revista de intestado

7/25/2019 Revista de Intestado

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EDITORIALCon el paso de los aos ha quedado demostrado que la globalizacin no puedeconstreirse a un proceso de interdependencia de los pases nicamente en materiaeconmica o facilitador de la comunicacin entre personas situadas en diferentespartes del mundo; sino que responde ese proceso de unicacin de sociedades y

culturas a travs de la una serie de transformaciones sociales y culturales de cadapas y/o nacin que le dan un carcter global. Este proceso de transformacin, haincidido tambin en la ciencia del Derecho, donde la teora de la supremaca consti-tucional ha sido debatida en funcin de su evolucin hacia la supremaca de la pro-teccin de los Derechos Humanos reconocidos internacionalmente por el sistema

jurdico supranacional.

En la presente edicin, el Doctor David Anbal Ortiz Gaspar, jurista de la Repblicade Per, presenta un estudio titulado Hacia un Derecho pblico comn: Del controlde constitucionalidad de las normas al control de las normas conforme a los tratadosde derechos humanos? en el que centra la discusin de este tema, no partiendo ni-camente desde el denominado Control de Convencionalidad, sino con la intencinde analizar la interrelacin entre Tribunales Internacionales y Tribunales Consti-tucionales, que en materia de derechos Humanos no es otra cosa que una mani-festacin de la progresiva internacionalizacin de la proteccin de los derechos.

El proceso de globalizacin, como se apunt, implica tambin un cambio en la for-ma de comunicacin y expresin de los ciudadanos de los diferentes Estados, porlo que esta edicin el Doctor Mauro Arturo Rivera Len, nos comparte el trabajodenominado La Demos Kratos Electrnica: Notas sobre las Redes Sociales, endonde presenta un anlisis jurdico e histrico sobre el papel que han jugado lasredes sociales en la democracia contempornea y el papel del Estado, que en oca-siones la fomenta y en otras la restringe como una forma de expresin popular.

Desde una perspectiva de la utilizacin de la redes sociales, la facilitacin a las co-municaciones y la expresin del ciudadano como una herramienta de construccinde democracia, ciudadana y fortalecimiento del Estado de Derecho, la LicenciadaMara Alejandra Lpez Crcamo colabora en la presente edicin con el estudio Laimportancia del derecho a la Informacin Pblica en la Consolidacin de la Deocra-cia, en el que valindose del estudio de jurisprudencia de la Corte Interamericanade Derechos Humanos y la interpretacin jurdica, argumenta sobre el valor fun -damental que tiene el acceso a la informacin pblica en el fortalecimiento de laciudadana y como herramienta de oposicin a la arbitrariedad en el poder pblico.

Haciendo un anlisis sobre el verdadero fundamento jurdico de la libertad de expre-sin y su facilitacin en este mundo globalizado, el Licenciado Pablo Franciso JavierReyes Villatoro, inicia su columna de opinin El Rincn del Orador, que ser partede las siguientes ediciones de esta revista.

De igual forma, el Licenciado Manuel Duarte Barrera, en ocasin del dcimo ani-versario de vigencia de la Ley de Propiedad Industrial, en su segunda entrega aesta revista acadmica, contribuye en la presente edicin con un anlisis sobre LaMarca Notoria a efecto de profundizar en el estudio de dicha institucin del reade propiedad intelectual y su correcta conceptualizacin a la luz de la normativanacional e internacional.

Complace entonces, al consejo editorial de la Revista Ratio Legis, que este nmero,conste con las contribuciones de juristas representativos de toda Amrica Latinaque fortalece el debate intelectual de la noble ciencia del Derecho como elementoindispensable en el desarrollo de la sociedad humana.

Atentamente,

Consejo EditorialRATIO LEGIS


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Hablandosobre el cajnEs otoo en Londres y las hojas de losrboles ya deben estar amarillas, rojaso cafs, cayendo una a una por todala capital inglesa. Uno de los lugaresdonde mejor se puede apreciar este

fenmeno es en Hyde Park, que es elparque ms grande de dicha ciudad.En el lado noreste del mismo, existeun lugar denominado The SpeakersCorner, cuya mejor traduccin es ElRincn del Orador.

En el siglo XIX y considerando que GranBretaa es una monarqua, no resultabanada fcil hablar de cualquier tema deinters pblico en espacios abiertos,mucho menos para las personas de

clase baja. Hacia 1872, las manifesta-ciones del movimiento obrero lograron

el pleno reconocimiento de los derechos

de reunin y manifestacin en lugarespblicos. Fue as como el referido ladodel Hyde Park fue designado en Londres

como el nico lugar donde se podan

hacer estas manifestaciones. Siempretan ordenados los ingleses! Especial-

mente, los domingos se daban cita dife-rentes personas de diversas clases so-

ciales para conversar y debatir sobre losasuntos de inters general. Esto porqueera el nico da libre.

Actualmente, The Speakers Corner esmucho ms que la esquina noroeste dedicho parque, pues tiene varios metroscuadrados; pero, su nombre tan puntualse debe a que anteriormente en dicha

esquina se colocaba un cajn y sobre elmismo, cualquier persona poda pararse

y hablar de cualquier tema, sin censuraprevia ni muchas restricciones, salvoque se estuviera violando la ley, pero,ha habido bastante tolerancia de las au-

toridades.

Y para qu un cajn? Realmente, erapara tener un estrado sobre el cual hacer

el discurso y con la regla de que el nicoorador es quien se pone sobre el mismo

y nadie lo puede interrumpir hasta quebaje. Los dems deban callar, escuchary esperar su turno. Se suba otra per-sona, quien ser el nuevo orador y as

sucesivamente. En torno a esta activi-dad, surgi la leyenda urbana que in-dica que el orador es inmune al hablar

sobre el cajn, porque no pisaba suelobritnico; es decir, una especie de in-munidad por extraterritorialidad, peroello es falso. Ahora, ya no est nece-sariamente el cajn, aunque cada quienpuede llevar el suyo o incluso traen po-dios para hacer la alocucin, lo cual re-sulta ms cmodo. No lo creen? Esto

porque el rea del Rincn del Oradorha crecido, junto con la poblacin lon-dinense, como tambin los temas que

ameritan una alocucin pblica. As quecada quien puede ir a escuchar el tema

que ms le interese. Eso s, se mantienela regla general de que nadie debe inter-

rumpir al orador hasta que se baja de

su cajn o podio. Con cajn o sin l, loimportante es el derecho a expresarsey no tanto el cajn, pues por ah siem-pre habr alguien quien se pierda en losrequisitos de forma para no respetar los

derechos de fondo.

Gracias a los editores de la revista Ratio

Legis, a quienes felicito por haber cump-lido un ao de trayectoria, los acompa-ar con esta columna de opinin. Asque, por este medio, tendr mi Rincndel Orador, de ah que nombre as la co-lumna. En tanto que titule mi primer art-culo Hablando sobre el cajn porqueespero expresar libremente mis opin-iones acerca de los diferentes temas

de actualidad jurdica y social, con unaptica crtica, con la licencia que me dala ley y el respeto que me merece la co-munidad de lectores. No creo en la ley-enda urbana que les indiqu porque no

deendo la inmunidad, sino que creo enla responsabilidad. As que soy y sersiempre responsable de lo que escribo.

Al hacer uso del derecho de libertadde expresin, por urbanidad y orden,hablemos uno a la vez. Por ello, en losubsiguiente, permtanme pararmesobre este cajn para expresarles miopinin en diferentes tpicos que abor-

daremos. Prometo que, luego de mi

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turno, ustedes se podrn parar sobre elmismo y decir sus comentarios, crticasu opiniones, por la va electrnica. Asque estimados lectores, ustedes y yo,gracias a los avances de las telecomu-

nicaciones, tendremos nuestro Rincndel Orador virtual y nos podemos ahor-rar el viaje a Londres; aunque, cmo me

gustara ir para ver los prximos JuegosOlmpicos.

Evidentemente, el Hyde Park debe serun punto de referencia en la historia del

derecho a la libertad de expresin. Deah que el primer tema a abordar en mi

columna es ste, pues precisamenteel poder escribir estas lneas es un

ejercicio del mismo, as que me sientocompelido a defender este Derecho Hu-

mano; pero, ante todo, exponer lo quecreo que debe hacerse con el mismo ylo que no.

La inmunidad por expresarse no existe,ni siquiera hablando sobre el cajn,pero hay personas que creen que lalibertad de expresin es poder hablaro escribir ilgica o irresponsablemente,sin que exista ninguna clase de reper-cusin. Al ser un Derecho Humano, lalibertad de expresin conforma partede los atributos de la persona y de ahque debiera compartir los rasgos msnobles o destacados que el ser huma-

no llega a alcanzar: raciocinio, verdad,

responsabilidad y propsito. Claro queeso es un ideal, pues nadie escapa depoder proferir algo que no llene las cali-

dades anteriores.No deseo con esta columna desarrol-lar un artculo doctrinario, pues s quemis colegas lectores o estudiantes de

Derecho saben qu es libertad de ex-presin. Pero, en todo caso, Qu noes libertad de expresin? Este derechono es:

+ Una licencia para ofender, proferir pa-

labras soeces o insultar;

+ Un permiso para mentir o tergiversarla verdad o las palabras de otros;

+ Una autorizacin para poder instar,animar o alentar a otros a hacer lo que

no quieren o para hacer actos u omisio-

nes ilcitas;

+ Un consentimiento para pintar men-

sajes en propiedad ajena y, peor, aunen el dominio pblico de valor cultural o

natural;

+ Un medio para difamar, injuriar, calum-niar, chantajear o hacer apologa de losdelitos.

En una poca donde existe un ambi-ente de libertad tal, muchos viven enlibertinaje de expresin y se sientenen su derecho para mentir, tergiversar,falsear o insultar, sin ms. Y peor aun,

algunos cobardes lo hacen annima-

mente o bajo pseudnimos. En el peorde los casos, creen tener el monopoliode la verdad y el resto no tiene derechoa opinar o que sus puntos de vista no

tienen importancia. No lancemos laprimera piedra, sin antes pensar en queforma alguna vez nosotros mismos hab-

remos ofendido, insultado, mentido, ter-giversado, chismeado o algo peor. Cadaquien sabe si tiene el modo y el tiempo

para corregir estas violaciones a la ley oa la tica, pero, en todo caso, muy im-portante es no volver a caer.El uso del correo electrnico o las redessociales lamentablemente ha trado con-

sigo una forma en que algunos sujetos

se sienten tan desinhibidos en la comu-

nidad virtual que se expresan en trmi-nos muy impropios o mienten o tergiver-san las cosas de una manera como no

lo haran en la vida real. Qu valientes,

no? Hoy por hoy, qu no hablar de lascampaas negras o de descrdito, seande contenido poltico o no, cmo prolif-eran en los medios electrnicos. Esto seha debido al incorrecto paradigma sobre

que la Internet no tiene reglas o que lo

que suceda dentro del ciberespacio no

afecta en la vida real, que es del todo

irracional.

De todo lo anterior no quedan exentoslos otros medios de comunicacin so-

cial, tambin tienen sus pecados; sinembargo, traigo a colacin lo relativo ala Internet porque ha permitido pluralizar

e incrementar la libertad de expresin,en un grado que nadie imagin. No to-dos tenemos acceso a expresarnos porradio, televisin o prensa (a veces nisiquiera para un derecho un respuesta

o una aclaracin); pero, se nos facilitalos medios electrnicos citados y de ahla proliferacin de estas infracciones al

ejercicio de la libertad de expresin.

Es cierto que algunos de los problemasactuales sobre abuso de la libertad de

expresin se resuelven con educacin,tica y urbanidad, que tanta falta hacenen la pensa de los nios y jvenes.Pero hay otros asuntos que caen en laesfera de lo jurdico.

No es entonces necesario revisarla Ley de Emisin del Pensamiento?

Gracias a la Constitucin Poltica de laRepblica de Guatemala, sabemos quees una de las cuatro leyes constitucio-nales, es decir, una de las de ms alta

jerarqua. Pero, en la prctica, no sirvede mucho ms. Incluso, algunos cole-gas se graduaron sin leerla y nunca heodo a alguno indicar que la haya invo-cado o que ha actuado ante un jurado

de imprenta. Sea el llamado derechode respuesta el instituto ms empleadode esta ley, con la salvedad que, gener-almente, no se publica la respuesta en

la misma pgina y en el mismo tamaoen que se hizo la edicin que resulta ob-

jetada. As las cosas, el artculo 35 con-stitucional es mejor garante de nuestro

derecho de libertad de expresin quetoda esa ley entera.

Aceptmoslo, su contenido no estacorde a la realidad, ha quedado yadesfasada y nadie se atreve a pedir quese cambie. Es ms este derecho consti-

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tucional es ms amplio que solo emitiropinin, tambin incluye el derecho alas fuentes de informacin y de ah quees un avance la Ley de Acceso a la In-formacin Pblica, aunque tambin haycuestiones que tratar sobre ella y lo res-ervo para otra columna. Otra parte es-encial de este derecho es poder acceder

igualitariamente al uso y control de losmedios de comunicacin privado. Enla misma senda de obsolescencia por

edad en la que anda la Ley de Emisindel Pensamiento, tambin va la Ley deRadiodifusin, lo cual tampoco debe re-sultar nada extrao. O s?

La Ley de Emisin del Pensamiento noes una ley irreformable, pero solo pro-poner hacer una reforma, ya es sucien-te motivo para que los periodistas y me-dios de comunicacin traten de acabar

pblicamente con el incauto ponente.Ser celo por este derecho o temor aque haya una ley que evite el abuso delos periodistas o articulistas?

Por otra parte, qu se debe soportarpor la libertad de expresin?

+ Comentarios vanos o innecesarios;

+ Apreciaciones o comentarios incor-rectos, provenidos de la falta de enten-dimiento;

+ Informacin excesiva o no solicitada.

Digmoslo as, no est proscrito nipodemos pedir sancin cuando escu-

chamos a alguien decir lo que es intil

o irrelevante, aunque habr momentosque resulte molesto. Tampoco podemospenalizar las opiniones incorrectas de

otro si lo dice por ignorancia, aunquenuestro derecho y deber es reargir yeducar a estas personas para que no

incurran en un nuevo comentario sin

sustento. Por ltimo, no escaparemos

de escuchar lo que no deseamos, deleer contenido de ms o de recibir in-formacin que no pedimos, pues nopodemos ltrar para depurarla, perotenemos inteligencia para discernir

entre lo til y verdico de lo que no loes. Aunque sobre esto ltimo, hay unadiferencia entre informacin abundante

e innecesaria que provenga de fuentes

a las que accedemos voluntariamente

y la informacin que nos mandan sin

consentimiento. En cuanto a la sobre-informacin, estamos abrumados delbombardeo meditico, incluyendo elque genera el celular o la Internet. Pero,por ejemplo, es deber nuestro no re-transmitir cadenas absurdas u otros

mensajes de contenido no vericado nidel que no nos responsabilizaremos.

Aparte, que es un gasto intil de tiempoy energa elctrica.

As que si bien lo indicado en los pr-rafos que anteceden sucede ordinaria-

mente con los dems, debemos ser au-tocrticos y preguntarnos:+ Cundo opino, estoy consiente de loque digo y tengo bases para armarlo onegarlo?

+ Estoy transmitiendo lo que necesitael otro o solo lo que yo requiero?

+ Mis comentarios son de ayuda parael otro o, al menos, para hacerle msameno el da?

Para erradicar mucho de lo intil, inex-acto o excesivamente expresado, hayque tener mesura y recordar que en lacomunicacin debe prevalecer el racio-

cinio, la verdad, la responsabilidad yel propsito.

Debemos aplicarnos lo anterior y hayque transmitirlo a los dems para que

se rijan por estos parmetros. Con todaseguridad, no va a ser nada fcil; pero,debemos intentarlo diariamente para

depurar el ejercicio de nuestro derecho.En todo caso, les rec omiendo losplanteamientos de Paul Grice so -bre la comunicacin pragmtica.

Siempre tengamos presente que unacrtica o disentimiento no es una decla-ratoria de guerra o un insulto, que notoda aclaracin o ampliacin a nuestros

comentarios son una disculpa o acep-

tacin de un error y que no toda suger-encia o consejo es una correccin. Deigual forma, se podra establecer otrasanalogas sobre los distintos tipos de

frases.

Estimo que teniendo en cuenta lo quedebemos evitar o sancionar y lo quedebemos corregir, queda lo que esun buen ejercicio de la libertad de ex-presin. Hay tantas cosas buenas y

provechosas que expresar, que nodebiramos perder el tiempo en otras.Qu debemos hacer con nuestroderecho, para que sea utilizado debida-mente? Resultan indispensables:

+ Ante todo, decir la verdad;

+ Invocar y hacer valer nuestrosderechos;

+ Denunciar lo ilegal y lo injusto,inclusive reunirnos y manifestarnos encontra de ello;

+ Dar nuestras opiniones de buena fe ysustentadas, sin desviarnos por apas-ionamientos;

+ Criticar con lgica, pudiendo haceruso del sarcasmo y la irona siempre ycuando se guarde el decoro y sea coninteligente elegancia;

+ Expresar nuestras ideas polticas oreligiosas, sin caer en la falacia o ladescalicacin personal ni pretenderque los otros deban aceptar forzosa-

mente lo que sentimos;

+ Compartir nuestros conocimientos en

nuestra rea de la ciencia, tcnica o elarte;

+ Decir nuestras mejores palabras de

apoyo, amistad o cario cuando senecesite, porque ellas deben ser un re-ejo de nuestros sentimientos.

Antes de bajar del cajn, mi mensajenal: Qu viva la libertad de expre-sin! pero que viva dignamente. Sies as, estoy seguro que los espritusde los primeros oradores del Hyde Parkestarn satisfechos con nosotros. De locontrario, nuestras palabras sern comolas hojas secas que caen en este parque

durante el otoo.

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En la entrega anterior abordamos lo dis-puesto sobre la marca notoria en el Con-venio de Pars y en el Acuerdo sobre losADPIC, por lo que en esta oportunidadnos ocuparemos del examen de la Leyde Propiedad Industrial para establecercmo se desarrollan los compromisosasumidos en aqullos.

Al respecto, la Ley determina las siguien-tes cuatro manifestaciones de la tutela delas marcas notorias, as:

1) Facultad del Registro de denegar lasolicitud de inscripcin

Recibida una solicitud de inscripcin, elRegistro debe proceder a examinar sicumple los requisitos de forma (artculos5, 22 y 23) y, si el resultado es positivo, adeterminar si el signo se encuentra com-prendido en alguno de los supuestos deprohibicin absolutos (artculo 20, quealude al epgrafe marcas inadmisiblespor razones intrnsecas) o de prohibicinrelativos (artculo 21, cuyo epgrafe esmarcas inadmisibles por derechos de ter-ceros). Dentro de estos ltimos, se com-prende el caso en que el signo constituyauna reproduccin, imitacin, traduccino transcripcin, total o parcial, de unamarca notoria de un tercero, aunque noest registrada en el pas, cualesquieraque sean los productos o servicios a loscuales el signo se aplique, si su uso yregistro fuese susceptible de causar con-fusin o un riesgo de asociacin con esetercero, o un aprovechamiento injusto dela notoriedad del signo, o que debilite oafecte su fuerza distintiva.... El prrafotercero del artculo 25 dispone que si elRegistro as lo determina, en la mismaresolucin que lo consigne conferir alsolicitante el plazo de dos meses, para

que se pronuncie al respecto. En tal opor-tunidad, el interesado deber ademsaportar los elementos de conviccin queestime desvirten la calicacin de la O-cina, pero si sta estima que subsistenlas razones que motivaron la objecin,entonces dictar resolucin fundamen-tada por la que rechace la solicitud. Detal forma se congura una de las dos for-mas de proteccin especca que la mar-ca notoria debe recibir, de conformidadcon lo establecido tanto en el Conveniode Pars como en el Acuerdo sobre los

ADPIC. En efecto, segn ya apuntamosen la primera parte, el artculo 6 bis delConvenio de Pars, complementado conla norma del artculo 16 del ADPIC, ob-liga a rehusar... el registro de una marcaque sea estimada como notoria o notoria-mente conocida.

2) Oposicin formulada frente a la so-licitud de inscripcin

Existe una va adicional de proteccinque tambin encuadra dentro de la fac-

ultad del Registro de denegar la solicitud,pero con la diferencia que debe ser im-pulsada por el titular de la marca notoria.En efecto, dentro del procedimiento apli-cable la Ley contempla la posibilidad deque cualquier persona interesada puedapresentar oposicin frente a la misma.Conforme el artculo 27, toda oposicindebe ser presentada dentro del plazo delos dos meses siguientes a la fecha de laprimera publicacin del edicto a que sereere el artculo 26 de la Ley. El opositortiene la obligacin de indicar los funda-mentos de hecho y de derecho en quese basa, acompaando u ofreciendo losmedios de prueba en que sustenta supretensin.... De toda oposicin presen-tada, debe darse audiencia al solicitantepor un plazo de dos meses y, solamentecuando el Registro lo estime necesarioen virtud de las pruebas ofrecidas, se de-cretar la apertura a prueba por dos me-ses comunes a efecto de su recepcin.La Ley no menciona expresamente losmotivos de una oposicin, pero es obvioque sta deber justicarse en cualquiercausa legal, incluyendo las prohibicionesabsolutas o relativas, es decir, el titular deuna marca notoria podr entonces formu-lar su oposicin si el signo pretendido esuna reproduccin, imitacin o traduccin

de una marca notoria o, como lo indica elliteral c) del artculo 21, la transcripcintotal o parcial de la misma.

3) Invalidacin de la inscripcin de lamarca

Como quiera que la aplicacin de lascausales en que se fundamentan las pro-hibiciones de registro no es del todo efec-tiva, incluso por que es muy difcil quela autoridad administrativa responsabletenga conocimiento de las marcas que

puedan tener un grado de notoriedad,1las legislaciones deben prever accionesde naturaleza judicial o administrativa aefecto de ventilar los casos en que, porhaber sido inscritas en infraccin de lasmencionadas prohibiciones, resultennulas o anulables y as se reclame porparte interesada. En nuestra Ley, el art-culo 67 desarrolla la accin para que sedeclare la nulidad o la anulabilidad de

un registro cuando fue obtenido contra-viniendo lo dispuesto en los artculos 21 y22, respectivamente. La nulidad absolutaprocede (i) cuando el registro se obtuvocontraviniendo alguna de las prohibicio-nes contenidas en el artculo 20, o bien,(ii) cuando fue obtenido de mala fe. Entreotros casos, el artculo 67 contempla Siel registro afecta a una marca notoria uotro signo notoriamente conocido, con-forme lo previsto en la literal c) del art-culo 21 de esta ley. Para ejerce la accinse encuentran legitimados la Procuradu-ra General de la Nacin, si el signo in-scrito afecta intereses del Estado, y cual-

quier persona que se considere afectada,es decir, la titular de la marca notoria, sinque en ambos casos opere caducidad altenor del artculo 203.

En tal forma se congura en nuestrosistema lo dispuesto sobre invalidacinde registros para marcas de productosen el artculo 6 bis del Convenio de Pars,extendido en su aplicacin a marcas deservicios en virtud del artculo 16 del Acu-erdo sobre los ADPIC.

LA MARCA NOTORIAMANUEL DUARTE BARRERA

Abogado y Notario egresado de la URL. Integrante de la Comisin Redactora del anteproyecto dela Ley de Propiedad Industrial (1999). Negociador sobre Propiedad Intelectual en el Ministerio deEconoma (1997 a 2000). Consultor en Propiedad Intelectual de la SIECA (2001 a 2004). Registradorde Propiedad Intelectual (2004). Asesor de tesis sobre la materia y catedrtico de Derecho de Marcasy su Negociacin en la Maestra de Propiedad Intelectual de la USAC.

GuatemalaSEGUNDA PARTE

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4) Accin judicial para que se prohbael uso de la marca notoria cuandode lugar a un acto de competenciadesleal

Desde 1924 se plante por primera vezen el seno de un organismo internacio-nal, la necesidad de otorgar una pro-teccin especial para aquellas marcasque gozaren de una difusin consider-

able en el comercio.2 La Reunin deExpertos Tcnicos para el Estudio de laCompetencia Desleal, convocada por laSociedad de las Naciones, elabor unProyecto Revisado de Artculos de Con-venciones sobre la Competencia Des-leal, en cuyo apartado D se consagrabauna proteccin para las marcas noto-riamente conocidas, previendo la posibili-dad de denegar o cancelar el registro deuna marca conocida en el comercio comoperteneciente a un natural de otro passiempre que la accin se ejerciere dentrodel plazo de cinco aos. 3

Ello conrma que las discusiones sobrela necesidad de proteger a las marcasnotorias surgieron en el mbito de lacompetencia desleal, motivadas por lanecesidad de brindar tutela a este es-pecial tipo de marcas ante la estrechezque representaba el derecho marcario ysus principios de territorialidad y exclu-sividad, que venan a representar una in-terferencia en el normal desarrollo de un

mercado competitivo.4

En la Ley se incluyen normas aplicablesa la proteccin de las marcas notorias,como parte del conjunto de disposicionestendientes a reprimir los actos de com-petencia desleal. De la lectura de su art-culo 172, se advierte que incluye a Todoacto... que origine confusin o un riesgode asociacin... de un signo, con respec-to a los productos, los servicios, la em-presa o el establecimiento ajenos (literala) y El uso en el comercio de un signo

BIBLIOGRAFA

1.Tngase presente que el Acuerdo sobre los ADPIC amplia los criterios a tomar en cuenta p ara determinar la notoriedad de una marca,pues en tanto el Convenio de Pars consigna nicamente las marcas que la autoridad competente del pas del registro... estimare serall notoriamente conocida..., aqul obliga a tomar en cuenta la notoriedad en el sector pertinente del pblico inclusive la notoriedadobtenida... como consecuencia de la promocin de dicha marca.

2. Si bien el Convenio de Pars fue originalmente concertado en 1883, ha sido objeto de varias revisiones, la ltima de ellas en 1967, yuna enmienda en 1979. El tema de l a marca notoria fue introducido por primera vez en dicho Convenio en 1925 con motivo de la revisinrealizada en La Haya, con la inclusin del referido artculo 6 bis, cuya ltima modicacin data de la revisin en la Conferencia de Lisboaen 1958 y que constituye el texto actual.

3 .Otamendi, Jorge, Op. Cit.

4.Ramrez, Karina, en La Proteccin a las Marcas Notoriamente Conocidas, en Temas Marcarios para la Comunidad Andina de Naciones,Venezuela, 1999.

5. Para los efectos de este Captulo, originario no tiene el signicado que se le asigna al trmino en el Artculo 2.1 (DenicionesGenerales).

6. Al determinar si una marca registrada es notoriamente conocida, no se requerir que la reputacin de la marca deba extenderse ms alldel sector del pblico que normalmente trata con los bienes o servicios relevantes.

cuyo registro est prohibido conforme elartculo 21 literales... c)... de esta ley.

Con base en lo anterior, a nuestro criterionada impide que con motivo de una ac-cin de competencia desleal fundada entales casos especcos, pueda ordenarsepor la autoridad judicial competente, asolicitud de parte y como medida caute-lar, la prohibicin de uso de una marcaque resulte la reproduccin, imitacino traduccin de una marca notoria, conbase en lo que al efecto dispone el literala) del artculo 187 (La cesacin inmedi-ata del uso, aplicacin, colocacin y com-ercializacin de los productos infractoresy de las acciones [actos] desleales), esdecir, el cese del uso en el comercio deun signo infractor de una marca notoria.De igual forma deber proceder en la de-cisin denitiva, pronunciamiento sobrela orden de cese de los actos de compe-tencia desleal y medidas necesarias paraimpedir sus consecuencias y recurrencia,como lo prev el artculo 185 literal f).

Es as como se desarrolla en la legis-lacin nacional, lo relativo a la prohibicinde uso que recoge el artculo 6 bis delConvenio de Pars, reiterado en el Acu-erdo sobre los ADPIC para las marcas deservicios.

En una tercera entrega, abordaremos lorelativo a cmo establecer la notoriedaden un caso concreto.

Artculo 15. 2: Marcas

1. Cada Parte dispondr que las mar-

cas incluirn las marcas colectivas, decerticacin, y sonoras, y podrn incluirindicaciones geogrcas y marcas olfa-tivas. Una indicacin geogrca puedeconstituir una marca en la medida quedicha indicacin geogrca consista enalgn signo o combinacin de signos quepermita identicar a un producto o ser-vicio como originario 5 del territorio deuna Parte o de una regin o localidad deese territorio, cuando determinada cali-dad, reputacin u otra caracterstica delproducto o servicio sea imputable funda-

mentalmente a su origen geogrco.

2. En vista de las obligaciones del Artcu-lo 20 del Acuerdo ADPIC, cada Parte ga-rantizar que las medidas que obliguen aluso de designaciones comunes en el len-guaje corriente como el nombre comnpara un producto o servicio (nombrecomn) incluyendo inter alia, los requi-sitos relativos al tamao, ubicacin o es-tilo de uso de la marca en relacin conel nombre comn, no perjudiquen el usoo efectividad de las marcas utilizadas enrelacin con dichos productos.

3. Cada Parte establecer que el titu-lar de una marca registrada gozar delderecho exclusivo de impedir que ter-ceros, sin su consentimiento, utilicen enel curso de sus operaciones comercialessignos idnticos o similares, incluyendoindicaciones geogrcas, para bieneso servicios relacionados con los bienesy servicios protegidos por una marcaregistrada, cuando ese uso d lugar a

probabilidad de confusin. En el caso deluso de un signo idntico, incluyendo unaindicacin geogrca, para bienes o ser-vicios idnticos, se presumir la probabi-lidad de confusin.

4. Cada Parte podr establecer excepcio-nes limitadas a los derechos conferidospor una marca, tales como el uso legtimode trminos descriptivos, siempre y cuan-do dichas excepciones tomen en cuentael inters legtimo del titular de la marcaregistrada y de terceros.

5. El Artculo 6bis del Convenio de Paris

para la Proteccin de la Propiedad In-dustrial (1967) (Convenio de Paris) seaplicar, mutatis mutandis, a los bieneso servicios que no sean idnticos o simi-lares a aquellos identicados por unamarca notoriamente conocida6, regis-trada o no, siempre y cuando el uso dedicha marca en relacin con aquellosbienes o servicios indique una conexinentre esos bienes o servicios y el titularde la marca, y a condicin de que seaprobable que ese uso lesione los intere-ses del titular de la marca.

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CRITERIOS DE CALIFICACIN DE LAPROCURADURA GENERAL DE LANACIN EXTRAJUDICIAL INTESTADOY TESTAMENTARIO

VII. LA FIGURA DEL ALBACEA:

Nuestra ley civil sustantiva nos dice queel Albacea es la persona a quin el tes-tador encarga el cumplimiento de su vol-untad. Tambin nos dice que puede ex-istir un albacea judicial, nombrado porun juez. El artculo 1048 tambin se-ala los requisitos necesarios para seralbacea. En la prctica la Procuradura

General de la Nacin no se pronunciaacerca de esta gura.

En caso relacionado el Tribunal de am-paro que tuvo a bien conocer una accinconstitucional de amparo incoada porquin aduca violacin a sus derechosde defensa y de propiedad, en virtudde resolucin que declar sin lugar elincidente de homologacin promovidopor ste en contra de la opinin pro-ferida por la Procuradura General de laNacin dentro de proceso sucesorio ex-trajudicial testamentario, Institucin queen su momento procesal, emiti variasopiniones desfavorables al proceso de

mrito por considerar que deba nece-sariamente escucharse a otros legatar-ios instituidos como tales y en la formadispuesta por el testador. Inconforme elamparista inst la jurisdiccin constitu-cional argumentando que dichos lega-dos ya no existan, an antes de queel causante falleciere, pues el testadorhaba dispuesto de ellos en vida.

Las opiniones de aquella institucinfueron adversas al postulante, por con-siderar que los legatarios instituidos nose haban manifestado fuera aceptandoo renunciando la herencia y que la docu-

mentacin con la cual pretenda acredi-tar que dichos legados ya no existan,era insuciente.

El tribunal de amparo deneg la protec-cin constitucional instada al considerarlo siguiente:

(...) Luego de haber efectuado el es-tudio correspondiente sobre los ante-cedentes que subyacen a la presenteaccin constitucional de amparo, de lasolicitud presentada y del derecho apli-

cable al caso concreto, esta Cmaraestima que la autoridad impugnada alemitir el auto de fecha seis de enero dedos mil seis, por medio del cual conrmel auto dictado por el Juzgado Segundode Primera Instancia Civil del departa-mento de Guatemala con fecha dos deagosto de dos mil cinco, actu en cor-recto ejercicio de las facultades que laley le otorga como Tribunal de apel-

acin, sin evidenciarse que el hechode haberse conrmado en su totalidadel auto emitido por el Juzgado a quo,se haya vulnerado derecho alguno delpostulante de la presente accin. Porotro lado, el amparista maniesta quetanto el Juzgado de Primera Instancia,como la Sala de la Corte de Apelacio-nes respectivos, han obviado calicar ladocumentacin con la que se prueba lainexistencia de los legados que obranen el proceso sucesorio testamentarioextrajudicial del causante (); que seha requerido el pronunciamiento de lospresuntos legatarios (); () y (), noobstante que ya han sido noticados enel incidente respectivo sin haberse pro-nunciado y que le ha sido imposible ubi-

car el paradero de la presunta legataria(). En ese sentido indica que esasomisiones, originan la violacin a susderechos de defensa y al debido proce-so y de propiedad; sin embargo, entrar aconocer el fondo del asunto sometido aconocimiento de este Tribunal de ampa-ro, como lo pide el amparista, implicarasustituir a la autoridad impugnada en elmbito de su competencia, interviniendo

en las funciones que corresponden conexclusividad a la justicia ordinaria y noa un tribunal del orden constitucional,no pudindose convertir el amparo enuna instancia revisora de lo resuelto.En virtud de lo anterior y que no se hadetectado la efectiva existencia delagravio que el seor Santos SicajnPrez denuncia, toda vez que durantela tramitacin de los procedimientossubyacentes el postulante ha hechovaler los medios de defensa que le per-mite la ley, no puede ni debe estimarseque el slo hecho que lo resuelto hayasido desfavorable a sus intereses, seacausa suciente para la procedenciade la presente accin constitucional deamparo, motivo por el cual al efectuarse

Aura Marina Wug Ojeda de Schlesinger

Abogada y Notaria. Letrada de la Corte de Constitucionalidad. Abogada Asesora de Jurisprudenciade la Corte de Constitucionalidad. Ex Abogada Asesora de la Procuradura General de la Nacin.[[email protected]]

SEGUNDA PARTEGuatemala

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las declaraciones que en derecho cor-responde, deber declararse su notoriaimprocedencia (). Y resolvi (...) I)Deniega por notoriamente improcedenteel amparo planteado por

La Corte de Constitucionalidad cono-ciendo en alzada el referido proceso,conrm la denegatoria declarada enprimera instancia, dentro del expediente793-2008, sentencia de trece de juniode dos mil ocho.

VIII. DE LA SUCESIN INTESTADA

En la sucesin intestada se hereda porderecho propio o bien por derecho derepresentacin. Los que heredan porderecho propio heredan por cabezas yquienes heredan por derecho de repre-sentacin porque ocupan el lugar de unascendiente, heredan por estirpes, aslo dispone los artculos 1071 y 1072 delCdigo Civil.

A continuacin se enlistan las exigen-cias comnmente requeridas por la Pro-curadura General de la Nacin:

Certicacin de partida de nacimiento(observando debido cuidado en consig-nar todos los nombres en caso de teneridenticacin de nombre); Certicacinde partida de defuncin; Certicacinde matrimonio o unin de hecho; Certi-cacin de partida de nacimiento de lospresuntos herederos que justiquen elparentesco; Si alguno de los presuntosherederos hubiere fallecido, adjuntarcerticacin de partida de defuncin;

Establecer quin compareci a dar elaviso de nacimiento y si el causante

ratic el nacimiento, si el causante nocompareci a dar el aviso de nacimientoy no ratic el hecho, no esta debida-mente probada la liacin; Informe delRegistro de Procesos Sucesorios de laSecretaria de la Corte Suprema de Jus-ticia (si el causante estaba identicado,los informes deben contener todos losnombres con los cuales se identic el

causante); Informes del Primero y Se-gundo Registro de la Propiedad; Si el(la) cnyuge suprstite reclama ganan-ciales, adjuntar certicacin negativade capitulaciones matrimoniales; En elcaso de gananciales, acreditar que losbienes relictos fueron adquiridos dentrodel matrimonio y a ttulo oneroso; Adjun-tar la documentacin registral, facturasy cualquier otro que acredite la forma,tiempo y manera en que se adquirieronlos bienes; El inventario de los bienesrelictos; Dar audiencia a la Procuradu-ra General de la Nacin. Articulo 457CPCYM

En la tramitacin de un proceso suceso-rio intestado, debe observarse necesari-amente el estricto orden de la sucesinintestada regulada en el captulo II delTtulo III del Libro III del Cdigo Civil,artculos 1078 en adelante. La ley man-da a llamar en primer lugar a los hijos,incluyendo a los adoptivos y al cnyugesuperstite; en ausencia de descenden-cia y cnyuge, son llamados a heredarlos ascendientes ms prximos y el cn-yuge, por iguales porciones y, cuandoslo hubiere una de esas partes, stallevar toda la herencia; en ausenciade los anteriores, suceden los parientes

colaterales hasta el cuarto grado. Tam-bin debe tenerse presente que el orden

de la sucesin es estrictamente excluy-ente. As tambin es interesante vercomo nuestra legislacin regula la suce-sin del cnyuge, [artculo 1079], ya queen algunas legislaciones se le otorga lasucesin universal absoluta. Dicha situ-acin ocurre igual en nuestra legislacinpero, siempre y cuando no habiendoprogenitores con igual derecho, en-tonces suceder al causante en toda laherencia. A contrario sensu, si se en-cuentran vivos los padres del causantey, existe tambin cnyuge sobrevivi-ente, stos son llamados a suceder alcausante en iguales porciones.

Se trata de probar la liacin de los pre-suntos herederos con el causante, paraello los interesados deben acreditar fe-hacientemente su parentesco por mediodel atestado idneo por excelencia, lacerticacin de nacimiento extendidapor la mxima autoridad registral, hoyel Registro Nacional de las Personas,anteriormente el Registro Civil.

En lo concerniente al nombre del caus-ante. El acta de radicacin del procesosucesorio extrajudicial intestado debefaccionarse con el nombre que le apa-rece en su partida de nacimiento o en sutestamento, para el caso de testamen-tario, y si al cotejar los mismos hubierealguna diferencia, deber iniciarse lascorrespondientes diligencias de Identi-cacin de tercero o acta de notoriedad,segn el caso. En cualquiera de los ca-sos, las publicaciones de los edictosdebern consignar todos los nombrescon los cuales se identic el causante.

Para el caso que existan varios pre-suntos herederos, es probable que elnombre del causante no coincida ex-actamente con todas las partidas denacimiento que se presenten, en estecaso debe tomarse en cuenta dos as-pectos que se citan a continuacin:

Que antes de la entrada en vigencia delactual Cdigo Civil, la ley no exiga quelas personas se identicaran con am-bos nombres y apellidos, por lo que laspartidas de nacimiento de los presun-tos herederos en las que el nombre del

causante aparezca con un solo nombrey un solo apellido, son perfectamentevlidas y acreditan perfectamente laliacin con respecto a los presuntosherederos y no pueden objetarse, siem-pre y cuando los actos relacionados sehubieren realizado bajo el amparo delCdigo Civil anterior al actual.

Que tratndose de intereses puramenteprivados y cuando no se vislumbra nin-guna contencin entre los presuntos he-rederos, ya sea porque todos en la Junta

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de Herederos se reconozcan recproca-mente la calidad de herederos, o porqueprovienen de una misma rama familiar.La Procuradura General de la Nacinen aras del principio de economa pro-cesal, no exige comnmente la identi-cacin del causante, con el consiguien-te perjuicio econmico que genera latramitacin de dichas diligencias a losinteresados, puesto que presupone labuena fe entre los presuntos herederosy que todos estn dispuestos a compar-tir una porcin de la herencia. Todo loanterior, est dems, sin perjuicio detercero de igual o mejor derecho y sinperjuicio tambin de la impugnacin delauto de herederos que se declare, ac-cin que deber deducirse dentro delos diez 10 aos contados a partir de laemisin del auto de herederos.

El desconocimiento del correcto ordende la sucesin intestada por parte devarios colegas, redunda en errnea di-reccin y procuracin de las diligencias,

induciendo a error a sus clientes, en elsentido de hacerles creer que todos losparientes legales que existan, son losherederos legales del causante, y asse les hace creer, esto debe tenersebien presente, pues el orden de la suce-sin es por naturaleza, excluyente. Esdecir que el pariente ms cercano, ex-cluye al ms remoto. Establecer feha-cientemente la liacin de los presuntosherederos con su causante, es la nali-dad primordial e intrnseca y se pruebapor medio de los atestados idneos ex-tendidos por la autoridad registral corre-spondiente.

En cuanto a la sucesin de los hijosadoptivos, el precepto que regula loconcerniente fue motivo de reformamediante el artculo 66 del Decreto 77-2007, Ley de Adopciones, el cual pre-cepta que los hijos adoptivos heredanal padre adoptante en todos sus bienes,derechos y obligaciones, y no conser-van su derecho de sucesin con la an-tigua familia. Sucede muchas vecesque los interesados se ven obligadosa escriturar sus bienes inmuebles quepor aos han posedo, como herenciade sus antepasados, y cuando se aper-

sonan al Registro de la Propiedad, en-cuentran que los bienes se encuentraninscritos an a nombre de los abuelos, obisabuelos, por citar ejemplo, debiendoentonces tener que radicar necesaria-mente la sucesin de cada uno de ellos,hasta llegar al interesado.

En esos particulares casos, la radi-cacin puede iniciarse doble o mltiple,atendiendo a razones de economaprocesal, teniendo presente que seiniciar radicando el intestado del cau-

sante ms remoto en fallecimiento, ob-servando riguroso orden de las fechasde defuncin de los distintos causantesque se trate, haciendo las declaratoriasde herederos de conformidad con el or-den de la sucesin intestada establecidoen los artculos 1078 del Cdigo Civil enadelante, posteriormente continuar conel causante que le haya sobrevivido alprimero y as consecutivamente depen-diendo del nmero de sucesiones quese estn radicando. Todo ello sin per-

juicio de la multa e intereses que porextemporaneidad en la radicacin de di-chos procesos, establece el artculo 37de la Ley de la Materia.

Tal economa procesal redunda en quepara el caso de los distintos avisos a losregistros (de Procesos Sucesorios de laCSJ y de los dos Registros de la Propie-dad) como las publicaciones, se elabo-rar un solo aviso y publicacin, obser-vando debido cuidado en consignar quese trata de un proceso sucesorio sea

doble o bien mltiple, consignandotodos y cada uno de las distintas suce-siones que se estn radicando, toman-do en cuenta la circunstancia que losreferidos hayan o no estado identica-dos, consignando, en caso de ser ar-mativo, todos los nombres que le iden-ticaron en vida. No menos importantees el hecho, que debe faccionarse uninventario de los bienes relictos de cadauna de las mortuales, as como tenerpresente que las publicaciones y avisosa los distintos registros, [de procesossucesorios de la CSJ y de la Propiedad]deben indicar con precisin las diferen-

tes sucesiones que se radican.

IX. LA CALIFICACIN DEGANANCIALES DEL CNYUGESUPRSTITE:

La ley sustantiva ordena: La ley llamaa la sucesin intestada, en primer lugara los hijos, incluyendo a los adoptivos yal cnyuge sobreviviente que no tengaderecho a gananciales; quienes here-darn por partes iguales , artculo1078 ibid.

La calicacin de gananciales la hace la

Procuradura General de la Nacin encumplimiento de lo dispuesto en el art-culo 14 numeral 9 de la Ley sobre el Im-puesto de Herencias, Legados y Dona-ciones, Decreto 431 del Congreso de laRepblica, que establece que no cau-san el impuesto los bienes ganancialesdel cnyuge o concubino superstite quese acrediten con anuencia del Ministe-rio Pblico (Procuradura General de laNacin), o por resolucin judicial. Debetenerse presente que la sola declaracinque haga el testador de los activos que

seale como bienes gananciales noexonera de impuesto al responsable.

Sabiamente la ley ordena que quedaa salvo el derecho de gananciales del(la) cnyuge superstite, es decir el cin-cuenta por ciento 50% de la herencia,en congruencia con los preceptos queregulan lo relativo al rgimen econmico

del matrimonio. Ello se puede apreciaren las reglas de la particin que para elefecto establece el artculo 491 y 513del Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

En el mismo orden de ideas, el patri-monio conyugal de cada cnyuge so-

breviviente, por disolucin del vnculomatrimonial por fallecimiento de unode ellos, queda a salvo de cualquier

disposicin testamentaria en fraude deaquella heredad. Otra circunstanciafrecuente de errnea interpretacin, esque cuando los interesados pretendenreclamar gananciales, al mismo tiemporeclaman tambin herencia.

Debe tenerse siempre presente que cu-ando comparece el cnyuge superstitea reclamar derechos, que un derecho esexcluyente del otro, en otras palabras,si lo que va a reclamar es herencia, asdebe manifestarlo expresamente o bien

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implcitamente como ya se dijo con an-terioridad, ahora bien si lo que va a rec-lamar es gananciales, deber probar losextremos legales que le permiten rec-lamar este derecho, cuales son: - Quelos bienes hayan sido adquiridos por elcausante durante su matrimonio; - Quelos bienes hayan sido adquiridos a ttulooneroso; y - Que el matrimonio se hayasujetado al rgimen de gananciales, locual se prueba con la certicacin nega-tiva de capitulaciones matrimoniales. El(la) cnyuge superstite no puede com-parecer reclamando ambos derechos,pues uno es excluyente del otro, comose indic con anterioridad.

As lo dispone el artculo 1078 del C-digo Civil. La ley llama a la sucesin

intestada, en primer lugar a los hijos,incluyendo a los adoptivos, y al cnyugesobreviviente que no tenga derecho agananciales; quienes heredarn porpartes iguales.

Cuando el patrimonio que compone elactivo del inventario de los bienes re-lictos lo conforman bienes inmuebles,estos se acreditan por medio de certi-cacin extendida por el Registro Gen-eral de la Propiedad. Cuando el bien nose encuentre inscrito en el Registro, se

aportar el documento que acredite laposesin del inmueble y lo describa cor-rectamente o bien copia legalizada dedicho documento, siempre que cumplancon los requisitos legales para tal efec-to. Para el caso de bienes muebles, sonaceptables las facturas comerciales, losque son documentos idneos segn elCdigo de Comercio. Para el caso delos vehculos son aceptables los ttulosde propiedad. Para el caso de estab-lecimientos comerciales o empresasmercantiles, debe presentarse fotocopialegalizada de la Patente de Comercio,ya que toda persona individual o jurdicaque se dedique al comercio, deber ten-erla segn lo prescrito en el artculo 344del Cdigo de Comercio, lo que permiteestablecer quin es el propietario de laempresa y la fecha en que fue inscritapara as determinar si procede apro-barse o no su calidad de ganancial. Enel caso de los vehculos, acciones, pajasde agua, derechos telefnicos o mauso-leos, la propiedad se probar por medio

de los ttulos de propiedad respectivos.

X. LA MUJER O EL HOMBRESUPRSTITE

La sucesin de las personas que tienenlegalizada su unin de hecho, se re-gula por los preceptos anteriores. Paraello deben acreditar documentalmentela unin de hecho debidamente legal-izada. Si la unin de hecho fuera de-clarada post-morten, el interesado o lainteresada pueden acudir dentro de unplazo perentorio de tres (3) aos con-tados a partir desde que la unin de

hecho ces, en este caso, por muertede uno de los convivientes. As lo re-gula el artculo 178 del CC: (Solicitudde reconocimiento judicial). Tambinpuede solicitar el reconocimiento de launin de hecho una sola de las partes,ya sea por existir oposicin o por habermuerto la otra, en cuyos casos deberpresentarse el interesado ante el juezde Primera Instancia competente, quienen sentencia har la declaracin de launin de hecho, si hubiere sido plena-mente probada. En dicha declaracin,jar el juez el da o fecha probable enque la unin dio inicio, los hijos pro-

creados y los bienes adquiridos duranteella. El artculo 179 establece el t-rmino, as: La accin a que se reereel artculo anterior, deber iniciarse an-tes de que transcurran tres aos desdeque la unin ces, salvo el derecho delos hijos para demandar en cualquiertiempo la declaracin judicial de la uninde hecho de sus padres, para el soloefecto de establecer su liacin.

XI. EL AUTO DE HEREDEROS:

La fase Notarial naliza con la emisindel auto de declaratoria de herederos,extendiendo el testimonio respectivo alos interesados, el que debe satisfacerel contenido del articulo 494 del CodigoProcesal Civil y Mercantil que dispone:Con vista de lo actuado, de los docu-

mentos aportados y del dictamen delMinisterio Pblico, el notario resolveren forma razonada reconociendo comoherederos legales a quienes correspon-da, de acuerdo con el Cdigo Civil parala sucesin intestada, con la salvedadprevista en el artculo 481; o como he-rederos y legatarios a los instituidos, enel caso de haber testamento.

En esta etapa procesal, la ProcuraduraGeneral de la Nacin deja de ser parteen los procesos sucesorios y da inicio lafase administrativa o de liquidacin paraconsumar el proceso con la fase de titu-lacin y registro.

XII. REFERENCIAS

A. BIBLIOGRAFICAS

Osorio Manuel, Diccionario de CienciasJurdicas, Polticas y Sociales. EditorialHeliasta.

B. NORMATIVA

Constitucin Poltica de la Repblica de

Guatemala, 1985; -Cdigo Civil, De-creto Ley 106; -Cdigo Procesal Civil yMercantil, Decreto Ley 107; - Ley Reg-uladora de la Tramitacin Notarial de

Asuntos de Jurisdiccin Voluntaria, De-creto 25-97 del Congreso de la Repbli-ca; . Ley del Impuesto a Herencias, Le-gados y Donaciones, Decreto 431 delCongreso de la Repblica; -Ley del Reg-istro Nacional de las Personas, Decreto90-2005 del Congreso de la Repblica;- Ley de Cdula de Vecindad; -Cdigode Notariado, Decreto No. 314; -Decreto77-2007, Ley de Adopciones; Cortede Constitucionalidad, Expediente 793-

2008 de trece de junio de dos mil ocho.

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El valor del Derecho de la informacin yel Derecho a la Informacin radica, hoyda, en que la informacin se ha conver-tido en una condicin necesaria para me-jorar la democracia y fortalecer el Estadode Derecho.

Por un lado el Derecho a la informacinse constituye como el derecho que po-seen todas las personas a recibir e in-vestigar informaciones y a emitir susopiniones, que normalmente estn re-lacionadas con el ejercicio de la libertadde expresin, libertad de prensa y de ac-ceso a la informacin pblica. Al respectoel artculo 19 de la Declaracin Universalde los Derechos Humanos, el cual se haconvertido en el asidero conceptual de talderecho establece que: Todo individuotiene derecho a la libertad de expresin yde opinin; este derecho incluye el de noser molestado a causa de sus opiniones,

el de investigar y recibir informacionesy opiniones, y el de difundirlas, sin limi-tacin de fronteras, por cualquier mediode expresin. Esto implica el derecho aacercarse a las fuentes de informacin,el derecho a informar y el derecho a serinformado.

Cabe subrayar que el hecho de que hab-ra que utilizar la nocin de derecho a lainformacin, lato sensu, para denir elsentido genrico del concepto y derechoa la informacin, strictu sensu, para hac-er referencia a una de sus vertientes, fuerazn suciente para acuar el concepto

de derecho de acceso a la informacinpblica. 1 Y en ese sentido el derechode acceso a la informacin pblicaseconvierte en uno de los mbitos que for-mara parte del continente ms ampliodel derecho a la informacin. Este mbitoha cobrado tal fuerza que su naturalezay potencialidad son apenas conocidas ycomprendidas. Su aprobacin, aplicacine institucionalizacin, al menos en Gua-temala, ha encontrado ms detractoresque aliados. Uno de los aspectos ms im-portantes de esta garanta radica en que

todas las personas tenemos el derechode acceder a la informacin que est enposesin del Estado.

Es precisamente el derecho de acceso ala informacin pblica el que se integrade todas las normas jurdicas que per-

miten a las personas acercarse al Estadoy conocer los archivos y registros quelo constituyen, con los lmites que esta-blece la ley; contempla el derecho a serinformado ya que implica que a parte delos medios de comunicacin y los peri-odistas (como ha sido tradicionalmente),todas las personas pueden ejercer estederecho y que adems se constituyecomo un deber informativo del Estado.

Este derecho vio la luz en el momentoen que el Congreso aprob el decreto57-2008. No obstante, no es la nica leyque engloba el repertorio del Derecho

de la Informacin en el pas. En Gua-temala, existen otras leyes: la Consti-tucin Poltica de Guatemala 2; la Leyde Telecomunicaciones, la Ley de Emis-in del Pensamiento, el Cdigo Penal, laLey Electoral y de Partidos Polticos, laLey de Derechos de Autor, entre otras.Desde el marco del derecho internacio-nal esta materia est regulada en la De-claracin Universal de los Derechos Hu-manos 3 ; la Declaracin Americana delos Derechos y Deberes del Hombre 4; laConvencin Americana de los DerechosHumanos 5 y; el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos 6.

Por otro lado, el Derecho de la Infor-macin, no se reere ya al marco ju-rdico, sino ms bien a la parte analticadel derecho como ciencia, es la rama delderecho pblico que tiene como objetode estudio al derecho a la informacin. 7

El diferenciar el derecho a la informacinal derecho de la informacin permite evo-lucionar en el tema de libertad de expre-sin y aceptar que el contenido de estederecho ha sufrido cambios sustanciales

en su contenido, pues adems de res-guardar a los sujetos activos de la libreemisin de ideas, opiniones o hechos,

tambin abarca los derechos de aquel-las personas que reciben, o incluso, losbuscan.

En Guatemala, pese a los antecedenteshistricos del conicto armado que pro-voc una censura a la libertad de expre-sin, este es un derecho que permanecivigente en el derecho positivo. La Con-stitucin Poltica regula en su artculo 35la Libertad de Emisin del Pensamientoestableciendo que sta es libre por cu-alesquier medio de difusin, sin censura

LA IMPORTANCIA DEL DERECHODE ACCESO A LA INFORMACINPBLICA EN LA CONSOLIDACIN DELA DEMOCRACIA.

Licenciada Mara Alejandra Lpez CrcamoLicenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Abogada y Notaria de la Universidad Rafael landivar,estudiante de la Maestra en Desarrollo Humano de la Facultad Latinoamerica de Ciencias SocialesFLACSO Argentina.

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ni licencia previa. Que el derecho comotal no podr ser restringido por ley o dis-posicin gubernamental alguna.

Con relacin al uso de este derecho, es-tablece que si derivado de su ejerciciose faltare al respeto a la vida privada oa la moral, existir responsabilidad con-forme a las leyes del pas y que las per-

sonas que se creyeren ofendidos tienenderecho a la publicacin de sus defensas,aclaraciones y recticaciones. Caso con-trario sucede con el caso de los funcio-narios pblicos puesto que la misma leysuprema reza que no constituyen delitoo falta las publicaciones que contengandenuncias, crticas o imputaciones contrafuncionarios o empleados pblicos poractos efectuados en el ejercicio de suscargos.

La Carta Magna tambin establece quela actividad de los medios de comuni-cacin social es de inters pblico y s-tos en ningn caso pueden ser expropia-

dos. Por faltas o delitos en la emisin delpensamiento no podrn ser clausurados,embargados, intervenidos, conscados odecomisados, ni interrumpidos en su fun-cionamiento las empresas, los talleres,equipo, maquinaria y enseres de los me-dios de comunicacin social. Tan espec-co es el contenido de este derecho queestablece el acceso libre a las fuentes deinformacin y que ninguna autoridad po-dr limitar ese derecho. La autorizacin,limitacin o cancelacin de las concesio-nes otorgadas por el Estado a las perso-nas, no pueden utilizarse como elemen-tos de presin o coaccin para limitar el

ejercicio de la libre emisin del pensam-iento.

Ahora bien, la libertad de expresin debede entenderse en su forma ms extensi-va, es decir en todas sus formas y mani-festaciones y no limitarla al contenido deuna norma; es un derecho fundamental einalienable, inherente a todas las perso-nas. El artculo 35 constitucional si biencumple los supuestos de la Declaracinde Principios sobre la Libertad de Expre-sin 8necesita de mecanismos efectivospara su efectivo ejercicio.

Es el acceso a la informacin pblica esemecanismo que como derecho funda-mental de los individuos, obliga al Estadoa garantizar el ejercicio de la libertad deexpresin a todas las personas y no soloa los periodistas; siempre con aquellaslimitaciones excepcionales que debenestar establecidas previamente por la leypara el caso especco de peligro real einminente que amenace la seguridad na-cional en sociedades democrticas u otrobien jurdico tutelado de tipo colectivo. 9

Un ejemplo interesante que permite il-ustrar lo anteriormente expresado es loque para el efecto resalt la CIDH parael caso Claude Reyes y otros vs Chile10 . La CIDH remarc la necesidad deentender que el derecho a la libertadde pensamiento y de expresin es underecho humano fundamental que en-cuentra respaldo en el acceso a la infor-macin y que al violentarse este derechose estara violentando esta libertad.

El pronunciamiento de la CIDH, en estecaso, estableci que la obligacin del Es-tado no se limitaba nicamente a recon-ocer los derechos y libertades en instru-mentos legales internacionales, comoes el caso de la Convencin Americana,sino que implicaba la obligacin de este,de adoptar las medidas necesarias, yasea legislativas o de otro carcter paragarantizar los derechos protegidos enla Convencin, as como garantizar elderecho a la libertad de pensamiento yde expresin, con el n de garantizar el

derecho de libre acceso a la informacin.Adems implicaba que la normativa queregular las limitaciones al ejercicio delderecho al acceso a la informacin pbli-ca, slo podan realizarse por las razonespermitidas por la Convencin. Cuandolos Estados, como en el caso de Chile,no cumplen con adoptar las medidasnecesarias y compatibles con la Conven-cin para hacer efectivo el derecho al ac-ceso a la informacin bajo el control delEstado, se est violentando el derecho ala libertad de pensamiento y de expresinconsagrado en el artculo 13 de la Con-vencin.

La libertad de expresin es algo que enGuatemala cada vez cobra ms vigen-cia y respeto y se est trasladando de laesfera periodstica a otro tipo de esferasms all de la ciudadana a la de todaslas personas. Con la aprobacin en elao 2008, del Decreto nmero 57-2008del Congreso de la Repblica que con-tiene la Ley de Acceso a la InformacinPblica se ha contribuido enormementea fortalecer la libertad de expresin,

pues es una herramienta que garantizael acercamiento de las personas frente alEstado en una forma no arbitraria.

Sin embargo, es importante no limitar elcontenido del derecho a la libertad de in-formacin y de expresin desde lo posi-tivo o legal; desde la ley o la Constitucin.Existen cuestiones quiz ms nas quese escapan de la esfera del derecho peroque de igual forma tienen que ver directa-mente con el tema de derecho de infor-macin. Cuestiones como la esfera delo poltico, lo social, lo cultural, o simple-mente lo tico y lo moral. De igual formahablar de Estado de Derecho no implicala garanta del derecho si se parte nica-mente de la existencia de un marco nor-mativo legal. Abarca otras cuestiones im-portantes a tomar en consideracin paragarantizar la tutela efectiva del mismo.

La democracia permite que todas las per-sonas convivan en comunidad humana,libre e igual y el derecho de acceso ala informacin es una herramienta fun-damental para la consolidacin y perma-nencia de la democracia. Si la democra-cia signica el poder del pueblo, para queeste poder sea soberano y legtimo, loshabitantes de la nacin deben poder con-tar con los mecanismos efectivos paraser informados y para ello la necesidadde garantizar el derecho de acceso a lainformacin.

Es as que el acceso a la informacin esun pilar fundamental para la democraciay mientras mayor acceso haya, mayordemocracia se construye, puesto que

esta privilegia el poder de la poblacinde conocer de cerca el actuar del Estado,de ejercer auditora social y de formaruna opinin pblica capaz de combatir laopacidad y la arbitrariedad en el poder,as como de fomentar la transparencia ycombatir la corrupcin en el ejercicio delpoder pblico, que a su vez se garantizapor medio del ejercicio de la libertad deexpresin. Es un crculo en el cual todosganan.

BIBLIOGRAFA

1. Gmez Gallardo, Perla, Desarrollo ideolgico del derecho de acceso a la informacin pblica, Mdulo II, Introduccin al Derecho deAcceso a la Informacin Pblica 5 edicin, di sponible en http://educoas.org/Portal/?culture=es, 05 de mayo de 2010.2.Ver artculos 30, 31, 35 y 463.Ver artculo 194.Ver artculo 45.Ver artculo 136.Ver artculo 197.Gmez Gallardo, Perla, Desarrollo ideolgico del derecho de acceso a la informacin pblica, Mdulo II, Introduccin al Derecho deAcceso a la Informacin Pblica 5 edicin, di sponible en http://educoas.org/Portal/?culture=es, 05 de mayo de 2010.8. Aprobada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 2000, en el 108 perodo ordinario, di sponible en http://www.cidh.org/basicos/basicos13.htm, noviembre de 20119.Ver artculos del 21 al 29 del Decreto nmero 57-2008 del Congreso de la Repblica, Ley de Acceso a la Informacin Pblica.10.Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile; Sentencia de 19 de septiembre de 2006, disponibleen http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf, noviembre de 2011.

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Si hasta ahora se hablaba, de 'inter-pretacin conforme a la Constitucin'de las leyes ordinarias, hoy nos encon-tramos ante el mandato de la 'interpre-tacin de los derechos fundamentalesconforme a los derechos humanos' ydel principio 'en formacin' de la buena dis-posicin hacia los derechos humanos1

Sumario:

1. A modo de introduccin. 2. Derechopblico comn y sus opositores. 3. Pu-entes entre el Derecho nacional y elDerecho internacional de los derechos

humanos: la construccin de un Derechopblico comn. 4. Gnesis, contenido yefectos del control de las normas con-forme a los tratados de derechos hu-manos: el caso latinoamericano. 5. Lajurisprudencia del Tribunal Constitucionaldel Per a propsito de los tratados dederechos humanos. 6. A modo de con-clusin.

1. A modo de introduccin

Antes de empezar con la redaccindel presente trabajo, quiero agradecerla gentileza de los doctores Francisco

Eguiguren Praeli, Cesar Landa Arroyo ySamuel Abad Yupanqui, por la genero-sidad en atender algunos de los plant-eamientos que se sustentan a lo largodel presente texto. Ahora bien, Porqu el tema: Hacia un Derecho pblicocomn: Del control de constitucionalidadde las normas al control de las normasconforme a los tratados de derechos hu-manos?

Tengo que reconocer que hasta antes detener un dialogo acerca del tema de in-

vestigacin con el profesor Cesar LandaArroyo, el presente trabajo llevaba porttulo El control de convencionalidad,ya que mi anlisis parta slo desde laactividad jurisdiccional (contenciosa yconsultiva) de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, obviando elfenmeno de integracin2 que se vi-ene dando entre el Derecho interna-cional pblico3 y el Derecho interno delos Estados. Bajo la premisa anterior, esmenester citar lo que el jurista Venezola-no Allan R. Brewer-Carias arm en unade sus ponencias4, que la interrelacinentre los Tribunales Internacionales y losTribunales Constitucionales se ha hecho

cada vez ms estrecha en el mundo con-temporneo particularmente en materiade proteccin de los derechos humanos,entre otros factores por el desarrollo pro-gresivo del principio de la progresividadque persigue que la interpretacin quese debe dar a dichos derechos siempretiene que ser la ms favorable y no re-sulte en alguna disminucin respecto desu goce, ejercicio y proteccin efectiva.() de all, precisamente la interrelacinentre Tribunales Internacionales y Tribu-nales Constitucionales, que en materiade derechos Humanos no es otra cosaque una manifestacin de la progresiva

internacionalizacin de la proteccin delos derechos.

A este fenmeno que voy describiendo,se anan las constituciones polticas dediversos pases en el mbito interno,por ejemplo la Ley Fundamental del Es-tado de Ecuador establece en su inciso3) artculo 11, que los derechos y ga-rantas establecidos en esta Constituciny en los instrumentos internacionales dederechos humanos sern de directa e in-mediata aplicacin por y ante cualquier

servidora o servidor pblico, administra-tivo o judicial, de ocio o a peticin. Delmismo modo, la antes citada Constitucinseala en su inciso 5, artculo 11 que enmateria de derechos y garantas consti-tucionales, las servidoras y servidorespblicos administrativos o judiciales, de-bern aplicar la norma y la interpretacinque ms favorezca su efectiva vigencia.Agrega el inciso 8) del artculo 11, queser inconstitucional cualquier accin uomisin de carcter regresivo que dis-minuya, menoscabe o anule injusticada-mente el ejercicio de los derechos.

Al respecto, el jurista Mauro Capeletti

citado por el profesor colombiano Er-nesto Rey Cantor5 seala que, no hayque asombrarnos de la aparicin de unadimensin transnacional () por muydudosa y controvertida que sea, se hayasumado un fenmeno a la vez entera-mente nuevo y audaz: el nacimiento dedeterminadas formas de control transna-cional de las leyes. Debido a su analogacon las formas de justicia constitucionalya estudiadas, llamaremos aqu a estefenmeno justicia constitucional supran-acional de las leyes () todo juez nacio-nal puede y de hecho debe, comprobarla conformidad de la ley nacional con el

Derecho internacional de los derechoshumanos, y negarse a aplicar la prim-era si se evidencia que viola el Derechosupranacional aplicable al asunto encuestin.

Con relacin a este nuevo Derecho p-blico comn que se viene gestando, elmaestro Hctor Fix Zamudio6 expresaque An cuando a primera vista pud-iera parecer extrao que un sector delDerecho procesal constitucional, quees predominantemente interno, posea

HACIA UN DERECHOPBLICO COMN:DEL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD DE LAS

NORMAS AL CONTROL DE LAS NORMASCONFORME A LOS TRATADOS DEDERECHOS HUMANOS

Lic. David Anibal Ortz GasparEstudios de Derecho en la Universidad de San Martn de Porres; Becario por la Asociacin MARSA, Cursando laEspecializacin en Prevencin y Transformacin Constructiva de Conictos Sociales por la Universidad Alcal deEspaa; Curso Internacional de Especializacin en Jurisdiccin, Derechos Humanos y Democracia por la Maestraen Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Ponticia Universidad Catlica del Per; Curso en DerechoParlamentario y sus Instituciones Polticas por la Universidad Antonio Ruiz Montoya; Curso en Neoconstitucionalismo y

Argumentacin Jurdica por la Universidad de Piura. En la actualidad labora en la Procuradura Pblica Especializada enMateria Constitucional del Poder Ejecutivo.

PerPRIMERA PARTE

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proyeccin en el mbito exterior del or-denamiento jurdico nacional, lo cierto esque un examen ms cuidadoso nos llevaal convencimiento de que existen cadavez ms relaciones, y por ello, conic-tos, entre la aplicacin de disposicionesconstitucionales y las que pertenecen alcampo transnacional, algunas de las cu-ales forman parte directa, por medio demecanismos de incorporacin, del ordenjurdico interno, y por ello deben con-siderarse normas nacionales de fuentetransnacional.

Es por esas consideraciones que el ju-rista espaol Manuel Atienza7 expresque en los ltimos tiempos ha habido dosfenmenos que han contribuido consider-ablemente a cambiar la faz de nuestrossistemas jurdicos: el constitucional-ismo y la globalizacin. Ambos son

signos relativamente opuestos, ya quemientras el primero supone bsicamente

el sometimiento del poder poltico a losderechos humanos, el segundo, -por elcontrario-, supone ms bien el someti-miento del poder poltico al econmico.

En ese sentido, vale hacerse las siguien-tes cuestiones a modo de introduccin,cmo se est dando este proceso de in-tegracin?, cules son las razones quejustican este fenmeno integrativo?,cules son las caractersticas ms re-saltantes de esta integracin? y en qumedida repercute esta integracin en el

estudio de la dogmtica constitucionalcontempornea?

Como se puede observar, el marco deinvestigacin del presente trabajo tieneun cierto grado de complejidad, puestoque no slo bastan las herramientas ju-rdicas para determinar que estamosante un nuevo paradigma de proteccinde derechos humanos8, sino por el con-trario necesitamos tambin del auxilio deciertas disciplinas cientcas conexas9.En tal sentido, para efectos de este art-culo me circunscribir al tema del controlde las normas conforme a los tratadosde derechos humanos, como una de lastantas manifestaciones del nuevo Derechopblico comn que se viene construyendocon pasos agigantados ante el sosiego degran parte de los juristas latinoamericanos.

2. Derecho pblico comn y susopositores

La propuesta de establecer un Derechopblico comn, a partir del control delas normas conforme a los tratados dederechos humanos, no ha tenido unarecepcin positiva por parte de algunosconstitucionalistas, como tambin degran parte de nuestros canalizadores yoperadores de justicia.El principio de la supremaca de la Con-stitucin10ha sido extrado de la doctrinadel derecho constitucional, la misma queestablece la superioridad jerrquica de la

Constitucin con respecto a las demsleyes del ordenamiento jurdico11. Esdecir, conforma una suerte de jerarquaescalonada de las normas jurdicas en elderecho interno, puesto que, en el v-rtice se encuentra la Ley Fundamentalla cual en estricto fundamenta el orde-namiento jurdico nacional, tal como bienlo expres Hans Kelsen.

En necesario tener en consideracinque en la actualidad la instalacin de laNorma Fundamental en la cspide de lapirmide del ordenamiento jurdico, ya noes absolutamente del todo cierto, dadoque, los Estados al raticar o al adherirsesoberanamente a diversos tratados deproteccin de derechos humanos, los cu-ales pueden nacer en el marco de la Or-ganizacin de Estados Americanos (porejemplo la Convencin Americana sobreDerechos Humanos) o de la Organizacinde las Naciones Unidas (Por ejemplola Convencin sobre la imprescriptibili-dad de los crmenes de guerra y de los

crmenes de lesa humanidad), modicansu ordenamiento jurdico nacional, ex-presando varios de ellos a travs de sustextos constitucionales, que los tratadosvinculados a la proteccin de derechoshumanos tienen rango constitucional eincluso en otras leyes fundamentales sepuede observar que los precitados trata-dos poseen rango supraconstitucional.

En la parte inicial del presente apartadosealamos que pretender establecer unnuevo Derecho pblico comn no habatenido una recepcin positiva o agrad-able por parte de algunos profesionales

vinculados al estudio del Derecho Con-stitucional.

En ese orden de ideas, es vlido hacersela siguiente pregunta: a qu se debela renuencia por parte de la mayora delos magistrados del Poder Judicial y dealgn sector minoritario de constituciona-listas en aceptar este nuevo paradigmade proteccin de derechos humanos12?No pretendo dar respuesta a la precitadainterrogante a travs del presente artcu-lo, pero s armar -y en ello coincido conla mayora de los acadmicos que estnvinculados con la reforma de la ense-

anza del Derecho13, que por durantedemasiado tiempo la enseanza delDerecho en las diversas universidadesde Latinoamrica, ha sido una isla conrespecto al valor e importancia que tieneel Derecho internacional de los derechoshumanos para con el Derecho nacional.

Esto ha generado que varias generacio-nes de letrados se formen bajo la culturade los cdigos14 y la ley, obviando laexistencia de los sistemas regionales deproteccin de derechos humanos, tales

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como el sistema interamericano, europeoy africano; del mismo modo el sistemauniversal de proteccin de derechos hu-manos.

En ese orden de ideas, el profesor co-lombiano Ernesto Rey Cantor15 sealaque pas a la historia constitucional delderecho occidental el principio de la su-premaca parlamentaria, en la cual la leyera intocable por ser absoluta, dado que,en el Estado Constitucional se abri pasoal principio de la supremaca constitucio-nal, donde la Constitucin es norma denormas; es decir, la Constitucin es lanorma de superior jerarqua a la que estsubordinado todo ordenamiento jurdiconacional, siendo el Tribunal Constitucio-nal el mximo intrprete de la Consti-tucin16.

En ese sentido, tambin se podra decirque en la actualidad el principio de su-premaca constitucional tambin ha co-menzado a ser historia para algunos

estudiosos del Derecho, dado que a par-tir del momento en que un Estado raticao se adhiere soberanamente a diversostratados sobre derechos humanos, el Es-tado adquiere obligaciones internaciona-les erga omnesde respetar y garantizarel libre y pleno ejercicio de los derechoshumanos que reconoce dicho tratado,por lo que el Estado rmante aparte deestar sometido a su Constitucin Poltica,tambin lo est a la normativa internacio-nal, como por ejemplo a la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos.

Aquella renuencia que venimos sea-

lando en muchos casos es generado porel antagonismo irreconciliable entre lasposiciones monistas y dualistas de la in-corporacin del Derecho internacional alDerecho nacional. Posiblemente esto hallevado a algunos estudiosos y juristas aabordar la relacin entre el Derecho inter-nacional y el Derecho interno desde dosperspectivas diferentes.Si nos quedamos en el debate en torno ala distincin tradicional entre la teora delmonismo y dualismo de la incorporacindel Derecho internacional al Derecho na-cional, difcilmente se podra proveer unarespuesta satisfactoria a la proteccin

internacional de los derechos humanos.Si realizamos un estudio comparado delas diversas normas constitucionales delos pases miembros de la Organizacinde Estados Americanos, se puede obser-var que la mayora de Estados preerena la doctrina monista17 de la incorpo-racin de las normas internacionales alDerecho interno, sin la necesidad de loque llaman en el derecho anglosajn, lanacionalizacin de cada tratado raticadopor un Estado o de las normas internacio-

nales que emanan del Derecho interna-cional consuetudinario.

El Derecho constitucional comparadorevela distintos mtodos para alcanzareste objetivo. Es frecuente que las consti-tuciones contengan una disposicin esta-bleciendo que los tratados forman partedel Derecho nacional de cada Estado. Enotros pases, a falta de norma constitu-cional expresa, ha sido la jurisprudenciade sus tribunales internos la que ha esta-blecido el principio de que el Derecho in-ternacional es parte del Derecho nacional.

En suma, podemos decir que la mayorade los pases latinoamericanos (incluidoel Per) han recogido en sus constitucio-nes a la tesis monista de la incorporacindel Derecho internacional al Derecho na-cional. A continuacin se transcriben lasdisposiciones sobre la materia de algu-nas leyes fundamentales: ConstitucinPoltica de la Repblica del Per. Art-culo 55. Los tratados celebrados por

el Estado y en vigor forman parte delderecho interno; Constitucin Polticade la Repblica de El Salvador. Art-culo 144; Los tratados internacionalescelebrados por El Salvador con otrosEstados o con organismos internaciona-les, constituyen leyes de la Repblica alentrar en vigencia, conforme a las dis-posiciones del mismo tratado y de estaConstitucin. La ley no podr modicar oderogar lo acordado en un tratado vigentepara El Salvador. En caso de conictoentre el tratado y la ley, prevalecer eltratado; Constitucin de la Repblicade Honduras. Artculo 16. Todos los

tratados internacionales deben ser apro-bados por el Congreso Nacional antesde su raticacin por el Poder Ejecutivo.Los tratados internacionales celebradospor Honduras con otros Estados, unavez que entran en vigor, forman parte delderecho interno; Constitucin Polticade la Repblica Federal de los EstadosUnidos Mejicanos. Artculo 133. EstaConstitucin, las leyes del Congreso dela Unin que emanen de ella y todos lostratados que estn de acuerdo con lamisma, celebrados y que se celebren porel Presidente de la Repblica con apro-bacin del Senado, sern la Ley Supre-

ma de toda la Unin. Los jueces de cadaEstado arreglarn en las Constitucioneso leyes de los Estados; Constitucinde la Repblica de Paraguay. Artculo137. La ley suprema de la Repblica esla Constitucin. sta, los tratados, conve-nios y acuerdos internacionales aproba-dos y raticados, las leyes dictadas por elCongreso y otras disposiciones jurdicasde inferior jerarqua, sancionadas en con-secuencia, integran el derecho positivonacional en el orden de prelacin enun-ciado. () Artculo 141.

Los tratados internacionales vlidam-ente celebrados, aprobados por ley delCongreso y cuyos instrumentos de rati-cacin fueran canjeados o depositados,forman parte del ordenamiento legal in-terno con jerarqua que determina el art-culo 137.

Como se puede observar, en este proce-so de integracin hacia un Derecho pbli-co comn, ya no existe justicacin paraque el Derecho internacional y el Derechonacional se sigan abordando de maneraaislada. Ya no existe duda, ni cabe en lamente de las personas vinculadas al es-tudio del Derecho, que las grandes trans-formaciones en el Derecho internacionalno repercuten en el plano interno, sinotodo lo contrario. Eso lo podemos ver enlas constantes reformas que se realizanen el seno de nuestro Derecho interno an que ste se encuentre conforme a lostratados internacionales raticados por elPer.

Lo que venimos sealando genera unaapertura a la internacionalizacin de laproteccin de los derechos humanos.En efecto, en los ltimos aos el impactoque han tenido los tratados, convenios ydems instrumentos internacionales deproteccin de los derechos humanos seha hecho evidente en diversas constitu-ciones y leyes de la materia, -tal comolo expresamos al momento de citar lasdisposiciones de algunas constitucioneslatinoamericanas-.

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De este modo se fortican los tratadosde derechos humanos, ante manifesta-ciones contemporneas de una nuevapostura frente a la cuestin clsica dela jerarqua normativa de los tratados in-

ternacionales sobre derechos humanos

con respecto a la Ley Fundamental. Espositivo que las conquistas del Derecho

internacional el pro de la proteccin delos derechos humanos vengan a irradiar-

se en el Derecho nacional, de ese modo,llenando de contenido y demostrandoque la bsqueda de proteccin cada vez

ms ecaz del ser humano encuentraapoyo en el seno del Derecho internacio-nal como en el Derecho nacional.

En ese sentido, es innegable el impactoque ha tenido los tratados de derechos

humanos en los ordenamientos jurdicos

nacionales, y se ha evidenciado princi-palmente en numerosos casos que acar-

rean, por ejemplo modicaciones en lasrespectivas legislaciones nacionales con

el propsito de armonizarlas con los refe-

ridos tratados18, tal como sucedi en lacaso Olmedo Bustos Vs. la Repblica deChile, en donde la Corte Interamericanade Derechos Humanos declar que la

Constitucin Poltica de Chile era incom-

patible con la Convencin Americanasobre Derechos Humanos, por establ-ecer el sistema de la censura previa a la

exhibicin y publicidad de la produccincinematogrca.

Por tales razones, considero que esimportante esbozar algunas considera-

ciones respecto a este nuevo Derecho

pblico comn que se viene gestando a

consecuencia de la internacionalizacin

de la proteccin de los derechos humanos.Es por ello que tanto el Derecho consti-tucional como el Derecho internacional

ya no pueden ser dos islas no conectadaso aisladas, puesto que, si realmente an-

helamos que la vigencia y proteccin delos derechos humanos tengan una tutela

efectiva, no debemos detenernos en losobstculos creados por la supuesta au-tonoma del Derecho nacional generado

por la teora dualista de la incorporacin

del Derecho internacional al Derecho na-

cional. Por tal razn, considero que debe-

mos trabajar arduamente desde el lugary posicin donde nos encontremos en laformulacin de un nuevo Derecho pblico

comn que haga factible la real tutela de

los derechos inherentes al ser humano.

BIBLIOGRAFA

1. HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Mxico D.F: Fondo Editorial de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003, p.185.

2. Algunos tratadistas suelen llamar a este proceso de integracin como derecho pblico comn, derecho constitucional global,derechos constitucional transnacional, derecho constitucional mundial, entre otros.

3. En especial referencia con el derecho internacional de lo s derechos humanos.4.Texto extrado de la conferencia dictada en la Universidad Carlos III de Madrid, organizada por el Instituto de Derechos Humanos

Bartolom de Las Casas y el Taller Derechos Humanos, Estado de Derecho y Teora de la Argumentacin, Getafe, Madrid, 30 de marzode 2009.

5. CANTOR REY, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Mxico D.F: Editorial Porra, 2008 p. 53.

6. FIX ZAMUDIO, Hctor. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Mxico D.F: Editorial Fundap, 2002, p. 340.7. ATIENZA, Manuel. Constitucionalismo, globalizacin y derecho. Bogot: Fondo Editorial de la Universidad Externado de Colombia,2010, p. 551.

8. FERRAJOLI, Luigui. La teora del derecho en el paradigma constitucional. Madrid: Fondo Editorial de la Fundacin Coloquio JurdicoEuropeo, 2008, p. 71.

9. Como el derecho de la integracin, el derecho comparado, la sociologa jurdica, la geopoltica, entre otros.10. Principio que fue recogido por nuestra Ley Fundamental a travs de su artculo 51.11. MANILI, Pablo Luis. El bloque de constitucionalidad. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2001, p. 258.12. Trmino usado por el Juez Ad Hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Ferrer Mac-Gregor al momento de

expedir su voto razonado en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico.13. PREZ LLED, Juan. La enseanza del Derecho: Dos modelos y una propuesta. Lima: Editorial Palestra, 2006, p. 131.14. CARBONELL, Miguel. Para comprender los derechos. Lima: Editorial Palestra, 2010, p. 195.15. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Mxico D.F: Editorial Porra, 2008 p. 39.16. HESS, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, 1983, p. 55.17. Esta doctrina es recogida por nuestra Constitucin Poltica, dado que, el artculo 55 reza de la siguiente manera:

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.18. Puesto que, conforme con el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el Estado al momento de raticarlo

adquiere la obligacin y/o compromiso de adecuar su Derecho interno -con arreglo a sus procedimientos constitucionales- al objeto yn de precitado documento internacional de proteccin de derechos humanos.

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Resumen: En el presente artculo sepretende analizar algunas implicacionesjurdicas de las redes sociales. Se ar-gumentar, que las redes sociales hancambiado sustancialmente nuestro en-tendimiento de la democracia y las po-sibilidades de participacin ciudadana.Aparejado a este cambio, se analizarnlos intentos de censura de las redes so-ciales y la regulacin de las mismas. Seconcluye que las redes sociales son unaimportante posibilidad de participacindemocrtica que requiere una cuidadosaregulacin.

I. DEMOCRACIA Y REDES SOCIALES

Si el internet haba cambiado ya nues-tra concepcin del derecho, las redes

sociales han venido a modicar, indud-ablemente, no slo nuestra concepcindel derecho sino nuestra concepcindemocrtica.La democracia representativa, imperanteen la mayora de las constituciones deEuropa y Amrica Latina, se considerabaun dogma de la delegacin poltica. Losrepresentantes, pilar fundamental delconcepto democrtico, deben tener unmandato libre y no vinculado, pues ellosrepresentan un escenario de la delib-eracin nacional e integran la voluntadpopular al ejercer esta representacin1.A pesar de que la democracia represen-

tativa desconfa de los ciudadanos (pueslimita su participacin), se acepta que esla nica solucin posible, la nica va degobernabilidad.

A partir de 1980, comienza una pugnademocrtica entre distintos esquemasparticipativos. Se argumentaba que larepresentacin era un modelo oligrqui-co, que permita al representante actuarde forma independiente de los electorese ignoraba la voluntad del pueblo. Comorespuesta, se han esgrimido numerosos

LA DEMOS KRATOSELECTRNICA: NOTAS SOBRELAS REDES SOCIALES.Licenciado Mauro Arturo Rivera LenLicenciado en derecho por la Universidad de Sonora con mencin honorca. Autor del libro La demos khratos hacia el ocaso

de la representacin que particip en el Concurso Sonorense del libro 2011. Ha publicado artculos cientcos en Ecuador,Mxico, Espaa y Bolivia entre los que destacan Jurisdiccin constitucional: ecos del argumento contramayoritario enCuestiones Constitucionales, The countermajoritarian difculty: Bickel and the mexican case en Mexican Law Review yEsbozo de teora contramayoritaria, de prxima aparicin en Teora y Realidad Constitucional, Madrid.

Alumno del Mster en Derecho Parlamentario, Elecciones y Estudios Legislativos en la Universidad Complutense deMadrid. Jefe de Publicaciones de la revista Letra Joven donde escribe una columna sobre Democracia, Poltica y Derecho.En el 2010 fue galardonado con el Premio Estatal de la Juventud, categora logro acadmico. Obtuvo por unanimidad elprimer lugar ex aequo del III Certamen de Artculos Cientcos para Jvenes Constitucionalistas, organizado por Teora yRealidad Constitucional, Madrid, 2011, donde result ganador con su Esbozo de teora contramayoritaria.

Mxico@MauroArturo

intentos de participacin popular como elreferndum, la consulta popular, la inicia-tiva legislativa popular, la revocacin demandato, entre otros.

Una de las crticas ms fuertes formula-das al esquema participativo, es el altocoste de las respectivas convocatorias.Realizar un pequeo proceso elec-toral para conocer la opinin popular opara aprobar ciertas leyes, es un costoeconmico y organizativo demasiadoalto. De igual forma, se ha argume

revista de intestado

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