Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores de la División de Ciencias Jurídicas.

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Actualidad Jurídica©2014, Universidad del Norte

RectorJesús Ferro Bayona

Decana de la División de Ciencias JurídicasSilvia Gloria De Vivo

EditoraEnith Bula Beleño

Comité editorialAndrea Ariza Lascarro Alfredo Bula Beleño Gabriela De Avila Abuabara Orlando De la Hoz Orozco Nathalia Fernández Miranda Giancarlo Freja TatisCindy Hawkins Rada Walter Hernández Gacham Angie Hinestroza Olascuaga Linda Martínez Forero Esteban Lagos González Pedro Montero Linares Meylin Ortiz TorresLinda Ospino Arredondo Juan Pablo Sarmiento Erazo

Corrección de estiloHenry Orjuela

DiagramaciónJorge Arenas Potes

Universidad del NorteKm.5 Vía Puerto Colombiahttp://www.uninorte.edu.co/Barranquilla, Colombia

Contenido

Editorial

ACTUALIDAD JURÍDICA EN COLOMBIA ............... 7Alfredo Bula Beleño

Artículos de divulgación

Fundamento de la aplicación del principio de oportunidad a los menores de edad reclutados por grupos armados al margen de la ley ................... 9Enith Bula BeleñoAngie Hinestroza Olascuaga

La construcción del concepto del control de convencionalidad ............................................... 23Andrea ArizaJuan Camilo Rodríguez

Abuso de posición dominante mediante aplicación de condiciones discriminatorias en operaciones equivalentes. “Caso Satena” ............................... 33Nathalia Fernández MirandaChristian Mendoza HerreraKarla T. Soto Cantillo

Niños, niñas y adolescentes víctimas de la publicidad engañosa ........................................... 48Thiara Gómez RondónKaty Peñate Bohórquez

Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en relación con los medios de pago y el plazo de ejercicio del derecho de retractacion ...................................... 62Luis CotesAlfredo BulaAndrea Otero

Análisis jurisprudencial

Corte Constitucional declara inexequible Decreto que aplicó transitoriamente el acuerdo comercio comercial entre Colombia y la Unión Europea .... 80Juan Miguel Cortés Q.

Exequible: accionistas de S.A.S no son responsables de obligaciones laborales .................................... 84Luis Cotes

Libros de Derecho

Manual de Derecho Diplomático......................... 89Cindy Hawkings

Derecho en el Arte

“Los Miserables” ................................................. 92Meylin Ortiz Torres

“How to get away with murder” ........................ 96Daniela María Duque Caro

Mi Estado ............................................................ 98Carlos Andrés Martínez Martínez

Columnas

Grupo de litigio e interés público ........................ 100Linda Ospino Arredondo

Entrevista

Las voces del campo ........................................... 104Orlando de la Hoz

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ACTUALIDAD JURÍDICA EN COLOMBIAAlfredo Bula Beleño*

1 * Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. Alfredo.bula@hotmail.com

Editorial

La actualidad jurídica de nuestra bella Colom-bia parece repetirse año tras año, día a día, y las páginas de las ediciones de esta revis-ta, desde su aparición hace varios años como

medio impreso y su renacer en el mundo digital, pueden rendir testimonio acerca de ello.

Las problemáticas que el derecho intenta superar de la misma manera no cambian, por ello no es raro que cada cierto número de legislaturas se pro-ponga una nueva reforma a la justicia, a los meca-nismos de control, al Código Penal, al Código Pe-nitenciario y Carcelario, a la salud, a la creación de partidos políticos, a los tributos que pagamos, a la educación, o a las ya muy usuales y reiteradas leyes para recibir la tan anhelada paz. Sin embargo, con todas esas reformas lo que más se suele evidenciar es que nada cambia, se sigue actuando sin guión, y como resultado solo se puede observar que los actores no saben improvisar porque sencillamente no todo puede dejarse a la deriva.

Y debo repetir, no sin miedo a que esto se con-vierta en una editorial de “peros”, que pese a lo anterior la responsabilidad del fracaso del derecho tampoco es del derecho. Viene siendo el momen-to de observar al derecho con todas sus fortalezas y debilidades, reconociendo que su estudio igno-rando la interdisciplinariedad no ofrecerá más que

resultados parciales e insuficientes para la realidad que nos rodea.

Es importante, queridos lectores, entender que para construir un mejor presente no podemos dejarnos llevar por el sentido común, por las en-cuestas de opinión, por lo que dicen muchos de los caciques políticos colombianos, e incluso por los modelos que funcionan en el extranjero, pues es nuestra labor, a partir de la investigación surgi-da en nuestro país, combatir la ignorancia en que estamos y encontrar soluciones, pues ya lo resumía Rubén Blades en una canción “con la ignorancia que nos trae sugestionados, con modelos importa-dos que no son la solución”.

En esta nueva edición, Actualidad Jurídica continúa siendo un espacio de estudiantes de pregrado que desde el estudio interdisciplinar del derecho bus-can analizar y proponer alternativas racionales, úti-les y objetivas – dentro de lo que permite la indivi-dualidad de cada uno – para Colombia, que desde ya varias décadas se ve envuelta en los que parecen los problemas de siempre.

Finalmente hay que reconocer que ha habido al-gunos pequeños cambios en el derecho, ayudado por conocimientos de otras ramas, como el reco-nocimiento de algunos – aún faltan muchos – de los derechos de las parejas del mismo sexo, lo que nos inspira a pensar que el dinamismo de nuestra realidad por una mejor sociedad todavía sigue en nuestras manos.

* Egresado del Programa de Derecho de la Universidad delNorte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universi-dad. Alfredo.bula@hotmail.com

Artículos de divulgación

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Fundamento de la aplicación del principio de oportunidad a los menores

de edad reclutados por grupos armados al margen de la ley

Enith Bula Beleño*

Angie Hinestroza Olascuaga**

2 * Estudiante de octavo semestre de Derecho y de cuarto semestre de Ciencia Política y Gobierno de la Uni-versidad del Norte (Barranquilla, Colombia). Miembro del Semillero de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. Editora de la Revista Actualidad Jurídica. enithbulab@gmail.com, enithb@uninorte.edu.co

3 ** Estudiante de octavo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). Miembro del Semillero de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. Miembro del Comité Editorial de la Revista Actualidad Jurídica. angieh117@hotmail.com

Artículos de divulgación

RESUMEN

Las principales causas del reclutamiento de me-nores por parte de grupos armados al margen de

la ley en Colombia obedecen al estado de especial vulnerabilidad en que se encuentran como producto

del incumplimiento de las obligaciones del Estado Social de Derecho. Dichas causas corresponden a

las causales de aplicación del principio de oportuni-dad para menores que hayan sido parte de grupos

armados al margen de la ley (artículo 175 del Códi-go de la Infancia y la Adolescencia). Por tal razón, se sostiene que el fundamento de la aplicación del

principio de oportunidad a menores que hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley (artículo 175 del Código de la Infancia y Adolescen-

cia) es la corresponsabilidad.

Palabras clave: Reclutamiento de menores, respon-sabilidad penal, Principio de oportunidad, corres-

ponsabilidad, Estado Social de Derecho.

* Estudiante de octavo semestre de Derecho y de cuarto semestre de Ciencia Política y Gobier-no de la Universidad del Norte (Barranquilla, Co-lombia). Miembro del Semillero de Investigación del Programa de Derecho de la misma univer-sidad. Editora de la Revista Actualidad Jurídica. enithbulab@gmail.com, enithb@uninorte.edu.co

** Estudiante de octavo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Co-lombia). Miembro del Semillero de Investigación del Programa de Derecho de la misma universi-dad. Miembro del Comité Editorial de la Revista Actualidad Jurídica. angieh117@hotmail.com

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ABSTRACT

The main causes of minor´s recruitment by armed groups operating outside the law in

Colombia are due to the state of special vul-nerability of children as a result of the breach

of the obligations of the Social State of Law. These causes correspond to the grounds for

the application of the principle of opportuni-ty for children who have been part of armed groups operating outside the law (article 175 of the Code of Childhood and Adolescence).

For this reason, it is argued that the basis for the application of the principle of opportuni-

ty to minors who have done part of armed groups operating outside the law is the joint

responsibility.

1. Introducción

Desde hace más de 50 años la sociedad co-lombiana ha estado inmersa en un perío-do de cruenta violencia. Lo que comenzó como una lucha en contra de las injusti-

cias y en favor de la igualdad social llevó al sur-gimiento de organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, la extorsión, el secuestro, la tortu-ra y el reclutamiento, entre otros delitos de lesa humanidad. Así las cosas, han sido innumerables las víctimas del conflicto, y también las distintas violaciones de derechos humanos en los diversos sectores de la sociedad.

En medio de esta problemática se presenta el re-clutamiento de niños, niñas y adolescentes (NNA) por parte de los grupos armados al margen de la ley, fenómeno de gran magnitud que parece seguir incrementando y se ha consolidado como práctica generalizada y sistemática (ONU, Conse-jo de Seguridad, 2012). Esta práctica, que ha lle-vado a que gran cantidad de menores haga parte de grupos armados al margen de la ley y participe de las hostilidades, implica el posterior análisis de la responsabilidad penal de los menores. Frente a la posibilidad de que los menores sean declarados penalmente responsables, el fiscal tiene la facultad de aplicar el principio de oportunidad, consagrado

en el artículo 175 del Código de Infancia y Adoles-cencia (CIA).

En ese orden de ideas, este artículo analiza la co-rresponsabilidad penal como fundamento de la aplicación del principio de oportunidad en meno-res reclutados por grupos al margen de la ley. En primer lugar, analiza el fenómeno del reclutamien-to de menores en Colombia y sus principales cau-sas; posteriormente aborda el principio de opor-tunidad (art.175 CIA) como alternativa frente a la responsabilidad penal de los menores reclutados, estableciendo su relación con el incumplimiento de las obligaciones del Estado Social de Derecho; finalmente se presentan las conclusiones

2. Reclutamiento de menores porparte de grupos armados al margen de la ley

El reclutamiento, en términos generales, es un fe-nómeno que abarca cualquier medio, forzoso o voluntario, mediante el cual las personas se in-corporan a grupos armados (Aponte, 2011, p. 168). En relación con el reclutamiento de menores, si bien es posible encontrar posturas que distinguen su carácter forzoso o voluntario (Aponte, 2011, p. 170), a partir de la coercitividad de la incorporación al grupo –teniendo en cuenta si se presenta por medio de amenazas, extorsiones, secuestros, siste-ma de cuotas, entre otros (Aponte, 2011, p. 170)–, otras posturas sostienen que todo reclutamiento en menores –carentes de criterio o formación intelectual para tomar ese tipo de decisiones con plena libertad– es necesariamente forzoso y se ve facilitado por su vulnerabilidad social y económica ( Aponte, 2011).

Frente a esta discusión, la Corte Constitucional aclara que no existe la posibilidad de hacer referen-cia a un reclutamiento voluntario cuando se trata de menores de edad, debido a las circunstancias de carácter socioeconómico, psicológico, cultural, en-tre otras, que hacen que el NNA ingrese o se enliste en los grupos armados al margen de la ley. En ese sentido, señala que

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El reclutamiento forzado de menores de edad se efectúa mediante el uso directo de violen-cia, el secuestro, la abducción, o la intimida-ción directa a los niños y/o sus familias; otros ingresan a estos grupos para defenderse a sí mismos o a sus familiares. Por lo general, las víctimas del reclutamiento forzoso provienen de sectores sociales pobres, analfabetas y ru-rales; en efecto, varios estudios han demos-trado que en los países en que este fenóme-no ocurre, los hijos de familias con mayores recursos económicos y de contextos urbanos corren un riesgo mucho menor de ser reclu-tados a la fuerza. Si bien la mayor parte de ni-ños combatientes en el mundo son reclutados forzosamente, algunos ingresan a los grupos armados bajo la apariencia de un reclutamien-to “voluntario”. Sin embargo, es claro para la comunidad internacional y para los expertos en el tema que el calificativo de “voluntario” no se corresponde con la situación material que lleva a los menores de edad a “decidir” que quieren participar en un grupo armado; en efecto, la opción de un niño de ingresar a estos grupos no es generalmente una decisión libre1.

Respecto a esta aclaración de la Corte Constitucio-nal se procede a abordar, en primer lugar, algunas características del reclutamiento de menores por parte de grupos armados ilegales en Colombia y, en segundo lugar, las principales causas que lo ge-neran.

2.1. Reclutamiento de menores en Colombia

Como bien se señaló, es pertinente entender que este fenómeno necesariamente tiene carácter for-zoso, y muchas veces es logrado a través de ame-

1 Sentencia C 203 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Es-pinosa); sobre este mismo punto véase las sentencias C-240/09 (M.P. Mauricio González Cuervo), CORTE SUPREMA DE JUS-TICIA SALA DE CASACIÓN PENAL (M.P. José Leónidas Bustos Martínez) Bogotá D.C., febrero veinticuatro (24) de dos mil diez (2010).

nazas, atentados contra la integridad física o psico-lógica y, en general, de cualquier medio coercitivo ejercido contra personas o sus allegados. Muchos de los niños más vulnerables –como los huérfa-nos, desplazados, los que viven en las calles, los que viven en la zona de conflicto– se convierten en objetivo especial del reclutamiento, y común-mente son apresados arbitrariamente, o raptados en la calles, escuelas u orfanatos (Arellano, 2008).

Se trata de un fenómeno de mucha relevancia para el país. Entre los departamentos que tienen muni-cipios con alto riesgo de reclutamiento de menores de edad se encuentran Antioquia, Atlántico, Bolí-var, Caldas, Cauca, Cesar, Chocó, Cundinamarca, Guájira, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Sucre, Valle del Cauca, Ca-quetá, Casanare, Arauca y Guaviare (véase ONU, Concejo de Seguridad, 2012).

Las estadísticas ofrecen una visión de la gran di-mensión del problema. A continuación se presenta el porcentaje de los combatientes adultos que in-gresaron a los respectivos grupos armados siendo aún menores: 52,3 % del ELN; 50,14 % de las FARC y 38,12 % de las AUC. Asimismo, las filas de los gru-pos armados ilegales presentan el siguiente por-centaje de integrantes menores de edad: 42% de las FARC, 44 % del ELN, 50 % de las BACRIM y 40 % de los paramilitares (Springer, 2012, pp. 27 y 30).

Respecto a la dinámica mediante la cual funciona el reclutamiento de los menores, debe tenerse en cuenta que los niños y niñas empiezan a ser reclu-tados aproximadamente desde los 8 años edad (Springer, 2012, p. 22). A partir de su ingreso al grupo armado son sometidos a un inhumano pro-ceso de entrenamiento para desempeñarse en di-versas funciones:

adelantar labores de inteligencia o vigilancia (92%) (incluido cubrir perímetros con minas antipersona), rachar, cocinar y construir fosas sépticas (90%), combatir, asaltar, participar en operaciones (87%), en comunicaciones (17%), en finanzas básicas y abasto logístico (19%),

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en sanidad (14%), en extorsiones (50%), en asesinatos selectivos (ajustes de cuentas y cas-tigos ejemplares) (42%), en secuestros (36%) y en disposición y manejo de cadáveres (50%). (Springer, 2012, p. 45)

En relación con las causas y formas de vinculación de los menores a los grupos al margen de la ley, el ICBF se ha referido fundamentalmente a tres ejes de vulnerabilidad: 1) vulnerabilidad por ame-naza y victimización, que se presenta a partir de la mayor presencia de grupos armados en la zona y de la búsqueda de protección por parte de los niños que son sujetos pasivos de distintas formas de violencia, 2) vulnerabilidad por exclusión so-cial y económica, que se refiere a las condiciones y posibilidades de desarrollo socioeconómico que se les brindan a los menores, y 3) vulnerabilidad asociada a atributos culturales de los niños, niñas y adolescentes, que hace referencia a las ventajas que los menores proporcionan a los grupos arma-dos en virtud de su carácter fácilmente manipula-ble y adiestrable (ICBF, 2012, p. 6). A continuación se explicarán las causas que ocasionan o dan lugar a que los menores de edad sean reclutados en los grupos armados al margen de la ley.

2.2. Principales causas del reclutamiento de menores en Colombia

2.2.1. Violencia directa

Casi todos los menores ingresan a grupos arma-dos por presiones externas, ya sea por amenaza de muerte o secuestro, por la destrucción de su en-torno familiar o social, o por la presión que ejerce sobre ellos la injusticia, la pobreza y la inseguridad de sus sociedades. Muchos de los niños, que más tarde optan por ingresar a un grupo armado, han experimentado personalmente o presenciado ac-tos de extrema violencia física, como masacres, torturas, desapariciones, arrestos, abusos, etc. (Arellano, 2008).

Son muchos los niños que ingresan a la fuerza, arrastrados por el poder amenazador de las armas. Según el informe de Human Rights Watch (2004), citado en Pachón (2009), el 14 % de los niños gue-rrilleros entrevistados por ellos habían sido recluta-dos a la fuerza. En muchos sectores del país –como en el Magdalena Medio– los paramilitares instaura-ron el servicio militar obligatorio para los menores de edad, el cual podía durar hasta dos años. Los in-formes oficiales plantean que los grupos utilizan el reclutamiento de niños, niñas y jóvenes como prác-tica constante para reponer sus fuerzas perdidas, persiguiendo tanto a los menores como a sus fami-lias de manera incesante, hasta lograr engrosar sus filas con la fuerza de trabajo infantil (Human Rights Watch, 2004, citado en Pachón, 2009).

2.2.2. Maltrato Infantil y Violencia Intrafamiliar

El deseo de escapar de situaciones de maltrato y violencia intrafamiliar constituye otro factor de vinculación a grupos armados. Este deseo es más acentuado en el caso de niñas que han sido vícti-mas de abuso sexual. Así, la Corte señala que

(…) múltiples informes documentan que pro-porciones significativas de niños buscan ingre-sar a los grupos armados por creer que éstos les darán protección: víctimas de la violencia familiar, el abuso o la explotación, o habiendo presenciado la violencia física contra sus fami-lias o comunidades, los menores identifican estos grupos como núcleos capaces de prote-ger su integridad y seguridad. (Corte Constitu-cional, Sentencia C - 203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

2.2.3. Razones Económicas y Sociales

En este caso, la familia puede influir en el recluta-miento presionando a los niños para que contribu-yan con los ingresos económicos familiares, pues en muchos casos el salario se paga directamente a la familia. También existen otros incentivos, como

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alimentos, provisión de medicamentos, la garantía de seguridad para la familia, etc. y, en muchos ca-sos, el deseo de conseguir ascenso social a través de la milicia (Arellano, 2008).

Los niños de los sectores más pobres de la sociedad también figuran entre los más vulnerables al reclu-tamiento forzado. Sus necesidades económicas y el estar fuera del sistema escolar pueden ser apro-vechados por los reclutadores como argumento de convencimiento.

La orfandad, la falta de protección, la deserción es-colar y la falta de esperanza en el futuro permiten que la vinculación a un grupo armado sea una op-ción atractiva para muchos niños y adolescentes. Otras veces, los mismos padres alientan a sus hijos a integrarse a las filas llevados por el hambre y la pobreza.

La descomposición social, la cobertura escolar de la región, los niveles de pobreza y pauperización de la familia, las estructuras familiares resquebraja-das, además de la presencia de padres, hermanos, parientes o amigos dentro de estos grupos, son al-gunas de las variables que junto a otros factores in-ciden en la decisión del menor de tomar las armas.

Existen regiones de Colombia donde los niños pi-den abiertamente y de manera insistente su ingre-so a la guerrilla. Incluso se presentan situaciones en las cuales las mismas madres, desesperadas por la orfandad en que se encuentran sus hijos y la mi-seria que ellas enfrentan, consideran que la única opción de vida para sus pequeños es ingresar a las filas de los grupos armados irregulares (Vegara, 2007, citado en Pachón, 2009, p. 581).

En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Consti-tucional ha reconocido que

Los factores de mayor peso que subyacen a estas “decisiones” son de naturaleza econó-mica y social: la pobreza de las familias, que les lleva a ofrecer a los menores a cambio de un ingreso o retribución, o simplemente por

la ausencia de recursos para su manutención; la motivación de los niños de alistarse si con ello creen que van a garantizar alimentación, vestuario o atención médica para sus familias; la disolución de las estructuras económicas y sociales por causa del conflicto, que priva a los niños de opciones educativas y a sus familias de fuentes de ingreso y sustento, y favorece la opción por los grupos armados. En otros ca-sos, el ingreso obedece a la desesperación: sin oportunidades educativas, separados de sus familias y sin acceso a estructuras sociales o institucionales de protección, los niños pue-den “optar” por el reclutamiento como última alternativa. (Corte Constitucional, Sentencia C-203 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Es-pinosa)

2.2.3.1. Razones Culturales, Psicológicas

Están determinadas por los procesos de socializa-ción y las circunstancias políticas en que crecen los niños y niñas. En algunas sociedades, el sistema de valores refuerza el porte de armas como signo de masculinidad y de poder, lo cual puede despertar el deseo de hacer parte de un grupo armado; en otras, la tradición propone la venganza de sangre como un valor, mientras que otras glorifican la par-ticipación en las actividades militares o bélicas en-señando a venerar a los líderes militares (Arellano, 2008).

Otras razones que pueden considerarse son la pre-sión de los padres -especialmente en áreas urbanas o zonas militares-, la búsqueda de aventuras o eldeseo de escapar del aburrimiento, cuando no hay opciones de estudio o laborales; además muchos creen en las razones de su lucha: una guerra santa, libertad religiosa, étnica o política, el deseo gene-ral de justicia social, entre otros. Este compromiso con la causa se les puede haber inculcado a lo largo de su educación y ser reforzado por la idealización de una cultura de violencia o por situaciones de injusticia (Pachón, 2009). Muchos pueden haber sido testigos de abusos contra sus familias o co-

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munidades que han quedado impunes. Respecto a esta situación, la Corte Constitucional ha advertido que

Los factores psicológicos, ideológicos y cultu-rales también inciden sobre este fenómeno. Por sus condiciones psicológicas y emociona-les, los menores de edad son altamente vul-nerables a la retórica de los reclutadores; son fácilmente manipulables para así ingresar a dinámicas violentas que no pueden compren-der cabalmente ni resistir. En el contexto de los conflictos armados, los menores a menudo identifican la guerra con el poder y la protec-ción; ante la precariedad de las estructuras institucionales, la vida en el conflicto puede ser revestida de connotaciones idealizadas por parte de mentes que están en proceso de desarrollo y son fácilmente impresionables. La propaganda y el discurso de los reclutadores operan, así, en un campo especialmente fértil para la manipulación cuando se trata de meno-res de edad, y en forma particularmente fuerte durante el período de la adolescencia, cuando los procesos de estructuración de la identidad están en su período formativo. (Corte Cons-titucional, Sentencia C-203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

Se ha abordado el fenómeno de reclutamiento de menores por parte de grupos armados al margen de la ley en Colombia -advirtiendo su carácter for-zoso-, describiendo brevemente su magnitud, su funcionamiento y sus causas, reiterando las con-diciones de especial vulnerabilidad en que se en-cuentran los menores reclutados. Durante su per-tenencia a los grupos armados al margen de la ley, los menores realizan ciertas conductas que llevan al Estado a estudiar su responsabilidad penal. Para estos casos, el Código de Infancia y Adolescencia establece en su artículo 175 la posibilidad de apli-car el principio de oportunidad. A continuación se hará referencia a los supuestos de procedencia de la aplicación este principio y a su justificación.

3. Principio de oportunidad enlos procesos seguidos a los adolescentes como partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley

En relación con la responsabilidad penal de los menores pertenecientes a grupos armados ilega-les, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia había señalado que los menores edad que habían sido reclutados por parte de grupos armados al margen de la ley no eran responsables de los deli-tos cometidos durante su participación en el con-flicto, puesto que debían ser considerados como víctimas. Sin embargo, la Corte Constitucional con-sideró que, en virtud de la necesidad de protección de los derechos de las víctimas, no podía excluirse la responsabilidad penal de estos menores sin más, y en la Sentencia C-203 de 2005 (M. P. Manuel José Cepeda) señaló que:

La exclusión ab initio y general de cualquier tipo de responsabilidad penal para los meno-res combatientes, con base en el argumento de su condición de sujetos pasivos del delito de reclutamiento forzoso, desconoce la reali-dad de la conducta de cada uno de estos ni-ños o adolescentes en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen hechos punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de grupos ar-mados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a decidir participar en la co-misión de delitos, lo cual también descartaría su responsabilidad por la eventual comisión de delitos atroces. Su condición de víctimas de un crimen de guerra tan execrable como el del reclutamiento forzoso amerita una res-puesta enérgica y decidida por parte de las autoridades, orientada a su protección y tu-tela y a la sanción de los responsables; pero al mismo tiempo, deben considerarse con el cuidado y detenimiento requeridos las diver-sas conductas punibles desarrolladas por cada uno de los menores, individualmente conside-

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rados, durante su militancia en las filas de los grupos armados ilegales y los efectos de tales conductas punibles sobre los derechos ajenos, ya que existen otros derechos implicados –los derechos de las víctimas– que no pueden ser desestimados o ignorados por las autoridades.

Pese a que es posible que menores reclutados por grupos armados ilegales sean responsables penal-mente por los delitos cometidos durante su perte-nencia al grupo, el Código de Infancia y Adolescen-cia establece el principio de oportunidad. Rodrigo Uprimny considera que es posible reconocer al menos tres nociones del principio de oportunidad. La primera lo entiende como contrario al principio de legalidad, habida cuenta que la acción penal tiene carácter obligatorio al generarse los supues-tos señalados por la ley penal; por el contrario, la segunda lo entiende como manifestación del prin-cipio de legalidad, en la medida en que el poder discrecional se encuentre delimitado por la ley de manera expresa y solo se aplicaría en los supuestos previamente señalados por el legislador. Por últi-mo, la tercera concilia las posiciones anteriores, en la medida que lo entiende como subsidiario de la legalidad, esto es, la oportunidad puede aplicarse por el órgano público si no choca con la legalidad, en virtud de la existencia de una razón prevalente orientada aun interés público superior a aquel que la acción penal protege (Uprimny et al., 2006).

Se configura entonces el principio de oportunidad para los menores reclutados por grupos armados al margen de la ley como figura que permite al fiscal renunciar al ejercicio de la acción penal pese a que la conducta del sindicado sea típica, antijurídica y culpable, y a través de la cual debe tramitarse la mayor parte de los casos que se adelanten bajo el sistema penal de adolescentes. Puede decirse que debe dejar de considerarse como figura aplicable de manera excepcional, en aras del interés superior del menor (González, Perdomo & Mariño, 2009).

Sin embargo, esta respuesta se ve afectada por in-consistencias intrasistemáticas y por el populismo punitivo. En ese sentido, si el proceso penal de los

menores continúa amarrado a lo dispuesto en leyes penales ordinarias para mayores de edad, dando paso a una reacción punitiva orientada a la lucha contra la criminalidad dura –bajo la influencia ade-más del Derecho penal del enemigo–, mientras que el populismo punitivo demanda mayor inter-vención penal con mano dura o de políticas de to-lerancia cero, la respuesta penal a los menores va a endurecerse, en perjuicio de alternativas como el principio de oportunidad (Molina, 2009).

A continuación, se señalan los supuestos que el ar-tículo 175 del Código de Infancia y Adolescencia ha establecido para aplicar el principio de oportu-nidad en los procesos seguidos a los adolescentes como partícipes de los delitos cometidos por gru-pos armados al margen de la ley:

1. Se establezca que el adolescente tuvocomo fundamento de su decisión las con-diciones sociales, económicas y culturalesde su medio para haber estimado comode mayor valor la pertenencia a un grupoarmado al margen de la ley.

2. Se establezca que la situación de margina-miento social, económico y cultural no lepermitían al adolescente contar con otrasalternativas de desarrollo de su persona-lidad.

3. Se establezca que el adolescente no esta-ba en capacidad de orientar sus esfuerzosa conocer otra forma de participación so-cial.

4. Por fuerza, amenaza, coacción y constre-ñimiento.

(…) No se aplicará el principio de opor-tunidad cuando se trate de hechos quepuedan significar violaciones graves alderecho internacional humanitario, crí-menes de lesa humanidad o genocidio deacuerdo con el Estatuto de Roma.

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Atendiendo a estos cuatro supuestos, es preciso abordar la justificación que sustenta la consagra-ción de la facultad de renuncia del fiscal al ejercicio de la acción penal en los casos previamente señala-dos. Para algunos doctrinantes, el artículo 175 del Código de Infancia y Adolescencia obedece, en el fondo, a una regulación de amnistía para delitos políticos (Molina, 2009). Sin embargo, como se ex-pondrá a continuación, resulta incorrecto entender que la aplicación del principio de oportunidad a los menores que hayan hecho parte de grupos arma-dos al margen de la ley no constituye más que una concesión de amnistía.

La amnistía, como extinción excepcional de la ac-ción penal, se concede solo “por altos motivos de conveniencia pública, con el propósito de lograr la convivencia pacífica que se encuentra perturbada por quienes optaron en un momento determina-do por subvertir el orden jurídico-constitucional” (Sentencia C-370 de 2006, M.P. Manuel Cepeda, Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar, Marco Monroy, Álvaro Tafur, Clara Vargas). Esta figura procede solo respecto al denominado “delito político”, que la Corte Constitucional ha definido como

aquél que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persi-gue. Si bien es cierto el fin no justifica los me-dios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporciona-dos, y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoístas. Debe, pues, hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención. (Corte Constitucional, Sentencia C-009 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa)

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia, ha realizado importantes precisiones respecto al tema; en parti-cular en las decisiones que abordaron el análisis del

artículo 71 de la Ley 975 de 2005, que ampliaba la cobertura del tipo de sedición –delito político– a las conductas cometidas por los grupos paramilita-res. En este punto, la Corte Suprema advirtió que

Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilita-res no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y le-gal vigente, con denunciado apoyo de impor-tantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vi-gente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de la doctrina nacional y extranjera. De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos parami-litares o de autodefensa cualquiera sea el gra-do de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto (…). (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de julio de 2007, rad. 26945, M.P. Yesid Ra-mírez y Julio Socha)

De acuerdo con el planteamiento de la Corte, las conductas cometidas por los paramilitares no pue-den ser comprendidas como delitos políticos, ra-zón por la cual no se les puede conceder amnistía. Si bien la amnistía no podía ser concedida a dichos actores, les fue otorgado el beneficio de alternati-vidad penal bajo una justificación diferente a la co-misión de delitos políticos. Dicha justificación obe-dece a la lógica propia de los procesos de justicia transicional, en el contexto del conflicto armado colombiano. En ese sentido, la Corte Constitucio-nal dispuso que

Se aceptan con ciertas restricciones amnis-tías, indultos, rebajas de penas o mecanismos de administración judicial más rápidos que los ordinarios, que propicien el pronto aban-dono de las armas o de los atropellos, como mecanismos que facilitan la recuperación de

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la armonía social. La comunidad internacional ha reconocido esta realidad, admitiendo una forma especial de administración de justicia para estas situaciones de tránsito a la paz, a la que ha llamado “justicia transicional” o “jus-ticia de transición”, pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas con-tribuyan a identificar la verdad de los delitos cometidos y reciban algún tipo de sanción.(…) En cuanto a la disminución de las penas, se indica que “en el marco de un proceso de restablecimiento de la democracia o de tran-sición hacia ella, se suelen adoptar leyes sobre los arrepentidos; éstas pueden ser causa de disminución de la pena, pero no deben exo-nerar totalmente a los autores; se debe hacer una distinción, en razón de los riesgos toma-dos por su autor, según éste haya hecho sus revelaciones durante el período en el que se cometían las violaciones graves o después de este período. Corte Constitucional, Sentencia C - 370 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar Gil, Marco Monroy Cabra, Álvaro Tafur, Clara Inés Vargas)

En ese orden de ideas, no puede entenderse que la aplicación del principio de oportunidad a los menores pertenecientes a grupos armados sea, en últimas, la concesión de amnistía a los menores por la comisión de delitos políticos debido a que: 1) la pertenencia a los grupos armados al margende la ley, en gran parte de los casos, supone la co-misión de delitos comunes, como lo estableció la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, al referirse al artículo 71 de la ley 975 de 2005; y 2) los menores que ingresan a los grupos armados al margen de la ley son víctimas de reclutamiento –forzoso como ya se explicó–; no hacen partede éstos con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, exigido por los delitos políticos.

Teniendo en cuenta que la justificación de la apli-cación del artículo 175 del Código Penal no radi-ca –como lo sostiene Ricardo Molina (2009)– en la comisión de los delitos políticos, es importante precisar el verdadero fundamento que la sustenta. Para esto se analizarán los 4 supuestos en los cua-les procede la aplicación del principio de oportuni-dad de menores, partiendo de las obligaciones del Estado Social de Derecho.

3.1.1. Principio de oportunidad para menores en el marco del Estado Social de Derecho colombiano

La Constitución (artículos 1 y 2) establece que Co-lombia es un Estado Social de Derecho, democrá-tico y fundamentado en la dignidad humana, ga-rante efectivo de los derechos, principios y deberes constitucionales. Esto quiere decir que –como lo afirma la Corte Constitucional–

De lo que se trata con la definición del Esta-do colombiano como un Estado social es de establecer que él tiene la obligación de ase-gurarle a los asociados unas condiciones ma-teriales mínimas de existencia, lo que implica que debe intervenir con decisión en la socie-dad para cumplir con ese objetivo” (subraya-do fuera del texto original). (Sentencia C-579 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). (El subrayado no es del texto original).

Asimismo, el artículo 13 constitucional señala que el Estado es el encargado de promover las condi-ciones de igualdad real y efectiva a favor de grupos discriminados o marginados y proteger de mane-ra especial a quienes, en virtud de sus particulares condiciones, están en situación de debilidad ma-nifiesta. Esta disposición normativa comprende: a) una faceta objetiva –de mandatos y prohibiciones para el Estado– que implica la prohibición de discri-minación y la protección de los grupos discrimina-dos o que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, y b) una subjetiva, que supone la fa-cultad de reclamar ante el incumplimiento estatal (López, 2010).

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En ese sentido, reiterando la obligación en cabeza del Estado colombiano de reducir la marginalidad, la Corte Constitucional ha señalado que

El Estado social de derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penu-rias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la po-blación, prestándoles asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de las con-diciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el ni-vel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos me-dios dinerarios para desenvolverse en socie-dad. (Corte Constitucional, (Sentencia T-426 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

Asimismo, refiriéndose a la dimensión material del principio constitucional de igualdad, la Corte Cons-titucional advierte que

La igualdad material, de otro lado, parte del reconocimiento de la existencia de desigual-dades en la sociedad, fruto no solamente de la naturaleza, sino también de los arreglos económicos, sociales, culturales y políticos, las cuales constituyen un obstáculo para gozar, desde una perspectiva material, de los dere-chos constitucionales. En este orden de ideas, el principio de igualdad desde la perspectiva material exige al Estado adoptar medidas para contrarrestar tales desigualdades y ofrecer a todas las personas oportunidades para ejercer sus libertades, desarrollar sus talentos y supe-rar los apremios materiales. Como se indicó en la Sentencia T-426 de 1992, esta dimensión del principio de igualdad puede desarrollarse mediante acciones afirmativas –tratos dife-renciados favorables- a favor de los grupos históricamente discriminados o en situación

de desventaja debido a factores culturales, sociales y/o económicos, entre otros. (Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt). (El subrayado no es del texto original).

Además de las obligaciones ya señaladas, como garante de los derechos –de la igualdad y de las condiciones mínimas materiales de existencia, en-tre otros–, el Estado Social de Derecho colombiano asume el deber de brindar especial protección a los menores de edad. Así, la Corte Constitucional ha reconocido que el estado de especial vulnera-bilidad en que se encuentran los menores de edad supone una protección especial para los mismos, al señalar que

Los derechos fundamentales de los niños, ni-ñas y adolescentes gozan de una especial pro-tección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabili-dad y debilidad de esta población y la nece-sidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos ma-teriales, psicológicos y afectivos, como en tér-minos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. (Corte Constitucio-nal, Sentencia T-260 de 2012, M. P. Humberto Sierra Porto).

Establecidas las obligaciones previamente mencio-nadas en cabeza del Estado Social de Derecho, se procede analizar su relación con los supuestos de aplicación del principio de oportunidad de meno-res. Estos supuestos –menor en: condiciones socia-les, económicas y culturales que lo hayan llevado a estimar como de mayor valor la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley; en situación de marginamiento social, económico y cultural que no

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le haya permitido contar con otras alternativas de desarrollo de su personalidad; en situación de inca-pacidad para orientar sus esfuerzos a conocer otra forma de participación social; o en situaciones en que la fuerza, la amenaza, la coacción o el constre-ñimiento lo hayan obligado a ingresar al grupo ar-mado (art. 175 CIA) – no son más que situaciones fácticas que implican el evidente incumplimiento de las obligaciones del Estado Social de Derecho, y que además constituyen las principales causas del fenómeno de reclutamiento.

Durante el transcurso del conflicto armado interno, el Estado colombiano ha estado ausente en dife-rentes poblaciones, en las cuales hay mayor riesgo de vulnerabilidad y las condiciones económicas y sociales son muy precarias. Esta ausencia resalta la debilidad e ineficacia del Estado Social de Dere-cho, y la necesidad de una medida de justicia tran-sicional, para reparar a las víctimas y fortalecer los principios de la democracia. En consecuencia, no se puede desconocer que el principio de oportunidad de menores procede en los casos en que el Estado ha fallado en el cumplimiento de sus obligaciones como garante de los derechos de los menores –su-jetos de especial protección en virtud de su estado de vulnerabilidad.

Es clave resaltar que es deber del Estado colombia-no velar por el respeto y cumplimiento de los De-rechos Humanos, sin que haya terceros que obs-taculicen la existencia de estos. Al respecto, en la reciente sentencia del Marco Jurídico para la paz, la Corte Constitucional realiza un estudio exhausti-vo de la necesidad de un fortalecimiento del Esta-do Social de Derecho, lo cual guarda total relación con los derechos de las víctimas. En ese sentido, señala que

El aseguramiento del goce efectivo de los de-rechos es uno de los compromisos principales del Estado Social y Democrático de Derecho. Tanto la jurisprudencia internacional como las decisiones de esta Corporación y la doctrina, han establecido que los derechos humanos se realizan plenamente, es decir, se asegura su

goce efectivo, cuando los Estados cumplen con tres tipos de obligaciones: (i) La obliga-ción de respeto de los derechos humanos im-plica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar su goce efectivo… (ii) La obligación de protección requiere que el Esta-do adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el ejercicio de un derecho por parte de su titular… (iii) La obli-gación de garantía implica el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de las cuales se mani-fiesta el ejercicio del poder público, de mane-ra tal que sean capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos (…). (Sentencia C-579/13, M. P. Jorge Ignacio Pretelt)

La justicia transicional, además de tener como fin la protección de los derechos de las víctima a la verdad, justicia y reparación, también consagra la necesidad de

El restablecimiento de la confianza en el Esta-do Social de Derecho y en la democracia. La consagración de medidas de justicia transicio-nal en las sociedades que están o han sufrido conflictos que han causado graves violaciones a los derechos humanos y/o al Derecho Inter-nacional Humanitario para fortalecer el Esta-do de Derecho, ha sido reconocida en diversos documentos internacionales de las Naciones Unidas. (Sentencia C-579/13, M. P. Jorge Igna-cio Pretelt)

Además, la misma Corte Constitucional ha estipu-lado que

en tiempos ordinarios y de paz, las obligacio-nes de los Estados deben ir dirigidas a prote-ger los derechos humanos que exige el Dere-cho Internacional de los Derechos Humanos, sin embargo en tiempos de un conflicto arma-do estas obligaciones internacionales deben atender, además, a lo exigido por el Derecho Internacional Humanitario convencional como

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norma especial. (Sentencia C-579/13, M. P. Jor-ge Ignacio Pretelt)

Además, se ha reconocido que, en relación con los conflictos armados, el primer deber del Estado es prevenir su advenimiento, para lo cual debe esta-blecer mecanismos que permitan que los diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e insti-tucionales para su pacífica resolución (Sentencia de la Corte Constitucional C-179 de 1994, M. P. Carlos Gaviria Díaz).

Al ser entonces el reclutamiento de menores una vulneración grave de derechos humanos y estar prohibida por el Derecho Internacional Humanita-rio, el Estado debe velar por la protección de los derechos de los menores, e implementar cualquier medida necesaria para que no se presente este fe-nómeno, que tiene como causas la misma exclu-sión social en la que se encuentran muchos NNA.

4. CONCLUSIONES

Previa descripción del fenómeno del reclutamiento de menores por parte de grupos armados al mar-gen de la ley -y en particular de las condiciones de extrema vulnerabilidad en que se encontraban dichos menores antes de ser víctimas del mismo-, se analizó la aplicación del principio de oportuni-dad de menores (art. 175 CIA) como facultad del fiscal en el estudio de la responsabilidad penal de los menores reclutados. Asimismo, se estableció la relación de este principio con el Estado Social de Derecho, al observar que los supuestos en que pro-cede su aplicación obedecen al incumplimiento de las obligaciones en cabeza del Estado.

Teniendo en cuenta el análisis realizado en el artí-culo, es procedente sostener que la aplicación del principio de oportunidad a los menores que hayan sido reclutados por grupos armados al margen de la ley tiene como fundamento la corresponsabili-dad; razón por la cual lo procedente sería excluir la responsabilidad penal por ausencia de culpabi-lidad.

El Estado colombiano, como Estado Social de Dere-cho, está obligado a actuar como garante efectivo de los derechos de su población, y a implementar medidas que efectivamente reduzcan las condicio-nes de marginalidad o vulnerabilidad en que esta se encuentre. Se ha establecido claramente el in-cumplimiento de esta obligación, en la medida en que se ha señalado que los menores de edad re-clutados por los grupos armados al margen de la ley, en amplia proporción, se encontraban en con-diciones de extrema marginalidad o vulnerabilidad, y que, además de esta situación en que se encon-traban, el Estado no los protegió de las dinámicas de guerra que -en clara violación de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario- los llevó a ser víctimas directas del conflicto y de la reclusión ilegal. Este incumplimiento de estas obli-gaciones estatales conlleva a que se presenten las situaciones fácticas comprendidas en los supuestos de hecho del artículo 175 del CIA.

Así, el principio de oportunidad para menores que hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley –víctimas de reclutamiento- se aplica en aquellos casos en que los menores se encuentran en estado de especial vulnerabilidad, en virtud del incumplimiento estatal. La aplicación de este prin-cipio se fundamenta en que el Estado no propor-cionó a estos menores las condiciones básicas que les permitiesen determinar la conciencia, producto de la misma relación social, del papel que debían desempeñar socialmente; y siendo así, no está en capacidad de exigirles que se comporten de mane-ra adecuada a dicho rol. Con otras palabras, ha-biendo incumplido el Estado sus obligaciones –teniendo en cuenta que no garantizó ni siquieraun mínimo de los presupuestos para el desarrollo de la vida digna de estos menores–, no se encuentra en condiciones de exigir a estos sujetos el comporta-miento conforme a derecho.

Esta fundamentación del principio de oportuni-dad para menores -basada en las condiciones de especial vulnerabilidad en que se encuentran estos como producto del incumplimiento de las obliga-ciones estatales- corresponde a la corresponsa-

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bilidad. Esta, como excluyente de culpabilidad, implicaría la ausencia de conducta punible, y de responsabilidad penal. En ese sentido, no sería pro-cedente la aplicación del principio de oportunidad, que solo es viable en los casos en que la conducta realizada sea típica, antijurídica y culpable.

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Sentencias

Corte Constitucional

Sentencia C-258 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt

Sentencia C-579 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt.

Sentencia T-260 de 2012, M. P. Humberto Sierra Porto.

Sentencia C- 370 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Es-pinosa, Jaime Córdoba, Rodrigo Escobar Gil, Marco Monroy Cabra, Álvaro Tafur, Clara Inés Vargas.

Sentencia C-203 de 2005, M. P. José Manuel Cepeda.

Sentencia C-579 De 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Mu-ñoz.

Sentencia C-009 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia T-426 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Mu-ñoz.

Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de febrero de 2010, rad. 32534 M.P. José Leónidas Bustos Martínez.

Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de julio de 2007, rad. 26945, M. P. Yesid Ramírez y Julio Socha.

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La construcción del concepto del control de convencionalidad

Andrea Ariza *

Juan Camilo Rodríguez **

RESUMEN

La Convención Americana sobre Derechos Humanos ha su-puesto la incorporación y la sujeción del Estado colombiano

a un Sistema regional de protección de Derechos Humanos y a las obligaciones emanadas de ella. El catálogo de Derechos

presentes en el Pacto supone el compromiso de los Estados para el respeto, conservación y observancia de los mismos, e

incluso advierte sobre la necesidad de no tener disposicio-nes de derecho interno que vayan en contra de estas liberta-

des.

Bajo este entendido, ha nacido en desarrollo de esta obliga-ción, para garantizar el ejercicio de las libertades, la institu-

ción del control de convencionalidad, que de manera sencilla supone un examen entre la norma interna que se debe apli-

car en determinado caso y la Convención Americana, pre-viendo que la aplicación de la misma no produzca violaciones

a derechos humanos. No obstante, dicha institución, nacida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido un concepto en constante dinamismo que

vale la pena estudiar a fin de integrarlo de manera cabal y utilizarlo en nuestro ordenamiento jurídico colombiano.

Palabras clave: Derechos Humanos en Colombia, control de convencionalidad, control judicial, Sistema Interamericano

sobre Derechos Humanos.

* Estudiante de derecho, Univer-sidad del Norte (Barranquilla, Co-lombia) y Miembro del Semillero de Investigadores en Derecho de la misma universidad. aaariza@uni-norte.edu.co

** Estudiante de derecho Univer-sidad del Norte (Barranquilla, Co-lombia) y Miembro del Semillero de Investigadores en Derecho de la misma Universidad. jctinoco@uni-norte.edu.co

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ABSTRACT

The American Convention on Human Rights has supposed the incorporation of the Colom-

bian State to a regional system of protection on Human Rights and the obligations that

goes with it. The liberties set in the Conven-tion suppose the commitment of all the States

that had sign it to respect, preserve and observe them. Also, the Convention warns about States not having domestic laws that goes against the liberties aforementioned.

Under this understanding, the institution of the Control of Conventionality has arisen. This institution in a simple way supposes

the exam of a domestic rule applicable to a certain case and the American Convention on Human Rights, in order to prevent that

the application of the domestic rule does not violate human rights. However, the institu-tion of the control of conventionality, which emerge from the jurisprudence of the Inter-

American Court of Human Rights, has been a dynamic concept that is worthy of study, with the objective to integrated it to the Colombian

juridical order.

Keywords: Human Rights in Colombia, Con-trol of Conventionality, Judicial Control, Hu-

man Rights, Inter-American System of Human Rights.

INTRODUCCIÓN

Este artículo busca ilustrar el desarrollo del concepto de control de convencionalidad a partir del estudio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(en adelante la Corte Interamericana), en vista que dicha institución (el control de convencionalidad) es una figura dinámica y en permanente desarro-llo, cuyo concepto –mutable a través del tiempo– debe ser debidamente analizado, dado que es una obligación importante, susceptible de generar res-ponsabilidad internacional para los Estados partes de la Convención, como es el caso colombiano.

Para tal efecto pretendemos llegar a un concepto vigente, de acuerdo con la evolución jurispruden-cial de la institución, ilustrando las tres etapas que esta presenta, atendiendo a criterios sustanciales, sobre el contenido de lo que implica realizar el control, y a criterios orgánicos sobre quién tiene la obligación de ejecutar el mismo.

Con base en este presupuesto, consideramos que las cartografías son instrumentos útiles y dinámi-cos para la creación de categorías y desarrollo de

conceptos sobre instituciones. Luego, nuestro ob-jetivo es poder identificar una tendencia de pensa-miento sobre lo que implica el control de conven-cionalidad; asimismo, dilucidar temas que pueden derivar de una categorización como esta, lo que fomenta el debate y la toma de posturas, habien-do un concepto desglosado y desarrollado que se puede aplicar a diferentes escenarios y temáticas.

Así las cosas, nuestro artículo gravita en torno al tema del control de convencionalidad como insti-tución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aplicable y vigente en el Estado colom-biano. Por ello, este documento ha sido organizado de la siguiente manera: (a) Una breve descripción de la metodología empleada, (b) se platea el esce-nario donde surge el control de convencionalidad, teniendo en cuenta la importancia que ésta institu-ción reporta al Derecho Internacional de los Dere-chos Humanos, y sus implicaciones para el derecho interno, y finalmente (c) se desarrolla el tema, con base en el esquema de los tres momentos de evo-lución del concepto de control convencionalidad.

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METODOLOGÍA

En cuanto a la metodología, nuestra investigación se enmarca en las denominadas exploratorias, es decir, aquellas que “tienden a determinar tenden-cias, identificar relaciones entre variables y servir para investigaciones posteriores” (Vanegas et al., p. 39), que son los objetivos de este artículo.

Para llevar a cabo esta investigación empleamos como método, el análisis documental mediante el estudio de las sentencias de la Corte Interamerica-na y la doctrina.

DESARROLLO

El nacimiento de los sistemas de protección de derechos humanos, tanto el universal como los diversos de carácter regional1 después de la Se-gunda Guerra Mundial, implicó que el derecho in-ternacional, que se encontraba fundamentado en las relaciones de los Estados y no en la protección de los individuos (Ferrer, 2010, p. 159) iniciase una metamorfosis en las lógicas y entendimiento, lo cual generó una interacción de los derechos inter-nacional, constitucional y procesal (Ferrer, 2010, p.159-160), y esto a su vez, provocó que elconcepto tradicional que solía tenerse sobre lo que implica-ba la soberanía, tema bastante arraigado en la es-fera del derecho internacional público, necesitase adaptarse a las nuevas formas de agrupación entre Estados.

América Latina, como región, no fue ajena a es-tas nuevas dinámicas e interacciones. El fortaleci-miento de los Estados democráticos y el respeto por las libertades derivaron en lo que hoy es la Or-ganización de Estados Americanos (OEA), donde por decisión de sus Estados parte surge el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), que se encuentra conformado por la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (CIDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), or-ganismos que tuvieron su origen en la Conven-

La Convención, como hoja de ruta del SIDH, trae consigo un catálogo de obligaciones de estricto cumplimiento que deben ser garantizadas mínima-mente a los ciudadanos de los Estados parte; ga-rantía que se traduce en el artículo 1.1 de la CADH y, a su vez, en una serie de procedimientos en lo que respecta al trámite de peticiones ante el Siste-ma por la eventual violación de derechos humanos, y se otorgó competencia tanto a la Comisión Inte-ramericana para conocer de las mismas y a la Corte Interamericana para juzgar la petición de cumplir con los presupuestos de admisibilidad en virtud del artículo 33 de la Convención.

En esta instancia podemos observar la importan-cia de la Convención Americana en el ámbito de la salvaguarda de derechos y la consagración de los mismos; por lo cual de allí deriva que la necesi-dad de que las legislaciones internas cumplan con los estándares convencionales ha supuesto desde siempre un desafío para los Estados parte, lo que ha generado múltiples condenas por violaciones a estos, a las que Colombia no ha sido la excepción.

Empero, con el ánimo de mantener la regla del carácter especial y subsidiario de las jurisdicciones internacionales es importante que el poder judicial -que en últimas es ante quien se agotan los recur-sos para cesar la violación y habilitan el acceso a este tipo de justicia- se convierta en un juez con la capacidad de reconocer una situación que viole la Convención Americana, así como es capaz, bajo los estándares actuales, de realizar análisis sobre la constitucionalidad de sus actos o de los realizados por terceros.

La figura del control de convencionalidad entra en juego entonces como una obligación necesa-ria para preservar la utilidad y fin de la conven-ción, que es, en últimas, según el artículo 1.1 de la CADH, garantizar los derechos y libertades recono-cidas supranacionalmente; responsabilidad que si se omite es susceptible de generar condena para el Estado parte.

ción American sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José

1 Al respecto podemos destacar el Sistema Europeo de Derechos Humanos, el Sistema Africano y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

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1. Clases de control de

Convencionalidad

La Corte IDH introdujo la doctrina del “Control de Convencionalidad” en el estudio del Caso Almona-cid Arellano v. Chile, que data del año 20062. En desarrollo del artículo 2 de la CADH, la Corte IDH se refirió a la obligación de realizar una especie de control de convencionalidad entre las normas de derecho interno a aplicar y la Convención Ameri-cana.

De acuerdo con el voto razonado proferido en el Caso Cabrera García y Montiel Flores v. México3, por el juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor, es posible establecer que 2006 no es el punto de inicio de este concepto. La idea de un control de conven-cionalidad ya había empezado a construirse desde 2003 a partir de los votos concurrentes del magis-trado Sergio García Ramírez en los casos Myrna Mack Chang v. Guatemala (2003)4, Tibi v. Ecuador (2004)5 y Vargas Areco v. Paraguay (2006)6. En todos estos casos el magistrado García ponía en evidencia la necesidad de que los jueces domésti-cos hiciesen un control similar al que se realiza con la Constitución con el fin de evitar o hacer cesar la violación de un determinado derecho.

Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia7 han intentado hacer una diferenciación en la ins-titución del “Control de Convencionalidad” distin-guiendo dos clases: “una de carácter “concentra-da” por parte de la Corte Interamericana, en sede internacional, y otra de carácter “difusa” por los jueces nacionales en sede interna” (Ferrer, 2010, p.173)

1.1. El Control de Convencionalidad

Concentrado

El Control de Convencionalidad Concentrado es aquel que, en palabras de García (2011),

Incumbe, original y oficialmente, a la Corte IDH cuando se trata de examinar casos de los que aquélla conoce y a los que aplica normas conforme a su propia competencia material. De ahí que haya aludido a un control propio, original o externo. (p. 126)

Lo anterior puede explicarse en los términos en que lo hace este mismo autor, actuando como magistrado, en su voto razonado concurrente a propósito de Caso Tibi v. Ecuador (2004), cuando establece lo que implica este control concentrado mediante una analogía con las ju-risdicciones internas, al decir que “si los tribu-nales constitucionales controlan la “constitucio-nalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la “convenciona-lidad” de esos actos” (Párr. 3); misma función que desde sus primeras sentencias ha realizado la Corte IDH, toda vez que para determinar una violación necesariamente acude a la convención para aplicarla al caso concreto.

Bajo este entendido, por vía jurisprudencial la Cor-te IDH se ha autonombrado como el único y máxi-mo intérprete de dicha Convención. No obstante, la Corte también ha arrogado a los Estados miem-bros un control entre las normas internas y el Pacto de San José, lo que ha generado aquello que se ha denominado un “control de convencionalidad difuso”.

1.2. El control de convencionalidad difuso

El control de convencionalidad difuso constituye

2 V. et. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs.Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C n°154.

3 V. et. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel FloresVs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C n°220.

4 V. et. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs.

Guatemala. Fondo, Eeparaciones y Costas. Sentencia de 25 de novimbre de 2003. Serie C n°101.

7 Nos referimos, por supuesto, a la H. Corte IDH cuando

se alude a la jurisprudencia y a autores como Ferrer,

García, Carbonell citados a lo largo del presente escrito.

5 V. et. Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 7 de septiembre de 2004. Serie C n°114.

6 V. et. Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay.

Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C n°155.

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La omisión de la obligación implica un desconoci-miento a Derechos Convencionales. Por una parte, acarrea una violación del artículo 2 del Pacto, en el que se plasma la obligación de adoptar medi-das de derecho interno para garantizar el goce de dichos derechos. En segundo lugar se vulneraría el artículo 1.1, en el que se establece que los Estados partes se comprometen a garantizar los derechos contenidos en la Convención. Finalmente puede representar una violación al artículo 25 al no am-parar los derechos constitucionales o convenciona-les que el presunto lesionado considere menosca-bados, dado que no se estaría dando el acceso a un recurso efectivo para la protección de los derechos, al no ser tenida en cuenta la Convención por el fun-cionario judicial.

El control de convencionalidad difuso es una insti-tución en pleno desarrollo que puede categorizar-se en varias etapas, teniendo en cuenta el mapa doctrinal trazado por Víctor Bazán y determinadas sentencias hito proferidas por la Corte IDH (véase Bazan, 2010). La evolución de esta figura se ela-bora teniendo en cuenta dos criterios principales: el aporte dado a la construcción del concepto y el órgano encargado del control difuso de convencio-nalidad.

1.2.1 Control difuso primera etapa:

fallas del legislativo y competencia exclusiva de los jueces

Esta primera etapa del control de convencionalidad difuso se presentó con ocasión de los casos Almonacid Arellano v. Chile y Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otro) v. Perú. En Almonacid Arellano (2006) la Corte define la institución como "una especie de control de convencionali-dad" (Párr.124), la cual debe ser aplicada "cuan-do el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Ame-ricana” (Párr. 123). Pese a esta falencia del legis-lador, el poder judicial “permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma”, que como hemos visto, se refiere a la obligación de los Estados partes de garantizar todos los derechos reconocidos en el Pacto de San José. En consecuencia, los jueces deben abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a la Conven-ción, pues “el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria dela Convención produce responsabilidad interna-cional del Estado” (Párr. 123). De esta forma, la Corte Interamericana marca así derroteros ga-rantistas que ponen a disposición del presunto le-sionado los mecanismos para obtener una tutela favorable de su derecho mediante un control ver-dadero de las normas que se producen en los ordenamientos internos, según los artículos 1.1, 2 y 25 de la CADH. Asimismo se puede asegurar el efectivo goce de las libertades y derechos convencionales, imputar al Estado por la violación por desconocer la Convención Americana y hacer cesar las presuntas violaciones a la Convención.

En el fallo Almonacid Arellano (2006) se recuerda que

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Esta-do, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las dispo-siciones de la Convención no se vean merma-das por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. (Párr. 124)

“una nueva manifestación de la “constitucionali-zación” o “nacionalización” del derecho interna-cional” (Ferrer, 2011, p. 562), dado que “los jue-ces nacionales se convierten en “guardianes” de la convencionalidad” (Ferrer, 2011, p. 563). En vista de lo anterior, constituye un deber de los jueces internos al aplicar, a un caso concreto, "los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos por extensión, la orientación que también brinden las decisiones emitidas por otros organismos internacionales en materia de protección de derechos humanos" (Benavente, 2012, pp.159-160). De forma que los jueces internos dejarían de ser exclusivamente “aplicadores de la ley nacional, sino que tienen además, una obligación de realizar una “interpretación convencional”, verificando si dichas leyes que aplicaren a un caso particular, resultan “compatibles” con la CADH” (Ferrer, 2011, p. 563).

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Respecto a lo cual se establece en ese mismo caso que esa especie de control de convencionalidad debe hacerse "entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Párr.124). A su vez, plantea que no solo el Pacto debe atenderse para realizar el Control, sino también las interpretaciones dadas por la Corte IDH del contenido de los derechos, dado que esta es la “intérprete última de la Convención Americana” (Párr. 124). Esto implica, por supuesto, que el poder judicial, en este primer momento, tenía la obligación de hacer un análisis similar al control de constitucionalidad pero teniendo como base, ya no una constitución sino el texto de la Convención, sin desconocer por supuesto las interpretaciones y otros instrumentos que son aquellos mediante los cuales se ha permi-tido el desarrollo de los derechos consagrados en el Pacto.

Ahora según Víctor Bazán se aclara que en esta pri-mera etapa, el control de convencionalidad difuso se encarga al poder judicial. Lo que implica necesa-riamente que el intérprete primario de la Conven-ción sería el juez domestico al analizar una posible violación a la Convención Americana mucho antes que la mismísima Corte Interamericana, esto atien-de a buena cuenta del carácter subsidiario de las jurisdicciones internacionales.

1.2.2 Control difuso- Segunda Etapa: Extensión en el contenido del control de convencionalidad

Una segunda etapa del control difuso de conven-cionalidad se presentó con ocasión del Caso Tra-bajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Perú (Corte IDH, Sentencia de 24 de no-viembre de 2006). En esta sentencia, la Corte In-teramericana reitera su jurisprudencia respecto a la necesidad de los Estados de realizar un control de convencionalidad, dejando dicha obligación en manos del poder judicial y agrega además dos nuevos requisitos:

a)Oficiosidad en el control difuso. En virtud de lo

anterior los jueces deben “velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anula-

do por la aplicación de leyes contrarias a sus dispo-siciones, objeto y fin" (Párr. 128). De este modo, el control no queda supeditado exclusivamente a los actos de los accionantes, y vemos una imposición clara de introducir a los ordenamientos jurídicos las disposiciones de carácter convencional.

(b) Simplificación de presupuestos formales y ma-teriales de admisibilidad. Esta aclaración implica que el control de convencionalidad difuso “deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupues-tos formales y materiales de admisibilidad y proce-dencia de ese tipo de acciones” (Párr. 128). Lo que concuerda plenamente con el ánimo garantista y con el artículo 25, que habla de la necesidad de un recurso efectivo para la protección de las presuntas violaciones.

Y la doctrina más especializada del tema asevera que puede desprenderse de tal precedente un ter-cer requisito:

(c) Ampliación del control difuso a la esfera de lo privado. El planteamiento del caso Trabajadores Cesados representa un avance importante en lo atinente a la ampliación de la obligación y pone de manifiesto que sin importar el carácter público o privado del litigio, “la eficacia de los tratados internacionales y el pleno cumplimiento de las obligaciones que en ellos se consignan, justifican que los jueces tengan siempre presentes las dis-posiciones convencionales al resolver litigios ob-jeto de su conocimiento” (pp. 75-76). Después de todo, recae sobre ellos la obligación de realizar un control susceptible de generar responsa-bilidad si se omite y se aplica una norma que puede infringir o vulnerar libertades y derechos de carácter convencional (véase Ferrer, (2012).

A partir de este pronunciamiento, la Corte ha ido reiterando sus argumentos en las siguientes sen-tencias: La Cantuta v. Perú (Corte IDH, Sentencia de 29 de noviembre de 2006), Boyce y otros v. Barba-dos (Corte IDH, Sentencia de 20 de noviembre de 2007), Heliodoro Portugal v. Panamá (Corte IDH, Sentencia de 12 de agosto de 2008), Rosendo Ra-dilla Pacheco v. México (Corte IDH, Sentencia de 23 de noviembre de 2009), Manuel Cepeda Vargas v. Colombia (Corte IDH, Sentencia de 26 de mayo de 2010), Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Pa-

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raguay (Corte IDH, Sentencia de 24 de agosto de 2010), Fernández Ortega y Otros vs. México (Corte IDH, Sentencia de 30 de agosto de 2010), Rosendo Cantú y Otra v. México (Corte IDH, Sentencia de 31 de agosto de 2010), Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña v. Bolivia (Corte IDH, Sentencia de 1° de septiembrede 2010), Vélez Loor v. Panamá (Corte IDH, Senten-cia de 23 de noviembre de 2010), Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil (Corte IDH, Sentencia de 24 de noviembre de 2010), Cabrera García y Montiel Flores v. México (Corte IDH, Sen-tencia de 26 de noviembre de 2010) y Gelman v. Uruguay (Corte IDH, Sentencia de 24 de febrero de 2011).

Ahora en esta segunda etapa la Corte señala a los Órganos del Poder Judicial como los encargados de materializar esta visión ampliada del control difu-so de convencionalidad. Así las cosas, no se limita al juez sin importar su jerarquía, sino que con el término de “órganos del poder judicial”, se alude precisamente a todos los funcionarios vinculados al poder judicial que no necesariamente funjan como jueces.

1.2.3 Control difuso - Tercera etapa: extensión del elemento orgánico del concepto

Una tercera etapa en el desarrollo de la figura del control difuso de convencionalidad se propone con ocasión de los casos Cabrera García y Montiel Flo-res v. México (2010) y Gelman v. Uruguay (2011). En ambos se evidencia un fortalecimiento del con-cepto devenido de la ampliación del elemento or-gánico del concepto con respecto al que comenzó a manejarse desde Almonacid Arellano (2006).

Si bien recordamos que en el caso Almonacid Are-llano (2006) se encargaba del control difuso a los jueces, en el caso Cabrera García dicha potestad es extendida a todos los órganos estatales, incluidos los jueces (Párr. 225). Este aporte se reitera en el caso Gelman v. Uruguay (2011), en el que se impo-ne el respeto de las reglas de la convención como una tarea de “cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial” (Párr. 239).

Así las cosas, se propone en este artículo adoptar el presente mapa con el fin de ilustrar la forma en la que el concepto ha ido evolucionando a través de los distintos fallos de la Corte IDH:

ETAPAS CRITERIO SUSTANCIAL CRITERIO ORGÁNICO

Primera: Almonacid Arellano v. Chile.

Obligación de no aplicar nor-mas violatorias de Convención producto de fallas en el legisla-tivo al expedir normas violato-rias.

Los jueces en todos sus niveles.

Segunda: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Perú.

Se establece que el control sea de oficio.

Los jueces y los demás órganos del poder judicial.

Tercera: Cabrera García y Mon-tiel Flores v. México y Gelman v. Uruguay.

Se establece el control para to-dos los órganos y de oficio para los jueces.

Todos los órganos del poder público, incluidos los jueces.

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BIBLIOGRAFÍA

Doctrina

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Hemos divido en tres las etapas de las que ante-riormente hablamos. Primeramente se presenta la construcción del concepto desde el caso Almonacid Arellano (2006) atendiendo al criterio sustancial, es decir, a los contenidos que en el figuraban y a un criterio orgánico referente a quien tiene la obliga-ción y es competente para aplicar dicho control.

En un segundo momento se toma el planteamiento del caso Trabajadores Cesados del Congreso (2006), en el que podemos ver una extensión del criterio sustancial mediante la introducción del control de oficio y, de la misma forma, en el criterio de carác-ter orgánico, puesto que la Corte extiende este a todos los órganos que integran el poder judicial.

Finalmente, en la tercera etapa se toman los crite-rios de los casos Cabrera García y Montiel Flores (2010) y Gelman (2011), en los que se evidencia una extensión de carácter orgánico en la institución a todos los órganos del poder público, aunque no se reporta un avance en cuanto al criterio sustancial porque básicamente se habla aún de la oficiosidad solo para los jueces.

CONCLUSIÓN

De esta manera después de realizada la investiga-ción base de este artículo anteriormente esbozada, concluimos lo siguiente:

1. Si bien la institución del control de con-vencionalidad representa un ánimo ga-rantista que dignamente ha ido poco a poco ampliando su ámbito de cobertura como obligación, es necesario que se sien-ten bases sólidas sobre el mismo con el fin de lograr una definición clara para la aplicación en los ordenamientos jurídicos nacionales.

2. El dinamismo del concepto y su aparición por medio del precedente de la Corte IDH favorece la inobservancia de la institución en Colombia donde poco se habla del tema y se capacita a nuestros funciona-rios.

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Casos

Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fon-do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C N° 101.

Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Prelimina-res, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C N° 114.

Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N° 155.

Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Ex-cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N° 154.

Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C N° 158

Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparacio-nes y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N° 162.

Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C N° 169.

Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excep-ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C N° 186.

Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C N° 209.

Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-nes y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C N° 213.

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C N° 214.

Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C N° 215.

Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Ex-cepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010 Serie C No. 216.

Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C N° 217.

Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C N° 218

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Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros («Guerrilha do Araguaia») Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C N° 219.

Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C N° 220.

Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C N° 221

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Abuso de posición dominante mediante aplicación de condiciones discriminatorias

en operaciones equivalentes

“Caso Satena”Nathalia Fernández Miranda*

Christian Mendoza Herrera*

Karla T. Soto Cantillo*

5 * Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). kt.sotocantillo@gmail.com.

6 ** Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). nathalia-ferm@hotmail.com

7 *** Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). cdmh1006@gmail.com

RESUMEN

En este trabajo se realiza un análisis de las temáticas tratadas en el “Caso Satena”, desarrollado en la Resolución 04285 de

2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colom-bia (en adelante SIC). Mediante esta se le impuso una sanción a la mencionada empresa y se establecieron algunas pautas para

clarificar en qué momentos nos encontramos frente a conductas restrictivas de la competencia al ser efectuadas por una empre-

sa en abuso de su posición dominante en el mercado.

Para el fin aludido dividiremos en dos el contenido de la preci-tada resolución, teniendo en cuenta las posturas encontradas,

vale decir, los argumentos esbozados por la SIC y a aquellos aludidos por la empresa de transporte aéreo Satena.

Palabras clave: Abuso de la posición dominante, prácticas restrictivas de la competencia, discriminación en condiciones

equivalentes.

* Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). kt.sotocantillo@gmail. com.

** Estudiante de décimo semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). nathaliaferm@hotmail. com

*** Estudiante de décimo se-mestre de Derecho de la Univer-sidad del Norte (Barranquilla, Co-lombia). cdmh1006@gmail.com

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ABSTRACT

Through this work, there will be an analysis of the themes dealt with in the case Satena

developed in the 04285 resolution of 2002 of the Superintendencia de Industria y Comercio

of Colombia (hereinafter SIC). Through this, was sentenced to a sanction to the mentio-ned company and set out some guidelines to clarify at what times we are faced with

anti- trust’s behavior to be carried out by a company in abuse of its dominant position in

the market. For the aforementioned purpose we will divide in two the content of the afo-rementioned resolution, taking into account the positions found, that is, the arguments

outlined by the SIC and those referred by the airline, Satena company.

Keywords: Abuse of the dominant position in the market, anti - trust behavior, discrimina-

tion in equivalent conditions.

1. INTRODUCCIÓN

La relación existente entre derecho y econo-mía es evidente: no se trata de determinar cuál de estas áreas de estudio es base para la otra, sino de unirlas para que mediante este

ejercicio sean más fáciles de analizar y solventar las situaciones que se presentan en la realidad prác-tica.

Si bien esta combinación puede ser útil para pro-fundizar sobre muchos asuntos, es en las situacio-nes de mercado en las que se hace más urgente to-mar lo que tienen para aportar estas dos visiones, para así llegar a una solución óptima del acaecer. Sabemos que existen los llamados “fallos del mer-cado”, y es precisamente en estos en los que el de-recho entra a jugar con la economía para intentar solventarlos por medio del derecho coactivo. De esta manera, las instituciones económicas y jurídi-cas van de la mano hacia el camino del equilibrio óptimo del mercado, para mediante ello mantener saludables los distintos ámbitos del Estado.

Entre las normas que regulan el mercado se en-cuentran aquellas que versan sobre derecho de consumo, prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal, entre otras. Este trabajo trata sobre las segundas, centrándose en una de sus subcategorías, vale decir, abuso de la posición dominante, haciendo énfasis en uno de sus tipos, en este caso el referente a discriminación en ope-

raciones equivalentes; todo ello consagrado en el Decreto 2153 de 1992 y aplicado a una situa-ción particular: aquella esbozada en la Resolución 04285 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, o “Caso Satena”.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS

Antes de comenzar con el ejercicio académico es menester aclarar que la resolución que nos ocupa fue emitida como resultado de las facultades de investigación y sanción conferidas a la SIC para de-terminar si ciertas actuaciones contravienen o no lo previsto el Decreto 2153 de 1992, en el cual, en términos generales, se reestructura este órgano administrativo (la SIC), atribuyéndole funciones di-versas; entre las que se encuentran las referentes a protección y promoción de la competencia en un escenario de libre mercado y aquellas que permi-ten imponer sanciones a quienes en su calidad de empresarios las trasgredan o restrinjan. En ella se parte de una solicitud realizada a la SIC para que, con base en lo descubierto en la investigación, se confirme que la empresa de transporte aéreo Ser-vicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A. (Satena) incurrió en la prohibición del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y se le ordene que termine o modifique sus conductas por ser, según dice la parte actora, restrictivas de la competencia. El artículo en mención expresa lo siguiente:

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Artículo 50. ABUSO DE POSICION DOMINAN-TE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posi-ción dominante, constituyen abuso de la mis-ma las siguientes conductas:

(…)

2. La aplicación de condiciones discriminato-rias para operaciones equivalentes, que colo-quen a un consumidor o proveedor en situa-ción desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

Respecto a lo anterior hay mucho que decir. Como primera medida, antes de desglosar la causal antes dicha y de analizarla a la luz del caso mencionado, vale la pena puntualizar sobre qué significa “tener posición dominante” y qué quiere decir “abusar de ella”, ya que cada cosa es distinta.

2.1. Sobre la posición dominante

Según la Real Academia de la Lengua Española es “dominante” algo "[5] que sobresale, prevalece o es superior entre otras cosas de su orden y clase"; como estamos discurriendo sobre situa- ciones en el orden de la competencia en el mercado, se dirá que entre todas las empresas que existen dentro de un mismo sector o de un mismo producto, sea este bien o servicio, tendrá posición dominante aquella que sobresalga o prevalezca respecto a las demás. Otra definición que pode-mos adoptar es la esbozada en el Decreto 2153 de 1992, que en el numeral 2 de su artículo 45 estipula que tener posición de dominio es contar con la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.

En concordancia con lo anterior, Marquez (2007, p. 122) define la posición dominante o poder demercado para los economistas como

Una situación fáctica que se da en el mercado cuando un agente por sí mismo, en asocio con otros para una determinado práctica, tiene la capacidad de fijar de manera unilateral las condiciones del mercado, como podrían ser el precio o la cantidad de bienes, entre otros. (El subrayado es nuestro).

Esta ubicación privilegiada en el mercado en sí misma no puede llegar a ser considerada negativa, ya que es común y apenas lógico que una de las finalidades principales de una empresa sea crecer y ser reconocida entre sus clientes y potenciales clientes. Si lo notamos, la definiciones son neutras, hablan de prevalencia y de una posibilidad o capa-cidad para determinar las condiciones del merca-do, no de que, en efecto, esto se lleve a cabo; así pues, tener posición de dominio no es sancionable, mientras que abusar de ello (tal como se verá de inmediato), sí. Sobre esto el autor precitado con acierto afirma que en Colombia no se encuentra prohibida de manera alguna la posición de domi-nio adquirida por medios legítimos en el mercado. Sin embargo, el abuso de esa misma posición de dominio es considerado ilegal.

2.2. Sobre el abuso de la posición dominante

La Real Academia de la Lengua Española ha definido el verbo “abusar” como: Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien; en el caso que nos ocupa, ese “algo que se utiliza de manera incorrecta” es la posición de ventaja o de dominio en el mercado. Esta es definida por la misma institución al referirse al término “abuso” de la siguiente manera: ~ de posición dominante.

1. m. Der. En el derecho de la competencia, ac-tuación comercial prohibida, realizada en per-juicio de otras empresas o de los consumido-res, que se prevale de una situación de ventaja.

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De lo hasta ahora dicho podemos diferenciar la posición de dominio de su abuso, y concluir que lo primero no es injusto ni reprochable, mientras que lo segundo se encuentra prohibido de mane-ra expresa por la ley. En este sentido y trayendo a colación la ya mencionada definición de posición de dominio del Decreto 2351 de 1992, abusar de esta significa valerse de la posibilidad de determi-nar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado y, en efecto, realizarlo.

El punto siguiente es enfatizar en que dicha prohi-bición se desprende de que al tener posición de do-minio y hacer uso indebido de esta, una empresa puede incurrir en conductas perjudiciales para las otras empresas competidoras, para los consumido-res y, en general, para el “mercado”, obstruyendo el ingreso de nuevos competidores, perjudicando su participación si ya lo han hecho, o imponiendo cargas a los consumidores al someterlos a su consi-deración al momento de adquirir bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades.

Para determinar si una empresa posee o no posi-ción de dominio y, por tanto, posibilidad de abusar de ella, es necesario delimitar el mercado relevante en el que participa, es decir, el sector en el que se desempeña, el tipo de bien o servicio que produce y la zona o sector geográfico en el que se desen-vuelve, ya que dependiendo de estos factores se podrá esclarecer si la empresa posee los calificati-vos necesarios para ser receptora de la normativi-dad que al caso se aplica.

Sobre lo anterior, nos parece importante traer a colación lo que la Comunidad Andina de Naciones (CAN) ha establecido en el artículo número 3 de la Decisión 285, en la que se establece que

Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características

de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos invo-lucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.

2.3. Sobre las clases de abuso de la posición dominante

En Colombia, en aras de proteger a los consumido-res y de promover la libre competencia para benefi-cio de estos y de las demás empresas de un mismo mercado relevante, ha cobrado cierta fuerza el de-recho de la competencia; esta rama del derecho se encarga de regular las prácticas comerciales para evitar el surgimiento de monopolios, de acuerdos restrictivos de la competencia, de actos unilaterales direccionados a manipular el normal movimiento del mercado, entre otras conductas consideradas desleales o restrictivas en el libre mercado.

Por ello actualmente contamos con un andamiaje normativo tendiente a derrumbar todo compor-tamiento indeseado dentro del comercio. Entre la regulación existente, además de contar con nor-mas de rango constitucional, contamos con leyes y decretos que buscan promover la confianza en el mercado.

Es así como la Constitución establece en su artículo 333, entre otras cosas, que "El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacio- nal". Por su parte, el Decreto 2153 de 1992 determina una serie de causales (seis en total), no taxativas, que constituyen o que encuadran dentro de tipos o actuaciones anticompetitivas y, por tanto, sancionables: 1) disminución de precios por debajo de los costos de producción para evitar que otro empresario ingrese o se expanda en el mercado; 2) aplicación a consumidores o proveedores de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes; 3) subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales no vincu-

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ladas naturalmente con el negocio; 4) venta a un comprador en condiciones distintas a las ofrecidas a otro con el fin de disminuir o eliminar la compe-tencia en el mercado; 5) discriminación de precios teniendo en cuenta la parte del territorio en la que se ofrezca un bien o servicio con intención de dis-minuir o eliminar la competencia en esa parte del país no habiendo correspondencia entre el precio ofrecido y la estructura de costos de la transacción, y 6) obstrucción o impedimento a terceros al ac-ceso a los mercados o a los canales de comerciali-zación.

Vale la pena aclarar que para que se constituyan las prohibiciones aludidas deben ser realizadas por una empresa que ostente posición de dominio (se-gún lo expresado de manera previa) en el mercado.

2.4. Sobre la causal aludida en el caso objeto de estudio

Este caso gira en torno a la causal número dos del artículo previamente expuesto; el mismo de manera puntual manifiesta que al aplicar condicio-nes distintas de manera discriminatoria en opera-ciones iguales o equiparables que perjudiquen o simplemente pongan en situación de desventaja a un consumidor o proveedor frente a otro igual al primero de forma injustificada, se está incurrien-do en una práctica de aquellas que se consideran restrictivas de la competencia como resultado del abuso de una eventual posición de dominio en el mercado.

2.4.1. Sobre el concepto de discriminación

De lo anterior vale la pena resaltar el concepto de discriminación; este, a nuestro parecer, parte del de igualdad, ya que hay discriminación cuando en-tre sujetos iguales se lleva a cabo un trato diferen-ciador sin justificación válida que sustente el he-cho de que uno de los individuos se encuentre en circunstancias desventajosas frente al otro siendo que están en situaciones similares.

La conducta consagrada en este numeral, en pala-bras de Bernal, Botero y Botero (2011) es conocida como “discriminación vertical”, lo cual implica que el productor o proveedor de un producto que os-tenta posición de dominio en el mercado por mera liberalidad decide discriminar a un comprador o a un grupo específico de ellos frente a otro grupo de compradores que están en la siguiente etapa del proceso de producción o distribución del producto; con lo cual los compradores discriminados se en-contrarían en una posición de desventaja frente a sus competidores o al resto de consumidores.

Esto quiere decir que la conducta se configura 1) desde el fabricante o productor hacia el distribui-dor, importador o quien ejerza un rol semejante y 2) desde este último hacia el individuo final de la cadena de productiva, vale decir, el consumidor.

• Hacia el distribuidor o quien ejerza rol se-mejante

Habiéndose constituido esta práctica a nivel em-presarial, o sea, en el primer supuesto, el afectado se vería en una situación de desventaja frente a los otros competidores al, por ejemplo, sufrir mayores costos al momento de adquirir los productos que distribuirá y, por tanto, lograr un margen de ga-nancia más restringido y con ello le resultaba más difícil competir en posición de igualdad frente a los otros empresarios que se dedican a la misma acti-vidad.

Al respecto Bernal et al. (2011) consideran que si quien ostenta posición de dominio otorga condi-ciones que favorezcan a alguno de los consumido-res o proveedores que están en igualdad de condi-ciones, generará injustamente (…) una diferencia competitiva entre los agentes que compiten con el beneficiado (P. 43).

• Hacia el consumidor

Por otro lado, en el segundo supuesto, los consu-midores no estarían siendo tratados como iguales tal como dispone nuestra Carta Magna en su artí-

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culo 13, ya que en operaciones equivalentes (por ejemplo, una compra) no estarían cobijados bajo las mismas condiciones (por ejemplo de precio), sin que la razón para tal diferenciación sea válida o responda a razones distintas de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión polí-tica o filosófica, condición económica, profesión, etc., ya que no son determinantes para la celebra-ción del negocio.

De lo dicho hasta ahora sobre la causal estudiada, tal como lo afirma Velandia (2008, p. 141), lo que se trata de conseguir con la misma es

Crear una igualdad en el comportamiento ade-lantado por el agente con posición de dominio para con los demás, ya que la dependencia del mercado hacia este agente genera un escena-rio donde se pueden crear distorsiones com-petitivas en otra etapa de la cadena de valor.

Agrega además que:

(…) en este sentido, el agente con posición de dominio debe ser consciente de que en el supuesto de otorgar una condición comercial a determinada persona, de manera inmediata las personas con igual característica adquieren el derecho de exigir un mismo comportamien-to.

2.1.4.1. Sobre el trato diferenciado con justificación

Resulta imprescindible clarificar que antes de afir-mar estar presentes ante la causal de discrimina-ción en condiciones equivalentes por abuso de la posición dominante debemos analizar, además de la característica de dominación y abuso de la em-presa, si, en efecto, nos encontramos ante opera-ciones equiparables y ante sujetos iguales, ya que en concordancia con la jurisprudencia que al res-pecto existe hay contextos en los que se admite trato diferenciado; al respecto en la Sentencia C- 043 de 2002 se ha dicho:

El trato diferenciado para que se pueda consi-derar constitucionalmente legítimo, debe reu-nir las siguientes condiciones: i) Supuestos de hecho diversos, ii) Finalidad en la diferencia de trato, iii) Legitimidad o validez constitu-cional en la finalidad propuesta, iv) Que los supuestos de hecho diversos, la finalidad per-seguida y el trato desigual otorgado guarden una coherencia o eficacia interna, es decir, una racionalidad entre ellos, y v) Que el tra-to desigual sea proporcionado (evidencie una relación de adecuación) con los supuestos de hecho diversos y la finalidad pretendida.

Con lo anterior se quiere manifestar que es váli-do el trato desigual si estamos ante desiguales, pero bajo ningún supuesto es admisible el trato discriminatorio o diferenciador si nos encontramos frente a iguales en una misma situación. De igual manera, ha de ocurrir con las condiciones en las operaciones; estas deben ser iguales si nos encon-tramos frente a una misma operación y diferentes al estar en operaciones disímiles; por ejemplo, no estaría justificado vender a un minorista y a un mayorista a un precio; igual en este caso discri-minar sería la regla, ya que nos encontramos en supuestos de operación diferenciados.

Una vez agotadas las consideraciones que estima-mos como relevantes, nos dispondremos a agru-par y analizar los argumentos esbozados por las partes en lo resuelto por la SIC en la resolución que nos ocupa, vale decir, la resolución 04285 del 11 de febrero de 2002

3. POSTURA Y ARGUMENTOS DE LA SIC

Tal como se mencionó, en este apartado se ex-pondrán los argumentos esbozados en el “Caso Satena”; el mismo tuvo origen en una denuncia presentada por la Asociación de Transportadores Aéreos Colombianos (en adelante la ATAC) la cual se presentó en febrero de 2002 contra la empresa Satena, al considerar que los descuentos ofrecidos a un grupo de consumidores constituían una ac-

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tuación contraria a lo establecido en el numeral 2 del Decreto 2153 de 1992.

Para presentar de una mejor manera estos argu-mentos de la Superintendencia de Industria y Co-mercio (SIC), partiremos estableciendo los requi-sitos que ha mencionado esta para determinar la existencia de una posición de dominio en el mer-cado; seguidamente explicaremos en qué consiste en abuso de esa posición por discriminación, y pos-teriormente desarrollaremos los argumentos aludi-dos por la parte denunciada en su defensa.

3.1. Elementos establecidos por la SIC para determinar la posición dominante en el mercado

Para determinar la posición dominante de un em-presario en el mercado es pertinente analizar el ar-tículo 45 del Decreto 2153 de 1992, el cual define la posición dominante como la posibilidad de de-terminar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. Al respecto, la SIC ha indicado que debe estudiarse el aspecto del mercado relevante, para luego determinar la posición de un competi-dor en el mismo, y si efectivamente el competidor tiene la capacidad de definir la competencia en ese mercado relevante.

Así las cosas, como ya se indicó, la posición de do-minio se circunscribe a un mercado específico, por lo que el asunto de la posición de un competidor en el mercado debe ser analizada desde el punto de vista del mercado relevante, el cual “… equivale a delimitar el mercado al cual se dirigirán las em-presas” (Esteban, 2005), es decir que para hablar de una posición de dominio primero debe restrin-girse el mercado en el cual opera el competidor. Así lo ha definido Gómez Leyva, citado en Flint, (2002, p.88), quien considera que:

… la determinación del mercado relevantedel producto es útil para evaluar si la empresa de que se trata está en situación de prevenir el mantenimiento de competencia efectiva y para comportarse con independencia de sus

competidores, clientes y consumidores. Para ello, por tanto, un examen limitado a las carac-terísticas objetivas del producto no puede ser suficiente: las condiciones de la competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado también ha de tenerse en conside-ración.

La SIC también señaló en el auto 000028 del 26 de agosto de 1996 que el mercado relevante tiene dos dimensiones: el mercado del producto y el merca-do geográfico. Teniendo en cuenta lo anterior, el mercado de producto implica analizar dos com-ponentes que están relacionados intrínsecamente; estos son la elasticidad cruzada de la demanda y la sustitución razonable del producto (Flint, 2002), y el mercado geográfico, el cual no es más que el alcance geográfico de la zona en la que se desa-rrollan actividades de suministro y prestación de bienes y servicios, en la que las condiciones de competencia son bastantes homogéneas y pueden distinguirse de otras zonas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella preva-lecientes son sensiblemente distintas de aquellas.

El concepto de mercado relevante es importante, pues es el punto de partida en este análisis; por lo que en el caso que nos ocupa en esta ocasión debemos ubicarnos en el mercado de transporte aéreo, y específicamente en las rutas1 que opera la aerolínea y sobre las cuales aplican los descuentos

1 Araracuara-Bogotá-Araracuara; Araracuara-La Cho-rrera-Araracuara; Araracuara-Leticia-Araracuara; Arauca-Yo-pal-Arauca; Arauca-Medellín-Arauca; Arauca-Tame-Arauca; Arauca-Villavicencio-Arauca; Bogotá-La Chorrera-Bogotá; Bogotá-Tame-Bogotá; Bogotá-Buenaventura-Bogotá Buena-ventura-Cali-Buenaventura; Corozal-Medellín-Corozal; Puer-to. Inirida-Villavicencio-Puerto Inirida; La Chorrera-Leticia-La Chorrera; Leticia-La Pedrera-Leticia; Mitú-Villavicencio-Mitú; Guapí-Popayán-Guapí; Bogotá-Mitú-Bogotá; Bogotá-La Pri-mavera-Vichada-Bogotá; Bogotá-Corozal-Bogotá; Apartadó-Medellín-Apartadó; Arauca-Bucaramanga-Arauca; Medellín - Villavicencio-Medellín; Bogotá-Saravena-Bogotá; Bogotá-Puerto. Carreño-Bogotá; Cali- Puerto. Asís-Cali; Cali -Quib-dó-Cali; San José del Guaviare-Villavicencio; Bahía Solano-Cali-Bahía Solano; San Juan de Arama-Villavicencio; Puerto. Leguízamo - Neiva; Neiva-San Vicente del Caguán; Cali-Villa-vicencio-Cali; Puerto. Carreño-Villavicencio -Puerto. Carreño; Bogotá-San Vicente del Caguán y La Primavera-Vichada.

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que oferta la misma, los cuales fueron investigados en el curso de la denuncia.

Dado lo anterior, para determinar la posición domi-nante de un competidor es necesario que se esta-blezca el segmento del mercado en el que se con-figura la posición dominante, es decir, en qué área geográfica y respecto de qué bienes y servicios la empresa ostenta la participación Mayoritaria Del Mercado.

3.1.1. La Sustituibilidad del Producto

En este aspecto es importante establecer, como ya se mencionó, que dentro del mercado producto se encuentran dos conceptos: la elasticidad cruzada de la demanda y que el producto sea fácilmente sustituible por otro que tenga la misma función o la misma naturaleza.

Por consiguiente, en el caso sub examine se señala que el servicio de transporte aéreo nacional de pa-sajeros en las rutas antes citadas2 no es fácilmen-te sustituible, debido a que el transporte terrestre para tales destinos implica emplear mayor tiempo para cubrir cada ruta, pues la distancia es larga y la red vial se encuentra en mal estado; adicional-mente, no existe un servicio directo de pasajeros, pues se trata de regiones de difícil acceso, por lo que se debe acudir a varias terminales de transpor-te terrestre; también hay otros factores como la ac-cidentalidad, la inseguridad y la perturbación del

2 Araracuara-Bogotá-Araracuara; Araracuara-La Chorrera-Araracuara; Araracuara-Leticia-Araracuara; Arauca-Yo-pal-Arauca; Arauca-Medellín-Arauca; Arauca-Tame-Arauca; Arauca-Villavicencio-Arauca; Bogotá-La Chorrera-Bogotá; Bogotá-Tame-Bogotá; Bogotá-Buenaventura-Bogotá Buena-ventura-Cali-Buenaventura; Corozal-Medellín-Corozal; Puerto Inirida-Villavicencio-Puerto Inirida; La Chorrera-Leticia-La Chorrera; Leticia-La Pedrera-Leticia; Mitú-Villavicencio-Mitú; Guapí-Popayán-Guapí; Bogotá-Mitú-Bogotá; Bogotá-La Pri-mavera-Vichada-Bogotá; Bogotá-Corozal-Bogotá; Apartadó-Medellín-Apartadó; Arauca-Bucaramanga-Arauca; Medellín- Vi-llavicencio-Medellín; Bogotá-Saravena-Bogotá; Bogotá-Puerto Carreño-Bogotá; Cali- Puerto Asís-Cali; Cali-Quibdó-Cali; San José del Guaviare-Villavicencio; Bahía Solano-Cali-Bahía Solano; San Juan de Arama-Villavicencio; Puerto. Leguízamo- Neiva; Neiva-San Vicente del Caguán; Cali-Villavicencio-Cali; Pto. Carreño-Villavicencio-Puerto Carreño; Bogotá-San Vicente del Caguán y La Primavera-Vichada.

orden público en esas zonas, por lo que no existe una alta elasticidad cruzada de la demanda para este mercado.

La elasticidad cruzada de la demanda es impor-tante, ya que permite el estudio de la oferta y la demanda en un mercado, pues hablar de la elasti-cidad cruzada implica un:

Análisis previo de la influencia del cambio en el precio en la cantidad demandada del produc-to sujeto a cambio del precio. La elasticidad cruzada trata del impacto (nuevamente, en términos porcentuales) en la cantidad deman-dada de un producto particular creado por un cambio en el precio de un producto relaciona-do (al permanecer todo los demás constante). (Keat & Young, 2004, P. 131)

Por lo anterior, inevitablemente debemos remitir-nos a productos similares (no solo marca diferente del mismo producto); por ello se habla de un mer-cado relevante.

Así las cosas, argumenta la SIC que no es posible hablar de un sustituto en este caso, puesto que si un pasajero requiere un destino en específico, no puede sustituir ese destino por otro.

Hay que acotar, que el mercado de transporte aé-reo presenta unas características especiales, que hacen que sea de difícil acceso para nuevos compe-tidores, pues no solo existen barreras legales, como lo son el hecho de estar sometido a determinados itinerarios que están sujetos a la disponibilidad de slots en las rutas que tienen mayor demanda de pasajeros, la asignación de hora de decolaje y ate-rrizaje en los aeropuertos de menor congestión, las exigencias de tener un capital pagado de al menos 7000 salarios mínimos y contar con una flota de al menos tres aeronaves con certificado de aerona-vegabilidad, condiciones que hacen que entrar en este mercado sea una tarea ardua, lo que implica que sean menos los potenciales inversionistas en este mercado y, por ende, menos competidores.

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De igual manera, existen barreras económicas para los potenciales inversores, ya que para lograr en-trar en el mercado deben arriesgarse a invertir en una flota igual a la de Satena y enfrentarse a la dificultad de competir directamente con esta, o incursionar con una flota pequeña y conformarse con una ganancia igualmente pequeña.

Adicionalmente se logró corroborar que debido a que la empresa investigada cuenta con una ventaja frente a las demás, pues no está obligada a cance-lar los permisos y tarifas de aterrizaje, y tampoco se encuentra sujeta a la vigilancia de la Asociación Nacional de Transportadores Aéreos Colombianos (ATAC), entidad encargada de fijar las tarifas de venta de los tiquetes aéreos, tiene una situación más favorable que los demás competidores en el mercado.

Por todo lo anterior, está claro que Satena tiene una posición dominante en el mercado, y como se señaló en la introducción, la sola posición domi-nante no es mala, sino lo que la hace antijurídica es el abuso de la misma; por ello pasa la SIC a anali-zar el hecho del abuso, el cual se ve representado, según el petente, en el lanzamiento de tarifas pro-mocionales a ciertos grupos de pasajeros, como lo son estudiantes, miembros de las Fuerzas Militares, miembros de la Conferencia Episcopal, entre otros, vulnerando con esto el derecho a recibir un trato igual de todos los consumidores.

3.2. Abuso de la posición dominante por discriminación

En el caso sub examine, la SIC ha señalado que para que exista un abuso de posición dominante por discriminación deben concurrir como mínimo tres elementos que configuran la adecuación de la norma señalada en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992; estos elementos son:

• Que la empresa investigada tenga posi-ción dominante en el mercado respectivo.

• Que la empresa aplique condiciones discri-minatorias para operaciones equivalentes.

• Que como resultado de lo anterior se co-loque a un consumidor en situación des-ventajosa frente a otro consumidor decondiciones análogas.

Luego de un análisis profundo del mercado de transporte aéreo, y especialmente de las rutas an-tes citadas, la SIC determina que Satena se enfren-ta a la competencia de una sola empresa en 56 de las 60 rutas, y que en todas ellas tiene una partici-pación superior al 70 %, y en algunos casos llega hasta el 99 %; en efecto, si tiene una posición de dominio.

Por tanto, siendo la investigada una empresa con capacidad para abarcar toda esa porción del mer-cado, tiene la capacidad de manejar unilateralmen-te el valor de los tiquetes sin considerar ni a los competidores ni a los consumidores.

Es importante aclarar que el artículo 13 de la Cons-titución Política señala un principio de no discrimi-nación; al cual la Corte Constitucional le ha dado una interpretación según la cual no es posible otorgar beneficios, o que se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un individuo o grupo de personas de manera injus-tificada, pues esto implica una vulneración al dere-cho a la igualdad, siempre que haya un trato que beneficie a otra personas o grupo de personas, sin que exista una justificación para otorgar ese trato diferente (Setencia C-016 de 1993).

Dentro la investigación realizada por la SIC se en-contró que Satena realizó un plan de promociones y descuentos, diseñados en el marco de un docu-mento denominado “Procedimiento 096”, en el que se incorporó una serie de beneficios a unos grupos de pasajeros específicos, sin que se estable-ciera justificación alguna para otorgarlos; lo cual fue constatado en diversas entrevistas y cartas en las que los usuarios miembros de estos grupos de manera explícita indicaban que no hacían uso fre-

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cuente de la aerolínea, es decir, que contrario a lo que alegaba la aerolínea, el criterio de frecuencia en el uso de los servicios no fue el utilizado para otorgar los beneficios a un grupo de usuarios y a otro no.

Es importante traer a colación que el derecho a la igualdad es predicable entre sujetos que ostenten las mismas condiciones, o se trate de condiciones análogas, es decir que exista una relación de se-mejanza entre estas; en este caso la SIC, debido a que en el acervo probatorio no se encontró prueba que indicara la existencia de elementos justifican-tes de un trato preferente para unos pasajeros y para otros no, asumió que todos los sujetos se en-cuentran en la misma situación real y material que cualquier persona que utilice el servicio.

Es por esta razón que Satena, por medio de su plan de descuentos y promociones, hizo un trato dife-renciado, y su conducta finalmente se adecuó a la norma del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, pues situó a un grupo de consumidores en una situación desventajosa, ya que todos utilizaban el servicio en las mismas circunstancias y bajo la mismas condiciones sin recibir ningún tipo de descuento; lo cual implica una situación desventajosa, toda vez que por el mismo trayecto unos consumidores deben pagar una suma de dinero superior y otros una menor, sin que exista un motivo que evidencie un criterio según el cual unos merezcan un trato preferencial frente a otros.

Es importante destacar que hoy en día el legislador en la Ley 1480 de 2011 recoge este principio de igualdad y lo traslada al ámbito de los consumi-dores, al consagrar en su artículo 3° el derecho a la igualdad y señalar que todos los consumidores deben “ser tratados equitativamente y de manera no discriminatoria”.

Por otra parte, al ser Satena una empresa comercial del Estado, y ser su objeto social cubrir la demanda de transporte aéreo en los territorios en los que es difícil su acceso, estando obligada a prestar el ser-vicio de transporte aéreo de carga, de pasajeros y

de correo en las regiones menos desarrolladas del país y a vincular a las regiones apartadas del país a la economía y la vida nacional por medio del servi-cio aéreo, no debe implementar políticas comercia-les que discriminen sin justificación a un sector de esa población y beneficien a otro.

Es necesario que se destaque, que no solo el he-cho de mantener la posibilidad de manejar unila-teralmente el mercado es determinante, sino que también el hecho de su condición de empresa co-mercial del Estado (que le otorga unas ventajas, como se había mencionado antes, según las cuales no se encuentra obligada a pagar los costos de las tarifas para usar los aeropuertos, ni está someti-da a la vigilancia de la antes citada entidad ATAC) representan un motivo más por el cual es posible que las tarifas de sus tiquetes resulten más bajas que las ofrecidas por los demás competidores; por tanto, tiene una situación ventajosa que la hace competidora en un rango de desigualdad frente a las demás empresas del mercado.

3.3. Conclusiones previas

• Para determinar la posición dominantede un empresario no basta con determi-nar la cuota de participación de este en elmercado, sino que deben estudiarse otrosfactores que inciden directamente en elmercado, como lo es identificar el merca-do relevante y, por ende, el mercado geo-gráfico y el mercado producto, lo cual de-riva en analizar la elasticidad cruzada de lademanda en el mercado.

• Otros factores, como el acceso de nuevoscompetidores al mercado (las barreraslegales y económicas), permiten que losempresarios tengan ventaja frente a losdemás, por contar con menos competi-dores y, por lo tanto, mayor facilidad deacumular clientela.

• Ostentar una posición privilegiada en elmercado (como ocurre con la aerolínea

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Satena, que tiene el carácter de ser una empresa comercial del Estado que le per-mite gozar del beneficio de no pagar los recargos por uso de los aeropuertos, por lo que le es más fácil jugar con los precios de sus tiquetes) demuestra otro rasgo más de la posición de dominio y el abuso de la misma.

4. POSTURA Y ARGUMENTOS DE SATENA

Satena, por su parte, decide establecer que bajo los presupuestos de la actuación administrativa sancionatoria adelantada por parte de la Superin-tendencia de Industria y Comercio no podría predi-carse una sanción como consecuencia directa de su accionar. Es por ello que su postura manifiesta una completa contraposición a la determinada por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que pretende demostrar con diversas pruebas y argu-mentos que la conducta desplegada no merece ser objeto de una sanción administrativa por supuesto abuso de su posición de dominio en el mercado.

Satena fundamenta su oposición a los cargos im-putados por la SIC en cuatro argumentos:

4.1. Calificación previa de las conductas por parte de la Superintendencia e improcedencia de la nueva investigación

La defensa de Satena establece como primer argu-mento para atacar los cargos formulados por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que a raíz de la denuncia formulada por ATAC ya se ha-bía adelantado previamente una actuación admi-nistrativa fundamentada bajo los mismos hechos y pruebas recopiladas en la etapa de investigación.

Establece la defensa que en razón de esa denun-cia la Superintendencia profirió una primera reso-lución que determinaba que el tema decisorio de la investigación adelantada quedaba limitado a la potencial infracción de las normas jurídicas aplica-

bles a la entidad investigada. Luego afirma que con base en la misma denuncia de ATAC la Superinten-dencia revive dicha actuación y procede a adelan-tar el procedimiento sancionatorio por abuso de posición dominante.

Para la defensa se hace evidente una violación a dos principios fundamentales del Ius Puniendi, de-finido como la potestad sancionatoria del Estado. Argumenta que bis in ídem y de cosa juzgada.

En síntesis, el primer argumento de la defensa de Satena se enmarca dentro de la garantía consti-tucional del debido proceso en las actuaciones administrativas, pues sostiene que se le está in-vestigando y juzgando por hechos que ya fueron objeto de una decisión de fondo de parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en otra oportunidad; situación que hace improcedente la continuación de la actuación y que en concepto de la defensa hace inviable la garantía del debido pro-ceso en la mencionada actuación administrativa.

4.2. Principio de economía de la actuación administrativa

La defensa de Satena consideró que la apertura de la investigación sobre hechos que fueron investi-gados previamente atenta de manera grave contra los principios que rigen el accionar de la Adminis-tración pública.

Específicamente se refiere al principio de economía procesal, consagrado en el artículo 209 de la Cons-titución Política y en el artículo 3 del Código Con-tencioso Administrativo3. Dicho principio general obliga a que todas las actuaciones adelantadas por parte de la Administración pública deben ser eco-nómicamente eficientes, es decir, brindar los resul-tados más deseables implicando un menor uso de los recursos disponibles.

3 Hoy derogado por la Ley 1437 de 2011, por la cual se crea el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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En opinión de la defensa de Satena, el hecho de que se haya adelantado la apertura de una nueva investigación sobre hechos que ya fueron conside-rados por la Superintendencia de Industria y Co-mercio como no constitutivos de infracción implica no solo una prolongación indefinida de la actua-ción administrativa, sino además un debate ince-sante sobre la conducta efectuada por Satena.

Es claro para la investigada que la continuación de la investigación ha implicado costos cuantiosos en cuanto a asesoría legal, recopilación de pruebas, entre otros. Interpretando lo argumentado por la defensa, dicha ocurrencia de hechos va en contra-vía directa del principio de economía procesal y debe ser tenida en cuenta por la Superintendencia de Industria y Comercio a la hora de efectuar la decisión del caso.

4.3. El principio “non bis in ídem” en las actuaciones administrativas

El hecho de haber exonerado previamente a Satena de la conducta investigada y luego iniciar una nue-va investigación basándose en los mismos hechos de la denuncia realizada por ATAC configura fla-grantemente una violación al principio “non bis in ídem” de parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Según lo esbozado por la defensa, haber utilizado hechos de la denuncia que no fueron constitutivos de infracción es una clara irregularidad que merece ser reprochada, pues implica un riesgo grave a la seguridad jurídica del administrado y su garantía del debido proceso.

La Superintendencia, en palabras de la defensa, tuvo la oportunidad procesal para pronunciarse respecto de todos los hechos investigados, resol-ver las cuestiones planteadas y las demás que sur-gieron en el curso del proceso. No es dable para Satena que tras haber sido objeto de una investi-gación previa de la cual resultó inocente se preten-da la continuación de la actuación con base en los

mismos hechos que una vez fueron objeto de una decisión de fondo.

4.4. El abuso de posición dominante

La defensa procede a realizar un análisis de los pre-supuestos legales establecidos para determinar si la conducta desplegada por Satena puede ser con-siderada como abuso de posición dominante.

En primer lugar, realiza un análisis de la situación actual del mercado relevante, para así justificar la posición de dominio en la que se encontraba Sa-tena.

Argumenta que las rutas –el mercado– no son particularmente atractivas para otras empresas prestadoras del servicio de transporte de pasaje-ros. Es por ello, y no porque existan barreras en el mercado, que actualmente Satena cuenta con una posición de dominio sobre dicho mercado relevan-te. Complementa lo anterior con el argumento de que el objeto social de Satena obliga a la empresa a prestar el servicio de transporte en poblaciones menos desarrolladas; razón por la cual contaba con una participación en el mercado de más del 70 %.

Al respecto añade la defensa que algunas rutas pertenecientes a ese mercado relevante son aten-didas por Satena en concurrencia con otras aerolí-neas y que en aquellas rutas en las Satena opera de manera exclusiva, los réditos o rentas económicas no son significativas.

En segundo lugar, procede a justificar la razón por la cual Satena brinda una serie de beneficios a un gru-po determinado de consumidores. Establece que, como primera medida, esta práctica es habitual en el mercado y que la misma permite promocio-nar la venta de los productos y servicios ofrecidos. Sumado a lo anterior, la defensa concluye que las razones que justifican un trato preferente a un grupo determinado de consumidores encuentran fundamentación en las buenas relaciones que la empresa ha tenido con miembros de la Fuerza Pú-blica, servidores públicos y miembros de comuni-

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dades religiosas. Lo que sustenta que en últimas la intención de Satena no era brindar un trato dis-criminatorio y perjudicial a los otros consumidores, sino beneficiar a un tipo de usuario que utiliza los servicios frecuentemente y a otros usuarios que se encuentren en una condición abiertamente des-ventajosa.

Por último, la defensa afirma que ni la atención de nuevas rutas ni el establecimiento de políticas tarifarias son competencia del representante legal de la empresa, puesto que son el resultado de la ejecución y aplicación de las disposiciones estatu-tarias de la compañía, de las políticas del Gobierno nacional en relación con la empresa y de las deci-siones de la junta directiva de Satena.

Finalmente la SIC no acoge los argumentos seña-lados por la investigada, y debido a las facultades que le otorga el Decreto 2153 de 1992 para im-poner multas a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o tole-ren conductas violatorias de las normas sobre pro-moción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude dicho decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la impo-sición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional, resuelve imponer una multa equivalente al 20 % de la multa que se impuso a la empresa, la cual fue de 2 salarios mínimos, atendiendo a que no se tiene certeza del perjuicio directamente ocasiona-do a los demás competidores, así como impone la obligación de suspender los descuentos objeto de la investigación, y a enviar los informes de los estudios y razones que sirvieron de sustento para ello, y de abstenerse de conceder cualquier tipo de descuento en la venta de tiquetes por un término de 2 años.

5. CONCLUSIONES

Del análisis del caso bajo estudio es posible con-cluir que la SIC otorga un importante alcance a las normas que regulan las conductas anticompetiti-

vas, en la medida que desarrolla el concepto de igualdad en relación con la discriminación en ma-teria mercantil, pues se puede ultimar que a pesar de que existe la libertad de empresa, según la cual el empresario puede determinar ofertas y promo-ciones en el marco de estrategias de comercializa-ción para atrapar clientela, estas deben basarse en estudios de mercado que de alguna manera u otra sirvan para determinar los usos y costumbres mer-cantiles que permitan justificar un trato preferente hacia un grupo de consumidores.

Por otra parte, en la mencionada resolución, la SIC sentó un precedente en cuanto al abuso de posi-ción dominante, que fue más adelante recogido por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041 de 2007; en esta se señalan algunas de las caracte-rísticas de esta categoría anticompetitiva, las cua-les también se encuentran presentes en el caso de Satena, pues se indica que

La posición dominante, consiste en una sus-tracción de la competencia efectiva, en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permi-te evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores. La existen-cia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos, de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. También es necesario tomar en consideración la debilidad económi-ca de los competidores, la ausencia de compe-tencia latente o el dominio del acceso al recur-so o a la tecnología.

Estos elementos que señala la Corte Constitucional se cumplen en el caso sub examine, pues Satena se encuentra en una situación ventajosa frente a sus competidores al no tener obligación de pagar las tarifas por uso de los aeropuertos, y así poder jugar con los costos de sus tiquetes, lo que pone

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en situación de debilidad económica a sus compe-tidores.

De igual manera, la SIC, siguiendo la doctrina en la materia, determina que, en efecto, la empresa investigada ostenta una posición de dominio, al existir en el mercado de tiquetes aéreos barreras de índole legal y económico que dificultan el acce-so de nuevos competidores en el mercado; así las cosas, acogemos la interpretación que hace Miran-da, citado en Archila (2001, p. 106), del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 con base en la Ley 155 de 1992, en la que se define la posición dominante en virtud de otras variables, como barreras, recursos financieros y tecnológicos.

También es importante destacar el hecho de que la SIC haga hincapié en que la posición dominante no es por sí misma una conducta anticompetitiva, sino que el abuso de la misma es lo que determina la existencia de una práctica restrictiva. El progra-ma de descuentos que ofrecía Satena a un grupo de consumidores, sin que existiese justificación para ellos, constituyó el abuso de esa condición dominante que ostentaba en el mercado; máxime

cuando se trataba de una empresa comercial del Estado.

El artículo 333 de la Constitución señala que es de-ber del Estado impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica; por lo que, en aras de ese mandato, debe prohibir que cualquier persona o empresa abuse de su posición dominante; por lo que con la investigación, y posterior sanción, se puede observar la prescripción de la citada norma. Por consiguiente, es de destacar que la decisión que adopta la Superintendencia, si bien marca un precedente en materia de prácticas restrictivas, la multa de dos salarios mínimos no es relevante en relación con el daño que se pudo causar a los demás competidores y los consumidores; a pesar de que dicha multa obedeció a que no fue posible calcular el daño, la Superintendencia, en su labor de velar por las buenas prácticas mercantiles, debió ser más rigurosa al respecto y determinar el daño; sin em-bargo, prohibir las promociones por un periodo de dos años es una buena iniciativa, pues implica que Satena mantenga precios más competitivos para los demás empresarios y la obliga a eliminar tales conductas restrictivas de la competencia.

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REFERENCIAS

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Niños, niñas y adolescentes víctimas de la publicidad engañosa

Thiara Gómez Rondón*

Katy Peñate Bohórquez**

11 * Egresada del programa de Derecho, 2014 II semestre. thiaragor@hotmail.com

12 **Egresada del Programa de Derecho, 2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail.com Resumen

Este artículo pretende dejar en manifiesto la necesidad de una regulación especial en Co-

lombia para la publicidad dirigida a los niños, niñas y adolescentes, por ser éstos sujetos vulnerables que requieren una protección

especial. El estudio se desarrolla en primer lugar a precisar los conceptos a utilizar en

el artículo, en segundo lugar, se realiza una revisión de jurisprudencia interna y forá-

nea a través de la cual hacemos explicito el problema y finalmente pasamos a concluir la

urgencia del desarrollo de la obligación im-puesta por la Ley 1480 de 2011 para garanti-zar con ello que no se cometan abusos en el uso de la publicidad dirigida a la población

infantil y adolescente.

Palabras claves: Niños, niñas, adolescentes, publicidad engañosa, protección especial.

* Egresada del programa de Derecho, 2014 II semestre. thiaragor@hotmail.com

** Egresada del Programa de Derecho, 2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail. com

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Abstract

This article want to settle the necessity of a special regulation in Colombia for advertising focused on children and teenagers, the prin-

ciple reason of this is that they are vulnerable people requiring a special protection. The study was developed primarily to explain

the concepts that are going to be used in this article, in second place, we do a review of

domestic and foreign jurisprudence in order to display the problem to finally conclude the the urgency of the development of the obliga-

tion imposed by the Statute 1480 of 2011 to assure no abuses on the use of advertising to

children and teenagers.

Keywords: children, teenagers, misleading advertising, special protection.

I. Introducción

La realidad de nuestros días está cargada de un boom de consumismo y publicidad, en la cual en el mercado se crean nuevas necesida-des con la finalidad de obtener más adeptos

y mejores ganancias. Este consumismo extremo ha hecho necesaria la construcción de reglas de derecho que protejan a los consumidores de los excesos de los empresarios, entendiéndose como “consumidores” todas aquellas personas que uti-lizan un bien o servicio como destinatario final, incluyendo a adultos, adolescentes y niños, dado que se presenta en ese orden de cosas una relación asimétrica.

La publicidad es el “puente” entre empresarios y consumidores. Pérez Bustamante (2004) señala al respecto que es el medio para que lo ofertado lle-gue a conocimiento de los consumidores (p. 404) y, en este sentido, se capte clientela. Por ello se hace necesaria su regulación y, en concreto, a fin de evi-tar lesiones a los intereses del consumidor fruto de las nuevas tendencias y necesidades. En suma, se trata de proteger la expectativa que se les vende a los consumidores a través de la publicidad que, en este caso, sería engañosa.

Este artículo tiene por finalidad resaltar la carencia normativa frente a ilícitos de consumo respecto de

consumidores que, desde nuestro punto de vista, necesitan mayor protección en el mercado: los ni-ños, niñas y adolescentes. Para ello será necesario, entre otras cosas, traer a colación normativa inter-nacional que se haya manifestado acerca del tema.

Para cumplir nuestro objetivo, en primera instancia se realizaran algunas precisiones conceptuales a fin de delimitar el tema objeto de este trabajo, tales como las categorías de consumidor, publicidad en-gañosa y el concepto de niños, niñas y adolescen-tes, para luego realizar un análisis respecto de la problemática de la publicidad engañosa frente a estos sujetos del mercado que consideramos vul-nerables.

II. Precisiones conceptuales

a. Consumidor

Iniciaremos revisando el concepto del consumidor desde la legislación europea hasta aterrizar en Lati-noamérica, específicamente en Colombia.

Como primera referencia acudiremos al Convenio de Roma de 1980, el cual en su artículo quinto al referirse a los Contratos de consumo señala a los consumidores como aquellos que adquieren bienes o servicios para un uso ajeno a su actividad profe-sional.

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Para complementar el mencionado significa-do nos permitimos citar a la profesora Clau-dia Lima (2001), quien en su artículo acerca de la insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Pri-vado, haciendo referencia al artículo 29ª de la legislación alemana EGBGB13, estipula que son también consumidores los terceros pertene-cientes a la familia del consumidor principal o a los terceros acompañantes que usufructúen directamente de los servicios o productos con-tratados, en los contratos comprendidos por esta Convención, como destinatarios finales de éstos.

No se limita la autora brasilera al abarcar también como consumidores en el caso de los contratos de viaje y tiempo compartido a:

a) el contratante principal o la persona física que compra o se compromete a comprar el pa-quete turístico, el viaje o el tiempo compartido para su uso propio; b) los beneficiarios o ter-ceras personas en nombre de las cuales com-pra o se compromete el contratante principal a comprar el viaje o el paquete turístico y los que usufructúen del viaje o del tiempo com-partido por algún espacio de tiempo, inclusive aunque no sean los contratantes principales; c) el cesionario o la persona física a la cual el con-tratante principal o beneficiario cede el viaje o paquete turístico o los derechos de uso. (Insu-ficiente protección del consumidor en las nor-mas del Derecho Internacional Privado, p. 21)

Asimismo, en Derecho europeo existen múltiples directivas en las que se insertan diversas acepcio-nes acerca del consumidor. Al respecto, Villalba (2009) concluye que todas traen en común que los consumidores son personas que contratan con propósitos diferentes a su actividad profesional o comercial y excluyendo de esta forma a personas morales (p.316).

13 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche -EGBGB-, Ley Introductoria del Código Civil alemán

El considerando 16 del Reglamento 1924/2006 realiza un novedoso aporte, el cual consagra la condición de “consumidor medio”, categoría que cobra una especial atención en esta normativa, toda vez que la misma, a pesar de consagrar que el consumidor medio es una persona informada, ra-zonable, atenta y perspicaz, el cual tiene en cuen-ta factores sociales, culturales y lingüísticos, esta-blece que en ocasiones dicha categoría deberá ser evaluada teniendo en cuenta el grupo en particular colocando como ejemplo a los niños:

(…) toma como referencia al consumidor me-dio, que está normalmente informado y es ra-zonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta factores sociales, culturales y lingüís-ticos, según la interpretación que ha hecho de este concepto el tribunal de justicia, pero incluye disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas caracte-rísticas los hacen especialmente vulnerables a las declaraciones engañosas. En los casos [en] que una declaración se dirija especialmente a un grupo particular de consumidores, como los niños, es deseable que el impacto de la declaración se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo.

En lo que concierne al ámbito latinoamericano, en-contramos que en Derecho argentino, el concepto de consumidor se encuentra definido como:

toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compar-tidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consu-midor o usuario a quien, sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión a ella adquiere o utiliza bienes o servi-cios como destinatario final, en beneficio pro-pio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación

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de consumo. (art.1 de la Ley 24.240, sustitui-do de manera posterior por la Ley 26.361)

Por su parte, la legislación brasilera consagra al consumidor como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final (Ley N° 8.078 del 11 de septiem-bre). Sin hacer mayores distinciones, Uruguay en su ley de Relaciones de Consumo considera como consumidor a

toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización (artículo 2° Ley 17250)

En Chile, son consumidores o usuarios las perso-nas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfru-tan, como destinatarios finales, bienes o servicios (Ley 19496 de 2004). A diferencia de las anteriores, Venezuela, en la Ley de protección al consumidor y a usuario excluye a las personas jurídicas y las define como toda persona natural que adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza como destinatario final (artículo 3 Ley Nº 37.930 de 2004).

Ahora bien, en el Derecho colombiano encontra-mos la Ley 1480 de 2011 -el Estatuto del Consumidor- el cual en el numeral 3 de su artículo quinto establece que

son consumidores o usuarios, toda persona natural o jurídica que como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su

actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

Ya delimitado el concepto de consumidor, corres-ponde, por último, subrayar algunas cuestiones que consideramos relevantes, como es el caso de la tendencia en América Latina, donde la noción de consumidor no varía en esencia, salvo Venezuela, que no incluye a las personas jurídicas. En lo que respecta al derecho alemán, la noción de consu-midor incluye a los integrantes de una familia, esto es, no solo al consumidor jurídico, el que adquiere bienes con base en un contrato de consumo, sino también al consumidor material, quien sin ser par-te de la relación contractual, consume el bien o servicio.

B. Publicidad

El Nuevo Estatuto del Consumidor establece que la publicidad es: toda forma y contenido de comu-nicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo. Pérez Bustamante (2004) señala que la publicidad, en sentido estricto, es de-finida como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios (p. 403).

Villalba Cuéllar (2013), citando a Luis Gabriel Bote-ro, señala que

La regulación de la publicidad se justifica por-que es una actividad que entraña un riesgo social, que maneja dineros cuantiosos, reper-cute en la psiquis de los individuos y manipula consumos. Además a través de ella se pueden vulnerar derechos de diferente naturaleza. (p.143)

Coincidimos con la percepción citada al considerar que la publicidad es un aspecto trascendental a la hora de decisión del consumidor, toda vez que por medio de esta se ofrece la información y las carac-

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terísticas de los bienes y servicios que se pretenden distribuir.

No obstante, en el mercado se presenta publicidad que es nociva, esto es, que vulnera intereses eco-nómicos de terceros. Dentro de ella encontramos, por ejemplo, la “publicidad engañosa”, la cual, de acuerdo con la definición del artículo 5 del Estatu-to, es aquella cuyo mensaje no corresponda con la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error engaño o confusión.

Pérez Bustamante (2004) al respecto afirma que la publicidad engañosa es aquella publicidad que si-lencia datos fundamentales de bienes actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a errorde los destinatarios del mensaje (p. 403).

Por su parte, Lara González (2011) pretende ir más allá con el concepto de publicidad engañosa cuan-do afirma que

En efecto la objetiva falsedad, no es ni sufi-ciente ni necesaria para que se incurra en pu-blicidad engañosa (…)

(…) Y ello porque aunque de forma abstracta la información contenida en la información publicitaria pueda ser considerada veraz, la forma de presentación u otras circunstancias pueden determinar la posibilidad de de indu-cir a error a sus destinatarios respecto a las características de las prestaciones ofertadas. (p.p. 1478, 1479)

Hasta aquí tenemos que por medio de la publici-dad los empresarios comunican a los consumidores los productos o servicios, detallando característi-cas y beneficios, y que debido al impacto social que genera, en primer lugar, por la facilidad con la que se filtra entre las personas y, en segundo lugar, por el papel que protagoniza al ofrecer información, la publicidad debe contar con una amplia regulación para que con su uso no se ocasionen perjuicios a los distintos contratantes.

C. Niños, niñas y adolescentes y su protección

La Convención sobre los niños establece en su ar-tículo primero, para los efectos de su aplicación, que “niño” es todo ser humano menor de 18 años, salvo definición legal que consagre una edad infe-rior para la mayoría de edad. Más adelante en el artículo 3 del mismo instrumento se establece que en todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribuna-les, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración a que se atenderá será el interés superior del niño.

Por su parte, la Ley 1098 de 2006 de Colombia es-tableció que se entiende por niño o niña las per-sonas entre los 0 y 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años.

En lo que respecta a los derechos de los que gozan esta población especial, desde el ámbito Interna-cional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas en el numeral 1 de su artículo 24, dispone que

Todo niño tiene derecho, sin discriminación al-guna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición eco-nómica o nacimiento, a las medidas de protec-ción que su condición de menor requiere, tan-to por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales orde-na que “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición” (artículo 10-3).

Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone en su princi-pio 2 que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos

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necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera sana, y en con-diciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

En concordancia con los tratados internacionales suscritos por Colombia, en nuestra norma superior, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de espe-cial protección; es así como en sus artículos 44 y 45 establece que

Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibra-da, su nombre y nacionalidad, tener una fa-milia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegi-dos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás de-rechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratifica-dos por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad com-petente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevale-cen sobre los derechos de los demás.

De manera tal que los niños, niñas y adolescentes desde la óptica internacional y desde nuestro de-recho interno requieren una especial protección normativa por la vulnerabilidad a la que se ven ex-puestos.

III. Análisis del problema: la protección de niños, niñas y adolescentes frente a la publicidad engañosa

Teniendo en cuenta que a los menores de edad se les considera una población vulnerable, debe entonces haber un mayor grado de cuidado y re-gulación cuando se trate de publicidad que pueda persuadirlos o afectarlos negativamente.

Previamente hemos visto las categorías que com-ponen la problemática con los conceptos que de ella se derivan, ahora trataremos dichas categorías de manera conjunta. Para ello nos permitimos ci-tar un aparte de un artículo realizado por la UNAE (Unió cívica de consumidors i mestresses de casa de Barcelona i provincia) en el que menciona la influencia ejercida por la publicidad en el público objeto de estudio:

Características del colectivo:

• Los niños y adolescentes son clientes, compradores, gastadores y grandes con-sumidores. Representan una importante cuota de mercado, y por esta razón las empresas han desarrollado técnicas de marketing destinadas a informar, persua-dir, vender y satisfacer como cliente a este colectivo. (s.f., p. 2.). (El subrayado no es del texto)

Desde este estudio es posible verificar que, en efec-to, este colectivo ha sido ya visualizado desde el ámbito empresarial. Pensemos en el supuesto que un niño ve a través de la televisión un spot publi-citario de una pista de carros con carritos que se mueven en ella con la orden de un control remoto. El niño quiere obtener lo que ve en la televisión, por lo que le insiste a su padre que se lo compre; luego la voluntad de los padres viene siendo un simple reflejo de la voluntad real del niño. De modo que se puede notar con facilidad que los integrantes de este colectivo son realmente grandes consumido-res. Aunque ellos mismos nieguen serlo, tal y como este estudio también lo demuestra.

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• Aunque ellos mismos afirman que no seven influidos por la publicidad es precisa-mente a través de este medio donde estesector de la población puede acabar opi-nando que algo es bueno o deseable (…)La influencia de la publicidad sobre elloses alta porque todavía están buscandosu opinión sobre las cosas y la publicidadpuede moldearlos con facilidad. (s.f., p. 2.)

Hay que tener en cuenta que quienes diseñan la publicidad tienen como fin principal influir en la toma de las decisiones del público al que se diri-gen, y si ese público son los menores de edad, pues quizás se puede decir que lo tienen más fácil aún porque normalmente no saben lo que quieren y lo que mejor les ofrezcan será lo que tengan en con-sideración al momento de elegir un bien o servicio.

• Como son altamente persuasibles y vivenen una cultura altamente consumista, notienen un criterio adecuado para afrontarla publicidad, y la consecuencia es queacaban deseando todo lo que ven anun-ciado. Además, utilizan un grado de per-suasión hacia los padres para conseguir elproducto. A su vez, los jóvenes/niños soninfluenciados por sus similares, quienestambién quieren el producto en cuestióno ya lo han adquirido. (s.f., p. 2.)

Entonces un factor importante que promueve que se genere la publicidad engañosa es el mundo con-sumista al que pertenecemos. Se vuelve una cade-na en que si un niño tiene una cosa que sale por televisión, el otro también lo quiere, por lo que se lo pedirá a sus padres, quienes buscarán satisfacer los deseos de su hijo. Y si pensamos ese ejemplo multiplicado por el número de familias, pues ve-mos que los productos que se publicitan para los menores es un negocio muy rentable.

El mismo estudio también hace una clasificación sobre los tipos de publicidad dirigida a menores: la educativa y la de consumo. La primera es poco fre-cuente y la más necesaria, mientras que la segunda

es la que más se transmite, teniendo como objetivo principal captar la atención de los menores para provocarles así ganas de obtener cosas (UNAE, s.f.).

En síntesis, el problema radica en que hay un apro-vechamiento del estado de indefensión del público infantil a través de publicidad engañosa que dis-torsiona la realidad para poder influir en ellos y en sus decisiones, que suelen ser las que cuentan al momento de sus padres comprar bienes y servicios.

Ahora bien, qué pasa en Derecho colombiano. La norma jurídica, si bien se ha expresado sobre la prohibición de la publicidad que afecta a menores de edad, lo ha hecho de manera muy reducida si se tiene en cuenta la importancia que el tema reviste. A la fecha no se ha creado una ley dedicada a ello, sin embargo, lo poco que hay del tema es relevan-te y se hace necesario analizarlo.

IV. La regulación normativa enDerecho colombiano

Empezaremos por el análisis a la Ley 1480 de 2011, el nuevo Estatuto del Consumidor Colombiano, haciendo hincapié en su artículo 28, que reza lo siguiente:

Artículo 28. Derecho a la información de los niños, niñas y adolescentes. El Gobierno Na-cional reglamentará, en el término de un año a partir de la entrada en vigencia de la pre-sente ley, los casos, el contenido y la forma en que deba ser presentada la información que se suministre a los niños, niñas y adolescentes en su calidad de consumidores, en desarrollo del derecho de información consagrado en el artículo 34 de la Ley 1098 de 2006. (Artículo 5, Ley 1480 de 2011).

Hay que tener en cuenta que el 12 de abril de 2012 entró en vigencia la ley citada, y que la misma en lo arriba expuesto señala que se tendrá un año para que el Gobierno reglamente la protección para este colectivo, es decir, hasta el 12 de abril de 2013, fe-cha que pasó sin cumplirse lo ahí señalado.

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El artículo 28 de la ley 1480 de 2011 remite, a su vez, a la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 47 les atribuye responsabilidad importante a los medios de comunicación, como se observa a continuación, que para efectos de un mejor enten-dimiento se transcribe todo el texto:

Artículo 47. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán:

1. Promover, mediante la difusión de infor-mación, los derechos y libertades de los niños, las niñas y los adolescentes, así como su bienestar social y su salud física y mental.

2. El respeto por la libertad de expresión y el derecho a la información de los niños, las niñas y los adolescentes.

3. Adoptar políticas para la difusión de infor-mación sobre niños, niñas y adolescentes en las cuales se tenga presente el carácter prevalente de sus derechos.

4. Promover la divulgación de información que permita la localización de los padres o personas responsables de niños, niñas o adolescentes cuando por cualquier causa se encuentren separados de ellos, se ha-yan extraviado o sean solicitados por las autoridades competentes.

5. Abstenerse de transmitir mensajes discri-minatorios contra la infancia y la adoles-cencia.

6. Abstenerse de realizar transmisiones o pu-blicaciones que atenten contra la integri-dad moral, psíquica o física de los meno-res, que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o contra-

venciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas.

7. Abstenerse de transmitir por televisión publicidad de cigarrillos y alcohol en hora-rios catalogados como franja infantil por el organismo competente.

8. Abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de ni-ños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos de-lictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la iden-tidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere des-conocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los pa-dres o, en su defecto, del Instituto Colom-biano de Bienestar Familiar.

Parágrafo. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposicio-nes previstas en este artículo. El Instituto Co-lombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios. (Artículo 47, Ley 1098 de 2006)

Pero no solo los medios de comunicación deben tener responsabilidad, también los productores y proveedores que crean la publicidad; así que vol-viendo al mandato que contiene el artículo 28 de la Ley 1480 de 2011, se puede decir que aunque a la fecha no hay resultados definitivos, sí se han pre-sentado avances, ya que el Ministerio de Comer-cio, Industria y Turismo presentó un proyecto de decreto “por el cual se reglamentan la forma y el contenido en que se debe presentar la información a niños, niñas y adolescentes”, atendiendo así a la necesidad de regulación que exige el Estatuto del Consumidor. Dicho proyecto consta de 13 artículos en los que se maneja a profundidad la relación entre la publicidad y los menores, se establecen límites a la misma y las autoridades competentes

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para conocer del tema; de lo observado nos pare-ce un buen proyecto, el cual, si se quiere analizar con mayor detenimiento, se les invita a los lecto-res a revisarlo en la página web de Fenalco (www.fenalco.com.co).

No obstante, es menester que se haga una amplia-ción en lo que respecta a la parte procedimental, pues si bien hace referencia a un procedimiento especial, no explica de qué se trata ni cómo se ha de llevar a cabo. Para que quede claro por qué con-sideramos que la única norma existente sobre el procedimiento es insuficiente, nos permitimos ci-tarla a continuación, señalando lo genérica que es su aplicación:

Artículo 10. PROCEDIMIENTO PREVALENTE. La Superintendencia de Industria y Comercio, las Alcaldías municipales y las demás autorida-des con competencias de protección al consu-midor, deberán tramitar, de forma prevalente, las quejas que versen sobre un riesgo para la salud, vida o integridad de los niños, niñas y adolescentes.

Los productores y expendedores de productos dirigidos a niños, niñas y adolescentes debe-rán contar con un procedimiento especial y preferente así como con el personal adecuado para atender, recibir y tramitar las reclamacio-nes que estos presenten. (Artículo 10, Proyec-to de decreto de 2013)

Otra norma a la que queremos hacer referencia es al Decreto de 2010, “Por el cual se adoptan medi-das en relación con el consumo de alcohol”, que en su artículo 15 expresa cómo debe ser la publicidad en relación con los menores de edad; reza así:

Artículo 15. PUBLICIDAD Y LEYENDAS. Con-forme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y lo previsto en este decreto, tanto la publicidad como las leyendas relacionadas con el consu-mo de alcohol deberán tener en cuenta el in-terés superior del menor de edad.

Toda publicidad, por cualquier medio que se realice, debe contener o hacer referencia, de manera resaltada, a la prohibición de expen-dio de bebidas alcohólicas a menores de edad.

La advertencia debe ser clara e inteligible. (Artículo 15, Decreto 120 de 2010).

Nos parece interesante resaltar el hecho de que hace ya varios años en Colombia no es permiti-do publicitar cigarrillos en la televisión, y que es obligatorio que en toda propaganda que se realice sobre bebidas alcohólicas, en el país priman, por ejemplo, las de las cervecerías; se debe siempre ha-cer énfasis en lo nocivas que son y la prohibición expresa de no venderles a menores de edad. Todo esto se da gracias al respeto que genera nuestra Constitución, que vela siempre por el interés superior del menor de edad.

La legislación colombiana, si bien no tiene aun for-malmente una ley que regule la problemática, sí tiene normas que la tratan, que aun siendo insu-ficientes, generan un aporte significativo. La nor-matividad vigente se enfoca, como hemos visto, generalmente al aspecto de la seguridad, ya que protege más que todo lo que puede vulnerar la salud del menor. Pero los legisladores deben em-pezar a contemplar las otras consecuencias que se pueden derivar de una publicidad engañosa, tales como la defraudación del niño en sus expectativas, el perjuicio económico en que incurren los padres que por darles gusto a sus hijos adquieren un bien o servicio motivado por una publicidad engañosa,etc.

Falta mucho para llegar a un estado ideal de pro-tección, pero se está en construcción de ello; por lo que el llamado especial se les hace no solo a los que legislan en nuestro país, sino también a los empresarios y a los medios de comunicación que tienen una cuota importante en la problemática.

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V. Opinión jurisprudencial

La jurisprudencia colombiana no se ha expresa-do de manera particular sobre el tema, pero sí ha hecho mención a las categorías que componen el mismo. Por ejemplo, en la Sentencia T-260/2012 se hace alusión al principio del interés superior del menor en que se debe basar cualquier normativi-dad que regule cualquier tema. La Corte expresa lo siguiente:

Los derechos fundamentales de los niños, ni-ñas y adolescentes gozan de una especial pro-tección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace es-pecialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos ma-teriales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desa- rrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad (…). (Corte Constitucional, Sentencia T. 260 de 2012)

Las garantías constitucionales con las que cuentan los menores de edad son la razón principal para que se les proteja en cualquier situación en que se puedan hallar en peligro, sin importar el tipo. La Corte tiene claras las desventajas de un menor de edad frente a un mayor de edad, siendo el primero susceptible de manipulación, teniendo en cuenta el tema de la madurez mental. Aparte de la protec-ción al público infantil en términos generales, la Corte no ha hecho referencia casos concretos.

Teniendo en cuenta que no hay mucho desarrollo jurisprudencial colombiano al que acudir para tra-tar la problemática presentada, se hace necesario remitirnos al ámbito internacional.

A. Martínez vs. Carrefour Argentina S.A.

Un caso muy sonado es Martínez, Marisol y otro contra Carrefour Argentina S.A., en el que se con-dena a Carrefour a indemnizar a un menor por los daños materiales y morales causados a raíz de una publicidad engañosa que en principio estaba dirigi-da a la población infantil, pero su validez era para mayores de 21 años.

Así lo expresa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del Gobierno Argentino en el caso arriba mencionado:

Más allá ́ de si se puede considerar discrimina-toria o no la cláusula por medio de la cual se impedía a los menores de 21 años participar en el sorteo, lo cierto es que dadas las caracte-rísticas de la promoción, esto es que el premio era justamente un viaje a Disney y que los pro-ductos que había que comprar para obtener cu-pones a los fines de participar del sorteo eran identificados con la imagen de “Mickey”, como así ́ también que las páginas de la gráfica de la promoción contienen ilustraciones de Goofy, Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia, Buzz y la fotografía del Castillo de Disney; que en letras destacadas se publicitaba “Conocé y Abrazá a tus personajes favoritos de Disney”, es evidente -tal como lo destaca la juzgadora- que la publicidad se hallaba dirigida a los niños, y que, del modo en que ésta fue realizada, llevaba a colegir que eran destinatarios del premio, por lo que al resultar confusa la publicidad, con mayor razón todos los requisitos debieron ser dados a conocimiento del público de manera clara y precisa, lo que no sucedió́ en el caso de autos. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina S.A. 30/08/2007)

En el caso arriba citado queda en evidencia una forma muy clara de identificar publicidad engaño-sa dirigida a menores. El valerse de dibujos anima-dos para promocionar productos ciega a los niños,

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sin importar la calidad del producto ofrecido, pues el dinero ya ha sido invertido en la calidad.

Por ejemplo, el valor nutricional de la cajita feliz de McDonald’s pasa a un segundo plano, pues los me-nores quieren adquirir el producto por el juguete que se ofrece de regalo. Los empresarios saben que lo importante para este colectivo son los juguetes, razón por la cual la publicidad suele contenerlos.

Se hace necesario que la publicidad dirigida a me-nores tenga en cuenta que existe una relación de subordinación entre padre e hijo, por lo que los menores necesitan de representación al momento de adquirir bienes y servicios en el mercado, moti-vo por el cual la publicidad debe ser clara, de ma-nera tal que no induzca a errores que pueden salir caros en el futuro en forma de cuantiosas indemni-zaciones a las empresas infractoras.

Que lo que se publicite sea lo que en realidad se va a adquirir, no jugando así con los sueños de los niños.

VI. Consideraciones del Derechocomparado y de la doctrina

El catedrático español Lara González (2011) se re-fiere al tema explicando que

respecto de la protección que en la LGP (Ley General de Publicidad) se hace de la juventud y la infancia, se tiene presente la vulnerabilidad del sujeto destinatario, por cuando la estruc-tura comunicativa de la publicidad hace que ésta haya de verse condicionada por la edad de las personas integrantes de la audiencia in-tencional o no intencional. (p. 1477)

Se pone de manifiesto que en España la publicidad dirigida a menores reviste de un marco jurídico que contiene la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, “por la que se modifica el régimen legal de la compe-tencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios”. Ley a la que el mismo autor vuelve a hacer referencia

explicando que ha introducido parámetros de ilici-tud de la publicidad cuando los destinatarios de la misma sean los menores, los niños. Así, se reputa ilícita la publicidad dirigida a menores que, preva-liéndose de la inexperiencia o incredulidad de ellos, les incite a la compra de un bien o a la contratación de un servicio. (p. 1744)

La ley española 29 de 2009 se refiere concretamen-te a la publicidad engañosa en su artículo 3 literal b, que dice lo siguiente:

b) La publicidad dirigida a menores que les in-cite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situacio-nes peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la ca-pacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terce-ros. (Artículo 3, Ley 29 de 2009)

Resaltamos el desarrollo que tiene el derecho de consumo en España, y los grandes aportes que su avance nos ha hecho. Deberíamos tomar ejemplo de su normatividad y adaptarla a nuestras necesi-dades. De lo citado queremos aclarar que la publi-cidad a menores no es ilícita; lo ilícito ocurre cuan-do tiene como fin aprovecharse del menor como sujeto susceptible de manipulación.

A. Publicidad y obesidad infantil

Mucho se ha hablado también respecto de la pu-blicidad de alimentos dirigida a niños, niñas y ado-lescentes. La razón por la cual esta publicidad está, por así decirlo, en “el ojo del huracán”, se debe a los altos índices de obesidad infantil que arrojan los estudios científicos.

De lo anterior la organización Consumers Inter-national (CI) ha realizado un estudio sobre la pro-moción de alimentos dirigida a los niños desde los

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sitios web de las empresas; estudio en el cual con-cluye que CI debe llamar a la Organización Mundial de la Salud (OMS) a efectos de

- Desarrollar un código que restrinja la promo-ción de alimentos dirigida a los niños sobre la base del Código CI/IOTF.

- Verificar y hacer un seguimiento acerca del cumplimiento del Código internacional.

Respecto de los gobiernos nacionales:

- A apoyar el desarrollo de un código interna-cional sobre la promoción de alimentos dirigi-da a los niños.

- Implementar una legislación nacional basa-da en el Código internacional para restringir la promoción de comida a los niños.

Y, por último a las empresas multinacionales de ali-mentos y bebidas:

- A cumplir voluntariamente con todas las dis-posiciones contenidas en el Código de CI.

- A adoptar un enfoque global coherente, y a asegurar que todas las políticas internas sobre publicidad y nutrición sean implementadas con los mismos estándares en todos los países.

- A usar su creatividad y variedad de técnicas de comercialización para fomentar la elección de alimentos sanos en los niños. (Consumers International, 2009)

B. Otras legislaciones

Respecto de lo anterior, también la legislación peruana adoptó una postura similar, pues el 2 de mayo de 2013 aprobó la ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adoles-centes, la que en su artículo 3 define la publicidad dirigida a menores de edad como aquella, que por su contenido, argumentos, gráficos, música, per-sonajes, símbolos y tipo de programa en el que se

difunde sean atractivos y están dirigidos preferen-temente a menores de 16 años (artículo 3, Ley pe-ruana 30021 de 2013).

Por último, Brasil ha tomado más extremas res-pecto de la publicidad dirigida a menores en gene-ral. Así lo explica Marcela Ortiz (2014), editora del blog de Consumers International, quien, citando a la abogada Isabella Henriques, hace referencia a la Resolución 163 del Consejo Nacional de los De-rechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Conada), expresa que “… esta resolución ya puede consi-derarse un hito en la historia de la protección de los derechos de la población infantil en Brasil, pues deja en claro que la publicidad y la comunicación de marketing dirigida a niños y niñas menores de 12 años de edad son abusivas”. Claro que quizás los extremos no llegan a ser positivos, pues también se estaría violando la libertad de expresión de los me-dios de comunicación, por lo que no compartimos posiciones tan extremas y radicales.

VII. Conclusiones

Luego de abordar cada uno de los conceptos ne-cesarios para el planteamiento de la problemáti-ca referida a la publicidad engañosa en menores y traer a colación los diversos estudios y pronun-ciamientos de la jurisprudencia interna y foránea, quedamos frente a un panorama más claro que permite entender los alcances que la publicidad está teniendo en las nuevas generaciones, por lo que está en manos de nuestros dirigentes, legisla-dores y jueces establecer los límites necesarios para evitar vulneraciones a los derechos de los consumi-dores jóvenes que son de gran relevancia.

Para una real protección de los niños, niñas y ado-lescentes, se hace necesaria la pronta regulación acerca de la publicidad dirigida a menores, toda vez que las normas existentes -desde el ámbito constitucional y legal- si bien intentan generar una protección a los consumidores en general, concen-tran sus intenciones en establecer pautas generales de publicidad sin establecer límites exactos para di-rigirse a esta población en particular.

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Pese a que el Estatuto del Consumidor Colombiano nos impuso la necesidad de regular el tema de publicidad dirigida a menores de edad, y aunque ya el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó un proyecto para regular el tema, aún no vemos los resultados de estudio y aprobación y mientras se concluye el mismo, es innegable el desamparo al que se ve expuesto la población infantil y adolescente ante los abusos que puedan sufrir a través de la publicidad engañosa.

Bibliografía

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Limitaciones de la Ley 1480 de 2011 en relación con los medios de pago y el plazo

de ejercicio del derecho de retractacionLuis Cotes*

Alfredo Bula**

Andrea Otero***

14 ** Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Javeriana. Cotesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com

15 **Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Investigación y asistente de Investigación del Programa de Derecho de la misma universidad. Alfredo.bula@hotmail.com

16 *** Abogado graduada en la Universidad del Norte. andreaoteroleon@yahoo.com

RESUMEN

Este artículo se ocupa de estudiar hasta qué punto debería ampliarse el contenido nor-

mativo del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 respecto de los medios de pago y plazo de

ejercicio del derecho de retractación para una mejor protección del consumidor. Para ello,

analizaremos la regulación que se le ha dado al derecho de retracto en Colombia, en los

términos comentados, para determinar cuáles son, en nuestro concepto, las características

que tiene nuestra legislación vigente respecto del antiguo Estatuto del Consumidor.

Palabras clave: Derecho de retracto, términos, sistemas de financiación, medios de pago.

Keywords: Consumer law, right of cancella-tion, withdrawal, terms, financing systems,

payment methods.

* Abogado graduado en la Universidad del Norte,estudiante de especialización en Derecho Co-mercial de la Universidad Pontificia Javeriana. Co-tesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com

** Egresado del Programa de Derecho de la Uni-versidad del Norte, miembro del Semillero de In-vestigación y asistente de Investigación del Progra-ma de Derecho de la misma universidad. Alfredo. bula@hotmail.com

*** Abogado graduada en la Universidad del Norte. andreaoteroleon@yahoo.com

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INTRODUCCIÓN

En este artículo proponemos hasta qué pun-to debería ampliarse el contenido normativo del artículo 47 de la ley 1480 de 2011 res-pecto de los medios de pago y plazo de ejer-

cicio del derecho de retractación para una mejor protección del consumidor. Para ello analizaremos la regulación que se le ha dado al derecho de re-tracto en Colombia, para determinar cuáles son, en nuestro concepto, las deficiencias que tiene nues-tra legislación vigente respecto del antiguo Estatu-to del Consumidor, las legislaciones foráneas ana-lizadas y las modificaciones que se deben realizar al respecto.

CONCEPTOS BÁSICOS

A. Protección constitucional de los derechos del consumidor

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 78, dispuso que los consumidores sean sujetos de protección especial, y por ello planteó un esquema de protección general de la siguiente manera:

Artículo 78. La ley regulará el control de cali-dad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercia-lización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comerciali-zación de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisiona-miento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les concier-nen. Para gozar de este derecho las organiza-ciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.

Nótese que la Constitución garantiza un marco general, como dijimos anteriormente, cuyo desa-rrollo específico le corresponde hacerlo a la ley; a propósito, la Corte Constitucional en Sentencia C - 1141 de 2000 expresó que la Constitución or-dena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se des-envuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas.

A pesar de ello, dice la Corte que la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección; tema que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico; dicho programa de protec-ción se determina principalmente a través de la ley, los reglamentos y el contrato. Así las cosas, con la regulación de los derechos de los consumido-res se presentaría algo similar a lo que se observa con otros derechos constitucionales en los cuales la Constitución delimita un campo de protección general pero no fija el contenido preciso del pro-grama de defensa del interés tutelado, puesto que este es desarrollado y adicionado por la ley y por otras fuentes jurídicamente válidas, tales como los reglamentos.

En cuanto a la función de la ley como fuente de derecho primaria reguladora, remata la Corte di-ciendo que

en particular, trazado el marco constitucio-nal, a la ley se confía el cometido dinámico de precisar el contenido específico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional. El significado de un determinado derecho y su extensión, por con-siguiente, no se establece sólo por la Constitu-ción a priori y de una vez para siempre. (Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000)

La norma de protección constitucional se convirtió, entonces, como ocurrió en España de acuerdo con Carlos Lasarte (2010), en “una manivela de arran-

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que de la política de protección del consumidor” (p.31), que obligó el surgimiento de una regulación especial, diversa del derecho civil y comercial, que de forma sistémica se ocupó de delinear un marco específico de protección a los consumidores, pues “dejó de ser un puro guiño o gesto programático para convertirse en un verdadero principio del de-sarrollo de la legislación ordinaria” (Lasarte, 2010, p. 31).

Teniendo en cuenta lo anterior, si la protección de los intereses económicos del consumidor tiene ni-vel constitucional, el legislador debe prever figuras tales como el derecho de retracto para garantizar-lo, pues, como posteriormente se verá, protege la voluntad del consumidor en ciertos contratos; de manera que resulta lógico, en aras de reforzar esta protección constitucional, avanzar cada vez más en la regulación de dicho derecho en pro del consu-midor. Por ello, nuestro análisis particular se ba-sará en materia de plazos y medios de pago para su ejercicio; respecto a lo cual no resulta claro si la introducción de la Ley 1480 de 2011 constituyó un avance en los términos previstos.

B. La idea de derecho de consumo.

Ni la Constitución ni la ley definen claramente el derecho de consumo, pero la doctrina lo ha defi-nido como “aquel que regula los intereses de los consumidores y las relaciones de consumo en ge-neral” (Pérez, 2004, p. 2), para así, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución, proteger al consumidor frente al estado de des-igualdad, y hasta inferioridad, para el acceso a la información, en que se encuentra frente a los otros intervinientes en el mercado (Tambussi, 2009, p. 45).

Lorenzetti (2008, p. 80) lo define como aquel con-junto de normas que propende por “la protección de los consumidores en el marco de los principios del ordenamiento jurídico”.

C. Noción de consumidor

De conformidad con el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011:

Es consumidor cualquier persona natural o ju-rídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utiliza un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la sa-tisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad eco-nómica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

Existen numerosas definiciones en las diferentes legislaciones y doctrina de quién es consumidor, pero el elemento determinante respecto al que to-dos coinciden es que se debe tratar del destinatario final, es decir, que adquiere para su uso propio y no para ponerlo nuevamente en la circulación jurídica.

Es importante tener claro que el concepto que pro-porciona la ley de consumidor es un concepto am-plio, dado que el consumidor es aquel destinatario final que usa o disfruta determinado producto y no quien lo adquiere; a propósito, dice Rusconi (2013):

Todas las personas que reciban bienes de con-sumo por formar parte del círculo familiar o social del consumidor también son consumi-dores –conexos o indirectos– y queda-rán habilitados para hacer valer sus derechos contra el proveedor “legal” del bien que se vinculó directamente con el consumidor que los transmitió.

Esta definición tan amplia de quién es consumidor se ve reflejada, desde luego, en el sujeto que puede ejercer el derecho de retractación; esta es la opi-nión de la Superintendencia de Industria y Comer-cio (Concepto 132651 de 2013):

El derecho de retracto tiene, jurídicamente hablando, una connotación especial y es la de proteger la voluntad del consumidor, sin

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embargo, la normativa existente evidencia que no solo quien adquiere es considerado como tal, pues la ley le da un sentido más am-plio, al considerar que también lo es quien usa o disfruta el producto. (La negrilla no es del texto original).

No es entonces el “comprador”, si no el consumi-dor, en su sentido más amplio, el que puede ejercer el derecho de retracto.

D. El concepto de contrato de consumo

Los consumidores para poder adquirir bienes y ser-vicios deben celebrar actos jurídicos; y es allí donde nace el concepto de contrato de consumo, que si bien no se encuentra definido en nuestro Estatuto del Consumidor, este es definido por Rinessi (2006) como

el celebrado entre un consumidor final –per-sona física o jurídica– con una persona física o jurídica pública o privada, que actuando pro-fesional u ocasionalmente, en calidad de pro-ductora, importadora o distribuidora, comer-cialice bienes o preste servicios, y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de estos por parte del primero, para su uso privado, personal o familiar. (p. 115)

Entonces, podemos decir que el contrato de con-sumo es aquel celebrado entre un consumidor y un productor o proveedor, para que dicha relación contractual sea de consumo (Villalba, 2012, p. 107).

Si el contrato fuere celebrado entre dos consumi-dores, sería un contrato civil1, y si es un contrato entre comerciantes en el que ninguno de ellos es en el caso concreto consumidor, el contrato se rige por el Código de Comercio al ser un contrato mer-cantil. Es pues requisito que el contrato de consu-mo sea entre personas disímiles, y particularmente entre un consumidor y un comerciante (bien sea productor o proveedor). Si no se cumplen estos re-

1 Salvo que su objeto fuera un acto de comercio; en cuyo caso el contrato sería comercial.

quisitos, jamás se podrá aplicar el derecho de re-tracto regulado en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, al ser esta una figura propia del derecho contractual de consumo.

DERECHO DE RETRACTO

En el derecho contractual de consumo surge nues-tro tema particular de estudio, consistente en el derecho de retracto, que si bien se encuentra cla-ramente regulado en la Ley 1480 de 2011, no se encuentra definido en la misma.

Bercovitz (2009, p. 1493) opina que el mecanismo más radical sobre el control de la subsistencia de un contrato consiste en conceder a una de las par-tes la facultad de desvincularse del mismo. Su efi-cacia se torna mayor si dicha facultad es concedida incondicionalmente, es decir, que no se sujete su ejercicio a alegaciones ni acreditaciones o demos-traciones, sino su simple ejercicio ad nutum.

Juan Villalba Cuéllar (2012, p.155) comenta que es una prerrogativa que se le da al consumidor en ciertos contratos de consumo de terminar con el mismo, arrepentirse o desistir de la celebración del contrato con posterioridad a su celebración duran-te un término previamente regulado en la ley.

Agrega el mismo autor (2012) que

En cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de retracto se trata de una figura que marca un quiebre en el esquema de la contratación tra-dicional en el cual se sanciona la terminación unilateral de un contrato como regla general, y además constituye una excepción al principio pacta sunt servanda, el contrato se encuentra celebrado y en ejecución o ya ejecutado, sin embargo el consumidor tiene la prerrogativa de resolverlo sin una causa justificada. No se trata pues de una especie de ineficacia, el con-trato es plenamente válido, se podría concebir como una condición resolutoria meramente potestativa que depende de la voluntad del consumidor. (p. 155)

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Del mismo modo, el derecho de retracto es enten-dido por la Superintendencia de Industria y Comer-cio como

la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto directo con el producto o con el proveedor del mismo (Su-perintendencia de Industria y Comercio de Co-lombia, Concepto 104854 de 2012).

Del anterior concepto de la Superintendencia se pueden extraer las siguientes conclusiones: A) Es un derecho que puede ejercer solo el consumidor; B) Solo aplica para contratos específicamente seña-lados en la ley, y C) Es una facultad incondicional, en el sentido que no se le pueden imponer requi-sitos o limitaciones, comoquiera que su ejercicio depende de la sola voluntad del consumidor; al respecto Luis Carlos Plata (2013) plantea que

el derecho de retracto o arrepentimiento no está atado a ninguna causal específica, ni me-nos al incumplimiento del proveedor, es una facultad especial, otorgada en aras de una mayor protección y que por tanto, en lugar de engendrar la resolución del contrato, debe entenderse como una justa causa de termina-ción unilateral del mismo en cabeza del consu-midor. (p. 411)

Por otro lado, la doctrina ha hecho aportes en aras de presentar a la justificación de otorgar un de-recho de retracto o desistimiento al consumidor; respecto a ello Bercovitz (2009) ha explicado lo si-guiente:

La primera posibilidad es reconocer el derecho a desistir del consumidor para remediar un vicio de la voluntad, ya sea una probable captación de la voluntad (como remedio a agresivos métodos de venta) o bien una evidente desinformación del

consumidor, sea porque la información no se pro-porcionó o porque se hizo pero inexacta o parcial-mente.

Como segunda alternativa, el legislador opta por establecer el desistimiento para remediar las im-perfecciones del sistema codificado de vicios de la voluntad, sometido a fuertes exigencias de estabi-lidad de los contratos tanto en sus requisitos como en su acreditación.

Otra aproximación puede ser tomarla como una medida preventiva de los métodos agresivos de venta: la posibilidad de reconsiderar el contrato “después” de su celebración incentiva al empresa-rio que quiere mantener los contratos a comportar-se de forma leal. Es por esto que se ha denomina-do a los derechos de desistimiento o retracto como derechos (o plazos) de reflexión, arrepentimiento o de enfriamiento de la decisión contractual.

Por último,

con la facultad de desistimiento se perseguiría simplemente la reflexión sobre una decisión de cierta importancia económica, sobre todo cuando comprometa hacia el futuro el pa-trimonio. Se trata, con la facultad de desisti-miento, de “prevenir” el sobreendeudamiento, puesto que el contrato supone la concesión de crédito al consumidor y la asunción de com-promisos económicos futuros de cierta impor-tancia. (Bercovitz, 2009, p. 496)

Acogemos los dos últimos criterios esbozados por Bercovitz, dado que justifican la facultad de retrac-tación en los contratos actualmente cobijados por la legislación colombiana, como veremos más ade-lante.

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PROBLEMÁTICA DEL DERECHO DE RETRACTACIÓN

A. Breve planteamiento del problema

El derecho de retractación se originó como una garantía para los consumidores, con la cual pue-den retrotraer un contrato celebrado, sin ningún tipo de sanción, por cualquier razón que no tiene que ser expresada ante el productor o proveedor. Este derecho se encuentra limitado en relación con el plazo y los medios de pago permitidos para su ejercicios pues de no ser así, aplicaría para cual-quier tipo de contratos y en cualquier momento posterior a su celebración, por lo cual, teniendo en cuenta el principio de seguridad jurídica que pro-tege “los ideales de determinación, estabilidad y previsibilidad del derecho” (Ávila, 2012, p. 33), nos encontraríamos ante una norma generadora de inseguridad jurídica y, por lo tanto, que debe ser modificada o marginada del ordenamiento jurídi-co. Por lo anterior, el plazo y los medios de pago son elementos trascendentales del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, y como veremos más adelante, deben ser examinados críticamente.

B. Antecedentes del derecho de retractación: el Decreto 3466 de 1982

El régimen de protección al consumidor encontró en Colombia su primer antecedente en la Ley 73 de 1981; a partir de la cual se expidió el Decreto 3466 de 1982, conocido en Colombia como el Es-tatuto de Protección al Consumidor (Villalba, 2012, p. 170). Dicho decreto establecía en su artículo 41 que:

En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación, excepción hecha de los relativos a alimentos, vestuario, drogas, atención hos-pitalaria y educativa, se entenderá pactada la facultad de retractación de cualquiera de las partes, dentro de los dos (2) días hábiles si-guientes a su celebración. En el evento en que

una cualquiera de las partes haga uso de la fa-cultad de retractación se resolverá el contrato y, por consiguiente, las partes restablecerán los casos al estado en que se encontraban an-tes de su celebración. La facultad de retracta-ción es irrenunciable.

De dicha legislación vale la pena resaltar que:

1. El término para ejercer el retracto era de dos días hábiles siguientes a la celebración del contra-to.

2. Se aplicaba a todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante siste-mas de financiación, salvo los contratos relativos a alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y educativa.

Adicionalmente, resulta necesario definir que los sistemas de financiación

hacen referencia a créditos que ofrece el pro-ductor o proveedor del bien mueble o el ser-vicio en el que existe una relación entre el ca-pital y el interés que paga el deudor en cada cuota, haciendo alusión a las ventas a plazos. (Sullivan, Wicks, E. & Luxhoj, 2004, p. 586, ci-tados en Flórez & Remolina, 2013, p. 379)

Por lo anterior, no era posible utilizar la figura de la retractación cuando el consumidor realizaba una compra pagando por medios distintos a los de fi-nanciación, inclusive si pagaba de contado.

C. Derecho de retractación en la Ley 1480 de 2011

A partir de abril de 2012, en un importante esfuerzo que realizó el legislador con miras a modernizar la legislación protectora del consumidor (Plata, 2013, p. 413), entró en vigencia la Ley 1480 de 2011, la cual contiene numerosos avances en materia del derecho de retracto, y tutela la deliberatio y auto-determinación negocial del usuario o consumidor. (Botana, G., 2001, p. 598).

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El derecho de retractación quedó consagrado así en el artículo 47 de la ley 1480 de 2011:

En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o pro-veedor, venta de tiempos compartidos o ven-tas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban con-sumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumi-dor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.

El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que con-lleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor.

El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles, conta-dos a partir de la entrega del bien o de la cele-bración del contrato en caso de la prestación de servicios.

Se exceptúan del derecho de retracto los siguientes casos:

1. en los contratos de prestación de servicioscuya prestación haya comenzado con el acuer-do del consumidor;

2. en los contratos de suministro de bieneso servicios cuyo precio esté sujeto a fluctua-ciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. en los contratos de suministro de bienesconfeccionados conforme a las especificacio-nes del consumidor o claramente personaliza-dos;

4. en los contratos de suministro de bienes quepor su naturaleza no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. en los contratos de servicios de apuestas yloterías;

6. en los contratos de adquisición de bienesperecederos;

7. en los contratos de adquisición de bienes deuso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho.

Anteriormente, en el Decreto 3466 de 1982, el tér-mino para ejercer el retracto era de dos días hábiles siguientes a la celebración del contrato; en cambio, en el Nuevo Estatuto del Consumidor se observa que el término es hasta dentro de los cinco días, contados a partir del momento en que se recibió el bien o de la celebración del contrato, si el contrato fue de prestación de servicios. El legislador intentó ser garantista al ampliar el término de dos a cinco días; además, en los contratos de compraventa el término máximo para ejercer este derecho no se cuenta a partir de la celebración del contrato, sino desde que el comerciante le hace entrega al consu-midor del bien adquirido.

En cuanto a qué contratos aplica, lamentablemen-te no es posible ejercer el derecho de retracto en todos los contratos, toda vez que la ley ha señalado de forma precisa los contratos en los cuales cabe su aplicación, así:

a) todos los contratos para la venta de bienesy prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o pro-veedor,

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b) venta de tiempos compartidos,

c) ventas que utilizan métodos no tradiciona-les o a distancia.

En cuanto a la venta de tiempos compartidos y las ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, el cambio de legislación fue altamente favorable, toda vez que en el Nuevo Estatuto del Consumidor el derecho de retracto cobija estos contratos; el antiguo estatuto no lo hacía. Ahora bien, en este tipo de contratos, la forma de pago es indiferente para poder tener el derecho de retrac-to; es decir que no importa si fueron financiados o no, o si se pagó en efectivo, por pagos PSE, contarjetas débito o crédito o títulos valores como el cheque, lo importante es que la venta sea de tiem-pos compartidos, por métodos no tradicionales o a distancia.

Se hace esta aclaración aquí comoquiera que en la legislación anterior el derecho de retractación o retracto era inexistente en los contratos de venta de tiempos compartidos, por métodos no tradicio-nales y contratos a distancia.

D. El asunto del cómputo de los plazos

1. Hasta cuándo puede el consumidor ejercer el de-recho de retracto

De conformidad con el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, el plazo máximo en el cual un consumidor puede ejercer el derecho de retracto es de máximo 5 días hábiles, contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios.

El legislador fue sabio al especificar que los días eran “hábiles”, ya que despeja de una vez las dudas que consumidores y comerciantes, ajenos al dere-cho, pudieran tener de la sola lectura del mismo. Para efectos de contabilizar los términos legales, los días hábiles se entienden únicamente como de lunes a viernes, independientemente de que en las empresas o entidades se labore los días sábados,

de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 62 de la Ley 4 de 1913, aún vigente, mejor conocida como Régimen Político y Municipal, que a la letra dicen:

ARTÍCULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se en-tenderá que terminan a la medianoche del úl-timo día del plazo.

Por año y por mes se entienden los del calen-dario común, y por día el espacio de veinticua-tro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.

(…)

ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se se-ñalen en las leyes y actos oficiales, se entien-den suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de me-ses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacan-te, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de mar-zo 28 de 1984, refiriéndose al artículo 62 ut su-pra, dijo: "…Alcance de la previsión contenida en el artículo 62 del Código de Régimen Polí- tico y Municipal. Es aplicable a toda clase de disposición legal y no sólo a las que versen sobre el régimen político y municipal", por lo anterior, si el sobredicho artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en forma genérica y sin discriminación específica alguna, establece que la manera de computar los plazos de días es la "que se señalen en las leyes" (el subrayado no es del texto original), no puede afirmarse, sin restringir su alcance, que tal disposición se aplica exclusivamente a las leyes reguladoras del régimen político y municipal, y no en las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí.

Por lo cual, la Corte arguye que

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concretamente en lo referente al cómputo de términos y plazos señalados en las leyes, ha aplicado los artículos pertinentes del Código de Régimen Político y Municipal, como puede verse, entre otras, en la Sentencia de 5 de abril de 1973 (CXLVI-85), para precisar la fecha en que comenzó a regir la Ley 75 de 1968, y en Auto de Febrero 26 de 1983 del Honorable Consejo de Estado, se precisó que “el computo de días hábiles, de que trata el artículo 62 de la Ley 41 de 1913 debe realizarse con base en los días laborales forzosos, teniendo por tales todos los del año, excluidos los señalados por la ley como de descanso remunerado(…).

En suma, de las disposiciones legislativas y jurispru-denciales anteriormente transcritas se tiene que el consumidor podrá ejercer el derecho de retracto hasta dentro de los cinco días hábiles siguientes, contados a partir de la entrega del bien o de la ce-lebración del contrato, en caso de la prestación de servicios, y entendiéndose por días hábiles, los días de lunes a viernes no feriados, o aquellos donde se otorguen descansos remunerados de conformidad con la ley.

2. Desde cuándo puede el consumidor ejercer elderecho de retracto

Aclarado el plazo máximo para retractarse, o “has-ta cuándo puede el consumidor ejercer el derecho de retracto”, es preciso saber desde cuándo el con-sumidor puede hacerlo; recordemos que el artículo 47 del Nuevo Estatuto del Consumidor habla de un término máximo para ejercer el derecho de retrac-to, pero en ningún momento fija un término inicial para que se pueda hacer uso de ese derecho.

Teniendo en cuenta que el derecho de retracto es una “facultad extintiva de la relación obligatoria perfeccionada” (Beluche, 2009, p. 19), de la que el consumidor podrá retractarse solo a partir de que dicho contrato exista jurídicamente; decir lo con-trario sería incurrir en un contrasentido, puesto que es imposible arrepentirse de algo que nunca existió; para que exista retracto o arrepentimiento

debe haber un acto que lo preceda. Así pues, el consumidor podrá retractarse inmediatamente se perfeccione el contrato de compraventa de bienes o prestación de servicios respectivo.

Basados en lo anterior, se concluye que no es ne-cesario haber recibido el bien; un ejemplo de ello sería la compra de un libro por internet; respecto a lo cual, si el consumidor se arrepiente y quiere ejercer el derecho de retracto, no debe esperar a que llegue la mercancía, pues el derecho de marras no empieza con el recibo de la misma, sino a partir de que se perfeccionó el contrato.

La Superintendencia de Industria y Comercio con-templa lo siguiente al respecto del término de ini-cio del derecho de retracto:

Sin embargo, es importante aclarar que la norma que regula el retracto no establece un límite de inicio para ejercer el derecho, solo establece un límite final y este es de cinco (5) días una vez recibido el producto o desde la celebración del contrato, tratándose de con-tratos de prestación de servicios, pero esto no implica que el consumidor solo pueda retrac-tarse una vez haya recibido el producto, pues la devolución no está directamente relaciona-da con su satisfacción con lo comprado, sino que, por el contrario, solo pretende proteger su voluntad de compra.

(...)

El derecho de retracto es, en últimas, una re-versión de compra, que solo está limitado por lo que establece la ley, por lo tanto, indepen-dientemente que haya existido o no entrega formal, el consumidor podrá retractarse y su plazo será de cinco (5) días contados a partir de la entrega. (Concepto 109882 de 2013)

3. Estipulaciones contractuales con respecto al pla-zo

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Como vimos, el término máximo para que el consu-midor ejerza el derecho de retracto es de 5 días há-biles, contados a partir desde que recibió el bien, o de la celebración del contrato, cuando el contrato es de prestación de servicios. En cuanto al momen-to desde el cual lo puede ejercer, este es el de la celebración del contrato, bien sea de adquisición de bienes o de prestación de servicios.

Ante el interrogante respecto a si las partes pue-den realizar estipulaciones contractuales para va-riar estos plazos, es menester hacer las siguientes precisiones:

El primer inciso del artículo cuarto de la Ley 1480 de 2011, dice que “Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipula-ción en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley”; en virtud de esta norma, en principio, no es posible estipular plazos diversos de los que dice la ley; toda vez que las normas de protección al con-sumidor son de orden público y, por tanto, dichas estipulaciones tendrían objeto ilícito y se sancio-naría la cláusula respectiva con nulidad absoluta. No obstante, consideramos que no se incurre en la prohibición mencionada cuando se pactan condi-ciones más favorables, pues es claro que una cláu-sula contractual en que se limite el derecho de re-tracto a cuatro días, en vez de cinco, está violando flagrantemente la ley; pero no es así cuando dicha estipulación contractual amplía el plazo del consu-midor para retractarse; toda vez que la ley busca garantizar un mínimo de protección al consumidor; empero, no es un límite a que el proveedor o fabri-cante le otorgue condiciones más favorables que las de la ley.

En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho lo siguiente:

Vencido dicho término, no hay lugar a ejercer tal facultad, salvo disposición expresa en con-trario acordada por las partes. En este caso, esto es, cuando de común acuerdo se pacte la posibilidad de ejercer tal facultad de retracto

en un término mayor al señalado en la ley, lo relativo a la devolución del dinero se ajustará a lo convenido por las partes. (Concepto 57093 de 2011)

EL PROBLEMA EN CUANTO A LOS MEDIOS DE PAGO: ¿QUEDA POR FUERA LA FINANCIACIÓN INDIRECTA?

A. Los medios de pago y los sistemas de financiación

Para empezar, los “medios de pago” se pueden de-finir como los instrumentos financieros que se uti-liza en las operaciones comerciales, como la com-praventa; son ejemplo de ello las monedas, medios de pago electrónicos, los billetes y los depósitos movilizados a través de cheques y tarjetas de débi-to, y tarjetas de crédito; estos medios pueden ser utilizados tanto en operaciones financiadas, como en aquellas que no son financiadas; la financiación “es la contribución de dinero que se requiere para poder concretar un proyecto o actividad, como ser el desarrollo del negocio propio” (Diccionario ABC, 12-10-2013); ahora bien, dicha financiación puede ser otorgada por el productor o proveedor, tanto de forma directa, aquella en que el productor o proveedor mismo otorga el crédito, como indirec-ta, cuando el productor o proveedor permite que un tercero otorgue el crédito.

Lo anterior resulta importante teniendo en cuenta que la antigua legislación y la nueva concuerdan en que los contratos de compraventa de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de finan-ciación quedaron amparados por el derecho de re-tracto, es decir, si no existen sistemas de financia-ción (verbigracia, la compra presencial se realiza de contado), no procede el derecho de retracto.

Sobre los medios de pago, la Ley 1480 de 2011 in-trodujo una adición, ya que concede el derecho de retracto a todos los contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de fi-

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nanciación otorgada por el productor o proveedor. Esta adición, como bien lo dice Nelson Remolina Angarita (2013), tiene dos interpretaciones.

La primera consiste en que el proveedor o produc-tor realiza la venta o presta el servicio mediante sistemas de financiación propios (financiación di-recta) o de terceros (financiación indirecta), por lo que “el productor/proveedor pone a disposición del consumidor la oportunidad de pagar el produc-to a través de financiamiento comercial cualquiera que sea este” (Angarita, 2013, p. 379). Es decir, que la adición del legislador sería inane e insustancial, puesto que en nada modificaría el régimen ante-rior.

B. El artículo 47 y la ausencia de regulación de la financiación indirecta

La segunda posibilidad es que el legislador haya querido restringir el derecho de retracto a aquellos contratos en que la financiación sea otorgada de forma directa por el proveedor o productor, razón por la cual no se aceptaría el retracto cuando se utilizan tarjetas de crédito ajenas al establecimiento donde se realiza la compra o se contrata el servi-cio o cualquier otra forma de financiación externa al propio establecimiento.

C. La opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio: ¿Protección o desprotección del consumidor?

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), a través de su Oficina Jurídica, es partidaria de esta segunda posición, puesto que al respecto se ha pronunciado de la siguiente manera:

La facultad de retractación se entiende pacta-da en los contratos que utilizan métodos no tradicionales para las relaciones de consumo donde el vendedor otorga financiación di-recta, así como en las ventas de tiempo com-partido y en los contratos a distancia, con la condición de que los bienes por su naturaleza

no deban consumirse o contratos de presta-ción de servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se procederá a la resolución del contrato y la de-volución del dinero pagado por el consumidor. (Concepto 101794 de 2013)

Podemos observar que la SIC incluye la expresión “financiación directa” cuando en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 jamás menciona la palabra “di-recta”. Esta sería una primera aproximación de la opinión de la Superintendencia de Industria y Co-mercio que delata una pista de su entendimiento de la modificación legislativa, pero no se pronun-cia de forma precisa y clara acerca de su concepto jurídico acerca de la problemática discutida que se analiza; frente a lo anterior, y con ánimo de co-nocer la opinión de la autoridad de protección del consumidor, elaboramos derecho de petición de consulta preguntándole a la Superintendencia de Industria y Comercio si el derecho de retractación, tal como está concebido en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, permite la retractación cuando el sistema de financiación es indirecto, es decir, no es el productor o proveedor quien otorga el crédito y el plazo de forma directa para adquirir el bien o servicio respectivo; esta fue la respuesta obtenida de dicha institución:

En respuesta a su inquietud, es importante que tenga en cuenta que el derecho al retrac-to por parte del consumidor, procede cuando la financiación la efectúa quien realiza la venta, por tanto, cuando el pago se realiza mediante tarjeta de crédito, la financiación proviene de un tercero, por tanto, el retrac-to no sería viable. Ahora bien, puede ocurrir que quien vende tenga a disposición de los consumidores tarjetas de crédito mediante las cuales realiza una financiación directa. En estos casos, en opinión de esta Oficina, procedería el retracto. (Concepto 217940. 2013) (las negrillas no es del texto original).

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D. Un ejemplo práctico de falta de protección

En concordancia con lo anteriormente tratado, en opinión de la Superintendencia de Industria y Co-mercio, el retracto solo aplica en financiaciones di-rectas, y por ejemplo, no aplica cuando en un alma-cén de grandes superficies se compra con tarjetas de crédito otorgadas por terceros (ejemplo, Visa o MasterCard©), pero sí cuando la financiación es otorgada directamente por el vendedor (proveedor o fabricante); ejemplo: compras financiadas con la “Tarjeta Éxito” en un establecimiento de comercio de propiedad de Almacenes Éxito S.A.

E. Argumentos que se pueden realizar a favor de cada una de las dos interpretaciones de la norma

En aras de estimular el debate se presentarán ar-gumentos respecto a cada una de las posibles in-terpretaciones, sin que estos sean necesariamente acogidos.

1. Argumentos a favor de que el retracto sólo aplica a contratos con sistemas de financiación otorgadas en forma directa por el productor o proveedor

a. El legislador no realiza adiciones, supresiones o modificaciones en vano

Si el legislador añadió la frase “otorgadas por el productor o proveedor” al artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 cuando en el artículo 41 del estatu-to anterior aplicaba a cualesquiera sistemas de fi-nanciación, sin distinciones, quiere decir que algún efecto buscó producir al agregar dicha expresión; entonces, se puede deducir que quiso limitar la apli-cabilidad del derecho de retracto a situaciones en las que fuera el productor o proveedor quien ofre-ce los sistemas de financiación para poder celebrar el contrato de adquisición de bienes o prestación

de servicios respectivo, puesto que de lo contrario no surtiría efecto alguno la adición de marras.

b. Interpretación histórica

Este método de interpretación, para poder enten-der el sentido y alcance de una norma, acude a la historia de su establecimiento, esto es, acude a ac-tas de discusión de proyectos de ley para auscultar la voluntad del legislador (Monroy, 2005, p. 67).

A propósito, nuestro Código Civil reza en su artículo 27:

Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de con-sultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una ex-presión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su es-tablecimiento. (Las negrillas no es del texto original).

En la Gaceta 352 de 2011 se publicaron las modi-ficaciones que se le realizaron al proyecto de ley 252 de 2011 del senado, correspondiente al 089 de 2010 de la Cámara de Representantes, que final-mente se convirtiera en la Ley 1480 de 2011; dichas modificaciones se muestran en un cuadro com-parativo, de 3 columnas; en la tercera columna se presentan los comentarios que explican la modifi-cación, supresión o adición respectiva.

El primer párrafo del artículo 47 de la hoy Ley 1480 de 2011, sin modificaciones, quedaba de la siguiente manera:

En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación, venta de tiempos compartidos o ventas a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entende-rá pactado el derecho de retracto por parte

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del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.

Es decir, no incluía la expresión “otorgada por el productor o proveedor” en cuanto a los sistemas de financiación; pero tampoco incluía en materia de protección los contratos por “métodos no tradi-cionales” como hoy están cobijados por el derecho de retracto. A propósito de la adición de la expre-sión “otorgada por el productor o proveedor” los ponentes del proyecto de ley se refieren a él así: El retracto del que se habla aquí sólo aplica a ventas que son financiadas directamente por el produc-tor o proveedor; es decir que un argumento fuerte para sostener que el retracto solo aplica contra-tos con sistemas de financiación directa es que fue esa la finalidad del legislador al momento de agregar dicha expresión, y así consta en la historia fidedigna de su establecimiento.

2. Argumentos a favor de que el retractoaplica a contratos con sistemas de financiación otorgados tanto en forma directa como indirecta por el productor o proveedor

a. Argumento a generali sensu

Si el legislador no precisa si el derecho de retracto aplica para contratos celebrados mediante siste-mas financiación de forma directa o indirecta del productor o proveedor, quiere decir que no hace distinciones al respecto, y antigua es la máxima en la cual “si el legislador no distingue, no le corres-ponde al intérprete distinguir” (Corte Constitucio-nal de Colombia, Sentencia C-317 de 2012, M. P. María Correa Calle); es decir que de acuerdo con esta interpretación, el derecho de retracto aplicaría para todos los contratos de adquisición de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de finan-ciación otorgados por el productor o proveedor, tanto de forma directa como de forma indirecta.

Un hecho que refuerza la posibilidad de acoger esta interpretación es que el legislador sí realizó distinciones en el primer párrafo del artículo 45 de la Ley 1480 de 2011, que se ocupa del deber de información en contratos celebrados mediante sis-temas de financiación; allí consagra que

en las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignada a alguna autoridad administrati-va en particular, y en los contratos de adquisi-ción de bienes o prestación de servicios en que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación, se deberá (…). (La ne-grillas no es del texto original).

Como vemos, el legislador realizó distinciones en algunos de los deberes que tiene el productor o proveedor cuando otorga de forma directa finan-ciación; esa adición de la palabra “directa” no la hace en el artículo 47, que se refiere al derecho de retracto; razón por la cual no la puede inferir el in-térprete cuando el legislador fue consciente y cui-dadoso de ponerla en el artículo 45, que no regula el derecho de retracto, pero a la hora de regular el derecho de retracto no dice nada al respecto.

b. In dubio pro consumatore

Definitivamente, el problema jurídico abordado tiene diversas formas de interpretación posibles y el intérprete puede, mediante un esfuerzo argu-mentativo, escoger y sustentar válidamente una cualquiera de las diferentes posibilidades interpre-tativas que le ofrece la norma. No obstante, dicho intérprete no puede perder de vista que los con-sumidores son sujetos especiales de protección, dada la posición asimétrica en la que se encuentran frente a productores y proveedores (Corte Consti-tucional de Colombia, Sentencia C-973 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis), tal como lo ha dicho la Corte Constitucional en interpretación del artículo 78 de la Constitución nacional; por lo anterior, el legislador consideró adecuado un nuevo estatuto que protegiera de forma más amplia a los consu-

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midores; a propósito, el artículo primero de la ley 1480 de 2011 reza: “Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos (…)”.

Por otro lado, el inciso tercero del artículo cuarto de la misma ley fija el siguiente criterio: Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se re-solverá en favor del consumidor. Aquí se refleja el principio in dubio pro consumatore, que a similitud del in dubio pro reo en materia penal (ver artículo 7 de la Ley 906 de 2004), el in dubio pro debito-ris (ver artículo 1625 del Código Civil ), en materia civil, o el in dubio pro operario (ver artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo) en materia de derecho laboral, busca proteger a la parte débil en las relaciones jurídicas, bien sea buscando una interpretación favorable del derecho en caso de duda, o bien en las relaciones contractuales en el mismo evento, que en materia del derecho de consumo, la parte débil es indudablemente el consumidor, dada la posición asimétrica en la que se encuentra frente a productores y proveedores (Vallespinos, 2010, p. 171).

De acuerdo con Carlos Gustavo Vallespinos (2010), este principio

trasunta mucho más que una noción jurídica y se nutre de postulados políticos, filosóficos y éticos, que actúan en el plano informativo, formativo e interpretativo del derecho del consumo. Se trata, en definitiva, de proteger y tutelar al débil jurídico en las relaciones con-tractuales, formulando un Standard jurídico de racionalidad que comprende tres aspectos del In dubio pro o pro damnato: 1) en la apre-ciación de los hechos que comprende la valo-ración de todo el iter contractual desde las tra-tativas, la formación y ejecución del contrato; 2) en la aplicación del derecho, puesto queante la ausencia de certeza debe formular-se el encuadre normativo más favorable al

más vulnerable; 3) en el marco del proceso la aplicación del principio favor debilis se cris-taliza en la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que determina que la carga de la prueba recae en quien se encuentra en mejores condiciones de aportarla, poniendo la prueba en cabeza de quien le resulta más fácil, más cómodo o más barato, atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas que generan situaciones fácticas, téc-nicas o económicas. (p. 171) (Las negrillas y la cursivas no son del texto original).

Teniendo en cuenta este principio, los intérpretes deben escoger, en caso de duda, entre las diversas interpretaciones de la norma, aquella que benefi-cie al consumidor, que en este caso concreto sería acoger la posibilidad de que el consumidor ejerza el derecho de retracto en los contratos de adquisi-ción de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas por el produc-tor o proveedor, sin importar si dichos sistemas de financiación son otorgados de forma directa o de forma indirecta.

3. ¿Es inconstitucional la limitacióndel tema de retracto en relación con los medios de pago?

El derecho de retracto, como ya hemos menciona-do, está limitado a ventas o prestación de servi-cios mediante sistemas de financiación directas e indirectas, o solo directas, de acuerdo con la Su-perintendencia de Industria y Comercio, no obs-tante lo anterior, existe una tercera posición que es sustentada por el profesor Nelson Remolina An-garita (2013), quien dice que limitar el derecho de retracto a los consumidores que utilicen sistemas de financiación es inconstitucional; estos son sus argumentos:

Destacamos que limitar el ejercicio del derecho de retracto cuando la transacción se pague “con sistemas de financiación” es un requisi-to que desconoce los postulados de igualdad que aclama el artículo 13 de la Constitución.

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Nos parece que en este punto el legislador se empecino en conservar un requisito anti con-sumidor y discriminatorio.

No es gratuito que la Constitución sea la “nor-ma de normas”. Si una ley o parte de ella es incompatible con aquella, deberá inaplicarse y dar prevalencia al mandato constitucional. La expresión citada no debe aplicarse porque se trata de una condición evidentemente contra-ria a la Constitución que claramente compro-mete el derecho fundamental a la igualdad de los consumidores. En efecto, se trata de una restricción injustificada que confiere el dere-cho de retracto a quien paga mediante siste-mas de financiación y se lo niega a quien lo hace inmediatamente en efectivo. Esto es un castigo al consumidor por no recurrir al siste-ma de financiación para cumplir sus obligacio-nes. (p. 379).

Entonces, de acuerdo con Remolina Angarita, el hecho de que se haga una diferenciación que no está justificada para los consumidores que paguen con sistemas de financiación, y los que no lo hacen, vulnera el derecho a la igualdad, y por ello es sus-ceptible de ser declarada inexequible por la Corte Constitucional, previa demanda. Si tal posición en-cuentra cabida en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de retractación no tendría ninguna limi-tación en cuanto a los medios de pago que permi-ten su ejercicio; por ello sería válido hacer uso de él cuando se pague por medio de títulos valores tales como cheques, o el uso de tarjetas débito, efectivo, y todos aquellos pagos que podemos englobar en la categoría de “pagos de contado”.

No obstante lo anterior, y a pesar de que eviden-temente la posición del profesor Remolina Angari-ta es más conveniente para los consumidores, no coincidimos en que la norma que regula el dere-cho de retractación deba ser declarada inconsti-tucional, debido a que el legislador tiene libertad para ejercer su función de acuerdo con la misma Constitución; adicionalmente, la diferenciación es-tablecida es coherente, en la medida en que quiere

proteger al consumidor de labores realizadas por el proveedor o productor para sugestionar su volun-tad, y tales maniobras se hacen evidentes cuando este ofrece beneficios o prerrogativas o siquiera la posibilidad de hacer uso de medios de financiación que faciliten la compra cuando en el momento no se está en capacidad de hacerla.

CONCLUSIÓN

Lo primero que hay que precisar es el término para el ejercicio del derecho de retracto que en el Nuevo Estatuto del Consumidor es ampliado por el le-gislador a cinco días hábiles, contados a partir del perfeccionamiento del contrato de compraventa de bienes o prestación de servicios respectivo.

En este orden, se puntualiza que la norma que regula el retracto no establece un límite de inicio para ejercer el derecho, solo establece un límite final, por lo tanto, no es necesario que el consu-midor espere a tener en sus manos el bien o a dis-frutar del servicio. Asimismo, hay que mencionar que dicho plazo estipulado en las normas de orden público puede ser aumentado por el productor o fabricante mediante una estipulación contractual, otorgando condiciones más favorables al consumi-dor o usuario.

En relación con el problema referente a los medios de pago, no existe unificación de criterios al res-pecto y se consideran varias posiciones, como la li-mitación del derecho de retracto a ventas o presta-ción de servicios mediante sistemas de financiación directas o indirectas, o solo directas. Nuestra posi-ción consiste en que se debe sustentar que debe cobijar directas e indirectas, teniendo en cuenta que la ley no precisa y el principio pro consumatore obliga a realizar la interpretación más favorable a los consumidores. Por otro lado, como hemos visto a lo largo del texto, los pronunciamientos de la Su-perintendencia de Industria y Comercio prevén que solo se debe aplicar a los medios de financiación directas, restringiendo así el ejercicio del derecho para los consumidores, sin embargo, tal posición puede sustentarse en que en principio el legislador

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tenía la voluntad de hacer la limitación, pues así se puede observar en el proyecto de ley.

Finalmente, no queda dudas de que el derecho de retractación cobija las compras realizadas a través de internet, a distancia o por catálogo, y compras realizadas con tarjetas de crédito ofrecidas por el productor o proveedor, por tratarse de métodos

no tradicionales, y que en estas figuras se concre-tan algunas de las razones de ser de tal derecho, puesto que en estos casos las personas no tienen acceso directamente al bien o servicio y su volun-tad se puede ver fuertemente influenciada por la posibilidad de obtener financiaciones de sus com-pras a través de los productores o proveedores.

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Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 132651 de 2013.

Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 217940. 2013

Análisis jurisprudencial

Análisis jurisprudencial

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Corte Constitucional declara inexequible Decreto que aplicó transitoriamente

el acuerdo comercial entre Colombia y la Unión Europea

Por: Juan Miguel Cortés Q.*

18 * Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). Abogado Junior. Investigador asistente del Observatorio del Comercio Internacional y del Centro de Derechos Humanos del Caribe. jmcortesq@gmail.com Corporación: Corte Constitucional de Colombia

Sentencia: C-280 de 2014.

Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pé-rez

ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA

El veintiséis (26) de junio del año 2012 los Es-tados de Colombia y Perú suscribieron, en Bruselas (Bélgica), un Acuerdo Comercial con la Unión Europea y los Estados Miem-

bros de la misma, estableciendo en el numeral 3 del artículo 330 de dicho acuerdo la posibilidad que los Estados suscribientes pudieren aplicar el mismo de manera provisional, de acuerdo con los lineamientos de los ordenamientos jurídicos nacio-nales de cada Estado contratante.

De esta forma, el Gobierno nacional de Colombia, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exte-riores y el Ministerio de Comercio, Industria y Turis-mo, expidió el Decreto 1513 del dieciocho (18) de julio de 2013, por medio del cual se declaró la apli-cación provisional del referido Acuerdo Comerciala partir del primero de agosto de 2013, toda vez que, en consideración de los ministerios, el Acuer-do Comercial en mención: (i) es un tratado de na-turaleza económica y comercial y (ii) fue acordado en el seno de una organización internacional, espe-cíficamente la Organización Mundial del Comercio (OMC), al ser los Estados suscribientes del mismo, Ecuador, Colombia, la Unión Europea y los Estados Miembros de esta miembros de la OMC, y al haber acogido en el texto del Acuerdo Comercial, entre otros, el Anexo 1A (Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancía), 1B (Acuerdo General Sobre el Comercio de Servicios) y 1C (Acuerdo so-bre los Aspectos de los Derechos de Propiedad In-telectual relacionados con el Comercio) del Acuer-do de Marruecos, por medio del cual se establece la Organización Mundial del Comercio. * Egresado del Programa de Derecho de la Universidad del

Norte (Barranquilla, Colombia). Abogado Junior. Investigador asistente del Observatorio del Comercio Internacional y del Centro de Derechos Humanos del Caribe. jmcortesq@gmail. com

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Bajo este panorama, en uso de la acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Luis Guiller-mo Albán Córdoba demandó por inconstitucional el citado Decreto, al considerar que la expedición del Decreto 1513 de 2013 quebrantó el numeral 10 y 224 del artículo 241 de la Constitución Política Nacional, pues en su consideración jurídica, el ciu-dadano estimó que el Acuerdo Comercial, al cual se le daba aplicación provisional, no se suscribió en el seno de una organización internacional, pues si bien el Acuerdo Comercial citado fue firmado en-tre Colombia, Perú, la Unión Europea y los Estados Miembros de la misma, y cumple los mismos fines de la OMC, dicho acuerdo no se suscribió en el seno de la misma, sino de manera separada y autónoma, con sujeción a los objetivos de esta organización internacional. Así pues, el demandante, como sus-tento de la no suscripción del Acuerdo Comercial en el seno de la OMC, citó que la firma de este no se realizó en la sede de esta organización inter-nacional ubicada en la ciudad de Ginebra (Suiza), ni en el marco de una conferencia ni convención auspiciada por la misma, verificándose la no inter-vención ni autorización de la misma organización internacional para la firma del Acuerdo Comercial.

PROBLEMA JURÍDICO

¿Los acuerdos comerciales de naturaleza económi-ca y/o comercial y de carácter bilateral y plurilateral en los cuales se hace referencia a la vinculación de los Estados Contratantes a la Organización Mun-dial del Comercio (OMC) tienen aplicación provi-sional, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 10 de los artículos 224 y 240 de la Constitucional Nacional?

ANÁLISIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Luego de escuchar las intervenciones del Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de Comer-cio, Industria y Turismo, que solicitaron a la Cor-te Constitucional declararse inhibida en el estudio de esta demanda al cuestionar la competencia de

esta para conocer la declaratoria de exequibilidad de normas jurídicas con carácter de “decretos”; o, en su defecto, declarar la exequibilidad del decre-to demandado, puesto que en su consideración la aplicación provisional del Acuerdo Comercial suscrito entre los Estados de Colombia, Perú y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por me-dio del Decreto 1513 de 2013, se realizó de con-formidad con los preceptos constitucionales, y en especial con los criterios jurisprudenciales fajados por la Corte Constitucional; además de presentar el Ministerio Público su concepto jurídico, según el cual la Corte Constitucional debía declararse inhi-bida por falta de competencia; y finalmente, la Uni-versidad del Rosario, en su consideración jurídica, respaldó la tesis del demandante, al estimar que el Acuerdo Comercial aplicado provisionalmente mediante el Decreto 1513 de 2013 no cumple los requerimientos del artículo 224, al no haber sido suscrito en el seno de una organización internacio-nal; la Corte Constitucional inició el estudio jurídico de la acción presentada.

En primer lugar, la Corte Constitucional se detiene a estudiar el asunto respecto a la competencia para conocer de la demanda de inconstitucionalidad contra normas jurídicas de carácter “Decreto”. De esta forma, sostuvo el Alto Tribunal que si bien el numeral 2º del artículo 237 fijó la competencia en el Consejo de Estado para Conocer las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, siendo competencia de la Corte Constitucional, según el numeral 5 del artículo 241, decidir la constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno nacional con fundamento en el numeral 10 del artículo 150 y el artículo 341 de la Constitución nacional. Es decir, por fuera de estos tipos de decretos, decretos leyes, decretos legislativos y decretos de planeación, la Corporación tiene la facultad constitucional para decidir la inconstitu- cionalidad de los decretos en el Consejo de Estado y no la Corte Constitucional. Sin embargo, en esta sentencia la Corte afirmó que los acuerdos en-tre Colombia y otros Estados y/o miembros de la

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Comunidad Internacional de anticipar la aplicación de convenios, y los decretos que permiten cumplir con dicha función, se asimilan, para efectos de control de constitucionalidad, a tratados interna-cionales y a leyes en sentido material, respectiva-mente. Es decir, el Decreto 1513 de 2013, por medio del cual se dio aplicación provisional a un Acuerdo Comercial, para efectos de cumplir con el estudio de constitucionalidad, se asimila a una ley en sentido material y, por ende, el estudio de la misma le corresponde a la Corte Constitucional.

Ahora bien, según manifiesta la Corte Constitucio-nal, no obstante el Decreto 1513 de 2013 afirma que el tratado suscrito entre Colombia y la Unión Europea fue acordado en el marco de la OMC, los tratados bilaterales o plurilaterales de comercio no hacen parte del orden jurídico de esta Organiza-ción, pues si bien en virtud del Acuerdo de Ma-rruecos se presenten acuerdos comerciales de ca-rácter bilateral o plurilateral, los cuales constituyen una excepción a los principios generales que rigen el comercio internacional, relacionados con: (i) la igualdad y la no discriminación; (ii) la obligación de trato nacional; y (iii) la cláusula de nación más favo-recida, no se encuentran probadas las condiciones referidas por la misma corporación en la Sentencia C-132 de 2014 para constatar que se haya forma-do en el seno de la OMC, como lo son: (i) que el procedimiento de negociación y/o adopción del tratado haya sido administrado por un organismo internacional, o como resultado de una actividad, atribución o facultad designada para el organis-mos internacional y desarrollada por aquel o por un órgano del mismo comisionado para tal efecto; y (ii) cuando la negociación y /o adopción del tra-tado obra como resultado de un expreso mandato del organismo internacional que se negocie en su nombre o en sus instancias.

Al no cumplir el Acuerdo Comercial entre los Es-tados de Colombia, Perú, y la Unión Europea y los Estados Miembros los criterios fijados por la Cor-te Constitucional en el desarrollo del artículo 224 constitucional, para determinar si un tratado inter-nacional, para efectos de este estudio, es asimilado

a un Acuerdo Comercial, por cuanto (i) la adop-ción del Acuerdo Comercial no fue administrado por la OMC, ni como un resultado de la actividad o facultad de la misma, ni por un organismo de-signado por ella para tales efectos, y (ii) porque la negociación y adopción del Acuerdo Comercial no obró como resultado de un expreso mandato de la OMC.

Consecuencia de lo anterior, la aplicación provisio-nal del Acuerdo Comercial entre los Estados de Co-lombia, Perú y la Unión Europea y los Estados Miem-bros no cumple los requerimientos constitucionales para ser aplicado provisionalmente, debido a que no es acorde con los preceptos constitucionales, en especial con el artículo 224 de la Constitución nacional, y como consecuencia de ello, decide la Corte Constitucional declarar la inexequiblidad del Decreto 1513 de 2013, y por consiguiente, no apli-carse provisionalmente el Acuerdo Comercial entre los Estados de Colombia, Perú y la Unión Europea y los Estados Miembros.

COMENTARIOS

Encontramos loable la posición de la Corte Cons-titucional; en la cual se puede evidenciar que los acuerdos comerciales, y en general los tratados in-ternacionales, de naturaleza económica y comer-cial, los cuales reportan beneficios para el desa-rrollo de la economía nacional, y además de ello representan la materialización de la actual política económica colombiana, deben cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos por la Constitución na-cional para ser aplicados en el ordenamiento jurí-dico colombiano de manera provisional. Ello impli-ca que, en criterio de la Corte Constitucional, sin importar el beneficio económico y/o comercial que un acuerdo comercio y/o tratado internacional re-porte para la económica del Estado, la aplicación provisional del mismo debe sujetarse los requisitos constitucionales, o de lo contrario debe cumplir con el procedimiento ordinario de vinculación de los tratados internacionales al derecho colombia-no.

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Lo anterior es una posición que se acerca a una actitud garantista por parte del Estado colombiano en el ejercicio del comercio internacional, que ma-nifiesta la superioridad de los preceptos constitu-cionales más allá de los beneficios económicos. Lo cual nos puede acercar al cumplimiento real de uno de los fines del comercio internacional, el respeto por los Derechos Humanos, pues si bien nuestra Corte Constitucional, sin importar el beneficio eco-nómico y/o comercial que indudablemente reporta un acuerdo comercial, decidió no aplicar provisio-nalmente el mismo al no cumplir con unos aspec-tos que podemos denominar “formales” para su aplicación provisional en el ordenamiento jurídico colombiano, más aun en el caso de tratados inter-

nacionales y/o Acuerdos Comerciales que en su tex-to no estén acordes con la Constitución nacional, por resultar que la ratificación de los mismos que-branta preceptos constitucionales, sin importar el beneficio económico que reporten para el Estado.

Más aun, podría llegar a afirmarse que este fallo puede ser una vía para iniciar la discusión respecto a la cual si bien tratados internacionales o acuerdos Comerciales en su texto no resultan, prima facie, ser quebrantadores de preceptos constitucionales, en su aplicación y/o ejecución, resultan ser incons-titucionales, lo cual genera como consecuencia que los mismos no puedan encontrarse dentro del or-denamiento jurídico nacional.

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Resumen de los Hechos

La Ley 1258 de 2008, en su artículo primero, con-sagra que

La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas natura-les o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presen-te ley, el o los accionistas no serán responsa-bles por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurrala sociedad.

El ciudadano Edier Esteban Manco Pineda deman-dó la expresión laborales contenida en el artículo 1 de la ley 1258 de 2008 por supuestamente atentar contra el Preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 53 y

333 de la Carta Magna, pues, en su decir, al limi-tar la responsabilidad de los accionistas se hacen nugatorios los principios del trabajo digno y justo y de efectividad, y se deja en total desamparo al trabajador al permitir que las obligaciones labora-les se tornen inexigibles e ineficaces frente a los ac-cionistas de las sociedades anónimas simplificadas. La anterior demanda fue asignada al magistrado Mauricio González Cuervo, quien fue ponente de la Sentencia C-090 de 2014, la cual procederemos a analizar sincopadamente.

Antecedentes

A diferencia de los socios colectivos en las socieda-des colectivas, y de los socios gestores en las socie-dades en comandita simple y por acciones -quienes responden ilimitadamente respecto de las obliga-ciones sociales-; y a diferencia de los socios en las sociedades limitadas y los socios comanditarios en las sociedades en comandita simple -que respon-den hasta el monto de sus aportes, a excepción de las obligaciones laborales y tributarias-, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sus-

Exequible: accionistas de S.A.S no son responsables de obligaciones laborales

Luis Cotes*

19 * Abogado graduado en la Universidad del Norte, estudiante de especialización en Derecho Comercial de laUniversidad Pontificia Javeriana. Cotesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com

* Abogado graduado en la Universidad del Norte, estu-diante de especialización en Derecho Comercial de la Univer-sidad Pontificia Javeriana. Cotesdaes@gmail.com; luisrafaelcotes@hotmail.com

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tantivo del Trabajo y el artículo 794 del Estatuto Tributario, de conformidad con el artículo 252 del Código de Comercio, los accionistas de las socieda-des por acciones no deben responder por las obli-gaciones sociales frente a terceros.

El artículo 252 del Código de Comercio rige para todas las sociedades por acciones, es decir, la so-ciedad anónima, la sociedad en comandita por ac-ciones y la sociedad por acciones simplificada.

Dicha norma fue declarada exequible mediante la Sentencia C-865 de 2004 ante una demanda de in-constitucionalidad en virtud del cargo de omisión legislativa relativa, al considerar que el Legislador debió prever la extensión de responsabilidad al patrimonio personal del accionista para respon-der por las acreencias laborales, como mecanismo de protección de los derechos de los trabajadores y pensionados; la Corte en su oportunidad negó que hubiese una omisión legislativa negativa, pues asumir tal posición contravendría el modelo econó-mico y la confianza legítima de los inversionistas; además, consideró que los trabajadores cuentan con suficientes acciones judiciales para salvaguar-dar sus derechos.

Problema Jurídico

¿Es inconstitucional que los accionistas de la socie-dad por acciones simplificada no deban responder de las acreencias laborales?

Consideraciones De La Corte

El artículo 1 de la ley 1258 de 2008, a diferencia del artículo 252 del Código de Comercio, menciona de manera expresa que los accionistas de la sociedad por acciones simplificada no serán responsables de las obligaciones laborales; razón por la cual, la Corte Constitucional consideró que no existía cosa juzgada material respecto de la Sentencia C-865 de 2004 y esbozó los siguientes argumentos respecto de la demanda de inexequibilidad:

• Desde el nacimiento del derecho societa-rio, los comerciantes creen en el sistema de aunar recursos para desarrollar una empresa, compartir riesgos y dividirse las utilidades para sí, como modo de subsis-tencia y mejoramiento de la calidad de vida.

• En Colombia, el Legislador quiso morige-rar el exceso de rigorismo formalista en la constitución y funcionamiento de las sociedades comerciales, que detuvo la constitución de sociedades comerciales y frenó la competitividad de la empresa co-lombiana.

• En virtud de lo anterior, mediante la Ley 1258 de 2008, y emulando la legislación francesa, se creó la sociedad por acciones simplificadas, propendiendo por la crea-ción de empresas a través de una modali-dad societaria que fuera menos compleja y sujeta a un menor formalismo.

• Una vez constituida la sociedad en forma legal esta adquiere personería jurídica propia; razón por la cual tiene un patri-monio independiente de las personas que la conformaron y, en consecuencia, la so-ciedad responde autónomamente por su devenir jurídico.

Así las cosas, en virtud del principio de división de los patrimonios, los accionistas no tienen derecho alguno sobre los bienes de la sociedad, pues el de-recho de dominio se encuentra radicado en dicha persona jurídica y, en consecuencia, los accionistas tienen derecho exclusivamente sobre el capital so-cial, representado en acciones.

De la misma manera, resulta natural y lógico que los acreedores de los accionistas carezcan de cual-quier acción sobre los bienes de la sociedad, pues tan sólo tienen derecho a perseguir las participa-ciones del asociado en el capital social.

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• En las sociedades de capital, en las que impera el intuitu pecuanie, las personas se asocian en atención al aporte econó-mico y no a las particularidades calidades de sus consocios. Lo anterior permite la existencia del mercado de valores y las so-ciedades no inscritas con gran número de accionistas, lo que fomenta la competiti-vidad de las empresas con ocasión de la cuantía del capital social; razones por las cuales la limitación de la responsabilidad de los accionistas al monto de sus aportes es una característica que fomenta la inver-sión y el emprendimiento, que de desapa-recer pondría en riesgo la estabilidad y el orden económico como fines esenciales del Estado.

• Ahora bien, aun cuando se permite que los accionistas de la sociedad por acciones simplificada limiten su responsabilidad al monto de sus aportes, no quiere decir que esa regla sea absoluta, pues pueden exis-tir casos de abuso del derecho y el fraude a terceros; ante lo cual el ordenamiento jurídico debe prever una serie de medidas para prevenir y/o resarcir los daños cau-sados.

• Como corolario de lo anterior, no es cierto que los trabajadores se encuentren des-amparados y que se hayan hecho nuga-torias sus acreencias, pues en los eventos anteriormente mencionados existe una prolija variedad de acciones y remedios jurídicos que pueden utilizar, entre los cuales vale la pena destacar los siguientes:

– La desestimación de la personalidad jurídica o disregard of legal entity, consagrada de forma expresa en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, según la cual, si los accionistas de la sociedad por acciones simplificadas (SAS) utilizan a la persona jurídica con fraude a la ley o en perjuicio de terce-

ros, son solidariamente responsables con la sociedad de los perjuicios cau-sados a los mismos.

– El deber constitucional y legal de no hacer daño a otro (neminem laedere), consagrado en el artículo 2341 del Có-digo Civil.

– La responsabilidad por abuso del de-recho consagrada en el artículo 830 del Código de Comercio.

– La responsabilidad subsidiaria en ca-sos de insolvencia de sociedades su-bordinadas, prevista en la Ley 222 de 1995.

– La responsabilidad por actos defrau-datorios, prevista en el artículo 207 de la misma ley.

– La acción pauliana y de simulación, que se pueden utilizar en aras de rein-tegrar el patrimonio de la sociedad, cuando sean insuficientes los bienes para garantizar el pago de las obliga-ciones labores asumidas.

– La acción de nulidad contra los actos de la sociedad, cuando esta sea inca-paz en virtud de su objeto social, o el acto celebrado tenga objeto o causa ilícitos.

– La posibilidad de cobrar sus acreen-cias de forma preferencial en el even-to en que la sociedad se encuentre in-solvente, en virtud de la prelación de créditos.

La Corte, considerando que la separación del pa-trimonio de la sociedad por acciones simplificada y de los accionistas obedece a un propósito consti-tucional consistente en permitir el flujo de capital, la inversión y la estimulación del desarrollo empre-sarial del país, amparados por el artículo 333 de la

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Constitución Política, y aunado al hecho de que los trabajadores disponen de un arsenal jurídico con el cual proteger sus derechos frente a abusos por parte los accionistas de la mentada sociedad, no encuentra razones constitucionales de peso por las cuales la expresión laborales, contenida en el se-gundo inciso del artículo primero de la Ley 1258 de 2008, sea inconstitucional.

Conclusiones

Se mantiene incólume la limitación de la respon-sabilidad de los accionistas en la sociedad por ac-ciones simplificada al monto de sus aportes, sin

perjuicio de lo establecido en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008 respecto del levantamiento del velo corporativo y sin perjuicio las demás acciones jurídicas procedentes en el evento de abuso de de-recho o maniobras defraudatorias por parte de los accionistas de la sociedad de marras.

Lo anterior permitirá que se siga fomentando la in-versión y la creación de empresa a través de socie-dades por acciones simplificada sin temor de que los accionistas deban responder por obligaciones laborales en el evento en que la sociedad no sea prospera.

Libros de Derecho

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Manual de Derecho Diplomático

Cindy Hawkins*

Autor: Javier Pérez de Cuéllar

Editorial: Fondo de Cultura Económica

Lugar de publicación: México

Año: 1997, reimpresión de 2013

El Derecho Diplomático es una parte del De-recho Internacional Público que muchas ve-ces es ignorado, olvidando su importancia. Sin embargo, Javier Pérez De Cuéllar (2013),

abogado y diplomático peruano, desarrolla un completo manual cuando, a su parecer, la concer-tación se impone como la única alternativa a la confrontación y la violencia, puesto que, desde el punto de vista sociopolítico:

La cruel experiencia de las últimas décadas han devuelto su vigencia al diálogo y a la negocia-ción y ha dado así nuevo impulso a las clási-cas formas bilateral y multilateral de la acción diplomática, ambas invalorables instrumentos para lograr armonía entre los Estados y paz y justicia para sus pueblos. (p. 9)

En esta obra, a lo largo de 267 páginas Pérez expo-ne, con un lenguaje preciso y comprensible, todo

* Estudiante de sexto semestre de Derecho de la Univer-sidad del Norte (Barranquilla, Colombia). chawkinsrada@hotmail.com

lo necesario para entender el Derecho Diplomático como contribuyente a la armonía y la paz, como eje de las relaciones formales entre los sujetos del Derecho Internacional.

Inicialmente, se plasma en el capítulo primero la definición de Derecho Diplomático, extraído de un análisis etimológico, comparativo, normativo, y te-niendo en cuenta como idea central de esta disci-plina la existencia de un acuerdo formal entre las partes, que consiste en el estudio de un conjunto de normas y practicas consuetudinarias que pre-valecen entre los Estados que regulan las relacio-nes formales entre los Estados y de los Estados con otros sujetos de Derecho Internacional.

A partir del capítulo segundo hasta el octavo se expone que el ejercicio de las relaciones internacio-nales, de las cuales se encarga esta rama del Dere-cho, se conduce a través de personas o entidades conocidas como Órganos de las Relaciones Inter-nacionales, los cuales se dividen en internos, que incluye al Jefe de Estado y ministro de Relaciones Exteriores, y en externos, que hace referencia a la Misión Diplomática y Agentes Diplomáticos; expli-cando a lo largo de estos capítulos los conceptos, atribuciones y funciones de estas figuras, y sobre todo exponiendo todo lo relacionado con las Mi-siones Diplomáticas, debido a su importancia.

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Desde el capítulo noveno hasta el decimocuarto se introduce el tema de los agentes diplomáticos, estableciendo su particular status jurídico, al ser objeto del derecho constitucional y administrativo de su Estado y, a su vez, ser objeto del Derecho Internacional y Derecho Diplomático, abarcando todo lo concerniente a estos, como sus funciones, clases, el tema de la inviolabilidad, la inmunidad de jurisdicción, entre otros aspectos.

El capítulo decimoquinto resulta particularmen-te interesante, debido a que en él se desarrolla el tema de la seguridad de las misiones y agentes di-plomáticos y el trabajo que ha realizado el Derecho Internacional para reducir o erradicar los atentados en contra de estos órganos de relaciones interna-cionales.

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Igualmente, en el capítulo decimosexto se agrega el tema de las misiones especiales, y se explica la aceptación de su carácter permanente, debido a su utilidad como instrumento de la diplomacia, que facilita las relaciones entre Estados en asuntos es-pecíficos.

Asimismo, en los capítulos finales se expone el campo de acción del Derecho Diplomático, los me-dios de acción, las negociaciones, las formas de diplomacia, como la multilateral, y el ceremonial.

En conclusión, esta obra es fácil de leer y con un gran contenido para alentar la vocación por la di-plomacia, dirigido a estudiantes de Derecho, Cien-cia Política y Relaciones Internacionales, y a cual-quier persona que esté interesada en conocer esta parte de Derecho Internacional Público.

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“Los Miserables”Meylin Ortiz Torres*

Director: Billie August

Productor: Sarah Radclyffe y James Gorman.

Año: 1998

INTRODUCCIÓN

Este trabajo es un análisis de la película “Los miserables”1. Esta producción fue escogida por la autora de este texto después de ser considerada la mejor pieza para exponer los

postulados estudiados durante el curso de Teoría General del derecho2.

En el presente escrito, se analiza la realidad que vive cada uno de los personajes de la película, sus posiciones y perspectivas radicales en el marco de los aportes realizados por los autores que fueron fuente de estudio en las clases, por mencionar al-gunos: Robert Alexy, Norberto Bobbio, Andrés Bo-tero y Mario Ossa Henao.

* Estudiante de Maestría en Derecho (modalidad investigación), de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia).

1 August, B. (1998). Les Misérables. Reino Unido, Alemania, Estados Unidos: Mandalay Entertainment.

2 Teoría General del Derecho (Escuelas iusfilosóficas), di-rigida por el prof. Andrés Botero Bernal; Maestría en Derecho Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia), primer semes-tre de 2013.

A partir de los diálogos de los personajes se perci-ben elementos que pueden ser analizados desde la Teoría General del Derecho, tales como: el ideal de justicia de los personajes, la concepción de ley, la importancia de la ley escrita y algunos aportes de la teoría kelseniana que permiten analizar mejor el filme. Asimismo, se destaca la relevancia del movi-miento revolucionario y del ordenamiento jurídico a partir de las reclamaciones que hacen los perso-najes.

1. La justicia

La concepción de justicia de san Agustín y el respe-to por las normas positivas, aunque sean injustas.

Diálogo (min 4:41)

—Obispo: Los hombres son injustos.

—Jean Valjean: ¿Los hombres? ¿No, Dios?

Muchos autores han analizado la concepción de justicia de san Agustín:

Ossa (2012), por ejemplo, ha expuesto al respecto:

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Su posición respecto de las leyes de los Es-tados se resume en dos principios aparente-mente contradictorios: 1. Las leyes de origen profano no pueden pretender la justicia, son esencialmente injustas, no obstante, 2. Deben ser obedecidas. (p. 112). Ossa plantea además que San Agustín manifiesta su defensa de la obediencia de las leyes positivas. ¿Por qué? No podemos olvidar que San Agustín, no preten-de hacer filosofía y menos filosofía del dere-cho, sino defender la fe cristiana en un mundo pagano. Por eso la obediencia a la ley humana (especialmente la pagana) debe defenderse aun cuando se tenga plena conciencia de su injusticia, en cuanto que la “ciudad terrena” apenas garantiza una seguridad y justicia im-perfectas e inestables y solo en la convivencia cristiana en el amor (en la civitas Dei) se ase-gura la única justicia posible, aunque también imperfecta como lo es toda obra humana. (p.36)

Con relación a lo anterior, en el diálogo que sostiene el obispo con Jean Valjean sobre su condena por haber robado tan solo un pan, se puede observar que él, en su calidad de repre-sentante de la Iglesia, afirma que los hombres cometen injusticias. Es decir, separa la ley divina y la ley de los hombres, por su condición de imperfección.

Por su lado, Jean arremete contra el obispo, cuestionándole si la injusticia proviene de Dios y no de los hombres.

Al respecto, en dicho diálogo se evidencia la concepción agustiniana de la justicia. La fe cristiana y la ley divina se distinguen y se se-paran de las normas creadas por los hombres. Por lo tanto, estas últimas pueden ser injustas, pero pese a esto, deben ser obedecidas.

1.1. Sobre la relación de validez y justicia

Diálogo (min 34: 44)

—Javert: No, señor, se equivoca, el señor alcalde es la personificación del orden, moralidad, gobierno, de toda la sociedad, no tiene derecho a perdonar-la porque nos insultó a todos, no tiene autoridad para destruir la justicia.

—Jean: Sí tengo autoridad, inspector, bajo los ar-tículos 9 y 11 del Código Penal puedo ordenar su liberación. Sargento, ella puede irse…”

Según Bobbio

existe una teoría que reduce la validez a la jus-ticia, afirmando que la norma es válida solo si es justa; en otras palabras, hace depender la validez de la justicia…doctrina del derecho natural (iusnaturalismo). Otra teoría reduce la justicia a la validez…Concepción positivista (positivismo ideológico)… (Bobbio citado en Ossa, 2012, p. 86)

Si se revisa el diálogo suscitado entre Javert y Jean, se puede ver que Javert se ubica dentro del primer precepto teórico, pues reduce la validez de su deci-sión en la creencia de que esta es justa; en cambio, Jean se inclina por el segundo postulado, ya que para él prevalece la validez de la ley, y en esa medi-da será justo su actuar.

2. La ley es la ley

Min 35: 10 (primer diálogo):

—Javert: No será libre mientras yo esté en este puesto.

—Jean: En tal caso, señor, bajo el artículo 66 lo re-levo de su puesto hasta mañana.

Min 34: 44 (segundo diálogo):

—Javert: No, señor, se equivoca, el señor alcalde es la personificación del orden, moralidad, gobierno, de toda la sociedad, no tiene derecho a perdonar-la porque nos insultó a todos, no tiene autoridad para destruir la justicia.

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—Jean: Sí tengo autoridad, inspector; bajo los ar-tículos 9 y 11 del Código Penal puedo ordenar su liberación. Sargento, ella puede irse.

Min 1:50:40 (tercer diálogo):

—Javert: La ley está aquí para protegerte, Cosset-te, de criminales como esta basura.

Al respecto, Botero (2014) explica que

Hay, no obstante, ciertos aspectos que, ge-neralizando, podrían permitir alguna identifi-cación de las escuelas iuspositivistas, aunque no son criterios últimos ni definitivos: i) el rechazo, por algunos, o la no consideración, por otros, de las teorías metafísicas dentro del discurso científico del derecho; ii) la opinión generalizada de que el derecho válido no está necesariamente relacionado con el derecho justo; iii) el énfasis en la consideración del Es-tado como única o principal, según el caso, fuente del derecho válido (aunque esta carac-terística no aplique plenamente para el realis-mo sociológico); iv) la aceptación del monismo (solo un derecho válido) en vez del dualismo jurídico (un derecho positivo y otro natural, ambos con validez); y v) la reivindicación de la expresión lingüística determinable, en especial de la palabra escrita, como la forma propia del derecho, para así diferenciar lo jurídico de la moral, que no se agota en el lenguaje, y preci-sar los alcances de la norma. (pp. 13-14)

En los diálogos de la película podemos ver la importancia que Javert le concede a la ley escrita. Acorde con esta actitud del personaje, se puede ver una relación con el pensamiento iuspositivista; por ejemplo, la posición de Javert, quien en toda su actuación siempre expresa la importancia que le brinda a lo escrito y su radical posición de estar con la ley, sin importar su fundamento de justicia.

Siguiendo este planteamiento, podemos conside-rar a Javert en los diálogos transcritos como un

digno representante de las escuelas iuspositivistas. Así mismo, la figura de Jean se puede catalogar como exégeta, pues traduce directamente la ley como código; Botero (2014) al respecto se dice que la exégesis, en cuanto discurso, fue legicentrista en el plano jurídico (hipercentralidad de la ley-código dentro del derecho…) (p. 34).

3. Las ramas del poder público

Respecto al aporte que realizó Rousseau a la socie-dad, se tiene el planteamiento respecto de su pro-puesta teórica para la construcción de un régimen democrático (Hurtado, 2008, p. 1); según la cual el pueblo cede su soberanía a una ficción jurídica llamada Estado, a través del contrato social. A su vez, el Estado expresa sus acciones dividiéndose en tres poderes: poder legislativo, ejecutivo y judicial. A lo largo de la historia en cuestión podemos ver cómo le concierne a los jueces y servidores públicos un gran juicio, en el que se tomarán decisiones que podrían afectar esas relaciones entre el individuo y el Estado.

Asimismo, sobre la importancia que tiene en el po-der ejecutivo en el Estado, en la película se puede observar detalladamente a través de la figura de Jean, quien hace las veces de servidor público, ve-mos que guarda estrecha relación con los plantea-mientos de Botero (2014) sobre los planteamientos de los ilustrados, quien expresa que:

Las ramas del poder público en las que circula la soberanía son tres: El legislativo, el ejecutivo y el judicial. ¿Pero cuál de ellos recibe privilegiadamente la soberanía depositada en el Estado? El ejecutivo, según la mayoría de los planteamientos de los ilus-trados del XVIII, se basaría en una doble función: una activa de control del orden público según la ley, y una pasiva de ejecutar la ley… (p.14)

4. La revolución

Me permito resaltar la actitud del joven líder Ma-rius, quien concibe como ideal de justicia todo lo

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que contraríe al rey. El rey pierde legitimidad por parte del pueblo, pues el conglomerado exige nue-vas condiciones para vivir. Teniendo en cuenta el nivel de inconformismo del pueblo, a quien Marius concibe como un pueblo soberano, que puede rei-vindicar los derechos que el Estado debía garanti-zar. Ahora bien, con relación con las libertades, en el contexto que describe Marius se niega la libertad de expresión por la quema de la imprenta y el cie-rre del periódico.

Seguidamente, los personajes encarnan, en cuan-to al ideal de revolución, lo que Kelsen describió como uno de los aspectos en los que la eficacia cuestiona la validez del ordenamiento o de una norma: para Kelsen es necesario, siempre, un míni-mo de grado de eficacia para poder considerar que un ordenamiento o una norma son válidos, pues de lo contrario operaría la revolución o el desuso… (Botero, 2014, p. 79).

Conclusiones

De lo anterior se puede destacar que pese a que la película presenta una realidad social precaria y un modelo de Estado bastante particular, se puede rescatar que los personajes por medio de su ac-

tuar presentan elementos propios de las diferentes posturas del derecho, dependiendo cuál diálogo se analice. Así, en unos casos Javert o Jean pudieron encarnar al naturalismo y en otros incluso al posi-tivismo.

Así, con relación a la postura iuspositivista, el per-sonaje Javert siempre resalta la importancia de la ley escrita y su apego a estar con la ley, sin impor-tar si es justa o no.

Por su parte, sobre la concepción agustiniana se resalta que el hecho desencadenante de la histo-ria: “haber robado un pan”, y las consecuencias que implicó este, permiten ver a la fe cristiana y la ley divina completamente separada de las normas creadas por los hombres. A su vez, es pertinente destacar que en el marco de la historia, ante lo su-cedido, no se consideró si se trataba de una injusti-cia o no, simplemente lo importante era obedecer.

Asimismo, en este análisis se demostró que la pelí-cula permite ver la relevancia de la teoría kelsenia-na en lo relativo a la eficacia y validez de la norma dentro de un contexto social revolucionario.

Referencias

Botero, A. (2014). Un relato sobre las escuelas del positi-vismo jurídico: siglo XIX y primera mitad del siglo XX. Medellín: Universidad de Medellín.

Hurtado, R. (2008). Tres visiones sobre la democracia: Spinoza, Rousseau y Tocqueville. Revista de filosofía A Parte Rei (56). Disponible en: http://serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/simo56.pdf

Ossa, M. (2012). El derecho natural. En Manuel de filo-sofía del derecho. Medellín: Universidad de Medellín.

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“How to get away with murder”

Daniela María Duque Caro*

Creador: Peter Nowalk

Productor: Shonda Rhimes para la Cadena ABC

Año: 2014

How to Get Away with Murder” es un exi-toso drama legal que se desarrolla en la clase de Penal de una prestigiosa univer-sidad de Filadelfia (Estados Unidos), don-

de la abogada defensora Annalise Keating (Viola Davis) enseña a sus estudiantes teoría del delito de una manera poco convencional: enfrentándolos a situaciones prácticas en las cuales se ven forzados a aplicar no solo los conocimientos adquiridos en la clase, sino también a valerse de la información obtenida por sus investigaciones individuales.

La historia comienza a desarrollarse el primer día de clase cuando la profesora asigna como deber exponer un argumento innovador con el cual se lograse demostrar la inocencia de una acusada en un caso hipotético. Tras escuchar los argumentos presentados por toda la clase, la profesora elige a los 5 mejores estudiantes del curso y les ofrece tra-bajar en su oficina, experimentando casos reales. Es en ese momento cuando la serie se divide en dos grandes partes: la primera narra los diversos casos

* Estudiante de octavo semestre de Derecho de la Uni-versidad del Norte (Barranquilla, Colombia). dani-duque14@ hotmail.com

que se presentan a la oficina de la profesora (uno nuevo en cada episodio), en la cual los estudiantes elegidos participan activamente en la elaboración de la defensa de cada acusado, valiéndose de ar-gumentos y métodos que incluso pueden llegar a ser cuestionados ética y moralmente; la segunda narra la historia de un homicidio acontecido en el campus de la universidad en el cual se ven en-vueltos diferentes intereses y conflictos personales que hacen dudar de la identidad de quien realizó la conducta punible; esta es la trama principal de esta primera temporada.

En el desarrollo de la historia se presentan conti-nuos flashbacks, en los cuales el espectador tiene una mirada directa a la vida personal y las circuns-tancias específicas que acechan a cada uno de los estudiantes elegidos, señalando tanto sus aciertos como las tácticas utilizadas para aportar ideas y evidencia a los casos atendidos por la profesora Keating; siendo en muchas ocasiones conseguidas de formas que resultan cuestionables para el es-pectador.

Es así como esta nueva serie muestra de manera apasionada el mundo del litigio en materia penal, explotando el atractivo que ya de por sí presen-ta este campo de la profesión, y aunque trata de incorporar elementos verídicos en materia del liti-gio, se llega a confundir la realidad con la ficción.

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Si bien la serie genera expectativa e incluso deseo de litigar en esta rama, muestra también aspectos negativos que logran generar cierta distorsión de las normas e incluso de la moral, bajo el entendido de que cualquier mecanismo puede ser utilizado para conseguir los fines deseados, aun cuando se encuentren fuera de los límites permitidos por la ley, la ética del abogado y las buenas costumbres.

Debe rescatarse los aspectos positivos que enmar-ca la serie, como la pasión por el litigio y por lograr el ideal de la justicia, sin embargo, debe hacerse la diferencia entre la ficción y las prácticas permitidas por la ley, bajo el entendido de que los fines no siempre justifican los medios.

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Mi estadopoema escrito por

Carlos Andrés Martínez Martínez*

Cielo, el cielo hoy está nublado, como tu recuerdo

Nublado como mi Estado, que cada vez es menos cuerdo

Ya no respetan acuerdos, ni de negocios, ni de paz, ni de negocios de paz,

Lanzan los dados con descaro por donde sea que vas

Los dueños del mundo compran países, democrati-zan territorios, contratan víctimas

Y los que no tenemos nada cada vez somos más

Yo entre menos tengo, más valgo

Ellos tienen medio mundo, por eso con ellos no ca-balgo

Mi mente aún es libre, mi cuerpo es medio esclavo

Tu recuerdo me empuja a la lucha, ¡Manos a la re-volución!

El sistema me acaba o –yo- lo acabo; ya no queda más opción.

* Estudiante de cuarto semestre de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). carlosmartinezmartinez91@gmail.com

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Grupo de litigio e interés público

El único Estado estable es aquel en que todos los ciudadanos

son iguales ante la ley.

Aristóteles

Linda Ospino Arredondo*

La Universidad del Norte, en su ánimo de for-talecer el nivel de competencia, de análisis, y sobre todo de investigación, ha manejado di-ferentes herramientas entre sus estudiantes;

una de ellas es el Grupo de Litigio e Interés Público, que crea la posibilidad de acceder a procesos ante las Altas Cortes en la formación académica de los integrantes, esgrimiendo temas controversiales, algunas veces intocables y en otras ocasiones olvi-dados. Para 2014 no ha sido la excepción, puesto que uno de los temas que se está estudiando es revisar la intervención de las confesiones o entida-des religiosas en la contratación del servicio edu-cativo con municipios certificados. Los municipios son certificados por el Ministerio de Educación, y se diferencian de los no certificados porque los primeros tienen la posibilidad de administrar sus propios recursos y organizar la planta de docentes, la administración y las instituciones educativas; en cambio, en los segundos, el servicio es prestado por el departamento al que pertenecen1.

Atendiendo a todo esto, primeramente se profun-dizó y se localizó toda la normatividad posible que legisla la temática, para luego establecer la tesis en la que se fundamentaría la posible acción. En este orden de ideas, se examinó la Ley 715 del 2001,

*Estudiante de noveno semestre de Derecho de la Univer-sidad del Norte (Barranquilla, Colombia).

1Ley 715 del 2001 numerales 16.1.1 y 16.1.2, 2001.

que dicta normas para organizar la prestación del servicio de educación; de igual manera, el Decre-to 2355 de 2009, que reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las en-tidades territoriales certificadas, y, no menos im-portantes, las normas constitucionales y jurispru-dencia para hacer el debido estudio de legalidad y constitucionalidad sobre este tema. En este pro-ceso de estudio se determinó hacer una Acción de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad sobre el Decreto 2355 de 2009; es importante acla-rar que se combinan las dos acciones debido a que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 163, da la posibilidad de acumulación de pretensiones en una sola demanda siempre y cuando tales no sean contrarias entre sí.

La acción señalada va dirigida a que se declare la nulidad del Decreto 2355 de 2009 porque contra-ría de manera mediata a la Constitución, a las dis-posiciones legales, ya que desconoce principios y garantías normativas, y omite algunos pronuncia-mientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, dándoles una posición do-minante a las entidades religiosas, otorgándoles privilegios, y, de esa misma forma, colocando en riesgo el patrimonio de los municipios certificados.

El argumento que sostiene esta pretensión es que el mencionado decreto establece tres modalidades para contratación de servicio público con munici-pios certificados: Concesión del servicio educati-vo con aporte de infraestructura física y dotación; Contratación de la prestación del servicio educa-tivo por un año lectivo para determinado número de estudiantes, bajo la conformación de un banco de oferentes; y Administración del servicio educa-tivo con las iglesias y confesiones religiosas; res-pecto a lo cual la entidad territorial podrá aportar infraestructura física, docente y administrativa. Sin embargo, al establecer estas modalidades creó una serie de particularidades en cada una de ellas para poder diferenciarlas, otorgándoles privilegios a las iglesias y confesiones religiosas, por el simple he-cho de ser religiosas, consistentes en que en esta

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modalidad será la única que podrá tener en su con-trato de administración tanto profesores oficiales como profesores particulares; de esta manera, el resto de modalidades no contará con este privile-gio; lo que conllevaría a que el municipio certifica-do, aparte de costear un cuantioso contrato por la administración del servicio educativo, tendría también que pagar por los docentes oficiales que se encuentren laborando ahí, teniendo la entidad religiosa la posibilidad de contratar con el valor del contrato los profesores particulares, y que esto conlleve a que la entidad ahorre en sus recursos de gasto público. De esta manera, no se estaría cum-pliendo la motivación del decreto, que es contratar por insuficiencia del servicio, ya que en teoría se pagaría doble, y esto produciría un detrimento al patrimonio del Estado. Además de esto resulta in-concebible este tipo de privilegios a comunidades religiosas, debido a que Colombia es un estado lai-co, donde este tipo de entidades son iguales ante la ley y por ningún motivo debe ser privilegiadas por otras, y con este tipo de contrato su ganancia es máxima. Sobre el tema de igualdad en confesio-nes o entidades religiosas, la Corte Constitucional, en Sentencia T-269/01 del M.P. Manuel Cepeda Es-pinosa, ha dicho que

No debe confundirse lo que podría ser una po-tencial violación del derecho a la igualdad por un trato discriminatorio basado en razones reli-giosas -como cuando a una persona se le im-pone un deber, carga o gravamen por el exclu-sivo hecho de profesar una fe, de practicar un culto o de pertenecer a una confesión religiosa o iglesia-, con la posible violación del derechoa la igual libertad de todas las confesiones e iglesias ante la ley.

Además de esto, la Corte Constitucional en dife-rentes demandas en las que se ha denunciado un trato diferente a las comunidades religiosas ha rei-terado lo siguiente:

El derecho fundamental a la igualdad a que se refiere el artículo 13 de la Constitución no sólo garantiza la igualdad formal de todos ante la

ley, sino que cobija en su ámbito de protección a diversas modalidades de la igualdad material que van desde la igualdad de trato y la igual-dad de oportunidades (art. 13 inciso 1 C.P.) hasta la igualdad real y efectiva y el trato más favorable tanto para grupos marginados o dis-criminados (art. 13 inciso 2 C.P.) como para personas en circunstancias de debilidad mani-fiesta (art. 13 inciso 3 C.P.). En contraste, el in-ciso 2 del artículo 19 de la Constitución regula exclusivamente la igual libertad de todas las confesiones religiosas e iglesias ante la ley, lo que supone una igualdad formal de todas las colectividades religiosas (ante la ley), así como la protección constitucional de su autonomía. Esta interpretación del inciso 2 del artículo 19 de la Constitución encuentra respaldo en que coincide íntegramente con el numeral 3 del ar-tículo 27 del proyecto gubernamental de acto reformatorio de la Constitución que rezaba: “Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley”. (Corte Constitu-cional de Colombia, Sentencia T-269 de 2001, M. P. Manuel Cepeda Espinosa)

Para concluir y resaltar este fragmento que conso-lida la base de nuestra tesis, la Corte señaló en la misma sentencia que

Aun cuando la Corte no fijó un plazo para que el legislador hiciera los ajustes necesarios dentro del ordenamiento jurídico colombiano para que la igualdad de iglesias fuera real y efectiva, cuando tal omisión supera un plazo razonable, estamos ante una violación grave del principio de igualdad que impone al legis-lador adoptar prioritariamente acciones para corregir esta omisión.

Con alguna de esta normatividad y jurisprudencia se hace sólido cada uno de los fundamentos de la acción para encontrar sustento a la pretensión planteada. Esto es un trabajo que enriquece al es-tudiante a ondear en temas importantes para ac-tualidad del país y que sobresalta en la formación académica.

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Bibliografía

Código Contencioso Administrativo.

Corte Constitucional de Colombia, Senten-cia T-269 de 201, M.P. Manuel Cepeda.

Decreto 2355 del 2009.

Ley 715 de 2011.

Universidad del Norte (s.f.). Grupo de liti-gio e interés público. Disponible en: http://www.uninorte.edu.co/web/servicios-a-la-comunidad/grupo-de-litigio-e-interes-publico

Entrevistas

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Las voces del campoOrlando de la Hoz*

A continuación se presentará apartes de una entrevista llevada a cabo en las ins-talaciones de la Universidad del Norte. La misma tiene como protagonistas a dos

campesinos de la región de los Montes de María. Lo que empezó como una entrevista sobre vícti-mas terminó en mucho más que eso. Por razones de seguridad, las identidades de los entrevistados se mantendrán en reserva y nos referiremos a ellos por nombres ficticios. A continuación se ofrecen algunos fragmentos:

Empecemos por el inicio. ¿Cuál fue el ori-gen del desplazamiento?

RICARDO: Yo no sufrí el desplazamiento, mi activi-dad surge porque mi esposa fue desplazada; ella solía tener otro esposo, al cual lo mataron en el 91; de mi relación con ella surge el hecho de que yo esté aquí apoyando esta causa. Siempre he dejado claro que todo aquello yo no lo viví; en ese enton-ces me hallaba yo residenciado en la ciudad de Ba-rranquilla. La conocí en el 94, una vez me traslade a María la Baja. Para el año de 1998 la ONG Cor-poración Desarrollo solidario nos ofrece un terre-no en donde nos acomodamos la comunidad, sin embargo, quiero dejar claro que no tuvo nada que ver en este proceso el Estado; todo esto fue trámite únicamente de la ONG.

DAVID: La época más fuerte fue de 1990, hasta el 2002, fue una ola muy fuerte. Del 91 al 94 hubo un momento pesado, luego hubo un pare por un año; luego en el 95 empiezan los enfrentamientos, hubo entonces varios grupos que empezaron a entregarse. Es en el 97 donde empiezan los des-plazamientos de verdad verdad, bajan las familias de Montes de María, todos los días, asesinatos,

* Estudiante de sexto semestre de Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia). odelahoz@gmail.com

disparos, todas las noches. La gente no tenía vida tranquila

Mi caso de desplazamiento fue en 1996; tenía a mi esposa embarazada; cuando salgo de allá sal-go con mi hijo de 1 año y el otro de 2 meses. Ac-tualmente tengo 6 hijos. Uno de ellos, que nació dentro de la violencia, tiene 16 años; todavía tiene ciertos problemas; usted habla con él y parece que no estuviera hablando con él. La salida mía sucedió realmente en el 99; en el 96 empezaron a bajar la gente, pero nosotros aún nos sentíamos tranqui-los, no nos habían dicho nada. En el 99 llegaron a mi casa y me dijeron: “Bueno, compañero, a uste-des les toca esta semana”. No tenemos claro qué grupo fue, porque en ese instante todo el mun-do vestía igual; entonces ahí no se sabe quién es: si fueron ejército, guerrilla o lo que sea. Lo único que nos dijeron fue que nos daban 24 horas para que nadie estuviera en la zona. Imagínese, salir nosotros sin ningún destino. Nadie se atrevía a ir a las autoridades, porque uno no sabía con quién hablaba. Lo que sí es que en ese momento nadie sabía quiénes eran: si eran guerrilla, paramilitares o ejército. Porque si en este instante, pasan frentea su casa 50 hombres armados, usted lo único que ve son las armas.

Fue algo muy cruel; usted veía hombres armados y no podía preguntar quiénes eran, porque eran ellos quienes tenían las armas; teníamos era que obedecer; nos decían: “Váyanse para la casa”, y teníamos que irnos. Lo que aparecían eran cam-pesinos asesinados. Los que amanecían asesinados a veces les dejaban una lista engrapada en su cuer-po, o en su camisa, con los nombres de las perso-nas que debían abandonar la zona; fue algo muy fuerte. No ha sido fácil la restitución de tierras en Montes de María.

Viendo todo esto, ¿puede contarnos acer-ca de los efectos que todo este proceso ha conllevado? Más allá de solo las tierras, se-guramente ha habido problemas en la fa-milia y demás

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DAVID: Claro que hubieron problemas; cuando usted tiene una familia muy unida dentro de una comunidad o una vereda, cuando llegamos a un pueblo como Soledad, los niños tienen otro origen, ya usted no puede gobernar a la familia; primero porque usted no tiene cómo sostenerla; segundo, los problemas que se dan dentro del hogar, enfren-tamientos con la mujer y los hijos.

En mi caso, tenía 6 hijos; fue algo muy fuerte, y todavía lo sigue siendo. No tengo ninguna protec-ción de trabajo, entonces andábamos pendientes a cualquier cosa que nos rasguñábamos para mante-ner la alimentación. No teníamos cómo capacitar a los niños como queríamos, ni para alimentarlos como se debía. Es difícil para nosotros incluso es-tar aquí en esta entrevista y no poder dejar nada para la casa. A veces si se desayuna no se almuer-za, y si se almuerza no se cena. En nuestras tierras teníamos todo; nuestra alimentación la teníamos segura; tener que trabajar para comprar la comida es una cosa diferente. Teníamos cultivos, animales, de los cuales cogíamos para nuestra alimentación y vendíamos un poquito. Vendíamos yuca, ñame, maíz, ahuyama, plátano, gallinas. En cambio, acá tener que comprarlo todo, desde agua. Es algo que a nosotros nos limita. Nosotros en el campo po-díamos comer tres veces al día; acá no es así. Hay veces que nos toca desayunar a las 11 para que nos sirva de almuerzo, y luego por la tarde comernos el poquito de arroz. Estamos en estos momentos recolectando unas memorias que ojalá podamos traérselas para que vean cómo era la vida en el campo; nosotros nos sentábamos afuera en el pa-tio a ver los luceros, las estrellas; esas costumbres de nuestros abuelos se han perdido. Como nos de-cían nuestros abuelos: “oiga que está cantando la suiri”, es decir, que es tal hora, y coja usted un reloj para que vea. Nos decían: “Mañana hay que traba-jar temprano porque va a soplar una tempestad”; esto que los noticieros están diciendo ellos ya lo sabían; nos decían que este año hay que picar el monte en enero porque en marzo viene agua, y era efectivo, marcaban el tiempo. Todo esta tradición se ha perdido; y aunque nosotros guardamos un poquito, no hemos podido metérselas a los hijos

nuestros porque no estamos allá, están en la tec-nología, y con un televisor por delante, qué van a ponerse a ver las estrellas. Por ejemplo, cuando se ponía una nube como una palma era porque había muerto una muchacha señorita, así nos decían los abuelos nuestros; cuando eran las 12 de la noche, que nadie sabe qué hora era porque nadie tenía como, nos decían cuando este lucero esta acá es porque son las 12, y efectivamente. Hoy día la tec-nología ha hecho que las muchachas se han dejado hacer lo que se dé su gana; eso antes no era así; eso ahora hay que hacerle una prueba; eso antes no aceptaba pruebas, sino desde su misma casa se decía que ella estaba embarazada, no engañaba a sus padres. En esos tiempos se decía, y enseguida se le decía al muchacho: “Si usted usó de ella fue porque la necesitaba, entonces se la lleva. Y si us-ted quiere trabaja con nosotros”; entonces había como una integración. Entonces, nosotros quere-mos que eso se trate de recuperar, porque es eso lo que el campesino ha perdido, además de sus tie-rras, y todo esto lo ha roto es la violencia.

RICARDO: Yo comparto toda su opinión; yo soy mayor que él, entonces puedo dar fe de lo bonito que era el campo en ese entonces. En este mundo la tecnología ha promovido esta corrupción en los jóvenes. La patrocina, y la generación actual ca-mina al lado de la tecnología; es un mundo muy diferente el de ahora al de 40 o 45 años atrás. Y todas las historias que dice el yo las confirmo. An-teriormente, antes que llegara el mes de enero, mis abuelos recogían 12 checas, o tapas de botellas de ron, y las enumeraban con cada mes a cada una, y les echaban una tierra pesada y las dejaban ahí. Al día siguiente levantaban las tapas y decían: “Este mes sale veranoso; este sale con mucha lluvia”, y así sabían qué sembrar en cada mes; y todo eso sa-lía verídico. Sin embargo, no significa que sea solo el desplazamiento que contribuya a la pérdida de todo esto que hemos hablado, sino la tecnología, que en el afán del hombre en hacer el mundo más pequeño, se hace daño a sí mismo.

Todo lo que él dijo y lo confirmo, todo se daba con un orden, con una consideración y con un respeto:

AC

TU

AL

ID

AD

JU

RÍ

DI

CA

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de hijo a padre, de padre a hijo, de esposo a espo-sa, cosa que ahora ya no se ve.

¿Cómo era la vida en el campo? ¿Qué tan distinta es de su situación actual?

DAVID: Nosotros todo lo teníamos en el campo, plantaciones de todo, y animales. Encontrándonos hoy en día desplazados, ya no tenemos cómo. An-tes cazábamos animales para el sustento familiar, cosas que estaban en el hábitat; todo lo teníamos en el campo.

Lo que pasa ahora es que los campesinos nos en-contramos en un hábitat que no podemos desa-rrollar como estábamos. Y los pedacitos de tierra que nos dan son muy pocos para cultivar todo lo que cultivábamos. Ahora, tampoco podemos enseñar a nuestros niños, porque ya se fueron al pueblo por el desplazamiento; con la tecnología, ya ellos no quieren saber de esa vida, que era lo mejor que había, ellos creen que la tecnología puede brindarles todo lo que ellos necesitan, pero no es así. A mí me dicen de cambiar el campo por la ciudad, y yo digo que no, porque yo no voy a comer de tecnología, yo voy es a comer del campo, y de ahí puedo ven-der a la ciudad, que era lo que hacíamos.

RICARDO: Yo voy a aclararte un punto acá acerca de lo que es el campesino en su trabajo. Lamenta-blemente, algunas personas, toman su condición de desplazados para decir que están abatidos, mientras otras han podido adaptarse, y han sociali-zado y sacado un poco adelante su situación.

A veces, la comunidad no empuja, no anima, solo se quedan en lo malo, sin intentar mejorar su si-tuación.

¿Cómo se maneja su comunidad? No debe ser una situación fácil de sobrellevar cuan-do hay que tener en cuenta a tantas perso-nas

DAVID: Es que hay personas que han salido del campo y se han sentido como menos que otras

personas; empiezan a decir que: “No, lo mío está es allá en el campo, yo no sirvo para esto, yo cojo mucha rabia”, y no dialogan.

La idea es no quedarnos en el pasado, sino vivir e intentar solucionar en el presente, porque si no po-demos volver a nuestra situación pasada, tenemos que vivir el presente.

Que nos devuelvan a la situación pasada o nos reu-biquen, pero que nos digan: “Bueno, ustedes van a quedar aquí y ya de aquí nadie los va a sacar”.

También queremos dejar de lado la agresividad de la sociedad, dejemos atrás la violencia y las peleas, cosa que mucho daño nos hace.

RICARDO: Es que el tejido social está roto. Son mu-chos factores: primero es el factor dinero, lo otro el poco entendimiento, y lo final el poco interés. El Gobierno está obligado a reconocer mi interés desde Bogotá hasta donde sea, pero eso no ha sido así.

Ahora quisiera preguntarles sobre su per-cepción acerca de las instituciones del Esta-do. ¿Cuál es su opinión sobre ellas?

RICARDO: Primeramente, en cuanto a lo que es re-paración, no se puede hablar de que ninguna co-munidad, ni pueblo, ni asentamiento aún ha sido reparada por la vía administrativa. Entonces la Ley 1448 para nosotros no es una ley ni que nos favo-rece ni que nos hace un lado, porque esa ley aún no se ha podido ejecutar; estamos a la expectativa de ver cómo empieza a funcionar, pero en estos momentos ni nos quita ni nos da.

Para mí entonces, es una expectativa y además, una familia que haya perdidos dos o tres seres, ¿con que plata le van a pagar eso?

Por ejemplo, yo podría pedir que me pagaran a mí la muerte de mi hermano, y podría con esa plata, por ejemplo, financiar lo que iba a ser la crianza de sus hijos. Pero que yo compré una libra de arroz, y

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sepa que estoy comiendo de la muerte de mi her-mano; no, no sería capaz.

DAVID: Es una ley que ha hecho muchas llamadas, porque la idea ha sido que las negociaciones se puedan dar de forma individual. Sin embargo, he-mos hablado con varias personas y nos dicen es eso: “No, a mí me llamaron, y ahí estamos”, y más nada; todos están a la espera.

Pero nosotros no queríamos que esta reparación se diera individual, sino que nosotros pudiéramos dis-cutirlas y establecer qué zona nos iban a restable-cer. En las reparticiones de los dineros también se presentan problemas, con familiares que se niegan a entregarlos, robos que ocurren entre los mismos familiares.

Sin embargo, lo que está es lo que está, y nos va-mos con la Ley 1448, que nos favorece un poco, aunque no totalmente como debiera.

Para concluir, quisiera preguntarles a uste-des, protagonistas del problema, ¿qué ten-dría que hacer el Estado para que se sientan reparados? Eso sí, suponiendo que la mis-ma es posible

RICARDO: En el alcanzar eso está esperar los re-sultados del proceso; ahora, si en estos momentos David fuera el presidente Santos y yo tuviera que decirle qué tiene que hacer para que un campesi-no se sienta reparado, yo le diría primeramente: mi vivienda; segundo tierra o empleo; tercero, que si yo voy para el campo nos den una porción y una dotación de herramientas con las que yo me pueda sentir tranquilo en que voy a poder trabajar la tie-rra de la mejor manera.

Si estas cosas no se dan, no se podría hablar acerca de reparación.

DAVID: Yo les diría: “Ombe, no me den plata”, que me den tierras donde yo trabajar. Que me dé el an-zuelo con el que yo pueda pescar, no que me dé el pescado. La plata se va, las tierras no. Porque no es pensar en lo que hay sino en lo que viene.

Estoy también de acuerdo con el compañero: que me den algo para poder producir y poder trabajar mi tierra de la mejor manera. Para así poder retor-nar al campo, que fue el que nos mantuvo vivos todo este tiempo.

La historia es que me enseñen a trabajar, que me capaciten, no que me den 200.000 pesos; todo esto, claro, si es que ya no puedo volver al monte, porque esa es mi primera opción. Si ya me dicen que me toca quedarme en el pueblo y retornar al campo es imposible, al menos capacíteme y enséñeme a ha-cer algo para poder trabajar. Ahora, tampoco estoy de acuerdo en que un campesino de los Montes de María le vaya a restituir en el Catatumbo; eso no va a servir de nada, va a ser una víctima más. Cómo se sentiría un campesino así, lejos de su familia y des-plazado; no va a ser sino una víctima más.

RICARDO: La gente cree que a veces la reparación en dinero es igual, y que esto reemplaza la tierra en el caso en que no puedan dármela. No, eso nunca es igual.

DAVID: Si a mí el Estado me dice aquí te tenemos 100 millones de pesos o 20 hectáreas de tierra, yo cojo la tierra, así sea que me toque trabajarla a mí solo, pero cojo la tierra. ¿Por qué? Porque ahí está. Eso yo no me lo voy a comer de la noche a la ma-ñana. Yo sé que la plata no va a parir. A mi papá le hacían ofertas por sus tierras, y él decía que si yo decía que sí, con mucho gusto; nosotros somos varios hermanos. Pero siempre le dije que mientras a mis hermanos yo los pueda gobernar, esas tierras no se vendían. Si las hubiésemos vendido, ¿que tu-viéramos ahora? Na’, ahora no tuviéramos na’. Y todos conocemos que el campesino que no tiene na’, no vale na’. Todos estamos entre 3 opciones: primero que todo, el agro, si no se puede el agro, pues una vivienda, y sino pues…

RICARDO: ¡Lo que a ellos les dé su gana!

DAVID: (risas). Así es, lo que ellos les dé su gana, y ver cómo nos podemos amparar.