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ISSN2222-9655 IUS, Año IV N° 08, agosto - diciembre 2014

LOS INTERESES CONCURRENTES EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL: PROTECCIÓN Y

CONFLICTO EN EL CASO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

Erika Valdivieso López∗

RESUMEN

A través del presente artículo, la autora se cuestiona si los diversos intereses que confluyen en

un procedimiento concursal (clientes, la sociedad, los accionistas, los trabajadores, el Estado)

deben ser objeto de reconocimiento y protección al punto de condicionar o limitar la

actuación del colectivo de acreedores o si, más bien, pueden servir de orientación para la toma

de decisiones sin condicionar las mismas, con el fin de no perjudicar el legítimo interés de los

acreedores.

PALABRAS CLAVE

Derecho concursal / Acreedores / Deuda / Interés social.

SUMARIO

Introducción. I. Sistemas de participación en el concurso. 1.1. Sistema privado. 1.2. Sistema

público. II. Los intereses en juego en el procedimiento concursal. 2.1. El interés social.

2.1.1. Teoría institucionalista. 2.1.2. Teoría transpersonalista. 2.1.3. Teoría contractualista.

2.1.4. Prácticas de buen gobierno corporativo y la fidelidad al interés social. 2.2. El interés del

colectivo de acreedores. 2.3. La maximización del patrimonio concursal. 2.4. Otros intereses

en el concurso. 2.4.1. El interés del Estado en la conservación de la unidad productiva.

2.4.2. El interés de los trabajadores. 2.4.3. El interés de los consumidores. 2.4.4. El interés de

los accionistas. III. ¿Existe conflictos de intereses? IV. A modo de conclusión.

∗ Profesora del Área de Derecho de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, Perú. Miembro del Capítulo Peruano del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal.

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Introducción

Los sistemas concursales aparecen con un objetivo concreto: resolver la situación de crisis por

la que puede pasar un deudor en un momento determinado. Al margen de los hechos que

pudieron generar la crisis, lo importante es la búsqueda de los mecanismos más eficientes

para su solución. Se parte para ello de diversos presupuestos. El primero, es la determinación

objetiva de esta situación de crisis. El segundo, es la certeza de que los bienes del deudor casi

nunca serán suficientes para cubrir las deudas generadas1 (entendiéndose que, bajo el

principio de responsabilidad patrimonial universal, la totalidad de los bienes del deudor serán

sometidos al proceso) 2. Esto genera el tercer presupuesto: el establecimiento de normas que

permitan que los acreedores puedan ver satisfechos sus derechos con el menor costo posible.

A ello se suman las nuevas tendencias del derecho concursal que pretenden extender más allá

del binomio acreedor - deudor los efectos de la solución de la crisis, en el entendido de que

ésta, en tanto se genera en el marco del ejercicio de una actividad empresarial, involucra más

intereses que los acotados y no puede reducirse a la sola satisfacción del interés de los

acreedores a través de la liquidación del patrimonio del deudor o de la protección patrimonial

del deudor a través de su sometimiento al procedimiento concursal. Así, se señala que el

procedimiento concursal “ya no es más solamente la ejecución colectiva del patrimonio del

deudor”3. Los nuevos requerimientos de esta institución obligan a las legislaciones a

establecer los mecanismos que consideren más adecuados para lograr la solución de la crisis

que in extremis busca la liquidación del deudor, que ahora dan lugar preeminentemente a la

salvación de la empresa, la protección de las relaciones laborales y el interés general4. En

1 Sobre la insuficiencia del patrimonio del deudor véase BELTRÁN SANCHEZ, Emilio; “La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones, el estado de insolvencia y la función del concurso de acreedores”. En: Estudios de

Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, AA.VV. Tomo III, Marcial Pons; Madrid, 2007, pp. 1739-1740. El autor señala que uno de los más graves problemas que afronta el derecho concursal es el denominado problema temporal: el concurso se abre, con frecuencia, cuando el patrimonio del deudor no solo es insuficiente (con lo que) disminuyen considerablemente las expectativas de conservación de las empresas en crisis.2 Este principio se ve plasmado en el Art. 31° de la Ley General de Sociedades peruana – Ley 26887: “el patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan”. También en el Art. 2740° del Código Civil italiano: “el deudor es responsable por el cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros”. 3 PAJARDI, Piero; ALEGRÍA, Héctor; KLEIDERMACHER, Arnoldo, Et. Al.; Derecho Concursal. Tomo I, Abaco Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1991, p. 45.4 JUNYENT BAS, Francisco; CHIAVASSA, Eduardo; El Salvataje de la empresa, el cramdown en la Ley 25.589, 1era. Ed., La Ley, Buenos Aires, 2004 p. 40. Véase también, LEÓN VÁSQUEZ, Luis Alberto En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan; ATOCHE FERNANDEZ, Paola, Ley General del Sistema Concursal, Rhodas, Lima 2011. p. 501.

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definitiva, una legislación que no desatienda los diversos intereses que confluyen en un

procedimiento concursal.

Encontramos entre éstos a los intereses de aquellos grupos que rodean a la empresa5, que aun

cuando no participen directamente en el procedimiento concursal, son receptores pasivos de

las resultas del concurso; nos referimos a los clientes, la sociedad, los accionistas, los

trabajadores (lejos de su papel de acreedores en el concurso), entre otros6. Puede entenderse

en este contexto, que esos intereses podrían ser representados por el Estado, pero esto

dependerá en gran medida del modelo de participación que adopte y de los fines de cada

sistema concursal.

Ahora bien, ante esta variedad de intereses, es necesario establecer en qué medida se deben

cautelar, pues es evidente que no tienen la misma importancia ni la misma influencia dentro

del procedimiento. La valoración de los mismos, se hará en razón de la política económica de

cada país7 y el grado de participación de cada grupo reconocido en el procedimiento

concursal, dependerá de cómo se conciben los fines del concurso. BACARAT en este sentido

señala que “una nueva concepción del concurso debe abandonar de modo definitivo la idea de

que se trata de una ejecución puesta al servicio del interés de los acreedores, puesto que el

fenómeno afecta e involucra también otros intereses ajenos a estos últimos”8.

En los apartados siguientes intentaremos identificar aquellos intereses que pueden confluir

en un procedimiento concursal y si la sola existencia de los mismos debe ser objeto de

reconocimiento y protección al punto de condicionar o limitar la actuación del colectivo de

5 ECHAIZ MORENO, Daniel, Instituciones de Derecho Empresarial, (Coord.) APECC, Lima, 2010, p. 610.6 La legislación concursal americana, identifica tres modalidades de partes interesadas en el proceso diferentes del deudor: (i) Los acreedores cuyos créditos gozan de garantía real (secured creditors), (ii) Los acreedores no garantizados o quirografarios (unsecured creditors) y (iii) Los titulares del capital social (equity holders). Véase. REYES VILLAMIZAR, Franciso, Reforma al régimen de Sociedades y Concursos, 2da. Edición, Temis, Bogotá, 1999. pp. 314 y ss.7 En el caso peruano, el Tribunal Constitucional establece en una de sus sentencias que: “Una doctrina constitucional de la economía y el mercado comporta exigencias que van más allá de la simple ecuación dineraria de quienes intervienen en las operaciones económicas, y que se concretizan no sólo en un equilibrio buscado entre los intereses de los agentes económicos (economía de mercado) y los intereses de la sociedad en general (economía social de mercado), sino en el respeto estricto de los valores y principios que inspiran el propio régimen de economía abierta. En este contexto, será necesario determinar, primero, cuáles son los principios esenciales que constituyen el sustrato de nuestra “Constitución Económica”, para arribar luego a la determinación de los derechos fundamentales económicos en los cuales se concretiza dicho “modelo económico constitucional”. Véase STC 00228-2009-PA/04.04.2011(Caso Ibañez Salvador – Empresa Agraria Chiquitoy S.A.)/Fund. 26. 8 BACARAT, Edgar, Derecho procesal concursal, 1era. Ed., Nova Tesis, Rosario, 2004, p. 17.


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acreedores, que sin duda, es el interés que históricamente ha sido reconocido por los sistemas

concursales.

I. SISTEMAS DE PARTICIPACIÓN EN EL CONCURSO

El alcance de la participación que tendrá cada sujeto en el procedimiento (y nos estamos

refiriendo al deudor, los acreedores y el Estado) dependerá en gran medida del papel que el

Estado decida representar en la solución de la crisis9.

La doctrina reconoce dos grupos de sistemas cuya característica diferenciadora es en cabeza

de quién colocan la solución del concurso10.

1.1. Modelo de autonomía privada

Este modelo pondera el interés de los acreedores sobre cualquier otro interés que se presente

en el concurso. A ellos se les reserva una posición de intervención activa en el proceso. La

solución del concurso recae en cabeza de los acreedores –reconocidos para este efecto como

un colectivo - y en el mejor de los casos, en la negociación entre deudor y acreedores, con la

finalidad de maximizar el importe de recuperación de sus créditos. Lo que buscan los sistemas

adscritos a este modelo es “propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los

acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de

reestructuración, o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de

transacción”11.

9 Hay quienes discuten el carácter público que desde siempre se le ha atribuido al derecho concursal de manera general y en particular su tratamiento como rama diferenciada y necesaria del derecho mercantil. Así, BISBAL señala que “el derecho concursal es sencillamente una de las varias piezas dispuestas para extinguir las obligaciones de un deudor insolvente frente a una pluralidad de acreedores”. BISBAL, Joaquim, “La insoportable levedad del Derecho Concursal” En: Revista de Derecho Mercantil, N° 214, 1994, pp. 843-872, p. 845. RICHARD, por otro lado, sostiene que “el sistema jurídico societario brinda suficientes instrumentos para solucionar internamente cualquier cuestión sobre insuficiencia patrimonial de la sociedad, sea genética o funcional, sin afectar a terceros”. RICHARD, Efrain Hugo; Perspectiva del derecho de la insolvencia, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdova, Córdova, 2010, p. 29.10 Puede revisarse para este parágrafo la clasificación realizada por ÁLVAREZ SAN JOSÉ, María, El poder de decisión

de los acreedores en el concurso, Thomson – Civitas, Navarra, 2005, pp. 128-150.11 Este es el texto del Artículo II del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal - Ley 27809, (Perú).


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Es importante destacar que aun cuando se trata de un modelo de “autotutela de los

acreedores”, no excluye la intervención estatal. El Estado a través de sus órganos judiciales12 o

administrativos tiene la facultad de aprobar u homologar la propuesta de convenio

presentada por los sujetos del concurso13.

GARRIGUES, respecto de este modelo, señala que “el sistema de autodefensa de los acreedores

al margen de la intervención del Poder Público en el desarrollo y solución de la quiebra es un

sistema inaceptable (...) el Estado no puede desinteresarse del hecho económico de la quiebra

mercantil, porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la economía nacional”14.

1.2. Modelo judicial o público

Este modelo se define por la sustracción a los acreedores de la decisión sobre el modo de

solución del concurso y en definitiva, sobre cuál debería ser el modo en el que ellos verán

satisfechos sus créditos. Entonces frente a la concepción de que el objetivo principal del

concurso es maximizar la cuota de distribución entre los acreedores, se reconoce un interés

público que debe ser protegido por el Estado, incluso más allá del deudor, que se concreta en

la conservación de la empresa y la actividad empresarial. En esta línea el Tribunal

Constitucional peruano (en oposición a los fines del procedimiento concursal señalados en la

legislación) sostiene que:

“… es obvio que la salida del mercado de una empresa o

sociedad comercial es una situación que, en principio, debe

ser evitada por el Estado, pues al margen de las

consecuencias gravosas que ello genera para las personas

12 En este sentido, la Ley Concursal Colombiana, Ley 1116 del 27.12.2006, por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones, señala en su Art. 5°, las facultades del Juez del Concurso y entre éstas: 1. Solicitar u obtener, en la forma que estime conveniente, la información que requiera para la adecuada orientación del proceso de insolvencia, 2. Ordenar las medidas pertinentes a proteger, custodiar y recuperar los bienes que integran el activo patrimonial del deudor, incluyendo la revocatoria de los actos y/o contratos efectuados en perjuicio de los acreedores (…), 7. Con base en la información presentada por el deudor en la solicitud, reconocer y graduar las acreencias objeto del proceso de insolvencia (…), 11. En general, tendrá atribuciones suficientes para dirigir el proceso y lograr que se cumplan las finalidades del mismo”.13 Este es el caso de la Ley Concursal Española – Ley 22/2003, Arts. 109° y 127°. Asimismo, es ilustrativo lo señalado por el Art. 131°, (modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) «1. El juez, haya sido o no formulada oposición, rechazará de oficio el convenio aceptado por los acreedores si apreciare que se ha infringido alguna de las normas que esta ley establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración».14 GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, Temis, Bogotá, 1987, p. 446.


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que mantienen una relación directa con la empresa

(pérdida del empleo por parte de sus trabajadores,

obligaciones tributarias y pecuniarias derivadas de su

existencia, entre otras), la continuidad de una empresa y el

estímulo de su permanencia es la base de la vida

económica de nuestro país…”15

El considerar como fin principal la conservación de la empresa coloca en segundo plano el

interés de los acreedores y la maximización del patrimonio del deudor orientado a proteger el

crédito, por lo que se justifica que la decisión sobre la solución del concurso ya no recaiga en

el acreedor, sino que será el Estado quien se irrogue dichas facultades16 y quien decide si

aprobar o rechazar la propuesta de convenio presentada por el deudor, o en algunos casos por

un sujeto distinto.

Entonces, la relevancia que adquieran los titulares de los intereses que a continuación se

detallarán dependerá –como se dijo– del modelo que haya adoptado cada legislación. Es

verdad también que cada vez son menos los modelos que asumen una posición de defensa

radical de los intereses de los acreedores, pero ésta posición no ha migrado a favor del

deudor, sino, como señala la doctrina, a favor de los intereses que rodean la empresa pues se

entiende que de todos los efectos posibles de la aplicación de las reglas de un procedimiento

concursal, el menos perjudicial será aquel que por lo menos mantenga operativa la unidad aun

si ello supone el desapoderamiento de sus titulares17. Esta decisión se tomaría, caro está,

cuando se trate de una empresa económicamente viable. Pero es casi un consenso en la

mayoría de reformas concursales que la finalidad de los procedimientos debe orientarse en el

15 STC 00228-2009-PA/Fund. 52.16 Si bien hemos hecho referencia a la legislación española como ejemplo de modelo privado, no deja de ser interesante el traer a colación parte de la exposición de motivos de la Ley de Reforma a la Ley Concursal de ese país, en el que parece haber una redefinición de los fines del concurso que podrían significar un giro en la actuación de los jueces concursales, pues en dicha norma se reconoce que se ha venido abandonando uno de los propósitos principales de la norma, que no es otra cosa que la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Se considera que lo más importante es la protección de los intereses de los acreedores pero de los datos de experiencia se puede deducir que un sistema configurado de esta manera, tampoco ha resultado satisfactorio para los acreedores, con lo cual se pretende priorizar la finalidad de conservación de la actividad empresarial sobre la satisfacción de crédito. (Exposición de Motivos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003).17 Un ejemplo de este sistema de intervención es el uso de la figura del Cramdown como medio de salvataje de empresas. Vid. JUNYENT BAS, Francisco, Op. Cit., MOSSO, Guillermo G., El cramdown y otras novedades concursales, Rubinzal – Culzoni; Buenos Aires, 1998.


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mejor de los casos, a la conservación de la empresa18. Por otro lado, y desde una “ética de la

solidaridad”, la conservación de la empresa aparece así como el valor social que sustenta o

debiera sustentar las alternativas jurídicas tendientes a salvar las empresas socialmente

útiles19.

II. Los intereses en juego en el procedimiento concursal

2.1. El interés social

Si asumimos que en no pocas ocasiones el deudor es una persona jurídica que realiza

actividades empresariales, tenemos que ocuparnos del interés social y de la forma en la que

éste puede –o no– influir en la toma de decisiones dentro de un procedimiento concursal.

Las sociedades se forman con el fin de “potenciar el esfuerzo individual para conseguir fines

inasequibles a ese esfuerzo”, de tal manera que el “fin individual se convierte así en el fin

social, colectivo o común”20. Como señala PAZ-ARES, “es la asociación voluntaria dirigida a la

consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros”21, lo

que posibilita por otro lado, la reducción de los costos de transacción frente a aquellos que

tendría que enfrentar un empresario individual22.

Desde el momento en que se constituye la sociedad, y con su posterior inscripción en los

registros públicos, tenemos a una persona jurídica distinta de sus miembros, por tanto, con

18 DASSO señala que “en los países de avanzada se han sucedido sin pausas nuevas tentativas legales. Tanto en Europa como en América y en países de Asia como Japón, China y Corea, se busca de cualquier forma evitar la eliminación de la empresa, ya que la misma es una verdadera agresión al equilibrio social del cual el Estado no puede desinteresarse”. DASSO, Ariel A. Derecho Concursal Comparado, Tomo I, 1era. Ed., Legis, Buenos Aires, 2004, p. 3. También BACARAT sostiene que “actualmente y más que en cualquier otro momento, la reelaboración debe hacerse con sumo respeto al principio de conservación de la empresa”. BACARAT, Edgar, Op. Cit., p.12. 19 JUNYENT BAS, Francisco, CHIAVASSA, Eduardo; Op. Cit., p. 39.20 Cfr. FLORES POLO, Pedro, citando a SOLOGUREN CALMET, en: Comentarios a la Ley General de Sociedades.

Estudio analítico; Cámara de Comercio de Lima, Lima, 1998, p. 17. Véase también FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, “La posición jurídica de socio en las sociedades de capital: un análisis tópico de los derechos políticos del accionista”. En: Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro homenaje al profesor Rafael García

Villaverde, AA.VV. Tomo I, Marcial Pons; Madrid, 2007; p. 534.21 PAZ-ARES, Cándido, “La sociedad en general: caracterización del contrato de sociedad” En: URÍA, Rodrigo; MENENDEZ, Aurelio; OLIVENCIA, Manuel; Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo IV Acciones, Vol I, Civitas, Madrid, 1994, p. 430. 22 REYES VILLAMIZAR, Franciso, Op. Cit. (1999), p 15, citando la obra de RONALD COASE, “The nature of the Firm”. De acuerdo al autor, la ventaja y justificación de la firma es que permite reducir los costos de transacción para el cumplimiento de los objetivos que persigue el empresario (costos de negociación individual con los proveedores, costos de organización, costos relativos al mecanismo de fijación de precios en el mercado, entre otros)


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una voluntad propia (en el sentido que la voluntad de la sociedad no se forma necesariamente

con la coincidencia de las voluntades de todos los accionistas) que se expresa a través de las

decisiones de su Junta General23. Significa entonces que hay una evidente distinción entre la

voluntad que emana del órgano, que es parte inseparable de la sociedad misma, y la voluntad

individual del socio o de los socios. La Junta General será entonces “un órgano de formación

de la voluntad social”24.

Cada miembro, al unir su voluntad con otros pone un límite a sus propias facultades jurídicas,

comprometiéndose a buscar la satisfacción de sus intereses particulares por medio de la

satisfacción de los intereses de la sociedad. Una vez en sociedad, el interés de los accionistas

no es otro que el interés social. Pero no se trata simplemente de la suma de los intereses de

éstos individualmente considerados, sino que se corresponde con el interés de la persona

jurídica cuyas voluntades han dado origen y que finalmente aglutina en un interés común el

interés individual y lo distingue.

Sobre la definición y alcance del denominado “interés social”, la doctrina establece distintas

posiciones que se corresponden con las teorías que estudian el origen y la naturaleza jurídica

de la sociedad. En este sentido, desde la perspectiva institucionalista, el interés social

trasciende e incluso puede entrar en conflicto con el interés objetivo de los socios25. La

perspectiva transpersonalista concibe a la empresa desde un punto de vista subjetivo, con un

valor propio y con fines específicos que también le son propios26 cuya interpretación y

protección debe ser confiada al grupo administrador. En este sentido, sustrae a los accionistas

del control de la sociedad y se subordinan sus derechos condicionándolos al interés superior

de la empresa. Este interés, podría eventualmente justificar la intervención del Estado contra

23 Puede tomarse como referencia lo señalado por el Art. 111° de la Ley General de Sociedades Peruana – Ley 26887 “La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia (…)”24 ELIAS LAROZA, Enrique; Derecho Societario peruano, Tomo I, 2da. Ed., Normas Legales, Trujillo, 2002; p. 301.25 Así, GARRONE sostiene que la sociedad se crea a partir de acto institucional que implica una subordinación de los intereses privados a la finalidad que se trata de realizar a través del nuevo ente (independiente) que se crea GARRONE, José Alberto; Derecho Comercial, Abeledo –Perrot, Buenos Aires, 2003, p.193. Cfr. DE ROIMISIER, Mónica; El interés social en la Sociedad Anónima; Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1979, p. 15.26 Desarrollando las ideas de Rathenau, la doctrina posterior llega a la conclusión de que “debe postergarse el interés individual de los acreedores e, inclusive, del propio empresario, en pro del fortalecimiento de la empresa y la continuidad de su actividad. Según la teoría de la “Unternehmen an sich”, la empresa sería una nueva realidad, un “bien en sí mismo”, que “es menester defender hasta de sus propios dueños””. Véase al respecto; LÓPEZ RODRIGUEZ, Carlos; “¿Cuál es la relevancia de Walter Rathenau para el Derecho Concursal?”, En: http://www.derechocomercial.edu.uy/RespConcursalGeneral05.html; Acceso 11.04.2013.


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los accionistas, en una suerte de “expropiación” si se llegara a verificar que no se cumplen los

fines a los que se encuentra destinada la empresa27.

Sin embargo, cabe aquí hacer la salvedad que, aunque sutil, existe diferencia entre la teoría

transpersonalista y la institucionalista. Si bien en ambas se aprecia la concepción de que el

interés social es distinto al interés de los socios; la primera llega a subordinar los intereses de

los accionistas respecto de la sociedad pues incorpora el interés público al interés social;

mientras que la segunda no deja de reconocer que los socios tienen derechos que deben ser

respetados por la sociedad.

La teoría contractualista, por su parte excluye necesariamente la configuración de un interés

social superior y diverso del interés de los socios28 interpretando el interés social como el

interés común de los socios en su calidad de tales29. La sociedad debe ser vista como un

instrumento de los socios para lograr su finalidad común. Así, el interés social es la tendencia

a la realización del fin último de la sociedad y éste es el interés que tienen los socios en que

mediante la actividad social se logren los fines sociales del modo más eficiente esperado por

ellos.

Finalmente, la moderna tendencia que hace referencia a las prácticas de buen gobierno

corporativo reconoce la existencia de un interés social distinto al de los socios, con lo cual se

justifica la separación entre la propiedad y el gobierno de la sociedad30, pero no desconoce el

legítimo interés de los inversionistas de esperar que su aporte genere utilidades a su favor.

27 La teoría transpersonalista sugiere las siguientes consideraciones: a. La consideración de la sociedad anónima como la forma típica de la gran empresa, en la que confluyen diversos

intereses, siendo el interés de los accionistas, solo uno de los diversos tipos de interés y que se colocaba en las misma posición que por ejemplo, el interés de los trabajadores o de los consumidores.

b. El reconocimiento de un interés propio de la empresa, que no se identifica con la rentabilidad que espera lograr el accionista, sino con la mayor eficacia productiva en beneficio de la comunidad.

c. Tendencia a sustraer a los socios del control de la sociedad, para confiarlo a una administración “independiente”

d. Minimización y subordinación de los derechos de los accionistas, condicionándolos al interés superior de la empresa.

Para un tratamiento más detallado, puede revisarse el trabajo de DE ROIMISIER, Mónica, Op. Cit. p. 7 y ss.28 Cfr. GARRIGUES, Joaquín; Op. Cit., p. 26 y ss.29 Idem. Se entiende que la comunidad de fin al que tienden los contratantes es la obtención de un lucro y la división de la ganancia.30 El tema de las prácticas de buen gobierno corporativo, pasa por determinar la eficacia y lealtad de quienes tienen a su cargo la generación de la confianza para los inversionistas en su propósito de maximización del valor de su inversión (accionistas), y en la adopción de prácticas societarias no reñidas con conductas incorrectas que puedan ser llevadas adelante por quienes tienen a su cargo la administración y el manejo de la sociedad. MORENO-BALDIVIESO, Ramiro, “Nuevas reflexiones sobre gobierno corporativo, los códigos de buen gobierno corporativo y su utilidad”, En: Instituciones de Derecho Empresarial, ECHAIZ MORENO, Daniel, Op. Cit. (2010), p.504.


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Aun así, el interés social se concreta en la tendencia a la realización del fin de la sociedad, que

no es otro que la realización del objeto social a través de la permanencia en el mercado de la

actividad empresarial31. En este caso, el interés social subsume los intereses económicos,

sociales y públicos que convergen en la empresa. El deber de cautela (o fidelidad) al interés

social, les corresponde tanto a los accionistas, a través de la formación de la voluntad de la

sociedad, como a los administradores de la empresa32.

Lo cierto es que la voluntad individual de los socios se encuentra supeditada al interés social.

Sin embargo, no podemos hablar de intereses encontrados (por un lado, el interés social y, por

otro, el interés individual del accionista), sino más bien, de intereses que van en un mismo

sentido porque, el accionista, al haber aceptado formar parte de la sociedad hace confluir su

interés particular –junto al de los demás socios– en el interés social33. Precisamente por esta

razón, el socio encuentra en primer lugar, la legitimidad para discutir o impugnar aquellos

acuerdos en los que se haya vulnerado el interés social; y además, debería estar en

condiciones de defender, frente a terceros, este interés, aun cuando la sociedad se encuentre

dentro de un procedimiento concursal.

En este caso, si se concibe el interés social como distinto (aunque no contrario) al interés

particular (y personal) de los socios, y en su lugar como algo propio de la sociedad, se

aceptará que aunque la sociedad se encuentre dentro de un procedimiento concursal no se

tiene por qué extinguir o anular este interés ni la obligación de su cautela. En efecto, el interés

del sujeto deudor –la sociedad– se mantiene vigente durante todo el proceso. Lo que sucede es

31 FERNANDEZ PEREZ, reconoce la presencia de elementos de corte institucional en la concepción del interés social “que hacen difícilmente defendible” una concepción contractualista cerrada y cita como ejemplo el Informe elaborado por la Comisión Especial para el estudio de un código ético de los Consejos de Administración de las Sociedades en el que, a pesar de que identifica expresamente el interés social con la “creación de valor para el accionista”, se matiza señalando que deberán además tenerse en cuenta los otros intereses de los grupos implicados en la empresa. Cfr. FERNANDEZ PEREZ, Nuria, La protección jurídica del accionista inversor, Aranzadi, Elcano, 2000, p. 414.32 En nuestra legislación, se reconoce la cautela del interés social por parte de la Junta de accionistas en el Art. 115° de la Ley General de Sociedades, cuando, entre las competencias de la JGA señala “resolver en los casos en que la ley

o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social”. Asimismo se evidencia que el interés social es objeto de cautela también por parte de otros órganos de la sociedad (como el Directorio) cuando en el Art. 167° se señala que el Presidente del Directorio, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos y oportunidades que señale el estatuto y “cada vez que lo juzgue necesario para el interés social”. Por otro lado, incurren en responsabilidad los directores que adopten acuerdos que “no cautelen el interés social” sino sus propios intereses o los de terceros relacionados (Art. 180°). 33 Al respecto, LOPEZ TILLI señala que, si bien lo que cuenta son los intereses de los socios, no cualquier interés merece el amparo del ordenamiento jurídico societario, sino solo aquel que los socios tengan en su carácter de tales y que, por ende, encuadre dentro de lo que es el fin de la sociedad. LOPEZ TILLI, Alejandro, Las asambleas de

accionistas, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires. p. 348.


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que los llamados a cautelar este interés, han perdido facultades a favor de los acreedores de la

sociedad, en algunos casos, o del Juez, en otros.

De esta manera, podemos concluir que el interés social viene representado por la

concurrencia de los intereses de los accionistas (la legítima aspiración a obtener un beneficio

por su inversión) y de los distintos grupos de interés que convergen hacia la empresa. En

otras palabras, por su trascendencia, el interés social, cuando el deudor es una persona

jurídica debe ser objeto, sino de protección expresa, por lo menos de consideración al

momento de tomar decisiones sobre la empresa pues, con independencia de la teoría que lo

acoja, se tratará siempre de un interés que trasciende al de los socios y que se proyecta a todo

el ámbito de influencia de la empresa que se concreta en la posibilidad de maximizar los

beneficios de cada interés convergente a través de la conservación de la actividad empresarial

siempre y cuando ésta no perjudique alguno de los intereses individuales y concurrentes.

2.2. El interés del colectivo de acreedores

Fuera del ámbito concursal, encontramos la primera referencia al interés de los acreedores

como categoría jurídica objeto de protección, pero no como colectivo, sino de manera

individual –pues no se ven obligados a renunciar a sus privilegios– con posibilidad de ejercer

sus derechos de recupero de acreencias cuando así lo estime conveniente. Como señala

KÚBLER34, el interés de los acreedores es “uno de los objetivos clásicos del derecho de

sociedades anónimas, dado que la experiencia ha demostrado que el abuso de la institución de

las sociedades de capital con la finalidad de defraudar es un fenómeno frecuente”. Así, desde

el ámbito societario se han establecido normas de protección a los intereses de los acreedores,

que incluso pueden llegar a suspender acuerdos de la Junta General cuando se presentan las

condiciones para ello.

Aceptada la existencia y protección del interés individual de los acreedores por el derecho

societario, cabe preguntarnos si este interés puede llegar a configurarse como un interés

colectivo en la medida que, dentro de un procedimiento concursal (y fuera del ámbito

societario) los acreedores deben actuar de manera colegiada, o si, por el contrario, solo nos

34 KÚBLER, Friedrich, Derecho de Sociedades, 5ta. Ed. Fundación Cultural del Notario, Madrid, 2001. p. 286.


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podemos referir a la sumatoria de los intereses de los acreedores que concurren al

procedimiento.

Inicialmente, debemos admitir que cada acreedor llega al concurso con un interés individual,

que se materializa en un crédito reconocido, y cuya única pretensión es conseguir cobrar su

crédito. Se podría descartar casi de plano la posibilidad de que un acreedor individualmente

considerado pueda tener entre sus fines u objetivos, recuperar o reestructurar la empresa de

la que es acreedor si eso supone establecer quitas o esperas a su crédito que no asumiría si

ésta se liquidara35.

Reconocer que cada acreedor cautela sus propios intereses tendría más sentido –a nuestro

modo de ver– que establecer la posibilidad de que exista un interés colectivo de los

acreedores ordenado por ejemplo a la “conservación del patrimonio de la empresa” o la

“conservación de la actividad económica” que en su momento han sido considerados fines del

procedimiento concursal y que, dada su configuración, sí exige la necesidad de un interés

colectivo.

A diferencia de las sociedades, la colectividad de acreedores no se forma de manera

voluntaria. Los sujetos a priori no tienen un interés común y mucho menos una causa previa

que los vincule materialmente. En otras palabras, no existe entre ellos lo que en la sociedad

llamamos “affectio societatis”.

Para definir el interés colectivo de los acreedores –y su existencia como tal– deberíamos

determinar qué los vincula, qué sustenta el hecho de que puedan actuar como una voluntad

común a través de la Junta de Acreedores y qué asegura que las decisiones que toman a través

de ésta no tendrán como objetivo la satisfacción de sus intereses individuales, sino que dichas

decisiones se encuentran conscientemente ligadas a la configuración trascendente de la

empresa o en último caso, a un interés por lo menos colectivo.

35 El INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad intelectual), organismo administrativo encargado de administrar los procedimientos concursales, señala en una de sus resoluciones que “… la pluralidad de acreedores concurrentes al procedimiento concursal, así como la diferente naturaleza de los créditos de los cuales cada uno de ellos es titular, puede dificultar la identificación de la solución colectiva óptima de la situación de insolvencia, teniendo en consideración que la masa de acreedores se encuentra compuesta por una diversidad de intereses frecuentemente contrapuestos entre sí y entre ellos y el interés del deudor concursado”. Véase la Res. N° 0707-2006/TDC-INDECOPI del 29.05.2006 (SITEX – AFP Unión Vida).


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Podemos encontrar una suerte de elemento unificador en la Legislación Concursal peruana

que por su especial constitución (es la Junta de Acreedores la que decide el destino del

deudor) tendría que por lo menos procurar los mecanismos para que esta colectividad se

concrete. Así por ejemplo la norma concursal señala que la Junta de Acreedores, una vez

constituida, reemplaza en sus funciones a la Junta General de Accionistas (JGA). Este hecho

inicialmente, nos llevaría a concluir que al asumir las funciones de la JGA se genera el

elemento común que definirá el contenido del interés de los acreedores. Este no podría ser

otro que la protección del interés social, dado que, este es precisamente lo que motiva y da

sentido a la actuación de cualquier JGA. Lo mismo sucede en el caso de otras legislaciones en

las que si bien los acreedores no toman la decisión final en el destino de la empresa, sí que

influyen en la elaboración de la propuesta que finalmente será homologada por el Juez. En

este caso, tampoco la ley obliga a los acreedores a decidir cautelando el interés social, o

colocando éste por encima de sus propios intereses36 aunque sí puede condicionar la decisión

de os jueces cuando éste evidencia el abuso en los términos del convenio por parte de los

acreedores.

Otro elemento que incide a favor de una colectividad de acreedores es el hecho de que su

concurrencia al concurso supone la aceptación de su pertenencia a una comunidad de

pérdidas que por otro lado supone una renuncia a las prerrogativas individuales para la

protección de sus créditos. A partir del inicio del procedimiento concursal, la recuperación de

sus créditos no dependerá solo de sus decisiones individuales o de la diligencia y medios que

pongan para lograr ese objetivo, depende de una decisión colectiva de acreedores en su

misma situación, que pretenderán obtener el mayor beneficio en la recuperación de sus

créditos (individualmente considerados).

Aún así, esta comunidad dista mucho de la colectividad que encontramos en la JGA, que

vincula a sus miembros a partir del interés social. El interés del acreedor es únicamente ver

satisfecho su crédito, cobrar lo más pronto posible y con los menores costos invertidos.

Formar parte del colectivo mencionado no es más que un requisito para que consiga su

objetivo.

36 Véase al respecto la LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS – Ley 24.522 (Argentina).


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GARRONE37 señala que, más que un colectivo, se trata de un consorcio de interesados en el

mismo procedimiento de ejecución: todos los acreedores tienen el mismo interés en aumentar

la masa de bienes del quebrado y defenderla contra las reclamaciones mal fundadas, por eso

deben estar unidos en la misma suerte (consorcio)”. Si el acreedor quiere participar en el

concurso, sabe de antemano que debe someter su interés al colectivo de acreedores, no

porque así lo quiera, sino porque se trata de la única manera en la que puede lograr el pago de

una parte o la totalidad de su crédito. Porque si el deudor ingresa a concurso, obtendrá una

protección de su patrimonio que solo puede se levanta a favor de quienes participan en él y a

través de los procedimiento que lo integran38.

Aún con lo dicho, la primera referencia a la existencia de un interés superior al interés

individual de los acreedores dentro de un procedimiento concursal, la encontramos en el

Artículo V del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (Perú), el mismo que

establece como finalidad del procedimiento concursal “la participación y beneficio de la

totalidad de los acreedores involucrados en la crisis de deudor” y señala asimismo que “el

interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de

cada acreedor” (el resaltado es nuestro). Esta norma recoge el denominado “principio de

colectividad”. Este principio, a decir de ROBILLARD39 puede ser dividido a su vez en dos sub

principios: el primero, que podría denominarse, (i) “principio de integración”, según el cual

se busca la participación de la totalidad de los acreedores en el concurso y (ii) “principio del

interés colectivo”, en virtud del cual debe entenderse que en los procedimientos concursales

se busca el beneficio de todos los acreedores y además, que el interés común de los

acreedores prime sobre el interés individual de cada uno de ellos.

37 GARRONE, Op. Cit. p.38.38 “….en efecto, podría suceder que ciertos acreedores, aprovechando su posición mayoritaria en la Junta, adopten decisiones referidas al establecimiento de los términos y condiciones de pago de los créditos comprendidos en el concurso que, en vez de estar dirigidas a la tutela del interés de la masa de acreedores (entiéndase colectivo de acreedores) mediante la participación de estos en proporción a su grado de afectación por la crisis patrimonial del deudor, solo tuvieran por finalidad satisfacer fraudulentamente el interés privado de aquellos, pese a que los acuerdos adoptados aparentaran encontrarse conformes a la normativa concursal. Tal proceder contravendría no solo la norma imperativa que pretenda burlarse en el caso concreto, sino los principios de colectividad y proporcionalidad consagrados en el Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal”. Véase la Resolución N° 329-2005/TDC-INDECOPI de fecha 21.03.2005, en el procedimiento concursal del Instituto de Ojos y Oídos39 ROBILLARD D´OFRIO, Paolo, En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, ATOCHE FERNANDEZ, Paola; Op. Cit. p. 62.


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La forma de materializar este interés colectivo es a través del ejercicio del derecho al voto que

algunas legislaciones concursales otorgan a los acreedores40. Por esta razón, las decisiones se

toman por mayoría: porque es la forma en la que se manifiesta el interés colectivo y su

primacía sobre el interés individual de cada acreedor. Ahora bien, la configuración del interés

colectivo de los acreedores a través del voto no supone que en todos los casos este interés

venga determinado por la voluntad de mayorías en detrimento de las minorías. De hecho,

existen normas de protección a los intereses de las minorías dentro de la Junta de Acreedores

que no contradicen el principio (de existencia de un interés colectivo), sino que reafirman la

idea de que el interés colectivo pasa por buscar también el “beneficio de la totalidad de los

acreedores involucrados”. Entre estos se incluye a los minoritarios, como lo expresa el

Artículo V del Título Preliminar ya acotado.

Se dice que la situación a la que se enfrentan los acreedores de un deudor insolvente es

estructuralmente análoga a la que se produce en el “dilema de los prisioneros”. Esto es, una

situación en la que conduciéndose cada individuo racionalmente al objeto de maximizar la

satisfacción de sus intereses, el resultado conjunto de esa actuación es peor para todos41. De lo

que resulta que lo adecuado para los sujetos es actuar de manera cooperativa y no egoísta,

aceptando algunas condiciones adversas (pérdidas). Es un principio que reclama la

subordinación del interés individual de cada acreedor, en favor del interés colectivo que

supone la concurrencia de todos los acreedores del deudor en la que cada acreedor

concurrente busca, en efecto, la mejor satisfacción de su crédito, aunque en la práctica sabe

que es posible que este sufra alguna merma, debido precisamente a la comunidad que ha

formado.

En este sentido, se reconoce por un lado, que los acreedores reunidos en Junta, no pueden

actuar pretendiendo defender sus intereses individuales a costa de los comunes, sino que su

función es la de “representar a la colectividad de acreedores del cual ellos mismos forman

parte”42. Y por otro lado, queda claro que tampoco el interés del colectivo de acreedores se

ordena al cumplimiento y protección del interés social en la medida en que no existe ninguna

40 Es el caso de la legislación peruana, española, colombiana, entre otras.41 Cfr. BISBAL, Joaquim, Op. Cit. p. 851. También ÁLVAREZ SAN JOSÉ, María, Op. Cit. pp 428 y ss.42 El interés particular de cada acreedor se ve sustituido por la ejecución colectiva – en el caso de la quiebra – en la que domina el interés común de los acreedores. Crf. SANCHEZ CALERO, Fernando; SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen II, Thomson-Aranzadi, 31ava Edición, Navarra, 2008. p. 453.


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disposición en nuestra legislación que los obligue o incluso, sugiera su actuación en este

sentido.

2.3. La maximización del patrimonio concursal

Para plantear esta idea como uno de los intereses protegidos en el procedimiento concursal,

se parte de la afirmación de que en toda situación de crisis económica existen costos de

transacción que deben afrontar los acreedores para encontrar la mejor manera de emplear el

patrimonio del deudor y encontrar su máximo valor con el fin de satisfacer sus créditos. Los

acreedores ignoran si el mayor valor se deriva de que el deudor continúe empleando su

patrimonio, que lo empleen terceros o los propios acreedores. Y debido a la diversidad de los

intereses que persiguen individualmente, les resulta complicado ponerse de acuerdo sobre los

términos en que se debe realizar la reasignación del patrimonio del deudor43. En este

contexto, se puede explicar la función del derecho concursal como aquella destinada a

“reducir los costes de transacción en el particular proceso de reasignación de recursos que

exige la insolvencia del deudor”44.

Para conseguir este objetivo, se deben considerar dos aspectos: (i) maximizar el valor del

negocio del insolvente como objetivo general45; y, (ii) reducir los costos de acceso al capital

como objetivo específico46. Así, un modelo de reestructuración debe concentrar sus esfuerzos

en maximizar el valor del negocio insolvente y distribuir dicho valor entre sus acreedores

respetando el orden de pagos establecido en sus contratos. Como la maximización de este

valor es lo fundamental, no será relevante el medio utilizado para ello; es decir, pasa a un

segundo plano la discusión de si se conserva o liquida la empresa. Lo importante es maximizar

los recursos sociales.

43 Cfr. BISBAL, Joaquim, Op. Cit., pp. 846-847.44 Idem.45 FLINT señala que cuando hacemos referencia al “valor de la empresa” estamos refiriéndonos al valor del capital en su sentido más amplio, que incorpora el valor conjunto de los recursos propios y la deuda. El modelo para lograr la maximización del valor empresarial pasa por considerar los siguientes factores: Liquidez: cumplimiento de obligaciones más minimización de los costos ponderados de capital más utilización eficiente de los factores productivos más orientación apropiada de los fondos monetarios más recuperación de los fondos invertidos más cobertura apropiada de los riesgos. Cfr. FLINT BLANK Pinkas; Gerencia Integral, Grijley, Lima, 2006, pp. 676-677.46 INDECOPI, Documento de Trabajo No. 008-2000, “Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: diagnóstico de una década”. Área de Estudios Económicos del Indecopi, P. 17-18. http://www.bvindecopi.gob.pe/doctra/2000/d00008.pdf. Acceso 19.94.2013.


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Pero este modelo exige un requisito de eficiencia. Así, el derecho concursal solo será eficiente

–y por tanto útil– si su empleo genera costos de transacción menores para los acreedores que

aquellos que deberían afrontar si deciden de manera individual afrontar la situación de crisis

del deudor para satisfacer sus créditos. Con una postura como ésta, se concreta la protección

del crédito que se vio afectado por la crisis.

En este sentido, BISBAL sostiene que “la concursalidad es defendible solo en la medida en que

conserva o aumenta el valor del activo disponible para la satisfacción de los créditos” o en

otros términos, la concursalidad no está para hacer justicia distributiva, sino para evitar el

desvalor del patrimonio del deudor (o de la garantía de los acreedores) que acarrea la

competición para hacerse individualmente con una parte del mismo47.

Desde esta perspectiva, puede incluirse como interés protegido por el sistema concursal aquel

destinado a maximizar el patrimonio del deudor. Consideramos importante plantearlo de esta

manera, toda vez que por su configuración, se trata de un interés del que pueden ser titulares

tanto el colectivo de los acreedores como el propio deudor. En el caso de los primeros, porque

se encuentra en lógica concurrencia con sus intereses individuales y en el caso de los

segundos, porque podrá asumir de la mejor manera posible el cumplimiento de sus

obligaciones.

2.4. Otros intereses en el concurso

Partiendo del hecho de que la empresa tiene una incidencia en la comunidad y que afecta a

distintos grupos de interés, es posible mencionar otros intereses involucrados en el

concurso48. Esta afirmación parte de la doctrina del corporate governance, cuyo postulado

principal afirma que “la sociedad debe gobernarse de modo tal que proteja todos los intereses

en ella involucrados, con especial tendencia tuitiva a los inversionistas minoritarios”49. De esta

manera, la búsqueda del lucro o el interés individual se ve reemplazada por la salvaguarda del

interés social.

47 Cfr. BISBAL, Joaquim, Op. Cit. p. 850.48 ECHAIZ MORENO, señala que la teoría de los grupos de interés sostiene que, alrededor de la empresa, existen diversos intereses que se ven afectados positiva o negativamente con la actuación empresarial, los mismos que suelen presentarse no aislada sino colectivamente. Entre estos grupos de interés encontramos a los inversionistas, los trabajadores, los acreedores, los consumidores y usuarios, la comunidad y el estado. Vid. ECHAIZ MORENO, Daniel, Manual de Derecho Societario, 2da Ed., Grijley, Lima, 2012, p. 95. 49 ECHAIZ MORENO, Daniel, Op. Cit. (2012), p. 110.


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Entre los intereses que se presentan alrededor de la empresa cuando ingresa a un

procedimiento concursal podemos identificar:

2.4.1. El interés del Estado en la conservación de la unidad productiva

El Estado cumple con su rol promotor en la medida en que dispone de los mecanismos

adecuados para garantizar el ejercicio de las libertades económicas, que si bien no pueden

generar directamente una obligación de conservar las empresas que ingresan a un

procedimiento concursal sin discriminación alguna, si pueden procurar hacer menos oneroso

su tránsito en el mismo, respetando el límite de la inafectación de los derechos de los

acreedores.

Recién en las legislaciones de mediados del S. XX se encuentra plasmado el interés por

considerar a la empresa como objeto de tutela del derecho concursal50. Se trata de la

influencia de las “modernas concepciones económicas de recuperación de la empresa y

conservación del empleo, antes que la finalidad subsidiaria de sanción a los administradores o

dueños de la empresa”51. Sin embargo, esta tendencia ha pasado por extremos de considerar

por encima de cualquier otro interés, la conservación de la empresa hasta platearse el rescate

del principio de protección a los acreedores. “Frente a la conservación de la empresa, aun con

la carga social que contiene y la excelsa finalidad humana que la nutre, (se) entiende que

aquella debe ser perseguida en forma compatible con la protección creditoria para evitar el

sacrificio injustificado de unos por otros”52. Así, si bien se acepta como fundamental tendencia

50 LÓPEZ RODRIGUEZ, Op. Cit. hace referencia a las legislaciones que hacia fines del S. XX han incorporado el principio del conservación de la empresa a los fines del procedimiento concursal, entre ellas: la Ordenanza de Insolvencia alemana de 1994, Insolvenzordung (InsO), que entrara en vigor en 1999; la Ley de Concursos Mercantiles mexicana de 2000; la Ley peruana N° 27809 de 2002; la Ley Concursal española N° 22 de 2003; el Decreto Ley portuguesa N° 53 de 2005; la Ley brasileña 11.101 de 2005, conocida como “Lei de Recuperação de

Empresas e de Falências”; la Ley chilena 20.073 de 2005; los decretos leyes italianos N° 35 de 2005 y N° 5 de 2006 ”. Sobre lo mismo, véase también el trabajo de DASSO, Ariel A., quien hace una importante recopilación de las normas de derecho concursal con una visión comparada en su “Derecho Concursal Comparado” Tomos I y II ya citados.51 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Op. Cit. (1999), p. 329. Esta concepción puede partir del planteamiento institucionalista de la sociedad planteada por Hariou o con mayor precisión, la teoría Transpersonalista planteada por Rathenau que concibe a la empresa en sí misma, como un sujeto de derecho distinto de los miembros que la conforman y como tal, objeto de protección por parte del Estado. Para el desarrollo de este tema véase LOPEZ RODRIGUEZ, Carlos Alberto, Op. Cit.52 PAJARDI, Piero, ALEGRÍA, Héctor, KLEIDERMACHER, Arnoldo, Et., Al.; Derecho Concursal, Tomo I, Abaco Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1991, p. 57, comenta el proceso de reforma italiano y la opinión de la Comisión ministerial encargada.


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evolutiva del derecho concursal la salvación e la empresa en crisis, la intervención debe ser

idónea para evitar entrar en espirales no remediables53.

En el derecho comparado, encontramos la legislación alemana que a través de su Ordenanza

sobre la insolvencia señala que “el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer

colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la

distribución del producto resultante o, mediante un plan de insolvencia en el que se contenga

una regulación diferente especialmente dirigida a la conservación de la empresa”54.

El Chapter 11 del Bankruptcy Code (EEUU) fue concebido principalmente para reestructurar

antes que para liquidar empresas deudoras. Se fundamenta en el concepto social de mantener

a una empresa para que produzca bienes y servicios, cree empleos y no afecte a la comunidad

donde se encuentra55.

La legislación inglesa por otra parte, procura como objetivo principal la rehabilitación del

deudor y la posible conservación de la empresa. Si bien el derecho de quiebras inglés busca

favorecer al quebrado a partir de la introducción de un nuevo procedimiento denominado “de

administración”, debe precisarse que también persigue tutelar los intereses de los acreedores,

para lo cual se han establecido mecanismos orientados a garantizar una adecuada supervisión

del proceso y la optimización del procedimiento concursal56.

América Latina no es ajena a esta tendencia y así tenemos que algunos países, como Chile, se

encuentran en pleno proceso de reforma de su legislación concursal adoptando posturas que

53 Idem.54 Ordenanza sobre la insolvencia alemana, del 05 de octubre de 1994, citado por LARGO GIL, Rita; “La fusión y la escisión de las sociedades como contenido del convenio concursal”. En: Estudios de Derecho de Sociedades y

Derecho Concursal. Libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, AA.VV. Tomo III, Marcial Pons; Madrid, 2007, p. 2141. Véase también DASSO, Ariel A. Op. Cit. pp. 7 y ss. Haciendo referencia al trabajo de la comisión de reforma de la ley alemana, señala que la misma estimaba que la nueva ley debía contener dos soluciones: (i) mantener la vida de la empresa, valiéndose de diversos recursos, ya que en los últimos tiempos habían sido liquidadas empresas viables o (ii) si no es posible lo primero, proceder a la liquidación que lleva a la extinción.55 Véase sobre el particular RICHARD, Efrain Hugo; Op. Cit. p. 65.56 Véase Documento de Trabajo 008-2000 del Indecopi, que hace referencias a la finalidad y alcance de los procedimientos concursales en la legislación comparada. Op. Cit. pp. 45 y ss. Vid. PAJARDI, Piero, ALEGRÍA, Héctor, KLEIDERMACHER, Arnoldo, Op. Cit., pp. 67 y ss. El procedimiento de administración se encuentra regulado en la Insolvency Act 85 Cap. III Secs. 27 a 44 y la Insolvency Act 86 parte II Secs. 8 a 27 y señala que “una compañía podrá someterse a este procedimiento cuando esta se hallare en la imposibilidad de pagar sus deudas o fuera a hallarse en el futuro en esa situación. Se espera que este procedimiento lo inicie la propia compañía pero puede iniciarlo el acreedor cuando acredite (i) que existe posibilidad de recuperación de la empresa y (ii) que los intereses de los acreedores, empleados y otros interesados estarán mejor protegidos con este procedimiento que con otro de los que la ley regula.


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hasta hace poco se consideraban como atentatorias del libre mercado. Así, el Proyecto de Ley

de Reorganización y Liquidación de empresas y Personas (que pretende sustituir las normas

establecidas en su código de comercio), propone como papel del Estado el “fomentar el

emprendimiento como motor de la economía nacional, y como un aporte a la mayor

realización de las personas” y en este sentido, el Estado “debe hacerse cargo de las empresas

que en algún momento dejan de ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda

rápidamente iniciar nuevos negocios, sin que el proyecto fallido signifique un lastre que le

impida volver a ponerse de pie”. La finalidad de la norma es la reactivación del patrimonio,

más que el cuidado de la empresa propiamente dicha. Con esto, intenta hacer prevalecer “el

régimen de salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante,

cambiando el eje desde la extinción empresarial a la reorganización eficiente”.

Por otro lado, la legislación colombiana señala que el Régimen de Judicial de Insolvencia

“tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa

como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los

procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de

valor”.

Aun cuando no se encuentra expresamente reconocido en la legislación argentina, su sistema

concursal se ha adherido a la tendencia de la conservación de la empresa como fin del

sistema. La materialización de este criterio se realiza en gran medida por la incorporación del

Art. 48° de la Ley 25.589 que regula la figura del Cramdown, cuya finalidad es evitar la

declaración de quiebra de las empresas que no han logrado llegar a un acuerdo preventivo a

través de la transferencia de las acciones o cuotas representativas de capital social a favor de

terceros. En este sentido, se sostiene que “la finalidad del instituto perseguido a través de la

intervención de terceros, es hacer operativo el principio de conservación de la empresa,

permitiendo que, más allá de la suerte del empresario, pueda establecerse una oportunidad de

saneamiento para los establecimientos económicamente útiles y viables”57.

La finalidad de la conservación de la empresa, más allá del Cramdown, se materializa en el

criterio de los jueces al homologar los acuerdos preventivos, aunque esta tendencia ha sido

criticada por un sector de la doctrina que sostiene que los jueces pueden llegar a configurar

57 JUNYENT BAS, Francisco, CHIAVASSA, Eduardo, Op. Cit. p. 4.


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situaciones de abuso del derecho en detrimento del interés de los acreedores al considerar

quitas y esperas desmesuradas que llegan a constituir58.

Finalmente, se debe tener en cuenta que la función social de la empresa reside en un difícil

equilibrio entre lo público y lo privado. Como sostiene DASSO, “se debe lograr una perfecta

armonización entre derecho y economía. Es útil conservar las finalidades sociales

manteniendo las fuentes de trabajo, pero tampoco deben olvidarse los derechos,

instrumentando solamente la necesidad en función de los fines sociales, ya que también es

social la satisfacción de los justos intereses de los acreedores"59.

2.4.2. El interés de los trabajadores

Otro interés presente en el procedimiento concursal es aquel que representan los

trabajadores. Al margen de que comparten la categoría de acreedores en el concurso, es

evidente que a ellos les asiste un interés particular o especial derivado de su vínculo (no

limitado al ámbito patrimonial) con la empresa sometida al procedimiento concursal. Se

puede pensar que el interés de los trabajadores, que podría explicarse por su inclinación

general de conservar la empresa en funcionamiento (su lugar de trabajo, por lo demás) puede

entrar en conflicto con el interés de los demás acreedores. Al menos así lo señala el

Documento de Trabajo de Indecopi60, que venimos reseñando.

En este caso se dice que, así como la decisión de liquidar la empresa se toma cuando el valor

del negocio liquidado es mayor que el negocio en marcha, con el capital humano, puede

suceder lo mismo. Es decir, el capital humano tiene fundamentalmente dos componentes: (i)

capital humano específico con valor para la empresa, que comprende aquellas habilidades del

trabajador que tienen mayor valor para la empresa que para el mercado en general; y (ii)

capital humano general, que comprende aquellas habilidades del trabajador que tienen el

mismo valor para la empresa y para el mercado en general. En ese sentido, si se concluye que

los bienes de la empresa serán mejor aprovechados si son reasignados a otras actividades, ello

implicará también que el capital humano específico será también mejor aprovechado si es

reasignado a otra actividad. Y aquí solo se tiene en cuenta el capital humano en general, pues

58 RICHARD, Efrain Hugo; Op. Cit., p. 77.59 DASSO, Ariel A. Op. Cit. p. 5.60 INDECOPI, Documento de Trabajo 008-2000. Op. Cit. p. 25.


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el capital específico se anula y pierde valor en el momento en que se decide por la liquidación

de la empresa.

Sin embargo, la reasignación de los bienes de la empresa no garantiza directamente la

reasignación de los puestos de trabajo perdidos. Principalmente porque los trabajadores no

son objeto de intercambio y además porque su reasignación a otros puestos de trabajo no

depende ni de la Junta de Acreedores ni del órgano administrativo o judicial. Se trata de un

ámbito extraconcursal que afecta individualmente a cada trabajador cesado de la empresa

liquidada. Es verdad que la conservación de los puestos de trabajo no puede sustentar por sí

misma el argumento para la conservación de la empresa. Sin embargo, tampoco el problema

se resuelve con la afirmación de la reasignación de los bienes de la misma. Se trata de un

interés presente en cada procedimiento concursal, pero que encontrará su amparo en la

medida en que se alineen con otros intereses en el concurso.

2.4.3. El interés de los consumidores

La protección al consumidor individualmente o como colectivo es una política de los actuales

sistemas económicos, por lo que, no resultaría ocioso plantear si con la situación concursal de

un agente del mercado, puede llegarse a generar una afectación tal, que amerite la acción del

Estado para la protección de los consumidores a través de los mecanismos legales

correspondientes. O que, en todo caso, esta afectación justifique el interés del Estado en

ponderar la conservación de la empresa –cuando ésta es viable– como objetivo previo a la

satisfacción de los acreedores.

Ahora bien, aunque las normas de protección al consumidor constituyan “un instrumento de

superación de la desigualdad [y]del desequilibrio existente entre los proveedores y los

consumidores en la relación de consumo”61, consideramos que esta finalidad no sería

suficiente para justificar la intervención del Estado.

Podría pensarse que los intereses de la comunidad (de los consumidores), requerirán de

protección por parte del sistema concursal cuando una empresa cierra sus puertas o sale del

mercado y su reemplazo por otra resulta de difícil concreción. Sin embargo esto no se

61 Res. N° 031-2008/TDC-INDECOPI (14.01.2008). En: VILELA CARBAJAL, Jorge Eduardo, Op. Cit. p.11


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justificaría en países como el nuestro, que tiene un modelo económico de apertura al mercado

“pues ante la salida de un negocio, existirán muchos otros que permanecerán o, en su caso,

surgirán otros nuevos que se encontrarán aptos para brindar los mismos productos o

servicios, en mejores condiciones para los consumidores”62. En este sentido, si bien el interés

de los consumidores puede estar presente en una situación de crisis empresarial, éste no es

relevante para el desarrollo del concurso.

2.4.4. El interés de los accionistas

El interés individual del socio se plasma en uno de los derechos más importantes reconocidos

por su calidad de accionista: el derecho a participar en el reparto de las utilidades. Este

derecho recoge así, el fin primario por el que se conforman las sociedades mercantiles, el fin

de lucro.

Al interés en la percepción de beneficios económicos, se puede añadir el interés en la gestión

de la sociedad. Si bien se trata de un interés que jurídicamente se le atribuye a toda clase de

accionistas (salvo los poseedores de acciones sin derecho a voto) podríamos decir que este

interés en la gestión es más evidente cuando se trata de los accionistas mayoritarios o los

llamados accionistas de control.

Pese al reconocimiento de la existencia del interés de los accionistas en la suerte de la

sociedad, su participación en un procedimiento concursal es casi nula63. Esto es así, porque en

primer lugar se piensa que la situación de crisis de la empresa es parte del riesgo que asumen

los accionistas por la explotación de la actividad empresarial (y que se compensa, en su

momento, con los beneficios que se pueden obtener). Por otro lado, porque, en la medida en

que son éstos quienes toman las decisiones respecto del manejo de la sociedad, deben asumir

las consecuencias directas de las decisiones erróneas y finalmente, porque nada garantiza

que, al otorgarles participación activa en el procedimiento concursal las decisiones que

lleguen a tomar sean las más idóneas.

62 VILELA CARBAJAL, Jorge Eduardo, La protección al consumidor en la jurisprudencia del Indecopi, Grijley, Lima, 2008. pp. 24 y ss.63 Podemos tomar como referencia la legislación peruana, argentina, colombiana y española.


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RICHARD64 sostiene que la situación de crisis de una empresa es un acontecimiento

predecible y que la situación de cesación de pagos que llega a afrontar la empresa no es un

evento fortuito. Sin embargo, la aparente falta de sanción del sistema societario – y del

ordenamiento jurídico en general - para los administradores sociales e incluso para los

accionistas, tiene como consecuencia que éstos, en vez de planificar la forma de absolver el

estado de cesación de pagos, se mantienen en el estado de crisis planificando la insolvencia.

Coincidimos con el planteamiento del autor, en el sentido que los accionistas, al asumir dicha

condición, ostentan el derecho de participar en la gestión social y con éste, asume también la

obligación de cautelar el interés social que se plasma en la realización de los fines de la

sociedad, su continuidad en el mercado. Si no se cumple adecuadamente con esta obligación,

debe estar dispuesto a asumir los efectos de sus decisiones.

En términos generales, el interés de los accionistas en la sociedad, así descrito, no resultaría

suficiente para justificar su protección expresa en un procedimiento concursal. Sin embargo,

consideramos que sí debe garantizarse por lo menos la posibilidad de estas dos vías:

(i) El ejercicio de los derechos mínimos de los accionistas que les permitan no solo asumir

la responsabilidad, sino ejercer las potestades relacionadas con la cautela del interés

social; y

(ii) Las acciones conservativas que pudiera ejercer, destinadas a cautelar la expectativa del

socio en la conservación de la empresa viable.

III. ¿Existe conflictos de intereses?

Es sabido que en el ámbito societario la concurrencia de intereses genera La verificación de

que - casi siempre – la existencia de conflictos, de los cuales podríamos identificar hasta tres

modalidades65:

(i) El conflicto existente entre los intereses (oportunistas) de los administradores, frente a

los derechos y motivaciones de todos los accionistas.

64 RICHARD, Efrain Hugo; Op. Cit. pp. 21-32. En el mismo sentido, PUELLES, citando a GRILLO señala que “el deudor no llega a su declaración de falencia en forma súbita, intempestiva, inopinada, hay un proceso de deterioro en su economía más o menos lento que lo va arrojando hacia la declaración de quiebra a petición suya o por solicitud de sus acreedores. Las dificultades económicas y financieras lo llevan a la cesación de pagos”. PUELLES OLIVERA, Guillermo, “Al filo de la Sospecha. La ineficacia de actos del deudor en concurso”. En Revista Advocatus, N° 18, Lima, 2008, p. 288.65 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Op. Cit. (1999) p. 12. El autor comenta el trabajo de REINER KRAAKMAN (Anatomía del derecho societario).


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(ii) El conflicto entre los intereses (oportunistas) de los accionistas mayoritarios en

relación a las pretensiones de las minorías.

(iii) El conflicto entre los intereses oportunistas de la sociedad en contraposición a los de los

terceros que contratan con ella (acreedores, empleados, etc.)

A decir de KRAAKMAN, estos conflictos no tienen por qué ser permanentes en una sociedad

anónima, pues el derecho de sociedades debe tender a un objetivo determinado, que consiste

en la satisfacción de los intereses generales de la comunidad, fomentando para ello el

bienestar de los accionistas, empleados, proveedores y clientes, sin sacrificio injustificado

para ninguno de ellos o lo que es lo mismo, en la búsqueda de la eficiencia social66.

Ahora bien, cuando una sociedad se encuentra inmersa en un procedimiento concursal,

también cabe identificar las situaciones de conflicto que aparecen por la natural concurrencia

de intereses diversos, así tenemos:

(i) El conflicto existente entre el interés del deudor y los intereses de sus acreedores, que

es precisamente el conflicto principal cuya solución pretende la ley a través de los

mecanismos previstos en la norma.

(ii) El conflicto entre el interés de los trabajadores del deudor y el resto de acreedores.

Sobre todo cuando los trabajadores no son mayoritarios. Los fines que persiguen ambos

grupos pueden llegar a ser contradictorios porque los trabajadores generalmente

pretenderán la conservación de la empresa, mientras que el resto de acreedores la sola

satisfacción de sus créditos sin tener en cuenta el medio.

(iii) Una situación de conflicto inversa podría presentarse entre los trabajadores cuyo

interés sea la liquidación de la empresa – ya que al tener créditos preferenciales es más

conveniente para ellos – y los demás acreedores.

(iv) El conflicto entre el interés de los accionistas de la sociedad y los acreedores, en tanto

que éstos aún conservan un interés sobre la sociedad, que puede ser menoscabado por

los acuerdos de los acreedores.

(v) El conflicto entre el interés de los administradores de la sociedad y los acreedores, no

solo por el reemplazo en sus funciones, sino por las posibles acciones de

responsabilidad a las que pudieran verse sometidos.

66 Idem.


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Los conflictos existen en la medida en que se presente contraposición de intereses y éstos a

su vez se presentarán mientras no exista un elemento unificador – superior a un interés

particular – que oriente el devenir del concurso67.

IV. A modo de conclusión

1. Indudablemente en cualquier procedimiento concursal se encuentran involucrados

diversos intereses: tantos como sujetos se presenten a éste y tantos como sujetos se

vean afectados por las consecuencias del concurso.

2. El número reconocido de estos intereses ha superado ampliamente la clásica distinción

entre el interés de los acreedores y el deudor, por lo que se requiere un reconocimiento

de los mismos a nivel legislativo. Su adecuado tratamiento debe ser el objetivo de

cualquier norma concursal que se considere acorde con las nuevas tendencias sobre el

tema, sobre todo, buscando la superación de los conflictos que entre ellos aparecen.

3. El reconocimiento de estos intereses ha generado la modificación –cada vez en mayor

número de legislaciones– de los fines del procedimiento concursal, que actualmente

tienden a la conservación de la unidad productiva (cuando ésta es viable) antes que a la

mera protección del crédito y de los intereses del acreedor.

4. Queda aún pendiente el desarrollo el tratamiento del interés de los acreedores ya no

desde el punto de vista individual, sino como colectivo. Consideramos que desde esta

perspectiva se puede justificar la toma de decisiones que involucren el beneficio de una

mayor comunidad de intereses, toda vez que no solo trasciende al interés individual de

cada acreedor (y la protección personal de sus créditos) sino que éste interés colectivo

puede –en su momento– identificarse con el interés social para lograr la permanencia

de la unidad productiva a partir del cumplimiento de sus fines, sin necesidad de

imposiciones legales que pueden afectar las libertades económicas.

67 En cambio, RICHARD sostiene que “no existe controversia, sino coexistencia de intereses, y que se debe lograr bajo la noción de realidad sobre lo predatorio que es la actuación de una sociedad (pseudo empresa) en cesación de pagos, para el exterior de ella y para su interior pues luego necesitará que los acreedores “donen” sus créditos para quizá recomponerse. RICHARD, Efrain Hugo; Op. Cit. pp. 28-29.


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5. En este sentido, el reconocimiento de los intereses aquí identificados no debe afectar la

naturaleza misma del procedimiento concursal, en el sentido que éste es un mecanismo

para encontrar la manera más adecuada de que los acreedores logren la satisfacción de

sus créditos con los menores costos de transacción posibles. Es decir, los intereses que

confluyen en el procedimiento concursal, si bien sirven de orientación para la toma de

decisiones, no deben condicionar las mismas, mucho menos si con ello se perjudica el

legítimo interés de los acreedores.


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