa confesión. El padre Peñuela prosigue: “Cuando noté que iba decayendo a toda prisa, le avisé que iba a darle la última abso-lución, lo que le produjo visible satisfacción; le tomé la mano derecha en la que tenía fuertemente asido un crucifijo; lo santigüé con él, y al acercárselo a la boca para que lo besara, lo estrechó con ambas manos, de tal modo, que no lo quiso soltar; y así, invocando a cada instante el nombre de Jesús, María y José, fue extinguiéndose suavemente el soplo de esta vida...”3.

Inclasificaciones

Aquel personaje inclasificable había estudiado primaria y bachillerato en San Gil y Bucaramanga; y alcanzado el título de doctor en derecho en la Universidad Nacional en Bogotá. Diputado a la asamblea de Santander; y tras estudios avanzados en la capital, fue varias veces ministro; miembro disidente pero coadyuvante de la asamblea que proclamó la Constitución de 1886; miembro de la Academia de Jurisprudencia y Rector de la Uni-versidad del Rosario.

Durante la guerra civil de 1876, hizo parte del ejército conservador con el grado de coronel. Fue ministro o secretorio de instrucción pública en

3 Capítulos de Historia Política, Tomo I, Biblioteca del Banco Popular, p. 21.

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el gobierno del vicepresidente Eliseo Payán, (quien ejercía el poder en reemplazo transitorio de Núñez); y secretario o ministro del tesoro en los gobiernos de Núñez y Carlos Holguín, cargos equivalentes a los de minis-tro. También tuvo las responsabilidades de canciller y en su gestión, fue el primer miembro de la legación diplomática en Estados Unidos, pretexto para hacer “lobby” a fin de que el canal interoceánico auspiciado por ese país, se hiciera por Panamá y no por Nicaragua.

Las letras trascendentes

Profesor de idiomas, literatura, derecho público, y economía, dirigió los periódicos “Repertorio Colombiano’’, “El Tradicionalista’’ y “El Correo Nacional”. Escribió “Capítulos de Historia Política de Colombia,; biogra-fías de José Fernández Madrid, José María Samper, José María Vergara y Vergara, y Pedro Justo Berrío; “Compendio de geografía de Colombia’’ y “Compendio de geografía universal”. Sus escritos en numerosas publica-ciones demuestran una inmensa cultura y una coherencia que no quebrantó ni en los más riesgosos episodios. ¡Y qué lenguaje! ¡Qué erudición! ¡Qué fijaciones temáticas¡ La biblioteca del Banco Popular recogió en tres volú-menes algunos escritos suyos.

Uno muestra, desde luego antinuñista es ésta4:“El partido independiente ha venido desde su advenimiento al poder, apellidado regeneración; pero, a decir verdad, hasta ahora nadie sabía ni acertaba a conjeturar cuál pudiera ser esa regeneración fundamental alza-da como enseña, ni en qué pudiera consistir, pues solo se veía que a un círculo había sucedido otro, y a unos empleados otros empleados. Recri-minaciones y baldón de los vencedores sobre los vencidos, era todo lo que se leía en sus periódicos y lo que se oía en sus discursos; pero nada de programa preciso y definido, nada en que se dijera a la nación qué era lo que se quería dar en cambio de lo ya muy conocido que le ofrecía el partido radical”.

4 “Capítulos de Historia Política de Colombia”, Biblioteca del Banco Popular, tomo I., p. 182, volumen 41, Bogotá, 1973.



Acciones

Dije atrás que los radicales que llegaban a gobernar después de regímenes militares, innovaban con exageración pero con pulcritud, empezando por la reducción del período presidencial a dos años, tras los largos períodos caudillistas.

La pintura más certera la hace Antonio Caballero en su deliciosa “Historia de Colombia y sus oligarquías. Afirma5:

“El régimen de los liberales radicales empezaba, a hastiar a la nación. Libertad y progreso, sí: “Un mínimo de gobierno con un máximo de li-bertad”. Pero el modesto progreso del naciente capitalismo local se había venido abajo a partir de la crisis económica mundial del año 1873. Cayeron las exportaciones, y con ellas los ingresos fiscales. Le escribía un radi-cal a otro: “Deuda exterior, contratos, pensiones, sueldos: ¿cómo se puede gobernar sin dinero? Y todo lo agravaba el gran desorden provocado por un federalismo extremo, paradójicamente sazonado de centralismo abso-lutista en cada uno de los nueve Estados soberanos: gobiernos nacionales débiles y breves, y continuas sublevaciones regionales tanto conservadoras como liberales, y fraudes electorales de un lado y de otro. De entonces data el cínico aforismo que preside las elecciones en Colombia: “El que escruta elige’’. Las guerras civiles estallaban por doquier, entre los jactanciosos estados federales”.

Reacciones

Se explican las reacciones de los pueblos, cuando son apodícticas las mo-tivaciones que las suscitan. En numerosos casos la esencialidad de las ins-tituciones se pretermitió, y la inmanencia de la juridicidad sucumbió: el entendimiento entre grupos y grupúsculos se había convertido en diálogo entre sordos, que había perdido racionalidad. Y pues la palabra se había malgastado, carecía ya de fuerza dialéctica convincente. En el radicalismo, el plan de los hermanos Zapata en Santander (Dámaso y Felipe), hacía de la educación instrumento innovador aunque muy controvertido, para reali-zar las ensoñaciones igualitarias, que eran denominador común en los paí-

5 “Historia de Colombia y sus oligarquías”, Ministerio de Cultura, Planeta, Bogotá, 2018, p. 253.

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ses europeos y en los Estados Unidos; y la ruptura con la Iglesia Católica, la expulsión de los jesuitas y las confiscaciones, contribuyeron aún más al desplome de la gobernabilidad.

Las rupturas ajenas

Pero no todo quiebre histórico significa instauración inmediata de feli-cidad, aunque establezca nuevas juridicidades. Baste evocar el ascenso y descenso de las instituciones zaristas en Rusia, con la revolución de 1917; recordar los campos de Francia en 1789 con la caída de la monar-quía, y la entronización de la tríada, libertad, igualdad y fraternidad. Y baste recordar, en fin, la inmanencia de la Constitución de Filadelfia que los fundadores de la democracia norteamericana entronizaron en el siglo XVIII, después de una cruenta guerra civil; y sobre el asesinato del pre-sidente Lincoln. Su reflejo en la emancipación de las colonias españolas trajo el desencanto de los estados en formación, los cuales naufragaron en razón de los individualismos, sin que alcanzaran a estabilizar legali-dades gubernativas. Cada agrupación política que accedía al poder, se embelesaba en un ingenuo narcisismo, y se declaraba a sí misma queren-cia unánime de la nación, aunque solo fuera expresión de una parte de esa nación.

De consiguiente, las innovaciones eran sembradíos de insatisfacciones y de sublevaciones. Había que pagar altos precios de infelicidades sangrien-tas. La añeja definición de Renán de que la nación es un plebiscito de cada día, se eclipsaba ante la nimiedad y la brevedad de nuestros inestables pro-cederes del siglo XIX, en busca de gobernabilidad, que debe ser el para-digma. Es iluminante el examen que hiciera Alfonso López Michelsen de aquel país de enigmas e insolvencias, en “La estirpe calvinista de nuestras instituciones”, estudio en el cual hundió el bisturí analítico con verismo y objetividad en la realidad virreinal.

Las rupturas propias

Sí; era lo que ocurría en el antiguo Virreinato de la Nueva Granada, al culminar las guerras de independencia de España, sin que las instituciones virreinales –como la “Legislación de Indias” de los Reyes Católicos–, se



hubieran calcado para los nuevos tiempos. Ni la Constitución de Cádiz de 1812, (conocida cariñosamente como “La Pepa” por haber sido expedida el 19 de marzo, fiesta de San José o “San Pepe”; y superada por la de Cun-dinamarca, en 1811, había tenido influencia alguna.

Martínez Silva captó aquella situación; discrepó en las tertulias y más tar-de en la praxis. Abdicó con serias secuelas de carácter personal, para si-tuaciones que requerían universalización de los mecanismos de poder con sentido incluyente.

No abundaban los dirigentes de cosmovisión anticipatoria. Uno de ellos fue Martínez, explícito en arrebatos de partidismo que lo malquistaron con otras formaciones y aún con las suyas propias (“Cintica azul y proceder villano’’, decía Caro; y agregaba: “Yo no creo en honradez de godo ni en templada de tiple”). Por cierto, parte de los paisanos de Martínez en San Gil expresaron su malquerencia, al derribar anónimamente e injustamente un busto suyo; lo cual espera reivindicación.

Era Martínez heterodoxo dentro de la heterodoxia: un empecinado y grandilocuente desestabilizador de toda juridicidad y de toda ortodoxia; por lo cual fue siempre un protagonista incómodo. Diríase el contradic-tor de su propia casa: como se sabe, su partido, roto entre “históricos” y “nacionales’’, ambos con alianzas forasteras que hacían pedazos la gobernabilidad alcanzada, para sustituirla por otra gobernabilidad inci-piente, no siempre idónea. Y ello en partidos políticos que se decían de idénticos pero actuaban como grupúsculos de próximos. Las más inespe-radas alianzas se convertían en súbitos levantamientos militares. Parecía que el temperamento de la nación colombiana, fuera el enfrentamiento. ¡Como si estuviéramos condenados a respirar en cada amanecer, aire de pólvora fratricida!.

Los hechos desbordan el derecho

Contradictorio panorama de una nación que se engañaba a sí misma, crean-do juridicidades vacías por acción y omisión de inteligencias subyugantes.Como pensara don Quijote, cada alcalde manda su año y a su amaño. Ha-bía conciencia de Estado en aquellos estadistas: pero conciencia de Estado frágil.

Belisario Betancur


Tal fragilidad le sirvió de estírnulo al “histórico” Martínez Silva para po-nerse en persona al frente de la ruptura institucional. En efecto, elegidos Sanclemente como presidente y Marroquín como vicepresidente, Martínez puso su sagacidad y su elocuencia, como motor de una conspiración. Por razones de salud, Sanclemente despachaba en Anapoima y Marroquín en su castillo del Puente del Común, en Chía. Era la consagración de una gobernabilidad geográficamente nula e ilusoria, si bien con legitimidad.

Martínez buscó alianzas en fuerzas militares simpatizantes con los “histó-ricos”. Y las encontró en el general Jorge Moya Vásquez. El 31 de julio de 1900 se produjo la caída de Sanclemente: 31 personalidades se confa-bularon contra el presidente, coordinadas por Martínez Silva y firmaron el manifiesto que éste redactara. “A expensas de la institucionalidad –dice el historiador Camilo Gutiérrez Jaramillo–6, los hechos terminaron por des-bordar el derecho”.

Aquel desbordamiento ha quedado en la pregonada ejemplaridad de Co-lombia, como herida que no termina de sanar. Desde las revisiones va-lerosas de lndalecio Liévano Aguirre y Jaime Jaramillo Uribe, hasta las objetivas revisiones analíticas de Álvaro Tirado Mejía, Jorge Orlando Melo y Enrique Serrano, entre otros, desde luego, lejos de la visión de Henao y Arrubla y Pombo y Guerra), aparecen enmiendas desasidas del mínimo de inmanencia, que ha debido hacerse interioridad de las instituciones, con-virtiéndolas en juricidad de un nuevo ser y de gobernabilidad perdurable. Porque según lo expresara Simón de la Pava Salazar en ponencia para la “Conferencia de Academias Jurídicas y Sociales de Iberoamérica”, en el “VI Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho’’, el derecho es una categoría que pertenece al mundo del ser. Toda necesidad de cambio en el mundo de los fenómenos políticos, conlleva ineluctablemente una mutación en el contenido y en el continente a las cuales se ajusta la reali-dad jurídica.

El imperativo categórico que a Colombia le corresponde al avanzar por el siglo XXI, es afianzar la estabilidad inmanente de su juridicidad, a partir de las nuevas instituciones que, como el estatuto de la oposición previsto desde la Carta de 1991, –más allá de nuestras discrepancias de coaliciones

6 Camilo Gutiérrez Jaramillo, Discurso en la Academia Colombiana de Historia. Inédito.



y partidos políticos–, reafirma la esencialidad de la inmanencia jurídica, fundamento de su consolidación en la historia. Y es, en fin, el eclipse de la alocada revolución en América, después de cuatro milenios de retraso para entrar en la historia, como sostiene Álvaro Gómez Hurtado en su obra citada.

Colofón. Los sueños intactos

Señor Presidente Sarmiento Cifuentes; ilustre comisión de la mesa; doctos académicos honorarios, de número y correspondientes; distinguidas perso-nalidades invitadas; maestro Durán; dilectos amigos; entrañables familia-res; señoras y señores:

Neruda decía que todo habitante lleva su país a cuestas. Yo lo llevo jubi-loso, con la ayuda de Dios. Es orgullo y honor, saberse y sentirse pertene-ciente a la plenitud inmanente, Colombia. Tal es la patria que he amado siempre y que amo con primacía ética y único sectarismo. Esta es la patria con la que sueño. Y, evocando a los poetas, que en esta “suave patria” me acoja la muerte con todos mis sueños intactos.

Muchas gracias.


LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LOS FALSOS TESTIGOS

José Fernando Mestre Ordóñez

Si bien es una cuestión mucho más longeva, en los últimos lustros se ha afianzado como política pública internacional la denominada “lucha con-tra la corrupción”. La Organización de las Naciones Unidas, en consonan-cia con otras organizaciones multilaterales y países, ha propiciado que los Estados contemporáneos incluyan en su agenda diferentes estrategias para prevenir y sancionar prácticas que impliquen el ejercicio abusivo del poder en beneficio propio y en general la utilización de funciones públicas para privilegiar el interés particular sobre el interés general, público o colecti-vo que debería orientar la respectiva función1. Una de esas estrategias es, con exagerado protagonismo, la intensa persecución penal de los autores y partícipes de los actos de corrupción, con llamativos eslóganes como “tolerancia cero”2 o “mano dura”.

1 El principal instrumento internacional es la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. También se cuentan dentro de los esfuerzos multilaterales la OEA con la Convención Interamericana contra la Corrupción y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde), entre otras.

2 Para Skiba “la tolerancia cero ha sido concebida principalmente como un método de enviar un mensaje de que no se tolerarán ciertas conductas, castigando a todos los delitos severamente, no importa si se trata de una conducta menor”. Traducción libre. El texto original es el siguiente: “zero tolerance has been intended primarily as a method of sending a message that certain behaviors will not be tolerated, by punishing all offenses severely, no matter how minor”. Skiba, Russell J. “Zero Tolerance, Zero Evidence”. Indiana Education Policy Center. Policy Research Report #SRS2. August, 2000, p. 4. Como reconoce Ismaili, “el aumento de medidas de justicia penal punitiva, como la tolerancia cero, es

La Lucha contra La corrupción y Los faLsos testigos


Aunque el derecho penal tiene potencialidades limitadas para alcanzar la solución a la problemática que la corrupción trae consigo, sigue siendo el instrumento preferido de los gobiernos y legisladores para la gestión de todos los asuntos3, probablemente por sus bajos costos de implementación y su fuerza simbólica4. Efectivamente, con la expedición de una simple norma que crea o tipifica un delito, aumenta penas o reduce beneficios penitenciarios, el Estado puede mandar un mensaje “contundente” de es-tar actuando en contra de la corrupción, sin necesidad de hacer erogación alguna ni afectar presupuestos de inversión ni de funcionamiento y, a la hora de la verdad, sin asumir ninguna responsabilidad concreta en la im-

el resultado de una serie de desarrollos sociales, políticos, económicos y culturales que han transformado la naturaleza del crimen y del control social”. Traducción libre. El texto original es el siguiente: “the rise of punitive criminal justice measures like zero tolerance is the result of a series of social, political, economic and cultural developments that have transformed the nature of crime and social control”. Ismaili, Karim. “Explaining The Cultural And Symbolic Resonance Of Zero Tolerance In Contemporary Criminal Justice.” Contemporary Justice Review 6.3 (2003), p. 262.

3 Sobre la generalización de este fenómeno se pronuncian casi todos los autores citados en este artículo. Así lo ha manifestado Cancio Meliá: “puede constatarse que la demanda indiscriminada de mayores y “más efectivas” penas ya no es un tabú político para nadie; en todo Occidente, y en agentes políticos de muy diversa orientación, el discurso que fía al Derecho penal un papel decisivo en la prevención fáctica del delito es ubicuo”. Cancio Meliá, Manuel. “Internacionalización del derecho penal y de la política criminal: algunas reflexiones sobre la lucha jurídico-penal contra el terrorismo”. En Internacionalizaçâo do direito no novo século. Coimbra Editora. Coimbra, 2009, p. 212.

4 Sobre este aspecto simbólico se pronuncian varios autores: “En efecto, resulta fácil apreciar que un buen número de programas de intervención penal son diseñados, no tanto para reducir efectivamente el delito cuanto para disminuir las generalizadas inquietudes sociales sobre la delincuencia”. Díez Ripollés, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2004, núm. 06-03, p. 03:1-03:34. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf Pág. 9. También Binder resalta que la inflación legislativa “es el resultado de una política profunda del desarrollo de nuestras instituciones, que no apuesta a la resolución efectiva de los conflictos bajo todas las formas que pueda diseñar, sino que apuesta a un control simbólico cuyo eje no es la solución de los conflictos sino distintas formas de atemorizar a la población, o de controlar o de moldear las conciencias”. BINDER, Alberto M. “Legalidad y Oportunidad”. En Estudios Sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2005. Pág. 209. También Garland reconoce que en la producción de políticas públicas de control del delito hay una “modalidad simbólica que podríamos describir, continuando con la metáfora psicoanalítica, como un acting out, una modalidad que se preocupa no tanto por controlar el delito, como por expresar la angustia y el odio que el delito provoca”. Garland, David. “La Cultura del Control”. Traducción de Máximo Sozzo. Editorial Gedisa. Barcelona, 2005, p. 190.

José Fernando Mestre ordóñez


plementación de la política pública anticorrupción5. Particularmente en Colombia, donde la Fiscalía –y por supuesto la judicatura– están funcional y orgánicamente separadas del gobierno y del legislativo, éstos pueden afirmar que han cumplido a la sociedad con el diseño y adopción de la política punitiva, mientras que la responsabilidad de la implementación y de la propia efectividad del mecanismo queda recargada en aquéllas, en la Fiscalía y la rama judicial6.

Paralelamente, como ocurre también con casos de criminalidad organizada (que tienen varios puntos de contacto con los delitos de corrupción), re-sulta pertinente mencionar que la investigación de los casos de corrupción tiene una complejidad especial, dado que no se trata de delitos pasionales ni de oportunidad, sino que habitualmente tienen un proceso de ideación y planeación orientado no solo a su comisión sino esencialmente a abstener-se de dejar huellas y vestigios y a dificultar la detección de las conductas y sus resultados. En ese orden de ideas, la consecución por parte de las au-toridades de persecución penal de suficiente evidencia e información que pueda desvirtuar la presunción de inocencia, es decir que pueda conducir

5 Miranda Estrampes, Manuel. “El populismo penal. Análisis crítico del modelo penal securitario”. En Jueces para la Democracia, Número 58. Madrid, 2007. p. 47. En todo caso, las garantías penales desarrolladas en los últimos siglos no han sido expresamente desechadas, aunque sin duda entran en contención con estos planteamientos punitivistas. Quintero Olivares, Gonzalo. “La derrota de la política criminal y del derecho penal de nuestro tiempo”. En IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 19, 2007. Así, Díez Ripollés resalta que aunque las normatividades recientes en principio irían en contra de la denominada intervención mínima, no deben despreciarse los resultados que estas leyes penales pueden haber generado en cuanto a reducción de violencia o prevención de conductas nocivas para la convivencia pacífica. Dice este autor: “los efectos expresivo-integradores constituyen uno de los pilares fundamentales de la utilización legítima de la pena, ya que ellos constituyen el núcleo de la prevención intimidatoria, individual y colectiva, además de jugar también el papel fundamental en las teorías preventivas que buscan reforzar determinadas socializaciones o confirmar la vigencia de los contenidos básicos del orden social entre los ciudadanos”. Díez Ripollés, José Luis. “El derecho penal simbólico y los efectos de la pena”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº. 103, 2002.

6 Miranda Estrampes, de manera muy crítica, afirma que: “Todo ello produce, a la larga, el desprestigio del propio sistema de Justicia Penal y la falta de confianza de los ciudadanos (…). La utilización de estas políticas populistas actuará a la larga como una auténtica bomba de relojería, que puede acabar cuestionando los pilares sobre los que se asienta el Estado Social y Democrático de Derecho, si es que no lo está haciendo ya”. Miranda Estrampes, 2007. Obra citada, p. 47.



a un conocimiento más allá de duda razonable sobre la existencia de las conductas y la responsabilidad de sus autores y partícipes, no es tarea fácil.

Este contexto es un adecuado y lamentable caldo de cultivo para que el po-pulismo punitivo, fenómeno sobrediagnosticado en varias latitudes y pre-sente con notoriedad en la política anticorrupción en varios países como Colombia, supere el simple escenario legislativo y alcance las estructuras de los órganos de persecución y adjudicación penal, poniendo en riesgo las conquistas garantistas que estas instituciones tienen el deber constitucio-nal de proteger7. Ante los clamores sociales y mediáticos8 de efectividad en la “lucha contra la corrupción” y el desplazamiento de la responsabili-dad política, casi con exclusividad, hacia estas instituciones que enfrentan dificultades probatorias para lograr el resultado esperado, los funcionarios se enfrentan a una realidad compleja en la que la toma de decisiones pue-de verse afectada por estas presiones externas. La intención loable de no defraudar las expectativas ciudadanas ubica a fiscales y Jueces ante un fal-so dilema, en desarrollo del cual algunas garantías pueden ser percibidas como obstáculos para el logro de las condenas penales prometidas como solución. Así, en relación con la judicatura, existe un riesgo de relajamien-to judicial en la valoración probatoria y en la interpretación normativa, en

7 Se trata de prácticas y políticas autoritarias de cuestionable compatibilidad con la democracia. Se hace pertinente la famosa expresión de Goldschmidt para quien “Los principios de la política procesal de una nación nos son otra cosa que segmentos de su política estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución”. Goldschmidt, James. “Problemas jurídicos y políticos del Proceso Penal”. Bosch. Barcelona, 1935. Pág. 67. También lo plantea Roxin al afirmar que el Derecho Procesal Penal es el “sismógrafo de la Constitución del Estado”. Roxin, Claus. “Derecho Procesal Penal”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Pág. 10. Siguiendo a los anteriores, afirma Miranda Estrampes: “Y lo cierto es que estas políticas populistas responden a una ideología neo–autoritaria de corte antidemocrático”. Miranda Estrampes, 2007. Obra citada, p. 44.

8 Aunque la relevancia de la participación de los medios de comunicación en la escalada punitivista de las políticas públicas es discutida, Subijana lo explica muy bien así: “amparándose en la capacidad de penetración de los círculos mediáticos, se promueve un Derecho Penal simbólico que trata de impresionar a la colectividad más que proteger a sus integrantes. Se pretende, por lo tanto, que el Estado protagonice una respuesta rápida que conecte emocionalmente con el gran público (mostrando solidaridad con las víctimas del delito y con el miedo del público al delito), siendo irrelevante si la reacción pública es eficaz a medio plazo”. Subijana Zunzunegui, Ignacio José. “El sistema penal: su legitimidad axiológica, contextual y teleológica”. En Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº. 25. San Sebastián, 2011, p. 170.



detrimento de las garantías fundamentales y de la presunción de inocencia. Y para la Fiscalía el riesgo está en el relajamiento ético y el arrojo jurídico para la obtención de evidencias e información que puedan servir de sopor-te para una acusación o una condena.

Si a esta situación se le suma la vigencia de instituciones de derecho pe-nal premial que conceden beneficios penales y extrapenales a las personas que colaboren con la justicia, fungiendo como testigos de cargo contra los demás posibles partícipes en el delito o aportando información que per-mita desarticular estructuras delictivas o evitar que continúe el delito o se realicen otros, la cuestión se torna más dramática. Esta mezcla explosiva de populismo punitivo en la lucha contra la corrupción y derecho penal premial es la que está siendo decisiva en la permanente generación de falsos testigos, ante la pasividad de los operadores jurídicos y de la propia academia, atemorizados todos por el contexto convulsionado y alienado mediáticamente9 que reclama más cárcel y menos garantías para los “co-rruptos”. El derecho penal de enemigo encuentra un escenario adicional de vigencia10, ante la perplejidad y el silencio de sus detractores11. El presente

9 Es la opinión de Díez Ripollés sobre los medios de comunicación: “es indudable que se han decantado hacia un modelo de intervención penal securitario, que priva de casi toda visibilidad a abordajes diversos de la delincuencia, en especial los centrados en políticas sociales o incluso en aproximaciones jurídicas no penales”. Díez Ripollés, José Luis. “La política legislativa penal iberoamericana a principios del siglo XXI”. En Política Criminal Nº5 (2008), http://www.politicacriminal.cl/n_06/a_7_5.pdf. p. 26. Sin embargo, según Garland: “Esto no quiere decir que los medios masivos de comunicación hayan generado nuestro interés por el delito o que hayan generado el populismo punitivo que aparece hoy como una fuerte tendencia política. Sin una experiencia del delito colectiva, rutinaria y enraizada sería improbable que las noticias y dramas sobre el delito atrajeran audiencias tan numerosas o vendieran tanto espacio publicitario”. Garland, David. “La Cultura del Control”. Traducción de Máximo Sozzo. Editorial Gedisa. Barcelona, 2005, p. 263.

10 Como dice Ferrajoli: “El acta de nacimiento del derecho penal del enemigo está en la legitimación política de estas prácticas punitivas”. Ferrajoli, Luigi. “El derecho penal del enemigo y la disolución del derecho”. Traducido por Perfecto Andrés Ibáñez. En Jueces para la Democracia. Número 57. Madrid, 2007. Pág. 5. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “El Enemigo en el Derecho Penal”. Grupo Editorial Ibáñez, Universidad Santo Tomás. Bogotá, 2006.

11 Díez Ripollés denuncia la aprensión de los actores sociales frente al tema y la generalizada simplificación del asunto: “Frente a la mayor pluralidad de puntos de vista que hubiera cabido esperar de la directa implicación de esos nuevos agentes sociales en la discusión sobre las causas y remedios de la delincuencia, lo que ha sobrevenido es un debate uniforme y sin matices, en el que se descalifican cualesquiera posturas que conlleven una



artículo pretende abordar de manera inicial y parcial esta problemática, para iniciar una discusión académica que ofrezca soportes a abogados, fis-cales, Jueces y legisladores que quieran inscribirse en una necesaria lucha contra la corrupción, que no incurra en la paradoja de separarse de la ética y que no abandone la protección de las garantías fundamentales de los ciu-dadanos que le dan legitimidad al funcionamiento del Estado.

Para ello, en primer lugar, se hará una breve referencia a la legitimidad del derecho penal premial, identificándolo como parte del problema, pero también de la solución. Posteriormente, se hará alusión a cuestiones per-tinentes que deben ser tenidas en cuenta en el examen de credibilidad de los testigos que obtienen beneficios por su colaboración. Y por último se hará alusión a la responsabilidad que tienen las autoridades de persecución penal en la generación de los falsos testigos y la necesidad de transformar esta realidad, para orientar la lucha anticorrupción por los cauces constitu-cionales y democráticos.

Derecho penal premial: beneficios a cambio de colaboración con la justicia

En la actualidad, existen múltiples mecanismos jurídicos de remisión o conmutación de sanciones, de renuncia a la persecución o prosecución, de otorgamiento de beneficios, muy a pesar de la incursión anterior por parte del respectivo beneficiario en faltas o conductas reprochables que tienen predispuesta una consecuencia jurídica de carácter sancionatorio. Así, en

cierta complejidad argumental o distanciamiento hacia la actualidad más inmediata”. Díez Ripollés, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2004, núm. 06-03, p. 03:1-03:34. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf. El punitivismo tiene como característica especial que no atiende interpelaciones desde la academia y deslegitima las posiciones políticas contrarias. Así, Tamarit: “La intensificación punitiva no ha tenido como consecuencia una reducción del fenómeno [delictivo], algo que ya se había pronosticado desde diversos sectores académicos y profesionales. Pese a ello, el legislador ha seguido insistiendo en una vía que no ofrece resultados, desoyendo las voces que aconsejan una mayor contención en el recurso al Derecho penal”. Tamarit, Josep Mª. “Política criminal con bases empíricas en España”. Política Criminal nº 3, 2007. A8, p. 1-16. [http://www.politicacriminal.cl] p. 4.



diversos ordenamientos y no solo en materia penal12, la sanción jurídica establecida legalmente puede ser objeto de modificación o eliminación por las respectivas autoridades, en procura de algún interés alterno y legítimo. En el ámbito penal colombiano actual, por ejemplo, se encuentran meca-nismos que permiten la renuncia total o parcial a la persecución penal y a la pena, como el principio de oportunidad o los preacuerdos, respectiva-mente.

Son de variada entidad las causas que dan lugar a esta remisión o dismi-nución de las sanciones penales en los sistemas occidentales, buena parte de ellas referidas al comportamiento postdelictivo del sujeto pasivo de la persecución13. Una de esas causas, que habitualmente ha justificado polí-ticamente la consagración y puesta en práctica de estos beneficios en ma-teria penal, es la colaboración que puede prestar el ciudadano perseguido penalmente para desarticular bandas criminales, para prevenir delitos o para lograr condenas contra otras personas por la comisión de delitos. Esto ha tenido diferentes niveles de incorporación en sistemas de persecución penal en el mundo entero.

Aunque en Colombia, con cierta ligereza, suele asociarse la existencia del derecho penal premial o de beneficios por colaboración con la justi-cia, con la incorporación constitucional del llamado sistema acusatorio entre los años 2002 y 2005, la historia de este modelo en nuestro país tiene manifestaciones anteriores a dicha reforma14 y, sobre todo, tiene re-ferencias comparadas en sistemas que no buscaron incorporar el sistema acusatorio sino principalmente luchar contra la criminalidad organizada

12 El derecho de la competencia ha sido icónico en la utilización de beneficios respecto de las multas, a favor de quienes han incurrido en prácticas contrarias a la ley, si realizan ciertas conductas posteriores, particularmente la colaboración con la autoridad de competencia. La OCDE recomienda su incorporación para la lucha contra los cárteles que afectan la competencia. Cfr. “Using Leniency to Fight Hard Core Cartels”. Policy brief. Disponible en http://www.oecd.org/daf/ca/usingleniencytofighthardcorecartels.htm. En el mismo sentido, González 2008: 779-804. En Colombia, se adoptó este mecanismo mediante el artículo 14 de la ley 1340 de 2009.

13 Cfr. COMPORTAMIENTO POSTDELICTIVO POSITIVO Y DELINCUENCIA ASOCIATIVA. Garro Carrera, Enara. En Revista InDret. Vol. 1, 2013. Barcelona.

14 Hay varios ejemplos de normas legales y administrativas en la lucha contra el narcotráfico que se dio en las décadas de los ochentas y noventas. Igualmente, resultan interesantes los análisis de constitucionalidad de los respectivos decretos, adelantados por la Corte Constitucional y contenidos en las sentencias C-052 de 1993 y C-171 de 1993.



y la corrupción. Así, en varios países de Europa y en Estados Unidos se ha utilizado el llamado derecho penal premial para atacar con más con-tundencia a las organizaciones criminales y redes de corrupción, cuyos miembros y líderes eran tradicionalmente juzgados sobre la base de evi-dencias meramente circunstanciales, que no proporcionaban suficiencia probatoria para una condena, lo cual conducía a uno de dos resultados, ambos igualmente indeseables: por una parte, la absolución o incluso el no procesamiento de estos connotados criminales o, por la otra, el men-cionado relajamiento judicial en la valoración probatoria para poderlos procesar y condenar, en detrimento de las garantías fundamentales y de la presunción de inocencia.

Ante lo indeseado de ambos escenarios, como alternativa se ha encontrado que la activa colaboración de los partícipes de la conducta -quienes pueden aportar elementos o documentos que hagan más sólido el respectivo caso o suministrar información útil y desconocida para las autoridades- permite reorientar la investigación para acceder a evidencias más contundentes y no solamente circunstanciales, fortaleciendo la posición acusatoria en el juicio. Por supuesto, los criminales no están habitualmente en disposición de colaborar con su tradicional contraparte, ni de correr riesgos personales como consecuencia de su traición a sus copartícipes. En consecuencia, como mecanismo para viabilizar esta alternativa, se ha diseñado –entre otras estrategias– un sistema de estímulos penales a la colaboración con la justicia, que compense de alguna manera los riesgos propios de la delación y motive a los delincuentes a prestar su apoyo a las autoridades.

Este sistema de estímulos ha probado su efectividad en diferentes latitudes e igualmente ha traído consigo una serie de problemas teóricos y prác-ticos. En cuanto a la efectividad, sin duda, la criminalidad organizada y la corrupción han encontrado un nuevo apuro, diferente de la tradicional persecución ‘externa’ de las autoridades estatales, pues ahora el germen de su destrucción puede estar en su propio interior. La red de confianza y complicidad, basada en la lealtad o el temor, sobre la que se construyen las organizaciones criminales y de corrupción, se ve claramente disminuida en escenarios en los que existe un sistema de beneficios penales por colabo-ración con la justicia, dificultando el funcionamiento de estas estructuras y actividades. La colaboración requerida por las autoridades se obtiene con



la investigación de cualquiera de los copartícipes del hecho, quienes cada vez con más frecuencia prevén la posibilidad de colaboración y conservan documentos o pruebas como ‘salvavidas’ ante cualquier eventualidad, lo cual normalmente era impensado precisamente por la ‘prudencia’ y cautela que implica el ejercicio de actividades delictivas. Gracias a ello, hoy es más fácil encontrar ejemplos en el mundo en los que las autoridades logran desmantelar estructuras y redes criminales organizadas y condenar, sin re-lajamientos probatorios, a los líderes o partícipes de éstas. Con todo, no deben ocultarse ni ignorarse los problemas que el derecho penal premial ha generado o implicado.

Algunos de los problemas que trae consigo la práctica de ofrecer y entre-gar beneficios por colaboración con la justicia son de carácter netamente teórico; los otros tienen una definida implicación práctica. Los teóricos se refieren a cuestiones filosóficas y éticas15; los prácticos se refieren a cuestiones de regulación, de contexto, de presentación y de percepción, que pueden ser atendidos mediante procesos de adecuación legislativa y regulatoria o interpretativa y estrategias de comunicación. En todo caso, todos ellos deben ser analizados por la academia pues pueden afectar gra-vemente la institucionalidad y desmoronar al propio Estado Social y De-mocrático de Derecho.

En esta ocasión no se abordan directamente las objeciones teóricas, sino únicamente el problema práctico que se ha anunciado al inicio, relativo a la incidencia que la existencia de estos beneficios ha tenido en la pro-liferación de falsos testigos, supuestos colaboradores con la justicia que realmente terminan perjudicándola, obteniendo indebidamente beneficios penales y extrapenales, al tiempo que alejando la actividad de persecución penal de la corrupción llevada a cabo por el Estado, de la atribución de responsabilidad a los verdaderos autores y partícipes en las conductas que se consideran nocivas para la convivencia pacífica en la sociedad.

15 Aristizábal, Luis H. “La ética del delator”. En Revista Universitas. No. 86. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 1994.



La valoración de los testigos que obtienen beneficios por su colaboración con la justicia

La posibilidad de que un testigo diga mentiras en su declaración ante un Juez de la República ciertamente no es exclusiva de los casos en que se otorgan beneficios a los colaboradores de la justicia. El delito de falso tes-timonio existe desde mucho antes que se diseñaran estos mecanismos de derecho penal premial. Pero vale reconocer que la probabilidad aumenta notoriamente en estos casos, pues de entrada el testigo no es confiable, es interesado y el contexto (tanto desde el punto de vista fáctico y político como jurídico) no ayuda a propiciar la veracidad de sus afirmaciones. Esta probabilidad está ha sido estudiada con suficiencia en varias latitudes16 y, sin embargo, la legislación colombiana no ha diseñado ningún mecanis-mo para afrontarla de manera prudente. Por ello, no debe sorprender que hoy en día uno de los grandes problemas de la justicia en Colombia sea la proliferación de falsos testigos que obtienen beneficios por su testimonio.

Si se da una mirada al asunto en varios sistemas en el mundo, se observa que sin dejar de valorar la importancia de los beneficios por colaboración y el derecho penal premial como mecanismo para permitir que la justicia actúe adecuadamente, se van estableciendo límites que razonabilizan su utilización y lo alejan de los riesgos advertidos.

Italia es probablemente uno de los modelos icónicos de beneficios por co-laboración con la justicia, por varios motivos. Por una parte, es un sistema sin principio de oportunidad, en el cual hay obligatoriedad para acusar cuando se advierte la existencia de un delito, lo que en principio alejaría al sistema de esta clase de beneficios para los delincuentes; en segundo lugar, porque, utilizando esos beneficios por colaboración, ha podido combatir con cierta efectividad a la famosa mafia italiana y sus desarrollos por más de veinte años; y, por último, porque ha sabido hacer ajustes en el sistema para evitar que pierda legitimidad en su uso.

La legislación en materia de pentiti (expresión que se utiliza para deno-minar a los colaboradores con la justicia en Italia y diferenciarlos de los

16 Reyes Alvarado, Yesid. “Arrepentidos y Testigos Secretos: Remembranzas de la Santa Inquisición,” En Derecho Penal y Criminología vol. 19, no. 61, 1997: p. 125-138.



testigos propiamente dichos) se potenció desde 1991 y desde siempre se ha llamado la atención sobre la posibilidad de que surjan los falsos testigos en este contexto. El profesor Enzo Musco, catedrático de la Universidad de Roma y defensor de la regulación sobre la materia, afirma: “Si de un lado el legislador ha incentivado el recurso al instrumento de la colaboración, de otro lado no ha olvidado que con frecuencia los pentiti son desleales, son manipuladores de la verdad, son buscadores de despistes, son simula-dores empedernidos, están sedientos de venganza, son contaminadores de la realidad”17. Es decir, la opción de otorgar beneficios por colaboración con la justicia, no quiere decir que se haga caso omiso de las condiciones especiales de esta colaboración.

En su importante artículo, Musco resalta dentro de las razones de oposi-ción a la legislación de recompensa, la siguiente: “Se ha subrayado que la colaboración procesal se presta a ser utilizada en clave de instrumen-talización política, para la persecución de finalidades extrajudiciales, en el interior de estrategias bien organizadas de agresión, orientadas a la finalidad de la lucha política, que no tiene nada que ver con la verificación de la verdad”18. Esas estrategias de agresión de los colaboradores pueden estar diseñadas por las propias organizaciones criminales para enlodar a sus enemigos o simplemente para desviar la investigación; o pueden surgir de intereses personales del colaborador, de diversa índole, como vengan-zas, extorsión o simplemente obtener los beneficios; o incluso, como se profundizará más adelante, pueden estar generadas en la propia actitud de los organismos de persecución penal que a través de mecanismos suges-tivos o coercitivos pueden tratar de favorecerse con un falso testimonio.

Incluso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en varias ocasiones respecto del llamado ‘pentitismo’ en Italia y, sin dejar de valorar la importancia del mecanismo, reconoce que los testimonios de los colaboradores pueden ser el resultado de manipulaciones, de materializar venganzas personales o de ser únicamente un mecanismo para lograr be-neficios. Así, por ejemplo, en sentencia 120 de abril 6 de 2000 (caso Labita

17 LOS COLABORADORES DE LA JUSTICIA ENTRE EL “PENTITISMO” Y LA CALUMNIA: PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS. Musco, Enzo. En Revista penal, Nº 2, 1998, p. 40.

18 Ibid., p. 39.



contra Italia), que reitera en parte la sentencia 38 de agosto 24 de 1998 (caso Contrada contra Italia): “No debe subestimarse, continúa el Tribu-nal, la naturaleza, a veces, ambigua de tales declaraciones y el riesgo de que una persona pueda ser acusada y detenida con base en afirmaciones no contrastadas y no siempre desinteresadas. Por todo lo cual, concluye, al igual que establecen los Tribunales nacionales, las declaraciones de los ‘arrepentidos’ deben ser corroboradas por otros elementos de prue-ba; además, los testimonios indirectos deben ser confirmados por hechos objetivos”19.

En España, donde tampoco hay principio de oportunidad y donde el me-canismo de beneficios por colaboración se introdujo esencialmente para controlar el problema del terrorismo en los últimos lustros del siglo pasa-do, también se ha limitado judicialmente la eficacia probatoria de los testi-monios de los llamados ‘arrepentidos’. De alguna manera, se ha seguido la jurisprudencia relativa al testimonio del coimputado, que de antaño reco-noce la menor fiabilidad de estas declaraciones20. Isabel Sánchez García de Paz hizo un interesante estudio sobre el tema y concluyó lo siguiente: “Las declaraciones del coimputado no pueden dejar de suscitar dudas acerca de su fiabilidad, de modo que tiene sentido exigir garantías para calificar-las de idóneas para enervar el derecho a la presunción de inocencia. A este respecto, y como veremos posteriormente, doctrina y jurisprudencia - también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- vienen a exigir que la eventual condena debe apoyarse en otros medios probatorios que corroboren la declaración del arrepentido”21.

El profesor José Luis De la Cuesta, como crítico de los beneficios por colaboración con la justicia, propone una serie de límites al mecanismo, que se pueden resumir así: “En cuanto al sistema de arrepentidos, no se

19 EL COIMPUTADO QUE COLABORA CON LA JUSTICIA PENAL. Sánchez García de Paz, Isabel. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2005, núm. 07-05, p. 05:1- 05:33. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-05.pdf. p. 24.

20 Hay una amplia línea jurisprudencial sobre el testimonio del coimputado, exigiendo su confirmación por otros medios de prueba para poder fundamentar una condena. Así, por ejemplo, desde la S.T.S. de 12 de mayo de 1986 se exigía que tal declaración no haya sido prestada por alguien “guiado por móviles de odio personal”, “por obediencia a una determinada persona” o “con ánimo de autoexculpación”.

21 Obra citada, p. 24.



tiene por recomendable, pero de aplicarse ha de serlo en el modo legal-mente previsto, contando con la aprobación judicial y sólo en relación con infracciones penales graves; el inculpado no debería ser condenado con base únicamente en el testimonio de arrepentidos, los cuales no deberían beneficiarse del anonimato”22.

En términos generales, la academia española es crítica de este sistema, entre otras causas, por la poca credibilidad que ofrece el testimonio de los colaboradores o arrepentidos. La profesora Enara Garro publicó un inte-resante artículo, ya citado, en el cual resumió varias críticas a las disposi-ciones premiales, resaltando que gracias a ellas “pueden producirse falsas acusaciones por quien pretenda obtener una pena más benigna, acusacio-nes que no serán fácilmente contrastables. El riesgo que ello conlleva es evidente ya que, cuanto mayor sea el desconocimiento del investigador, mayor puede ser su tendencia a conceder crédito al testimonio del infor-mador, por más que la información que aporte sea imprecisa o superficial. Además, si se concede a esas declaraciones valor de prueba suficiente como para enervar la presunción de inocencia de los miembros que son incriminados, no parece que estos puedan contar con suficientes garantías a lo largo del proceso penal”23.

También se hace pertinente esta cita de la profesora Myrna Villegas: “A ello se agrega el peligro inminente para la verdad procesal, toda vez que el sujeto que encontrándose en una situación de desventaja y accede a la ‘negociación’ con las autoridades no da garantía de la fiabilidad de sus declaraciones”24. Así, no solo se critica el usar una fórmula de costo be-neficio para sopesar cuestiones éticas y garantías procesales, sino que se plantea que la relación costo beneficio no alcanza a justificar la adopción de esta clase de beneficios, justamente por la baja credibilidad de estos testigos. Así lo expresa Garro: “Tampoco es descabellado que aquellos

22 PRINCIPALES LINEAMIENTOS POLÍTICO-CRIMINALES DE LA ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL EN UN MUNDO GLOBALIZADO. De la Cuesta Arzamendi, José Luis. En Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián, No. 20 – 2006, p. 12.

23 COMPORTAMIENTO POSTDELICTIVO POSITIVO Y DELINCUENCIA ASOCIATI-VA. Obra citada, p. 15.

24 “LOS DELITOS DE TERRORISMO EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL”. Villegas, Myrna. Revista Política Criminal Número 2, Año 3, 2006, p. 25.



sujetos decididos a mejorar su posición lleguen a verter informaciones falsas sobre terceros o relatos mendaces respecto a la propia implicación en delitos pasados, haciéndola parecer menos grave de lo que fue. Estas posibilidades no tan remotas hacen del premio un elemento de escasa fia-bilidad para cumplir con la función pragmática asignada”25.

Podría pensarse que las anteriores críticas y desarrollos de la doctrina ita-liana y de la española tienen origen únicamente en cuestiones filosóficas y, si se quiere, éticas, que por no comulgar con el pragmatismo y el uti-litarismo que subyace al derecho penal premial ofrecen una resistencia casi ciega al sistema de beneficios por colaboración con la justicia. Sin embargo, debe resaltarse que también la doctrina estadounidense, afín a esas posturas éticas y filosóficas que sustentan el sistema, recoge censuras y cuidados similares y la jurisprudencia en ese país se ha ido ajustando a la exigencia de mayores soportes frente a las declaraciones ofrecidas por estos colaboradores o informantes.

La profesora de la Universidad de Houston y directora del Criminal Jus-tice Institute en la misma universidad, Sandra Guerra Thompson, refiere que: “El temor al castigo penal y otras situaciones psicológicas de los potenciales informantes a menudo inducen a mentir con el fin de obtener la indulgencia prometida u otras recompensas”26. Por eso, “El testimonio del informante policial (incluido el dado por presuntos cómplices) presen-ta tal riesgo de falta de fiabilidad que algunos Estados ya han optado por requerir que sea corroborado por otras pruebas”27. Aunque su artículo refiere la importancia de que haya un control judicial previo a la admisibi-lidad de ciertas pruebas, entre ellas los testimonios de los colaboradores, por su clara incidencia para lograr condenas injustas en juicios por jurados (que no es nuestro caso), el análisis que hace es bastante pertinente, pues

25 Enara Garro. Obra Citada, p. 14.26 Traducción libre. El texto original es el siguiente: “The fear of criminal punishment and

other psychological disadvantages of potential informants will often induce them to lie in order to obtain the promised leniency or other rewards”. JUDICIAL GATEKEEPING OF POLICE-GENERATED WITNESS TESTIMONY. Guerra Thompson, Sandra. En The journal of criminal law and criminology, Vol. 102, Nº. 2, 2012, p. 346.

27 Traducción libre. El texto original es el siguiente: “Police informant testimony (including that given by alleged accomplices) presents such a risk of unreliability that some states have already adopted a requirement that it be corroborated by other evidence”. Ibid., p. 362.



apuntala la escasa credibilidad de estos testimonios y las reacciones que esto ha generado en el Derecho norteamericano.

En Colombia, el asunto también se ha estudiado por la doctrina y por la jurisprudencia. Desde el siglo pasado existen figuras de Derecho Penal premial principalmente diseñadas para atacar la delincuencia organizada del narcotráfico, pero en los últimos lustros se han ampliado estos me-canismos en diferentes niveles y modalidades. Así, por ejemplo, existen mecanismos excepcionales de justicia transicional, como la pena alternati-va en el marco de la ley de justicia y paz (ley 975 de 2005). En esa ley, la obtención de una pena alternativa de 5 a 8 años de prisión para crímenes de lesa humanidad cometidos por miembros de grupos armados al margen de la ley se condiciona, entre otras, a la colaboración con la justicia. Situa-ción similar se contempla en el sistema de Justicia Especial para la Paz, fruto de la negociación con la guerrilla de las FARC. En materia de justicia ordinaria, las negociaciones y preacuerdos de la Fiscalía y los imputados también suelen tener fundamento en la colaboración con la justicia ofre-cida por estos últimos y requerida por la primera. Y, de manera estelar, el Principio de Oportunidad ha complementado el catálogo de beneficios por colaboración con la justicia en Colombia. Actualmente existen tres causales de renuncia a la persecución penal fundadas en la colaboración o el ofrecimiento del testimonio de cargo, y estas mismas cuestiones pueden ser fundamento para la suspensión del procedimiento a prueba.

En su libro sobre principio de oportunidad, Jorge Fernando Perdomo, quien fue recientemente Vicefiscal General de la Nación y estuvo a cargo de estas cuestiones en la autoridad de persecución penal, al referirse a las causales de principio de oportunidad con ocasión de la colaboración con la justicia, expresa lo siguiente: “Puede pensarse perfectamente en la in-clinación del procesado a aportar información no veraz para así hacerse acreedor de los beneficios procesales, aunque estos sean transitorios, pues si él con un testimonio falso responde a las expectativas de las autoridades frente al caso concreto, muy seguramente se beneficiará a costa de otros, quienes incluso pueden estar ajenos a cualquier reproche por el hecho”28.

28 LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD. Perdomo Torres, Jorge Fernando. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005, p. 133.



Incluso, la conciencia ciudadana del problema es tal que en su momento las respectivas causales de aplicación del principio de oportunidad fueron demandadas por inconstitucionales bajo el argumento que existe la posibi-lidad de que personas que estén siendo procesadas incriminen falsamente a personas inocentes con tal de lograr a su favor este beneficio. Al respecto, la Corte Constitucional consideró que este cargo de inconstitucionalidad no era pertinente, pues los efectos contrarios a la Constitución no se de-rivan del contenido de la disposición sino de su indebida aplicación por parte de la Fiscalía. Con todo, la Corte precisó que “del tenor de las dis-posiciones aparece implícito que la eficacia de la colaboración que puede dar pie a la aplicación del principio de oportunidad penal debe estar com-probada. Es decir, el requisito de que tal colaboración sea eficaz implica la comprobación por parte de la Fiscalía de la veracidad y utilidad de la colaboración o el testimonio a que se refieren estos numerales”. (Corte Constitucional Sentencia C-095 de 2007)

A pesar de que la ciudadanía, la academia y la jurisdicción conocen el riesgo de falsos testigos cuando se ofrecen beneficios por colaboración con la justicia, en los últimos años se ha visto cómo en los asuntos de mayor relevancia social, política o mediática del país, entre ellos por supuesto los casos de corrupción, han aparecido ‘colaboradores’ que ‘esclarecen’ los aspectos que sufren de languidez probatoria en dichas investigaciones, pidiendo a cambio principios de oportunidad y/o preacuerdos que favo-rezcan su situación personal. Igualmente, es notoria la influencia de esta práctica en cabeza de los paramilitares postulados para la pena alternativa en justicia y paz y se está a la expectativa de lo que pueda ocurrir en la JEP. En algunos casos, principalmente de justicia y paz, se ha detectado ulteriormente la confirmada falsedad de las declaraciones y, en otros, por lo pronto, las defensas han argüido esta situación, poniendo en entredicho tanto el actuar de la Fiscalía y sus funcionarios, como el propio sistema de persecución penal.

La situación no es meramente anecdótica y amenaza con transformarse en estructural e indiscriminada. De hecho el anterior Fiscal General de la Nación creó una unidad especial de fiscalías encargada de atender los casos de falsos testigos en el año 2012, considerando “Que la Fiscalía General de la Nación ha detectado la existencia de falsos testigos, que



están actuando de manera indiscriminada, extorsionando a la comunidad so pretexto de enlodar su buen nombre a través de testimonios mentirosos” (Resolución 1566 de 4 de septiembre de 2012). Esa unidad sigue funcio-nando en la actualidad y el sistema de derecho penal premial ha sido reco-nocido públicamente como parte de las causas contextuales que inciden en la problemática29.

En estas condiciones, la existencia de beneficios con ocasión de la respec-tiva declaración, así como las circunstancias que antecedieron o rodearon la obtención de dichos beneficios, no deben ser cuestiones impertinentes en la valoración de estos testimonios. El rigor en el escrutinio de la cre-dibilidad del testigo debe ser mucho mayor y debe superar la manida y superficial fórmula de ‘no se advierte interés o ánimo de perjuicio o fa-vorecimiento’ que suele usarse para aparentar que se está haciendo el res-pectivo examen, pero que no revela un análisis profundo como el que es requerido en estos casos. Sobre el particular, resulta pertinente lo siguiente: “Al momento de valorar las declaraciones se deben tener en cuenta varios criterios y circunstancias como la credibilidad del declarante, para lo que hay que partir de la apreciación de su misma personalidad (condiciones socio-económicas, historia personal, relación con el acusado, razones que lo han llevado a colaborar, etc.), verificar la veracidad de las declaracio-nes que realiza (seriedad, precisión coherencia, espontaneidad, etc.), y una vez verificados los criterios anteriores, proceder al control de la exis-tencia y consistencia de los hechos externos a los que las declaraciones afectan. Asimismo, a fin de verificar la espontaneidad e independencia de los hechos declarados sobre factores externos, deben observarse con aten-ción los aspectos de credibilidad subjetiva del declarante y la veracidad genérica de sus afirmaciones. Las circunstancias externas deben consistir en hechos autónomos a la declaración, incluir la participación de cada acusado, y no ser una mera descripción del hecho. Debe contener especifi-caciones y no generalidades, y en el caso que coincida con la declaración de otra persona, las declaraciones no deben estar convenidas ni influen-

29 Periódico El Tiempo. Sábado 17 de agosto de 2013. Artículo de Redacción Justicia titulado: ‘Hay que evitar la arbitrariedad judicial’: Fiscal.



ciadas entre los mismos declarantes. En todo caso, ambas declaraciones deben ser sometidas a un análisis de credibilidad”30.

A pesar de esta realidad, estudiada y reconocida por extranjeros y domés-ticamente, en Colombia los Jueces de todos los niveles, incluyendo a las altas cortes, continúan valorando los testimonios de los “colaboradores con la justicia” como si se tratara de testigos ordinarios. A pesar de que la propia ley entiende que la existencia de intereses o motivos de parcialidad en los testigos afecta su credibilidad (artículo 403 Ley 906), para los Jue-ces este dato de obtener beneficios por su declaración no incide en la va-loración de sus afirmaciones. No se trata de imponer una tarifa probatoria negativa según la cual estos testimonios carecerían de validez, pues ello dejaría sin piso el sistema de derecho penal premial. Pero la indiferencia judicial termina afectando en la misma medida al sistema, pues se desle-gitima con cada falso testigo que se burla de la justicia, dócil y resignada a creer sus afirmaciones, como si fuera fuente inagotable de verdad por el simple hecho de haber participado en el delito. Inocentes son condenados y culpables son absueltos, o en la mayoría de los casos no son siquiera per-seguidos, porque los falsos testigos desorientan a la Fiscalía y a los Jueces, sin que nadie haga algo al respecto.

El asunto es bastante complejo, pues la solución parecería ser desmontar el derecho penal premial que alienta los falsos testigos. Pero ello afectaría la persecución penal de la corrupción y, como dijo la Corte Constitucional, los efectos indeseados no se derivan de la esencia del mecanismo sino de su indebida aplicación por parte de la Fiscalía y de los Jueces. Y esa inde-bida aplicación es cubierta y cobijada por el afán y por el empuje de la mal entendida lucha contra la corrupción, que procura condenas ejemplares, sean contra los culpables o, si ello no es posible, contra los inocentes se-leccionados por los falsos testigos. Si un Juez, en el momento de proferir sentencia, o un fiscal, en el momento de decidir si debe acusar, se cuestiona las afirmaciones de un testigo colaborador con la justicia y exige mayor soporte en otras pruebas o resultados investigativos, puede ser percibido y tachado como un saboteador de la lucha contra la corrupción. Y esto

30 LOS COLABORADORES DE LA JUSTICIA EN ITALIA. Santos Alonso, Jesús y De Prada Rodríguez, Mercedes. En Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Nº 20. Montevideo, 2011, p. 79



se acrecienta cuando ya los medios de comunicación cubrieron el caso y endiosaron al testigo. Cuando un testigo no los convence y fundamentaría una condena por un caso de corrupción, algunos funcionarios se resisten y ubican las garantías por encima de las agendas políticas, pero suelen sufrir las consecuencias al ser etiquetados como parte del problema y copartíci-pes de la corrupción. Los otros ceden y se dejan llevar por la inercia. La cultura anticorrupción los está corrompiendo.

La participación de las autoridades de persecución en la generación de falsos testigos

La mayor de todas las garantías que ofrece intrínsecamente un sistema acusatorio es, sin duda, que la decisión final sobre la responsabilidad penal no la toma una persona con interés político en perseguir a los criminales y proferir condenas, sino un Juez, esencialmente independiente e imparcial, quien debe apreciar las pruebas con sana crítica y solo puede proferir una decisión de condena si tiene certeza o conocimiento más allá de toda duda en ese sentido. En estas condiciones, por regla general, los falsos testigos de cargo no deberían ser efectivos, pues la simple declaración de un de-lincuente interesado en obtener beneficios de la Fiscalía, en principio no reúne las condiciones necesarias para desvirtuar la presunción de inocen-cia de otra persona. Pero debe reconocerse que la asociación de diferentes colaboradores para sustentarse mutuamente sus respectivas versiones y el conocimiento que ellos tienen de ciertos detalles y particularidades de la comisión del delito, así como de los resultados de las investigaciones, los cuales hábilmente utilizan para soportar fácticamente su testimonio, difi-cultan la ya compleja tarea de los juzgadores que pueden resultar atrope-llados por el ardid de los falsos testigos.

En este contexto, parece razonable predicar, de manera general, la insufi-ciencia probatoria para proferir una condena con base exclusivamente en lo afirmado por los testigos de cargo que reciben beneficios por su testimo-nio. Sin embargo, ello no debe constituir más que una orientación general, proveniente de la doctrina y de la jurisprudencia, pues la sana crítica –que ordena a los Jueces razonar para valorar las pruebas– parece conducir a mejores decisiones frente a lo que se lograría con una tarifa legal negativa.



La tozudez de los hechos que advierten los riesgos generados por los fal-sos testigos debe encender las alarmas, pero no debe eliminar la confianza que merecen los Jueces en los sistemas democráticos, particularmente si están obligados a motivar y argumentar las razones que fundamentan sus decisiones. Sin perjuicio de la pertinencia de los llamados a la prudencia en la judicatura, la necesidad de reglamentación y análisis no parece estar referida a los sistemas de valoración probatoria, sino a la actividad de la Fiscalía en la obtención de estos testimonios.

Esto es así, pues la lamentable situación que implica la problemática de los falsos testigos no ocurre únicamente por la simple omisión en el cum-plimiento de los deberes de los funcionarios públicos encargados de la programación e implementación de la política pública de persecución cri-minal. Si bien los falsos testigos y demás copartícipes pueden ser los idea-dores y promotores de las referidas persecuciones injustas, mientras que los funcionarios, fiscales o Jueces, operan como simples instrumentos o fa-vorecedores activos o pasivos de éstas, también ocurre que son los fiscales o policías quienes dan lugar a que ello se presente. El afán y la presión para dar resultados en la lucha contra la corrupción o la simple insuficiencia ética de estos funcionarios ha conducido a que sean los claros generadores de los falsos testigos.

En el sistema norteamericano, cuando se analiza la escasa credibilidad de los testimonios obtenidos bajo beneficios por colaboración, se ha estable-cido como una de las principales causas de este fenómeno el interés que las autoridades de persecución penal tienen en el respectivo testimonio31. Y este interés, cuyo análisis puede ser replicado para el caso colombiano, genera malas prácticas policiales o acusatorias, las cuales se ven incididas o favorecidas por la lucha contra la corrupción en los términos antes refe-ridos. Los funcionarios, en este contexto enfocado en los logros punitivos contra la corrupción, se ven tentados a incurrir en esas prácticas para obte-ner reconocimiento en su organización o se sienten presionados a ofrecer resultados y pueden incurrir en conductas más o menos decisivas para la generación de falsos testigos.

31 JUDICIAL GATEKEEPING OF POLICE-GENERATED WITNESS TESTIMONY. Guerra Thompson, Sandra. En The journal of criminal law and criminology, Vol. 102, Nº. 2, 2012.



Por ejemplo, la práctica de mencionar en privado o en público detalles del delito o aspectos que generan duda a los investigadores, ayuda a los colaboradores a diseñar una declaración que parezca real o que resulte de utilidad para las autoridades, allanando un camino para la obtención de be-neficios que de otra manera no serían otorgados al delincuente. En algunas oportunidades, esta práctica puede ser ‘inocente’, pero se ha detectado que en muchos casos se trata de una conducta sugestiva de policías y fiscales para orientar al colaborador32. De cualquier forma, la habilidad y com-petencia de los investigadores, así como sus condiciones éticas resultan fundamentales para evitar la generación oficial de falsos testigos. Sobre las cualidades de los investigadores para evitar la influencia de los falsos tes-tigos, hay múltiples referencias. Una de ellas es: “Un investigador experto sabe bien que la colaboración con la justicia es un punto de partida, que su validez exige verificación, que las revelaciones necesitan confirmacio-nes objetivas, pero también sabe que a veces un acusado puede simular voluntad de colaborar para desviar, confundir o despistar”33.

En desarrollo de lo anterior, ante una situación de crisis investigativa, como la que se presenta con frecuencia en casos de corrupción, los inves-tigadores suelen acudir a potenciales colaboradores para presionar la ob-tención de resultados que destraben la investigación. Así lo expone Sandra Guerra: “La policía, o incluso los fiscales, pueden utilizar las entrevistas a potenciales informantes como un medio para generar evidencia contra ciertas personas que ellos creen que son culpables. La policía puede tra-tar de presionar a los potenciales informantes a ‘cooperar’ a través de diversos tipos de incentivos, incluidas las amenazas de encarcelamiento o deportación, si se niegan a proporcionar información”34.

32 Esto es efecto de lo que la doctrina norteamericana ha denominado “visión de túnel”, según la cual los investigadores se apegan tanto a sus hipótesis que dejan de ver las evidencias que controvierten su posición e incurren en conductas inadecuadas para “probar” su hipótesis. Findley, Keith / SCOTT, Michael (2006): The multiple dimensions of tunnel vision in criminal cases. En Wisconsin Law Review. Num. 291.

33 Santos Alonso y De Prada Rodríguez. Obra citada. (2011), p. 79.34 Traducción libre. El texto original es el siguiente: “Police, or even prosecutors, may

initiate similar government-dominated interviews with potential informants as a means of generating evidence about certain individuals they believe to be guilty. Police may attempt to pressure potential informants to “cooperate” by means of various types of inducements,



Una de las principales fuentes de su estudio es el trabajo de la profesora Alexandra Natapoff quien ha sido una importante crítica de los efectos del ‘snitching’ o delación, en el sistema americano de justicia35. Y con ella, concluye que, por ejemplo “las personas inocentes con señalamientos de-lictivos o con antecedentes penales se encuentran en un riesgo especial de ser blanco de los falsos informantes porque ‘las fuerzas del orden y los jurados están predispuestos creer en su culpabilidad’”36. Es precisamente el fenómeno que se advierte en múltiples casos de lucha contra la corrup-ción en los que el eslabón más débil de la cadena, o incluso un tercero que aunque integrara entidades privadas corruptoras u organismos públicos afectados por la corrupción no hacía parte de los acuerdos espurios que afectaban el interés público, es el eje de todos los testimonios, desviando la atención y dejando a salvo a los verdaderos responsables. Muchas veces ello ocurre porque la Fiscalía se encuentra con debilidades probatorias en un determinado asunto y los colaboradores concurren a salvarla, no sin insinuación o instigación por la propia entidad.

Esta misma problemática que advierte los riesgos de generación de falsos testigos a partir del ofrecimiento de beneficios por colaboración ha sido percibida en diferentes contextos, por ejemplo en el ya aludido sistema italiano. Así, Musco señala que “Testimonio de esta distorsión sería la inclinación siempre creciente de ciertas Fiscalías a plantear a los pentiti preguntas sugestivas relativas a ciertos personajes políticos, a los cuales el pentito, comprendiendo el interés del Ministerio Fiscal a culpar a aquel político, responde con noticias a menudo inventadas e infundadas y/o re-petitivas de acusaciones formuladas por otros –y ya conocidas– frente al mismo personaje”37. Por esta misma causa, los falsos testigos no suelen venir solos, sino que directamente o a través de las autoridades buscan colegas que afiancen su versión y disminuyan las suspicacias frente a lo

including threats of incarceration or deportation, if they refuse to provide information”. Guerra Thompson, Obra citada. 2013, p. 345.

35 SNITCHING: CRIMINAL INFORMANTS AND THE EROSION OF AMERICAN JUSTICE. Alexandra Natapoff. New York University Press. 2009.

36 Traducción libre. El texto original es el siguiente: “Natapoff notes that innocent people with criminal associations or criminal records are at special risk of targeting by lying informants because “law enforcement and jurors alike are predisposed to believe in their guilt””. Guerra Thompson, Obra citada. 2013, p. 387.

37 Musco. 1998. Obra citada, p. 39.



declarado, lo que en Colombia se ha denominado cartel o carrusel de fal-sos testigos.

Otra práctica acusatoria identificada en Colombia para la generación de falsos testigos se manifiesta en el uso excesivo de la detención preventiva, coadyuvada desde el legislativo y con la complacencia y pasividad de los Jueces de control de garantías. La Corte Interamericana de Derechos Hu-manos y la Corte Constitucional han reconocido que en Colombia se ha usado la detención preventiva para forzar a los procesados a que colaboren aceptando los cargos o aportando pruebas en contra de otros sospechosos, razón por la cual los fiscales imputan y solicitan la prisión preventiva, aun cuando no tengan suficiente evidencia y que, la medida de aseguramiento privativa de la libertad se usa como una herramienta de investigación, y no como un mecanismo restringido para salvaguardar a la comunidad, como es de su naturaleza38. Con la detención de una persona o con la simple amenaza, los fiscales logran o intentan presionar a los investigados a que ofrezcan testificar en el sentido que interesa a la posición acusatoria.

En todo esto, la presión de los medios de comunicación resulta esencial. La inercia mediática de la lucha contra la corrupción hace que estos actores sociales estén atentos y dispuestos a favorecer condenas por estos delitos, por lo cual no hay filtros críticos a las versiones ofrecidas por cualquier testigo que declare o señale como corrupto a cualquier servidor público o particular. En la cultura anticorrupción el corrupto es el enemigo y en los juicios paralelos adelantados por los medios de comunicación las conde-nas son expeditas e implacables. Las autoridades públicas deben llevar a cabo su función constitucional en este contexto, que pueden desaprobar o simplemente observar con perplejidad, pero que no se atreven a atacar o controvertir, para no ser identificados con el enemigo corrupto. Por ello, no hay quien detenga ni contenga a los falsos testigos y por el contrario, sus generadores suelen utilizar como estrategia la publicación de estos tes-timonios, antes de ser ofrecidos en el juicio, para posicionarlos como ver-daderos y afectar la independencia en la valoración de las pruebas. Ruedas de prensa y noticias estratégicas son prácticas usuales de las autoridades de persecución penal que generan o coadyuvan a los falsos testigos.

38 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-762 de 2015, que reitera el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario colombiano.



En resumen, es ampliamente conocido y estudiado que el falso testigo puede tener una agenda propia (que puede ser individual o colectiva y diseñada por él mismo o desde fuera) y procurar el engaño a las autori-dades o, como segunda posibilidad, puede crear su testimonio buscando coincidencia con la agenda de las autoridades de persecución, para facilitar su aceptación. Por lo anterior, debe haber mucho cuidado en la selección de los favorecidos con esos beneficios por colaboración y deben generarse mecanismos de control que reduzcan esos riesgos. En cualquier caso, el mecanismo de control debe estar a cargo de personas diferentes de los po-licías y fiscales encargados de la respectiva investigación, pues se ha visto que muchas veces son ellos mismos quienes propician el falso testimonio, actuando de manera sugestiva o incluso coercitiva frente a los potenciales colaboradores.

Todos estos problemas, que se replican en varios sistemas, generaron que cerca de una década después de la entrada en vigor del pentitismo, en el año 2001, el Estado Italiano decidiera hacer unas reformas y ajustes que, sin atacar la eficacia del mecanismo, redujeran de alguna manera ciertos de los riesgos analizados y advertidos39. Algunas de las medidas tomadas se relacionan con el impedir el encuentro y la comunicación entre colabo-radores, la prohibición para los abogados defensores de asumir la defensa de varios colaboradores en temas conexos y la limitación temporal de los asuntos respecto de los cuales se ofrece la colaboración. Este último tema se implementó con la necesidad de redactar la llamada acta ilustrativa en un máximo de seis meses desde que el pentito manifiesta su intención de colaborar. “El nuevo texto prevé que no habrá más ‘arrepentidos a plazos’. Los colaboradores de la justicia sólo tienen seis meses de tiempo para de-cir todo lo que está en su conocimiento. Se excluyen del acta las noticias y las informaciones que el sujeto ha reunido de forma indirecta por rumores o en situaciones análogas”40.

Además de su capacidad de ajuste para preservar la legitimidad del sis-tema, otra característica que hace que el sistema italiano sea un referente positivo para los beneficios por colaboración con la justicia es que desde sus orígenes prevé la existencia de una Comisión Central, integrada por

39 Santos Alonso y De Prada Rodríguez. 2011. Obra citada.40 Ibídem., p. 26.



expertos diferentes de los fiscales e investigadores, encargada de apro-bar el ingreso de los pentiti a los programas especiales de protección para colaboradores. De esta manera, hay personas que no están comprometi-das con la investigación ni con la persecución y que son quienes verifican que los colaboradores estén en grave peligro debido a la importancia de sus declaraciones y a la naturaleza de las personas contra las que declara. Este esquema debe ser adoptado por todos los sistemas que ofrezcan esta clase de beneficios, extendido a la admisión de los beneficios netamente penales, para evitar la generación de falsos testigos por las autoridades de persecución interesadas en intercambiar beneficios por cierta clase espe-cífica de información. Todo, sin perjuicio de la importancia de seleccionar adecuadamente a fiscales e investigadores con competencias técnicas y éticas que alejen la investigación penal de los riesgos advertidos.

Es por todo lo anterior que puede afirmarse que cuando las autoridades de persecución penal en un determinado país, habiéndose identificado y analizado la situación, no toman medidas como las anteriores u otras para reaccionar frente a la problemática, también están participando de la ge-neración de falsos testigos. El hecho de que los testimonios logrados bajo beneficios por colaboración resulten útiles para afrontar los requerimien-tos de la lucha contra la corrupción no implica necesariamente que deban abandonarse las garantías ni que dejen de tomarse precauciones para evitar que los falsos testigos orienten la labor investigativa de la Fiscalía. Los sistemas de persecución penal no están ante ese falso dilema según el cual debe abandonarse la lucha anticorrupción o debe abandonarse la protec-ción a las garantías que soportan el sistema. Es posible preservar simultá-neamente los dos intereses.

Si bien es deseable que algunos de los ajustes requeridos sean abordados directamente por el legislador, no se debe despreciar el alcance y la im-portancia del poder-deber de reglamentación interna que tiene la Fiscalía sobre estos asuntos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 330 de la ley 906 y según los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-979 de 2005. Con ello, en virtud de los principios de uni-dad de gestión y jerarquía se pueden establecer unas directrices y medidas concretas que limiten el alcance de la problemática de los falsos testigos y razonabilicen el sistema de beneficios por colaboración con la justicia.



Aunque pueda ser un asunto de difícil comprensión por los medios de comunicación y por la propia sociedad alienada por el discurso del puni-tivismo que ha transformado la comprensión de la lucha anticorrupción, las instituciones democráticas tienen el deber de defender la Constitución, aún en contra de esas posiciones que no por mayoritarias son válidas ni justas.

La Fiscalía debe transformar así su forma de proceder en relación con los beneficios por colaboración con la justicia, de forma que acceda a las ventajas que proporciona el derecho penal premial y se aleje de los riesgos de generación de falsos testigos que afectan la legitimidad del sistema. La presión a sus funcionarios para generar resultados debe ser matizada y el reconocimiento interno por su obtención debe ser complementado con fuertes exigencias éticas en el proceder, en el relacionamiento con los abo-gados defensores, con los potenciales colaboradores y con los medios de comunicación, de forma que no se incurra en las prácticas identificadas ni se admita manipulación externa de la importante labor que desempeñan en la sociedad.

De conformidad con los fundamentos de la problemática y los análisis realizados en diferentes contextos, han surgido como propuestas algunas directrices y medidas pertinentes que podrían adoptarse internamente por la Fiscalía. Entre muchas otras, pueden mencionarse las siguientes:

a. La eficacia de la colaboración o la credibilidad del testimonio deben ser sometidos a corroboración externa. Es decir, debe haber un comité de ex-pertos en diversos temas (sicología del testimonio, estructuras criminales, entre otros), diferentes de los fiscales y policías a cargo de la investigación, que evalúen la colaboración, con amplio sentido crítico y con plena con-ciencia de la problemática de los falsos testigos.

b. Debe haber un procedimiento interno diferenciado para la aplicación de estos principios de oportunidad o preacuerdos, que establezcan compe-tencias específicas en las altas jerarquías de la Fiscalía que tienen mayor conciencia de la problemática41.

41 Originalmente, las resoluciones 6657 y 6658 de la Fiscalía a finales del año 2004 le dieron la competencia exclusiva al Fiscal General para hacer uso de las dos causales de principio de oportunidad por colaboración. Posteriormente, la resolución 3884 de 2009 dispuso que



c. Se debe preferir la información soportada documentalmente, a la co-laboración a través de testimonios y justificar adecuadamente cuando se acepta el simple testimonio.

d. Cuando se acepte el testimonio, como en Italia, se debe establecer el acta de colaboración, limitada temporalmente, para que el colaborador diga todo lo que sabe directamente, excluyendo rumores, y lo que no se incluya en el acta no podrá ser utilizado por la Fiscalía.

e. Debe limitarse la interacción directa de fiscales e investigadores con los medios de comunicación. La filtración de las versiones de los colabo-radores que han obtenido beneficios no debe ser usada como estrategia de posicionamiento de la acusación, en detrimento de la presunción de inocencia. El derecho a informar y a ser informado debe favorecerse en la misma medida del avance del proceso penal, diseñado con el propó-sito de garantizar los derechos de todos los interesados, incluyendo a la sociedad.

f. Debe limitarse la interacción entre los propios testigos colaboradores, disponiendo su aislamiento y controlando sus comunicaciones. Igual-mente, con la misma finalidad y aunque seguramente requeriría ley, debe prohibirse que el mismo abogado o sus vinculados asesoren a diferentes personas que ofrecen colaboración.

g. Se deben preferir los preacuerdos frente al principio de oportunidad, pues podría esperarse que la admisión de responsabilidad penal y el cum-plimiento de una sanción penal acerque en mayor medida el testimonio a la realidad (implica reformas legales que lo viabilicen, pero también se deben evitar y sancionar las malas prácticas acusatorias. Por ello también parecería recomendable el control material a la imputación o acusación).

únicamente tenía la competencia exclusiva para una de ellas. Así, hoy no hay centralización al Fiscal General en los principales eventos que generan los falsos testigos. Con todo, hay que reglamentar bien el asunto, pues más allá de la competencia, el dominio lo siguen teniendo los fiscales encargados del caso, pues son los que hablan directamente con los colaboradores y tienen la posibilidad de filtrar y seleccionar la información que reciben las altas jerarquías en la Fiscalía.



h. En materia de principio de oportunidad, se debe preferir la suspensión a la renuncia, porque según la legislación existente implica reparación a las víctimas.

Por supuesto, también son pertinentes reformas legales, como permitir la revisión in malam parte de la condena al colaborador cuando se pruebe la falsedad de su testimonio, entre otras interesantes cuestiones que existen en los países que han adoptado los beneficios por colaboración con la justicia, pero es importante lograr una reacción inmediata de parte de las institu-ciones cuya imagen se ve perjudicada por propiciar los falsos testimonios en Colombia. La problemática es grave y está afectando la legitimidad del sistema de persecución penal en Colombia y de la propia lucha contra la co-rrupción. La academia, la Fiscalía y los Jueces debemos seguir generando las alertas, para generar respuestas legislativas, pero también aportando en la urgente solución en la medida en que cada quien puede reducir las malas prácticas que propician los falsos testigos, coadyuvadas por un discurso anticorrupción alejado de las garantías fundamentales de los ciudadanos.

La problemática de los falsos testigos en la lucha anticorrupción no pue-de seguir librada a la escasa efectividad de la misma manida, cándida y lánguida estrategia de procurar la sanción penal de quienes incurran en esa conducta. Mucho menos cuando puede establecerse que una de las circunstancias que propicia la problemática es precisamente la existencia de los beneficios por colaboración con la justicia. Las normas y las institu-ciones deben adaptarse a las realidades que la práctica pone de manifiesto, para que su indebida aplicación y utilización no comience a formar parte de su esencia. Los beneficios por colaboración con la justicia no implican necesariamente la existencia de falsos testigos, pero para no perder defi-nitivamente la legitimidad del mecanismo se necesita con urgencia una reacción, no solo del legislador, sino de los Jueces y esencialmente de la Fiscalía, con una transformación que aleje a sus funcionarios de la negli-gencia y las malas prácticas acusatorias que propician esta grave situación en el sistema de persecución penal colombiano.

Con base en todo lo anterior, puede afirmarse que hay suficiente experien-cia y análisis referidos a la posibilidad de que los llamados colaboradores de la justicia viertan declaraciones falsas en los juicios en los que pres-tan su testimonio, por lo cual la adopción del sistema de beneficios debe



contemplar este riesgo y darle un manejo adecuado encaminado a evitar condenas injustas, catastróficamente rematadas con beneficios para los cri-minales mentirosos.

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Membresía


GENEALOGÍA DE SILLONES ACADÉMICOS EN LA ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA

Hernán Alejandro Olano GarcíaMiembro de Número

La tradición de la sucesión de los sillones de los académicos de número, es una costumbre utilizada en varias Corporaciones como por ejemplo en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España o en otras homónimas de América; sin embargo, en la Academia Colombiana de Ju-risprudencia la costumbre data tan solo del 2 de marzo de 1956 cuando fue propuesta por la doctora Gabriela Peláez Echeverri, quien de nuevo solici-tó en 1969 que se tuviera en cuenta su propuesta; por esa razón, la sucesión genealógica de los sillones es escasa frente al número de académicos y además, no en todas las posesiones se manifestaba o se expresa el nombre del académico a suceder, como veremos a continuación.

Debo indicar a los infaltables críticos, que es una constante para algunos académicos, que los nombres de los sillones fundadores están determi-nados por el lugar que cada uno de los abogados firmantes del acta de Fundación tienen en ella, razón por la cual no aparecen en orden alfabé-tico, o de su importancia en la historia jurídica, académica y política de Colombia.

Cabe indicar, que en 2007 se amplió el número de sillones de 50 a 75, creándose una sucesión genealógica más moderna en el tiempo, para la cual muchos académicos que actualmente los ocupan son prácticamente fundadores del tronco genealógico de las sillas creadas en la reforma esta-tutaria de ese año, no obstante que desde la Fundación, en el Acta que da

MeMbresía


SILLONES FUNDADORES

1. Luis María Isaza, Presidente de la Corte Suprema de Justicia; 2. Abraham Fernández de Soto, Vicepresidente de la Corte; 3. Lucio A. Pombo, Magistrado de la Corte; 4. Jesús Casas Rojas, Magistrado de la Corte; 5. Manuel E. Corrales, Magistrado de la Corte; 6. Baltasar Botero Uribe, Magistrado de la Corte; 7. José Vicente Concha, Procurador General; 8. Edmond Champeau; 9. Juan Evangelista Trujillo, Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Cundinamarca; 10. Tobías Gaona, Magistrado del mismo Tribunal; 11. Nicolás Enciso, Magistrado del mismo Tribunal; 12. Jesús María Quintero R., Magistrado del mismo Tribunal; 13. Federico R. Rodríguez, Vicepresidente del mismo Tribunal; 14. Antonio José Cadavid A., Magistrado del mismo Tribunal; 15. Flavio González Malo, Magistrado del mismo Tribunal; 16. Alejandro Motta, Magistrado del mismo Tribunal; 17. Isaías Castro V., Magistrado del mismo Tribunal; 18. Juan C. Trujillo Arroyo, Juez 1° del Circuito de Bogotá; 19. Germán Pardo, Juez 2° del Circuito de Bogotá; 20. Adolfo León Gómez, Juez 3° del Circuito de Bogotá; 21. José Joaquín Casas, Juez 4° del Circuito de Bogotá; 22. Tomás Angulo E., Juez 6° del Circuito de Bogotá; 23. Jesús M. Henao, Juez 7° del Circuito de Bogotá; 24. Carlos Sampedro, Juez 5° del Circuito de Bogotá; 25. Jesús María Arteaga; 26. Eugenio García; 27. Gonzalo Pérez; 28. Teodoro Valenzuela; 29. Felipe Silva; 30. Juan Félix de León; 31. Nicolás Esguerra; 32. Eduardo Posada; 33. Santiago Ospina A.; 34. Pedro Miguel Morales; 35. Ricardo Gómez;

vida a la Academia, aparecen 89 fundadores, nombres que por tradición deben respetarse, para efecto de evitar el “adanismo” en las 25 sillas crea-das con la reforma estatutaria citada.

MeMbresía


36. Francisco Montaña; 37. Federico Pinzón; 38. José María Quijano Wallis, Miembro correspondiente de la Academia de Legislación y

Jurisprudencia de Madrid; 39. Daniel Herrera R.; 40. Luis Rubio Sáiz; 41. Enrique Gamboa; 42. Aristides Forero; 43. Gustavo Michelsen; 44. Eladio C. Gutiérrez; 45. Alejo de la Torre; 46. José Hilario Cuellar; 47. Alejandro Rodríguez F.; 48. Ricardo Hinestrosa; 49. Diego Mendoza Pérez; 50. Enrique Silva; 51. Ramón Calderón Ángel; 52. Aurelio M. Arenas; 53. Julián Restrepo Hernández; 54. Luis Forero Rubio; 55. Fernando Cortés Monroy; 56. Jesús Rozo Ospina; 57. Benjamín Novoa Zerda; 58. Cruz Sánchez V.; 59. Gonzalo Currea; 60. Felipe Ruiz Quintero; 61. Agustín A. Jiménez; 62. Federico Patiño; 63. Nicolás Pinzón Warlosten; 64. S.A. Galofre; 65. Antonio Gutiérrez Rubio; 66. Vicente Olarte Camacho; 67. Antonio José Uribe; 68. Arturo Campuzano Márquez; 69. Eustasio Mendoza S.; 70. Francisco Antonio Gómez; 71. Constantino Peña V.; 72. Enrique Millán O.; 73. Gregorio Rodríguez F.; 74. Ramón Gómez Cuellar; 75. Eduardo Ricaurte; 76. Inocencio de la Torre G.;

MeMbresía


77. Pedro Pablo Delgado; 78. Manuel María Fajardo; 79. Ramón Vanegas Mora; 80. Tancredo Nanetti; 81. Pedro G. Rojas; 82. Andrés Pachón; 83. Alejandro Lince P.; 84. Antonio Pachón; 85. Juan Clímaco Manrique; 86. Juan B. Barrios; 87. Guillermo Uribe; 88. Julio Fajardo;89. Eduardo Restrepo Sáenz.

ACADÉMICOS HONORARIOS POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

NOMBRE CORRESPONDIENTE NÚMERO HONORARIOMonroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 16 2015 09 17Rocha Ochoa Cesáreo 1993 06 09 1998 11 05 2018 05 02

ACADÉMICOS DE NÚMERO POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

1. Uribe Vargas Diego 1974 10 302. Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 163. Tafur Galvis Álvaro 1983 11 164. Tobón Mejía Aurelio 1989 10 115. Parra Quijano Jairo 1989 11 086. López Blanco Hernán Fabio 1991 11 137. Bernal Cuellar Jaime 1992 05 068. Flórez Enciso Saúl 1992 10 149. Vallejo García Felipe 1993 11 0310. Díaz Bueno Javier 1995 07 0511. Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 0512. Plazas Vega Mauricio 2001 09 2013. Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 0914. Esguerra Portocarrero Juan Carlos 2001 10 3115. Forero Contreras Rafael 2002 11 0716. Venegas Franco Alejandro 2003 10 2517. Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 1218. Gaviria Liévano Enrique 2005 07 1319. González de Cancino Emilsen 2005 08 18

MeMbresía


20. Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 2521. Álvarez Londoño Luis F.S.J. 2005 08 2522. Fradique Méndez Carlos 2006 04 0623. Orjuela Góngora Carlos 2006 04 2023. Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 1225. Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 1226. Olano García Hernán A. 2007 10 2527. Cuevas C. Eurípides de Jesús 2008 06 1728. Mena de Quevedo Margarita x (Capítulo de Medellín) (Electa honoraria)29. Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 1130. Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 2331. Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 1432. Mayorga García Fernando 2012 06 2833. Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 1634. Guarín Ariza Alfonso 2012 09 2735. Cerón Coral Jaime 2012 10 0436. Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 2837. Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 0938. Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 1339. Valdés Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 1640. Sotomonte Sotomonte Saúl 2014 11 2741. Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 1342. Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 16 (Capítulo de Ibagué)43. Rodríguez Azuero Sergio 2015 11 0544. Rengifo García Ernesto 2016 05 2645. Cavelier Franco Ernesto 2018/09/0746. Pérez Pinzón Álvaro Orlando 2018/10/1047. Ostau De Lafont Pianeta Rafael 2018/12/0348. Arrubla Paucar Jaime Alberto 2019/03/1949. De Vega Pinzón Gabriel (póstumo) 2019/02/0550. Jaramillo Carlos Ignacio 2019/06/0551. Puyo Vasco Rodrigo 2019/07/ (Capítulo de Medellín)52. Pacheco Sánchez Ramón 2019/05/22 (Capítulo de Barranquilla)53. Cerra Jiménez Luis Eduardo x (Capítulo de Barranquilla)54. Parra Benítez Jorge Alberto x (Capítulo de Medellín)55. Vacante56. Vacante57. Vacante58. Vacante59. Vacante60. Vacante61. Vacante62. Vacante63. Vacante64. Vacante

MeMbresía


65. Vacante66. Vacante67. Vacante68. Vacante69. Vacante70. Vacante71. Vacante72. Vacante73. Vacante74. Vacante75. Vacante

ACADÉMICOS DE NUMEROSSILLONES TRADICIONALES HASTA LA ACTUALIDAD

Sillón 1 (Vacante)De León Juan Félix Fundación -Arango Vélez Dionisio - 1943Restrepo Piedrahita Carlos 1954 2017 05 17

Sillón 2Jiménez Agustín Fundación 1925Soto del Corral Jorge 1929 1955Peláez Echeverry Gabriela 1959 09 23 2017Morales Benítez Otto 2007 12 03 2015 05 23Rengifo García Ernesto 2016 05 26 Actual

Sillón 3Torres Peña Carlos Arturo Fundación 1911 07 13Carreño Pedro María 1912 02 09 1946 10 01González Charry Guillermo 1962 11 07 2014 03 24Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 13 Actual

Sillón 4 (Vacante)Nanetti Tancredo Fundación 1940Gutiérrez Gómez Jorge 1947 1960Benavides Patrón Juan 1963 05 16 2014 04 06

Sillón 5Caballero Lucas Fundación 1942Anzola Nicasio 1942 -Gómez Garzón Carmen 1966 06 17 2009 11 14Cuevas C. Eurípides de Jesús 2008 06 17 Actual

Sillón 6 (Vacante)Quijano Wallis José María Fundación 1923Restrepo Antonio José 1923 1933 03 01

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Restrepo Félix S.J. 1938 11 23 1965Jiménez Barriga Tulio 1967 11 16 2012 06 05

Sillón 7Uribe Uribe Rafael Fundación 1914 10 15Hinestrosa Daza Ricardo 1915 12 07 1963 09 12 Piñeros Piñeros Eduardo 1967 11 16 1974 04 05Hinestrosa Forero Fernando 1974 09 09 2012 03 10Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 16 Actual

Sillón 8Iregui Antonio José Fundación 1941Rivadeneira Carlos 1947 1969Uribe Vargas Diego 1974 10 30 Actual

Sillón 9Fajardo Julio Fundación 1929Neira Mateus Guillermo 1937 1952Uribe Duran Juan 1960 1972 05 23Vidal Perdomo Jaime 1974 11 20 2016Ostau De Lafont Pianeta Rafael 2018 12 03 Actual

Sillón 10Barrios Juan B. Fundación 1927Latorre Uriza Luis Felipe 1928 1960Mendoza y Mendoza Alejandro 1963 1977Arboleda Valencia José Enrique 1977 2007Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 11 Actual

Sillón 11 (Vacante)Posada Eduardo Fundación 1942 Cárdenas Parmenio 1943 1978 04 09Vélez García Jorge 1978 08 02 2014 05 19

Sillón 12 (Vacante)Montaña Francisco 1922 1924Copete Mafla Alejandro 1929 1944 Cortez Milciades 1943 -Jaramillo Arrubla Castor 1963 05 16 1978 09 28Rozo Rozo Julio E. 1979 05 16 2016

Sillón 13Manuel María Fajardo FundaciónHernández Ospina Fabio 1943 1960Uprimny Leopoldo 1961 1977 06 19Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 16 Actual Honorario

Sillón 14 José Joaquín Casas Fundación 1921

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Orozco Valencia Jorge 1945 1997 01 06García Herrera Álvaro 1977 01 16 1980 04 21Ramírez Arcila Carlos 1980 11 19 2007Olano García Hernán Alejandro 2007 10 25 Actual

Sillón 15Cuellar José Hilario Fundación -Gaitán Jorge Eliecer 1938 1948 04 09Gaitán Azuero Gonzalo 1949 1964Camacho Rueda Aurelio 1972 09 29 1983 08 01Tafur Galvis Álvaro 1983 11 16 Actual

Sillón 16Gamboa Enrique Fundación 1915Cadavid Antonio José 1915 1920Holguín y Caro Hernando 1920 1922 Escallón Rafael 1924 1951Arias Bernal José Domingo 1953 1977 06 01 Chavarriaga Meyer José Luis 1978 05 24 1983 10 12 Robledo Uribe Emilio 1984 05 23 2011 08 17Mena de Quevedo Margarita Actual

Sillón 17 (Vacante)Esguerra Nicolás Fundación 1924 01 23Abadía Méndez Miguel 1926 1947Reyes Llaña Luis Felipe 1949 1954 12 17Melguzo Gerardo 1960 1984 12 18Gaitán Mahecha Bernardo 1985 05 08 2017

Sillón 18 (Vacante)Forero Rubio Luis Fundación 1914Restrepo Saenz Eduardo 1915 1955Yepes Jesús María 1955 1962Córdoba Medina Alejandro 1963 1988Forero Rodríguez Rafael 1988 07 27 2017 05 10

Sillón 19 (Vacante)Olarte Camacho Vicente 1922 1960Parra Vicente 1935 1987 08 22Gómez Naranjo Pedro Alejandro 1935 1987 08 22 Melo Quijano José Vicente 1967 11 16 2014 04 02Becerra Héctor Julio 1989 03 29 -

Sillón 20De Pombo Manuel A. Fundación 1910Ocampo Antonio María 1912 1940Díaz Rodríguez Justo 1943 1965

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Dangond Daza Manuel A. 1967 11 16 1988 09 21Tobón Mejía Aurelio 1989 10 11 Actual

Sillón 21Grillo Maximiliano Fundación 1949Posada Azuero Lope 1955 1960Galvis Madero Luis 1967 11 16 1987 11 16Parra Quijano Jairo 1989 11 08 Actual

Sillón 22 (Vacante)Millán O. Enrique Fundación 1959Cardozo Isaza Jorge 1967 11 16 1988 08 01Mora Osejo Humberto 1990 06 08 2015 04 17De Vega Pinzón Gabriel Póstumo 2019 02 05 Sillón 23 (Vacante)Delgado Pedro Pablo Fundación 1944 Madrid Malo Néstor 1967 1989 08 20Preciado Peña Alberto 1999 08 22 2015 05 26

Sillón 24 (Vacante) Ospina Santiago Fundación 1940García de la Parra Pablo 1942 1980 07 30Orjuela Hidalgo Gustavo 1980 12 03 1991 02 27Cancino Moreno Antonio José 1991 05 22 2018

Sillón 25 (Vacante)Gutiérrez Eladio Fundación 1928Mackenzie Useche Mauricio 1938 08 14 1969 05 22Jaramillo Echeverry Marino 1991 08 14 2016 03 20

Sillón 26Isaza Luis María Fundación 1929García Zamudio Nicolás 1950 1952 Gómez Hoyos Rafael 1962 1990 03 31López Blanco Hernán Fabio 1991 11 13 Actual

Sillón 27Currea Gonzalo Fundación 1920Aguilera Rodríguez Miguel 1938 1973 09 01Díaz Rubio Hernando 1985 1986 03 15 Bernal Cuellar Jaime 1992 05 06 Actual

Sillón 28Champeau Edmond Fundación 1919Garavito Armero Fernando 1924 1937 Gutiérrez Mejía Ricardo 1937 1967Gutiérrez Anzola Jorge Enrique 1971 05 24 1991 12 26Flórez Enciso Saúl 1992 10 14 Actual

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Sillón 29Peña Belisario Fundación 1912Arbeláez Ismael 1914 1926Montalvo José Antonio 1928 1970 06 05Castillo Dávila Policarpo 1971 05 24 1993 06 20Vallejo García Felipe 1993 11 03 Actual

Sillón 30 León Gómez Adolfo Fundación 1927Camacho Nemesio 1928 1929Camacho Carrizosa Guillermo 1930 02 27 -Meluk Salge Alfonso 1972 1992 06 03Narváez García José Ignacio 1994 06 09 -Cavelier Franco Ernesto 2018 Actual

Sillón 31Gómez Cuellar Ramón Fundación -Iglesias Salvador 1937 1941Quiñonez Neira Rafael 1942 1967León Rey José Antonio 1970 1994Díaz Bueno Javier 1995 07 05 Actual

Sillón 32Restrepo Hernández Julián Fundación 1920Cock Víctor 1938 1960Naranjo Villegas Abel 1963 05 16 1992 02 17De La Pava Salazar Simón 1997 11 07 2014 09 22Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 16 Actual

Sillón 33Gómez Francisco Antonio Fundación -Echandía Olaya Darío 1935 11 25 1989 Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 05 Actual

Sillón 34 (Vacante)Rodríguez Forero Alejandro Fundación 1940 04Miranda Diaz-Granados Ramón 1943 1962 08 14Uribe Maldonado Alfonso 1963 05 16 1985 08 01Holguín Holguín Carlos 1987 01 25 2015 04 11Uribe Garzón Carlos 2000 10 25 2015 04 11

Sillón 35Arteaga Jesús María Fundación -Santos Montejo Eduardo 1937 1974 03 27Pineda Castillo Roberto 1976 02 25 1999Plazas Vega Mauricio 2001 09 20 Actual

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Sillón 36 Carvajal R. Aurelio Fundación -Rocha Alvira Antonio 1935 1992 10 10Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 09 Actual

Sillón 37De La Torre Alejo Fundación 1914Cerón Camargo Gabriel 1924 1967Morales Molina Hernando 1971 03 11 1997 03 19Esguerra Portocarrero Juan Carlos 2001 10 31 Actual

Sillón 38Campuzano Márquez Arturo Fundación 1941 07Corral Luis Carlos 1947 1951Rodríguez Fonnegra Jaime 1951 1970 02 04Hernández Rodríguez Guillermo 1976 09 01 1990 01 27Franco Idárraga Hernando 1990 07 04 ActualForero Contreras Rafael 2002 11 07

Sillón 39 (Vacante)Manrique Juan Clímaco Fundación -Medellín Aldana Carlos 1947 1969Vargas Rubiano Gonzalo 1973 10 26 2000 03 01Carreño Varela Bernardo 2003 10 20 2014 10 03

Sillón 40Rodríguez de Piñeres Eduardo Fundación -Caicedo Castilla José Joaquín 1961 1979 12 15Devis Echandía Hernando 1980 10 01 2001 03 27Gamboa Álvarez Ernesto 2001 09 07 -Venegas Franco Alejandro 2003 10 25 Actual

Sillón 41Lince P. Alejandro Fundación -Mons. Bermúdez Portocarrero José A. - 1937Mons. López Lleras Rudesindo 1950 1960Rey Rojas Julio César 1963 05 16 1964 Melendro Lugo Ernesto 1967 11 16 1980 05 28Suárez Hernández Daniel 1993 2002 03 06Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 12 Actual

Sillón 42Mendoza Pérez Diego Fundación 1934Bravo Carlos 1937 1960Herrera Anzoategui Blas 1963 05 16 1971 02 18 Venegas Gil Alejandro 1976 05 26 -Gaviria Liévano Enrique 2005 07 13 Actual

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Sillón 43Uribe Guillermo Fundación 1920Concha José Vicente 1920 1929Hernández Ospina Horacio 1937 1951Gómez Garzón Soledad 1963 05 16 -González de Cancino Emilsen 2005 08 18 Actual

Sillón 44 García Eugenio Fundación 1922Osorio Angulo Aquileo 1924 1944Tapias Pilonieta Arturo 1947 1973 09 04Sarmiento Buitrago Luis 1975 11 26 -Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 25 Actual

Sillón 45Forero Emiliano Fundación -Medina Leandro 1937 1944 07 23Samper Sordo Juan 1951 1960Riveros Julio Eduardo 1960 1982Paredes Arboleda Luis Fernando 1984 10 10 2004 08 09Álvarez Londoño Luis F. S.J. 2005 08 25 Actual

Sillón 46Gutiérrez Rubio Antonio Fundación - Pantoja Antonio José 1941 1964Suárez de Castro Alfonso 1967 11 16 2005 10 30Villar Borda Luis 2006 03 30 2006Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 23 Actual

Sillón 47Trujillo Arroyo Juan C. Fundación 1940 02 11Gutiérrez Mejía Pedro 1947 1960Morales Peña Guillermo 1963 05 16 1970De Gamboa y Villate Germán 1977 03 16 1991 10 16Vanegas Mendoza Manuel A. 1998 10 07 2006 03 05Fradique Méndez Carlos 2006 04 06 Actual

Sillón 48Esguerra Domingo Fundación 1969Bernal Medina Miguel 1970 1993 11 03Orjuela Góngora Carlos 2006 04 20 Actual

Sillón 49Valenzuela Teodoro Fundación -Moreno Jaramillo Miguel 1935 1976 06 04Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 12 Actual

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Sillón 50Ricaurte Eduardo Fundación -Lozano y Lozano Carlos 1939 1952 Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 12 Actual

Sillón 51Pinzón Warlosten Nicolás Fundación -Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 14 Actual

Sillón 52Uribe Antonio José Fundación -Mayorga García Fernando 2012 06 28 Actual

Sillón 53 (Vacante)Abraham Fernández de Soto Fundación -Pulido Pineda Alberto 2012 08 23 2014 09 22

Sillón 54Nova Cerda Benjamín Fundación -Guarín Ariza Alfonso 2012 09 27 Actual

Sillón 55José Vicente Concha Fundación -Cerón Coral Jaime 2012 10 04 Actual

Sillón 56Lucio A. Pombo Fundación -Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 28 Actual

Sillón 57Jesús Casas Rojas Fundación -Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 09 Actual

Sillón 58Antonio José Cadavid A. Fundación -Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 13 Actual

Sillón 59Baltasar Botero Uribe Fundación -Valdés Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 16 Actual

Sillón 60Manuel E. Corrales Fundación - Sotomomte Sotomonte Saúl 2014 11 27 Actual

Sillón 61 (Vacante)Alejandro Motta Fundación -Ibáñez Guzmán Augusto 2014 10 14 2018

MeMbresía


Sillón 62Juan Evangelista Trujillo FundaciónRodríguez Azuero Sergio 2015 11 05 Actual

Sillón 63 (Vacante)Tobías Gaona Fundación

Sillón 64 (Vacante)Nicolás Enciso Fundación

Sillón 65 (Vacante)Jesús María Quintero R Fundación

Sillón 66 (Vacante)Federico R. Rodríguez Fundación

Sillón 67 (Vacante)Flavio González Malo Fundación

Sillón 68 (Vacante)Isaías Castro V. Fundación

Sillón 69 (Vacante)Germán Pardo Fundación

Sillón 70 (Vacante)Tomás Angulo E. Fundación

Sillón 71 (Vacante)Jesús M. Henao Fundación

Sillón 72 (Vacante)Carlos Sampedro Fundación

Sillón 73 (Vacante)Eduardo Restrepo Sáenz Fundación

Sillón 74 (Vacante)Gonzalo Pérez Fundación

Sillón 75 (Vacante)Gustavo Michelsen Fundación

ACADÉMICOS CORRESPONDIENTES POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

NOMBRES CORRESPONDIENTESCaicedo Perdomo José Joaquín 1974 05 22Sarria Olcos Consuelo Helena 1984 11 07Herrera Vergara Hernando 1990 09 05 (electo como numerario sin posesión).

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Morales de Barrios María Cristina 1991 09 11Montes de Echeverri Susana 1992 07 29Suárez Camacho Gustavo 1992 09 09Bejarano Guzmán Ramiro 1993 03 10 Zopó Méndez Ricardo 1995 11 01 Canosa Suárez Ulises 1996 03 27 Ángel Zea Adelaida 1997 09 17Martínez Neira Néstor Humberto 1997 11 19Zárate E. Luis Carlos 1998 07 15Arboleda Perdomo Enrique José 2001 10 16Gamboa Morales Ernesto 2002 06 12Prías Bernal Juan Carlos 2002 08 28 Peña Nossa Lisandro 2002 09 05Melo Guevara Gabriel 2002 10 10López Villegas Eduardo Adolfo 2002 10 30Hoyos Castañeda Ilva Myriam 2003 03 27 Cahn-Speyer Wells Paul 2003 05 21 Restrepo Salazar Juan Camilo 2005 04 20 Lewin Figueroa Alfredo 2005 11 10Echeverri Uruburu Álvaro 2005 11 30 Gamboa Morales Nicolás 2006 03 16Zambrano Cetina William 2006 05 25López Dorado Álvaro 2007 07 26Montealegre Lynett Eduardo 2007 11 01Garzón Saboya Edgar Alfredo 2008 09 18Morelli Rico Sandra 2012 07 16 Fernández Rojas Gabriel 2012 08 09Fernández Rojas Ulises 2012 08 09Carrillo Flórez Fernando 2012 09 13 (Electo honorario)Pérez García Miguel Alberto 2012 10 25Padilla Linares Cerveleón 2013 02 18Suárez Beltrán Gonzalo 2013 02 21Moreno Ortiz Luis Javier 2013 03 13Yepes Barreiro Alberto 2013 04 25Molina Torres José Antonio 2013 09 05Arenas Campos Carlos Adolfo 2013 09 26Murcia Montoya Carlos Alberto 2013 10 10Barbosa Delgado Francisco R. 2013 10 24Cárdenas Mejía Juan Pablo 2013 10 31Muñoz Laverde Sergio 2014 03 14Chalela José Francisco 2014 05 29Medellín Carlos Eduardo 2014 07 17Hernández José Gregorio 2014 11 13Reyes Villamizar Francisco 2015 06 11Acuña Traslaviña Consuelo 2015 07 23

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Gómez Méndez Alfonso 2015 10 01Mendoza Ramírez Álvaro 2015 11 19Muñoz Tamayo Diego 2016 04 07Álvarez Ramírez Gilberto 2016 07 07Ibarra Pardo Martín Gustavo 2016 08 04Gaviria Liévano Jorge 2016 08 08Bazzani Montoya Darío 2016 09 08Fernández León Whanda 2016 10 20Roa Suárez Hernando 2017 03 01Estupiñan Achury Liliana 2017 04 19Rivera Sierra Jairo 2017 04 26Calderón Rivera Camilo 2017 08 02Abello Galvis Ricardo 2017 10 04Aponte Vanegas Jaime 2017 10 25Restrepo Medina Manuel 2017/10/11Gustavo José Gnecco Mendoza 2018/07/26García Matamoros Laura Victoria 2019/06/12

ACADÉMICOS EXTRANJEROS1

Agustín Squella Narducci Alberto Rodríguez Galán Allan R. Brewer-CariasAmerigo Incalcaterra Andrés Bianchi LarreÁngel M. Oliveri López Antonio Baldassarre Antonio Garriques WalkerAntonio HernándezArmida RamírezArturo Fontaine Aldunate Augusto Parra Muñoz Carlos Cáceres Contreras Covey OliverCristián Larroumet Vignau Cristián Zegers Ariztía Eduardo BertoniEduardo Roca Roca Elisa Pérez VeraElizabeth IngrandEnrique Barros Bourie

1 Para verificar la nacionalidad del correspondiente académico extranjero, recurrir al libro: OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Mil trescientos juristas. Biografía de los miembros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ediciones de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Colección Portable, Bogotá, D.C., 2016.

Ernesto Rey CaroFabio Roversi MonacoFernando Justo López de Zavalía Fernando Moreno Valencia Fernando Vidal Ramírez Florentino IzquierdoFrancisco Baena B.Francisco Javier Gaxiola Ochoa Francisco Orrego Vicuña Franck ModerneGabriel Ruán SantosGabriel Valdés Subercaseaux Gerardo Eulalio do Nascimiento Giorgio LombardiGiussepe de VergottiniHelmut Brunner Noerr Jacques BaguenardJaime Antúnez AldunateJaime Rodríguez AranaJairo Alfonso Aguiar de LuqueJorge Cauas Lama

MeMbresía


Jorge Fernández RuizJorge Luis EsquirolJorge Reinaldo Vanosi José Antonio EscuderoJosé Antonio García CaridadJosé Delfín Guardia CanelaJosé Joaquín Brunner Ried José Luis Cea EgañaJosé Miguel Ibañez Langlois Juan Carlos CassagneJuan Carlos Palmero Juan de Dios Vial Larraín Juan Isaac LovatoJuan José Sanz JarqueJuan Pablo Pampillo BaliñoJuan Pablo Salazar AndreuJulio AltamiraLucía Santa Cruz Sutil Luciano Parejo Alfonso Luis Marti MigamingarroLuis Riveros Cornejo María Dolores Vila Coro María Emilia Casas Bahamonde Mariangeles Equsquiza BalmasedaMariano Pizarro Pizarro Mario Ciudad Vásquez

Massimo VariMons. Francisco Javier Errázuriz Ossa Olsen GhirardiOscar Cruz BarneyÓscar Godoy ArcayaÓscar VásquezOsvaldo Sunkel WeilPascal JanPedro Morandé Court Ramiro Moreno Baldivieso Raúl AltamiraRicardo HaroRodolfo Rohrmoser Valdeavellano Rolland DragóRuben Martinez DalmauSandro SchipaniSantos CifuentesSergio García Ramírez Sergio Molina SilvaStefano RodotáSusana BarrosoValentin PetevVíctor García Toma William Thayer ArteagaWillman Ruperto Durán Rivera

ACADÉMICOS DE LOS CAPÍTULOS SECCIONALES

BarranquillaAleksey Germán Herrera RoblesAntonio Abello RocaArnaldo Mendoza TorresArturo Gálvez ValegaCarlos Emilio Ponce CaballeroCarlos Guzmán Romero Jaime Álvaro Sandoval FernándezJosé de Jesús López Álvarez Juan Antonio Pabón ArrietaLuis Eduardo Cerra Jiménez (Académico de Número)

Luis Felipe Velázquez Lyons Marco Antonio Fonseca RamosMargarita Leonor Cabello Blanco Renato A. De Silvestri SaadeRodolfo Pérez VásquezRodrigo Uribe Largacha

Víctor Julio Díaz DazaWilson Herrera Llanos CoordinadorRamón Pacheco Sánchez (Académico de Número)

Cra. 72 No. 86-124 Tel.: 3559749 – 3553437

BucaramangaAvelino Calderón RangelCarlos Enrique Quijano Rueda Eduardo Pilonieta PinillaGenith Toledo CarreñoIlva Lucía Trillos de Naranjo Julián Hernando Rodríguez Pinzón Luz Stella Londoño GómezMartha Inés López Bautista

MeMbresía


CaliAdolfo León Oliveros TascónAlfredo Azuero HermidaCarlos Alberto Paz RussiFabián Vallejo CabreraFabio Díaz MesaFernando Aníbal Aragón MoraFernando Restrepo ValecillaHebert Galvis NaviaHernán Gómez GutiérrezHernando José Valencia TejadaHerney Hoyos GarcésHugo del Socorro Aristizabal OssaJuan Manuel Tello SánchezJulián Alberto Villegas PereaJuliana Rojas ArangoLibardo Sánchez GalvezLuis Eduardo Arellano JaramilloLuis Miguel Montalvo PontónMario Alberto CajasMartha Lucía Becerra SuárezRafael Rodríguez JarabaRodrigo Becerra ToroWilson Ruiz OrejuelaCoordinadorDarío Encinales ArenasCarrera 35 No. 4b-18 Of. 202Barrio San Fernando Tel: 556 45 72

CartagenaAlcides Morales AcacioÁlvaro Angulo BossaÁlvaro Reinaldo Salgado GonzálezGustavo Enrique Malo Fernández (Expulsado)

Héctor Tercero Merlano GarridoJorge Pérez VillaJosé del Cristo Tirado HernándezJosefina del Carmen QuinteroLuis Gerónimo EspinosaMiguel Yacamán YidiPedro Pablo Vargas Vargas Rafael Ballestas Morales CoordinadorAlfonso Hernández Tous

CúcutaCoordinadorMario Vásquez Rodríguez Calle 10 No. 5-50 Of. 605 Tel: 571 0174 – 571 86 27

IbaguéArmando Gutiérrez QuinteroEuclides Roa EscobarGonzalo Gómez Jaramillo Hernán Vicente Verástegui GarcíaHernando HernándezJorge A. Guzmán ArciniegasJorge Augusto Lozano RincónLuis Fernando Sánchez HuertasMabel Montealegre VarónMaría Cristina Solano de OjedaOmar Mejía PatiñoRicardo Enrique Bastidas OrtizStella Pena de MéndezCoordinadoraNohora Chavarro de Solanilla (Académica de Número)

Cra. 20 sur No. 120-171 casa 57 Portal del Campestre. Tel: 644190

ManizalesBeatriz Helena Zuluaga VillegasCarlos Alberto Arango Mejía Eudoro Echeverri Quintana Mónica Aristizábal Botero Óscar González Salazar Rafael Aurelio Calderón Marulanda

MedellínÁlvaro VargasHumberto Jairo Jaramillo VallejoJorge Alberto Parra Benítez (Académico de Número)Jorge Villegas BetancurLuciano Barrientos GarcíaLuis Carlos Calle CalleLuis Fernando Álvarez JaramilloMery Ortiz GaviriaPiedad Cecilia Vélez GaviriaRodrigo Puyo Vasco (Académico de Número)

Susana Acosta Prada

MeMbresía


CoordinadoraMargarita Mena de Quevedo (Académica de Número)Calle 10 No. 30A -71Tel: 942663950

NeivaAlberto Cabrera Gutiérrez Alberto Posada LaraAura Gutiérrez DuqueJesús María Cantillo M. Raúl Pastrana Polanco Reinaldo Polanía Polanía

PastoAura René RodríguezParmenio Cuéllar Bastidas CoordinadorLuis Alfredo Fajardo Arturo Calle 18 No. 24-29 Of. 401 Centro Comercial los Andes Tel: 723 2618

PopayánCarlos Alberto Carreño Raga Emma Vernaza NiñoHilda María Zúñiga Escobar

Iván Mejía PérezJesús Ignacio García ValenciaLuis Eduardo Lara RuizVíctor Acosta DavidCoordinadorLuis Hernando Andrade Ríos Carrera 8 No. 2-44Edificio Hormaza Tel: 8241810

San Andrés y ProvidenciaFidel Antonio Corpus Suárez Jiménez Walters PomareJosé María Mow Herrera Kent Francis JamesCoordinadoraLigia Rojas Lobo

TunjaÁlvaro Miguel Bertel Oviedo Álvaro Polanco Sánchez Cándida Rosa Araque de NavasGabriel SalamancaVicente Landínez LaraCoordinadorÓscar José Dueñas Ruíz

Pautas de redacción


PAUTAS DE REDACCIÓN DE LA REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA

DE JURISPRUDENCIA

En desarrollo de la misión de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de contribuir al análisis y solución de los diversos problemas jurídicos de relevancia nacional e internacional, la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia aporta, durante cada año, valiosos insumos académicos, doctrinarios y dogmáticos, con miras a fortalecer el mundo del derecho y garantizar una transformación institucional, constitucional y legal, necesaria para un ejercicio del derecho que se distinga por su carácter ético, virtuoso y liderazgo de altísimas calidades académicas y humanas.

Para efectos de publicación, los requisitos de forma y de fondo (indispensables para garantizar la calidad académica y editorial de la publicación) son los siguientes:

1. Los artículos deben ser inéditos y, preferiblemente, resultado de una reflexión sistemática-doctrinaria o de un proyecto de investigación. Esto, puesto que la Revista es sometida a evaluación de pares académicos en aras de certificar que es fruto de un proceso de investigación.

2. Los artículos deben remitirse al correo de la Dra. Liliana Estupiñán Achury, directora de la Revista: ([email protected] – [email protected])

3. Los artículos deben presentarse en letra times new roman 12, a espacio y medio.

4. La extensión del artículo no podrá superar veinte páginas. Lo anterior, para efec-tos de lectura, síntesis, arbitraje y calidad editorial.

5. Título del artículo (en español y en inglés) debidamente relacionado con el con-tenido.

5.1 Los académicos vinculados con universidades, por medio de cita al pie, deben precisar el nombre del proyecto de investigación al cual está ads-crito el autor del artículo junto con la correspondiente afiliación institu-cional.

Pautas de redacción


6. Nombre del autor (con cita al pie en la que se detalle, de manera concisa, el perfil académico y profesional del autor del artículo, el correo electrónico y los datos del contacto).

7. Resumen del artículo (en español y en inglés. Máximo 120 palabras).

8. Palabras clave (en español y en inglés. Máximo 5 palabras).

9. Introducción (máximo 600 palabras).

10. Desarrollo del artículo.

11. Referencias bibliográficas.

12. El artículo deberá ser presentado con normas APA (6ta edición).

*La Revista es divulgada tanto en papel como en formato digital.

Esta publicación se ha financiado mediante la transferencia de recursos del Gobierno Nacional

a través del Ministerio de Educación, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

El Ministerio de Educación Nacional no es responsable de las opiniones aquí expresadas.

revista de la academia colombiana de jurisprudencia · 2020-04-27 · discurso de orden en la...

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