revista agora 5 y 6 part5

ALGUNOS COMENTARIOS AL DEFECTUOSO PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE DERECHO DE FAMILIA

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5 Y 6 141

INTRODUCCIÓN

A continuación, unos breves comentarios entorno al Proyecto de Reforma del Código Civilpublicado en Separata Especial del Diario Ofi-cial El Peruano, el martes 11 de abril de 2006.

Nos referiremos en esta oportunidad a las pro-puestas relativas al Libro de Derecho de Familia.

Algunos comentarios al defectuosoProyecto de Reforma del CódigoCivil sobre Derecho de Familia

Mario Castillo Freyre (*)

Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú,en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima

Antes de comenzar con el referido análi-sis, debemos agradecer profundamente la ge-nerosa invitación formulada por nuestro ami-go, el doctor Juan Carlos Centurión, para es-cribir en Ágora, la revista de la Facultad deDerecho y Ciencias Políticas de la UniversidadInca Garcilaso de la Vega, la misma que noshonra y compromete.

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 5 y 6, 2004-2006, pp. 141-159

(*) El autor es Magíster y Doctor en Derecho. Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre.Página Web: www.castillofreyre.com.

MARIO CASTILLO FREYRE

ÁGORA. REVISTA DE DERECHO NºS 5 Y 6142

Libro IIIDerecho de familia

Sección SegundaSociedad conyugal

Título IIIRégimen patrimonial

Capítulo PrimeroDisposiciones generales

CÓDIGO CIVIL DE 1984 PROYECTO DE REFORMAS URGENTES

Artículo 295.‐ Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales.

Artículo 295.‐ Elección y formalidad del régimen patrimonial del matrimonio. 1. Antes o en el acto de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. 2. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. 3. No será necesario otorgar escritura pública cuando lo declaran en el acto de la celebración matrimonial, lo que deberá constar en el acta. 4. Para que surta efecto ante terceros, debe inscribirse en el registro personal. El notario o el alcalde, en su caso, dispondrán que se envíen los partes al registro. 5. A falta de escritura pública o de declaración ante funcionario municipal se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales.



Uno solo es el cambio que se propone res-pecto del actual artículo 295 del Código Civil.Éste consiste en introducir la posibilidad de queel régimen de separación de patrimonios no seestablezca antes de la celebración del matri-monio, sino en el propio acto del matrimonio.

De acuerdo a lo señalado en la exposiciónde motivos, la propuesta se sustenta en libera-lizar la voluntad de los contrayentes en la mis-ma ceremonia matrimonial, así como en unifi-car en un solo acto la voluntad nupcial, econo-mizando costos, trámites y tiempo. La Comi-sión espera que esta fórmula tenga un impac-to en las relaciones económicas en general,dado que del matrimonio surgen y se consoli-dan tales relaciones.

Sin embargo, a nuestro entender, estaconsideración que puede sonar tan bien al leerlaen voz alta, no tiene mayor trascendencia y,por consiguiente, no va a tener mayor futuropor una razón tan sencilla que para la Comi-sión ha pasado, como tantas otras cosas, inad-vertida.

Cuando una pareja decide casarse por elrégimen de separación de patrimonios es porrazones que, generalmente, desea guardar enreserva y preferiría no hacer públicas para queel resto de personas empiecen a preguntarsepor qué esa pareja se casa bajo el régimen de

separación de patrimonios, sea por las razonesque fuere.

Entonces, resultaría muy raro pensar quealguna pareja quiera que, en su ceremoniamatrimonial, con los amigos, los parientes y,en general, con todos los asistentes a la cere-monia civil, que incluso a veces se realiza in-mediatamente después de la ceremonia religio-sa, el alcalde o funcionario anuncie en voz altaque de conformidad con el artículo 295 delCódigo Civil, los contrayentes han elegido elrégimen de separación de patrimonios.

Se supone que el matrimonio es un actoen el cual no debería haber ninguna suspica-cia. El tema del régimen económico escogidopor la pareja no tiene por qué hacerse públicodurante la boda. ¿Qué pareja va querer com-partir esta información para ser luego objetode comentarios o especulaciones?

¿Qué impacto en las relaciones económicastendrá una enmienda como ésta que, en la prácti-ca, ténganlo por seguro, no sería aplicada?

La Comisión, otra vez con buenas intencio-nes, sugiere una enmienda que nos confirma queel Proyecto de Reformas se ha elaborado, en granparte, sin tomar en cuenta la realidad. Esta en-mienda, que se vende como urgente y relevan-te, no es sino una sutileza de escuela.


Artículo 296.‐ Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción.

Artículo 296.‐ Sustitución voluntaria del régimen patrimonial. 1. Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio es necesario el otorgamiento de escritura pública. 2. Para que surta efecto ante terceros debe inscribirse en el registro personal.



Tras leer esta enmienda propuesta no po-demos dejar de cuestionarnos cuáles son loscambios urgentes que se quiere efectuar.

La respuesta a esta interrogante viene aser ya una constante: en esta mal llamada en-mienda, no hay cambio urgente alguno.

Cabe destacar que en este caso, sin em-bargo, es aún peor pues, en estricto, no hay

cambio alguno. El sentido de la norma es exac-tamente el mismo que el del precepto en ac-tual vigencia.

La gran modificación propuesta es sim-plemente una cuestión teórica que, como tal,no tiene mayor injerencia en los hechos, en tan-to los efectos prácticos serían exactamente igua-les a los que emanan de la norma vigente.


Artículo 315.‐ Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales.

Artículo 315.‐ Disposición o gravamen de los bienes sociales 1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención de ambos cónyuges. El acto practicado en contravención de lo anterior es anulable a solicitud del cónyuge que no intervino o de sus herederos. 2. No obstante lo establecido en el párrafo 1 cualquiera de los cónyuges puede ejercer la facultad de disponer de los bienes sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro. 3. Lo dispuesto en el párrafo 1 no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. 4. Cualquiera de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposición que requieran el asentimiento del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés familiar. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo. 5. El acto es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de dicho acto no surgirá obligación personal ni responsabilidad alguna para él.



La primera y más importante conclusiónque podemos extraer de comparar ambas nor-mas, es que en la enmienda sólo se ha tratadode solucionar uno de los tantos problemas quetrae el artículo 315 del Código Civil de 1984.

Se señala en la exposición de motivos quela regulación vigente de la disposición o gra-vamen de los bienes sociales, prevista en el ar-tículo materia de comentario, ha generadoposiciones jurisprudenciales diversas, así comocriterios administrativos contrapuestos en elámbito registral respecto a la contravención dela regla de la intervención conyugal conjuntapara la disposición de los bienes sociales.

Según la Comisión, con la propuesta sesubsana la omisión y se regula la diversidadde criterios que han tratado de hallar la solu-ción más correcta, estableciéndose que el actopracticado contraviniendo la regla general dela intervención conyugal conjunta para la dis-posición de bienes sociales es sancionado conanulabilidad. En este sentido, cuando uno delos cónyuges disponga unilateralmente de losbienes sociales, el cónyuge que no intervieneen el acto de disposición o sus herederos po-drán demandar la anulabilidad. Como se san-ciona con anulabilidad –y no con nulidad elacto de disposición unilateral– es posible la con-firmación de este acto por quienes estánfacultados para demandar la anulabilidad.

Así, actualmente la discusión que genera elartículo 315 se circunscribe a determinar si se tratade un acto anulable o un acto nulo, es decir, cuáles el carácter de ese acto. La Comisión trata dezanjar el tema diciendo que ese acto es anulable.Y, claro, los actos son anulables también cuandola ley los declara anulables.

Resulta evidente que se ha preferido ir porel camino de la anulabilidad porque el acto

anulable –a diferencia del nulo– es susceptiblede confirmación.

No obstante ello, lo cierto es que no sesoluciona ningún problema, en la medida deque se mantienen todos los inconvenientes re-lativos a la disposición de bienes que hace unode los cónyuges sin poder del otro, porque alfin y al cabo, el tercero que contrata con el cón-yuge puede ser perjudicado si éste no teníapoder ni asentimiento del otro.

La enmienda bajo análisis no solucionael problema de fondo del que adolece el artí-culo 315, puesto que no otorga una verdade-ra respuesta respecto de los serios inconve-nientes que se desarrollan en las relaciones delos cónyuges con terceros y que atentan con-tra la seguridad jurídica de las transaccionescomerciales.

Ése es un problema que los seguidores delAnálisis Económico del Derecho han resaltadodesde hace más de quince años, y es un pro-blema que no encuentra solución en esta en-mienda, porque la Comisión no se ha atrevidoa dar el paso de establecer la presunción con-traria, es decir, la presunción, no del régimende sociedad de gananciales, sino del de sepa-ración de patrimonios, cambio que ha sido pro-puesto por nosotros.

Si se estableciera esa presunción, y sólo siestuviera inscrita la sociedad de gananciales,ambos cónyuges tendrían que intervenir. Casocontrario, el tercero presumiría la separaciónde patrimonios. De donde se seguiría que enuna transacción, en tanto se presumiría la se-paración de patrimonios, se acrecentaría la se-guridad jurídica.(1)

Para finalizar nuestra revisión de estaenmienda, consideramos conveniente adver-

(1) Para mayor ilustración remitimos al lector a nuestra obra: CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VÁSQUEZ

KUNZE, Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el Derecho Civil (Pontificia Univer-sidad Católica del Perú-Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, 2004).



tir que, además de no resolver el problemasustancial del artículo 315, su redacción re-salta por no ser clara, en tanto no se entien-

de si el inciso 5 sería de aplicación de ma-nera general o únicamente respecto del in-ciso 4.

Capítulo TerceroSeparación de patrimonios

El artículo 329 del Código Civil de 1984regula lo que se conoce como sustitución judi-cial del régimen de sociedad de gananciales porel de separación de patrimonios. Como puede

apreciarse al leer la enmienda propuesta, enésta se han agregado algunas causales.

No tenemos nada que discutir respectode aquélla según la cual el cónyuge abando-



nado podría pedir la sustitución judicial delrégimen por abandono injustificado del do-micilio conyugal por más de un año conti-nuo. También resulta clara la causal que le-gitima que se solicite la sustitución cuandoel otro cónyuge ha sido condenado por deli-to doloso.

Esas dos nuevas causales resultan, a nues-tro entender, convenientes por seguir la orien-tación que inspira a la norma. No obstante, latercera de las causales que la Comisión ha de-cido introducir deviene, por el contrario, en másque cuestionable.

¿Cómo es que la Comisión puede consi-derar urgente que se agregue como causal queel otro cónyuge haya sido declarado judicial-mente interdicto?

Decimos esto pues se ha olvidado de queentre las razones por las cuales se puede decla-rar a una persona interdicta están el ser un ebriohabitual o toxicómano; o por padecer de algu-na enfermedad que disminuya su criterio. Enotras palabras, la declaración de interdicto, enno pocas ocasiones, se encuentra vinculada aalgún tipo de penuria.

Además, y esto es importante subrayar-lo, cuando el otro cónyuge hubiera sido de-clarado interdicto, se le tiene que nombrar unrepresentante para que actúe a nombre de ély muy probablemente el representante serásu mujer o su esposo quien –según el caso– lorepresentará.

De ello se sigue que no habría necesidadde liquidar el régimen de sociedad de ganan-ciales y transformarlo en régimen de separa-ción de patrimonios, porque en ese caso nohabría culpa o dolo del representado.

De haber culpa o dolo se ingresaría al su-puesto ya contemplado en el literal a) del inci-so 1 de la enmienda propuesta y en el primerpárrafo del artículo 329 vigente.

Sección TerceraSociedad paterno-filial

Título IIFiliación extramatrimonial

Capítulo IVFiliación por reproducción

médicamente asistida

Se entiende que una de las ciencias queposee mayor influencia sobre el Derecho es laciencia médica. Los avances que se han logra-do en esa área son impresionantes. De allí que,como una respuesta al progreso de la ciencia yla tecnología, ha surgido lo que algunos auto-res denominan como Derecho Genético. Éstese encuentra vinculado a la ética, en la medidade que es ella la que fundamenta los principiosa seguir, a fin de no vulnerar la esencia social.

Dentro de este contexto, admitimos tam-bién que los adelantos científicos en materiade reproducción humana ofrecen un abanicode posibilidades, dudas y situaciones que has-ta hace poco sólo podíamos imaginar. Esto nosconfronta con una serie de cuestiones éticas,sociales, morales y legales, que hacen imposi-ble que podamos voltear la mirada e intentarignorar esta nueva realidad.

No obstante, estamos seguros de que enel caso específico de la fecundación humanaasistida, las relaciones a las que ella da lugar secaracterizan por su complejidad. Por consi-guiente, las esferas jurídicas que pueden verseafectadas no son las mismas en todos los su-puestos. Tratar de reglamentar cada situaciónresulta por demás imposible, y más aún en uncuerpo normativo como el Código Civil.

Los criterios adoptados por la Comisiónno resultan, en nuestra opinión, apropiados, entanto los mismos conllevan, en los hechos ycomo veremos, a un tratamiento desigual einjustificado respecto de los derechos de hom-bres y mujeres.



Tal cual destaca la Comisión, las Técnicasde Reproducción Médicamente Asistida (TER-MA) son procedimientos válidos que permitenel ejercicio del derecho a la reproducción, tam-bién conocido como derechos sexuales. Tal re-gulación se establece en concordancia con loprescrito en el artículo 7 de la Ley General deSalud.

Advierte la Comisión que si bien las TER-MAS son métodos supletorios frente a la infer-tilidad, éstas no deben contrariar –en la medi-da de lo posible– los principios rectores queinspiran la filiación. Por ello, se reconoce ex-presamente que la filiación derivada de lasTERMAS se regula por las normas vigentes, esdecir, por las establecidas en el Código Civil,Sección Tercera, Sociedad Paterno-Filial, apli-cándose especialmente las consideradas en estecapítulo.

También en la exposición de motivos ycon tono solemne, se enfatiza que, a fin de con-solidar la dignidad humana y los derechos delos sujetos concebidos mediante las TERMAS,expresamente se prohíbe hacer cualquier refe-rencia en el documento de identidad (DNI) oen el Registro de Estado Civil, acerca de la for-ma cómo se realizó la concepción, ni de la cla-se de TERMA utilizada.

El fundamento de la propuesta, señala laComisión, radica en medidas discriminatoriascontra aquellos niños venidos al mundo por lasTERMAS, no importando la forma de repro-ducción, sino el ser humano que en las mis-mas surge, teniendo en cuenta que la vida hu-mana es digna de la más amplia protección.

Teóricamente uno podría llegar a pensarque la enmienda propuesta constituye un acier-to de la Comisión. Y es que, quién puede dis-cutir que, en efecto, no debe hacerse ningunareferencia acerca del tipo de reproducción enningún documento personal, ni en el Registrode Estado Civil.

Sin embargo, eso que en un principiopodría aparentar ser un acierto, en realidad nolo es, pues la Comisión no está solucionandoningún problema, en tanto no existe documen-to personal alguno en el que se indique el tipode reproducción del que proviene cada ser hu-mano. No existe un registro de fecundaciones,por ejemplo.

Ni en la partida de nacimiento, ni en elDNI, ni en Registro alguno se guarda infor-mación relativa a si el niño fue fecundado demanera natural o gracias a algún método dereproducción asistida; nadie anota si fue pro-


Artículo 417‐A.‐ Filiación mediante fecundación médicamente asistida. 1. La filiación derivada de las técnicas de reproducción médicamente asistida se regulará por las normas vigentes, salvo las especiales contenidas en este capítulo. 2. No podrá hacerse ninguna referencia acerca del tipo de reproducción en ningún documento personal ni en el Registro del estado civil.



ducto de una violación, si fue deseado por lospadres o si fue un error de cálculo; todo ello, apesar de no existir una norma que expresamen-te lo prohíba.

En ningún documento o registro constaese tipo de información, justamente por sercontraria a la dignidad de la persona. Si consi-deramos urgente esta enmienda, tendríamosque introducir infinidad de normas prohibiti-

vas similares, y, aún así, no se eliminaría el ries-go de que una norma posterior o especial lasmodifique o derogue.

Pero por supuesto que la Comisión no seconforma con proponer la introducción de unanueva norma, sino que opta por proponer unaserie de enmiendas adicionales, los artículos417-B, 417-C, 417-D y 417-E, cuyos textos co-mentaremos a continuación.

Con esta norma la Comisión intenta esta-blecer los parámetros según los cuales un niñoprocreado gracias a la ayuda de la ciencia esconsiderado como hijo matrimonial y tambiéncuándo no es considerado de esa manera.

Cabe resaltar que lo dispuesto en estanorma debe ser interpretado en concordancia

con lo que la propia Comisión propone en elartículo 4 y en el artículo 417-E.

Ahora bien, advertido ello, no podemosdejar de manifestar nuestro asombro por loque para la Comisión constituye una enmien-da urgente y, en realidad, no hace sinopositivizar una medida discriminatoria, en


Artículo 417‐B.‐ Determinación de la filiación matrimonial. 1. Los hijos se consideran matrimoniales cuando se utiliza material genético del marido para la realización de la reproducción médicamente asistida. La existencia de material genético del marido para su uso en una reproducción médicamente asistida hace presumir su asentimiento, salvo lo dispuesto en el párrafo 3. 2. Los hijos se consideran matrimoniales cuando exista asentimiento expreso del cónyuge, formalizado en documento de fecha cierta, para la realización de la reproducción médicamente asistida con material genético de tercero. 3. En los casos de reproducción médicamente asistida post mortem con material genético del marido, el hijo será matrimonial siempre que se realice dentro del plazo máximo de seis meses de la muerte del marido.



tanto conlleva un trato desigual e injusto paralas mujeres.

Nos explicamos.

En el primero de los incisos se indica ex-presamente que los hijos se consideran matri-moniales cuando se utiliza material genéticodel marido para la realización de la reproduc-ción médicamente asistida.

Nos vemos obligados a subrayar que deacuerdo al artículo 417-E, que se refiere a ladeterminación de la maternidad, la madre esquien lo parió, por lo que para que el niño seahijo matrimonial, se presume, además, que laesposa de ese hombre al cual le pertenece elmaterial genético es quien da a luz, sin impor-tar que el óvulo fecundado sea de otra mujer.

De esta manera, si quien da a luz al niñono es la esposa, a pesar de que ella esté de acuer-do e, incluso, sea su óvulo el fecundado con elmaterial genético de su esposo, no sería su hijoy, por lo mismo, no sería un hijo matrimonial.

En un supuesto como el planteado, el niñosería hijo de esa otra mujer y del esposo dequien, legalmente, no tendría parentesco o de-recho alguno respecto de esa criatura que hasido concebida con su óvulo.

Como resulta evidente, este escenario nospresenta un absurdo, en tanto se perjudicasiempre a la mujer que, a pesar de poder con-cebir, no puede gestar, ya que a ella le resulta-ría inútil que la ciencia le otorgue la posibili-dad de ser madre, en tanto el Derecho la esta-ría despojando de la oportunidad de valerse deella, lo que no ocurre respecto de los hombres,a quienes este tipo de normas sí protegen.

Así, siguiendo esta misma línea de pen-samiento, en el segundo de los incisos, la Co-misión le soluciona el problema a aquellos hom-bres que tienen problemas de fertilidad y que,aún así, desean tener un hijo con su esposa. Deesta manera, se señala que si existe asentimien-

to expreso del cónyuge, formalizado en docu-mento de fecha cierta para la realización de lareproducción médicamente asistida con mate-rial genético de tercero, el hijo también serámatrimonial.

Pese a que el citado artículo no lo mani-fiesta explícitamente, se sobreentiende que elinciso 2 únicamente favorece a los hombrespues, lo repetimos, en el Proyecto presentadopor la Comisión, legalmente se considera comomadre a quien alumbró a la criatura, sin im-portar si entre ella y el niño existe o no algúnparentesco a nivel genético.

Por último, en el inciso tercero se indicaque en los casos de repro-ducción médicamenteasistida post mortem con material genético delmarido, el hijo será matrimonial siempre quetal fecundación se realice dentro del plazomáximo de seis meses contado desde la muer-te del marido.

Se entiende, siguiendo una interpretaciónsistemática de los artículos propuestos por laComisión, que quien geste al niño debe ser laviuda, aunque no importaría si utiliza o no suóvulo o el de una tercera persona pues, lo reite-ramos, en el Proyecto se establece que madrees quien pare al niño.

En la exposición de motivos, la Comisiónargumenta que ha contemplado la posibilidaddel caso de la TERMA post mortem, tomandoen consideración la existencia de los bancos desemen y que, en virtud del principio de la au-tonomía privada, una persona en vida decidapor este tipo de técnica. Si bien ello no resultadel todo natural, es preciso facilitar a la viudala descendencia de su marido utilizando su ma-terial genético dentro de un plazo (6 meses),período fijado con la finalidad de que el hijonazca protegido por la presunción pater est ypara evitar la zozobra o pendencia de la parti-ción hereditaria.

En nuestra opinión, esos seis meses sonadecuados y convenientes en materia here-



ditaria en tanto, de no establecerse, el niñono tendría derecho hereditario alguno porhaber sido concebido tras la muerte del cau-sante. No obstante, esos seis meses no se jus-tifican en lo que concierne a la condición dehijo matrimonial. En ese caso el plazo debe-

ría ser más amplio, pues al que va afectar vaa ser al niño, en especial si tomamos en cuen-ta que, como veremos en el artículo 417-C,incluso se va a poder impugnar la paterni-dad cuando el niño haya sido concebido fuerade dicho plazo.

La Comisión, en el artículo 417-C, permi-te la impugnación de la paternidad de niñosprocreados por métodos de reproducciónmédicamente asistida de la mujer.

En dicha norma se contemplan dos su-puestos.

Por un lado, el supuesto en el cual no hahabido asentimiento expreso del marido y elmaterial genético es de un tercero, supuestoque, además y en nuestra opinión, deberíaconstituir una causal de divorcio.

En este caso, el problema consiste en que,si el material genético provino de lo que se co-noce como un banco de esperma, de declarar-se fundada la impugnación, ese niño legalmen-te no tendría un padre.

Por otro lado, el segundo de los supuestosplantea que en los casos de reproducciónmédicamente asistida post mortem con mate-rial genético del marido, se podría impugnarla paternidad si aquella fecundación no se rea-lizara dentro del plazo máximo de seis mesesde la muerte del marido.

De acuerdo a la Comisión, para el casoespecial de la práctica de una TERMA postmortem fuera del plazo referido se dispone, afin de evitar una tutela indefinida con la pre-sunción pater est, así como para evitar la pen-dencia de la partición hereditaria, que se po-drá contestar la paternidad.

Así, se posibilitaría que se pueda impug-nar la paternidad, a pesar de que en los hechos(que son lo que importa) ese niño sí sería hijobiológico de quien figura como su padre, quien,además ha sido esposo de su madre, y cuyoapellido se le quiere arrebatar con la finalidadde que ese hijo no nazca protegido por la pre-sunción pater est y para evitar la zozobra de lapartición hereditaria.

Para la Comisión la aparente seguridadjurídica está por encima de los derechos quetiene ese niño a llevar el apellido de su padre.En nuestra opinión, se ha cometido un error,pues si bien aceptamos que, por seguridad ju-rídica, ese niño no debería entrar en la reparti-ción de la masa hereditaria, no podría negárselesu condición de hijo; no se le podría negar tal


Artículo 417‐C.‐ Impugnación de paternidad. Procede la impugnación de paternidad derivada de la reproducción médicamente asistida de la mujer, realizada sin mediar el asentimiento expreso del marido a que se refiere el párrafo 2 o fuera del plazo establecido en el párrafo 3 del artículo 417-B.



condición porque no se puede ni se debe ir con-tra la realidad.

Si de todas maneras se quería plantearuna propuesta, la Comisión debió proponer elplazo de los seis meses únicamente para efec-tos hereditarios.

Tengamos presente que, si nos restringi-mos a las normas y principios del DerechoSucesorio, quien hubiese sido concebido cuan-do su padre ya hubiere fallecido, no tendríapor qué heredar en tanto, reiteramos lo obvio,ni siquiera había sido concebido al momentode la muerte.

No se puede heredar si no se ha sidoconcebido al momento de la muerte del cau-sante. Al concebido se le considera nacidopara todo lo que le favorece, pero al no con-cebido no se le considera nacido para efectoalguno y, mucho menos, para todo lo que lefavorece.

De tal manera, que si se le concibe des-pués del plazo de los seis meses, que juega afavor del niño en lo que concierne a los dere-chos hereditarios, sí debería tener la condiciónde hijo, pues en efecto es hijo, pero no la posi-bilidad de heredar.

El artículo 417-D constituye otra de lasnovedades que ofrece la Reforma en materiade Derecho de Familia, la misma que consisteen los criterios según los cuales se determina lapaternidad extramatrimonial.

En el inciso primero se establece que nomediando matrimonio entre quienes recurren

a una reproducción médicamente asistida –porejemplo, una pareja de amigos– el asentimien-to en documento de fecha cierta o testamentopara la utilización del material genético, equi-vale al reconocimiento de la filiación.

En nuestra opinión, la exigencia de fe-cha cierta resulta innecesaria, en la medida


Artículo 417‐D.‐ Determinación de la paternidad extramatrimonial. 1. No mediando matrimonio entre quienes recurren a una reproducción médicamente asistida, el asentimiento en documento de fecha cierta o testamento para la utilización de material genético, equivale al reconocimiento de la filiación. 2. La utilización de material genético de un cedente anónimo no dará lugar al establecimiento de una relación paterno filial. 3. En la reproducción médicamente asistida post mortem con material genético de quien convivía con la madre, el hijo se presume de aquel siempre que concurra lo establecido en el párrafo 3 del artículo 417-B.



de que lo relevante es el asentimiento, es de-cir, el que exista una manifestación de vo-luntad indubitable. Tengamos presente queno estamos abordando un tema patrimonial,sino que lo que está en juego es el bienestarde un niño y su derecho a ser reconocido porsu padre.

Por otro lado, el inciso segundo no presentamayores dificultades, pues la Comisión ha optadopor la solución más conveniente que, asimismo,es la que predomina en el Derecho comparado.

Por último, respecto del tercero de los incisos,basta con remitirnos a lo que ya hemos comen-tado al revisar el inciso 3 del artículo 417-B.

De acuerdo a lo propuesto por la Comi-sión, el parto determina la maternidad. Lamisma regla se aplica al concebido con el usode material genético proveniente de otra mu-jer o pareja.

Así, esta norma no hace otra cosa que rei-terar lo que ya se encuentra sugerido respectodel artículo 4, esto es que «la madre es siemprela que lo parió», tema que hemos comentadoen extenso al estudiar el citado precepto. Ental sentido, juzgamos conveniente remitir allector a lo que allí hemos expuesto(2).

Sin perjuicio de esa remisión, considera-mos oportuno dedicar unas líneas al segundode los incisos que dan contenido al artículo 417-

E. Según el inciso 2, no serían exigibles losacuerdos de procreación o gestación por cuen-ta de otro.

Al respecto, entonces, debemos indicarque, como es lógico, aun considerando válidoseste tipo de acuerdos, no se podría exigir la eje-cución forzosa de los mismos.

Si la madre sustituta, contratada antesde que se realice la implantación del óvulo fe-cundado, decide incumplir con su parte delcontrato, es evidente que no se le podría exi-gir que cumpla. No obstante, si el o losgametos ya hubiesen sido implantados, sí sele podría exigir que lo haga porque el abortoestá prohibido.

(2) CASTILLO FREYRE, Mario, Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto oficialde Reforma del Código Civil de 1984, con la participación de Verónica ROSAS BERASTAIN, Palestra, Lima, 2005,pp. 51-56.


Artículo 417‐E.‐ Determinación de la maternidad. 1. El parto determina la maternidad. La misma regla se aplica al concebido con el uso de material genético proveniente de otra mujer o pareja. 2. No son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro.



El problema es que, aun mediando con-sentimiento de ambas partes –pues se suponeque ha habido un acuerdo–, legalmente el niñosería hijo de la mujer que lo dio a luz.

Dentro de tales consideraciones, la únicaque se perjudicaría sería la señora que trató deverse favorecida con los avances de la ciencia, losmismos que le ofrecían la posibilidad de ser ma-dre. Esa señora, cuyo óvulo fue fecundado con elmaterial genético de su esposo e implantado enesa tercera persona, no será la madre, aunque suesposo sí sea considerado como el padre.

Definitivamente, la opción adoptada porla Comisión es sumamente injusta ydiscriminatoria en perjuicio de la mujer.

Sección CuartaAmparo familiar

Título IIInstituciones supletorias de amparo

Capítulo SegundoCuratela

En realidad, en esta parte no tenemosnada que comentar, en la medida de que loscambios que se proponen respecto de los artí-culos 564, 569, 610 y 612 únicamente se justifi-can en tanto ha sido necesario que dichas nor-mas se adapten a las modificaciones introdu-cidas en la Reforma respecto de los artículos43 y 44 del Código Civil.

De esta manera, la única razón por la que laComisión se considera urgentes estas enmiendases porque en el Libro de Personas ha propuestocambios en las normas sobre capacidad e incapa-cidad de ejercicio, cambios que como destacamosen su momento, no son ni urgentes, ni necesarios.

Siendo así las cosas, creemos convenientetranscribir las enmiendas que, reiteramos, notienen mayor relevancia al ser sólo consecuen-cia de modificaciones introducidas en otro Li-bro del Código Civil.

Por último, cabe preguntarse por qué, eneste Título, además de modificaciones sin im-portancia, se ha sugerido la derogación de diezartículos, los numerales 566, 585, 586, 587, 588,589, 590, 592, 594 y 613.

Lamentablemente, en la exposición demotivos, nada se dice al respecto.

Para muestra basta con revisar dos de las nor-mas que se pretende eliminar sin motivo alguno.

Así, según el artículo 587 hoy vigente,pueden pedir la curatela del pródigo o del malgestor, sólo su cónyuge, sus herederos forzo-sos, y, por excepción, el Ministerio Público, deoficio o a instancia de algún pariente, cuandoaquéllos sean menores o estén incapacitados.

Por otro lado, de acuerdo al artículo 588únicamente pueden pedir la interdicción delebrio habitual y del toxicómano, su cónyuge,los familiares que dependan de él y, por excep-ción, el Ministerio Público por sí o a instanciade algún pariente, cuando aquéllos sean meno-res o estén incapacitados o cuando el incapazconstituya un peligro para la seguridad ajena.

De la sola lectura de las dos normas, que-da, a nuestro entender, clarísimo, que ambasson en extremo relevantes en materia decuratela. La primera determina quiénes pue-den pedir la curatela del mal gestor, la segun-da quiénes están legitimados para solicitar ladeclaración judicial de interdicción del ebriohabitual y del toxicómano.

¿Cómo poder considerar urgente el quenormas como éstas sean eliminadas?, ¿en quéperjudican esos preceptos?, ¿en qué beneficiaque se deroguen?

Las respuestas a estas interrogantes son,a nuestro entender, tan evidentes que no valela pena siquiera ensayarlas; basta con decirque con esta iniciativa la Comisión nos con-firma lo defectuoso de su Proyecto de Refor-mas Urgentes.




Artículo 564.‐ Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8.

Artículo 564.‐ Sujetos a curatela 1. Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43, inciso 2 y 44, incisos 2 y 3. 2. No se puede nombrar curador para los incapaces sin previa declaración judicial de interdicción, salvo el caso del inciso 2 del artículo 44.


Artículo 569.‐ La curatela de las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, corresponde: 1. Al cónyuge no separado judicialmente. 2. A los padres. 3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez, oyendo al consejo de familia. 4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior. 5. A los hermanos.

Artículo 569.‐ Prelación para la curatela La curatela de las personas a las que se refieren los artículos 43, incisos 2, y 44, incisos 2 y 3, corresponde: 1. Al cónyuge no separado judicialmente. 2. A los padres. 3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez, oyendo al consejo de familia. 4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior. 5. A los hermanos.


Artículo 610.‐ La curatela instituida conforme a los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 7, cesa por declaración judicial que levanta la interdicción. La rehabilitación puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado.

Artículo 610.‐ Cese de curatela por rehabilitación 1. La curatela instituida conforme a los artículos 43, inciso 2, y 44, inciso 3, cesa por declaración judicial que levante la interdicción. 2. La rehabilitación puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado.




Artículo 584.‐ Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porción disponible.

Se deroga.


Artículo 585.‐ Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión.

Se deroga.




Artículo 586.‐ Será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena.

Se deroga.


Artículo 587.‐ Pueden pedir la curatela del pródigo o del mal gestor, sólo su cónyuge, sus herederos forzosos, y, por excepción, el Ministerio Público, de oficio o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean menores o estén incapacitados.

Se deroga.


Artículo 588.‐ Sólo pueden pedir la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano, su cónyuge, los familiares que dependan de él y, por excepción, el Ministerio Público por sí o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean menores o estén incapacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena.

Se deroga.


Artículo 589.‐ La curatela de los incapaces a que se refieren los artículos 584, 585 y 586 corresponde a la persona que designe el juez, oyendo al consejo de familia.

Se deroga.




Artículo 590.- El curador del ebrio habitual y del toxicómano debe proveer a la protección de la persona del incapaz, a su tratamiento y eventual rehabilitación conforme a las reglas contenidas en los artículos 576, 577 y 578.

Se deroga.


Artículo 592.‐ El curador de los incapaces a que se refiere el artículo 591 representa legalmente a los hijos menores del incapaz y administra sus bienes, a menos que estén bajo la patria potestad del otro padre o tengan tutor.

Se deroga.


Artículo 593.‐ Los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción no pueden ser impugnados por esta causa. Los del ebrio habitual y del toxicómano pueden serlo si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria.

Se deroga.



Lima, junio del 2006


Artículo 594.‐ Las personas que pueden promover la declaración de interdicción y el curador pueden demandar la anulación de los actos patrimoniales practicados en contravención del artículo 591.

Se deroga.


Artículo 613.‐ La rehabilitación de la persona declarada incapaz en los casos a que se refiere el artículo 44, incisos 4 a 7, sólo puede ser solicitada cuando durante más de dos años no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la curatela.

Se deroga.

revista agora 5 y 6 part5

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