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REVISION CRITICA DEL DERECHO

Pablo Ruiz-Tagle Vial

En colaboración con: Fernando Atria Lemaítre

Rodrigo Pablo Correa González

Cuadernos Universitarios UNIVERSIDAD NACIONAL ANDRES BELLO Serie Manuales N° 4 República 252 Santiago-Chile

Comité Editorial Jaime Hales Dib Teresa Izquierdo Huneeus Marcelo Ruiz Pérez Eduardo Saffirio Suárez

Producción ' Dirección de Desarrollo / UNIVERSIDAD NACIONAL ANDRES BELLO ¿,

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Diagramación, Composición e ImpresiánLáser Dicomgraf

Diseño Portada Thema

Impresión Caligrafía Azul Ltda.

© Derechos Reservados Inscripción N° 76.507 Primera Edición 1990

A nuestros padres

"Cuanto se haga para instruir e, incluso, para desilusionar al tímido y admirado estudiante, para excitarle a confiar más en su propio esfuerzo y menos en la infalibilidad de los grandes hombres, para ayudarle a emancipar su entendi-miento de las cadenas de la autoridad, para hacerte ver que el no entender una disertación puede ser lo mismo falta del escritor que del lector, para enseñarle a distinguir entre las apariencias del lenguaje y el sentido profundo, para aconse-jarle que no cort/te sólo en las palabras, para demostrarle que lo que puede halagar el oído y deslumhrar la imagina-ción no siempre ilustra la opinión, para exponerle lo que puede hacer y ha hecho y lo que no puede hacer y no ha hecho, para disponerle más bien a abstenerse de la ignoran-cia que a alimentarse con el error, le permitirá comprobar que, como expositor del derecho, nuestro autor no es el que ha de venir, sino que debemos esperar a otro. Mi objetar dirá: ¿Quién será el otro? ¿Usted mismo? En verdad que no. Mi misión concluye una vez que he abierto el camino que ante él se ofrece."

(Jeremy Bentham, Fragmento sobre el Gobierno. 1776)

Palabras previas

La Universidad Nacional ANDRES BELLO es un esfuerzo privado nacido para contribuir a la renovación del pensamiento, desde una perspectiva pluralista.

En épocas de transición, cuando muchos principios pueden ser cuestionados, surgen quienes pretenden proclamar inamovible lo conocido por temor a lo nuevo. Hay otros que, con tal de innovar, está dispuestos a destruir incuso los pilares fundamentales de la ci-vilización. Difícil tarea es buscar el equilibrio, que no siempre está en el punto medio.

El profesor Pablo Ruiz Tagle Vial ha elaborado el presente trabajo, con audacia y solidez, mezcla difícil, justamente para cuestionar, criticar, renovar y también rescatar.

Por eso, esta casa de estudios decidió publicar su obra, en el entendido que, si bien servirá a los alumnos de Introducción al Derecho, será una gran posibilidad para aquellos que, vinculados al Derecho o los quehaceres jurídicos, no siempre tienen la posibilidad de revisar crítica y serenamente los basamentos en que se desenvuel-ven, aceptando sacralizaciones de falsos dioses o haciéndose eco de palabras tan usadas como la crisis de la justicia.

El profesor Pablo Ruiz-Tagle, en un texto completo, no siempre fácil, pero comprensible para los estudiantes de primer año de universidad, pone fin a los lugares comunes del debate y hace un aporte. El tiempo juzgará la eficacia del aporte, que hoy, sin embargo, nos parece intelectualmente prometedor.

La Universidad se congratula de contar el profesor Ruiz-Tagle entre sus académicos y se siente orgullosa de publicar este trabajo. Creemos que las claves de la renovación verdadera se

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encuentran, entre otras cosas, en la posibilidad de abrir espacios para las nuevas generaciones, con respeto por las personas y por las ideas, con libertad, con amplitud. Destacable es la generosidad de Pablo Ruiz-Tagle, poco común en ciertos ámbitos de intelectuales, en cuanto a incluir a sus ayudantes de cátedra como colaboradores o coautores. Esa es la linea que todos deberíamos continuar.

Prologa esta obra el profesor Antonio Bascuflán Valdés. Ya eso habla de la calidad del trabajo y no corresponde a mi extenderme sobre el punto. Por ahora sólo deseo insistir en que nos sentimos muy contentos de servir eficazmente a la "revisión crítica del Derecho" pues nos asiste el convencimiento pleno que la Justicia se alza cada vez con mayor fuerza como el requisito indispensable de una sociedad plenamente humana.

La publicación de esta obra ha sido posible gracias al esfuerzo editorial del Centro de Desarrollo de nuestra Casa de Estudios y a la decisión y empuje de Editorial Ediar-Cono Sur, permitiendo así que agreguemos otro título a nuestras colecciones. Agradezco al profe-sor Ruiz-Tagle por su obra, a sus ayudantes Fernando Atiia y Rodrigo Correa por el esfuerzo, y a los alumnos de Pablo, por estimularlo a diario.

Santiago, Octubre de 1990

Jaime Hales Dib Decano

Facultad de Ciencias Jurídicas y Humanidades

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Presentación V o.

Los tres autores han sido alumnos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y se han desempeñado en ella como ayu-

i; dantes en la Cátedra de Introducción al Derecho. Pablo Ruiz-Tagle V., abogado, ha integrado en una forma poco común su trabajo pro-fesional en un campo específico del derecho con su vocación acadé-mica en el área de la Filosofía del Derecho. Obtuvo una beca a la Universidad de Yale, entre 1987-1988, donde permaneció por un

¡ año, y a donde, al escribir estas líneas, vuelve para completar su ¡ doctorado. Fernando Atria y Rodrigo Correa, sus colaboradores, son [ actualmente alumnos de cuarto año de Derecho y han mantenido ¡i desde segundo año su calidad de ayudantes alumnos de la Cátedra,

demostrando su capacidad y vocación en los diversos trabajos í encomendados.

"Revisión Crítica del Derecho" es el título que han elegido f. para este trabajo ya que el principal objeto de la obra, según se l expone en la Introducción, es la revisión crítica de algunos de los ! fundamentos del derecho a través de la exposición de las ideas de | algunos autores contemporáneos -especialmente anglosajones- para ¡ reavivar en nuestro medio el adormecido análisis de las materias I jurídicas. \ En efecto, en el medio chileno debe reconocerse que desde el 5 período de la reforma en los estudios de Derecho (1968-1975) no ha

habido una intencionalidad de las Facultades de Derecho por cultivar lps temas filosóficos-jurídicos y éstos se han mantenido sólo en lo formal formando parte de los programas de estudio. Pablo Ruiz Tagle representa, al fin, después de quince años, una generación de reemplazo dispuesta a revisar críticamente las afirmaciones preva-

lí lecientes, esto es, dispuesto al debate científico.

Tres partes comprende el trabajo que presentamos. La Prime-ra, de donde extrae su nombre "Revisión Crítica del Derecho", explica desde los orígenes de la Universidad de Bolonia en el siglo XI, el hacer de los juristas, la formación de una tradición jurídico-

| cultural a partir del modo de comportarse del grupo de hombres que | trabajan con el derecho; las distintas perspectivas con que tal objeto

puede ser observado por los distintos sujetos sociales, hasta carac-terizar la dogmática jurídica o ciencia del derecho y sus principales tendencias.

La Segunda Parte se refiere a los "Conceptos Jurídicos Fundamentales". Persona, cosa, derecho subjetivo, responsabilidad, sanción y proceso son los conceptos incluidos en el análisis. Obviamente no son todos, pero sí todos los incluidos son fundamen-tales. En su análisis se advierte el esfuerzo de no limitarse a repetir lo que habitualmente se dice en nuestros textos de enseñanza,

¡! incorporando nuevos desarrollos analíticos y puntos de vista críticos 'i a las posiciones más tradicionales. Especial atención y desarrollo | alcanza el concepto jurídico de responsabilidad donde se incorporan | en breve síntesis algunas de las conclusiones de la llamada escuela | de análisis económico del derecho. También alcanza un desarrollo

h] especial el concepto de sanción y las distintas teorías que la fundamentan y justifican.

"El Sistema Jurídico" es el objeto de la Tercera Parte. Siguien-j; do el modelo analítico de Joseph Raz en su libro "El Concepto de I Sistema Jurídico" se analizan las teorías de Bentham, Austin, 1 Kelsen, Hart, Dworkin y el propio Raz. Dichas teorías son referidas

[i j a las respuestas que dan a cuatro grandes problemas: 1. Problema de || ¡ la existencia. 2. Problema de la identidad. 3. Problema de la | | estructura, y 4. Problema del contenido. II Esta Tercera Parte es la más lograda ya que permite una . i •

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excelente comparación, en un esquema simple de las teorías sobre el ordenamiento jurídico de los autores indicados.

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El libro tiene por principal finalidad servir de texto de estudio a los alumnos de primer año en la Cátedra de Introducción al Derecho. En el carácter de "apuntes" tal vez habría sido deseable haber experimentado el texto con algunas versiones mimeografiadas para evaluar sus méritos pedagógicos y efectuar las correcciones pertinentes antes de su edición definitiva. Destaconen todo caso, el correcto, oportuno y completo sistema dé citas a los autores referi-dos, la abundante bibliografía y el útil índice de voces que avalan la seriedad del trabajo.

"Revisión Crítica del Derecho", tiene méritos indiscutibles. La incorporación de una nueva bibliografía, principalmente anglo-sajona, referida a los temas de la teoría general del derecho poco conocida y menos manejada en nuestro medio. En segundo lugar, se inserta en una tradición del pensamiento jurídico: la tradición positivista. La crítica, por lo tanto, es una crítica interna, es un intento por poner a prueba, revisar y superar el conocimiento prevaleciente desde sí mismo, desde sus propios fundamentos. En ese sentido la obra resulta coherente y debe ser, a su vez, analizada y criticada desde igual tradición de pensamiento. En seguida, especialmente en su Tercera Parte, el libro entrega un excelente ejemplo de la creación científica, del proceso dialéctico del conoci-miento; de cómo grandes autores ponen a prueba -sin descalificar-el pensamiento teórico de sus predecesores y de cómo logran introducir nuevos aportes dentro de un marco teórico común. Finalmente, Revisión Crítica del Derecho tiene el incomparable mérito de quebrar lanzas contra lo existente, con el modo tradicional de entender y explicar los conceptos fundamentales y el sistema jurídico en Chile que según dicen los autores "se detuvo en alguna

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fracción de los años sesenta o setenta", y muy párticularmente contra Kelsen y su teoría pura del derecho. Era hora que alguien se atreviera. Cualquiera que sea el grado de razón que las críticas tengan, a mi juicio en alta medida fundadas, era indispensable abrirla polémica en Chile. Sólo así se logrará superar lo existente.

Antonio Bascuñan Valdés

Santiago, 12 Agosto 1990.

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INTRODUCCION

El Derecho, especialmente algunos de sus fundamentos, requiere de una urgente revisión crítica. Es necesario enfocar el estudio de las materias jurídicas destacando los problemas que son característicos de esta área del conocimiento. Es necesario también desmitificar y erradicar ciertos arcaísmos que al repetirse en forma irreflexiva y mimética ensombrecen desde hace tiempo el estudio de las materias legales. Debemos recuperar el carácter relev ante de las discusiones legales . Por eso, nos parece necesario explorar con más realismo la ciencia del derecho y su carácter dogmático. Con ese propósito, en los párrafos que siguen vamos a exponer algunas de las distintas perspectivas de conocimiento del fenómeno jurídico, pro-fundizar el trasfondo que intentan esclarecerlos conceptos legales y mostrar algunos aspectos de la evolución que ha tenido la noción de sistema jurídico en la tradición legal positivista; tradición que ha sido tan influyente en la ciencia legal contemporánea al refinar y flexibilizar sus principales postulados.

Todos estos temas son propios de la asignatura de Introduc-ción al Derecho, pero también son parte de los fundamentos a partir de los cuales se construyen las diversas ramas del derecho. Por eso, nos ha parecido muy importante fomentar los contactos y el diálogo académico entre las diversas disciplinas jurídicas, porque en nues-tros días la creciente especialización parece estar desarticulando la concepción unitaria del Derecho. Asimismo, en la medida de nuestras capacidades, hemos intentado conectar el tratamiento de los problemas jurídicos con los asuntos que son propios de otras ciencias sociales afines. De este modo, esperamos minimizar el progresivo aislamiento y la consiguiente pérdida de relevancia pública que caracteriza el desarrollo de los temas jurídicos en

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nuestros días. Además, en este trabajo se ha intentado escapar del enciclopedismo que caracteriza gran parte de los textos jurídicos en nuestro medio. En esos textos enciclopédicos, muchas veces se exhiben teorías y se citan diversos autores sin coherencia ni profun-didad. En esta obra nos hemos apartado conscientemente de este excesivo enciclopedismo, intentando en cambio, profundizar los fundamentos de una tradición jurídica particular, la tradición posi-tivista.

Estas tareas son las que se acometen en las páginas que Siguen. Para llevar a cabo un plan tan ambicioso se ha optado por juntar esfuerzos realizando una obra colectiva, revisando este texto con la ayuda de profesores y también con los alumnos de la Universidad Andrés Bello. A todos ellos, desde ya, agradecemos su colabora-ción. Sin embargo como todo trabajo del intelecto es en granmedida transitorio y provisional, advertimos aquí acerca de algunas de las imperfecciones de esta obra. 1) Por una parte, el texto que aquí introducimos carece de una línea central de argumentación, porque se ha tratado en esta obra, más que nada de identificar problemas y líneas de investigación futura. 2) Tampoco se ha usado un método unificado al realizar este trabajo. Esta carencia se explica porque hemos tratado a propósito de no encerrarnos en la monofonía metodológica característica de ciertas obras legales que con una retórica vacía, esconden los problemas, adormeciendo dudas y opciones legítimas. Asimismo, lo ideal habría sido acompañar este texto con una selección de textos de los autores más relevantes que aquí se tratan, pero esa tarea también ha sido diferida.

Este trabajo no intenta defender ninguna tesis en particular, sino más bien pretende exponer ideas de autores contemporáneos para reavivarennuestro medio sudamericano el adormecido análisis de las materias jurídicas. ASÍ pretendemos conectar nuestra discu-

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sión académica con los desarrollos conceptuales que se han produ-cido en los últimos años, especialmente en la literatura legal anglo-sajona. Hemos concebido este texto como formado por partes intercambiables, de las cuales el lector podrá utilizar combinadas con su propia reflexión, sólo algunas, y consecuentemente con ello, debe estar preparado para desechar el resto. Por eso, no nos asusta si de todo este material sólo permanece en el tiempo una pequeña porción, ni tampoco, si de la lectura del mismo surgen en el lector un gran número de dudas acerca de las materias tratadas. Ese es precisamente nuestro propósito. Estimular en el lector la noción del carácter provisional que es propio de todo conocimiento legal y por supuesto, estimular la duda. Llamamos por eso a todos nuestros lectores a mejorar lo que aquí se expone con la crítica, porque pensamos que sólo de la propia reflexión puede surgir el conoci-miento.

Pablo Ruiz-Tagle Vial

Santiago, 1990

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REVISION CRITICA DEL DERECHO

L La universidad y los estudios de Derecho

En 1085 se organiza la primera universidad en Bolonia, Italia. En los comienzos de Bolonia, sólo se enseñaba derecho.1 Hasta antes de la creación de la Universidad de Bolonia y desde la antigüe-dad, habían existido academias donde un solo maestro o una sola autoridad, por ejemplo un obispo o una orden religiosa enseñaban sus creencias aun grupo de seguidores. La universidad nació cuando una serie de estudiantes de familias ricas y algunos alumnos apoya-dos por fundaciones, contrataron profesores por un año para que les enseñaran derecho. Con estos estudios pretendían conseguir una buena posición en la burocracia que nacía alrededor del emperador y del Papa.

Así fue como un famoso profesor llamado Guarnerius Irnerio atrajo alumnos de toda Europa a estudiar derecho en la Universidad de Bolonia. Los estudiantes se fueron organizando progresiva-mente. Crearon entre ellos una corporación que se llamó 'universi-tas' de la cual no formaban parte los profesores. La ciudad de Bolonia les dio una carta o estatuto especial que les permitía, a pesar de su minoría de edad, contratar profesores, regular las rentas dé las pensiones donde vivían, determinar los cursos y materias que seguirían, fijar los precios de los libros y los días feriados. Normal-mente, en los primeros tiempos, los estudiantes pagaban a los profesores después de cada clase.

1. Cfr. Berman, Harold J.: "Law and Revolution", Harvard Univcrsiiy Press, Cambridge, Massashusetts y Londres, 1983. Cfr, también Merryman, John Henry: "La Tradición Jurídica Romano-Canónica", Fondo de Cultura Económica, México, 197i.

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La cantidad de recursos económicos que la universidad signi-ficó para la ciudad de Bolonia, hizo que las autoridades municipa-les comenzaran a contratar profesores directamente por su cuenta. Aquí surgió la segunda clase de universidad, aquella que no es go-bernada por los estudiantes como fue la Universidad de Bolonia en sus inicios, sino qué era controlada por las autoridades públicas de una ciudad o de un Estado. Más o menos en la misma época, es decir en el año 1100 a raíz de una disputa que tuvo el famoso filósofo Abelardo con el obispo de París surgió la Universidad de París. Abelardo creó un curso para contradecir al obispo de París, loque obligó a varios profesores a tomar posiciones y de allí surgieron

j j distintos cursos. Todo ello dio origen a la Universidad de París. En el caso de la Universidad de París fueron los profesores los que la controlaban.

Así surgen los tres modelos de universidad: la universidad original creada y controlada por los estudiantes (Bolonia en sus inicios), la universidad controlada por la ciudad o la autoridad pública (Bolonia más tarde) y la universidad controlada por los profesores (París).

La mayoría de las universidades que se crearon después, entre las cuales se destacan las universidades inglesas de Oxford y Cambridge, siguieron el modelo de Bolonia en cuanto ai curriculum y en cuanto a los ramos o materias que se impartían, pero entregaron el sistema de administración universitaria a los profesores. Sin embargo, a partir del siglo XIX, el Estado comenzó a tener más ingerencia en las materias que se impartían en las universidades, a controlar los profesores y los títulos que éstas otorgaban. Surge en este período el concepto napoleónico de universidad, que propicia la organización de una universidad nacional que coopere al progreso del país preparando profesionales idóneos. Siguiendo el modelo

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napoleónico se reorganizaron y crearon diversas universidades. En Chile se siguió el modelo napoleónico con la transforma-

ción de la universidad colonial llamada Universidad de San Felipe en la Universidad de Chile en 1842. Luego en 1889, en medio de la discusión sobre el Estado docente que derivó después en la separa-ción de la Iglesia y el Estado se fundó la Universidad Católica. Esta nueva universidad quedó sometida a la exanimación de la Universi-dad de Chile hasta mediados del siglo XX. Progresivamente, ambas universidades chilenas, la Universidad de Chile y la Universidad Católica, se ampliaron a todo el país y la burocracia de sus respec-tivas casas centrales adquirió un enorme poder. El centralismo universitario aumentó progresivamente hasta que vino el revolucio-nario proceso de reforma de los años 60 donde se buscó romper con esta excesiva e ineficiente burocracia. Se crearon departamentos en cada facultad y se intentó dar más poder a los profesores y a los alumnos en la toma de decisiones universitarias. Este proceso en medio de la realidad que vivía el país, derivó en una enorme politización.

Con la intervención militar de las universidades producida en 1973, se volvió al modelo centralista burocrático, quitando todo poder a los alumnos y a los profesores en las decisiones universita-rias. Además, sectores reaccionarios, especialmente en las escuelas de derecho, se aprovecharon de algunas deficiencias del proceso de reforma para desempolvar formas arcaicas de enfocar los estudios legales. Por ejemplo, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se inauguró un triste y estéril período de contra reforma, marcado por la reimplantación del curriculum rígido de los años 30. Se reeditaron prácticas vetustas, y seprodujoun gran apagón cultural y universitario. Sin embargo, a comienzos de la década del 80 se autorizó la creación de universidades privadas y en ellas surgieron

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varias escuelas de derecho. Hasta ahora, estas huevas escuelas se han limitado a copiar en

casi todo alas escuelas de derecho tradicionales. Todavía muchos de los mismos profesores de las universidades tradicionales hacen clases en las universidades privadas, y ellos mismos son los que examinan a los alumnos de las instituciones privadas y tradicionales. La renovación de la universidades chilenas y particularmente de las escuelas de derecho es una tarea urgente. La mayor competencia académica, el mayor compromiso de los docentes, la incorporación de nuevos profesores y la creación de nuevas cátedras parece serla forma más directa de lograr esta renovación en nuestro país. Pero todo esto no puede hacerse sin una profunda reflexión crítica acerca del estudio del derecho.

II. ¿En qué consiste el estudio del Derecho?

Estudiar derecho, es como estudiar un idioma extranjero. Después de un tiempo se aprende el significado de una serie de palabras propiamente legales que no se usan en el lenguaje usual. Después de un tiempo, igual que cuando se aprende un idioma extraño, los buenos estudiantes parecen abogados (extranjeros) y aprenden a hablar y escribir correctamente (el nuevo idioma)2. Al terminar su carrera, tal como sucede al final dé un curso dé idiomas; los que estudian derecho están preparados para sostener con elegan-cia un debate o una polémica sobre los más diversos temas con las herramientas que proporcionan las leyes. Pero no sólo se producen cambios en el vocabulario de aquellos que estudian derecho. Así como a algunas personas el aprendizaje de un idioma extranjero les ha servido para ordenar las ideas y ampliar su espectro de conoci-mientos, así también el derecho cumple la misma función ordenado-ra y amplificadora de los intereses particulares.

Muchos, al comenzar los estudios legales ya tienen natural-mente habilidades de expresión escrita y oral. Algunos incluso cuentan con capacidades analíticas y sintéticas de ordenación de ideas, concepciones del mundo y de la vida, bastante más amplias que los ciudadanos comunes. Pero es a partir del estudio concentra-do que se realiza en la universidad, donde todas estas habilidades se manifiestan y desarrollan en plenitud. Es en la universidad donde se pueden cometer errores y también donde las equivocaciones pueden corregirse a tiempo. Es en este lugar donde el ensayo y el error, donde el derecho y los distintos puntos de vista que existen respecto de este objeto de conocimiento se debate en toda su amplitud.

En casi todos los ramos jurídicos el proceso será el mismo. Se usarán los mismos métodos para conocer el mismo objeto. El 2. IJewellyn, Karl: "The Bramble Bush", Oceana Press, 2* ed., 1951.

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método consistirá al comienzo en aguzarla sensibilidad de los estu-diantes frente a unproblemalegal. Las primeras clases de cada ramo pretenderán interesar a los estudiantes frente a un aspecto concreto en las distintas facetas del fenómeno legal. Después se pretenderá afinar ciertos métodos de conocimiento del derecho. Entre estos métodos destaca el método analítico, que se preocupa de las palabras y los conceptos legales. También se utilizará el método institucio-nal, que asume un enfoque más comprensivo y los métodos histórico, económico, etc. Luego se entrará directamente a estudiar la letra negra', es decir, la producción legislativa que algunos consideran la base misma del derecho. Una vez que esta etapa básica se cumple, en algunos ramos se analizan diferentes doctrinas, adoptando así un enfoque más amplio de corte interdisciplinario. Incluso a veces se llegahasta el conocimiento crítico de ciertas ideologías que explican el fenómeno legal en su conjunto, pretendiendo con ello iluminarlas contradicciones que subyacen al mismo. Este camino que va de lo extemo a lo interno, de lo general a lo particular, se repite en casi todas las asignaturas de la carrera de derecho.

Ahora bien, en este contexto, el ramo de Introducción al Derecho tiene el propósito de revisar con sentido criticólos métodos con los cuales se conoce el objeto denominado derecho. Este ramo introductorio sirve también para reflexionar críticamente sobre las manifestaciones principales del fenómeno jurídico. Por eso es im-portante revisar críticamente los conceptos jurídicos básicosy el sistema jurídico. Pero el ramo de Introducción al Derecho no se agota ahí. Su propósito es también ser un momento de reflexión crítica acercadelaprofesiónlegal ylas responsabilidades personales y sociales que ésta implica. Y todo eso es lo que pretendemos hacer en este trabajo. Al iniciar nuestro cometido expondremos algunas características generales de lo que se denomina tradición jurídica oc-cidental.

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m. La Tradición Jurídica Occidental

El derecho es una creación cultural. Tal como lo conocemos nosotros es un producto particular de la cultura occidental. Esta misma tradición es compartida por sistemas como el Common Law que prevalece en los países anglosajones, y el derecho continental, que es típico délos países europeos y latinoamericanos, entre otros. Los sistemas legales de los países socialistas también forman parte de la tradición jurídica occidental.

Harold Berman3 dice que esta tradición tiene diez carac-terísticas que permiten individualizarla. Estas características son las siguientes:

1. "Existe una distinción relativamente clara entre instituciones jurídicas y otro tipo de instituciones." Esto significa que el derecho es una disciplina autónoma. Esto no ha sido siempre así ni es así en otras tradiciones.

2. "La administración de las instituciones jurídicas (.,.) es enco- j mendada a un cuerpo especial de personas, que se comprome- | ten profesionalmente, más o menos a tiempo completo, en las actividades jurídicas."

3. Los profesionales del derecho son educados en un cuerpo de conocimientos conocidos como conocimiento jurídico. Para j esto recurren a una literatura especializada y estudian en escuelas profesionales. !

4. Existe una relación dialéctica entre las instituciones jurídicas y el cuerpo de conocimientos jurídicos. Por una parte, los co-nocimientos jurídicos pretenden describir a las instituciones jurídicas. Pero al describirlas también las sistemátiza y

3 Lo siguiente está extractado de Berman: "Law and ...", op. cit. en nota l ,pp . 7ss.

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ordena. Así, los conocimientos jurídicos son parte integrante del derecho. Las instituciones no tienen sentido sino comple-mentadas por los estudios jurídicos.

5. "El derecho es concebido como un todo coherente, un sistema integrado, un 'cuerpo,' y este cuerpo se concibe como desar-rollándose en el tiempo, por generaciones y siglos."

6 . La vitalidad de este sistema de derecho se afirma en la idea de crecimiento orgánico. Sóloen occidente se concibe el derecho como un sistema que cambia por sus propios mecanismos.

7. "Se piensa que el desarrollo del derecho tiene una lógica interna; los cambios no son sólo adaptaciones de lo viejo a lo nuevo, sino que son también parte de un patrón de cambios." El derecho tiene una historia. Esta historia se explica porque los cambios del derecho se deben a la necesidad de enfrentar el presente y el futuro.

8. El derecho se concibe como superior ala política. Esto quiere decir que el derecho obliga no sólo alos súbditos sino también al Estado. Todas las autoridades están sujetas al derecho, por mucho que ellas mismas lo hayan creado.

9. Dentro de una misma comunidad existe una pluralidad de ju-risdicciones y de sistemas jurídicos. El origen de esta plura-lidad se encuentra en la diferenciación entre las jurisdicciones eclesiástica y la secular, y finalmente,

10. "Existe una tensión entre los ideales y las realidades, entre las cualidades dinámicas y la estabilidad, entre lo trascendente y lo inmanente de la tradición jurídica occidental." Esto ha llevado a numerosas revoluciones. Sin embargo, el sistema jurídico no ha sido destruido, sino que sale fortificado de tales revoluciones.

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Berman sostiene que sólo las primeras cuatro características de las diez señaladas pueden encontrarse en el derecho occidental contemporáneo. Esto significa que la tradición jurídica occidental está en crisis.

Según Berman, la quinta característica ya no existe en nues-tros sistemas jurídicos. El derecho ya no se concibe como un todo coherente. Están en discusión las clásicas divisiones del derecho. Es paradigmático el caso de la distinción entre derecho público y derecho privado; su estudio termina con la aseveración de que esta división es difusa y en cierta medida artificial. No hay un claro poncepto de jerarquía de la fuentes del derecho. Más que un orden, el derecho se concibe como una maraña legal: un conjunto de reglas y decisiones unidas sólo por una técnica común.

Por otra parte, se ha debilitado la sexta característica. El aparente desarrollo o progreso del derecho en el tiempo sería sólo ideológico. El derecho no tendría una historia propia; a lo más podría hablarse de una cronología.

Asimismo, los cambios sufridos por el derecho ya no se conciben como el producto de las propias presiones internas del sistema jurídico, ni como la resolución de las tensiones entre ciencia y práctica jurídica, sino como el resultado de presiones externas al derecho mismo.

También en nuestro días ha disminuido la idea de que el Estado está sometido al derecho. Por el contrario, la idea predomi-nante es que el derecho es un instrumento de la autoridad política para imponer su voluntad.

De allí se deriva el hecho que no existan varias jurisdicciones paralelas dentro de una misma comunidad. La jurisdicción ecle-siástica ha perdido todo poder de contrapesar a la jurisdicción

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secular. Las costumbres de grupos como los comerciantes han sido absorbidas por la legislación estatal. El derecho internacional, en la práctica, se ha sometido al derecho nacional. Hoy en día no puede afirmarse que coexistan diversos sistemas jurídicos en forma para-lela.

Finalmente, tal como sostiene Berman, "e) abandono de un set de instituciones políticas y su reemplazo por otro lleva hacia un derecho completamente nuevo. Aun si las antiguas formas se man-tienen, se sostiene qué éstas son llenadas con un nuevo contenido, sirven nuevos propósitos, y ya no pueden identificarse con el pasado."

Las características de la tradición jurídica occidental moder-na surgieron y se desarrollaron fundamentalmente entre los siglos XI y XII, y a explicar ese fenómeno dedicaremos los párrafos que siguen.

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IV. El surgimiento de la dogmática y la ciencia del Derecho

Si miramos nuestro pasado podemos ver cómo la emergencia de los sistemas jurídicos occidentales modernos al final del siglo XI y principios del siglo XII estuvo relacionada con el surgimiento de las primeras universidades europeas. Allí por primera vez el derecho se enseñó como un cuerpo de conocimientos en el cual las decisiones legales individuales y las reglas legales más generales fueron estu-diadas sistemáticamente. Se comenzó a explicar estas decisiones ha-ciendo referencia a principios generales y verdades básicas que or-ganizaban el sistema corno un todo coherente y orgánico. Se pensaba que así como la física es una ciencia que estudia la materia y la biología el comportamiento animal, asila ciencia legal debía estu-diar las leyes. Sin embargo, el hecho que las normas legales sean difícilmente entendibles si no se actúa de acuerdo con ellas, si no se participa de ellas, hace que la ciencia legal se distinga de otras ciencias donde el observador se involucra menos con el objeto de estudio.4

En sus inicios la ciencia legal se construyó por derivaciones casuísticas que se deducían a partir de reglas generales. Por ejemplo, el mandato bíblico que prohibe matar se tomó como una regla general. Siguiendo esta regla, A no puede dar muerte a B. Según esa regla, no se puede matar, pero hay excepciones, por ejemplo en la guerra, en la pena de muerte, en defensa propia, etc. La ciencia legal enuncia el principio general en la forma de un concepto o una norma, estudia las excepciones y su justificación para luego de conocida la situación particular recomendar una decisión determinada.

Así las cosas, las primeras reglas jurídicas que se enseñaron

4 Berman: "Law and ,..",op. cit. en nota 1; cfr. con Hart, H.L.A.: "El Concepto de Derecho", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, pp. 16 a 21.

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en las universidades no fueron las leyes locales y las costumbres, sino el Corpus luris Civilis. El Corpus Iuris Civilis es un manuscrito con una recopilación de materiales legales elaborado por Justiniano en el año 534 d.C. Este texto se enseñó porque se creía que tenía fiierza universal y validez permanente. Se creía que al estudiar este texto con el método escolástico se lograría construir una verdadera ciencia. El método escolástico suponía que ciertos libros (la Biblia por ejemplo) tenían una autoridad absoluta. Sin embargo, el método escolástico reconocía que estos textos claves tenían contradicciones importantes y errores que debían resolverse mediante un tipo de razonamiento especial. En este razonamiento especial consistía la ciencia del derecho. El tipo de razonamiento escolástico se derivaba de la filosofía griega y del método dialéctico allí desarrollado. El método dialéctico se formaba por la refutación que consistía en sacar consecuencias que contradicen una idea, la generalización, que consiste en ir de lo particular a lo general y lá definición de conceptos por distinciones de género y especie. En este desarrollo escolástico de la ciencia del derecho se llegó a abandonar la idea que los conceptos y distinciones debían tener un referente real y así pudo avanzarse en construir distinciones que aseguraban mejor la cohe-rencia de los distintos conceptos legales.5

Uno de los primeros desarrollos conceptuales de la ciencia del derecho íue la elaboración conceptual de Graciano en el año 1140. Graciano distinguió entre varios tipos de leyes y explicó las relacio-nes entre ellas. Distinguió por ejemplo, entre la ley divina, la ley natural, la ley humana, la ley de la Iglesia, la ley del príncipe, la ley dictada y vigente y la ley consuetudinaria. La obra de Graciano suponía una sistematización, definición, jerarquización y relación

5 Cfr. Bernian: "Law a n d o p . c» . en nota 1, pp. 1 a 41 y 120 a 151. Cfr. además, Atiyah, Patrick H.; "Law and Modem Society", Oxford University Press, 1983.

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de cada parte con un todo. Asimismo, otros autores desarrollaron a partir de los textos bíblicos ideas relacionadas con la misericordia, el amor, la conciencia personal, la razón, la equidad y la dignidad de la persona humana. Otros desarrollaron el concepto jurídico de representación, de corporación y jurisdicción, etc.6

Todo este desarrollo conceptual se produjo a partir de la coexistencia de diversos ordenamientos jurídicos o sistemas legales que se dio alrededor del siglo XII en Europa y los conflictos de normas que esta coexistencia implicó. Existía en esa época un derecho divino, un derecho natural, un derecho imperial, un derecho proveniente del papado y un cúmulo inmenso de reglas consuetudi-narias y normas legales de todo tipo de carácter local. A partir del esfuerzo racionalizador que intentó ordenar todas estas normas contradictorias para solucionar problemas concretos, se desarrolló la ciencia legal. Por ejemplo, Graciano intentó determinar, a partir de todas estas normas, si los sacerdotes podían o no podían leer libros profanos, no sagrados. Para ello debió armonizar lo que dice la Biblia, las resoluciones de los concilios, la opinión de los padres de la Iglesia, el derecho canónico y las costumbres locales. En defini-tiva llegó a una conclusión afirmativa, pero luego de hacer un largo ejercicio de análisis conceptual y luego de pesar la autoridad de cada norma legal. A partir de este esfuerzo racionalizador también se desarrolló en esta misma época la retórica académica y judicial. Asimismo, la forma de llevar el proceso judicial se racionalizó, terminándose progresivamente con las ordalías medievales o prue-bas de Dios.

En definitiva, nació una clase académica, los juristas, que buscaban la verdad con objetividad e integridad, adoptando una

6 Berman; "Law and...", op. cit. en nota 1, pp. 50 a 53.

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actitud escéptica y un sentido pragmático para solucionar problemas concretos. Los juristas se reconocían también por su mayor toleran-cia y por creer en la posibilidad del progreso humano a través del conocimiento. Así se sientan las bases de una ciencia jurídica occidental que tiene hasta hoy día un carácter transnacional, utiliza un método y una terminología unificada y que intenta racionalizar el enmarañado mundo legal creando sistemas jurídicos con una mayor racionalidad. Para ello la ciencia jurídica utilizó como base la costumbre local y la ley humana vigente, pero estas dos fuentes del derecho son racionalizadas por un nuevo tipo humano, el académico, el escolar de las leyes que se dedica como actividad principal a ello, i

El derecho se abrió así conceptualmente hacia otras discipli-nas como la teología y la medicina y en general las demás artes liberales. Sin embargo la ciencia jurídica conservó su autonomía porque dejó de formar parte de la retórica, la ética o la política como en la antigüedad, y adquirió una autonomía científica propia. El derecho se comenzó a estudiar a la luz de principios generales y universales y adquiere el status de un oficio o una técnica especia-lizada. La conceptualización hizo del derecho una ciencia integral, un cuerpo de conocimientos coherente de carácter sistemático. En el procesó de armonización y sistematización del derecho las univer-sidades jugaron un papel decisivo porque gracias a ellas surgió una clase de abogados y académicos profesionales que tenían una educación legal y un lenguaje legal común. Estos abogados y académicos del derecho rápidamente comenzaron a gobernar y administrar las instituciones más importantes en los Estados que en esa época comenzaron a emerger con gran fuerza en Europa, y más tarde, en todo el mundo.

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V. Distintas perspectivas de conocimiento del Derecho

Obviamente, sin siquiera haber iniciado los estudios legales podemos suponer que hay distintos puntos de vista para conocer el derecho. Los estudiosos de esta materia curiosamente olvidan ésta cuestión tan obvia y perdiendo su capacidad crítica se dedican al estudio del derecho sin tomar conciencia del punto de vista que han asumido. Por eso, en una primera aproximación a este objetó de estudio, esta revisión crítica debe partir debatiendo los puntos de vista que pueden tenerse para conocer el derecho. Nuestra revisión crítica dedica los siguientes párrafos a describir algunos rasgos que usualmente caracterizan la visión del hombre comün frente al derecho. Después analizaremos la visión de las víctimas y los criminales frente al derecho. Seguidamente veremos la visión que puede tener un juez, y un político acerca del derecho, y finalmente estudiaremos la visión del abogado y del legislador frente a lo jurídico.

A. El hombre común frente al Derecho. Los hombres que están en etapas de menor desarrollo tienen

una idea autoritaria del derecho y las normas. Tanto el hombre primitivo como los niños no perciben la diferencia que existe entre el derecho y la autoridad que detenta el poder. El niño y el hombre primitivo ven por igual, a sus padres, a sus jefes, a Dios o a la naturaleza, con afecto cuando obedecen y con resentimiento e in-comprensión cuando son castigados o se enfrentan a su autoridad.7

Pero a medida que se desarrolla un afecto progresivo por las figuras de autoridad y se perciben los beneficios que de ellos se

7 Rawls, John: "Teoría de la Justicia", Fondo de Cultura Económica, 1985. Rawls sigue las ideas de Jean Piaget sobre el desarrollo del sentido de las normas y la moral. Ver Piaget, Jean: "Psicología y Pedagogía", Ed. Ariel, 1969.

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derivan, surge en los seres menos desarrollados el concepto de aso-ciación provechosa. Este concepto implica una visión más amplia respecto de las normas, porque se ven progresivamente como beneficiosas. De aquí surge la idea asociativa de querer beneficiarse y beneficiar a otros con el cumplimiento de las normas. Así se desarrollan porejemplolos equipos deportivos, las tribus y pandillas juveniles, los grupos de amigos, etc. Todos estos grupos se organi-zan bajo la idea asociativa de mutuo beneficio.

Sin embargo, a medida que la persona progresa y madura, adquiere una visión más amplia y se comienza a descubrir que existe una organización de la cual quiere ser parte y cuyos principios son más complejos e importantes. Esto sucede, por ejemplo cuando la persona ejerce los derechos y deberes de participación política y civil, cuando se aprende a conducir automóviles, o cuando se asume un compromiso político o religioso. En esta etapa superior el individuo entiende que no basta con imitar a los padres o a una autoridad. Tampoco basta con identificarse con una organización particular de mutuo beneficio. Es en esta etapa donde se descubren los principios de convivencia de una ciudad, de un país o de la comunidad humana. Entre estos principios superiores ocupa un lugar preponderante el derecho. Esta maduración y compromiso, implica un verdadero proceso de aprendizaje y comprensión de las normas que regulan la convivencia humana.

Ahora bien, la actitud de comprensión hacia las normas sociales y hacia el derecho puede tomar dos formas principales. La primera actitud característica es la del súbdito y la segunda actitud típica es la del ciudadano. Esta última, puede ser a su vez, mínima o situada.8

8 Ver la idea de tos ciudadanos en Hauriou, Maurice: "Principios de Derecho Público y Constitucional", Ed Reas, 1968.

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El súbdito es aquella persona que adopta una actitud depen-diente porque espera que alguien que controla la relación de depen-dencia le diga qué hacer, qué pensar y qué reconocer como principio del derecho. El súbdito hace depender su visión acerca de los principios del derecho de una autoridad política, por ejemplo del gobierno, de un partido, de una autoridad moral o religiosa: un amigo influyente, un ayatollah, etc. El súbdito ve el derecho y las normas de convivencia humana en general, como algo ajeno que no entiende y respecto de lo cual no tiene ninguna participación.

En cambio, el ciudadano adopta una actitud comprensiva ¡ frente al derecho muy diferente ala del súbdito. La actitud ciudadana frente al derecho es la de un participante. Los ciudadanos de acuerdo a las leyes de las repúblicas y las democracias son miembros de la comunidad política y tienen derechos y deberes respecto de ella. Normalmente, el buen ciudadano participa en la generación de las leyes y el derecho, proponiendo directamente iniciativas o apoyando propuestas que representen sus inquietudes. Esta participación ciu-dadana puede ser muy variable en cuanto a su intensidad. Puede ser mínima, cuando se limita a cumplir con lo exigido y puede ser situada o máxima cuando asume la iniciativa de participación.

La sociedad en nuestros días se ha vuelto cada vez más abierta, 1 plural, exigente y participativa, y por eso la necesidad de ciudadanos

situados es cada vez mayor. Sin embargo, el número de ciudadanos mínimos preocupados de sus propios intereses particulares aumenta progresivamente en el mundo contemporáneo. Las élites que forman el gobierno, los partidos políticos y la opinión pública están forma-das en su mayoría por ciudadanos situados con formación legal.

Por otra parte, es bueno hacer presente también que en nuestra i; sociedad contemporánea el hombre común cuando piensa en el

fe" é 33

derecho piensa en la policía.9 La policía en lenguaje usual se identifica con la ley. En las series de televisión se oye decir corrientemente 'abra en nombre de la ley'. En otros contextos, el hombre común identifica las leyes y el derecho con los tribunales, los jueces y las autoridades del gobierno en general. Por ejemplo si al hombre común se le pregunta acerca de la ley dirá que la ley es anticuada o demorosa y al decir esto se referirá a los tribunales y a la legislación. Lo curioso es que en la sociedad contemporánea la mayoría de la gente tiene muy poca relación con los tribunales y los jueces para justificar esta identificación que se hace entre el derecho y estas instituciones. No es aventurado afirmar que un ciudadano de un estado democrático moderno se relaciona mucho más con repre-sentantes locales, alcaldes, otros funcionarios públicos e institucio-nes vecinales que con los jueces y los tribunales. A pesar de esta realidad, es tal la identificación que el hombre común hace entre el derecho y los tribunales, la policía y la legislatura, que muchos dudarían ante la pregunta si el derecho puede subsistir si una bomba destruye los locales donde funcionan los tribunales, la policía y el g o b i e r n o . . . . . . . .

Lo anteriornos lleva a concluir que el hombre común contem-poráneo no percibe el carácter simbólico del derecho. El ejemplo más claro del carácter simbólico del derecho se da en el dinero. El dinero en el mundo físico no es más que un pedazo de papel o metal con unas inscripciones, sin embargo en el mundo del derecho el dinero es un bien de cambio de alta fungibilidad y con poderes insospechados de alterar el mundo físico. Cuando el hombre común percibe el carácter simbólico del derecho en alguna de sus facetas, comienza a mirar las norm as legales en forma similar a como percibe

9 Cfr. Atiyah; "Law and op. cit. en nota 5.

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las leyes de la economía. El sistema jurídico es considerado al igual como el sistema económico como un lugar donde se observan frecuentes y considerables variaciones en los precios de mercado de los objetos que desea adquirir. El hombre común percibe las normas legales como patrones con los cuales debe organizar su conducta aunque las sienta como fuera de su control y comprensión. Así también, para el hombre común contemporáneo las reglas legales cambian constantemente en formas difíciles de controlar y menos aun de comprender. El ciudadano común contemporáneo confía en que una guía lógica puede explicar los cambios de las distintas normas legales, del mismo modo que percibe como los cambios de precios pueden ser explicados por una teoría económica.10

Incluso el ciudadano común puede acudir a un experto (abogado) para entender una variación legal particular, pero el sistema jurídico en su conjunto escapa normalmente a su compren-sión. Además, hay en las normas jurídicas un lenguaje legal que escapa al entendimiento del ciudadano común. Por ejemplo, la palabra 'auto' en terminología legal quiere decir proceso o expe-diente y en lenguaje usual se usa para designar un vehículo motori-zado.

Una de las formas en que el hombre común se involucra más directamente con el derecho es cuando sé transforma en víctima o criminal. En las líneas que siguen intentaremos explicar algunas ideas acerca de cómo esta situación puede influir en las perspectiva que se tiene frente al derecho.

10 Cfr. Ackerman, Broce A.: "Prívate Property and the Constitution", Yale University Press, 1977,pp. 90a 103.

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B. La víctima y el criminal frente al Derecho. El derecho define quiénes son víctimas y quiénes son crimi-

nales, de manera que el análisis de estos dos conceptos nos propor-ciona una clara visión de la forma como funciona el derecho y del contexto en que éste debe operar. En las distintas épocas la defini-ción de víctima, crimen y criminal ha variado considerablemente. Sin embargo, hay una constante y ésta es que el derecho protege a las víctimas y castiga a los criminales en virtud de un concepto de normalidad social. Esta normalidad social puede ser considerada natural, consensualmente acordada o impuesta por la autoridad.

Lo que está claro es que en todas las sociedades han existido hombres que se han comportado de maneras que han atraído hacia su persona compasión (víctima) y otras que han atraído hacia su persona alguna forma de represión (criminal). La paradoja resulta del hecho que se considera 'normal' el que en todas las sociedades existan crímenes, y por ende criminales y víctimas.

Antiguamente,11 al parecer los actos de violencia física contra las personas eran más frecuentes que lo que son hoy en día, porque el respeto por la dignidad individual era menor. Sin embargo, a medida que estos crímenes violentos se vuelven raros, otros actos menos graves que también violan los más profundos sentimientos sociales se penalizan. Se introducen en la ley penal actos que antes no se consideraban criminales como la calumnia, la injuria, los atentados ala honra y el fraude. Así figuradamente podemos decir que en un monasterio de santos, una mirada fea puede equivaler a un parricidio en una familia de delincuentes.

11 En este párrafo seguimos a Durkheim, E., "The Normal and the Pathological", The Free Press, Illinois, 1950, pp. 65 a 73. Ver también Katz, Leo: "Bad Acts and Guilty Minds. Conundrams of the Criminal Law*, The University of Chicago Press,Chicago y Londres, 1987.

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La idea importante a este respecto es la consideración que existe un orden normal (natural o convencional) que se rompe con el crimen, que en términos clásicos ha servido como justificación para castigar al criminal. La forma de defender ese orden que se rompía con el crimen, prevenir futuras alteraciones y retribuir las cosas y las personas al estado normal anterior, era mediante la aplicación del castigo a los criminales.

Estaidea de restitución y equilibrio es la base de la concepción clásica retribucionista que propugnaron entre otros autores, Carrara y Kant. La idea retribucionista es reponer la normalidad rota con el crimen castigando a los delincuentes . Se trata que con el sufrimiento del crimen se retribuya el sufrimiento de la víctima. El castigo en la j concepción retribucionista sirve también para que el propio criminal recupere su dignidad perdida. Los retribucionistas suponen que esta recuperación se producirá mediante el sufrimiento. El criminal pierde algo de sí mismo cuando delinque, deja de ser una persona moral porque ha violado la suprema máxima moral que consiste en tratar a los demás seres humanos como iguales. Sólo el sufrimiento que produce la pena en el criminal puede reparar el daño que soportaron la víctima, el ofensor y la sociedad.

Por el contrario, el utilitarismo que promovieron Beccarfa, Bentham y otros, se preocupa de aminorar las consecuencias futuras que produce el crimen en la sociedad. Así, si la suma de la felicidad, la utilidad social disminuye en un momento determinado por la co-misión de un crimen, desde el punto de vista utilitarista lo conve-niente será obtener que en el tiempo futuro la felicidad, la utilidad social, sea m ay or. Esta m ayor felicidad puede obtenerse compensan-do a las víctimas del crimen, castigando al criminal o a veces, dependiendo de los beneficios que con ello se obtengan, simple-mente haciendo la vista gorda del crimen en cuestión.

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Ahora bien, con el desarrollo del empirismo científico que se produce a partir del siglo XVIII se desarrolla la visión positivista del fenómeno criminal, del delincuente y la institución del castigo. Por ejemplo el médico italiano Cesare Lombroso estudió al hombre de-lincuente centrando su atención no en el crimen, sino en el criminal y en las características personales del mismo. De su observación empírica, Lombroso dedujo que existía un tipo de hombre que denominó delincuente nato. Según Lombroso, el delincuente nato se caracterizaba por su atavismo, esto es, su regresión a estados primitivos ya superados por la especie humana y determinado por degeneración fisiológica. Lombroso creyó por ejemplo, que las formas de los cráneos de los delincuentes determinaba el tipo de crimen que éstos cometían. Más tarde, siguiendo este impulso de observaciones empíricas, Ferri y otros autores buscaron en ciertas características de la sociedad la causa del crimen y trataron en sus estudios al criminal como un enfermo social.

Obviamente, las teorías sobre el crimen y su prevención siguen elaborándose. Por ejemplo, los nazis intentaron ligar algunos crímenes a la raza judía y en U.S.A. se intentó explicar ciertos aumentos importantes de las tasas de criminalidad por la inestabili-dad social que produjeron las grandes olas de inmigración que carac-terizaron ese país. Otras teorías más contemporáneas, como por ejemplo la elaborada por Edwin Sutherland, explican la criminali-dad como un fenómeno de asociación diferencial que se aprende en círculos íntimos como cuando un padre o un amigo delincuente enseñan a robar a su hijo o amigo.12 Incluso la forma de las ciudades 12 Sutherland define la asociación diferencial como la "distribución de las asociaciones de

una persona de manera diferente a las de otras. Se la utiliza como una hipótesis para la comprensión de la conducta delictiva; es decir, una persona que desarrolla una conducta criminal difiere de aquellas qqe no lo hacen por la cantidad y calidad de sus asociaciones con modelos de conducta criminales y por su relativo apartamiento de normas anticrimi-nales; esa asociación diferencial con respecto a los modelos criminales y anticriminales

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ha servido como factor de explicación al delito. Según estas teorías, la mayor cantidad de crímenes se comete en el centro de las ciudades donde está la más grande concentración de gente en el día y donde en la noche quedan sólo oficinas vacías. Otras teorías criminológicas han intentado asociar las diferencias de criminalidad entre hombres y mujeres a la supuesta presencia en algunos delincuentes de un cromosoma masculino adicional.

Pero la verdad es que en nuestros días el cúmulo de informa-ción sobre el fenómeno delictual es muchomayory ello ha permitido construir modelos de análisis más sofisticados. Por ejemplo Cham-bliss en 1967 desarrolló un esquema de agrupación de los tipos de crímenes que es muy interesante porque combina ciertas carac-terísticas de los mismos. Chambliss distingue lo siguiente:

i. Según si el grado de compromiso del criminal con el crimen es alto o bajo.

ii. Según si el acto criminal tiene como propósito servir como instrumento para conseguir algo o si se usa para expresar algo por sí mismo. Los delincuentes expresivos son los que menos cambian con el castigo. Al combinar estos criterios se tiene la siguiente clasificación

de los delincuentes: i. Delincuentes instrumentales de alto compromiso crimi-

nal: el ladrón profesional, el lanza que empuja y corre, algunos falsificadores y estafadores y algunos asesinos.

de conducta es, por consiguiente, la causa de la conducta criminal. Según esta hipótesis, tanto las técnicas, los motivos y las racionalizaciones como otros elementos se aprenden en asociación con modelos criminales o, si se han aprendido, en parte, en otras clases de asociación, se organizan en asociación con modelos criminales. (En Fairchild, Henry P. (ed): "Diccionario de Sociología", Fondo de Cultura Económica, México, 1966, p.l 8, voz 'asociación diferencial'),

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ii. Delincuentes instrumentales de bajo compromiso crimi-nal: el ratero de tienda ocasional, el violador de tránsito, el criminal de cuello blanco y algunos asesinos.

iii. Delincuentes expresivos de alto compromiso criminal: al-gunos asesinos y algunos delincuentes sexuales, y finalmente,

Tabla N91: Escuelas de Criminología

Escuela Año Contenido de la explicación Métodos

Clásica-neoclásica

1775 Hedonismo Sofá

Cartográfica 1830 Ecología, cultura, com-posición de la población

Mapas, estadísticas

Socialista 1850 Determinismo económico Estadísticas

Tipológica

1. Lombrosiana 1875 Tipo morfológico, delincuente nato

Clínica, estadísticas

2. Test Mentales

1905 Debilidad mental Clínica, tests, estadísticas

3. Siquiátríca estadísticas

1905 Psicopatía Clínica,

Sociológica y trabajo socio sicológica

1915 Procesos grupales y sociales

Clínica, en terreno, estadísticas

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iv. Delincuentes expresivos de bajo compromiso criminal: mayoría de asesinos, parricidas, homicidas de gente cercana y algunos delincuentes sexuales.13

En la tabla N-1 puede verse la presentación que Sutherland14

hace de las escuelas de criminología.

En estas clasificaciones se aprecia lo cambiante y movedizo que es la conducta desviada y la dificultad de explicar en forma coherente este fenómeno. Las explicaciones sobre el mismo se-guirán desarrollándose cada vez más a medida que la información sobre los fenómenos criminales aumente. Habrá que esperar estos nuevos desarrollos para entender cómo prevenir las conductas criminales y dar pautas a la sociedad, sus representantes y, especial- ,, mente, a los jueces, que permitan adoptar una estrategia coherente a i este respecto. Explicaremos a continuación la figura del juez que se | conecta con la definición del fenómeno criminal en forma determi- 1

nante y crucial. á:

j C. El juez y el Derecho. La figura del juez es tremendamente compleja y representa el

aspecto más difícil en la teoría legal. Ya dijimos antes que el público percibe el derecho como algo asociado a la policía, los tribunales y los jueces. ;

13 Chambliss, William J., "Types of Deviance and the Efectiveness of Legal Sanciions", 1967 "Winsconsin Law Review", 701. Reproducido en Friedman, Lawrcncc M. y Macaulay.Stewart, "Law and the Bahavioral Science" TheBobbs Merril Coinpatiy , Inc., 1969, pp. 277ss.

14 Sutherland, Edwin H., y Cressey, Donald R., "Criminology", J. B. Lippincott Company, l*ed. 1924, 8*ed. 1970, p. 49.

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, Ahora, retomamos la idea expresada en el punto anterior sobre la conexión entre los jueces y la conducta desviada y el fenómeno criminal. Respecto de este punto, es bueno aclarar desde ya, que son precisamente los jueces los que en definitiva en nuestra sociedad contemporánea, definen quiénes son víctimas y quiénes criminales.

En la sociedad contemporánea los jueces actúan como funcio-narios del Estado. El juez es miembro de una organización estatal, el poder judicial, los tribunales. En esta organización, los superiores de la jerarquía burocrática influyen en cómo los jueces inferiores ven el derecho. Los colegas jueces funcionarios también influyen con sus resoluciones y actitudes en la forma como el juez ve el derecho. Además, la legislatura normalmente proporciona al juez un progra-ma acerca de cómo debe actuar. La doctrina legal que desarrollan quienes escriben acerca del derecho también influye en la conducta judicial. También influyen sobre el juez, las partes, los grupos políticos y de interés, la prensa y la opinión pública, las clases influyentes, la familia, los amigos y conocidos del juez. Él grupo de referencia al que miran los jueces cuando piensan en el derecho es normalmente la clase media alta, porque ésta es la clase a la que ellos casi siempre pertenecen. Por otra parte, generalmente la personali-dad de los jueces es desde un punto de vista psicológico más bien reposada y con apego a la vida tranquila y a los libros. De allí podemos concluir que la actitud de los jueces ante la vida es general-mente conservadora.15

Existe una gran discusión contemporánea acerca del papel de los jueces en una sociedad democrática. De esta discusión se deriva la objeción contra-mayoritária o anti-democrática que se ha esgrimi-do contra la interpretación de la ley y de la constitución que hacen

15 Lautmann, R.: "Sociología y Jurisprudencia", Ed. Sur, 1974, pp. 68 a 1 !2.

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los jueces. Algunos autores postulan como justificación el resguardo de valores e intereses de largo plazo que realizan los jueces cuando interpretan la constitución. Según ellos la corte realiza la función de servir como símbolo místico, resguardando valores sociales impor-tantes al combinar el pasado, el presente y el futuro mediante la ar-gumentación legal y constitucional.16 Otros autores creen que la interpretación judicial de la ley y la constitución se justifica sólo i cuando está destinada a obtenermás participación de los ciudadanos en el procesó democrático, asegurando judicialmente procedimien- j tos equitativos para todos. Según esta posición, la corte no puede afectar decisiones políticas determinadas, porque esto sólo puede hacerse mediante el juego democrático.17 j

Hoy en día, estas discusiones son relevantes tanto en países anglosajones como en países de derecho continental, porque en estos últimos ha habido grandes cambios a partir de la segunda mitad de este siglo debido a la influencia legal y constitucional norteamerica-na. Por ejemplo, en casi todos los países de derecho continental se han creado tribunales constitucionales que separados de la judicatu- !¡! ra ordinaria tienen el poder de interpretar la Constitución y dirimir i conflictos entre poderes del Estado. Al introducir la interpretación J judicial de la constitución en los países de derecho continental se ha producido la 'eonstitucionalización' del derecho común y el aumen-

tó Bickel, Alexander, "The Least Dangerous Branch" Yale University Press, New Haven, 1986, pp. 1 a 29.

17 Ely, J.: "Democracy and Distrust", Cambridge, 1980, p. 181. Las referencias que hacemos a lo largo de este trabajo se refieren, general, a la literatutra anglosajona. En este tema, sin embargo, para un panorama de los problemas que preocupan a la ciencia jurídica alemana, así como para obtener un excelente panorama bibliográfico, Vid Simón, Dieter: "La Independencia del Juez", Ed. Ariel, Barcelona, 1985.

to consiguiente del poder y la discrecionalidad de los jueces . Chile no es una excepción en esta materia.18

D. El abogado y el Derecho. La función del abogado en nuestra sociedad contemporánea,

al igual que la del juez, está sometida a un serio escrutinio y ha generado una gran polémica. El modelo del abogado tradicional, que privilegia laoralidaddeuna retórica forense vacía está muy despres-tigiado. A pesar de este desprestigio, el abogado ocupa un lugar relevante entre las profesiones, pero la desconfianza por su incom-petencia profesional y su falta de principios éticos es creciente.

La sociedad moderna ha alterado los modelos profesionales. La complejidad y sofisticación moderna hacen difícil concebir una profesión liberal sin que ésta contenga diversas formas de especia-lización. Hoy en día los abogados, como dicen Hart y Sachs19, son "arquitectos de estructuras sociales." Los abogados son diseñadores de diferentes combinaciones posibles dentro del marco legal que im-pone el sistema jurídico. Por ejemplo, el abogado redacta contratos, estatutos sociales, testamentos, reglamentos, etc. En todos ellos el abogado debe prevenir las circunstancias sobrevinientes y la even-tual conducta de diferentes actores y proyectar con el trasfondo del orden jurídico, un esquema que encauce los efectos, las circunstan-

18 Cfr. Capalli, R.C., en Correa, Juan Ignacio: "La defensa de los individuos una tarea pendiente", "El Mercurio", Santiago, 21 de abril de 1988,p. A2. Ver también Ruiz-Tagle, Pablo; "Análisis Comparado de ta Función Judicial", en "Estudios Públicos", revista del Centro de Estudios Públicos, Ne 39, invierno de 1990, pp. 131 a 168.

19 Seguimos de cerca a Niño, Carlos Santiago: "Introducción al Análisis del Derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1986, p. 7, Ver también Gyarmati, G.: "Las Profesiones Dilemas de Co-nocimiento y Poder", Ediciones Universidad Católica, Santiago, 1987 y Figueroa, Gonzalo et al.: "Derecho y Sociedad", Corporación de Promoción Universitaria, 1978.

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cias y las posibles acciones futuras de todas las partes que intervie-nen en estos acuerdos. También se advierte esta actividad construc-tiva-positiva de los abogados cuandó contestan consultas a los clientes acerca de las posibilidades de acción que da el derecho vigente.20

Ahora bien, cuando los abogados llevan litigios ante los tribunales su actividad tiene un carácter defensiva-negativa, porque su función o rol social consiste en litigar y presentar ante los jueces la explicación más'favorable a su representado que sea compatible con el sistema jurídico. En este caso, el abogado se proyecta hacia el pasado y no hacia el futuro buscando justificaciones para las acciones y los modos de proceder de su cliente.

Tanto en su aspecto constructivo-positivo, como en su aspec-to defensivo-negativo, el derecho se presenta para el abogado como un dato más o menos fijo y difícil de modificaren el corto y mediano plazo. Las normas jurídicas son para el abogado algo parecido a lo que son las leyes de la perspectiva para un pintor, o las leyes de resistencia de materiales para un ingeniero o un arquitecto. Esto quiere decir que las normas legales constituyen un límite para las alternativas posibles y los cursos de acción recomendables desde un punto de vista profesional, como también para las consecuencias que de las mismas se derivan. Es bueno hacer presente que también en nuestra tradición jurídica existen los denominados juristas, cuyo análisis del derecho tiene un carácter menos instrumental y pragmático y consiste en estudiar el derecho por sí mismo, sin una finalidad inmediata y práctica.

En fin, si se comparan las características principales de la labor del abogado, tanto en su aspecto constructivo-positivo, como

20 Cfr. Niño: "Introducción al ...", op. cit. en nota 19,p.7.

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en su aspecto defensivo-negativo, con la actividad del jurista, puede decirse que estas labores son muy parecidas alas dé un traductor. En efecto, el abogado es un traductor del sistema jurídico para propósitos positivos de construcción, comunicación y cooperación entre las personas, y cuando actúa en forma defensiva lo que se pretende es argumentar para que el juez comprenda en idioma legal la posición de su representado. En cambio, en el caso del jurista, la analogía del traductor se explica no ya en términos instrumentales, sino como un análisis del lenguaje legal por sí mismo, en su gramática, fonética y lingüística. El jurista es entonces como un lingüista.

E. El político, el legislador y el Derecho.

Desde la perspectiva del político el derecho aparece como un instrumento flexible que permite obtener ciertos efectos de tipo cul-tural, económico, de poder y de cambios en la sociedad. Por ejemplo, desde una perspectiva política el derecho puede funcionar como un agente motivador de propaganda para que la gente se comporte de una manera determinada y esto al político obviamente le interesa. También el derecho puede servir para poner obstáculos a ciertas conductas que el político desea desincentivar. Por ejemplo, pueden crearse obstáculos legales a la realización de ciertas conductas, activar la burocracia legal en contra de conductas no queridas, enviando inspectores municipales, de impuestos, funcionarios de todo tipo, etc.

Asimismo, el derecho puede servir para activar el cambio social, imponiendo normas jurídicas que manifiesten esquemas ideológicos y valorativos determinados. Por eso, es corriente que en la sociedad moderna la política además de realizarse por escrito, esto es, en forma escriturada, consista fundamentalmente en proponer medidas de carácter jurídico para mantener un cierto status quo o

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bien para reformarlo.21

Por su parte, la legislación es una actividad tremendamente compleja en nuestra sociedad contemporánea. En nuestros días, la legislación está directamente ligada a la política y se diferencia de ésta porque la legislación se supone que es más general, imparcial, neutral y futurista. A partir del siglo XIX la legislación es la suprema forma de producción del derecho, incluso en los países anglosajones donde las sentencias judiciales y los precedentes que se extraen de ellas son también fuentes del derecho. Sin embargo, es bueno tener en Cuenta que hoy en día presenciamos la decadencia progresiva de la legislación y el deterioro de su pretensión generalista, futurista, imparcial y neutra. El derecho se produce principalmente por la vía administrativa predominando la producción legal que realiza el ejecutivo.

Esta decadencia de la legislación como fuente del derecho afecta el principio de la separación de las funciones del poder y complica la operación del derecho desde un punto de vista de-mocrático. Si resulta que no son los representantes del pueblo elegidos democráticamente los que legislan, y en cambio producen él derecho una casta de burócratas, es difícil que el derecho no sea más que una agrupación de reglamentaciones que favorecen inte-reses particulares. La legislación es difícilmente general, imparcial, neutral y futurista, porque surge como efecto de presiones de grupos particulares y pierde así su carácter general e imparcial.22

21 Weber, Max: "Bureaucracy and Law", en Gerth, H.H. y Wright Mills, C.: "From Max Weber", Galaxy Book, 1958, pp. 216 a 221.

22 Hayek, F.: "Los Fundamentos de la Libertad" Unión Editorial, S.A., 3*ed., Madrid, 1980, pp. 320 a 339. Ver también el concepto de mercantilismo y su influencia en el derecho en De Soto, Hernando: "El Otro Sendero", Ed. Sudamericana, Colombia, 1987.

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VI. Desarrollo de la dogmática y la ciencia del Derecho

Tal como en el pasado, en nuestros días, el derecho es un objeto que presenta grandes dificultades para su conocimiento, porque toda explicación que demos del mismo compromete en forma muy directa al sujeto que la expresa. Tanto la ciencia del derecho propiamente tal o dogmática jurídica, como la sociología jurídica, la filosofía legal, el análisis económico del derecho, la antropología jurídica, etc. y todas las formas y métodos de conoci-miento del derecho, presentan esta dificultad de compromiso entre el sujeto que explica lo jurídico y lo jurídico en sí mismo.

De lo anterior se desprende que las hipótesis o explicaciones científicas que se refieren al derecho, cuando son combinadas unas con otras y se transforman en teorías sobre el derecho, son general-mente provisionales, subjetivas y de difícil verificación. Como muestra de estas afirmaciones mostraremos un modelo sobre el derecho en una sociedad contemporánea que nos ha parecido espe-cialmente interesante y que propone Klaus Adomeit.23 En este modelo se combinan las formas de producción del derecho más si-gnificativas en la sociedad contemporánea. El modelo que propone Adomeit para explicar el derecho en una sociedad contemporánea combina cuatro elementos, con los cuales se intenta contestar a la pregunta clásica sobre qué es el derecho:

a) Leyes o legislación; b) Los tribunales y las decisiones judiciales; c) La opinión pública y la opinión del pueblo sobre el derecho y, d) La dogmática jurídica.

23 Adomeit, Klaus: "Introducción a la Teoría del Derecho", Ed. Civitas, Madrid, 1984.

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Adomeit en su obra plantea la tesis que no existen otros factores generadores del derecho que los cuatro elementos interrela-cionados antes indicados. También plantea la idea que es indiferente desde el punto de vista del conocimiento del fenómeno jurídico el punto a partir del cual se comienza a reunir información sobre el derecho. En efecto, el conocimiento del derecho puede surgir a partir déí estudio de las leyes, las decisiones judiciales, la opinión pública o la dogmática jurídica. Por eso, el modelo de Adomeit lo hemos llamado la 'caja negra* del derecho, porque tal como el dispositivo electrónico que registra los sonidos de una aeronave y que nos permite escuchar también nuestras propias voces, el modelo de Adomeit es un esquema de análisis que nos ayuda a tener siempre presente nuestro punto de observación del fenómeno jurídico.

En todo caso, discrepamos de Adomeit en su idea de que el punto de partida para conocer en forma coherente y sistemática el sistema jurídico es indiferente. En este trabajo se postula al menos provisionalmente que el punto de partida más comprehensivo y ade-cuado para el estudio del derecho, es el que nos ofrece la dogmática jurídica o ciencia del derecho. En un sistema jurídico de derecho civil y continental como el que rige en nuestro país, tal como lo han resaltado diversos autores de derecho comparado, entre ellos Mer-ryman,24 el erudito legal, el constructor de la dogmática jurídica, es quien ocupa el puesto más importante en nuestro sistema jurídico. Por eso, en los párrafos que siguen, analizaremos algunas ideas de dogmática jurídica, especialmente algunas ideas críticas que sé han planteado frente a la posibilidad de hacer ciencia del derecho.

En efecto, Julius von Kirchmann, procurador del reino de Austria, influido por los escritos de Hume intentó desmentir él

24 Merryman: "La Tradición ...", op. cit. en nota 1, cap. IX., p. 102.

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carácter científico déla ciencia legal. Yon Kirchmann afirmó que los hechos que son objeto de los estudios legales son cambiantes y efímeros. Los juristas, según von Kirchmann, se ocupan de estudiar vacíos y lagunas; de lo equívoco, contradictorio y falso que hay en las leyes positivas. El objeto de la ciencia legal es la ignorancia, la desidia, la cambiante pasión humana. Es por eso dice von Kirch-mann, que la ciencia legal, al hacer de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingente.25

También sostuvo von Kirchmann que la ciencia legal, por estar dedicada principalmente a la legislación, se hace efímera y contingente, porque esta última varía por voluntad del legislador. En definitiva la ciencia del derecho depende del capricho del legislador y no puede pretender la búsqueda de lo real o permanente. Esto implica que la ciencia legal no podrá nunca efectivamente progresar ni tampoco cooperar al progreso general. En definitiva von Kirch-mann objeta la arbitrariedad del objeto sobre el que recae la ciencia legal, que deriva en la arbitrariedad de sus resultados, en la falta de progreso intrínseco de la ciencia legal y en la falta de cooperación al progreso general.26

La verdad es que a través de la historia la situación de la ciencia del derecho ha variado. Es diferente la ciencia del derecho según el país al que se refiere y las ramas o partes del derecho que comprende. Sin embargo, a pesar de las críticas de von Kirchmann, existen sistemas jurídicos que comparten ciertos elementos así como tradiciones legales comunes, por ejemplo, en los países del conti-nente europeo y también en aquellos países que derivan sus concep-tos legales de ellos, hay ciertas actitudes y creencias comunes acerca

25 Latone, Angel, "Introducción al Derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1981, pp. 93 a 113.

26 Ibíd.

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del. derecho, ciertas técnicas de justificación similares, incluso existen ciertas soluciones compartidas.27 Entre estos factores comu-nes que caracterizan la ciencia del derecho en nuestros días, encon-tramos los siguientes:

A. Adhesión dogmática al derecho positivo. Esta idea característica de la ciencia del derecho implica

aceptar como dogma la fuerza obligatoria del derecho positivo. Se acepta sin discusión la idea que el propósito de la ciencia legal es fundamentalmente describir el derecho vigente en un territorio de-terminado y que esta actividad se distingue claramente de aquella que implica proponer soluciones de mejora de ese mismo derecho. Esta idea no implica necesariamente una contradicción con la idea clásica de derecho natural que postula la existencia de un derecho que se apoya en la naturaleza de las cosas. Por ejemplo, el iusnatu-ralismo racionalista tuvo una influencia determinante en el desarro-llo de la ciencia legal, con su idea de un derecho universal fundado en la razón humana, porque sirvió como modelo para organizar el caótico mundo de las costumbres locales, las ordenanzas de los príncipes y los señores feudales y todas las otras formas de expresión del derecho, antes que se desarrollara definitivamente la ciencia legal en el siglo XIX. El iusnaturalismo racionalista y la racionali-zación del derecho vigente, junto con el mayor auge del derecho producido centralmente por los monarcas, fueron los antecedentes inmediatos de la codificación, característica del derecho moderno. La codificación es quizás la mejor expresión de la adhesión dogmática al derecho positivo.

27 Niño: "Introducción al ...", op. cit. en nota 19, p. 321.

Por codificación entendemos la ordenación de una materia jurídica en una ley, en forma completa, sistemática, racional y orde-nada en secciones/ párrafos y artículos. Al ordenar el derecho en códigos se explican los motivos por los cuales se dictan las leyes. A partir de la codificación y el desarrollo de la ciencia del derecho en el siglo XIX surgieron diversas escuelas de análisis jurídico.28 A continuación haremos una breve explicación de estas escuelas, que por no ser materia de este trabajo, no serán tratadas en profundidad.

i. Escuela de la Exégesis. LaEscueladelaExégesisveíaenlalegislaciónlaúmcaíuente

del derecho y en la voluntad del legislador el único criterio coherente de conocimiento; interpretación y aplicación del derecho. Está escuela implicaba la subordinación del poder judicial y del poder ejecutivo al poder legislativo.

ii. Jurisprudencia de Conceptos o Conceptualismo Jurídico. También surgió la escuela denominada Jurisprudencia de

Conceptos o Conceptualismo Jurídico, que compartía conla escuela de la exégesis su adhesión alaley como fiiente principal del derecho, pero para salvar las incoherencias de la misma ordenaba el material legal racionalmente desarrollando conceptos legales. Esta escuela jurídica supone como petición de principios que el material legal es preciso, completo y coherente, y construyó combinaciones de conceptos fundamentales para explicar el derecho legislado. En esta escuela de ciencia legal se limita el papel del juez al conocimiento,

28 En la exposición breve que sigue hemos usado a Pereiman, Chaim: "Lógica Jurídica y Nueva Retórica", Ed. Cívitas, Mádrid, 1988, y también Engish, Karl: "Introducción al Pensamiento Jurídico", Guadarrama, Madrid, 1967.

interpretación y aplicación de los conceptos legales manifiestos en el derecho positivo, en los casos concretos que se someten a su conocimiento. El juez tiene un papel más activo que el que le concede la Escuela de Exégesis, pero .está todavía limitado a la elaboración y comentario de los conceptos que se expresan en las leyes.

iii. Escuela del Derecho Libre.

Como una reacción a tanta limitación al papel del juez surgió la Escuela del Derecho Libre, que defendía la libertad del juez para crear el derecho con entéra discrecionalidad. Esta posición doctrinal contrariaba la supremacía legislativa y colocaba al juez en un papel central como productor del derecho. Sin embargo, según esta concepción, el juez debe estar limitado por los valores predominan-tes en la sociedad.

iv. Jurisprudencia de Intereses. Finalmente, también se desarrolló la Jurisprudencia de Inte-

reses, esta última escuela estaba dedicada a evaluarlos intereses en conflicto, latentes en las normas legales. La idea de esta escuela jurídica es sostener que el legislador al elaborar y desarrollar el derecho vigente cae en serias inconsistencias, creando en definitiva un derecho que en ninguna de sus partes es pacífico y libre de controversias, sino que por el contrario manifiesta una complicada pugna de intereses donde se agrupan toda clase de criterios distintos que sirven para organizar esta batalla de puntos de vista diferentes.29

29 Engish: "Introducción ...", op. cit. en nota 28.

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Es importante resaltar que estas escuelas no han sido todavía superadas históricamente. Su influencia ha sido enorme en el desa-rrollo del derecho moderno y muchos problemas actuales son discu-tidos con argumentos elaborados por estás escuelas dogmáticas. Podemos afirmar que éstas escuelas y sus seguidores siguen discu-tiendo en la actualidad, con la misma fuerza con que iniciaron sus controversias en el siglo XIX.

También es interesante hacer notar que estas escuelas, de origen continental, tienen importantes correlatos en el derecho an-glosajón: escuela utilitaria, escuela del 'original intent', escuela realista, etc. Ello viene a fortalecer la idea de que cada corriente de pensamiento presenta argumentos para enfrentar problemas propios del derecho moderno, problemas que en verdad son comunes a diferentes sistemas jurídicos.

B. La idea del legislador racional. Esta idea o mito jurídico informa toda la ciencia del derecho

e implica analizar las normas legales como si fueran el producto de un ente u órgano, que además de ser único es imperecedero, consciente, omnisciente, siempre operativo, generalmente justo, coherente, comprensivo y preciso. Este mito jurídico tiene como función preservar la idea que el derecho y el sistema jurídico sea

I visto como un producto siempre perfectible, que puede ser siempre mejorado en términos racionales.

C. Otras técnicas dogmáticas. La ciencia del derecho también se construye organizando los

materiales jurídicos de acuerdo alas siguientes técnicas dogmáticas: a) principios, por ejemplo la autonomía de la voluntad o la libertad

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en materia contractual. También se organizan las materias legales de acuerdo a b) teorías, que son explicaciones dogmáticas de un área o parte del derecho y que se desarrollan para organizar racionalmente las normas que a ella se refiere. Los principios y teorías, en la ciencia del derecho, sirven para inferir nuevas normas aunque no estén ex-presamente contempladas en el derecho vigente, tal como por ejemplo sucede con la teoría de la posesión inscrita, que da coheren-cia a un problema que surge de una antinomia entre normas jurídicas contradictorias.

Ahora estudiaremos algunos conceptos jurídicos donde po-dremos apreciar cómo los factores con que opera la dogmática jurídica intentan organizar sistemáticamente un área de la realidad a que se refiere el derecho.

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CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

I. Introducción

A. Objeto del estudio y problemas que enfrentamos Ya hemos dicho que el derecho se asemeja a un idioma

extranjero. Como todo idioma, tiene palabras que le son propias y también tiene una estructura (gramática) propia. Ahora nos corres-ponde revisar algunos de los conceptos fundamentales del derecho. Es decir, algunas de las palabras más importantes en el idioma jurídico. La estructura de este idioma la estudiaremos al tratar délos sistemas jurídicos.

¿Por qué revisar estos conceptos? Por diversas razones. En primer lugar, como en todo idioma, los conceptos jurídicos suelen ser ambiguos. Esta ambigüedad es perjudicial, especialmente cuan-do se trata de conceptos fundamentales. No es ajeno ala dogmática jurídica en cada área del derecho, el analizar, hacer clasificaciones y definiciones de los conceptos jurídicos. Sin embargo, hay concep-tos que trascienden a una determinada área del derecho. Esto impide que el análisis parcelado de los conceptos legales que se realiza en cada rama del derecho abarque todas las funciones que el concepto cumple en el sistema. Es por ello que hay un grupo de conceptos que debe ser tratado a nivel de la teoría general del derecho.

Otra razón para emprender este estudio es que muchos de estos conceptos han evolucionado en el tiempo. El derecho es un idioma vivo; como tal, los conceptos son modificados por el uso diario que de ellos hacen legisladores, jueces, profesores y aboga-dos. La eonceptualización dominante en Chile es la propuesta por el jurista vienés Hans Kelsen. Su Teoría Pura goza de una coherencia

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interna que la ha hecho muy influyente. Sin embargo, deben hacerse dos observaciones respecto a la teoría de Kelsen aceptada en Chile. La primera se refiere al hecho de que en nuestro país se estudia la versión francesa de la "Teoría Pura del Derecho" del año 1953. Esto ya constituye un atraso, pues el mismo Kelsen escribió el año 1960 una nueva versión de su teoría, prácticamente desconocida en Chile, en la cual introdujo cambios importantes. En segundo lugar, han sido muchas las críticas que la teoría de Kelsen ha recibido. Nos parece que muchas de estas críticas son certeras y que la Teoría Pura ha sido superada en muchos aspectos. Nos parece importante traer al debate nacional el desarrollo que la teoría general del derecho ha tenido en el extranjero, especialmente en la tradición positivista anglosajona.

La necesidad de hacer este estudio no está exenta de proble-mas y de riesgos. Estos problemas son a lo menos tres. El primero se debe a que en nuestro país no se hayan hecho estudios importantes al respecto desde hace muchos años. Ya hemos dicho que el paradigma ha sido la Teoría Pura de Kelsen. Ello produce un efecto psicológico importante: criticar a Kelsen significa quedarse sin el marco analítico que nos permitiría movemos con seguridad- El miedo a que se socaven los cimientos y que el edificio se derrumbe ha sido determinante para que los teóricos jurídicos chilenos se quedaran inactivos. ¿Para qué hacer ajustes en los cimientos si el edificio se siente tan firme? Esta actitud no es de ningún modo extraña: si el derecho se asemeja a un idioma y, por lo tanto, sirve como medio de comunicación, debe existir un cierto consenso sobre cuál es el significado délas palabras más importantes. Pero el peligro está en que el paso de los años haya actuado sobre los primeros pisos de nuestro edificio jurídico y que éste se desmorone sin que alcancemos a repararlo. Débe tenerse presente que el derecho es un fenómeno social. Como tal, está inserto en un contexto cultural global. Los cambios valóricos, económicos, tecnológicos, políticos

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y estéticos, entre otros, han ocurrido de tal forma en los últimos años, que resulta imposible pensar que el derecho siga siendo el mismo.

Nuestro segundo problema es saber cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales. No estamos seguros de haber salvado airo-samente esta dificultad. Sólo mediante la crítica y la reconstrucción lograremos acercarnos a una solución razonable. El estudio del de-recho es en gran medida un estudio de conceptos. Nosotros de-beríamos construir un modelo en el cual cada concepto ocupara un lugar determinado. Es importante determinar qué concepto antecede lógicamente a otro y cuáles son las relaciones que existen entre ellos.

La tercera dificultad se produce como consecuencia de la división del derecho en diferentes ramas. Cada una de éstas ha sido cultivada por especialistas que han creado una terminología propia. También sucede que las diferentes ramas del derecho regulan las instituciones en forma diferente (es diferente el régimen de la sanción penal que el de la sanción civil). Esto impide formular una teoría general de los conceptos jurídicos, sin embargo no es ésta nuestra intención. Lo que pretendemos hacer es una introducción general y una crítica a conceptos que deben ser conocidos en su globalidad antes de ser estudiados en su regulación particular en cada rama del derecho.

Junto a lo anterior, debemos recordar que existen diferentes visiones sobre el derecho. Esto dificulta aun más la cuestión. Un concepto puede estar definido en la ley, por ejemplo el concepto de persona, sin embargo esto no significa que esté salvado el problema en cuanto a la definición de persona. La definición legal es una cuestión de técnica legislativa con una finalidad bien determinada, cual es la de facilitar la interpretación de otras disposiciones. No es raro encontrar textos legales que en sus primeros artículos establez-can que "Para efectos de la presente ley se entenderá por..." a lo cual

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sigue un grupo de conceptos con sus definiciones. Es evidente que a estas definiciones no se les puede atribuir un alcance más allá de la inteipretación legal. Nuestra tarea excede a los textos legales, porque consiste fundamentalmente en descubrir las funciones que determinadosconceptos juegan en el lenguaje jurídico, el cual se cir-cunscribe a los textos legales. Como vimos en la primera parte, debemos considerar también el uso que los abogados, jueces y legos dan a cada concepto. El riesgo que todo ello conlleva está ala vista. Al buscar darle coherencia a un determinado concepto, es probable que algunas de sus sutilezas queden al margen de la reconstrucción, pero éste puede ser un precio razonable para la sistematicidad que se gana cuando se intenta desarrollar un nuevo enfoque.1

B. Ubicación de los conceptos jurídicos fundamentales. Genaro Carril propone tres niveles de conceptos. El primero

es el constituido por los términos deónticos más generales (jurídicamente prohibido, obligatorio o permitido). En un segundo nivel se ubican los conceptos de derecho subjetivo y deber jurídico; en este nivel Hohfeld agrega los conceptos de privilegio, potestad e inmunidad, así como sus opuestos y correlativos.3 El tercer nivel está integrado por conceptos más específicos usados por los juristas en el análisis dogmático/ Son conceptos de este tipo; solidaridad, herencia, capacidad, dolo, fuerza, error, lesión, culpabilidad, tipici-dad» etc.

1 Niño, Carlos Santiago: "Introducción al Análisis de! Derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1984, p. 166.

2 En Hohfeld, Wesley Newcomb: "Conceptos Jurídicos Fundamentales", Centro Editor de América Latina, 1968, nota preliminar.

3 Vid. infra, pp. 73ss.

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Nos parece que la enumeración de Carrió omite señalar un grupo de conceptos muy importante. Nos referimos a aquellos con-ceptos que aparecen en todas las ramas del derecho -de allí que sean fundamentales-, pero que no corresponden a los más generales de deber jurídico o derecho subjetivo. Tales son los conceptos de persona y cosa, responsabilidad y sanción.

En primer lugar hemos elegido tratar los conceptos de persona y cosa. La persona es el centro del derecho; el derecho sólo concede facultades a las personas, por ello es imperativo determinar quiénes son las personas y cuáles son las cosas. El límite entre persona y cosa ha variado históricamente y no parece que se haya estabilizado. Por eso hemos creído importante revisar estos dos conceptos.

Luego analizaremos el concepto de derecho subjetivo. Es indudable que este concepto es clave para la ciencia y la práctica del derecho. Cada vez que decimos 'Pedro tiene derecho a que se le pague', 'Juan tiene derecho a demandar en juicio' o 'Diego tiene derecho a votar en las elecciones', estamos razonando sobre la idea de derecho subjetivo. Parece difícil imaginar un sistema jurídico que funcione sin esta idea. Sin embargo, es paradójico comprobar que las discrepancias sobre qué es un derecho subjetivo son enormes; y más aun, que hay autores que han negado la utilidad de este concepto.

Después analizaremos el concepto de responsabilidad. El derecho como técnica de control social busca el cumplimiento de las reglas a través de la imputación de sanciones. La sanción o conse-cuencia jurídica se imputa a quien el derecho considera responsable por un hecho ilícito (o lícito, en el caso de la sanción premial). Los criterios para determinar la responsabilidad pueden ser diversos. ¿Cuáles son los costos y los beneficios de los diferentes criterios? Todas estas preguntas pretenderemos responderlas aunque sólo sea en forma transitoria, cuando tratemos el concepto jurídico de respon-sabilidad.

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Muy ligado al concepto de responsabilidad encontramos el de consecuencia jurídica o sanción. Los problemas aquí también son múltiples y de mucho interés. ¿Puede existir un sistema jurídico basado solamente en sanciones premiales? ¿Cuál es la justificación que tiene la aplicación de castigos?

Finalmente, eí concepto jurídico de proceso también es objeto de nuestro estudio. Este concepto es propio de una rama del derecho llamada derecho procesal. Las escuelas de derecho dedican varios aflos de estudio al proceso. No obstante ser un concepto particular, hemos creído importante referirnos a él. Ello por dos razones. La primera razón podríamos enunciarla así: es en el proceso donde se da eficacia a todos los otros conceptos jurídicos. Cuando las perso-nas no cumplen las normas jurídicas en forma voluntaria se produce un conflicto; se ha sostenido que una de las funciones del derecho es la solución de conflictos.4 El principal mecanismo que el sistema jurídico usa en la resolución de conflictos es el proceso.

La segunda razón por la cual hemos querido estudiar él concepto de proceso, es que en los cursos de derecho procesal en nuestro país se ha adoptado una actitud irreflexiva y no se dala visión crítica de este concepto que aquí pretendemos hacer. Por eso es necesario hacer una revisión crítica del proceso. ¿Cumple su fun-ción? ¿Cuál es el costo que tiene el proceso frente a otros mecanis-mos de solución? ¿Cuáles sus beneficios?

En todo este trabajo hemos preferido usar una metodología

4 Cfr. Rehbinder, Manfred: "Las Funciones Sociales del Derecho", materiales para e! curso de introducción al derecho, prof. Enrique Barros, Central de Apuntes, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, s/F, pp. 3ss.

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crítica.5 Eso significa que no entraremos en la exposición clásica que sobre estas materias se hace en nuestro país (características, natura-leza jurídica, clasificaciones, subclasiíicaciones, etc.). En conse-cuencia, se le recomienda al alumno principiante la consulta de los textos chilenos tradicionales (especialmente si se está preparando para rendir examen).

5 Ver Unger, Roberto Mangabeira: "The Critícal Legal Studies Movement", Harvard Uni-versity Press, Cambridge, 1983. La idea de Unger es describir los paradigmas (tesis) jurídicos y las excepciones (antítesis) que existen a éstos, haciendo un verdadero 'mapa' de la ciencia del derecho. Una vez hecho este 'mapa' por un proceso dialéctico debe elaborarse una nueva ciencia legal donde los paradigmas y sus excepciones, esto es las tesis y las antítesis, se superen mutuamente hasta alcanzar un nuevo contexto y así trascender nuestra realidad hacia formas más sintéticas de comprensión jurídica.

63:

n. Conceptos jurídicos de persona y cosa

A. El derecho como sistema de control social. Mucho se ha escrito y se escribe sobre lo que significa esta

palabra 'derecho'. Pero sea cual sea su significado, sabemos que el derecho es un sistema de control social.

La sociedad está constituida por muchos individuos. Estos individuos se relacionan entre sí. Estas relaciones pueden ser de diversa naturaleza: familiares, políticas, laborales, de daño (delitos), etc. Especialmente interesantes en nuestros días son las relaciones económicas; éstas han tenido un desarrollo tan notable en nuestra era que suelen poner en aprietos a la ciencia del derecho. Esto por dos razones. La primera se debe a la barrera terminológica; los econo-mistas han elaborado un lenguaje propio, frente al cual los abogados tienden a bloquearse mentalmente. La segunda es consecuencia de las complejas relaciones que existen entre el derecho y la economía; los efectos que una norma jurídica tiene en la realidad están determinados por la conducta económica de los sujetos. A su vez, las normas jurídicas constituyen un factor que influye en esa conducta.

La mayor parte de las relaciones que se dan entre los indivi-duos de la sociedad están reguladas en mayor o menor medida por el derecho; entonces hablamos de relaciones jurídicas. Por ser relaciones intersubjetivas, el derecho debe preocuparse de los suje-tos de derecho; a estos sujetos los llamamos 'personas'. Los objetos de estas relaciones los llamamos 'cosas'.

B. Significado jurídico de persona. Según el Diccionario de la Real Academia Española, perso-

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na es un "(i)ndividuo de la especie humana"6. Esta definición es estrecha, pues no incluye a las personas jurídicas. En su 89 acepción, define persona en relación al derecho como "(s)ujeto de derecho"7. Si fue necesario consagrar una definición jurídica es porque para el derecho 'persona' no significa lo mismo que para el lego. Sin embargo, si bien la definición que nos da el diccionario es en todo exacta, no nos dice nada que ya no supiéramos.

Si entendemos que la palabra 'derecho' está referida a facultad o derecho subjetivo8, podríamos decir que persona es todo titular de un derecho subjetivo. El derecho subjetivp consiste en la facultad de exigir a 'otro' que cumpla una determinada prestación. Este 'otro' también es sujeto jurídico o persona. Persona es "todo ente capaz de tener (de ser titular), facultades y deberes jurídicos."9

Podemos ver que existe una relación importante entre el concepto de persona y el derecho. En el derecho existen diferentes tipos de personas. La distinción más importante es entre personas naturales y personas jurídicas. De esta distinción trataremos en el siguiente apartado.

C. Personas naturales y personas jurídicas. Ya habíamos mencionado que hay dos tipos de personas: las

naturales y las jurídicas.

6 "Diccionario de la Lengua Española", Real Academia Española, 20* ed., 1984, T. II, p. 1049, voz'persona'.

7 Ibíd.

8 Vid. infra, pp. 72 ss.

9 Bascuñán Valdés, Aníbal: "Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas y Sociales", Ed. Jurídica de Chile, 1960, p. 247.

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Persona natural es todo individuo déla especie humana al cual el derecho reconoce (o confiere) la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones.

Persona jurídica es, o una agrupación de personas o un patrimonio afectado a un fin, capaz de ser titular de derechos y obligaciones diferentes de los de sus integrantes. El artículo 545 de nuestro Código Civil dice que "Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente."

Ambos tipos de personas, naturales y jurídicas, tienen la facultad de crear normas jurídicas. A esta facultad se la conoce como autonomía privada o autonomía de la voluntad.

D. Autonomía privada. La autonomía privada o autonomía de la voluntad es un

concepto que está muy ligado al de sujeto de derecho. La autonomía privada es la potestad que tienen las personas para regular su propia esfera de intereses. La llamamos potestad (no en el sentido que le dará Hohfeld), y no simplemente poder, porque su ejercicio da lugar a una particular fuente del derecho: los actos jurídicos privados.

La autonomía privada tiene10 dos contenidos: a. Es un poder de constitución de relaciones jurídicas. b. Es un poder de regulación de estas relaciones.

Las características de los actos jurídicos privados son objeto de estudio detallado dentro de las fuentes del derecho.

10 Diez-Picazo, Luis: "Sistema de Derecho Civil". Citado por Streeter, Jorge: "La Auto-nomía Privada", materiales para el curso de derecho económico III, Central de Apuntes, Escuela de Derecho, Universidad de Chile.

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Ahora se nos presenta el siguiente problema: ¿la autonomía privada es conferida por el derecho o éste se limita a reconocerla? #

:

Mucho se ha discutido acerca de la relación entre el derecho y la i persona. Unos han sostenido que todos los seres humanos son \ personas por naturaleza. El derecho no hace más que reconocer esta j realidad. Ésta ha sido la tesis iusnaturalista. }

Una segunda corriente ha sostenido que la personalidad es una 1 creación del derecho. Debe recordarse que estamos hablando de ^ sujetos de derecho. Es el derecho objetivo el que crea en ciertos individuos la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones. í1

La identidad hombre-persona se entiende sólo como una opción entre otras muchas.

Nuestro derecho positivo adopta la tesis de que la persona es anterior al derecho. Ello queda de manifiesto al leer los artículos 1-, 5-, 23- y 39y de la Constitución Política. Especialmente relevante es elart. 5Q, inciso 2-, pues habla de "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"11-

E. Distinción entre persona y cosa.

La tesis que se sostenga acerca de la relación que existe entre la persona y el derecho tendrá consecuencias en el problema de distinguir entre persona y cosa. Si se adopta la tesis iusnaturalista, la distinción entre persona y cosa estará dada por la naturaleza. Si se acepta la tesis de que la personalidad es una creación del derecho, tendremos que la tal distinción estará dada por las normas del sistema jurídico.

11 Esto no agota la discusión; es menester revisar hasta qué punto esta idea es reconocida por ' el resto del ordenamiento jurídico.

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entre persona y cosa; ello se debe a dos razones:12

i. Sólo ios hombres son personas. A nosotros nos parece evidente que sólo los hombres pueden

ser personas. Esto no ftie siempre así. En el pasado han sido sujetos de derecho los dioses, algunos animales, algunas cosas , los muertos, etc.

Hoy en día pueden existir normas que protejan la memoria de los difuntos, las cosas, la integridad de los animales, etc. Ello no quiere decir que tengan la calidad de sujetos de derecho, sino sola-mente que son objetos protegidos por el derecho porque los hombres los consideran valiosos.

ií. Todos ios hombres son personas. Los esclavos son el típico ejemplo histórico de hombres a

quienes el derecho no reconocía la calidad de personas. Pero los esclavos no son el único ejemplo. Durante muchos años los extranje-ros no eran considerados personas.

iii. Algunos problemas. Partamos haciéndonos una pregunta fundamental: ¿qué dis-

tingue a una cosa de una persona? Estaríamos muy tentados a respon-der rápidamente que la diferencia está en la naturaleza humana. Sin

12 Para una exposición de porqué sólo ios hombres son personas y todos los hombres son personas, cfr. Hattenhauer: "Conceptos Fundamentales de Derecho Civil" (1982), Ed. Ariel, Barcelona, 1987. Hay una gran discusión contemporánea sobre las características más distintivas de las personas, entre las cuales se encuentran especialmente la capacidad mental y la inteligencia. Sobre este tema recomendamos dos textos de gran importancia; Ryle, Gilbert: "El Concepto de lo Mental", Ed. Paidos, Buenos Aires, 1967, y Pony, Richard: "Philosophy and the Mirtor of Nature", Princeton University Press, Princeton, 1980.

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embargo, ya sabemos que la respuesta no es tan simple. Al hablar de las personas dijimos que? éstas son o naturales o jurídicas. Resulta obvio que las personas jurídicas no tienen naturaleza humana y que, sinembargo, son sujetos de derecho. Para superar este primer escollo podemos recurrir a ingeniosos argumentos, como decir que, en rea-lidad, el sistema jurídico no concede derechos a las personas jurídicas: sólo estárfamos en presencia de derechos concedidos a personas naturales en forma indirecta. Argumentos de este tipo podrían llevarnos a interminables discusiones bizantinas.

Sin embargo, el caso de las personas jurídicas no es el único de no coincidencia entre persona y ser humano. Recordemos el viejo caso de los esclavos. Éstos fueron considerados como cosas durante muchos siglos de la historia. ¿Por qué? ¿Qué los diferenciaba de la personas? Es difícil responder a esta pregunta, porque históricamente han existido diversas razones para aceptar la esclavitud. Veamos una dé ellas: la esclavitud en Roma como resultado de la aplicación del procedimiento de la 'manus iniectío'. En virtud de este procedimien-to el acreedor podía dar muerte o vender transtíber al deudor impago. Parece difícil sostener que la esclavitud del deudor se fundamenta en que al dejar de pagar ha perdido su naturaleza humana. Y si así fuera, ¿porqué hoy no existe esclavitud por deudas? La solaidea nos parece repugnante.

¿Qué explica la mutación histórica que ha tenido la línea divisoria entre persona y cosa? Alguien podría objetar nuestro argu-mento diciendo que todo lo expuesto es correcto, pero que de ello no se desprende que los esclavos hayan sido cosas, sino sólo personas con estatuto discriminatorio desfavorable. Esto estaría ratificado por legislaciones que han dado protección a los esclavos y porque la facultad que tenía el acreedor de matar o vender al deudor son equivalentes a la actual pena de muerte o al exilio.

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í

Todos éstos son argumentos interesantes, pero que de ningún modo agotan el problema. La pretensión de que los esclavos eran personas con un estatuto desfavorable es tan válida como decir que, en algunos países con legislación protectora de los animales, los perros son personas con estatuto desfavorable. No estamos descar-tando el argumento, sólo decimos que éste es tan válido para los esclavos como para los perros. El argumento de que la facultad del acreedor romano de matar a su deudor impago pueda asimilarse a nuestra actual pena de muerte, puede llegar a la misma conclusión anterior. En efecto, tanto cuando se aplica la pena de muerte como cuando el acreedor romano mata a su deudor, el hombre está siendo tratado comocosay nocomo persona. La cosaes tratada como medio y no, como es propio de las personas, como fin.

Hemos llegado a un punto tremendamente interesante a la vez que complejo. Afirmamos que un ente es cosa cuando es tratada como medio, y persona cuando es tratado como fin. Pero ¿quién decide cuándo tratamos a un ente como fin o como medio? Nuestro desarrollo anterior nos llevaría a concluir que esta decisión la hace el sistema jurídico. Si así fuera, tendríamos que admitir que la división entre persona y cosa es arbitraria.

Podría decírsenos que todo lo que hemos expuesto está superado por la historia. Que la no coincidencia entre persona y hombrees un defecto de sistemas jurídicos primitivos desaparecidos desde hace años. Ello importaría aceptar que, por naturaleza, todos los hombres son personas. Esta afirmación nos lleva a otra pregunta fundamental: ¿qué caracteriza al hombre? ¿cuál es su naturaleza? Muchas respuestas se han intentado a esta pregunta. Tomemos una de ellas: el hombre es un ser racional. ¿Y qué pasa con los computadores y los robots? Algunos dicen que estamos alas puertas de la inteligencia artificial, ¿significa esto que los computadores de

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la 5® generación serán hombres y, por lo tanto, personas? ¿Llegará el momento en que un computador tenga derechos y obligaciones? Se nos dirá que el hombre no es cualquier ser racional sino un tipo específico de ser: un animal. ¿Qué es un animal? ¿Algo que se mueve por sí mismo? ¿Un automóvil? ¿Un robot? Había una serie de televisión en la que el protagonista era un automóvil computariza-doy racional. ¿Podemos decir de este auto que es un animal racional? Al menos eso es lo que parecía.

La tecnología presenta nuevos y graves problemas al derecho que deben ser objeto de una reflexión seria. Piénsese por ejemplo en los avances de la ingeniería genética. ¿En qué momento las cosas, óvulo y espermio, pasan a ser persona? ¿En el momento de la con-cepción? ¿Y si ésta es in vitro? ¿Al nacer? ¿Qué pasa con el aborto? Actualmente casi existe la posibilidad de crear miles de hombres idénticos (clones). ¿Éstos serían personas o robots? Si se crea una clase de hombres capacitados para un tipo específico de trabajo, ¿serán esclavos -cosas- u hombres libres? ¿Qué pasaría con la definición jurídica de persona y cosa si la tecnología permitiera mezclar material genético humano con otros materiales?

í Estos son problemas que tendremos que afrontar en un futuro muy cercano y para los cuales no tenemos una respuesta definitiva. Debemos hacer un esfuerzo por aclarar cuáles son las cuestiones que aquí están involucradas. Eso es lo que hemos pretendido hacer. Es tarea de todos buscar las respuesta.

A continuación trataremos el concepto de derecho subjetivo* que tiene muchas relaciones con el concepto de persona.

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Til. Concepto jurídico de derecho subjetivo

A. Presentación. Cuando hablamos del derecho como un sistema de normas, un

orden, se denomina derecho objetivo, es decir, un conjunto de normas u órdenes positivas (carácter fácüco) que constituyen el de-recho de un Estado.

Pero cuando decimos que tenemos derecho a una buena educación o derecho a fumar, no estamos usando la palabra 'derecho' como sistema de normas. En este caso hablamos de derechos subje-tivos. Según Kelsen "Hay derecho subjetivo, en el sentido específico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito",13

Se ha identificado la noción de derecho subjetivo con las de libertad, permiso, licencia, atribución, privilegio, facultad, poder, posibilidad y garantía. Revisaremos dos concepciones diferentes al respecto. Una de ellas es la propuesta por Wesley Newcomb Hohfeld14 a principios de siglo. Hohfeld sostiene que los conceptos jurídicos fundamentales no pueden reducirse a la idea de derecho subjetivo. Tal reducción ha llevado a un sinnúmero de confusiones analíticas en la práctica del derecho.

Luego analizaremos la concepción de Hans Kelsen. Hans

13 Kelsen, Hans: "Teoría Pura del Derecho" (1953), Ed. Universitaria de Buenos Aires, 23» ed., 1986, p. 122. En adelante, citado como "Teoría (1953)".

14 Hohfeld, W.N.: "Conceptos Jurídicos...", op. cit en nota 2. La terminología y el modelo de Hohfeld es adaptado y desarropado por Alf Ross en su obra "Sobre el Derecho y la Justicia", Eudeba, 1963, Cap. V y VI, pp. I52ss."

72

Kelsen15 ye en la dualidad derecho objetivo y derecho subjetivo (al igual que en otras dualidades como derecho público y derecho privado, Estado y derecho, etc.) una forma con la cual el positivismo jurídico del siglo XIX le fijó límites al derecho positivo entendido cómo derecho objetivo. Pero en su obra "Teoría General del Derecho y del Estado" (1949)16 admite que el lenguaje cotidiano favorece este dualismo, especialmente la lengua inglesa ('right' como derecho subjetivo y -law' como derecho objetivo). En francés, alemán y español existe sólo una expresión que engloba a estas dos ideas.

Pero este dualismo va más allá de una mera cuestión lin-güística; es también una cuestión ideológica. Para el iusnaturalismo tradicional los derechos subjetivos son independientes de lo que dispongan las normas del derecho objetivo. Los derechos subjetivos son facultades y poderes innatos del hombre por el solo hecho de ser tal, y no pueden ser desconocidos o abolidos porque han sido dados por Dios o emanan de la naturaleza racional del hombre. El derecho positivo objetivo sólo debe reconocer, proteger y reglamentar el ejercicio de estos derechos para evitar colisiones entre ellos.

B. Las diferentes clases de derechos subjetivos en la con-cepción de Hohfeld. Los estudiosos engloban en el concepto de 'derecho subjeti-

vo' situaciones que son muy diferentes entre sí. Así, las relaciones jurídicas son analizadas generalmente como un complejo de dere-chos subjetivos y deberes jurídicos de las partes. En el año 1913 Wesley Newcomb Hohfeld publica en el "Yale Law Journal" su

15 Kelsen, H.: "Teoría (1953)", op. cit. én nota 13, pp. 112s.

16 Kelsen, H.: "Teoría General del Derecho y del Estado", Universidad Nacional Autónoma de México, 1969.

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"Some fundamental legal conceptions as applied to judicial reaso-ning". En esta obra, Hohfeld propone un marco de análisis diferente al usado hasta entonces. Sostiene que el análisis de las relaciones jurídicas en base a derechos y deberes solamente conduce a nume-rosos equívocos y confusiones.

Hohfeld propone usar cuatro conceptos con sus correspon-dientes correlativos: derecho subjetivo y deber, privilegio y no-de-recho, potestad y sujeción, e inmunidad e incompetencia. La incor-poración de nuevos conceptos nos permite ser más claros en el análisis, distinguiendo diferencias, a veces sustanciales, que queda-ban ocultas con el esquema tradicional.

i. Derecho subjetivo y deber La noción de derecho subjetivo es especialmente delicada

porque a ella se han asimilado todas las demás (privilegio, potestad e inmunidad). Lo que nos permite identificar cuándo estamos frente a un derecho subjetivo, en el correcto sentido de la palabra, es la existencia de un deber correlativo. Pretensión sería la palabra que más se acerca al verdadero significado de derecho subjetivo. El siguiente ejemplo ilustra una relación en la que existe un derecho subjetivo: Andrés compra un automóvil a Juan. Andrés tiene dere-cho a que se le entregue el automóvil. Juan tiene el deber de entregar el automóvil a Andrés.

ii. Privilegio y no-derecho Hay relaciones jurídicas en las que no existe un deber jurídico

correlativo que los juristas explican habitualmente acudiendo ala noción de derecho subjetivo. Algunas de estas situaciones pueden explicarse más claramente acudiendo a la idea de privilegio. La noción más cercana a la de privilegio es la de libertad. Se diferencia del derecho subjetivo en que, al contrario de éste, no tiene como cor-relativo un deber.

Generalmente decimos que toda persona tiene derecho, cumplidos ciertos requisitos, a conducir su automóvil. Esta expre-sión no es del todo correcta, pues ello significaría que frente a un de-terminado conductor, el resto de las personas tendría el deber de que ése conductor usara su automóvil. Es evidente que esto sería un absurdo. En verdad, el resto de las personas no tiene derecho a impedir que el conductor use su automóvil. El conductor tiene el privilegio, erga omnes, de usar su vehículo.

Elart. 19 Ne 11 de la Constitución Política de la República de Chile asegura a todas las personas la libertad de enseñanza. ¿Signi-fica esto que la Constitución otorga a las personas un derecho subjetivo? Si así fuere, el Estado tendría un deber correlativo. ¿Cuál sería este deber? ¿Tiene el Estado el deber de que una persona determinada enseñe? Parece absurdo. Tampoco parece razonable qué el Estado tenga, en virtud de esta disposición, un deber de enseñar. Lo que el Estado parece tener es un no-derecho a impedir que las personas enseñen. Luego, la Constitución no concede un derecho subjetivo sino un privilegio.

iii. Potestad y sujeción Otro tipo de relaciones en las cuales no existe un deber

jurídico y que tampoco pueden ser explicadas por la noción de pri-vilegio, deben ser analizadas a la luz del concepto de potestad. La noción de potestad debe entenderse vinculada a los cambios en las relaciones jurídicas. Las relaciones jurídicas pueden cambiar de dos formas diferentes:17

a. Por el acaecimiento de hechos no voluntarios (ej.: la muerte). b. Por el acaecimiento de hechos voluntarios.

17 Cfr. Hohfeld, W.N.: "Conceptos Jurídicos ...", op. cit. en nota 2, pp. 67s.

V.

En este segundo caso, se dice que una persona tiene la potestad de modificar la relación juiídica cuando el ejercicio de su voluntad es condición necesaria y suficiente para producir este cambio.18

La noción correlativa de potestad es la sujeción. Un buen ejemplo es el que nos da la institución de la oferta. Una persona determinada, Juan, le ofrece a otra, Diego, venderle su casa en $10.000.000. Juan se compromete a esperar la respuesta de Diego durante una semana. En el curso de esa semana Diego tiene la potestad de transformar su relación con Juan en una relación contractual (compraventa de la casa) mediante la sola aceptación de la oferta (acto que sólo depende de la voluntad de Diego). Juan está sujeto a lo que decida Diego durante esa semana. Si Juan se arrepiente de la oferta antes de terminar la semana, deberá pagar una indemnización a Diego. Esto parece ser lo razonable, puesto que Juan elude la sujeción en que se encontraba respecto de Diego. La utilidad del nuevo marco teórico se hace evidente al constatar que los autores tradicionales dicen que este caso es uno de responsabilidad sui generis o pre contractual, lo que no es otra cosa que admitiría imposibilidad de analizar la figura.

¡v. Inmunidad e incompetencia Hay un último grupo de relaciones jurídicas que no pueden ser

explicada por nociones de derecho subjetivo, privilegio o potestad. Para su análisis debe acudirse al concepto de inmunidad. "(...) una inmunidad es la libertad de una persona frente a la potestad jurídica o 'contralor' jurídico de otro, con respecto a una relación jurídica."1* Su correlativo es la incompetencia.

18 "(...) una potestad es el 'contralor* afirmativo que un individuo ejerce sobre una relación jurídica." Id„p. 81.

19 Ibfd.

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Podemos dar el siguiente ejemplo: el Servicio de Impuestos Internos tiene la potestad de cobrar el impuesto territorial o contri-buciones a los propietarios de bienes raíces. La ley exime de la obligación de pagar contribuciones a la Cruz Roja. La Cruz Roja es inmune frente a la potestad del Servicio de Impuestos Internos. Este último es incompetente para cobrarle contribuciones ala Cruz Roja.

v. Conclusión La ventaja del esquema de Hohfeld está en que otorga un

instrumento analítico preciso. Nos parece prometedora la idea de usar este esquema en nuestro sistema, pero ello no está exento de di-ficultades. La principal se debe a que Hohfeld en ningún momento define los conceptos con que trabaja. Su método consiste en expli-carlos a través dé ejemplos. Estos ejemplos están basados en instituciones del Common Law que muchas veces resulta difícil trasladar a otros sistemas jurídicos.

En el apartado siguiente damos una visión muy general de algunas concepciones positivistas acerca de los derechos subjetivos que difieren sustancialmente del modelo de Hohfeld.

C. Teorías tradicionales sobre los derechos subjetivos. Hay nociones positivistas que intentan dar una teoría unifor-

mados de los derechos subjetivos. Una de ellas es la de Windscheid (1817-1892), que ve en la idea de voluntad un criterio unificador, por cuanto derecho subjetivo para este autor: "es un poder o señorío de voluntad conferido por el orden jurídico. "20

20 En Ihering, Rudolf von: "La Dogmática Jurídica" (1883), Ed. Losada, Buenos Aires, 2* ed. 1946, p. 222. El libro trae dos apéndices sobré los derechos subjetivos, el primero es de Ihering, el segundo es un extracto de la obra de Windscheid: "Lehrbuch des Pandek-tenrechts", pp. 215 a 227.

Por su parte, Rudolf von Ihering (1818-1892) ve en el derecho subjetivo un interés reconocido por el orden jurídico. Von Ihering rechaza el concepto de voluntad porque dice que éste es la fuerza motriz del derecho, el objeto sobre el cual el derecho recae.

Kelsen atacó ésta idea, según la cual el derecho subjetivo se vincularía a un interés o fin reconocido jurídicamente , porque dice que puede haber derecho sin interés (ej.: cuando alguien no se interesa en su propiedad o cuando alguien ni siquiera sabe que es titular de un derecho), o interés sin derecho (cuando alguien se interesa en lo ajeno). En la concepción positivista de Kelsen el derecho subjetivo se subsume en el derecho objetivo.

Hay otras concepciones positivistas que ven en el derecho subjetivo un criterio moral para juzgar el derecho objetivo. Según estas concepciones, una persona puede creer que tiene derecho subjetivo aunque el sistema de noimas (derecho objetivo) no lo reconozca.

A continuación revisaremos distintas formas de los derechos subjetivos.21

D. Clases de derechos subjetivos y su evolución. Hay múltiples formas que pueden adquirir los derechos

subjetivos. Es posible distinguir las siguientes como las principales:

21 Para ello nos basaremos en el esquema que usa Niño: "Introducción at...H, op. cit. en nota l ,pp. 195 a 216. Este esquema es un desarrollo de aquel propuesto por Hohfeld, aplicado al tipo de razonamiento legal continental. Niño fundamentalmente combina las tesis de Hohfeld con otras explicaciones relativas a los derechos subjetivos como las propuestas por Ihering, Kelsen, Von Wrigh\, Alchourrón y Bulygin, Alf Ross, Hágerstrón y Olivecrona. En todo caso, el esquema básico sigue siendo el propuesto por Hohfeld.

78

i. Libertad jurídica.

En tanto una conducta no esté prohibida y obligada por una norma, debe entenderse que ella está permitida, Fuera délas conduc-tas prohibidas o conductas obligatorias, el sistema jurídico deja un margen variable de libertad para actuar. Esto es lo que se conoce como 'principio de prohibición', y puede enunciarse así: 'todo loque no está prohibido, está permitido'.

El principio de prohibición está muy relacionado y suele confundirse con el problema de la plenitud hermética del sistema jurídico o con el de la clausura. Los autores argentinos Carlos Al-chourrón y Eugenio Bulygin22 hacen un muy buen análisis de este punto. Ellos sostienen que al principio de prohibición puede dársele una interpretación fuerte o una débil.

La versión fuerte sería así: "Si de un sistema no puede inferirse la prohibición de una determinada conducta bajo ciertos supuestos, entonces se infiere del mismo sistémala permisión de esa conducta bajo esos supuestos."23 Parece ser evidente que esta versión fuerte no es necesariamente verdadera. Su verdad dependerá de que dentro del sistema jurídico en cuestión, exista una norma positiva que efectiva-mente disponga que lo no prohibido por el sistema, está permitido. Esta norma es lo que llamamos una norma de clausura.

La versión débil del principio de prohibición es la siguiente: "Si de un sistema no puede inferirse la prohibición de una determi-

22 Cfr. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio: "Introducción a la Metodología de las Ciencia Jurídicas y Sociales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 169 a 199.

23 La versión quedamos en el texto principal es una simplificación de taque dan Alchourrón y Bulygin cuando dicen que "Para todo sistema a, para toda conducta p y para todo caso q, vate que si de a no se infiere la prohibición de p en q, entonces de a se infiere la permisión de p en q." "Introducción ...", op. cit. en nota 22, p. 179.

79

nada conducta bajo ciertos supuestos, entonces del mismo sistema no se infiere la prohibición de esa conducta bajo esos supuestos."24

Es evidente que esta versión resulta tautológica; es un juicio analítico que no aporta ninguna información.

Luego, la pregunta de si las conductas no prohibidas por el sistema están permitidas por éste, debe contestarse haciendo referen-cia a la regla de clausura del sistema.25

Los derechos subjetivos se manifiestan no sólo a través de la idea de libertad. Ahora expondremos otras formas de derechos sub-jetivos.

ii. Poder jurídico. Las personas pueden contraer obligaciones mediante la reali-

zación de hechos voluntarios lícitos (acto jurídico)26. Este poder es diferente de la libertad. El poder o potestad (no en sentido que le ha dado Hohfeld) se diferencia de la libertad en que crea normas jurídicas. En efecto, los actos jurídicos crean noimas jurídicas particulares que son parte del sistema jurídico.

Para que estas normas sean eficaces, el derecho debe otorgar al individuo alguna forma para hacerlas valer. Esto es lo que se consigue con la idea de pretensión.

iii. Pretensión. La pretensión es el derecho a exigir el cumplimiento de la

obligación contraída por otra persona. La existencia de una norma

24 Alchourrón y Bulygin dicen "(...) si de a no se infiere la prohibición de p en el caso q, entonces de a no se infiere la prohibición de p en el caso q." Id., p. 178.

25 Vid. infra, pp. 182ss. 26 Vid. supra, pp. 66s.

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legal supone la pretensión de exigir su cumplimiento. Esta preten-sión tiene como correlato necesario la facultad concedida al deudor para cumplir con lo debido.

iv. Facultad para cumplir con lo debido. El derecho garantiza al deudor la facultad de cumplir con su

obligación. Un deudor, Ricardo, debe a un acreedor, Matías, $1000 pesos. Ricardo quiere pagar a Matías la suma debida, pero Matías se niega a recibirla esperando que se devenguen mayores intereses. Ricardo tiene derecho a pagar depositando la suma en la cuenta corriente del tribunal (pago por consignación).

Todas estas formas de derechos subjetivos necesitan, para ser eficaces, del concepto de derecho de acción.27

v. Derecho de acción. Es la facultad que tiene toda persona para requerir del Órgano

jurisdiccional la apertura de un proceso. Kelsen dirá que el derecho subjetivo tiene un sólo sentido autónomo. Este sentido es precisa-mente el derecho subjetivo entendido como derecho de acción procesal.

27 Kelsen dice: "Hay derecho subjetivo, en el sentido específico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial, emanada de una individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Solamente cuando una norma jurídica coloca así a un individuo en posición de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor." Kelsen: "Teoría (1953)", op. cit. en nota 13, p. 122. Más adelante agrega: "Hemos visto que hay derecho subjetivo cuando una manifestación de voluntad del interesado (querella o acción judicial) es un elemento esencial del procedimiento que desemboca en la norma individual por la cual el tribunal determina la sanción por aplicar en un caso concreto. En otros términos, el individuo al cual le es acordado un derecho subjetivo es admitido a participar en la creación del derecho." Id., p.123.

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£. La idea de Hans Kelsen acerca de ios derechos subjeti-' vos. Kelsen, en su lucha por terminar con los dualismos, identifi-

ca derecho subjetivo con derecho objetivo. Kelsen dice que sólo son dos caras de una misma moneda. Un acreedor, Andrés, sólo tiene derecho (subjetivo) a exigir el pago si una norma del sistema (derecho objetivo) le confiere esta facultad. Kelsen argumentaría así: hablando en sentido estricto, este derecho subjetivo tal como lo hemos ilustrado, tiene más de ilusión que de derecho. ¿Qué pasaría si el deudor, Diego, siendo más fuerte que Andrés, se negara a pagarle? El pretendido 'derecho' de Andrés no sería más que una respetable pretensión. Sólo podemos hablar de derecho subjetivo en sentido estricto (siguiendo a Kelsen) cuando la norma jurídica (derecho objetivo) confiera al acreedor, Andrés, la facultad de exigir a la autoridad pública que obligue a Diego a pagar, mediante la creación de un mandato particular (derecho de acción). Kelsen identifica derecho subjetivo con derecho procesal de acción.

Al tratar el concepto de derecho subjetivo nos hemos preocu-pado de problemas fundamentalmente formales. En el capítulo siguiente trataremos el concepto de responsabilidad. Este concepto tiene mucha relación con los derechos subjetivos, pero el énfasis estará dado en el análisis de problemas sustanciales. La responsabi-lidad es la forma de determinar contra quien se dirige un derecho subjetivo.

82

IV. Concepto jurídico de responsabilidad

A. Presentación. Si imaginamos un mundo sin sistemas jurídicos y sin gobier-

nos, lo lógico sería gastar muchos recursos en garantizar la seguri-dad.28 Al no existir un sistema jurídico eficiente, lo que sucede es que los privados tienen que gastar muchísimos recursos en guardaes-paldas, dispositivos de seguridad para las casas, los autos, primas de seguros, etc. Así, la seguridad privada puede resultar muy costosa, y por eso es mejor buscar alternativas más eficientes para minimizar los daños a las personas y a la propiedad.

La venganza fue la primera forma de reducir los ataques contra personas y propiedad. Generalmente se sostiene que la ven-ganza conduce a la inestabilidad social y a un estado de guerra permanente. Lo más probable es que esto sea una exageración29. El sistema de venganza es más eficiente para evitar los ataques que un sistemabasado en ponerla otramejilla. Sin embargo, en ningún caso es un sistema óptimo desde el punto de vista de la atribución de res-ponsabilidad. En este trabajo revisaremos más a fondo la venganza al tratar el concepto de sanción.

Más eficiente que el sistema de venganza es el sistema jurídico, donde existe una importante centralización del poder. En este sistema es la autoridad pública la que aplica las sanciones que garantizan el cumplimiento del derecho. Para aplicar estas sanciones necesita determinar responsabilidades.

28 Posner, Richard A.: "Law and Literatura. A Misunderstood Relation", Harvard Univer-sity Press, Cambridge y Londres, 1988, p. 27.

29 Id., pp. 28s.

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La determinación de la responsabilidad puede hacerse a través de diferentes sistemas. El sistema imperante casi absolutamente hasta hace muy pocos años era el de responsabilidad por culpa. Hoy, el sistema de responsabilidad por culpa es atacado por diversas razones. Nuestro interés en revisar este concepto se debe, además de su importancia intrínseca, a la necesidad de mostrar algunas herra-mientas imprescindibles para participar en esta relevante polémica contemporánea en torno a los sistemas de responsabilidad.

B. Significados del término 'responsabilidad*. La palabra 'responsabilidad' se usa con diferentes sentidos,

tanto en el lenguaje corriente como en el legal. H.L.A. Hart ejempli-fica estos diferentes sentidos de la siguiente manera:

Como capitán del barco, X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y de la tripulación. Pero en su último viaje se emborrachó todas las noches y fue responsable de la pérdida del barco con todo su carga. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos consideraron que era responsable por sus acciones. Durante todo el viaje se comportó muy irresponsa-blemente y varios incidentes en su carrera demostraron que él no era una persona responsable. Él siempre sostuvo que las excepcionales tormentas invernales eranlas responsables de lapérdida del barco, pero en el proceso legal que se le siguió fue encontrado criminalmente responsable por su negligente conducta, y en otro proceso, civil, se le consideró legalmente responsable por la pérdida del barco y los bienes. Todavía está vivo y es moralmente responsable de las muertes de muchas mujeres y niños.30

30 Han, H.L.A.: "Punishment and Responsibility", Oxford, Clarendon Press, 1970, p. 211. La traducción y el destacado son nuestros.

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Hart distingue a lo menos cuatro diversos significados de la palabra'responsabilidad':31

1. Como obligación o función derivada de un cargo, relación, papel, etc. (role-responsibílity). A esta responsabilidad se refiere Hart cuando dice que "(c)omo capitán del barco, X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y de la tripula-ción." La palabra responsabilidad se usa en este sentido para designar aquellas obligaciones que tiene una persona en virtud de un determinado rol y que impliquen el manejo hábil de ciertas alternativas.

2. Como factor causal (causal-responsibility). Este tipo de res-ponsabilidad se puede predicar tanto de las personas como de las cosas: la falta de lluvia fue 'responsable' de la pérdida de la cosecha.

3. Como capacidad o estado mental (capacity-responsibility). Un individuo es capaz, imputable o 'responsable' cuando tiene la posibilidad de dirigir sus actos y comprender el sentido moral de ellos. También se Ies dice irresponsables a las personas negligentes o poco diligentes.

4. Como punible o moralmente reprochable (liability-responsi-bility). En este sentido el concepto de responsabilidad se refiere a la posición en que se encuentra una persona a la cual el derecho imputa una sanción. Muchas veces las personas que hablan sobre derecho suelen

confundir estos significados de la palabra responsabilidad. En este texto en cambio nos referiremos a la responsabilidad

31 En este punto estamos siguiendo a Níno: "Introducción al..." ,op, c í l en nota 1, pp. 185ss. Cfr. Hart: "Punishment and ...", op. cit. en nota 30, pp. 212 a 230.

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en el sentido específico de punibilidad, que es el mismo sentido que le da Hans Kelsen.

Kelsen desarrolla el concepto de responsabilidad entendido como punibilidad. El profesor austríaco distingue los conceptos de obligación jurídica y responsabilidad jurídica. El primero se relacio-na con el hecho ilícito; el segundo, con la sanción. Dicho de otra manera, la obligación jurídica es la conducta contraria al hecho ilícito. Si el hecho ilícito es 'matar a otro', entonces la obligación jurídica es 'no matar a otro'; si el hecho ilícito es no pagar el IVA, la obligación jurídica consistirá en pagar el IVA. Supongamos que Juan no cumple con la obligación de pagar contribuciones por su casa, ha incurrido en un hecho ilícito. ¿Es Juan responsable por ello? Puede que sí o puede que no. Ello depende de quién sea la persona obligada a sufrir la sanción. Supongamos que Juan muere. En tal caso los responsables serán sus herederos. Es responsable aquél a quien el derecho imputa una determinada sanción, ya sea por un hecho propio o ajeno32. Desde el punto de vista del derecho no existe ninguna razón lógica para que el infractor del derecho y el respon-sable de cumplir la sanción sean una misma persona.

32 "(...) Un individuo se encuentra jurídicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contraría es condición de un acto coactivo (como sanción). Pero ese acto coactivo, esto es, la sanción como consecuencia de lo ilícito, puede dirigirse no contra el individuo obligado -es decir, el individuo cuyo comportamiento Íes condición del acto coactivo, contra el delincuente-, sino que puede dirigirse también contra otro individuo que se encuentre en alguna relación con et primero, determinada por el orden jurídico." Kelsen, H.: "Teoría Pura de! Derecho" (1960), Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979, p. 133. En adelante, citado como "Teoría (1960)". "(...) El individuo responsable por delita ajeno, no es el sujeto de determinada conducta que el orden jurídico establezca como condición de la sanción; sólo es objeto de una conducta que el orden jurídico únicamente determina como consecuencia del acto coactivo de la sanción." Id., p. 134.

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C. Clasificaciones de la responsabilidad.

Kelsen clasifica la responsabilidad en directa o indirecta, según se responda por hecho propio o ajeno33. La mayor parte de la legislación trabaja con responsabilidad directa, salvó algunas excep-ciones contempladas generalmente en el derecho civil o privado.34

Kelsen también clasifica la responsabilidad en colectiva e individual35. La primera es propia de los sistemas jurídicos primiti-vos, pero aún subsiste en numerosas instituciones tales como las so-ciedades de responsabilidad ilimitada y las sociedades de hecho.

Sin duda, la clasificación más importante que hace Kelsen es aquella que distingue entre responsabilidad intencional (subjetiva o culpable) y responsabilidad por el resultado (objetiva).36

El problema de tener que determinar quién es jurídicamente responsable es consecuencia necesaria del hecho de que no exista una identidad necesaria entre el infractor de la norma y el sujeto res-ponsable.

Supongamos que usted tiene 15 años y le saca el auto a su padre. Mientras se dirige feliz a una fiesta tiene la mala suerte de pasar un semáforo en rojo y chocarme.

En este caso no cabe duda que usted infringió la norma

33 Vid. nota 32.

34 Las personas que tienen a otras bajo su cuidado responden por los delitos de éstas. El dueño de cosas que causan daño es responsable de éste (si bien puede sostenerse que esta responsabilidad es directa,, puesto que se admite la defensa de haberse hecho todo lo posible por evitar el daño). Los socios responden por tos actos de ta sociedad; esta responsabilidad puede ser limitada o ilimitada.

35 Ketsen, H.: "Teoría (1960)", op. cit. en nota 32, pp. 135s.

36 Id., pp. 136s.

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jurídica, sin embargo, ¿es usted jurídicamente responsable por los daños que me causó? Evidente que no. Por ser Ud. menor de edad, el responsable será su padre. Es a esto a lo que nos referimos al decir que no existe identidad necesaria entre el infractor de la norma y el sujeto responsable.

Nuestro problema es cómo determinamos quién está obliga-do a pagarme los gastos del accidente. Dicho en otras palabras, debemos revisar cómo determinar a la persona jurídicamente res-ponsable.

En estos temas se centra la discusión sobre los sistemas de responsabilidad que ahora trataremos.

D. Sistemas de responsabilidad. Puede afirmarse no sólo que no existe una identidad necesa-

ria entre infractor y responsable, sino que tampoco existe una fórmula única que nos permita afirmar siempre y para todo sistema jurídico quién es el sujeto responsable. Por el contrario existen diversos sistemas de responsabilidad que hacen recaer ésta en personas diferentes.

Lo segundo que se debe tener presente es que un mismo sistema jurídico puede contemplar diferentes sistemas de responsa-bilidad para distintos sectores del mismo. Por ejemplo, lo normal será que la responsabilidad penal difiera sustancialmente de la civil.

Un determinado sistema de responsabilidad surge de la combinación de elementos con diversas propiedades. Por ejemplo, el sistema de responsabilidad civil por culpa tiene, entre otras , las si-guientes propiedades esenciales:

- Sólo es responsable quien causó un daño con dolo o culpa;

- Si el daño fue causado sin culpa, éste debe ser asumido por la víctima.37

El sistema puede complementarse con seguros contra daños, seguros de responsabilidad38, presunciones de culpabilidad, etc.

Este ejemplo nos sirve para ilustrar que sería imposible revisar todos los sistemas de responsabilidad imaginables; las com-binaciones son múltiples. Nosotros nos ocuparemos de algunos de los más conocidos. Primero haremos un enfoque histórico de estos sistemas. Concluiremos que en la actualidad existe una tendencia a volver al sistema de responsabilidad objetiva. Después estudiare-mos cuáles son las razones que explican el cuestionamiento del sistema de responsabilidad por culpa y la revalorización de la responsabilidad objetiva, para lo cual usaremos instrumentos analíticos elaborados por la escuela de análisis económico del derecho.

E. Evolución histórica de los sistemas de responsabilidad. Roscoe Pound39 reconoce cinco etapas por las cuales ha

pasado la responsabilidad por daños y perjuicios. La idea de responsabilidad, que implica reparar el daño o mal

causado, hasta el siglo XVIII y el surgimiento del derecho moderno, se concebía como una responsabilidad objetiva de un grupo. Esto significa que la responsabilidad atendía a un vínculo objetivo entre

37 Supongamos que alguien choca mi automóvil. Yo voy a un tribunal y demando indem-nización de daños. En el proceso no se logra acreditar culpa de quien chocó mi automóvil, por lo cual el tribunal lo absuelve. Si no tengo un seguro contra accidentes seré yo, la víctima, quien tendrá que asumir los gastos de reparación y sufrirá la desvalorización del automóvil.

38 El seguro de responsabilidad, a diferencia del seguro contra daños, no cubre a la víctima, sino que cubre a quien es condenado a indemnizar los daños.

39 Pound, Roscoe: "Justicia Conforme a Derecho", Ed. Letras S.A., México, 1965, pp. 9ss.

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el daño (resultado) y su autor: el haber sido causa del daño. Lo importante era la causalidad.40

Esto se explica primero por el sistema de la venganza. En este sistema la culpabilidad no es relevante. La venganza es una reacción emocional de quien sufre un daño (víctima). A la víctima no le interesan las razones que tuvo el ofensor para causarle un daño; sólo le importa encontrar al causante de la ofensa. Además, debido a la existencia de pequeños grupos muy cerrados, lo normal será que la venganza se dirija contra cualquier miembro del grupo al que perte-nece el ofensor. Por ello esta responsabilidad era colectiva.

Hay otra razón por la cual en el derecho de la antigüedad no interesaba determinar la existencia de culpa. La razón es muy simple: no era posible determinar la existencia de culpa. La culpa es un elemento subjetivo complejo extremadamente difícil de probar. Sólo cuando se desarrolló un aparato procesal complejo fue posible probar la culpa. Parece no existir otra forma fuera del proceso jurisdiccional moderno donde sea posible establecer culpas.

Con el desarrollo de la idea de libertad y del aparato procesal moderno el fundamento de la responsabilidad cambió. Se consideró que no podía castigarse sin que hubiese intención (dolo) o culpa. Surge la idea de "causalidad culpable"41. El vínculo que debe existir entre el daño ya no es sólo objetivo, sino también subjetivo42. A

40 Id., p. 9.

4 1 Ibíd. : — 7 '

42 Los penalistas han desarrollado minuciosamente la teoría de la culpabilidad como uno de los elementos del delito. No hay delito si la persona no es culpable. La culpabilidad está comprendida por tres elementos: imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta. Al Respecto ver Welzeí, Hans: "Derecho Penal Alemán", Editorial Jurídica de Chile,'Santiago de Chile, 3* ed. española, 1987.

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nadie se le puede castigar sino en cuanto sea culpable (culpa o dolo). Que una persona sea culpable significa que se le pueda reprochar por su acción. El derecho se hace la siguiente pregunta, "¿Era el acto censurable?".43

En lo que respecta a la responsabilidad criminal, el derecho j penal liberal se comprometió con la idea de causalidad culpable. ! Para que una conducta sea punible, debe ser sometida a dos juicios. i El primero es el juicio de antijuridicidad. El derecho se pregunta si I la conducta en cuestión atenta contra el sistema jurídico. Si la | conducta resulta ser antijurídica debemos preguntarnos sise le puede | reprochar a su autor el haberla cometido. Robar un pedazo de pan es antijurídico (contrario a derecho). Sin embargo, si el que roba el pan es un niño de 6 años, esta acción no le es jurídicamente reprochable.

Pero otras áreas del derecho siguen evolucionando. Surge por 1 ejemplo la idea de seguridad social, que fundamenta una vuelta a la I responsabilidad sin culpa. Esta responsabilidad se aplica a personas I quetienen cosas ousanmedios que pueden causardaños. La respon- J sábilidad objetiva obliga a estas personas a ser más cuidadosas de lo | que serían si sólo respondieran por su actuar culpable. Es decir, la j responsabilidad sin culpa se fundamenta en la idea de que producirá ¡ prevención de dafíos futuros, garantizando así una m ayor seguridad J social. Este retorno a la responsabilidad sin culpa ha sido gradual. En f un principio comprendía unas pocas excepciones a la responsabili- ¡ dad por culpa. Actualmente su desarrollo es importante en variadas f áreas del derecho.

La siguiente idea de responsabilidac según la cual las pérdidas deben ser traslade

43 Pound, Roscoe: "Justicia ...", op. cit. en nota 39, p, 9.

sión de las pérdidas). El fundamento que hay detrás de esta idea es que en la civilización moderna hay muchas actividades con un alto riesgo de que produzcan daños. Dado que todos gozan de la civilización, todos deben soportar las pérdidas que ésta produce. Como consecuencia de ello, la responsabilidad debe dirigirse hacia quien tenga más posibilidades de traspasarla hacia el público. Tal es el caso de las compañías de servicios públicos. El traslado también puede hacerse por vía del incremento de los precios de productos.

Para ilustrar lo anterior pensemos en el automóvil. Suponga-mos que usted tiene un automóvil y que va conduciendo diligente-mente. Desgraciadamente, llega a una esquina con un semáforo que da verde tanto a peatones como a automovilistas. Debido a este des-perfecto usted me atrepella quebrándome varios huesos. Bajo el sistema de responsabilidad por culpa los costos los tendría que asumir yo, puesto que usted manejaba diligentemente. Pero si tenemos un sistema de responsabilidad objetiva con fundamento en la seguridad social podría decírsele a usted: "Nadie lo obligó a conducir un automóvil. Si usted se involucró en una actividad riesgosa debe asumir las consecuencias. Es cierto que usted no es culpable del desperfecto del semáforo, pero también es cierto que si hubiera optado por caminar el accidente no se habría producido.'

¿Es eficiente esta solución? Seguramente no. Si hacemos responsables de todos los accidentes, incluso los debidos a semáforos malos, a los automovilistas involucrados en éstos, lo probable será que gran cantidad de gente opte por caminar. Sin embargo, puede que socialmente no sea adecuado que se produzca este masivo cambio de actividad puesto que los automóviles benefician a todos, incluso a los que no tienen uno. Es por eso que se prefiere trasladar las pérdidas al público. Así resultaque todos pagan por los daños que produce una actividad que beneficia a todos.

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La última idea en torno a la responsabilidades la de la "mayor capacidad para soportar la pérdida"44. Se ha llegado así a un concepto de responsabilidad ajeno a contenido moral. La responsabilidad responde a la necesidad de que alguien soporte las pérdidas que se producen. Los criterios para hacer la distribución de las pérdidas han variado históricamente y podrían seguir variando.

Para explicarla revalorización de la responsabilidad objetiva acudiremos a diversos conceptos desarrollados por la escuela de análisis económico del derecho, para lo cual presentaremos esta escuela en el apartado que sigue.

F. El análisis económico del derecho. Para discutir sobre losdiferentes sistemas de responsabilidad

es muy útil usar herramientas de la ciencia económica. En los Estados Unidos se ha venido desarrollando desde

principios de la década de los '60 una importante escuela jurídica que aplica el análisis económico al derecho. Se le conoce como "Law & Economics* o como 'Economic Analysis of Law'.

Á1 igual que la ciencia económica, el análisis económico del derecho propone ciertas hipótesis que le permiten estudiar su objeto. ¿Qué razón existe para que se pueda aplicarla ciencia económica al derecho? Solamente será posible hacer esta aplicación si la primera hipótesis de la economía es compartida por el derecho. Esta primera hipótesis puede formularse así: los sujetos se comportan racional-mente en su actuar económico.

44 Ibíd. Cfr. también Calabresi, Guido: "El Coste de los Accidentes", Ed. Ariel, 1* ed. castellana, Barcelona, 1984, pp. 38s. Calabresi desarrolla la idea de la buena bolsa (deep pocket), que se refiere a la "imputación de las pérdidas a aquellas categorías de sujetos o de actividades que pueden pagar con mayor facilidad (...)".

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No debe extrañar entonces que los juristas de la escuela de análisis económico hayan extendido esta hipótesis al comporta-miento humano en general. Ellos parten de la suposición que los individuos son maximizadores racionales de su satisfacción en todos los ámbitos de su actuar. No existiría razón alguna para que esto fuera efectivo sólo en el ámbito económico45. Esta hipótesis tiene una honda tradición en el derecho que se remonta a los escritos de los utilitaristas Jeremy Bentham y John Austin.

Un hito dentro de esta corriente de pensamiento es el artículo publicado por Guido Calabresi y A. Douglas Melamed en la "Har-vard Law Review", "Property Rules, Liability Rules, and Inaliena-bility: One View of the Cathedral"46. En las siguientes líneas presen-tamos lo esencial de este trabajo.

Calabresi y Melamed sostienen que toda sociedad enfrenta dos problemas básicos en relación a los derechos de las personas. El primero se refiere a la forma de asignar la titularidad de un determi-nado derecho. Es clásico el ejemplo de la contaminación47: el Estado tiene la opción de dar la titularidad de un derecho a gozar de aire puro o de dar la titularidad de un derecho a contaminar. Lo interesante a considerar aquí es que la asignación de derecho no es indiferente desde el punto de vista de los costo y beneficios sociales.

45 Posner, Richard A.: "The Economics of Justice" (1981), 2* e d , Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts y Londres, 1983, pp. ls.

46 Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas: "Property Rules, Liability Rules, and Inaliena-bility: One View of the Cathedral", en HarvardLaw Review, Vol. 85,April 1972,pp. 1089 a 1128.

47 Propuesto porCalabresi y Melamed, "Property Rules...", op. c i t en nota 46, y también por Polinsky, A. Mitchell: "Introducción al Análisis Económico del Derecho", Ed. Ariel, 1* ed. castellana, 1985. Esta obra es muy recomendable para los interesados en iniciarse en el análisis económico del derecho.

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El segundo problema es cómo proteger esta titularidad. Las posibilidades que el Estado tiene son tres: reglas de propiedad (pro-perty rules), reglas de responsabilidad fliabHUy rules) o reglas de j inalienabilidad (inalienability rules). ¡

Al enfrentar estos problemas el Estado debe tener en conside- { ración dos factores. Primero, la solución adoptada debe ser la más eficiente económicamente. Segundo, entre dos soluciones igual-mente eficientes se debe preferir la que es más justa en cuanto a la distribución del bienestar.48

Volvamos al ejemplo de la contaminación. Supongamos que el Estado otorga a las industrias la titularidad de un derecho acón- | taminar protegido por una regla de propiedad. Como resultado del ! proceso productivo la fábrica de jabones 'Sapito' contamina el aire ¡ causando daños a sus vecinos. Como el derecho a contaminar está I protegido poruña regla de propiedad, los vecinos y la fábrica pueden !¡ transar y llegar a un acuerdo en el cual la industria acepta reducir su | producción a cambio del pago de una suma de dinero por parte délos ji vecinos. En situaciones de mercado perfecto y de costos de transac- { ción cero, el uso de una regla de propiedad, cualquiera sea la j titularidad asignada (derecho a contaminar o derecho a gozar de aire 1 puro), lleva necesariamente ala solución más eficiente.49 !{

Dado que lo normal es que existan costos de transacción que •}

48 En ciertas ocasiones las consideraciones de justicia distributiva pueden pesar más que las de eficiencia económica, pero no es io normal.

49 Este es el famoso teorema de Coase. El supuesto para que el teorema funcione es que los costos de transacción sean cero, es decir, que las personas en conflicto de intereses (la fábrica y los vecinos) puedan reunirse, llegara acuerdos e impl ementar estos acuerdos sin ningún costo. Ésta es una hipótesis simplifícadora que muy pocas veces se da en la realidad, lo normal es que haya costos de transacción. Al existir costos de transacción ya no será indiferente la titularidad asignada. Para una presentación breve y clara del teorema de Coase, véase Polinsky: "Introducción ..,", op. cit. en nota 47, pp. 24ss.

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no permitan alcanzar la solución más eficiente, el Estado puede preferir proteger la titularidad mediante una regla de responsabili-dad. En este caso es la autoridad pública la que fija el valor en que la titularidad se puede transar. En el ejemplo de la industria, el Estado puede darle a la industria un derecho a contaminar, pero la hace responsable por los daños causados a los vecinos (daños que son avaluados por la autoridad pública, por ej. un tribunal de justicia). Si los daños calculados corresponden a los daños reales, se alcanzará la solución más eficiente.

Finalmente, el Estado puede, basado en la eficiencia o en metas distributivas, optarpor reglas de inalienabilidad. La regla de inalienabilidad representa una mayor intervención estatal que las reglas de propiedad (en las cuales no hay intervención) y las reglas de responsabilidad. La regla de inalienabilidad regula en forma estricta o prohibe completamente la transacción sobre una titulari-dad. Los casos en que se recurre a la regla de propiedad por razones de eficiencia son los siguientes: grandes externalidades, patemalis-mo hacia uno mismo y verdadero paternalismo. Veamos el caso de las externalidades. Una extemalidad es un costo que afecta a terceros ajenos a la transacción50. En el ejemplo propuesto por Calabresi y Melamed, Taney vende su casa a un contaminador. Como resultado de esta venta se desvaloriza la propiedad de Marshall, su vecino51.

50 t o s economistas hablan de externalidades positivas y de externalidades negativas. Una extemalidad positiva se produce, por ejemplo, cuando una persona se vacuna contra una enfermedad contagiosa. El hecho de que esta persona se vacune beneficia a muchas personas, porque se reducen sus posibilidades deser contagiados. Estamos en presencia de una extemalidad, puesto que estos terceros beneficiados no asumen costo alguno a cambio del beneficio que reciben. Calabresi y Melamed se refieren exclusivamente a las externalidades negativas.

51 Esta situación constituye una extemalidad, puesto la transacción entre Taney y el conta-minador produce un costo para Marshall, un tercero a esta transacción.

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Con costos de transacción cero, sucedería que Marshal! le pagaría una cantidad de dinero a Taney para que no vendiera su casa al contaminador52. Pero el problema no es tan simple. Lo normal será que Taney tenga muchos vecinos iguales a Marshall que se verían perjudicados por la venta al contaminador. Ésto hace subir enorme-mente los costos de transacción53. Estos costos pueden llegar a ser tan altos que no sea posible evitar la venta al contaminador, produciéndose un resultado ineficiente. Esto podría solucionarse asignando a los vecinos la titularidad, protegida por una regla de res-ponsabilidad, de un derecho a que las propiedades no sean vendidas a contaminadores. Si se adoptase esta solución, Taney o el contami-nador tendrían que pagar por los daños causados a sus vecinos. Si las externalidades son muy significativas, la indemnización a pagar será tan alta que la venta de la propiedad al contaminador dejará de ser un negocio conveniente. Taney preferirá vender su casa a alguien que no contamine y así evitar pagar las indemnizaciones. Dé este modo se alcanza la solución eficiente. Sin embargo, para implementar este sistema han debido invertirse grandes sumas de dinero en costos administrativos. Recordemos que la regla de responsabilidad nece-sita un mecanismo de determinación de la indemnización por parte de la autoridad. Tal mecanismo es costoso. Por eso, cuando las ex-

52 Marshall sólo estaría dispuesto a pagar una cantidad de dinero igual o menor al monto de la desvalorización de su propiedad en caso de que Taney vendiera la suya al vecino. Si esta cantidad no fuere suficiente para disuadir a Taney de esta transacción (dado que otro comprador cualquiera distinto del contaminador le pagaría un precio que, sumado a lo que Marshall daría para disuadir a Taney, sería menor que el ofrecido por el contaminador), la transacción se llevará a cabo a pesar del ofrecimiento de Marshall. Esto no es contradictorio con el teorema de Coase. En efecto, en tal situación, la soíudón más eficiente será ia producida por la venta de la propiedad al contaminador.

53 Gran pane de estos costos consisten en identificar a todos los vecinos perjudicados, en reunirlos y en ponerlos de acuerdo.

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ternalidades son tan altas que harían imposible las transacciones, resulta más económico prohibir directamente dicha transacción.

Las externalidades pueden determinar la adopción de una regla de inalienabilidad por otra razón. Muchas de estas externalida-des son muy difíciles de medir en términos monetarios. El caso pa-radigmático es el de los moralismos. En nuestra sistema jurídico no es posible venderse como esclavo. Ello es así porque la mayoría piensa que la esclavitud es mala. Las personas que así piensan sufren cuando ven a un esclavo; Este sufrimiento no puede ser evaluado de forma que no resulte arbitraria, por lo que no cabe protegerla libertad con una regla de responsabilidad. Esto explica que en este caso se haya optado por la inalienabilidad de la libertad.

El paternalismo es aquella situación en la cual se estima que la solución más eficiente no se alcanza cuando la decisión la toma la persona interesada, sino cuando la toma un tercero considerándolos intereses de la primera. Veamos un ejemplo. Los contratos celebra-dos por niños de 10 años son nulos. ¿Por qué un niño no puede celebrar contratos válidos? La respuesta será del siguiente tenor: un niño de 10 años no sabe lo que le conviene. Situaciones de paterna-lismo como ésta justifican la elección de reglas de inalienabilidad.

Hay una segunda forma de paternalismo que en realidad no es tal. Nos referimos al paternalismo hacia uno mismo. En este caso, una persona se autoimpone una regla inalienable que le limita su libertad de elección en el futuro. Por ejemplo, un parlamento dicta una constitución que limita las propias atribuciones de este órgano. Este no es un caso de paternalismo propiamente tal, pues no se ha abandonado la idea de que cada uno sabe lo que le conviene. Lo que sucede es que reemplaza una visión de corto plazo por una de largo plazo. Una persona puede limitar su acción futura, pues sabe que, aunque en el corto plazo esto puede resultarle doloroso, a la larga le

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reportará un beneficio. El paternalismo hacia uno mismo también constituye una razón para optar por las reglas de inalienabilidad.

Por último, el Estado puede optar por una regla de inaliena-bilidad por razones de distribución de la riqueza. Así, puede desti-narse un parque a la diversión déla comunidad prohibiendo la venta de éste para fines diversos. Esto hace más ricas a las personas que gustan de los parques y que no tienen uno privado.

Calabresi y Melamed terminan su trabajo haciendo una aplicación al derecho criminal del marco teórico allí desarrollado. Nosotros hemos preferido presentar dicha aplicación al analizar el concepto jurídico de sanción.54

Nuestro objetivo es dar una visión global de los problemas jurídicos y para eso hemos presentado esta corriente de pensamiento. Ahora intentaremos criticar algunos de sus fundamentos.

Lo primero que debemos preguntamos es para qué sirve el análisis económico del derecho. Si no encontramos razones que su-peren el rechazo que a los abogados produce enfrentarse con conceptos y problemas económicos, será mejor que desechemos esta forma de análisis. Si aceptamos que el hombre actúa racionalmente en todos los ámbitos de su actividad, estamos admitiendo que el derecho está subordinado a la economía. Veamos un ejemplo. Juan tiene un terreno apropiado para construir edificios de altura en un barrio residencial. Se dicta una ley que da un derecho a construir edificios de diez pisos en ese barrio. Como consecuencia de esta nueva ley el terreno de Juan aumenta de valor en $ 3 millones de pesos. Supongamos que Juan tiene tres vecinos, cada uno de los cuales valora su derecho a la privacidad y a la luz en $ 1,5 millones de pesos. Esto significa que los tres vecinos podrían juntarse y

54 Vid. infra, pp. 125s.

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ofrecerle una suma entre $ 3 y $ 4,5 millones de pesos a Juan con tal de que éste no venda su edificio a ninguna empresa constructora. Si pensamos que la mayor parte de este barrio valora en la misma magnitud su privacidad y luminosidad, tendremos como muy pro-bable que no se construya ningún edificio. Esto nos demuestra que la norma jurídica no provoca necesariamente la conducta que el legislador ha pretendido. El análisis económico del derecho nos ayuda a determinar cuáles serán los verdaderos efectos de una determinada norma jurídica. Para esto sirve el análisis económico del derecho.

Asimismo, tradicionalmente se ha estudiado el derecho desde un punto de vista dogmático, desde uno valórico y desde uno sociológico. El análisis económico del derecho nos permite relacio-nar al menos dos de estos enfoques, el dogmático y el sociológico, y también nos permite vincular el análisis jurídico con el análisis de los valores involucrados en las normas jurídicas.

G. Responsabilidad por culpa. Recapitulando, podemos decir que la tendencia a revalorizar

la responsabilidad objetiva es consecuencia de la complejidad de la vida moderna y de la dificultad de establecer culpas. Estamos rodeados de actividades riesgosas, potencialmente dañinas, que son beneficiosas para la sociedad. Esto hace que el sistema de responsa-bilidad subjetiva sea en muchos casos ineficiente.

Habíamos dicho que el sistema de responsabilidad por culpa no pudo desarrollarse sino desde que existió un complejo aparato procesal. Hoy en día es este mismo aparato el que permite determinar culpas. Sin embargo, el costo de esta determinación es muy alto. Dicho de otra forma, el costo administrativo del sistema de respon-

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sabilidad por culpa es altísimo. Debemos preguntarnos si este costo se justifica.

Guido Calabresi55 dice que un buen sistema de responsabili-dad civil debe reducir al máximo tres tipos de costos: primarios, se-cundarios y terciarios. Costos primarios son aquellos costos de evitar los accidentes. Los costos en construir autos a prueba de accidentes, carreteras fantásticas, señalización adecuada, etc., son todos ejemplos de costos primarios. Costos secundarios son los costos que a la sociedad acarrean los accidentes una vez que éstos ya han ocurrido; el pago de una indemnización es un típico ejemplo de un mecanismo para transferirun costo secundario. Costos terciarios son los costos administrativos del sistema. Ya nos hemos referido a los costos terciarios del sistema de culpa. Ellos se justificarían en la medida en que el sistema reduzca los otros costos.

Centraremos nuestra discusión en el problema de los acciden-tes automovilísticos. Lo hacemos así porque el problema de los accidentes automovilísticos es paradigmático dentro de la sociedad contemporánea. Además, es un tema que ha sido fuertemente debatido en los Estados Unidos y existen importantes estudios al respecto. Sin embargo, no debe olvidarse que los problemas de responsabilidad civil extracontractual exceden con mucho a los accidentes automovilísticos.

Los defensores del sistema de culpa argumentan a su favor que éste es un muy buen sistema para prevenir accidentes56. Lo normal será que las personas eviten incurrir en culpa y así librarse de una eventual condena a pagar daños. De esta forma se evitarían

55 Calabresi: "El C o s t e o p . cit. en nota 44, pp. 44ss.

56 Vid. Posner, Richard A.: "Economic Anatysis of Law" (1973), Little, Brown and Company, 3* ed., Boston y Toronto, pp. 186ss.

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muchos accidentes. Dicho de otra forma: si bien los costos terciarios del sistema de culpa son muy altos, sus costos primarios son muy bajos.

Bajo esta afirmación hay varias hipótesis implícitas que conviene revisar. La primera hipótesis consiste en suponer que la mayor parte de los accidentes se produce por culpa de alguno de los sujetos de los involucrados en él. Sólo así se explicaría que una mayor diligencia disminuyera de modo importante el número de accidentes. Es cierto que muchos accidentes se podrían evitar con una mayor diligencia, pero probablemente son menos de los que los defensores del sistema de culpa suponen. La relación causal entre la posibilidad de que se produzcan accidentes y la culpa no es tan clara. El problema causal en las complejas actividades modernas es mucho más complejo que lo que sugiere esta hipótesis. Gran parte de los accidentes automovilísticos no se deben a falla humana, sino a defectos técnicos o a otras causas extrañas.

Otra hipótesis implícita es que el criterio de culpa adoptado por el derecho corresponde a la solución eficiente. Veamos un ejemplo.

Tabla NQ 2

Velocidad Beneficio Daños Utilidad Kms7hrs. Conductor Perjudicado Total

40 100 80 20 70 130 100 30

100 170 120 50 130 200 170 30

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Es razonable pensar que mientras más rápido se conduce un automóvil, más beneficios produce a su conductor. También parece lógico que a mayor velocidad es mayor el número de accidentes probables. Para simplificar nuestro ejemplo supongamos que en cada accidente hay sólo dos personas involucradas en la distribución de costos y beneficios. Sólo el conductor recibe beneficios del manejo y sólo el perjudicado por el accidente sufre los daños. En el siguiente cuadro57 (ver Tabla N9 2) presentamos una tabla que indica los beneficios que para el conductor reporta cada velocidad, el promedio de los daños por accidentes a una determinada velocidad, y la utilidad total a cada velocidad.

Tenemos que la conducción eficiente se produce a los 10Q Kms/hr. En este caso la utilidad total es de 50. La elección de la velocidad depende del conductor. Es evidente que éste tenderá a manejar a 130 Kms/hr., pues su beneficio personal aumenta a esta velocidad. El sistema jurídico tiene que conseguir aumentar los costos que para el conductor significa ubicarse en este nivel, de manera que opte por mantenerse en los 100 Kms/hr. El sistema de responsabilidad lograría este resultado si imputara al conductor los costos de los accidentes producidos a más de 100 Kms/hr. Esto significa que debería presumirse de derecho que todo conductor que maneja a más de 100 Kms/hr. incurre en culpa. Es decir, la culpa debe establecerse cada vez que se sobrepasa el nivel de actividad eficiente.

Lo anterior significa que para que el sistema de culpa sea eficiente en la reducción de accidentes, debe incorporarse un ele-mento objetivo. Al establecer que al conducir sobre 100 Kms/hr. se incurre en culpa, estamos incorporando un criterio objetivo. No nos

57 Basado en el ejemplo propuesto porPolinsky: "Introducción...", op. cit. en nota 47, p. 54.

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interesa la diligencia que un determinado conductor pone en su conducción, sólo nos interesa la velocidad que lleva.

Otro problema lo presentan los estándares jurídicos a base de los cuales se construye el sistema de responsabilidad por culpa. Por ejemplo, el modelo del buen padre de familia, típico de nuestro sistema de culpa, no contiene un criterio objetivo. A pesar de consistir en un modelo ideal -buen padre de familia- no permite que se compare una conducta concreta con dicho modelo. ¿Cómo sé cuál sería la velocidad de conducción de un buen padre de familia? Un sujeto que va a 120 Kms/hr., ¿se comporta como un buen padre de familia? Un modelo como el del buen padre de familia no es adecuado a la reducción de accidentes que en gran medida se deban a causas diferentes de la negligencia.

El problema podría solucionarse si los tribunales de justicia llenaran el modelo con un criterio objetivo. En nuestro ejemplo, la solución sería que los tribunales determinaran que conducir sobre los 100 Kms/hr. no corresponde a un buen padre de familia.

Puede verse con facilidad, sin embargo, los gigantescos costos de información que tal solución precisa. ¿Cómologramos que el juez sepa que la solución eficiente se da en los 100 Kms/hr.? Este es un problema al que volveremos al hablar del proceso.

Entonces, aunque provisionalmente; podríamos concluir que el sistem a de culpa sólo sería eficiente en la reducción de accidentes siempre que éstos fueran, fundamentalmente, efecto de la negligen-cia. Es probable que muchas actividades deban un alto número de ac-cidentes a la negligencia de sus actores. Sin embargo, gran parte de las actividades modernas son altamente riesgosas y los accidentes no se deben en número relevante a la conducta negligente de quienes están involucrados en ellas.

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H. Responsabilidad por culpa y seguro.

No puede hablarse de sistemas de responsabilidad sin refe-rirse a los seguros. Éstos modifican de manera importante cualquier sistema de responsabilidad.

Los seguros buscan reducir los costos secundarios de los accidentes mediante dos mecanismos: dispersión temporal y dis-persión personal. El costo de un determinado accidente lo pagan, durante un largo plazo, todas las personas aseguradas. Se evita así la concentración de costos, que puede tener un ineficiente efecto amplificador.

En lo que se refiere a los automóviles, existen fundamental-mente dos tipos de seguros: personales y de responsabilidad. Los seguros personales cubren los daños sufridos por la víctima de un accidente; los de responsabilidad cubren los pagos que debe hacer a la víctima un conductor condenado culpable.

El seguro personal tiene diversas variantes. Puede combi-narse con sistemas de responsabilidad por culpa, sistemas de respon-sabilidad objetiva, o variantes de éstos. Nuestro interés es revisar el sistema de responsabilidad por culpa y, por lo tanto, nos imaginare-mos un seguro personal combinado con dicho sistema.

Un sistema de responsabilidad por culpa impone básicamente dos costos a la persona que opta por incurrir en una conducta negli-gente. El primer costo consiste en la posibilidad de ser condenado culpable en caso de accidente. El segundo, es el costo de asumirlos daños personales que un eventual accidente acarrearían para el con-ductor. El seguro personal reduce sustancialmente estos últimos cos-tos. Ellos ya no consistirán en enormes gastos médicos y mecánicos, sino sólo en el incremento que experimente su prima. Una persona consciente que los gastos médicos y de reparación del automóvil

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están cubiertos por su seguro, tenderá a ser menos cuidadoso en su conducta. De esta forma resulta que la meta de reducir los acciden-tes, la principal meta del sistema de culpa según sus defensores, resulta menoscabada al incorporar el seguro personal.

Además, el seguro personal presenta otros problemas58. Las compañías de seguros cobrarán primas más altas a quienes tengan un mayor costo esperado por accidentes. Es decir, será más cara la prima para una familia grande que para un joven solitario, puesto que los costos médicos son mucho mayores cuando hay cinco heridos que cuando hay uno solo. Además, los costos médicos de la gente joven son más bajos porque éstos se recuperan rápido. Por otro lado, el conductor de un automóvil-tanque tendrá que pagar una prima más baja que el conductor de un automóvil-cáscara de huevo. Luego, tenemos que el seguro personal encarece el ingreso a la actividad a los agentes menos relevantes en la producción de accidentes: las familias grandes con automóviles frágiles. Y abarata el ingreso a los agentes más peligrosos: jóvenes con automóviles-tanque.

El seguro de responsabilidad, al igual que el seguro personal, también menoscábala meta de reducir el costo primario. Ello porque hace desaparecer la primera componente del costo de conducir ne-gligentemente -la posibilidad de ser condenado a pagar los daños ocasionados a un tercero. El costo del accidente también se reduce en este caso al incremento en el precio experimentado en la prima del asegurado. Sin embargo, el seguro de responsabilidad no presenta los otros problemas que sí acarreaba el seguro personal.

Esta pérdida del poder preventivo del sistema por culpa cuando le incorporamos seguro tiene como contrapartida positiva una reducción en los costos secundarios de los accidentes. Sin embargo, para analizar la situación de costos primarios y secunda-

58 Seguímos a Calabresi: "El Coste ...", op. ciL en nota 44, p. 28.

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nos en el sistema de eulpa con seguro, deben estudiarse otras características del seguro en cuestión.

En efecto, es bueno tener presente que las compañías de seguros forman diferentes categorías de asegurados según cuál sea la probabilidad de que éstos se vean involucrados en un accidenté que caiga bajo la cobertura del seguro. Si la información fuera perfecta, existiría una prima diferente para cada conductor. Supon-gamos que exista un computador central con toda la información relevante de cada conductor. A la compañía de seguros le bastará ponderar todos los factores para calcular la probabilidad de que una determinada persona incurra en un accidente. En base a esta proba-bilidad la compañía lijará la prima. En este caso en que cada conductor tiene una prima a la medida, el seguro dejará de ser un sistema de dispersión personal y sólo será un sistema de dispersión temporal; será algo así como una cuenta de ahorro para cuando ocurra el accidente que debe ocurrir. La consecuencia de ello es que mientras más peligroso sea el conductor, más cara le saldrá la prima. Así, el sistema de culpa recuperará algo de su poder preventivo. Sin embargo, esto se logra a costa de aumentar los costos secundarios (pues ya no existe dispersión personal).

Por el contrario, si la compañía de seguros no tiene informa-ción alguna sobre sus conductores, cobrará la misma prima a todos ellos. Así se logra una importante dispersión tanto personal como temporal. La contrapartida de ello es que se pierde totalmente el poder preventivo del sistema, encareciendo dramáticamente los costos primarios.

El sistema de culpa combinado con el seguro de responsabi-lidad no puede disminuir de forma satisfactoria los costos primarios y los costos secundarios a la vez. La reducción de unos implica el aumento de los otros.

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I. Conclusión. A modo de conclusión podemos decir lo siguiente: hemos

visto que el sistema de culpa tiene altos costos terciarios. Dijimos que estos se justificarían en la medida en que redujera en forma importante los costos primarios y secundarios. Sin embargo, este sistema no logra reducir estos dos costos de modo satisfactorio.

La última defensa que podría esgrimirse en favor del sistema de culpa es que este es el sistema de responsabilidad más justo que se conoce. Es justo que pague quien causó un dafío con culpa.

A esta afirmación se le pueden hacer a lo menos dos objecio-nes. Primero, ¿quién le paga a víctima cuando nadie tuvo la culpa del accidente? ¿Es justo que los costos tengan que ser asumidos por ella? La segunda objeción es más amplia. Ella se refiere al hecho de que en el mundo moderno, en que las actividades riesgosas son pan de todos los días, el sistema de culpa parece más un sistema que busca chivos expiatorios y no uno que solucione el problema de reducir los costos de los accidentes con justicia.

El desprestigio del sistema de culpa se relaciona fuertemente con el desprestigio del proceso judicial como mecanismo eficiente para determinar la responsabilidad. Hemos dicho que los costos administrativos del sistema de responsabilidad por culpa son muy altos. La culpa, en este caso, debe determinarse en un proceso judicial que es demasiado costoso.

Esta situación nos lleva necesariamente alaidea que debemos revisar los fundamentos en los cuales se apoyan los sistemas de responsabilidad. En todo caso, el problema no se agota aquí, porque tanto o más importante que la determinación de la responsabilidad es la fijación de la consecuencia o sanción que debe seguirse nece-sariamente de ésta. Por eso, en las líneas que siguen, estudiaremos

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el concepto de sanción y la justificación de ésta. Ahora bien, después de analizar el concepto jurídico de sanción, al tratar el concepto de proceso judicial, volveremos a estudiar el problema de los costos del derecho.

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V. Concepto jurídico de consecuencia o sanción

A. Presentación. Tal como lo habíamos mencionado, la primera sanción cono-

cida por el hombre fue la venganza. Corrientemente se sostiene que la venganza conduce a un aniquilamiento de la sociedad. Ello se debería a la imposibilidad de que mediante la venganza se solucio-nen los conflictos sociales de manera definitiva; por el contrario, la venganza tiende a multiplicar estos conflictos.

Contra esta afirmación, y aunque no compartimos sus argu-mentos, Richard Posner dice lo siguiente:

En un sistema sin instituciones jurídicas es, por definición, imposible hacer un compromiso jurídicamente reforzado. El compromiso tiene que venir de alguna otra parte, de reaccio-nes reflejas culturales o instintivas hacia la agresión. Se puede ver cómo, en la larga prehistoria de la especie humana, los hombres dotados con un instinto de venganza tienden a ser más exitosos que otros en la lucha por sobrevivir, y luego, cómo el deseo de tomar venganza por perjuicios reales o imaginados, sin calcular los beneficios netos de la venganza en el momento en que ésta es tomada, podría haber venido a formar parte del programa genético humano. Y las sociedades que cultivaron un sentido del honor -añadiendo así un factor cultural al genético- pudieron, en la era anterior a aquella en que las instituciones jurídicas emergieron, tener mejor éxito en mantener la seguridadinteriory exterior que las sociedades que alentaban a sus miembros a poner la otra mejilla.59

59 Posner, R.: "Law...", op. cit en nota 28, p. 28.

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Sin embargo, Posner acepta que la venganza es un método para conservar el orden de difícil mantención. Esto según Posner por las siguientes razones:60

1. No permite especialización de la mano de obra. La persona que toma justicia por sus manos tiene que cumplir roles de in-vestigador, juez, verdugo, etc.

2. La venganza hace que la cooperación a gran escala sea muy difícil. Esto es así porque en el sistema de venganza el honor es un valor muy importante. El sentido del honor es un factor que aumenta el costo de agresión. Una persona que tiene en alto su honor le está diciendo a los demás: 'No ofendas mi honor, porque yo lo vengaré'. Es evidente que esta forma de infundir respeto no funciona si la persona no demuestra que es capaz de valerse por sí misma. Así se explica que la cooperación a gran escala se haga difícil.

3. La venganza impide la construcción de naciones. Si bien dijimos que se dificulta la cooperación a gran escala, no sucede de igual forma a pequeña escala. Por el contrario, la venganza tiende a que se formen grupos pequeños con un alto grado de lealtad. Esto también tiene una explicación. Si no fuera así, la venganza sería ineficiente para disuadir de ataques contra la vida: ¿cómo se vengaría el asesinado sino a través de sus familiares?

4. "Los actos de venganza tienden a ser demasiado frecuentes y demasiado salvajes."61 Esto se debe a dos razones: 1, la venganza es una reacción emocional y, 2, el vengador es juez

. en su propia causa.

60 Id.,pp. 29ss.

61 Ibíd.

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5. La venganza crea contiendas entre grupos familiares que tienden a ser más destructivas que la agresión original. Esto sucede porque la persona que sufre la venganza puede estimar que no era merecedor de ésta. Además, puede que la venganza no se dirija contra el agresor original, sino contra algún miembro de su grupo. Esto tendrá como efecto el crear el deseo de vengar a este tercero.

6. También puede suceder que el castigo, en vez de ser exagera-do, sea demasiado pequeño en relación a la agresión. El deseo de venganza surge del odio o rabia producidos por la agresión. Generalmente sucede que estos sentimientos son muy inten-sos en un primer momento y se aplacan rápidamente. El agresor que logra eludir la venganza en un primer momento tiene altas probabilidades de quedar impune.

7. La venganza puede crear contiendas intergeneracionales. Si el agresor logra escapar al castigo, es probable que los descen-dientes de la víctima sigan buscando vengar a su antecesor en la persona del agresor o sus descendientes. Sin embargo, hay algunos crímenes que no se pueden castigaren el sistema de venganza. Sucede así en los crímenes entre los miembros de un mismo grupo. Así, el caso en que un hijo mata a su padre. El hijo es el vengador natural del padre, pero como él mismo es el asesino, no habrá quien lo vengue.

8. "Un sistema de justicia basado en la venganza es crudo desde un punto de vista moral (...)"62 En la venganza no hay un sistema que permita distinguir entre ofensas culpables y justificables. La responsabilidad tiende a ser objetiva (tanto en asuntos civiles como criminales), y por último,

62 Ibíd.

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9. Para que la venganza funcione como mecanismo preventivo deben en cierta forma invertirse las tendencias naturales de víctimas y agresores. Las víctimas tienen que estar dispuestas a vejigarse cualquiera sea el costo de la venganza; es decir, en ciertas ocasiones deben actuarirracionalmente. Por el contra-rio, el agresor debe hacer un cálculo racional de los costos de su agresión. Ilustremos esto Con un ejemplo. Goliat es un hombre rico y

poderoso que vive en una fortaleza muy segura. David es ún hombre pobre que vive en una casa muy modesta y cuyo único tesoro es un anillo de oro que perteneció a un antecesor de Goliat. David valora este anillo en 3 millones. Llegó a conocimiento de Goliat que este anillo estaba bajo el poder de David. Goliat, que valora el anillo en 2 millones, decide robárselo a David. ¿Cómo funciona la venganza para evitar que Goliat lleve a cabo sus planes?

El razonamiento de Goliat tendría que ser más o menos el siguiente. El robo tendría para mí un beneficio de 2 millones. Veamos cuánto me cuesta. Si bien David es pobre y yo soy rico y fuerte, él haría cualquier cosa por vengar semejante robo. Buscaría darme muerte de cualquier modo. Las probabilidades de que logre darme muerte son bajas, sin embargo, mi vida es demasiado valiosa como para arriesgarme. El robo tiene para mí un costo mayor a los 2 millones de beneficio. Será mejor que desista de mi plan.' David, por su parte, pensaría de la siguiente manera. 'Goliat quiere este anillo. El es un hombre fuerte y rico. Sin embargo, si me lo roba, haré cualquier cosa por darle muerte.'

Es evidente que esto no suele ser así. Por esta razón, la venganza tiene menos poder preventivo que en nuestro mundo de David y Goliat

113

Dado los muchos problemas que la venganza presenta fue que las sociedades evolucionaron hacia un sistema en el cual los castigos son impuestos por una autoridad central. Esto sucede cuando surge lo que conocemos como un sistema jurídico. Para Posnei*3, la ven-ganza fue el primerpaso que dabalasociedadhaciael establecimien-to de lo que hoy conocemos como un sistema jurídico.

En los sistemas jurídicos modernos el concepto de sanción tiene un significado dogmático preciso. A este significado dedica-mos el siguiente apartado.

B. Definición de sanción. Se ha definido sanción como toda consecuencia imputada por

el derecho al cumplimiento o incumplimiento de un deber jurídico. Tenemos, por lo tanto, dos tipos de sanciones: las que son conse-cuencia de un hecho lícito (sanciones premíales) y las que lo son de uno ilícito. La mayoría de los autores estima que la sanción premial no es propiamente una sanción, sino más bien una prestación cuyo incumplimiento sí acarrearía una sanción. La sanción es la conse-cuencia del hecho ilícito64. No hay ningún inconveniente para que el Estado establezca incentivos positivos para que se cumpla el dere-cho, pero al haceresto, elEstado adquiere el deber de premiar cuando se dan los supuestos de la norma; ese deber tendrá carácter jurídico cuando su incumplimiento sea él supuesto de una sanción coactiva.

63 Id., pp 32s.

64 " (...) la acción u omisión determinadas por el orden jurídico, que configura la condición para un acto coactivo estatuido por el derecho, son designadas como 'acto ilícito' o 'delito', y el acto coactivo, estatuido como-consecuencia, es la consecuencia de lo ilícito o sanción. (...) sólo porque un acto coactivo está estatuido por el orden jurídico como consecuencia de determinada acción u omisión, tiene ese acto coactivo el carácter de sanción ó de consecuencia de un delito." Kelsen, H.: "Teoría (1960)", op. cit. en nota 32, p. 125.

114

Independientemente de la discusión terminológica de si las sanciones premíales son o no son sanciones existe una cuestión sub-yacente mucho más interesante. En muchas ocasiones el sistema jurídico ofrece premios como incentivos para quienes cumplan con el derecho. Lo que realmente interesa determinar es si el derecho puede estar constituido solamente por este tipo de incentivos; es decir, si puede existir un sistema jurídico sin sanciones para el caso en que sus normas sean infringidas.

La primera objeción que podría hacérsele a tal sistema es que no sería un sistema jurídico, pues un sistema jurídico se define jus-tamente por la sanción coercitiva. Podríamos estar en presencia de un sistema moral, de trato social u otro cualquiera que no fuera uno jurídico. Tal respuesta sería la que probablemente nos daría Hans Kelsen y repiten en forma mimética sus seguidores.

Sin embargo, para responder a esta pregunta habría que determinar si dentro del criterio de identidad de los sistemas jurídicos se encuentra la idea de sanción coercitiva65. Si en este criterio no aparece la sanción coercitiva, no habría inconveniente para pensar que, lógicamente, puede existir derecho sin este tipo de sanciones. El criterio de existencia lo analizaremos al tratar los sistemas jurídicos.

Existe otro problema además del de definición del sistema jurídico. Si en la sociedad sólo existieran ciudadanos ejemplares, no sería problema el que no existieran sanciones coercitivas para el incumpliento del derecho, pues éste siempre se cumpliría. Pero los hombres no se comportan así porque en ellos parece existir una

65 Vid. infra, tercera parte. Ahí veremos que, por ejemplo, para Bentham y Austin (así como para Kelsen) la idea de sanción es parte del criterio de identidad. Por el contrario, Joseph Raz no cree que la coercibilidad sea un requisito de identidad del sistema, ni de sus disposiciones jurídicas (vid. p. 243n).

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tendencia importante a no cumplir con las normas jurídicas. Edgar Alian Poe escribe a este respecto lo siguiente:

(...) brotó en mí como signo de mi caída final e irrevocable, el espíritu de la PERVERSIDAD. La filosofía apenas concede importancia alguna a este sentimiento. Sin embargo, tan seguro como que existe mi alma, creo qué la perversidad es uno délos primitivos impulsos del corazón humano, una de sus facultades primeras e indivisibles, uno de aquellos senti-mientos que crean el carácter de un hombre. ¿Quién no se ha sorprendido a sí mismo cien veces cometiendo una acción estúpida o vil, por no otra razón sino el saber que no debe cometerla? ¿Acaso no existe en nosotros una eterna inclina-ción, a despecho de la excelencia de nuestro juicio, a violar aquello que sea Ley simplemente porque reconocemos que es tal?66

Por esta razón, el derecho debe crear incentivos para que se cumplan sus normas. Se debe lograr que para la mayoría de las personas resulte más beneficioso cumplir el derecho que violarlo. Es evidente que esto se puede lograr a través de imputar sanciones premiales al cumplimiento del derecho; sin embargo, semejante sistema haría del derecho un mecanismo de control social suma-mente costoso. Veamos un ejemplo. Una norma exige a Juan que pague $100 en impuestos. Para Juan, cumplir el derecho tiene un costo de $100. Es evidente que no cumplirá con la norma a menos que se le ofrezca un premio m ayor a $ 100. Es evidente que el derecho no podría funcionar de esa forma por ser ineficiente y sobretodo muy costoso: la escasez de recursos no permite utilizar este sistema.

Por eso el derecho recurre a las sanciones coercitivas. La sanción coercitiva aumenta el costo de infringir el derecho. Volva-

66 Poe, Edgar Alian, "El Gato Negro".

1 1 6

mos a nuestro ejemplo. Supongamos que la norma establece que el no pago del impuesto será castigado con la ejecución foreada y con una multa de 10% sobre el monto adeudado. Resulta así que para Juan el costo de violar la norma sería de $11067 y el costo de cumplirla sería de $100. Juan preferirá cumplir la norma.

Por eso parece que la imposición de sanciones coercitivas es una forma mucho más económica de asegurar la eficacia del derecho.

Descartado ya el problema de las sanciones premíales, nos dedicaremos al estudio del concepto jurídico de sanción coercitiva. Hans Kelsen identificó en el concepto de sanción ciertas carac-terísticas que permiten distinguirlo de otras instituciones similares. La sanción, según Kelsen, tiene cuatro elementos:68

i. Consiste en un acto coercitivo. Ello significa que en la sanción está involucrado el uso de la fuerza por el Estado. No es imprescindible que la sanción sea efectivamente impuesta por la fuerza, no hay inconveniente en que el sancionado cumpla voluntariamente con la sanción. Lo que sí es impres-cindible es que exista la posibilidad de aplicar la fuerza en caso que la persona responsable no acepte la sanción volun-tariamente.

ii. Tiene por objeto la privación de un bien. Así la pena de muerte tiene por objeto privar de la vida, el presidio de la libertádmete. Esto que al principio parece tan evidente presen-ta a lo menos dos problemas importantes. El primero consiste en determinar qué es lo que es un bien. No cabe duda que lo que a algunas personas les produce placer a otras les puede

67 Estamos suponiendo que no existen posibilidades de que Juan evada la aplicación del castigo.

68 Seguimos de cerca a Niño: "Introducción al...", op. cit. en nota 1, pp. 168ss.

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producir dolor. Es el caso de la persona hambrienta que comete un delito para ir a la cárcel y recibir comida. La verdad es que estos son casos marginales a los que Kelsen da solución diciendo qué "'bienes' son aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos."69

El segundo problema es más relevante. Pareciera que no toda sanción tuviera por objeto la privación de un bien, es-pecíficamente las sanciones civiles. Pensemos en la sanción civil por excelencia frente al incumplimiento contractual, la ejecución forzada. Supongamos una orquesta sinfónica es condenada a ejecutar un concierto que había contratado. ¿Puede decirse que ello constituya la privación de un bien para la orquesta? No cabe duda que como consecuencia de la condena los músicos perderán parte de su tiempo libre, sin embargo, no parece razonable decir que ése sea el objeto de la sanción.

iii. Quien la declara y ejecuta debe estar autorizado a ello por una norma válida. Esta característica de la sanción es funda-mental para distinguirla de otros actos de fuerza. Permite dis-tinguir, por ejemplo, la aplicación de la pena de muerte de un asesinato. En la aplicación de la pena de muerte hay un grupo de funcionarios autorizados por la ley para quitar la vida al condenado; en el asesinato no norma alguna que faculte al asesino a matar a la víctima.

iv. Es la consecuencia de un hecho conducta humana70. Kelsen define la sanción como la consecuencia que el derecho imputa al hecho ilícito. Elhecho ilícito sólopuede consistir en conducta humana. Sin embargo, como vimos al tratar de la

69 Id., p. 170. 70 G) hecho ilícito puede ser propio o ajeno. Vid. nota 31.

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responsabilidad, no es necesario que la persona sancionada coincida con la que cometió el hecho ilícito. . 1

Las sanciones pueden ser penales, civiles o administrativ as. No es fácil determinar cuál es la línea divisoria entre estas sanciones. La sanción penal se caracteriza por consistir materialmente en una pena (carácter aflictivo), por su carácter retributivo y preventivo (utilitario), porque debe estar previamente establecida en la ley (principio de legalidad), porque debe ser declarada por un tribunal en un debido proceso y por ser personalísima. La sanción civil se caracteriza por su finalidad, porqué trata de reestablecer un equili: bño roto, reparar el daño. La sanción administrativa es la impuesta por la administración; tiene por finalidad mantener el buen desen-volvimiento de la administración.

Ya hemos aclarado cuál es el significado del concepto de sanción. Lo que ahora nos interesa es estudiar cómo puede justifi-carse que el derecho limite la libertad de las personas imponiendo sanciones para quienes no cumplan sus normas.

C. El castigo y su justificación. Supongamos que un hombre condenado a prisión nos pregun-

ta qué derecho tenemos a encerrarlo. ¿Qué le contestaríamos? La respuesta a esta pregunta es lo que debe preocuparnos ahora.

El problema de buscar una justificación al castigo atañe más a la sanción penal que a la civil. Ello se debe al carácter aflictivo de la sanción penal. Un mal (delito) es retribuido con otro mal (san-ción). ¿Por qué? Dicho de otra forma, ¿por qué no basta con sancionar al ladrón condenándolo a restituir la cosa robada o el equivalente a su valor?71

71 Calabresi y Melamed: "Properly Rules ...", op. cii. en nota 46, p. 1124.

Hay dos corrientes de pensamiento que han intentado justifi-car el castigo. Revisaremos primero la justificación de la escuela utilitarista y luego la de la escuela retribucionista.

D. La justificación utilitaria. El utilitarismo define al bien o la justicia como 'la mayor

felicidad para el mayor número'. El castigo sólo se justificará en cuanto sea compatible con esta definición de la justicia.

"El castigo está justificado para darle seguridad a la mayoría y así hacerla más feliz opara maximizar la protección de los derecho, o ambos."72 Ésta es la típica justificación utilitarista para el castigo.

Tal justificación, en la práctica, se traduce en que el fin del castigo es prevenir los delitos73. Se espera que al imputar una sanción a un delito, las personas se abstendrán de cometerlo. Pero un condenado a muerte podría decirnos:'Yo ya cometí el delito, ¿por qué me castigan? El delito que ya cometí no se puede prevenir.'

El utilitarismo contesta: 'Gertamente, usted ya cometió el delito. Sin embargo, al aplicarle a usted la pena estamos previniendo otros delitos.' El utilitarismo parte de la base que el mal ocasionado ya no se puede reparar, pero que sí pueden evitarse otros delitos en el futuro.

Segúnlos utilitaristas, esta prevención de otrosdelitos funcio-na de cuatro formas distintas.

1. La experiencia de sufrir un castigo puede influir en nuestro

72 Mutphy, Jeffrie G. y Coleman, Jules L.: "Philosophy of Law. An Introduction to Juris-prudence", Westviex Press, & ed. rev., 1990, Boulder, San Francisco y Londres, p. 118, (la Traducción es nuestra)

73 Lo que sigue está tomado de Murphy y Coieman: "Philosophy...", op. cit. en nota 72, pp. 117 a 120.

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delincuente para que éste evite cometer otros crímenes en el futuro. Esto es loque se llama 'prevención especia]'.

3. Si nuestro delincuente tuviera una tendencia a cometer otros delitos, si fuera un tipo peligroso, el encierro evitaría muchos de estos delitos. Algunas penas restringen la libertad de las personas evitando así que cometan nuevos delitos. Es evi-dente que este efecto sólo se produce mientras dure la restric-ción de libertad.

4. La pena no tiene en sí el efecto de reformar al delincuente. Sin | embargo, la aplicación de la pena puede dar al Estado la opor- ¡ tunidad para rehabilitar al delincuente. Si este proceso tiene | éxito, nuestro delincuente dejará de ser un individuo peligro- jf so parala sociedad. Este efecto es distinto del de la prevención jí especial, pues este último es un efecto intrínseco en la pena; | la resocialización, en cambio, es producto de un proceso || rehabilitador que se puede desarrollar con ocasión de la ji aplicación de la pena. | Como toda obra humana el derecho tiene fallas. Esto signifi-

ca que no todos los delincuentes son castigados, que en ocasiones la jí pena no es la adecuada para el delito cometido, etc. La prevención |] no funciona a la perfección; se siguen cometiendo delitos. fí

Pero resulta interesante pensar que un sistema perfecto sería insoportable. Primero, porque tendría un costo altísimo. Segundo, porque semejante sistema tendría tal poder que probablemente el i; peligro de perder la libertad sería enorme. j ¡

2. que otros eventuales delincuentes se tomen en serio la amena-za que el derecho les hace. Se previene así un importante número de delitos a través de la 'prevención general'.

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El castigó, en su justificación utilitaria, reconoce importantes límites de fundamentos asimismos utilitarios. "Hacemos de la prevención tan efectiva como sea posible (incrementando su severi-dad, certeza, etc.) mientras no involucre tomar medidas que por sí mismas serían indeseables en términos utilitarios-e.g., creación de agencias totalitarias de reforzamiento de la ley, causar al criminal más daño del que él probablemente causaría a la sociedad, etc."74 Así el utilitarismo intenta respetar la libertad. Incluso respeta la libertad del delincuente, pues éste tiene la libertad para decidir si cumple o no con el mandato jurídico.

Contra la justificación utilitarista se lev anta la escuela retribu-cionista de la que nos ocuparemos a continuación.

E. La justificación retribucionista.

Uno de los más importantes pensadores retribucionistas fue Immanuel Kant. Kant sostuvo algo que será fundamental para el retribucionismo, que el hombre nunca puede ser confundido con las cosas. Dichoenotraspalabras: el hombredebe ser siempre tratado como fin, nunca como medio.

De aquí se sigue que la pena no puede tener un fundamento utilitario. Ello significaríausar auna persona como si fuera una cosa. El caso más claro de ello es el de la prevención general. El derecho le dice al criminal: "Lo estamos castigando para usarlo a usted como un ejemplo y así prevenir el crimen."75

74 Id., p. 119- Esta idea, junto a una interesante defensa de la justificación utilitarista de la pena (utilizando la distinción entre 'utilitarismo de regla* y 'utilitarismo de actos') se encuentra en Rawls, John: "Dos conceptos de reglas", en Foot, Philippa: "Teorías sobre la ética", F.C.E., México, 1979.

75 Id., p. 123.

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En cambio, según Kant, quien ha causado un mal se ha hecho merecedor de un castigo, debe sufrir un mal semejante. Esta es la justificación letributíonista de la pena. Es un imperativo categórico castigar a quien ha causado un mal. Tales así, que Kant sostiene que si una sociedad se disuelve, el último delincuente encarcelado debe ser ejecutado.

Esto no significa que el retríbucionismo busque la venganza. La venganza es una reacción personal extrajuiídica frente a ataques hacia la persona. El retríbucionismo justifica una reacción del derecho fíente a ataques en contra del derecho.

"(...) el retribucionista busca prioritariamente, no el castigo socialmente útil, sino el castigo justo, el castigo que el criminal (dado su mal actuar) merece, el castigo que la sociedad tiene derecho a infligir y que el criminal tiene derecho a demandar."76

Esta cita es correcta, sinembargo puede Uevarauna confusión importante. Podría pensarse que sólo el retríbucionismo busca la pena justa y no así el utilitarismo. No es así. El utilitarismo también busca la pena justa. Lo que sucede, y esto es lo que puede confundir, es que para el utilitarismo lo justo es lo útil, y lo útil es lo que produce la mayor felicidad para el mayor número. Por el contrario, el retrí-bucionismo se identificará con otras concepciones de la justicia. Concepciones que conciben a la justicia como un valor intuitivo o como un valor revelado a los hombres, diferente de la utilidad.

Decimos que el retríbucionismo búscala pena que la sociedad tiene el derecho a exigir. Esto no nos parece extraño. Sin embargo, también decimos que busca el castigo que el criminal tiene derecho a demandar. ¿Qué queremos decir con esto?

76 Id., p. 121.

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Aquí llegamos a un punto fundamental del retribucionismo. La pena justa constituye un límite a la acción punitiva del Estado. El criminal tiene derecho a exigir que se le aplique esta pena y no una mayor, por mucho que esta última tenga importantes efectos preven-tivos. Esto no es sino un corolario de la premisa de que los hombres deben ser siempre respetados como tales.

El retribucionismo tiene un fuerte compromiso con el sistema de responsabilidad por culpa. Sólo puede hacerse merecedor de una pena quien actuó libremente. Esta libertad existe siempre que el delito se deba a culpa o dolo del criminal.

Para que el retribucionismo funcione, es necesario partir de la premisa de que el hombre es libre. Este punto fue muy atacado por los positivistas del siglo pasado. Ellos sostenían que la delincuencia era un fenómeno natural que podía ser explicado por medio de las ciencias causales. Postulaban que un delincuente no elige libremente delinquir, sino que delinque porque un sinnúmero de factores lo llevan a esto.

Por su parte la idea retribucionista de la búsqueda de la pena justa también ha sido criticada. Pareciera que no existe forma de medir cuál es la pena justa para una determinada conducta. Sin embargo, sí se puede afirmar que mientras más grave sea el delito, más grave debe ser la pena. El utilitarismo, por el contrario, tiene problemas para hacer esta afirmación; pareciera que la pena más grave debe ser imputada a los delitos que, en conjunto, causan más daño a la sociedad (los delitos más frecuentes y no necesariamente los más graves).

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F. Una explicación del derecho criminal. Reglas de pro-piedad, reglas de responsabilidad y reglas de inaliena-bilidad. Estas mismas preguntas han sido formuladas por la escuela

del análisis económico del derecho. Calabresi y Melamed discuten í el problema centrándolo en las sanciones criminales por delitos contra la propiedad y delitos contra la integridad física de las personas77. La primera hipótesis que ellos consideran es que la razón de que la pena tenga un valor negativo mucho más alto que el costo del delito, es que en la realidad muchos delincuentes no son efecti- |¡ vamente condenados.

El delincuente al cometer el delito, considera como costo de su actuar el valor de la pena multiplicado por la probabilidad de qué jj sea pesquisado78. Veamos un ejemplo. Jack tiene la posibilidad de j robar $ 100 mil pesos. El riesgo de que lo descubran es de un 30%. | La sanción, en caso de ser descubierto, consiste en la obligación de j devolver la suma robada. Si Jack multiplica el valor de la pena por j;| la probabilidad de ser condenado, tiene como resultado un costo de | $30 mil pesos. El beneficio para Jack es de $70 mil pesos. Para Jack | será eficiente robar el dinero. Si la condena para el mismo delito t'j fuera de $1 millón de pesos, el beneficio neto para Jack sería de i¡

77 Vid. Calabresi y Melamed: "Property Rules ...", op. cit. en nota 46, pp. 1124 a 1127.

78 Suponiendo que las personas son neutrales al riesgo. "Una persona neutral al riesgo es definida como indiferente entre ún grupo de apuestas del siguiente tipo: una certeza de recibir $10;un 50% de posibilidades de ganar $20; un 25% de posibilidades de ganar $40; un 1% de posibilidades de ganar $1.000. Otra forma de presentar esto es diciendo que una persona neutral al riesgo se interesa sólo por las ganancias esperadas. La ganancia esperada está dada por el valor de la ganancia descontado (multiplicado) por la posibili-dad de que ocurra. En el grupos de apuestas descrito arriba, la ganancia esperada es la misma caí todos los casos $10,00." Murphy y Coleman: "Philosophy ...", op. cit. en nota 72, p. 231, nota 20, (la traducción es nuestra).

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menos $ 200mil pesos ($ 100 mil del robo menos $ 300 mil de costo). Jack no estará dispuesto a correr este riesgo. Calabresi y Melamed descartan esta explicación, porque dicen que si todos los ladrones fueran siempre condenados, seguiríamos imponiendo penas altas.

La siguiente explicación está basada en la diferencia que existe entre las reglas de propiedad y las reglas de responsabilidad79. Si el delito de robo fuera penado con el pago de una suma equivalente al valor dé la propiedad objetivamente determinado, estaríamos con-viniendo todas las reglas de propiedad en reglas de responsabilidad. Calabresi y Melamed se preguntan qué hay de malo en que las reglas de propiedad pasen a ser reglas de responsabilidad. La respuesta, dicen, es obvia; el valor asignado a la propiedad rara vez corresponde al valor que tiene para su dueño, por lo tanto la transacción podría no ser eficiente. Supongamos que Jack roba un reloj a Diego. La corte condena a pagar a Diego el valor de mercado del reloj: $ 10 mil pesos. Sin embargo, el reloj era un regalo de su madre que Diego valoraba en $20 mil pesos. Jack, en cambio sólo lo valoraba en $10 mil. El resultado será que la transferencia del reloj no será eficiente; Jack estará igual que antes del robo, pero Diego estará peor en $10 mil pesos. La sanción criminal tiene por objetivo que las reglas de propiedad no sean convertidas en reglas de responsabilidad, y así otorgar una protección adicional alos derechos que son propiedad de una persona.

Ahora nos corresponde estudiar el concepto de proceso. Lo hemos dejado para el final porque en el proceso se hacen realidad todos los conceptos que antes hemos revisado.

79 Vid. supra, pp. 95ss.

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VI. Concepto jurídico de proceso

A. Visiones del proceso. Como ya lo señalamos, la visión que tiene el ciudadano j

corriente del derecho es diferente que la de un abogado o un profesor de derecho. Esto es evidente respecto del concepto jurídico de proceso; basta tomar la célebre obra de Franz Kafka, "El Proceso", y un libro cualquiera escrito por un procesalista; pareciera que hablan de cosas distintas.

La visión que los procesalistas tienen del proceso la expondre-mos en el apartado siguiente. Sólo aclararemos aquí un punto sobre j el concepto jurídico de proceso. Los procesalistas han distinguido dos conceptos de proceso: proceso como un mecanismo de solución de conflictos consistente en un conjunto de actos jurídicos procesa-les del tribunal, las partes y eventualmente terceros, regulados por la j ley de procedimiento, con el objeto de solucionar un conflicto de j intereses de relevancia jurídica; y proceso como el conjunto de documentos que forman el expediente. En este trabajo nos interesa el primer concepto de proceso.

El escritor y abogado Franz Kafka nos muestra con gran perspicacia en su obra "El Proceso" la perspectiva del hombre común frente al derecho80. Kafka concibe el proceso como formado por cuatro elementos: ley, autoridad administrativa, abogados y proce-sado. Para Kafka, las principales características del proceso son la oscuridad y la lentitud. La ley es algo desconocido y que no tiene gran importancia en el proceso. La autoridad administrativa es la

80 Ver el interesante trabajo de Gandolfo, Pedro: "Sobre el Derecho en Kafka", en "Anuario de Filosofía Jurídica y Social", N°3, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, 1985, pp. 271 a 277.

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cabeza visible del proceso; el procesado se relaciona con un sinnúmero de funcionarios públicos que llevan el proceso. Cada funcionario tiene una labor muy determinada y no tienen una visión global del proceso. El procesado no tiene información de su proceso; no sabe de qué se lo acusa ni cuál es el estado de su proceso. Los funcionarios no dan esta información porque tampoco la manejan. El juez es un personaje misterioso que tiene en sus manos el futuro del procesado; es un personaje lejano que nunca puede ser visto por el procesado81.

Los abogados constituyen el vínculo necesario entre el proce-sado, el juez y el proceso. Se supone que el abogado es el profesional capaz de acceder a la información a través de sus conocimientos técnicos. Pero muy temprano se comprende que lo único importante son las influencias personales del abogado 0° dice el propio aboga-do). El procesado termina convenciéndose de que el abogado no hace nada por su proceso y que debe despedirlo.

En el proceso de Kafka no aparece el conflicto. Esto resulta paradojal puesto que los procesalistas conciben al proceso precisa-mente como un mecanismo de solución de conflictos. De esto nos ocupamos en el siguiente apartado.

B. El proceso como mecanismo de solución de conflictos.

Es una realidad que en la vida en sociedad surgen conflictos entre las personas (ej.: dos personas pretenden que una misma cosa les pertenece). Estos son conflictos de intereses. Algunos de estos conflictos no interesan al derecho (ej.: los conflictos espirituales). Todos los conflictos que se producen por una violación del derecho o que ponen en peligro la eficacia de éste son conflictos de intereses

81 El juez nunca aparece en la obra sino a través de los diálogos entre los personajes.

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de relevancia jurídica. Los conflictos, por su naturaleza, tienden a resolverse. Esto ha determinado el surgimiento de tres mecanismos de solución de los conflictos: autotutela, autocomposición y proce-so.82

La autotutela se materializa en la venganza. Ya hemos visto porqué éste no es un mecanismo eficaz de solución de los conflic-tos.83

La autocomposición es aquel mecanismo de solución de conflictos en el cual las mismas partes del conflicto llegan a un arreglo definitivo. La autocomposición tiene una aplicación muy limitada en el derecho moderno por dos razones. La primera es una razón técnica. Generalmente ocurre que las partes en conflicto se radicalizan en sus posiciones, haciendo muy difícil llegar a un acuerdo.84

La segunda razón es política. Un Estado intervencionista85

82 Una explicación suscinta y esquemática de los tres medios de solución de conflictos se encuentra en Hoyos, Francisco: "Temas Fundamentales de Derecho Procesal", Ed. Jurídica de Chile, Chile, 1987, pp. 141 ss.

83 Vid. supra, pp. MOss.

84 Hoyos: "Temas...", op. cit. en nota 82, p. 144: "la autocomposición no siempre es posible, porque presupone el consenso de las partes y éste no siempre suele producirse (sic)".

85 Usamos la idea de Estado intervencionista como la concibe Bruce A. Ackerman. Ackerman propone tres características tndicaticativas de que un Estado es ¡ntervencionis-ta: 1. "(...) una conciencia de que ta estructura misma de nuestra sociedad depende de un

continuo flujo de decisiones voluntarías realizadas por funcionarios políticamente responsables."

2. La creencia de que el bienestar económico de la nación depende de decisiones tomadas por el gobierno central.

3. "(...) amplio reconocimiento de que la cuestión de la distribución de la riqueza y la posición social constituyen un tema central de debate y de decisión políticos."

Ackerman, Bruce A.: "Del Realismo al Constructivismo Jurídico", Ed. Ariel, 1* ed. castellana, Barcelona, 1988, p. 13.

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tiene interés en que los conflictos sean regulados por la autoridad estatal y no por la mano invisible.

Los inconvenientes de la autotutela y la estrechez de la autocomposición han hecho surgir un nuevo mecanismo de solución de conflictos: el proceso.

En el proceso, el conflicto se somete al conocimiento y decisión de un tercero imparcial, un órgano del Estado que llamamos tribunal. El conocimiento y resolución del conflicto se hace a través de un procedimiento previamente establecido en la ley. La decisión del tribunal es obligatoria para las partes y está amparada por el monopolio estatal del uso de la fuerza.

Según el jurista italiano Francesco Carnelutti, el proceso consiste en dos juicios, uno de existencia y uno de valor, y en una declaración de voluntad.

El juicio de existencia86 es aquél en que el juez hace una reconstrucción de los hechos que dieron origen al conflicto. Esta labor es de por sí compleja si tomamos en cuenta que el juez sólo tiene conocimiento de estos hechos con posterioridad a su acaeci-miento. Los hechos deben ser probados al juez mediante los medios probatorios (testigos, confesión, informes de peritos, inspección personal del tribunal, presunciones, documentos). Las pruebas

86 "Se ha dicho que el juez hace historia; no es todo lo que hay que decir de él, pero lo cieno es que el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografía, concebida en sus términos más estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en el pasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios que ¿1 pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras^ juicios históricos: un hecho ha ocurrido o no, Ticio ha robado o no, Cayo ha engendrado o no a Sempronio. Cayo ha librado ó no una letra a Mevio (...)" Carne-lutti, Francesco: "Como se hace un Proceso" , Ed. Jurídica de Valparaíso, 1979, p. 67. El subrayado es del autor.

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sirven al juez de razones para el juicio de existencia; esto significa que el juez debe valorar las diferentes pruebas para emitir su juicio.

Sobre el juicio de existencia el juez emite un juicio de valor, es decir, determina si las conductas fueron o no contrarias a derecho (Carnelutti dice que el juez establece si la conducta fue buena o mala; a nosotros nos parece que no es esto lo que hace el juez. Bueno y malo no son sinónimos de jurídico y antijurídico. Para dictar el juicio de valor87, el juez se vale de las normas. Éstas cumplen la misma función que las pruebas respecto del juicio de existencia: son razones del juicio de valor*8.

Finalmente el juez emite una declaración de voluntad89 que resuelve el conflicto. Esta declaración tiene un peculiar efecto llamado 'cosa juzgada'. Esto significa que el conflicto no puede volver a juzgarse y que puede exigirse su cumplimiento forzado por órganos del Estado.

87 "Cuando se dice que e) juez es un historiador, se da de él una definición exacta, pero incompleta; es ciertamente un historiador, pero no sólo un historiador; después del juicio histórico; tiene que pronunciar el juicio crítico; después de haber verificado la existencia de un hecho, tiene que ponderar su valor: ahora bien, la diferencia fundamental entre el juicio de existencia y el juicio de valores precisamente que el primero concierne al pasado y el segundo atañe al futuro; cuando se dice que Tício, al hacer algo, ha hecho bien o mal, se hace referencia a las que serán las consecuencias, ventajosas o nocivas de su acción." Id.,p. 79. El subrayado es del autor.

88 "[...] El juez de derecho, a diferencia del juez de equidad, no busca ya en su conciencia las razones del juicio crítico, porque ellas están formuladas por la ley. [...] Transferidas al plano del proceso, las normas jurídicas (los artículos del códi go para darme a entender) se convierten en las razones del juicio crítico." Id., p. 82. El paréntesis redondo es del autor.

89 "Ayudado, como hemos visto, por la discusión entre las partes, el juez debe resolver las dudas, y decidir (...)" Más adelante: "La decisión es una declaración de voluntad del juez, no solamente un juicio (...)" Id., p. 129.

131

C. El proceso en un Estado reactivo. Un Estado reactivo es aquel fundado sobre el principio de la

mano invisible. En dicho Estado se considera que las situaciones creadas por el juego de la mano invisible son justas, y por lo tanto, incuestionables.

Esto imprime ciertas características al discurso jurídico. A nosotros nos interesa saber cuáles son estas características, porque el discurso jurídico en el Estado reactivo se da fundamentalmente en el proceso. El proceso es una instancia de discusión jurídica.

El imperativo reactivo postula que "ningún debate legal es aceptable si exige que el jurista cuestione la legitimidad de los acuerdos sociales, económicos y militares generados por la mano invisible."90

Luego, la primera característica del discurso reactivo será que "una práctica global nunca llega a convertirse en una cuestión jurídica."91 Las cuestiones jurídicas se dan sobre el trasfondo de prácticas sociales que son el resultado de la mano invisible. Con respecto a estas prácticas es que se evalúa la conducta de las partes en el proceso. No es admisible el cuestionamiento de ellas.

La segunda característica, según Ackerman es que "la única pregunta decisiva es si la acción recusada se aleja de las normas institucionalizadas."92 En el proceso, los abogados buscarán demos-trarque la conducta de sus clientes está conforme con las normas ins-titucionalizadas, y no así la de su contraparte. El proceso busca determinar cual de los litigantes violó la norma. Para ello sólo le

90 Ackerman: "Del R e a l i s m o o p . cit. en nota 85, p, 44.

91 Id., p. 45.

92 Id., p. 46.

132

interesa examinar los comportamientos particulares de éstos. Lo anterior nos lleva a la tercera característica del modelo

reactivo: "los litigantes originales están de modo característico en la mejor posición para desarrollar los hechos y valores importantes para una decisión justa."9? Esta característica está consagrada insti-tucionalmente en nuestro sistema jurídico. Son las partes las que le fijan al juez el ámbito de su decisión (competencia específica del tribunal). Son también las partes las que proporcionan las pruebas para los hechos que alegan. Existe un recurso para anularla sentencia en caso de que ésta se aparte de la competencia específica.

Otra característica del modelo reactivo es el "predominio de la sentenciade arbitrio sobre la legislación popular."94 Se supone que el juez está en mejor posición para establecer las infracciones a la práctica institucionalizada de lo que lo está una legislatura. Sólo en un proceso individual puede manejarse toda la información rele-vante para el caso determinado. Existe aquí una importante diferen-cia entre el sistema de jurados y nuestro sistema procesal. Aquél es paradigmáticamente democrático, de modo que no es difícil sostener su primacía por sobre la legislación popular. Esto no es tan claro en un sistema como el nuestro en que la decisión recae enun funcionario con escasa representatividad política.

La última característica que Ackerman destaca en el modelo reactivo es que, en éste, el proceso tiene un final natural95. Una vez que se han hecho valer los argumentos de las partes involucradas no queda más que decidir el caso. El caso ya juzgado no vuelve a convertirse en una cuestión jurídica.

93 Ibíd.

94 Id., p. 47. 95 Id .pp. 47s.

133

Todas estas características, que nos parecen de sentido común, son propias del Estado reactivo, y no se dan en el Estado interven-cionista.

D. El proceso en un Estado intervencionista. Todo lo que hemos dicho en el apartado anterior será diferente

si pensamos que las situaciones creadas por la mano invisible son cuestionables. Si una sociedad piensa que los juristas tienen mucho que decir sobre las decisiones sociales, económicas y militares, el proceso deberá sufrir alteraciones importantes.

Mirado desde este punto de vista, el proceso ya no tendrá como objetivo primordial la solución de conflictos. El nuevo objetivo será otro diferente: implementar políticas. No es que el proceso deje de solucionar conflictos, sino que se solucionará mirando fundamentalmente a la implementación de una determina-da política social, económica o militar.

Esto significa que las prácticas institucionalizadas podrán ser i discutidas (ya que son producto de las fuerzas del mercado, al que ya

no se asigna un rol infalible). Y el cuestionamiento de las prácticas vigentes será una cuestión jurídica. El problem a reside en encontrar un lenguaje jurídico que nos permita discutir sobre estas prácticas y sobre las políticas que se han de implementar.

Toda esta transformación afecta a instituciones fundamenta-les del proceso. Ya no serán las partes las que estén en la mejor posición para presentar las pruebas96. Tampoco es clara la necesidad

96 Puesto que ya no se discute si su conducta se ha alejado de (a práctica institucionalizada, sino si esta práctica es o no justa o eficiente. Esto implica manejar información que no manejan las partes y que tampoco tendrían ellas interés en presentar.

134

de que un caso no pueda volver a revisarse si cambia una determi-nada política relacionada con el caso en cuestión.

E. Conclusión. Si la humanidad ha vivido siglos sin este mecanismo llamado

proceso, no existe razón para que no se transforme de forma radical en el futuro. El Estado moderno tiene características que hacen vi-slumbrar un cambio importante en el mecanismo procesal.

Semejante cambio no puede ser pacífico. Existirá una tensión entre los individuos que quieren que sus conflictos sean resueltos con algún grado de certeza (anterior y posterior al proceso) y el Estado que buscará implementar sus políticas mediante el proceso. Esto que Ackerman llama el problema de la coordinación97 debe ocupar nuestros esfuerzos.

97 Ackerman: "Del Realismo...", op. cit. en nota 85, p. 57. Ver también Ruiz-Tagle, Pablo: "Análisis Comparado de la Función Judicial Chilena", "Estudios Públicos", revista del Centro de Estudios Públicos, Na39, Invierno de 1990.

135

Eb SISTEMA JURIDICO

I. Introducción . |

En las páginas anteriores, destacamos la similitud que existe 1 entre el derecho y el lenguaje. Hemos visto que, así como el lenguaje j es diverso según quién lo utilice (las diferencias entre el 'coa', el ¡ diccionario de la lengua, el vocabulario coloquial, el vocabulario | técnico, entre otros, son notables), así también es diverso el derecho | según se mire desde el punto de vista del hombre común; del juez, | de la víctima, del criminal, etc. Hemos visto también que el derecho J tiene conceptos fundamentales, cuya correcta comprensión facilita | enormemente el estudio de este peculiar lenguaje. Por último, sos- I tuvimos que la 'gramática* jurídica tradicional se ha ido quedando I atrás. Ya no es capaz de responder a los problemas actuales, y, en i muchos casos, se intenta forzarla a dar respuestas que no tiene. I

Las palabras, evidentemente, no existen en forma aislada. 1 ¿Qué es 'actual'?; ¿qué es 'ñame'?. No es posible responder estas j¡ sencillas preguntas sin tener claro al menos dos cosas: 1, Cuál es el I idioma al cual intentaremos referir estos símbolos; y 2, Según qué II criterios podemos sostener que un conjunto de signos es o no parte I del idioma en cuestión. 1

Supongamos que respondemos al primer problema diciendo 1 que hablaremos en español. Eso implica qué 'actual' querrá decir | 'presente, én el mismo momento', y que 'ñame' nó existirá: Es evidente que si el idioma elegido hubiese sido él inglés, las solució- j nes habrían sido distintas. En efecto, 'actual' habría querido decir | 'real', y 'ñame', 'nombre'. Para poder sacar estas conclusiones, sin | embargo, debemos saber cómo referir 'actual' al español, y debemos 11

137 i

saber cuándo el no poder referir una palabra a un sistema lingüístico significa que ella no existe (como 'ñame' en el primer caso).

¿Qué tiene que ver con el derecho lo anterior? Dicha relación no es evidente, pero aparece claramente por la analogía qué hemos hecho entre derecho y lenguaje. En efecto, las disposiciones jurídicas no existen sino dentro de un sistema, al igual que las palabras. A su respecto se plantean los mismo problemas: ¿cómo sabemos que una disposición X pertenece a un sistema jurídico, y cómo sabemos cuándo no poder referir una disposición a un sistema indica que ella no existe?. Todo esto hace necesario elaborar una teoría que explique el concepto de sistema jurídico. Las disposiciones jurídicas, como las palabras, no tienen ningún sentido mientras no somos capaces de referirlas a un sistema de derecho, pero entonces cobran una nueva dimensión. Aparecen relaciones entre las disposiciones jurídicas: en algunos casos, unas autorizan la creación de otras; en otros casos, establecen éstas cómo han de ejercerse derechos conferidos por aquéllas; o especifican la sanción que debe recibir un sujeto deter-minado por violar una norma general o particular.

Como en los conceptos fundamentales, en el tema del sistema jurídico podemos apreciar que el modo tradicional de entender y explicar el sistema jurídico en Chile se detuvo en alguna fracción de los años sesenta o setenta. En efecto, se siguen sosteniendo como dogmas teorías que, en algunos casos extremos, han sido abandona-das por sus propios autores, como es el caso de Kelsen. En otros casos se rinde culto a teorías cuya justificación ha sido, precisa-mente, introducir en el derecho la idea del constante progreso.

En esta tercera parte, pretendemos mostrarlas teorías adopta-das entre nosotros como oficiales, señalando sus raíces, sus aciertos, los puntos en que han sido superadas o mejoradas y los puntos que están todavía vigentes. Todo ello, dentro de una misma tradición

138

jurídica (las críticas que señalaremos son formuladas porautores que tienen los mismos puntos de vista generales. Ño nos referiremos a críticas externas a la tradición positivista, sino a su propio desarrollo interno). Uno de los objetivos de esta revisión crítica sé cumpliría si al final de este capítulo el lector quedara con el convencimiento de que aceptarla teoría general de algún autor no implica conceder a sus opiniones autoridad per se.

Presentación del modelo Para analizar el sistema1 jurídico utilizaremos fundamental-

mente el modelo analítico que presenta Joseph Raz en su libro "El concepto de sistema jurídico"2. Después de explicado el modelo, trataremos de explicar a través de él las teorías jurídicas de Jeremy Bentham, John Austin, Hans Kelsen, H.L.A, Hart, RonaldDworícin, y del propio Raz. La elección de estos autores no tiene por objeto dar una visión enciclopédica ni una panorámica general de los distintos enfoques de la ciencia jurídica. Es más, se han elegido autores que comparten una tradición jurídica, La elección se basa en que estos cinco autores discuten entre si: Bentham, Hart y Dworkin han compartido la misma cátedra de' Jurisprudence' en la Universidad de

1 En todo el texto hablamos de 'sistema jurídico', pues la denominación tradicional de 'ordenamiento jurídico' indica a nuestro juicio una idea de ordenación^ de regularidad, que no siempre es posible encontrar en un sistema de disposicipnes jurídicas. El rótulo 'sistema jurídico', por et contrarío, se limita a reflejar et hecho que (as normas no existen aisladas, hecho que por sí solo no implica que su relación deba responder a ordenación alguna. Sobre la idea de 'ordenamiento jurídico', Vid. Bobino. Noiberto, "Teoría General del Derecho", Ed. Temis, Colombia, 1987.

2 Raz, Joseph: "El Concepto de Sistema Jurídico" (1970), Trad. de la segunda edición en inglés, 1980, por Rolando Tamayo Salmorán, Universidad Nacional Autónoma de

í México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1986, pp. 17ss.

139

Oxford. Austin fue el más importante discípulo de Bentham, en lo que a teoría del derecho se refiere. Kelsen, él único no inglés, participa de la polémica desde los EE.UU.: en efecto, después de huir de la persecución nazi eri Alemania, publica en 1945 su "General Theory ofLaw and State", en la cual desarrolla su Teoría Pura dentro de los márgenes teóricos de la jurisprudencia analítica de Austin. Raz, por último, se desarrolla bajo la influencia de Hart. Hoy, de hecho, es de algún modo su sucesor natural frente a la solución de continuidad que representa Dworicin, sin perjuicio de las grandes diferencias que mantiene con ambos.

Las teorías de Bentham y Austin serán tratadas conjunta-mente, señalando en los momentos pertinentes las diferencias entre una y otra. Ello porque ambas están estrechamente relacionadas, al punto que, según algunos, "Austin hizo poco más que reunir sistemáticamente ideas dispersas en las obras voluminosas y no siempre muy legibles de Bentham"3.

En Chile, las doctrinas de Hans Kelsen sobre el sistema jurídico han representado, desde mediados de este siglo, el modo tradicional e indisputado de concebir el sistema jurídico. El propósito de este trabajo es justamente erosionar el prestigiode estas doctrinas, mostrando cómo en la propia tradición positivista el kelsenianismo ha sido superado en importantes aspectos.

Ahora bien, al estudiar el sistema jurídico, Raz pretende analizar "la naturaleza sistemática del derecho, y (examinar) los presupuestos e implicaciones que subyacen detrás del hecho de que toda norma jurídica necesariamente pertenece aun sistema jurídi-co"4. Raz sostiene que, desde un punto de vista analítico, "una teoría

3 Sabine, G.H.: "Historia de lá Teoría Política", Ed. F.C.E., México, 2da. ed. 1963, p. 498.

4 Raz, J.: "El Concepto...", op. cit. en nota 2, p. 17.

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cuatro problemas"5: 1. El problema de la Existencia: ¿Cómo es posible saber si un

determinado sistema jurídico existe, o ha dejado de existir? El

terminando qué requisitos debe cumplir un determinado orden normativo para ser un sistema jurídico.

2. El problema de la Identidad: ¿Según qué criterios es posible

¿Cuáles son las 'pruebas' que debe pasar una disposición para ser una disposición jurídica? La respuesta al problema de la identidad debe resolver dichas cuestiones. Este punto es de tal importancia, que se ha llegado a decir que "las diferentes versiones (del positivismo) difieren principalmente en su descripción de la prueba de origen que una norma debe pasar para contar como norma jurídica"6.

3. El problema de la Estructura: ¿Existen relaciones o patro-nes de relaciones entre las disposiciones de un sistema jurídico que sean esenciales a éste, o que al menos distingan importan-tes tipos o especies de sistemas distintos?; en caso de respon-der afirmativamente a este problema, es necesario determinar

5 Idem, p. 18.

6 Dworkin, R.M.: "La Filosofía del Derecho" (1977), trad, de Javier Sáinzde los Terreros, Ed. F.C.E., México, 1980, pp. 76s. Nosotros llamamos 'Identidad' a lo que Raz llama 'membresía'. En efecto, para Raz el criterio de identidad es el que permite determinar cuál es la totalidad del material jurídico que contienen un sistema jurídico. El criterio de membresía, en cambio, es el que indica las 'pruebas que debe cumplir una disposición para pertenecer a un criterio jurídico. Lo que Raz denomina 'criterio de identidad' no será considerado aquí. Esto por las características introductorias de este libro.

cuál es esta estructura común, y cuáles las razones de su necesidad lógica.

4. El problema del Contenido: ¿Existe algún contenido que sea necesariamente común a todos o a determinados tipos de sistemas jurídicos?, o bien, en una versión 'débil' de este problema, ¿existe algún contenido que todo sistema jurídico 'maduro'deba necesariamente presentar?7. Raz sostiene que la respuesta a los dos primeros problemas

debe ser proporcionada por toda teoría del sistema jurídico, puesto que no es posible definir 'sistema jurídico' sin referencia a los criterios de existencia eidentidad de los mismos. Respecto de las dos últimas cuestiones, Raz no encuentra lógicamente necesario para toda teoría sistémica la respuesta afirmativa: "Se puede sostener que no hay ningún contenido común a todo sistema jurídico. El examen de la estructura y contenido es fundamental también para la teoría de tipos de sistemas jurídicos (que es como podríamos llamarla parte analítica de la jurisprudencia comparada)"8.

Este es el modelo analítico de Raz. El resto de este capítulo está dedicado al análisis de la evolución de la tradición positivista anglosajona desde fines del siglo XVIII hasta nuestros días. Para ello intentaremos ubicar esta tradición dentro de dicho modelo.

7 Cfr. Hait, H.L.A. :"E1 Positivismo y la Separación entre el Derecho y la Moral", en Dworkin, "La F i l o s o f í a o p . cit. en nota 6, p. 69.

8 Raz, J.:"EI Concepto ...",op. cit. en nota 2, p. 19.

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II. La.teoría imperativa del derecho de Jeremy Bentham y John Austin

Jeremy Bentham (1748-1832), y John Austin (1790-1859), fueron quienes formularon la teoría imperativa del derecho9, sentan-do las bases del positivismo jurídico inglés. La teoría imperativa se caracteriza por definir concatenadamente los principales términos jurídicos: obligación es sujeción a la norma, norma es mandato, mandato es orden del soberano, soberano es aquél respecto de quien existe un'hábito de obediencia'

A. El criterio de existencia. La existencia del sistema jurídico, para la teoría analítica de

Bentham/Áustin, se construye sobre la idea fundamental del sobe-rano y del hábito de obediencia: como está explicado en el párrafo Siguiente, un sistema jurídico existe cuandoexiste un soberano, y de una persona o grupo puede decirse que es soberano cuando es habitualmente obedecido. En el párrafo mencionado se explica en qué consiste dicho hábito, y cómo su existencia es relevante para el derecho. Se exponen también las diferencias sustanciales entre Bentham y Austin al respecto. 9 La teoría imperativa, cuya autoría ostentan Bentham y Austin, tiene como inmediato

precursor a Thomas Hobbes. En efecto, Hobbes dice: "Es evidente, en primer término, que ley en general no es consejo, sino orden; y no orden de un hombre a otro, sino sólo de aquél cuya orden se dirige a quien anteriormente está obligado a obedercerle" (Hobbes, T.: "El Leviatán", Ed. F.C.E., México, 1982. traducción de M. Sánchez S., p. 217, el subrayado es nuestro). La diferencia entre Hobbes y Bentham y Austin es que para aquél !o que distingue al mandato legal (o jurídico) de otros mandatos, es una característi-ca del receptor de él ("...) (queesté previamente obligado a obedecer."), y no de su emisor (el "hábito de obediencia"), como es para éstos. Hait lo destaca: ".„) mientras Hobbes había considerado a los mandatos det soberano que crean derecho como dirigidos a

. quienes están obligados a obedecerle, Bentham no tendrá en cuenta esta obligación prece-dente, (...) sino que definirá al soberano en los términos simples de hábito de obediencia" (cit. por De Páramo, J.R.: "H.L.A. Hart y la teoría analítica del Derecho",pp. 122).

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Este aserto implica lógicamente, como corolario, lo que John Finch10 llama una 'concepción atomicista del derecho'. En efecto, la existencia de un sistema jurídico se basa en la eficacia de un conjunto de mandatos individualmente considerados. La concepción atomi-cista del derecho será tratada en el segundo párrafo.

i. El criterio elemental de existencia: el soberano y el hábito de obediencia.

Dentro de la teoría imperativádel derecho, un sistema jurídico existe como tal cuando en una sociedad es posible, distinguir una persQna^uórgano^Jberano. Así, el sistema^estará^nstitui^^r el conjunto de las órdenes o mandatos (commands) deJLcuerpasobera-no, y será éste, su emisor, e f ^ npimajuiídícadeünañ (Es decir, la existencia del soberano será el criterio de existencia, y la posibilidad de referir una disposición jurídica a él será el criterio de identidad).

Bentham sostenía que "cuando se supone que un número de personas (a los que podemos denominar súbditos) se encuentran en hábito de prestar obediencia a una persona o grupo de personas, de conocida y cierta descripción (a los cuales podemos llamar gober-nante o gobernantes), de tales personas, en su conjunto (súbditos y gobernantes), se dice que se encuentran en un estado de comunidad política"11. Es interesante comparar este pasaje con el siguiente de The Province of Jurisprudence Determined', de Austin: "Si un

10 Finch, John: "Introducción a la Teoría del Derecho", Ed. Labor, España, 1977, p. 120. 11 Bentham, Jeremy: "Fragmento sobre el Gobierno", Trad,.de Julián Latios R., Madrid,

Aguilar, 1973, p. 47. Cit. en Raz, op. cit.,p. 25. En su "Of Laws in General" (Ed. por H.L. A. Hart, Athlone press, 1970, cap. II), Bentham nuevamente insiste en su definición de soberanía: "Entiendo ahora por soberano toda persona o conjunto de personas a cuya voluntad se supone, no importa porqué, que toda comunidad política está en disposición de prestar obediencia; y ello con pteferencia a la voluntad de cualquier otra pesona" (Cit por Finch, John: "Introducción a la...", op. cit. en nota 10, p. 101).

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determinado superior humano, que no se encuentra en hábito de obediencia hacia otro superior semejante recibe obediencia habitual del grueso de una sociedad dada, tal Superior es soberano en esa sociedad y esa sociedad (incluyendo al. superior), es una sociedad política e independiente"12.

Pese a la similitud que existe en nuestros dos autores, es posible distinguir importantes puntos en que divergen. El más importante, por las críticas que la teoría imperativ a recibirá, es el de las Características de la soberanía.

Para Austin, la soberanía se caracteriza por ser iA no subor-dinaday "sóbéráíwñoestá subordinado a ningún poder jurídico Superior a él; por lo tanto, no tiene un derecho legal o jurídico para legislar, puesto que no puede existir un legislador superior a él. Tampoco puede dicho poder legislativo ser revocado por norma alguna, por idénticas razones; ii. ilimitada: no puede el soberano tener límite jurídico alguno en erejeraaóde su potestad legislativa (pues todo límite jurídico implica una norma y un legislador superiores, y por definición el soberano no los tiene); iii. única: en todo sistema jurídico hay sólo un poder soberano; y iv. unitario: dicho poder reside en lina persona o grupo de personas.

Decididamente Bentham rehusó suscribir.Jjas_tesis_ de la unitariedad e iBmitabilidad delasobgranía. Al respecto, sin embargo sus alusiones a estos problemas son especialmente confusas. Res-pecto déla ilimitabilidad, sostiene en su 'Fragmento.;.': "...no puede atribuirse ningún límite a la autoridad del cuerpo soberano, salvo que esté limitado por convención expresa"13.

12 Austin, John: "The Province of Jurísprudence Determined", Nueva York, The Monday Press, 1954, p. 194. (Cit. enRaz, J.:"E1 Concepto de Sistema...", op. cit. en nota2,p: 25).

13 Bentham, "Fragmento...", op. cit. en nota 11, p. 115. El subrayado es nuestro.

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El pasaje, pese alo revelador, cüsta de ser claro. No se entiende la naturaleza dje tal convención, máxime cuando Bentham ha recha-zado con su vehemencia característica la tesis del contrato social14; tampoco aclara Bentham si tal convención es o no derecho, y por qué el soberano está jurídicamente obligado a cumplirla. Pero reconoce cierta limitabilidad a la soberanía, y en eso se distancia profun-damente de Austiri.

Respecto de la unitariedad de la soberanía, Bentham tampoco es claro, pese alo cual no parece haber sostenido tal tesis. En una nota al pie de página en su libro "An Introduction to the Principies of Moral and Legislation", sostiene: "Debería haberme asustado por haber dicho necesariamente (i.e., que necesariamente hay un sobe-rano en cada país). En las provincias unidas en Helvetia, o incluso, en el cuerpo germano, ¿dónde está esa única asamblea en la cual reside un poder absoluto sobre el todo? ¿dónde estaba en la república romana?. Ciertamente, no me lanzaré a buscar una respuesta a todas estas cuestiones"15.

Es claro, entonces, que Bentham no suscribió ni una ni otra tesis. Sin embargo, no elaboró una explicación alternativa: se limitó a constatarla existencia de fenómenos jurídico que no se avenían con la teoría y, por consiguiente, no adhirió a ella.16

14 Cfr. Bentham, Jeremy: "Tratado de Legislación Civil y Penal" (extractado por Esteban Dumonl), traducción, con comentarios, de Ramón Salas; 2a. Edición, Madrid, 1838, tomo

".." I, p. 268ss.

15 Bentham, Jeremy: "An Introduction to the Principies of Moral and Legislation", Oxford, Basil Blackwell, 1960,p. 325,pp (el subrayado es nuestro). Citado por Raz, "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 27.

16 La critica a la ¡limitabilidad de la soberanía (y reformulación del problema, intentando encontrar la explicación que rehuyó Bentham) sería elaborada más tarde, por H. L. A. Hart Al respecto, vid. infra, pp. 189ss.

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El hechode que Bentham no haya elaborado una explicación de la limitabilidad y divisibilidad de la soberanía debe reflejarse en los criterios de identidad y existencia. La teoría de Bentham no es compatible con los criterios austinianos de existencia e identidad. En efecto, si la soberanía es divisible, "entonces remontando el origen de las disposiciones jurídicas de un sistema podemos encontrar varios legisladores distintos. Y si no existe ningún legislador común para todas las disposiciones jurídicas del sistema, no existe ningún vínculo común para todas ellas, amenos que esté en otro lugar"17. Lo mismo ocurre cuando el soberano puede ser limitado, pues la disposición jurídica limitante debe ser establecida por otro legisla-dor que el soberano.

¡i. La consecuencia necesaria del criterio de existencia: el concepto atomicista del Derecho.

Pese a la noción sistemática que es posible encontrar en Bentham y en Austin, el punto de partida para su elaboración es el conjunto de m^ldatQS,lU^Jcmc«pción,atomicista- delderecho. Ello significa que no se define una norma jurídica a partir del concepto de sistema jurídico, sino a la inversa: se define la norma oaradesoués a definir el sistema como un agregado de normas.18

És por ello que al hablar de la existencia de un sistema jurídico es necesario caracterizar a las norm as que lo componen (sin perjuicio

17 Raz, J.: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 29.

18 Esto debe ser considerado, especialmente cuando se confronte a este modelo otros que adoptan la posición opuesta; así Kelsen: "Una norma aislada sólo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico, y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden" (Kelsen, Hans, "Teoría Pura del Derecho" [Viena, 1960] (traducción española debida a R.J. Vemengo, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1979, p. 45).

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que determinar cómo y cuándo esas normas forman parte del sistema sea un problema ya no de existencia, sino de identidad).

Para Bentham, "una ley puede ser definida como un ensam-blaje de signos declarativos de una volición concebida o adoptada por el soberano de un estado, relativa a la conducta que ha de observarse en cierto caso, por cierta persona o clase de persona que en el caso en cuestión están o se supone que están sujetos a su poder; confiando tal acto de voluntad, para imponerse, en la expectativa de ciertos acontecimientos para producir los cuales se pretende que tal declaración sea, en la ocasión, un medio, y la búsqueda de los cuales se pretende que actúe como motivación sobre aquellos cuya conduc-ta está en cuestión"19. Así por ejemplo, la ley que prohibe matar es un conjunto de símbolos (letras, números, etc.) que manifiestan la voluntad del legislador relativa a la conducta que han de observarlos súbditos; el soberano legislador confía en que las personas dejarán de matar porque lo dice la norma, pues si no, en última instancia, serán castigadas.20

Austin, por su parte, define el mandato diciendo: "Un manda-to se distingue de otras significaciones de deseo (...) por el poder y el propósito de la parte que m^ infligir un dafioj^aso fleque el deseo no sea satisfecho C..) un mandato, entonces, es la significa-ción de un deseó; pero un mandato se distingue de las otras significacionesde desco por esta particularidad: quela partéala cual el mandato se encuentra dirigido esté expuest^jmjn^_por parte de la otra, en caso de que rió cumpla él deseó"21. El código penal es una

19 Bentham, J.: "Oí Laws...", op. cit. en nota 11, p, 1 (Cit. en Finch, John, "Introducción...", op. cit. en nota 10, p. 101).

20 Sobre la forma en que las normas influyen en la acción de los sujetos, vid. infra, p. 226ss. 21 Austin, J.: "The Province..,", op. cit. en nota 12, p. 14. (Cit. en Raz, "El Concepto de

Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 30).

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ley, en consecuencia, porque el legislador penal está dispuesto a sancionar a quien lo viole, y tiene el poder suficiente para hacerlo.

Resumiendo, es posible sostener que -de acuerdo con Ben-tham y Austin- un mandato es laexpresiónde un deseo, acompañada por la m anifestación de la voluntad de causar daño en caso de no ser cumplido el deseoL realizada por quieñtieñe poder para inferir tal daño/" —

El hábito de obediencia es lo que distingue ai soberano; y ese hábito consiste en la obediencia a los mandatos de una persona o grupo de ellas. Por lo tanto, la existencia de un soberano implica necesariamente la existencia de un conjunto de mandatos (habitual-mente obedecidos), que por ello pertenecerán al mismo sistema jurídico. Así (y aquí se introdúce la noción de sistema en la teoría imperativa), toda disposición jurídica (mandato) existe necesaria-mente en un sistema. Esto nos está acercando al problema de la identidad. En efecto, a partir del 'concepto atomicista del derecho' puede afirmarse, como lo haremos en el párrafo siguiente, que pertenece al sistema todo mandato susceptible de ser referido al soberano. El criterio de identidad debería establecer, en convenien-cia, cómo puede una orden referirse a un órgano determinado.

B. El criterio de identidad. En la teoría imperativa, lo que caracteriza al mandato y lo

transforma de mera expresión de deseos en una ley, es la voluntad -

22 Hart ("El Concepto...", op. cit. en nota 116, cap. II) ha sido el más crítico en esta parte con la teoría del mandato. Según él, no es suficiente esta definición de ley. El mandato dado por un asaltante a un oficinista ("entrégueme esos billetes") cumple todos los requisitos para, según la definición del mandato, ser una ley; y sin embargo no lo es. A. partir de esta crítica al modelo imperativo Hart elabora su famosa distinción entre ser obligado y estar obligado, entre el aspecto interno y el aspecto extemo de las norma. Esta importante distinción será vista más adelante.

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y la posibilidad real-, por parte de quien lo emite, de infligir un daño al receptor para el caso de que no lo cumpla. Este daño es llamado sanción: "El dañoque será probablemente aplicadoen el caso de que un mandato sea desobedecido o (para usar una expresión equiva-lente) en caso de que un deber sea incumplido, se llama usualmente sanción o compulsión a obedecer. O, inviniendo la frase, se dice que el mandato o el deber es sancionado o aplicado por la fuerza por la posibilidad de sufrir el daño".23

En una sociedad políticamente independiente, la únicaperso-na o g m ^ para re^^dar sus mandatos con amenazas,jy, porjende, ser habitual-mente o^décidó, es el soberano; de modo que para saber si un mandato es o no jurídico, es necesario determinar ji^etrás de la manifestación de voluntad que hay por definición en éljegtáJa voluntad del soberano de sancionar por la iuerza su incumplimiento.

Existen ciertos mandatos que están laudablemente respalda-dos por la voluntad y el poder de imponer una sanción al desobedien-te. Son los mandatos que directamente emanan del cuerpo soberano. Pero hay otros que, pese a ser paradigmáticamente jurídicos, no emanan directamente de él. Es más, hay órganos (distintos del soberano) que tienen el poder de emitir mandatos jurídicos en potencia24, por lo que de alguna manera debe poder referirse al cueipo supremo no ya el mandato previamente emitido, sino una delegación genérica de facultades para emitir mandatos.

Las respuestas de Austin y de Bentham son similares, aunque presentan diferencias en algunos casos significativas. Bentham

23 Austin, J.: "The Province...", op. cit. en nota 12, p. 15.

24 Sobre la distinción entre distintos tipos de poderes, y su relación entre sí, ver el párrafo dedicado a las estructura en Bentham/Austin, p. 154ss.

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denomina a los mandatos que emanan directamente del soberano mandatos 'por definición': "Una volición o mandato puede decirse que pertenece a un soberano por definición cuando fue él mismo quien la emitió"25. A los mandatos quejno.siendo emitidos por él, sonAini^bargo„rgspaldadps por su poder sancionatorio, Bentham los denomina mandatos 'por adopción': ''...Puede decirse que (la vo-lición o mandato) le pertenece por adopción cuando la persona de la que emana inmediatamente no es el mismo soberano (...), sino cualquier otra persona; de modo que toda la relación que el soberano, al que pertenece por adopción, tiene con ella, es la de que se conozca que mantiene en vigor una volición; que en el caso de que esa otra persona haya expresado o resulte que expresa una volición relativa al acto o clase de actos en cuestión, tal volición debe ser observada y contemplada como suya".26

Hay entonces una suposición de adopción, por parte del soberano, dé un marídate o grupo de personal-Este mandato adoptado puede "haber sido emitido ya o no haberlo sido, en el primer caso puede decirse que es suyo por subrogación:, en el segundo por preadopción".27

Suponiendo, por hipótesis, que el soberano en una sociedad actual es el parlamento, él emite mandatos por definición cuando legisla directamente. En todos los casos en que la autoridad que legisla directamente no es el parlamento, los mandatos respectivos serán mandatos por adopción. En el caso de los decretos con fuerza de ley, v. gr., en que el que dicta la norma es el Presidente de la República, el D.F.L. en cuestión es un mandato por pre-adopción.

25 Bentham, J: "OfLaws in...",op. cit. en nota I I , p. 21.

26 Id., p. 21. El subrayado es nuestro.

, 27 Ibídem.

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Distinto es el caso de un tratadointernacional, que una vez concluido y rubricado debe ser rali iicado por el parlamentó. Este es un mandato por subrogación.

Así, a través de la idea de 'adopción' de mandatos, es como Bentham sostiene que es posible identificar una norma como parte de un sistema jurídico. Una norma existe, entonces, 1, si ha sido directamente emitida por el cuerpo sóbefano;~27sí, sienc!crpf¿Sa-mente emitida por quicn no es _ s^ adoptada por subrogación por e'ste, es decir, el soberano ha manifestado que 'tal volición debe ser bbservada y coñtemp^ , si él soberano ha manifestado dé án tém^o l^e r^^ órgano cumplen determinados requisitos, deben 'observarse y con-templarse como suyos'. — ~

Bentham, sin embargo, lleva su noción de adopción hasta límites insospechados: "En el término'derecho' (...) debemos incluir una orden judicial, una orden militar u otro tipo cualquiera de orden ejecutivo, e incluso la más trivial orden de tipo doméstico, si no es ilegal"28. "Si alguien encontrara difícil concebir esto, suponga sola-mente que los varios mandatos en cuestión encuentran resistencia: tanto en unos casos comoenotrosla empresa de hacerlos cumplirpor la fuerza es privativa en último término del soberano"29. Austin

28 ld.,p. 3. .... .

29 Id.,p. 23. Bentham no distingue entre mandatos legales y mandatos dados dentro de la ley. No parece Bentham considerar la posibilidad de la existencia de una orden o mandato que sin formar parte del derecho no sea contrarío a éste. "Sin embargo, íes preciso hacer notar que para Bentham las leyes y los mandatos incluyen las permisiones además de los mandatos (sic) u órdenes. (..,). Vista así, la teoría de Bentham puede ser considerada como mucho más flexible que la rígida fórmula de Austin con sus definiciones restrictivas y a veces incluso apriorísticas" (Finch, J.: "Introduccción..,", op. cit. en nota 10, p. 111). Fun-damento para sostener la 'juridicidad' de los mandatos domésticos podría ser, en Chile, el art. 233 del Cód. Civ.: "lil padre podrá castigar moderadamente a sus hijos".

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sostiene prácticamente lo mismo que Bentham a este respecto30: él, sin embargo, explica la adopción recurriendo a 'mandatos tácitos'. Refiriéndose a las normas consuetudinarias, dice: "El Estado, que puede abolirlas^perraite a¥úslh^ aplicadas por la fuerza: y ello significa por tanto su deseo, con elícfse muestra su aceptación volurítaria, 'de que funcíohcn c páralos gobernantes'"31. Es inteTesante destacar que Bentham también se había referido a los mandatos tácitos (con el nombre de 'mandatos ficticios'), y no tenía problemas para incluirlos dentro del derecho: "Una manifestación expresa de voluntad es un mandato La exteriorización de una

30 Raz (op. cit., pp. 4Iss.) dice que Austin "está sosteniendo dos teorías opuestas de la legislación delegada": por un lado, la teoría, similar a la de Bentham, de los'mandatos tácitos', y por otro, la teoría de las 'reglas de obediencia'. Osla es la que principalmente sostiene Austin, dice Raz (op. cit., pp. 37ss). Según ésta, el soberano emite, sobre los sujetos de la legislación delegada, un mandato que les obliga a obedecer a! legislador subordinado en las cuestiones en que éste es competente para legislar. Esta explicación no es más que un corolario de la afirmación de Austin (y de Bentham) según la cual los derechos son conferidos imponiendo a otros el deber correlativos; así, es evidente que la forma de conceder a un sujeto -distinto del soberano- un derecho para legislar, es imponiendo a todos los sujetos potenciales de dicha legislación el deber de obediencia. Raz reconoce dos ventajas a esta explicación sobre la naturaleza de la legislación delegada: por un lado, destaca el hecho de que al obedecer al legislador delegado se está obedeciendo ai soberano, y por otra, resuelve el problema planteado por la otra explica-ción de la autoridad delegada: ¿Cuál es la volición expresada por el soberano?; Si un juez condena a A a pagar a B una indemnización, ¿La volición del soberano es que A pague o que se cumpla la voluntad del juez?. La explicación de las reglas de obediencia permite distinguir claramente que la respuesta acertada es la segunda: et soberano quiere que se obedezca al legislador delegado, aún antes de conocer lo dispositivo de su mandato. El soberano quiere que los súbditos realicen los actos de la segunda descripción; el juez quiere que realicen los de la primera descripción. "Sus deseos no son idénticos, aunque prácticamente equivalgan a lo mismo". (Raz, "El Concepto de Sistema...", op. ctt. en nota 2,p. 40).

31 Austin, J., en Finch, J.: "Introducción ...", op. cit. en nota 10, p. 111. (Cfr. "The Province of Jurisprudence...", op. cit. en nota 12, pp. 3Oss). Finch sostiene que el mandato es por definición expreso, y que la noción de mandato tácito expresa una contradicción en los términos.

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manifestación tácita de voluntad de un superior puede denominarse 'mandato ficticio'. El derecho estatutario (legislado) se compone de mandatos. El 'Common Law' se compone de mandatos tácitos''.32

Al hablar de mandatos 'adoptados', 'preadoptados', etc., nos estamos aproximando al problema de la estructura, que será tratado en el párrafo siguiente.

C. El problema de la estructura. A partir de la concepción atomicista del derecho de Bentham

y de Austin, y pese a que ambos callaron respecto a la estructura del sistema, parece razxmblcy^ter^ necesaria entre normas Jurídicas. Es lógicamente posible sostener qüeunsistemajurfdicodádoestá compuesto de mandatos directos exclusivamente, caso en el cual no es necesaria ninguna relación entre los diferentes mandatos.

Cuando se plantea la posibilidad de la legislación delegada, sin embargo, comienzan a perfilarse relaciones internas entre las normas. En efecto, unas normas autorizan la creación de otras. (Así, por ejemplo, existe una relación interna entre la norma que faculta al juez para fallar y la norma emitida por éste cuando efectivamente falla).Ppr otro lado, también es posible distinguir relaciones internas entre dos normas una de las cuales establece la sanción para el incumplimiento de la otra.

La primera de las relaciones enunciadas, para seguir a Raz, será denominada 'relación genética'; la segunda, 'relación punitiva'. Una relación es interna cuando existe entregos disposiciones jurídicas del mismo sistema. Las relaciones genéticas han sido

32 Bentham, J.: "Fragmento...", op. cit. en nota 11, p. 49,n.

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explicadas al referirnos al criterio de identidad, y ha quedado clara su contingencia. Adoptándo la explicación de la legislación delega-da como adopción de mandatos, como mandatos tácitos, o como reglas de obediencia, es claro que la forma en que el soberano hace suyas normas ajenas, es mediante normas propias (sean normas de adopción o reglas de obediencia). No parece necesario, entonces, detenerse más en el análisis de las relaciones genéticas entre noimas. El problema de las relaciones punitivas, en cambio, requiere más detalle.

i. Los poderes jurídicos. Bentham sostiene que todas las formas de poderes jurídicos

pueden, en definitiva, reducirse a dos, una dependiente de otra. Estos dos tipos de poderes reflejan el hecho de que hay poderes sobre cosas inanimadas y" pódere£ s o ^ Bentham, sin embargo, percibe que ésta puede ser una distinción artificial. En efecto, "desde cierto puntó de vista las personas son como cosas inanimadas: ellas tienen, después de todo, cuerpos físicos que pueden ser manipula-dos, interferidos, o movidos como cosas. El poder de interferir físicamente, en este sentido, sobre cosas o sobre los cuerpos de las personas es subsumido por Benthani dentro de la noción general de (...) poder de contrectación"33.

El poder de contrectación es un "poder de hacer por su propia mano (sic) ciertos actos cuyo efecto se termina en la persona de otro,

i 33 Hart, H.L.A.: "Essays on Bentham. Jurispradence and political theoiy", Oxford Univer-sity Press, 1982. Capítulo VIII, ("Legatpowers"),pp. 194ss.Cit.p. 197- Hart (ibídem, nota 10) llama la atención sobre el hecho de qué para Bentham el explicado supra es el 'poder de contractación física', o el 'poder de contractación propiamente llamado'. Bentham también reconoció el poder de afectar las sensaciones (las 'facultades pasivas' de la mente), llamándolo 'poder de contrectación hiperffsico1 (Bentham, "Of laws in...",op, c¡t. en nota 11, p. 137-13).

sea al cuerpo, sea a) alma: es el poder de hacer alguno de aquellos actos que serían delitos {...), sí se ejecutasen por un individuo que no estuviese autorizado a hacerlo. Dirigido aun cierto fin, es el poder de castigar: dirigido hacia otro fin.es el poder de ceñir y precisar: este poder es la base de todos los otros"34.

El otro tipo de poder, el 'poder de imperación', "es el que se ejerce sobre las cualidades activas, y tiene porbase ordinari a el poder (de contrectación), sin el cual el que manda no estaría seguro de hallar motivos para hacerse obedecer"35.

Los dos poderes se distinguen por su objeto: uno tiene por objetolas cosas(anirnadas e inammádasXM^ por objeto la voluntad de las personas. Esto tiene una consecuencia obvia, pero fundamental: el pocfer de contrectación es un poder de realizar actos, mientras el poder de^m de dictar normas (normativo). Ejercer el poder de contrectación significa realizar lícitamente un acto que de otro modo sería delito (ya sea por excepción o por limitación exclusiva, vid infra). Ejercer el poder de imperación es dictar válidamente normas (gene-rales o particulares, vid. infra). Ahora veremos con más detalle estos dos poderes, para elucidar el problema de la estructura.

1. El poder de contrectación. El poder de contrectación ('power of contrcctation', del latín

contrectatio, poner mano, echar mano), según Bentham, puede presentarse de dos formas diversas: como una excepción o como una limitación exclusiva a un deber general . Siguiendo los ejemplos del propio Bentham, el poder exclusivo de uso y goce que el propietario

34 Bentham. J.: "Tratado de legislación;..", op. cit. en nota 14, tomo VII, p. 65,

35 Idem, p. 66.

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tiene sobre la cosa objeto de su dominio es distinto del poder de todo ciudadano de arrestar a un delincuente sorprendido in f raganti. En el segundo caso existe una regla general que impone una obligación, pero dicha regla hace una excepción en determinadas circunstancias de hecho. En el primer caso, dice Bentham, no hay tal regla general. La regla que impone a todas las personas el deber de no interferir con el uso y goce que el propietario da a la cosa no alcanza al propietario. Él está más allá del límite fijado por la norma.

La diferencia entre estos dos casos no es meramente formal, Se relaciona con las razones que el legislador ha tomado en cuenta para establecerla regla en cuestión y con la extensión de dicha regla. En efecto, en el caso del poder de arresto, podemos sostener que las razones por las cuales se prohibe la interferencia con la persona de otro se aplican también a los casos en que el arresto es permitido, pero en tales casos ellas (las razones) son superadas por otras razones, que justifican hacer una excepción al deber general.36

En el caso del poder exclusivo del propietario, en cambio, las razones por las cuales se impone a los no titulares el deber de no interferir con el uso y goce del dueño no existen en el caso de que la interferencia provenga del dueño. El cálculo hecho por el legislador no es que las razones para prohibir la interferencia de todas las personas respecto de todas las cosas se vean superadas por las razones para permitir el uso y goce al dueño respecto de su cosa, sino que la regla que impone tal deber no rige respecto del titular. No hay excepción al deber general de no interferencia: falta éste.37

36 Es importante recordar que la teoría jurídica de Bentham está inserta dentro de su teoría bastante más general del utilitarismo (complementado por su método de 'aritmética mora!'), por lo que para él afirmar que unas razones son superadas por otras tiene un contenido que puede ser cualquier cosa menos vago.

37 Cfr. Hart, H.L.A.: "Essays on...'\ op. c i t en nota 33, p. 199.

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La noción de poder de contrectación, sostiene Hart, "natural-mente invita a hacer una comparación con loque Hohfeld llama li-bertad"38. El poder de contrectación es, sin embargo, más específico que la libertad hohfeldiana en dos aspectos: por un lado, Hohfeld define la libertad como 'ausencia de deber contrario', lo cual es bastante más vago que la noción de Bentham de poder de contrec-tación, "libertad exclusiva oexc^^otuddehac^ prohibido"39ri^r otro lado, "el tipo de actos que constituyen un ejercicio del poder de contrectación 'estrictamente llamado' es restringido por Bentham alos actos que implican manipular o afectar físicamente cosas o cuerpos animados"40. Lá nócTón'íióhfeldiana de libertad no reconoce esta limitación. _

2. El poder de imperación. El otro tipo de poder jurídico reconocido por Bentham es el

poder de imperación (power of imperation). Lo que distingue al poder de imperación del poder de contrectación no es que sólo éste se refiera alas personas, sino que se refiere alo que Bentham llamó las 'facultades activas de las personas'. Esto significa que es un poder que procura que las personas actúen en conformidad con la orden o prohibición influyendo su voluntad, lo que puede hacer de dos maneras: imponiendo sanciones si .el ma u ofreciendo recompensas si se realiza.4'

38 Idem, p. 200. Sobre el modelo de Hohfeld, cfr. supra, pp. 73ss.

39 Ibídem.

40 Idem.

41 Cfr. Idem, p. 201. Esta idea de 'influencia' de la norma imperada sobre la voluntad de los súbditos será, mucho más Urde, tomada por Raz como eje de su teoría, en la forma de 'razones para la acción'. En efecto, la sanción o la recompensa establecida por el mandato no determina la acción del sujeto, sino influye su voluntad, dándole o restándole Tazones para actuar de una u otra manera (Sobre Raz y el razonamiento práctico, vid. infra, pp. 226ss).

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La importancia, en el razonamiento del sujeto, de la norma como razón, evidentemente dependerá de la posibilidad de aplica-ción de la sanción42(o de obtención de la recompensa, aunque el primer caso es más relevante). Aquí aparece la estrecha relación que existe entre el poder de imperación y el poder de contrectación. Efectivamente, la aplicación de la sanción es un acto de contrecta-biüdad, y la certeza o incerteza de esa aplicación influirá^detórmi-náñtemente en el razonamiento práctíccrdcí sujelo . .. • _ ... '

"ETpoder de imperación reviste dos formas: ^ El poder de legislar normas jurídicas particulares, (i.e.), el

poder de imperar de singulis, es un tipo de poder; el poder de legislaimormas jurídicas geneiale.s,_esto es de imperar de classibus, de crear normas jurídicas en términos generales es (...) un otro y muy diferente tipo de poder.44

Esta distinción de Bentham se relaciona con otra que él mismo hace entre dos tipos de clases de individuos (o de cosas) que puede utilizarla legislación. Una es determinada por hechos naturales, en los cuales no tienen ingerencia, para la determinación de sus integrantes, decisiones humanas de instauración o nominación (clases naturales). Así, por ejemplo, son clases naturales la de los hombre mayores de 18 años, la de las mujeres, etc. Los integrantes de estas clases no son nombrados por acto humano alguno.

Por otro lado, existen clases artificiales, cuyos integrantes son

42 Esta afirmación debe ser matizada. Las normas pueden funcionar como razones exclu-sionarías o como razones de primer grado, y el modo en que influyan el razonamiento práctico dependerá de ello. Esta diferencia es hecha por Raz, infra.pp. 228ss. Cfr. también nota siguiente.

43 Cuando las nonnas operan en el razonamiento práctico como razones de primer grado (Vid. Raz, infra, p. 228), la probabilidad de aplicación de la sanción es un tona clave.

44 Bentham, J.: "Of Laws in...", op. cit. en nota 11, p. 80.

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tales sólo después de haber sido nombrados por un acto humano.

la de los jueces, etc45. Según Bentham una sociedad relativamente compleja no puede subsistir sin clases de ambas naturalezas.

El soberano legisla de classibus cuando establece derechos u obligaciones para una clase natural o artificial46. En este ultimo caso, sin embargo, el legislador (de classibus) deja entregada al legislador (de singulis) la determinación precisa de los titulares de dichos derechos u obligaciones47. Así, por ejemplo, cuando el legislador dictó el Código Orgánico de Tribunales imponiendo, entre otras cosas, determinadas obligaciones a los magistrados de la república, legisló de classibus. Para saber qué personas tienen esas obligacio-nes, es necesario, sin embargo, que una autoridad inferior, el legislador de singulis, complete la norma, nombrando al (los) juez (jueces) respectivo (s).

Es importante distinguir el poder de legislar de singulis del poder de contrectación. El primero es una especie de poder de imperación, porque se refiere a personas 'en sus facultades activas', y se ejerce dictando normas. El segundo se refiere a las cosas y cuerpos animados, en tanto objetos, y se ejerce realizando ciertos actos.

45 Cfr. Bentham: "Of iaws in...", op. cit. en nota 11, Cap. IX, pp. 82s. (Cit. por Hart, "Essays on...", op. cit. en nota 33, p. 204).

46 "El poder de hacer obrar a los hombres por clase es el en que consiste la fuerza del gobierno ("Tratado de Legislación,..", op. cit. en nota 14, tomo VII, p. 67. El subrayado es de Bentham).

47 "Poder de especificación. Así llamo al poder de determinar a los individuos de los cuales se compondrán las clases sobre las cuales se ejerce ej mando. (Bentham, J.: "Tratado de Legislación...", op. cit. en nota 14, tomo VII, p. 67).

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3. La individuación de las disposiciones jurídicas. El problema de la individuación se refiere a determinar cuál

es la cantidad de material jurídico necesario y a la vez suficiente para constituir una (y sólo una) norma jurídica completa. Nótese que el problema se refiere a la individuación de una norma jurídica, y no de una ley. Esto porque una ley puede contener una parte de una norma, o una parte de muchas normas. Bentham lo percibió claramente: "¿Qué es una norma? ¿Cuáles son las partes de una norma? el objeto de estas cuestiones, cabe observarles el compuesto lógico, el ideal, el intelectual, no el físico: la norma, y no la ley".48

Raz sostiene que el problema de la individuación Bentham lo sustentaba en cinco principios, de los cuales destacaremos tres:

(yToda disposición jurídica es una norma que prescribe como obligatorio un cierto comportamiento. La prescripción de la norma es la volición del soberano. Una volición del soberano impone un deber y, por consi-guiente, constituye una norma, sólo si es respaldada por una sanción.

3.Y'jT]odo acto-situación que es ordenado o prohibido por el legislador es el núcleo de un disposición jurídica indepen-diente"49. Esto es muy importante, pues implica que

La norma que convierte a un acto en delito, y la norma que establece una pena para éste, no son, propiamente hablando,

¡ 48 Bentham J.: "An Introduction to...", op. cít., p. 429. Estrictamente, el problema de la individualización se refiere no a las normas, sino a tas disposiciones jurídicas. Aquí, sin embargo, la distinción es inelevante (Cfr. notas 195 y 50).

48b La sanción puede no ser jurídica, sino moral, religiosa, etc. Cfr. Raz, J.: "El concepto de sistema..., op. cit. en nota 2 p. 102, n. 12).

49 Raz, J.: "El concepto de sistema...", op. cit en nota 2, p. 101.

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ni la misma norma, ni partes de la misma norma. "No robarás", he aquí la norma que crea el delito; "El juez hará poner en prisión al que haya robado", he aquí la norma que crea la pena.50

Lo anterior es clave para el análisis del problema de la estructura, pues implica que existen en un sistema jurídico relacio-nes internas punitivas, i.e., entre dos normas una de las cuales establece la sanción para la otra.51

Así, Bentham cree haber llegado a la noción individuada de una norma jurídica, constituida por "la parte directiva, la cual tiene que ser, por sí misma, una expresión de voluntad, y un elemento de una naturaleza diferente, una predicción".52

Emitido que sea un mandato con esas características, se en-cuentran satisfechos los requisitos impuestos por los principios de

50 Bentham, Jeremy: "Tratado de legislación civil...", op. ciL en nota 14, tomo VI, p. 38. Ramón Salas tradujo 'a law' como 'ley'. Dicha palabra es usada en inglés para denominar la unidad básica del sistema jurídico. Rolando Tamayo, el traductor de Raz, la traduce como 'disposición jurídica', porque ésta es para Raz la unidad básica del sistema (Cfr., sobre la diferencia que hace Raz entre 'disposición jurídica' y 'norma', Raz, J.: "El concepto de sistema...", op. cit. en nota 2, p. 101. Sobre el significado de 'a law', vid nota b. del traductor en Idem, p. 17) Como para Bentham, conforme al primer principio de individuación, toda disposición jurídica es una norma, no es significativa la distinción, y hablar de las últimas facilita la comprensión del texto. (En todo caso, el texto original inglés se encuentra en Bentham, 3.: "A General View of a Complete Code of Laws", en Bowring, L (cid.): "The Works of Bentham", Edimburgo, William Tait, 1863, tomo III, p. 160).

51 Los otros dos principios de individuación que menciona Raz son: 4. "Los conflictos entre normas son resueltos anté la representación de la norma en su forma adecuada. La descripción apropiada de un sistema jurídico no describe ningún conflicto entre; normas" (Raz, J.: "El concepto de sistema...", op. cit. en nota 2, p. 102), y 5. "La individuación de las normas depende parcialmente de ja forma en la cual el legislador formula el material jurídico" (Ibídem).

52 Bentham, J.: "Tratado de legislación...", op. cit. en nota 14, p. 137.

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individuación: nos encontramos ante una ley: "La voluntad del legislador sobre el asunto en cuestión ha sido, en efecto, declarada; y se ha amenazado con un castigo para el caso de no cumplir tal voluntad; sin embargo , en cuanto a los medios para ejecutar tales amenazas nada ha, hasta entonces, aparecido"53. Es necesario el ejercicio de un poder distinto del legislador, "que es a la vez su necesario complemento"54: el poder de contrectación.

Habiendo clarificado el problema de los poderes jurídicos y la individuación de las normas, Bentham formula una distinción (que ya ha sido en parte adelantada) entre dos tipos de normas: normas principales (o primarias) y subsidiarias (secundarias). Esta distin-ción es de gran importancia porque sería adoptada más tarde por Kelsen, de modo íntegro.

ii. Norma principal (primaria) y norma subsidiaria (secundaria) Usando el poder que le corresponde como tal, todo lo que

puede hacer el legisladores dictar otra norma, una norma secundaria, dirigida a hacer verdadera la predicción contenida en la norma primaria: "Esta norma secundaria siendo emitida en ayuda de la primaria puede, con referencia a ella, ser denominada: la norma subsidiaria con referencia a la cual la norma primaria puede ser llamada, por otro lado, la norma principal".55

53 Ibídem.

54 Bentham percibe la distinta naturaleza de este poder, cuando afirma, a renglón seguido de la cita transcrita, que el legislador no tiene más camino que "continuar mandando como lo hizo antes, puesto que tomar la inflicción del castigo en sus propias manos (...) sería sobrepasar los límites de su función y ejercer otro tipo de poder".' (Ibídem. El subrayado es nuestro). Nótese la idea de separación de poderes que esta idea.

55 Bentham, J.: "Of Laws in...", op. cit., p. 139.

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Esta norma subsidiaria o secundaria no puede, obviamente, ir dirigida a la misma persona o grupo que la primaria, "puesto que un hombre (...) no se castigará solo". Es por esto que debe ir referida a otra persona, "comúnmente, (...) es a una clase particular de perso-nas, quienes, ocupando cierta (...) condición civil instituida para tal propósito, se presume se encuentran (...) calificados (...) (y) dispues-tos a ejecutar o a hacer que se ejecute cualquier mandato si es emitido por el poder legislativo".56

Las dos normas soh dos disposiciones distintas y nodos partes de la misma norma. Así lo señala expresamente Bentham:

La norma que convierte a un acto en delito, y la norma que establece una pena para éste, no son, propiamente hablando, ni la misma norma, ni partes de la misma norma. "No robarás" , he aquí la norma que crea el delito; "el juez hará poner en prisión al que haya robado", he aquí la norma que crea la pena. Estas normas son dé tal modo distintas que recaen sobre actos distintos, y se dirigen a distintas personas: la primera no encierra a la primera, pero la segunda encierra implícitamente a la primera, porque, decir a los jueces "casti-gad a los ladrones" es intimar claramente la prohibición de ro-bart..)".57

Lo anterior implica la existencia, dentro de un sistema jurídico, de relaciones internas de punibilidad, entre las normas principales y las normas subsidiarias. Bentham percibió también el problema de la serie sucesiva de normas sancionadoras:"(...) es evidenteque de la misma manera en que una norma principal tiene que tener sus

56 Id., p. 139. A este mismo problema apunta la idea de Raz sobre deberes jurídicos sin sanción (Cfr. nota 219)

57 Bentham, J.: "Tratado de legislación civil...", op. cit. en nota 14, tomo VI, p. 38.

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normas subsidiarias, así también, cada una de las normas subsidia-rias:ü^.queiene£uhaMrie de ñonn^ para sí misma, y ésto por la misma-razón; Esta es una circunstancia que pertenece por igual, a toda norma que encuentre su respaldo en la sanción política"58.

Por últimoT es necesario mencionar que para-Rentham (a diferencia de Austin) las normas subsidiarias punitivas son las más importantes, pero en ningún caso las únicas: también reconoce normas subsidiarias remunerativas, compensatorias, etc.59

Al hablar de los poderes legales, por otro lado, hemos visto que las diversas formas del poder de imperación se ejercen mediante la dictación de normas distintas (i.e., primarias y secundarias, generales y particulares). Entre éstas es posible distinguir lo que Raz denomina 'relaciones regulativas'60, por lo que nos referimos alo dicho entonces.

Después de haber analizado los criterios de existenciaj iden-tidad y estructura, estudiaremos la respuesta que Bentham y Austin dan al problema del contenido.

D. El problema del contenido. Ni Bentham ni Austin parecen haber concedido gran impor-

tancia ai problcmá dércoñtenido Hasta ese momento la ciencia del Derecho idenüficfaba el derecho con la moral, y asignaba a aquél el contenido de ésta. Cuando Bentham, entonces, proclama la separa-

58 Id., p. 141.

59 Id., p. 140. También habla de normas subsidiarias "terapéuticas y metafilácticas".

60 Una 'relación regulativa' es la que existe entre dos normas, una de las cuales regula la aplicación de un poder conferido por la otra, (sobre las relaciones regulativas, vid Raz, J.: "El concepto de sistema...", op. cit. en nota 2, pp. 190ss. Vid también infra, p. 242ss.).

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ción del derecho que es y el que debe sei*\ está sosteniendo que no hay un contenido que el sistema jurídico necesariamente tenga (sin perjuicio de que deba tenerlo), y que, atendida su definición del derecho y del mandato, cualquier contenido puede llegar a ser derecho.62

Austin tiene un pasaje donde parece referirse más explícita-mente -y en términos del 'ser'- al contenido del derecho. En efecto, en su ensayo "Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia", sostiene que, dentro de los principios generales que a su juicio constituyen el objeto de la ciencia del derecho (,Jurisprudence,)> "algunos pueden ser considerados necesarios, ya que no podemos

61 Dice Bentham: "Hay dos posiciones, una de las cuales ha de ser asumida por quienquiera que tenga algo que decir sobre una cuestión jurídica: la del expositor y la del censor. Al expositor corresponde explicamos lo que la ley es, tal como la entiende; al censor, explicarnos Jo que él cree que debe ser. Por eso, el primero se ocupa principalmente de determinar o inquirir los hechos; el segundo, de discutir las razones. (...). El ser del derecho es, en los distintos países, enteramente distinto, mientras lo que debe ser es, en todos los países, muy semejante. (...). Al expositor corresponde exponer lo que el legislador y su subordinado, el juez, han hecho previamente. Al censor te corresponde explicar lo que el legislador debe hacer en el futuro", ("Fragmento...", op. cit. en nota 11, introducción, § 13).

62 El énfasis contenido en (a nota anterior no debe hacer pensar al lector que el contenido del derecho era, para Bentham (y en general para la tradición positivista anglosajona) moralmente indiferente: "para escribir leyes basta saber escribir, y para establecerlas basta poseer el poder dé hacerlo. La dificultad está en hacerlas buenas, y las leyes buenas son aquellas a favor de las cuales se pueden alegar buenas razones" (Bentham J.: "Tratado...", op, cit. en nota 14, tomo VIII, p. 12). T e r o uná razón aislada es muy poca cosa; porque si las razones de las leyes son buenas, han de estar ligadas de tal forma que, a menos de haberlas preparado para el todo junto, no puedan darse con certeza para alguna parte. Así, para presentar del modo más ventajoso la razón de una ley, era necesario haber elaborado antes el plan de un sistema razonado de todas las leyes: para asignar una verdadera razón a una sola ley, era necesario haber puesto antes las bases de un- sistema racional de moral: era necesario haber analizado el principio de ta utilidad, y haberle separado de los (...) falsos principios" (Idem, p. 32). Sobre este problema, vid. él interesante "Moral Philosophy", de D.D. Raphael, Oxford University Press, 1985 pp. 39ss.

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j

imaginarnos coherentemente un sistema de derecho sin pensarlos como partes constitutivas de él"63. A vía meramente ilustrativa, Austin enuncia algunos de estos principios:

1. "Las nociones de deber, derecho, libertad, resarcimiento, delito, pena, así como sus diversas relaciones entre sí y a)n ías nociones dé I^'recho, soberanía y sociedad política indepen-diente"^ "* . """"

2. "La distinción entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no escrito o no promulgado (...)";

3. "La distinción entre derechos que pueden hacerse valer contra todos (...), y derecho que pueden hacerse valer sólo contra personas específicamente determinadas (...)";

4. "La distinción, entre los derechos que pueden hacerse valer contra toda persona, entre propiedad o dominio y los diversos derechos restringidos, desmembrados del dominio";

5. "La distinción de las obligaciones (...) en obligaciones que nacen de los contratos, de los delitos, y de hechos que no son contratos ni delitos, pero a las cuales se les denomina por analogía obligaciones 'cuasi ex contractu'"; y

6. "La distinción de los delitos en delitos civiles o privados y delitos de Derecho pénal o públicQs; con la distinción de los delitos privados o civiles en delitos o transgresiones en la estricta acepción del término, e incumplimiento de obligacio-nes nacidas de contratos o 'cuasi ex contracto'".

63 Austin, John: "Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia", traducción de Felipe González Vicén, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, España, 1951, p. 31. Las citas que viene a continuación están tomadas de las pp. 3lss.

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Salta a la vista la contingencia de la enumeración de Austin. Si bien la necesidad lógica de los tres primeros "principios" puede ser discutible (parece posible imaginarse un Derecho sin distinción entre derechos reales y personales), claramente los tres últimos no son en modo alguno 'necesarios'; Austin parece estar enumerando principios del Derecho romano, no del Derecho en sí. Por lo demás, no da explicación alguna al respecto, y, no siendo esta opinión de Austin esencial a su pensamiento, parece recomendable omitirla.

Raz64 menciona esta enumeración de Austin dentro del trata-miento de la estructura del sistema. Sostiene que 1 es una relación extgrna (entre disposiciones jurídicas según sus fuentes), mientras el resto son "clasificaciones de derechos y obligaciones, las cuales pueden ser íá "base de relaciones externas, pero no indican la existencia de ningún tipo de relaciones internas". En atención al contexto dentro del cual Austin menciona a estos principios, ("...no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de Derecho sin pensarlos como partes constitutivas de él"), parece preferible referir-los al contenido y no a la estructura del sistema jurídico, y en eso discrepamos con el análisis que hace Raz a este respecto.

En todo caso es bueno recordar que Austin estudió derecho romano con Von Savigny. Esto tiene doble importancia: por un lado, es claro que la opinión de Austin según la cual todo sistema jurídico debe contener ciertos 'principios generales' está hondamente influi-da por el derecho romano. Por otra parte , la relación que existió entre Austin y Von Savigny es la más importante relación que une a la tradición jurídica inglesa con la alemana, hasta que a mediados del siglo XX ambas confluyen en Hans Kelsen.

64 "El concepto de sistema ...", op. cit. en nota 2, p. 44.

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111. El normativismo de Hans Kelsen

Influido por Kant, Hans Kelsen sostiene que es lógicamente imposible derivar del ser el deber, del hecho una norma: "La razón o fundamento de validez de una norma está siempre en otra norma, nunca en un hecho. La búsqueda del fundamento de validez de una norma no nos conduce a la realidad, sino a otra norma de la cual la primera procede" .65Las consecuencias de este 'dogma' son enormes, como tendremos oportunidad de apreciarlo.

A. El criterio de existencia. Uno de los conceptos más importantes de la Teoría Pura del

Derecho es el de 'validez'. La gran disputa existente entre diversos autores y teorías que utilizan dicho concepto en variados (y, ajuicio de cada uno, más justificados) sentidos no es materia de este trabajo. Para Kelsen, la validez es un concepto descriptivo, esto es, no implica un juicio de valor. Decir que una norma o un sistema es válido no implica emitir un juicio valorativo a su respecto. "La valíQez de una nonna 'no ^s más' que el^<^^aff icular de su existencia"66. Asi, la pregunta por la existencia dé una norma o de un sistema jurídico es idéntica a la pregunta por su validez. O, dicho de

65 Kelsen, Hans: "Teoría General del Drecho y del Estado"(1945), Traducción de Edo. García Máynez, textos universitarios, UNAM, México, 1969, p. 130. Al respecto, vid Kant, E.: "Fundamentación de la metafísica de las costumbres", Espasa- Calpe, España, quinta edición, 1977, pp. 49ss, especialmente p. 50.). Bentham (Vid. " F r a g m e n t o . o p . ciL.ennota 11, prefacio, § 13. Cfr. suprapp. 166s, especialmente nota 61), como hemos visto, había planteado igual distinción, pero con objetivos distintos que Kelsen.

66 Kelsen, Hans: "Teoría Pura del Derecho" {París, 1953). Traducción al español de Moisés Nilve, Ed. Universitaria de Bs. As., Argentina, 1971, p. 35. En su obra "Introducción al Análisis del Derecho" (Ed. Ariel, Barcelona, 1983, p. 136), Carlos S. Niño afirma que el concepto de validez de Kelsen es normativo, no descriptivo. No nos interesa esta discusión. Ella puede seguirse en dicha obra, pp. 134ss.

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otra manera» afirmar la existencia de un sistema jurídico (criterio de existencia), es lo mismo que afirmar su validez; afirmarla existencia de una norma jurídica (criterio de identidad) es, igualmente, lo mismo que afirmar su validez.

De acuerdo con la primera afirmación de Kelsen transcrita, "la razón o fundamento de validez de una norma (o de un sistema normativo), está siempre en otra norma, nunca en un hecho" (los paréntesis sonnuestros). Kelsen es reiterativo en este punto: "De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser, así como de que algo sea debido no pueda seguirse que algo sea"67.

Kelsen reconoce los extremos absurdos a los cuales puede llevar la sustentación a ultranza de esta idea68, y acomete la tarea de definir los límites entre eficacia y validez.

i. £1 criterio de existencia: la norma fundante básica. Ante la constatación fáctica de la existencia de un "hábito de

obediencia', el observador tiene dos opciones: puede considerar dicho sistema como una mera reiteración de actos en el tiempo y él espacio -lo que, a primera vista, parecería coincidir con la célebre frase de Holmes: "Predicciones acerca de lo que haránlos tribunales, eso es lo que entiendo por Derecho"-, o puede interpretarla como un sistemanormativo. Nuestro autor lo dice expresamente: "(la validez objetiva del Derecho) es sólo una interpretación posible, bajo determinados presupuestos, pero no necesaria, de estos actos, siendo

67 Kelsen, Hans: "Teorfa Pura...", op. cit. en nota 18,1979, p. 201, f

68 "Un extremo (en la relación eficacia - validez) es la tesis de que entre la validez;como lo debido, y la eficacia, como un hecho real, no existe relación alguna (...). (Esta solución) es falsa, puesto que no puede negarse que un orden jurídico como un todo, así como una nonna jurídica aislada, pierden su validez cuando cesan de ser eficaces (...)" (Kelsen, H: "Teoría Pura...", op. cit. en nota 18, 1979, p. 220-221. El subrayado es nuestros).

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perfectamente posible no otorgar a los actos instauradores de dere-cho este sentido".69

Cuando el observador quiere interpretar lo que ve (un orden coactivo eficaz) como un sistema normativo, dado que 'del ser no puede lógicamente inferirse el deber1, debe, necesariamente presu-poner una norma que le permita hacer tal interpretación. Esta norma Kelsen la llama la 'Norma Fundante Básica' (o norma fundamental hipotética70), y da validez al resto del sistema. Metafóricamente, podría ser enunciada de la siguiente manera: "obedece al primer legislador"; expresada como un precepto jurídico, sería: "si no se obedece al primer constituyente y a los órganos delegados por él, debe aplicarse la coacción"71

La Norma Fundante Básica no es una norma jurídica positiva, puesto que no ha sido promulgada por autoridad alguna. Desde este punto de vista, es una norma 'metajurfdica'. Su reconocimiento no implica un deber moral de comportarse de acuerdo a ella71b. No es en virtud de la norma fundante que los individuos quedan expuestos a una sanción para el caso de no comportarse como una ley, v. gr., lo

69 Idem, p. 222jx. El subrayado es nuestro 70 Hay diversas traducciones del término que usa Kelsen, 'grundnorm'; tradicionalmente se

le traduce como 'norma fundamental hipotética', pero la traducción de R.J. Veroengo (cit en nota 18) habla de'norma fundante hipotética' (Cfr. Kelsen, H.: "Teoría...", op. cit. en nota 18, p. 3S8), con el objeto de "evitar la connotación de Importante que (la palabra) 'fundamental' tiene en castellano" (Ibídem).

71 Bascuñán V., Antonio: "Teoría general del ordenamiento jurídico", Materiales de estudio para el curso de introducción al derecho, prof. Antonio Bascuñán, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, s/f, p.S. Estos materiales contienen una excelente descripción de la teoría kelesniana del Ordenamiento (sistema) Jurídico en su primera etapa (antes de la "Teoría General del Derecho y del Estado").

71b Por ello nos parecen abiertamente erradas algunas críticas a Kelsen: Cfr. Squella, Agustín: "Derecho, desobediencia y justicia", EDEVAL, Valparaíso, 1977, pp. 152ss. Cfr. tambie'n la nota 308.

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indica. Lo único que permite dicha norma básica es interpretar dicha ley como ley, y no como un mero enunciado probabilfstico. La norma básica es la que permite afirmar "el que mate a otro debe ser sancionado", en vez de "si alguien mata, probablemente será sancio-nado".72

ii. La condición necesaria para formular la hipótesis de la norma fundante: la eficacia. Como vimos, un sistema jurídico existe cuando existe la

norma Fundante Básica. Ahora bien, la Norma Fundante Hipotética sólo puede suponerse cuando existe, previamente, un orden coactivo eficaz. Ésto, según Kelsen, no es igual que afirmar que un sistema jurídico existe cuando es eficaz:

La eficacia del sistem a jurídico, como un todo y la eficacia de una norma jurídica aislada son, junto con el acto de instaura-ción normativa, condición de la validez; y la eficacia es condición en el sentido de que un sistema jurídico como un todo, y una norma jurídica aislada, no es considerada ya válida (sic) cuando ha cesado de ser eficaz. Tampoco es la eficacia de un sistema jurídico, al igual que el hecho de su instaura-ción, fiindamento de la validez. Fundamento de la validez es la respuesta a la pregunta por qué las normas de ese sistema jurídico deben ser acatadas y aplicadas; es la Norma Fundante Básica presupuesta según la cual debe acatarse y aplicarse la

72 Kelsen sostiene al respecto: "Decir que la norma fundante de un orden positivo sólo puede ser presupuesta, pero que no tenga que ser presupuesta, significa que pueden interpretarse las relaciones que interesan entre los hombres a>mo obligaciones (jurídicas), pero que no es necesario interpretarlas así. Cabe interpretarlas incondicionalmente, sin presuponer la norma básica, como relaciones de poder (etc...); es decir, cabe interpretarlas sociológica, no jurídicamente". (Kelsen, op. cit. en nota 18, p. 229).

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constitución eficaz en términos generales, y, en consecuencia, debe actuarse conforme a las normas fácticamente promulga-das de acuerdo a esa constitución, que sean en térininos generales, eficaces. La instauración y la eficacia son pues-tas, en la Norma Fundante Básica, como condiciones de validez; la eficacia en el sentido de que debe agregarse al hecho de la instauración, para que tanto el sistema jurídico como un todo, así como cada norma jurídica aislada no pierda ;¿ su validez. Una condición no puede ser idéntica con lo que condiciona.73

Un sistema jurídico existe cuando i. hay un sistema coactivo eficaz, y ii. cuando hipotéticamente se supone que las personas que con sus opiniones y mandatos definen la conducta de los demás deben ser obedecidas. Esta suposición, sin embargo, debe estar precedida por una hipótesis, que le dé a los actos los primeros el carácter de actos instauradores de derecho (carácter que no puede derivarse del mero hecho de la obediencia, según Kelsen). Esta hipótesis es la norma fundante. Si ella no es hipotéticamente supuesta, no hay posibilidad de interpretar un hábito de obediencia como derecho; por lo tanto, no hay sistema jurídico, sino "prediccio-nes acerca de lo que harán" las personas y órganos de la sociedad en cuestión.74

73 Kelsen, H.: "Teoría Pura...", op. cit. en nota 18, p. 223. El subrayado es nuestro. Raz ("El concepto de sistema...", op. cit. ,en nota 2, p. 122) sostiene, sin embargo, que para Kelsen el criterio de existencia es la eficacia: "Un sistema jurídico existe si, y sólo si, alcanza un cierto mínimo de eficacia". También dice que "presuponer la norma fundamental de un sistema jurídico no es condición para la existencia de tal sistema" (Idem, p. 88). A nuestro juicio, dicha norma es condición de existencia, pues sin ella no hay sistema jurídico, sino repetición de actos.

74 Cfr. Kelsen, Hans: "La Idea del Derecho Natural", en "La Idea del Derecho Natural y Otros Ensayos", Ed. Losada, Argentina, 1946, p. 27.

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B. El criterio de identidad.

El criterio de identidad y el de existencia, de más está decirlo, están estrechamente ligados; en efecto, el criterio de identidad no es más que el criterio de existencia de una norma jurídica particular75. Así, una norma jurídica existe normativamente cuando es posible identificarla de acuerdo con ciertos parámetros que el sistema proporciona. Estos parámetros constituyen el 'criterio de identidad', que, expresado en términos de Kelsen, podríamos llamar'criterio de validez' (esto por la definición que dicho autor da de validez, citada más arriba).

Los sistemas normativos -dice Kelsen- pueden ser dinámicos o estáticos. Son estáticos aquellos cuyas normas valen por su contenido, valen "en tanto su contenido puede ser referido a una norma bajo cuyo contenido el contenido de la normas (sic) que constituyen el sistema admite ser subsumido como lo particular bajo lo universal." En este tipo de sistemas, "la norma fundante presta tanto el fundamento de validez, como el contenido válido inferido de ella mediante una operación lógica".76 ,

El sistema jurídico es de distinta naturaleza. En él la norma fundante no prescribe necesariamente contenido alguno, sino "contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas genera

75 Al hablar de 'norma jurídica particular*, nos estamos refiriendo a la norma en sí, con exclusión de cualquiera otra. No nos referimos al ámbito personal de validez, sentido en el cual se usa la misma expresión, p. ej-, en la expresión "las sentencias judiciales son normas jurídicas particulares".

76 Kelsen, "Teoría pura.,.", op. cit. en nota 18,1979, p. 203. En este tipo de sistemas, si nos preguntáramos por el fundamento de la validez de estos sistemas, la norma fúndanle básica "sólo puede ser considerada (como tal) cuando su contenido es aceptado cómo inmediatamente evidentc"(ídcm). En el mismo pasaje, el autor austríaco afirma ca-tegóricamente que "no puede haber ninguna norma inmediatamente evidente". Por lo tanto, según Kelsen no puede haber sistemas normativos estáticos.

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les e individuales del sistema sustentado en está norma fundante básica"77. Esto es lo que caracteriza a todo sistema dinámico, una especie de los cuales es el sistema jurídico.

Puesto en este contexto, la forma de determinar si una norma es válida, si existe, es verificar si ella ha sido dictada por un órgano o persona facultada para ello por otra norma del mismo sistema. Esta operación debe ser repetida con esta última noima, y así sucesiva-mente, hasta llegar a una norma dictada por un órgano ó persona qué no estaba facultada para dictarla. En este punto, es necesario observar si de este órgano o persona han emanado normas aisladas o un conjunto sistemático de normas, generalmente eficaces. En el primer caso, habrá lo que Kelsen llama una 'autoatribución de significado', una diferencia entre el sentido objetivo del acto de creación de dicha norma (el significado que se le asignaba a esa norma por el sistema jurídico; así, el la intimación del ladrón, en el ejemplo propuesto por Hart, un delito) y el sentido subjetivo (el significado que le asigna a la norma el sujeto que la emite).78

Si, por el contrario, es posible observar que del órgano ó persona referido emana, como está dicho, un cuerpo sistemático y generalmente eficaz de órdenes, estarán dadas las condiciones para interpretar el producto de dichos actos creadores de derecho como un sistema jurídico, mediante la hipótesis de la norma fundante básica.

Así, por ejemplo, la sentencia de un tribunal que condena a Juan a pagar a Pedro una indemnización por incumplimiento de contrato, vale porque hay una norma que faculta al juez para dictar dicha sentencia concurriendo determinados requisitos. La norma que faculta al juez para fallar (en nuestro sistema, p. ej., el Código

77 Idem, p. 204.

78 Id,p. 16.

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de Procedimiento Civil), vale porque ha sido dictado conforme a la Constitución de la República; la Constitución de la República puede que valga porque ha sido dictada conforme al procedimiento prescri-to por una constitución anterior (teóricamente el caso de la constitu-ción de 1925, que fue una reforma de la de 1833). La validez de esta primera constitución, sin embargo, no descansa en ninguna otra norma positiva. Ella debe ser supuesta, y para suponerla debe presuponerse otra norma, una fundante básica. Si ésta no es presu-puesta, sólo podrá decirse que los chilenos 'acostumbran' compor-tarse de una forma determinada.

Recapitulando, el criterio de identidad de Kelsen podría for-mularse de la siguiente manera: i. una norma pertenece a un sistema jurídico determinado si, y sólo si, ha sido dictada por un órgano o persona facultado para ello por otra norma del mismo sistema, que a su vez cumple el mismo requisito, hasta llegar a la primera constitución o norma positiva superior, ii. Esta primera norma positiva valdrá si cumple los requisitos de existencia del sistema jurídico indicados más arriba.79

C. La estructura del sistema. La Norma Fundante Básica, para Kelsen, no prescribe conte-

nido alguno; ella sólo indica el órgano creador de normas. Dé este

79 Es interesante destacar ia similitud de) planteamiento kelseniano con el criterio de identidad de Bentham y Austin. Aquél habla de la norma positiva superior como último parámetro de referencia, éstos del soberano, cumpliendo et mismo papel. (Esta conside-ración se refiere al papel que le cabe * cada ano en el criterio de identidad. El rol jugado por Ha norma positiva superior de un sistema jurídico y el soberano dentro del criterio dé existencia es menos similar).

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órgano emana la primera constitución80. Esta primera constitución es la que señala quién y cómo creará normas jurídicas generales, que a su vez prescribirán los requisitos de existencia y validez de otras fuentes formales de ese sistema legal (actos de la administración, actos jurídicos, etc.).

La constitución, sin embargo, no necesariamente se limita a determinar los órganos del proceso legislativo, sino también puede, eventualmente y hasta cierto grado, prescribir el contenido de leyes futuras. Así lo hacen, por lo demás, la gran mayoría de las constitu-ciones modernas, cuando consagran garantías constitucionales: ía constitución determina -en forma generalmente negativa- el conte-nido de leyes futuras.81

Según Kelsen, el sistema jurídico está estructurado, a partir de la constitución, sobre la base de dos tipos de relaciones: relaciones de coordinación y de derivación. Las relaciones de derivación son las

80 Kelsen utiliza la palabra 'constitución' en cuatro sentidos diversos: i. Constitución en sentido formal: "el documento denominado 'constitución'" (Kel-

sen, H: "Teoría Pura...", op. cit en nota 18, p. 233); ii. Constitución en sentido material: "por constitución en sentido material se en-

tiende aquellas normas que se refieren a los órganos superiores (constitución en sentido estricto) y a las relaciones de los súbditos con el poder estatal (constitución en sentido amplio)". (Kelsen, Hans: "Teoría General del Estado", Editora Nacional, México, 1965, p. 330);

iii. Constitución en sentido lógico jurídico: Es la "norma fundamental hipotética no positiva", en la cual consiste "el hecho de constituir un orden jurídico estatal, fundando su unidad" (Idem, p. 324);

iv. Constitución en sentido jurídico positivo: Es la constitución positiva de un sistema jurídico. Ella "surge como grado inmediatamente inferior (a la norma fundante básica) en el momento en que el legislador establece normas que regulen la legislación misma" (Ibidem).

81 Asi, en Chile, por ejemplo, no podrá haber una ley retroactiva en materia penal (art 19 No. 3 CPE).

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su validez (en la terminología de Raz, que hemos venido utilizando, ésta sería una relación genética). Relaciones de coordinación son las que existen entre dos omás normas de igual jerarquía," y se producen cuando un determinado hecho es el supuesto de más de una norma, o cuando la consecuencia o sanción prevista en una norma es, a su vez, el supuesto de otras normas jurídicas"82. En esta parte del trabajo nos ocuparemos délas relaciones de derivación.

Las relaciones internas de derivación no son idénticas en toda la escala de producción del derecho. En la parte más alta del sistema legal, donde se encuentra la constitución en sentido material, prima la derivación formal. En efecto, "la constitución tiene por función esencial regular la creación de leyes y se ocupa poco o nada de su contenido"83. Sin embargo, a medida que se desciende por la escala de producción del derecho, la determinación material va aumentan-do su importancia, hasta que no puede propiamente sostenerse la primacía de una sobre otra.

i. Las relaciones de derivación (genéticas). El primer nivel normativo: la constitución. La constitución (en sentido jurídico positivo) es la norma

positiva fundamental de todo sistema jurídico. Dentro del sistema

82 Bascuñán, Antonio: "Teoría Genera]...", op. cit en nota 71, p. 16. Las relaciones de coordinación tienen especial relevancia cuando Kelsen predica del sistema jurídico la coherencia interna, característica según la cual "dentro del sistema jurídico no pueden existir contradicciones entre las normas que forman paite de él, y en el caso de que en un momento dado surja la posibilidad dé contradicciones, el ordenamiento jurídico contenga los medios para dirimir el conflicto, haciendo desaparecer las incoherencias aparentes o reales que puedan existir dentro del sistema" (Idem, p. 23).

83 Kelsen, "Teoría Pura...", op. cit. en nota 66, p. 149.

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presidido por ella, su función esencial es la de indicar qué órganos (y mediante qué procedimiento) crearán normas jurídicas generales. Como está dicho, también puede, eventualmente, determinar el contenido de estas normas. Esto lo puede hacer en forma positiva84

o negativa85. En este nivel del sistema la derivación es esencialmente formal, y eventualmente material.

2. El segundo nivel: las normas jurídicas generales. Las normas jurídicas generales tienden a identificarse con la

ley. La razón de esta identificación es la equivoádad del término ley'. En un sentido material, ley es toda norma jurídica generalmente obligatoria86. En un sentido formal, ley es una específica fuente formal de norma jurídica, general o particular*7. En adelante, salvo mención expresa, nos referiremos a ley en sentido formal.

84 Indicando un contenido como imperativo para una o más normas derivadas. Este modo de determinación material tiene ana eficacia reducida, puesto que, por razonés técnicas, no siempre es posible establecer una sanción en (a propia constitución. Sin sanción, la disposición pasa a ser sólo programática. (Al respecto, considere el lector lo que pasó en Chile con los tribunales de lo contencioso administrativo (eliminados de la constitución sólo en Julio de 1989], establecidos por la constitución pero jamás creados por la ley).

85 Como está indicado más arriba, p.ej., al establecer garantías constitucionales, dicha norma prohibe a la ley prescribir disposiciones contrarías.

86 A esta acepción de 'ley' se refieren las definiciones de Santo Tomás ("ordenación racional dirigida al bien común, dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad") y Planiol ("regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública, y sancionada por la fuerza") entré otros. (Cfr.Bascuñán, Aníbal, "Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas y Sociales", 2a. edición, Ed. Jdca. de Chile, 1960,168s).

87 En este sentido, ver Aníbal Bascuñán y su definición de ley: "La ley es una fuente formal de la norma jurídica, elaborada constitucionalmente por el poder legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la República, y publicada en el Diario Oficial o en la forma especial que la ley (sic) determine." ("Introducción al...", op, c i t en nota anterior, P-171).

Derivada directamente dé la constitución, la ley establece órganos y mecanismos subordinados a ella para la continuación de la creación del Derecho. Sin embargo, no se limita a una deter-minación formal de las hormas inferiores, sino se preocupa de fijar en gran medida el contenido de sus normas derivadas. Un caso más claro al respecto es sin duda la sentencia, cuyo contenido está (o sé exige que esté) puntualmente preestablecido por la ley.

Dentro del nivel de las normas jurídicas generales, junto a la ley, existen otras fuentes: la costumbre, los decretos con fuerza de ley, los decretos ley, los reglamentos, etc. A su respecto se sostiene: i. que la costumbre está subordinada en Chile a la ley, en virtud del art. 2 del código civil88; ii. que los D.F.L., en virtud de la ley delegatoria respectiva, tienen igual status jurídico que la ley; iii. que los D.L. son un fenómeno cuya explicación es extrajurídica, pues es la forma de legislación de los regímenes de facto, ajenos a toda limitación constitucional; yiv. que los reglamentos están subordina-dos a la ley, por ser actos de administración.

3. El tercer nivel: las normas jurídicas particulares. La particularidad de las normas jurídicas ala que nos referi-

mos está dada por el ámbito personal de su validez: son normas jurídicas particulares aquellas que no obligan más que a las personas directamente involucradas. En esta parte nos referiremos somera-mente a dos: los actos jurídicos y las sentencias judiciales.

88 Esta es una solución común, pero a nuestro juicio errada del problema. Es claro, ppr ejemplo, que en derecho público la constumbreha constituido derecho,aunque se le niega terminantemente porta doctrina tal carácter (piénsese en el caso de los decretos con fuerza de ley, omitidos por la constitución de 1925 y sistemáticamente dictados). Por lo demás, desde ún punto de vista dinámico, nada obsta a que la costumbre derogue o hay a derogado el art, 2 del Código Civil. (Cfr. Kelsen, Teoría Pura...", op. cit. en nota 18, p 236).

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Los actos jurídicos, en su acepción tradicional, son los actos realizados por las personas con la intención de crear, modificar o extinguir derechos. A su respecto es interesante observar una tendencia contraria a lo que Kelsen predica del resto del sistema: en los sistema de raíz liberal, el predominio de la autonomía individual, traducida en la regla de clausura 'se puede hacer todo lo que no está expresamente prohibido'89, implica una modificación de las relacio-nes de derivación de estos actos con la ley. Más arriba dijimos que a medida que se baja en la escala de producción del derecho las relaciones de derivación material van aumentando sustanciálmente su importancia relativa. Pues bien, respecto de los actos jurídicos la derivación vuelve a ser predominantemente formal, pues la ley no determina el contenido de la convención sino de modo general y negativo (indica lo que las partes no pueden hacer), mientras especifica los requisitos formales que debe cumplir el acto para que de él emanen normas jurídicas. Por regla general, las normas de derecho privado que regulan cómo debe celebrarse un contrato son imperativas, mientras las que se refieren de modo no general a su contenido son supletorias.90

Por último, respecto de las sentencias judiciales, Kelsen sostiene que constituyen actos creadores de derecho. En efecto, "al definir de manera abstracta el hecho ilícito y la sanción que es su

89 Sobre la regla de clausura, vid. el párrafo siguiente, pp. 183ss. 90 Hart concibe la potestad que tas normas conceden a los individuos para celebrar un

contrato o vender una propiedad pueden ser consideradas como una especie de potestad legislativa limitada. Desde este punto de vista, la naturaleza de las relaciones de derivación entre la ley y los actos jurídicos pueden recibiruna explicación armónica. Esta interpretación es en parte criticada por Raz: "únicamente tas facultades para celebrar contratos son facultades legislativas, mientras que las facultades para transferir propie-dades son facultades regulativas" (Raz, Joseph: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 200. Sobre la diferencia entre las facultades regulativas y las demás, Cfr. Raz, Ibídem. Vid también infra, pp. 245ss.).

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consecuencia, una norma general sólo adquiere su verdadero sentido después de haber sido individualizada"91. Puede observarse que en este nivel de creación del derecho la derivación material tiene al menos tantaimportancia como la formal, pues la sentencia tiene la

preexistente92. No cabe sostener, dice Kelsen, que por ser una tarea de individualización y concreción sea mera aplicación. La fuente de este equívoco es, según Kelsen, un prejuicio ideológico: "Solamente el prejuicio, característico de la jurisprudencia de la Europa conti-nental, de que el derecho es, por definición, un conjunto de normas generales, así como la identificación errónea del derecho con los preceptos generales de la ley y la costumbre, han podido oscurecer el hecho de que la decisión judicial continúa el proceso de creación jurídica, de la esfera de lo general y abstracto, en la esfera de lo individual y concreto".93

4. El último nivel: la solución para los casos no expresa-mente considerados (la regla de clausura).94

Kelsen predica del sistema jurídico la plenitud hermética, lo que quiere decir que "todos los casos que puedan presentarse se encuentran previstos en él".95

91 Kelsen, H.: "Teoría Pura...", op. c í l en nota 66 p. 151. 92 Idem, p. 152. 93 Kelsen, H.: "Teoría General...", op. cit. en nota 65, p. 160. Puede observarse que tanto la

labor creadora del juez como las facultades para celebrar contratos, etc., reciben completa explicación dentro del esquema de poderes jurídico de Bentham (vid. supra, pp. 136ss.).

94 Este párrafo sigue a Alchourrón C., y Bulygin, E.: "Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales", Ed., Astrea, Bs. As., Argentina, 1987, Capítulo Vil. (pp. 169ss).

95 Bascuñán, A.: "Teoría General...", op. cit. en nota 71 p. 21.

182

Lo que si contiene, al decir de Kelsen, es una norma general según la cual todo lo que no está prohibido está permitido:"(...) cada uno es libre de actuar según su voluntad cuando su conducta no está determinada por el derecho (,..). (El derecho) garantiza la libertad de hacer o no hacer aquello a lo cual no se está obligado, puesto que impone a cada sujetó la doble obligación de no impedir a otro hacer lo que no está prohibido y de no constreñirlo a hacer lo que está prohibido".96

La tesis de la regla de clausura no es sostenida únicamente por Kelsen. Por ello, es necesario distinguir claramente dos fundamen-taciones de dicha regla: una fundamentación axiológica (u 'on-tológica', como dicen Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin), y otra normativa97. Según la fundamentación axiológica (uno de cuyos ex-ponentes es Carlos Cossio), todas las conductas humanas están, en principio, permitidas. El hombre es, en sentido metafísico, libre, y por ello "la propiedad deóntica 'permitido' es intrínseca a la noción de conducta (humana)"98. El Derecho restringe esa libertad me-tafísica del hombre prohibiendo o condicionando la realización de algunas de esas conductas. Lo que Cossio llama "el axioma on-tológico de la libertad"99 implica afirmar la prioridad de la permisión sobre la prohibición: para que una conducta esté prohibida, se requiere una norma; para que una conducta esté

96 Kelsen, H.: "Teoría Pura...", op. cit. en nota 66 pp. 172s. B1 subrayado es nuestro. 97 Respecto de la importancia de enfatizar esta distinción, estamos en deuda con el profesor

Carlos Peña G.

98 Alchourrón, C. et. al.: "Introducción...", op. cit. en nota 94 p. 189. 99 Cfr. Cossio, Carlos: "La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de

Libertad", Bs. As., Argentina, 1964. Cap. V, Secc. 7.

183

permitida, no se requiere norma alguna. El sistema jurídico, como sistema normativo, no es pleno, puesto que puede presentar lagunas. Las conductas humanas, sin embargo, están siempre deónticamente caracterizadas, puesto que cuando el derecho no las prohibe, las permite en función de la regla (metafísica) de clausura.

La fundamentación ontológica déla regla de clausura noes es-trictamente jurídica: depende de un sistema normativo superior, metafísico, que caracteriza a todas las conductas humanas como, en principio, permitidas. En razón de esto, Kelsen no podría adherir a este postulado sin incurrir en una grave incoherencia. La teoría pura es 'pura', precisamente, porque excluye toda consideración me-tafísica del derecho100, y por la tanto no puede fundar la plenitud de éste en consideraciones cxtrajurídicas.

Kelsen sostiene que si no hay norma aplicable a un conflicto entre partes, el juez "aplica la regla general según la cual todo lo que no está prohibido está permitido"101. El sostiene la versión normativa de dicha regla, que, expresada en términos lógicos (y sin perjuicio de las variaciones introducidas por Kelsen a su teoría en las sucesivas ediciones de "La Teoría Pura del Derecho") diría que "si de un sistema ano se infiere la prohibición de la conducta p en el caso q, entonces de a se infiere la permisión de pen q"102. Aquí ya no se infiere la permisión (como en la variante ontológica del principio de prohibición) de un axioma metafísico de la libertad', sino del propio sistema a.

100 Es, al decir de su autor, "una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias" (Kelsen, H: "Teoría pura...", op- ci t en nota 66 p. 9).

101 Idem, p. 172. 102 Para una formulación más completa, Cfr. Alchounón, et. al., "Introducción a...", op. cit.

en nota 94 p. 179.

184

Esta variante de la regla de clausura presenta complicaciones adicionales. Kelsen sostiene que no hay norma jurídica sin sanción. Por lo tanto, no podrá existir la regla de clausura a menos que el propio sistema "contenga una norma que así lo establezca, es decir, una norma que convierta en antijurídico el acto de impedir que otro haga lo que no le está prohibido, enlazando ese acto con una sanción"104. Kelsen reconoce esta objeción, y modifica su posición:

La conducta jurídicamente no prohibida, y por lo tanto, permitida en este sentido, de un individuo, puede ser garan-tizada por el sistema jurídico de manera que los restantes individuos estén obligados a consentir en ese comportamien-to. (...) Pero es enteramente posible que la conducta no prohibida, y, en este sentido, permitida, de un individuo, se contraponga a la de otro individuo cuya conducta tampoco esté prohibida, y, por ende, esté permitida. Tenemos, enton-ces, (...) un conflicto de intereses que el sistema jurídico no previene.105

Alchourrón y Bulygin ven en estas palabras de Kelsen "una admisión implícita de la posibilidad de la lagunas, pues ¿que otra cosa son las lagunas sino 'conflictos de intereses no solucionados por

103 Kelsen, H: "Teoría pura..." op. cit. en nota 66, pp. 70ss. Cfr. también, Squella, Agustín: "Derecho, desobediencia, justicia", Universidad de Chile, Valparaíso, 1977, pp. 77ss.

104 Alchourrón, C., y Bulygin, E.: "Introducción a la metodología...", op. cit. en nota 94, p. 185. Y aunque concediésemos, como supuesto, la existencia de la regla de clausura que señala Kelsen, ella introduciría una incoherencia al sistema: en efecto, supóngase que respecto de la conducta p no hay norma alguna que la mande, prohiba o permita: Juan -y cualquiera- podría realizarla. Pero para que exista la doble obligación (para el resto) que señala Kelsen en la cita anterior debe haber una norma que la imponga coactivamente. S i esta norma no existe, Diego -y cualquiera- puede impedir que Juan realicep, puesto que no se le prohibe hacerlo.

105 Kelsen, H.: "Teoría Pura..." op. cit. ai nota 18, p. 252. El subrayado es nuestro.

185

el sistema jurídico'?"106. Kelsen se resiste a aceptar tal conclusión, para lo cu¿ modifica su definición de laguna: ya no es "la imposi-bilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurídica indica la conducta debida"107, como sostuvo en la edición de 1953 de su obra. En la edición de 1960 de su obra, sostiene que no hay laguna cuando, pese a faltarla norma jurídica aplicable, "es posible la aplicación del sistema jurídi-co".108

La nueva versión que Kelsen da del principio de prohibición es radicalmente distinta de la anterior: en un principio lo que no estaba prohibido estaba permitido, y el sistema jurídico "impone a cada sujeto la (...) obligación de no impedir al otro hacer lo que no esta prohibido"109 (permisión en sentido fiierte110). Ahora, que una conducta no esté prohibida sólo quiere decir que está "no prohibida" (permisión en sentido débil). La clausura del sistema se basa en la interdefinibilidad de'permitido'y'prohibido'.

106 Alchourrón, C., y Bulygin,: "Introducción a la..." op. cit. en nota 94, p. 187. 107 Kelsen. H.: "Teoría Pura..." op. cit, en nota 66, p. 172. 108 Kelsen, H.: "Teoría Pura..." op. cit. en nota 18, p. 255. (el subrayado es nuestro). 109 Kelsen, H.: "Teoría Pura..." op. citen nota 66, p. 173. 110 Alchourrón, G» y Bulygin, E.: "Introducción a la..." op. cit. en nota 94, distinguen entre

permisión ^ prohibición) en soitido débil y en sentido fuerte. Permisión Fuerte: "p está permitido en sentido fuerte en el caso q en el sistema a cuando de a se infiere una norma que permite p en el caso q". (p. 174, el subrayado es nuestro). La primera versión de la doctrina de Kelsen se basa en este principio de prohibición, y Kelsen debió dejarlo porque para ser efectivo requiere de una norma expresa que establezca la permisión fuerte. Permisión Débil :"p está permitido en el sentido débil en el caso q en el sistema a cuando entre las consecuencias de a no existe una norma que prohiba p en el caso q". (p. 176). En este caso, el principio de prohibición es siempre verdadero, porque es analítico. La segunda versión de ta doctrina de Kelsen se basa en este principio de prohibición. Este principio, sin embargo, tiene el inconveniente de que no clausura el sistema, como está explicado más adelante.

186

La versión débil del principio de prohibición ("todo lo que no está prohibido está permitido [en el sentido de 'no prohibido']") no clausura el sistema. En efecto111, laguna es un caso que el sistema no correlaciona con ninguna solución. Por consiguiente, no la correla-ciona con la solución "Prohibido p", por lo que p está permitido en sentido débil (no prohibido) en el sistema respectivo. Laguna es, entonces, por definición, un caso en que p está permitido en sentido débil (y no lo está en el sentido fuerte). La permisión dé-bil no sólo no es incompatible con la laguna, sino que es implicada por ésta.

Kelsen intenta las dos soluciones lógicamente posibles al problema de la clausura: mediante el principio de prohibición fuerte y el débil. No obstante, de ninguna manera puede cerrar el sistema. Así, la norma de clausura no cumple tal función. El postulado de la plenitud hermética del sistema jurídico, sin embargo, aun puede subsistir, mediante la apelación a la ñmción judicial. A este respecto también se levantan objeciones, pero no corresponde tratarlas aquí.112

ii. Las relaciones punitivas.

Kelsen hace un análisis del todo similar al realizado por Bentham. Él llama 'norma primaria' a lo que éste había llamado 'norma secundaria' (o subsidiaria), y 'norma secundaria a lo que el inglés llamó 'norma primaria'(o principal).113

Las diferencia entre ambos planteamientos son accidentales.

111 Alchourrón C., y Bulygin, E.: "Introducción a la..." op. cíi. en nota 94, p. 178. 112A1 respecto, cfr.: idem, cap. VIII (pp. 201ss). Ver también infra, nota 209.

113 La razón por la cual ambos autores adoptan la misma treiminologíapero con significados diversos, es que, mientras Bentham llama 'primaría' a la norma que normalmente precede a la otra, Kelsen llama del mismo modo a la lógicamente más comprehensiva.

187.

Así, p. ej., Bentham llama 'subsidiaria' a la norma que según Kelsen es la unidad básica a la cual puede reducirse todo el sistema. El concepto, sin embargo, es el mismo: Bentham también se percató de que lo que él llamaba 'norma subsidiaria' implicaba a la 'principal'. Por lo tanto, nos remitimos a todo lo dicho a este respecto.114

D. El Contenido. Para Kelsen el contenido es jurídicamente irrelevante. Como j

ya está dicho, para que un sistema sea jurídico no se requiere más que un orden coactivo eficaz y una hipótesis, mientras que para que una norma sea válida no se requiere más que poder referirla a la norma fundante. En ninguno de los dos casos el contenido es importante desde el punto de vista científico.115

Kelsen ha tenido escasa influencia en el mundo legal anglo- j sajón, pese a la indiscutida preeminencia que sus teorías han j alcanzado en laúnoamérica. A pesar de ello, H.L.A. Hart, uno de los j filósofos del derecho más importantes del siglo XX, se ha dedicado i especialmente a criticarlo. A continuación trataremos, justamente,\ el pensamiento de Hart.

] 14 Cfr. supra, pp. 164ss. Para un análisis detallado de la norma primaria y su estructura Vid. Bascuñán, Antonio: "Teoría de la norma jurídica", materiales para el curso de Introduc-ción al Derecho, Prof. Antonio Bascuñán, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, s.f.

11S La concepción de Kelsen de la relación entre el derecho y la moral está muy claramente explicada en Squella, Agustín: "Derecho y Moral. ¿Tenemos Obligación Moral de Cumplir el Derecho?" EDEV AL. Valparaíso, 1988.

188.

IV. El concepto de derecho de H.L.A. Hart

Hemos visto que Austin caracterizaba a la soberanía diciendo que era ilimitada, no subordinada, única y unitaria. Hemos visto que Bentham también sostuvo la unidad y la no subordinación de ella, pero se rehusó a creer en su unitariedad y en su ilimitabilidad, diciendo que el soberano podía ser limitado "por convención expre-sa"; desafortunadamente, nunca explicó la naturaleza jurídica de tal limitación. Hart intenta buscar esa explicación, desmantelando la escuela analítica. Una vez finalizada la labor crítica de las doctrinas de Bentham y Austin, y de criticar también a Kelsen, Hart busca las respuestas a los problemas que nos ocupan introduciendo elementos distintos de los utilizados por sus predecesores.

A. Crítica a la escuela analítica: la limitabilidad de la soberanía. En contra de Austin, Hart sostiene que nada se opone a que en

una sociedad determinada (la imaginaria de 'Rex I', a la que se refiere en "El concepto de derecho"116) exista una regla, obligatoria por aceptación, que prescriba que cualquier mandato de Rex que permita realizar la conducta X es nulo, y no deberá ser aplicado por los tribunales. En este caso, la potestad soberana de Rex estará limitada por una norma jurídica117, que será tratada por los tribunales de un

116 Hart, H.L.A.: "El concepto de derecho", Trad. de G.R. Carrió, Ed. Abeledo-Perrot, Argentina, 1977, p. 6Sss. El método de Hait se basa en el análisis del significado de las palabras. Éste énfasis explica el titulo de su libro.

117 La no rma que limiu a Rex es jurídica, pero no sati sface el criterio de identidad de Bentham ni de Austin. En efecto, ella no emana del soberano ni es posible referirla a él. Podría sostenerse que debe entenderse que el soberano adopta la norma cuando los tribunales la apliquen. El problema, sin embargo, se plantea ante una norma del soberano que no respeta la limitación. Si el derecho fuera la voluntad de éste, ante dos voliciones incompatibles deberemos preferir la última. Pese a ello, en el ejemplo de Hart los tribunales declararán la nulidad del mandato último, cualquiera sea su jerarquía. ¿Es entonces una representación correcta de la realidad jurídica afirmar que toda norma jurídica es una volición de un soberano? Hart responde negativamente.

189.

modo claramente distinto de una norma simplemente moral o de facto que limite el ejercicio de la potestad legislativa. "Sin embargo, a pesar de estas limitaciones jurídicas, no cabe duda que las disposiciones adoptadas por Rex dentro de su ámbito son derecho, y que en su sociedad hay un sistema jurídico independiente".118

Hart sostiene que límites como el enunciado no implican ecesariamente un deber u obligación jurídico, sino establecen icompetencias. Así, 'límite' no significa presencia de deber sino usencia de potestad.119

Un seguidor de Austin podría responder a la crítica anterior sosteniendo que tal limitación es sólo aparente, pues el soberano se identifica con el cuerpo elector de las modernas democracias. Esta extensión, sin embargo, sólo agrega problemas: efectivamente, significa afirmar que 'el grueso' de la sociedad se obedece asimismo. En este punto, toda la claridad de la teoría del mandato se pierde, y en vez de tener mandatos de un soberano a un grupo de personas que habitualmente le obedecen, tenemos "la imagen borrosa de una sociedad en que la mayoría obedece órdenes dadas por la mayoría o por todos. Sin duda aquí no tenemos 'órdenes' en su sentido original, (expresión de la intención de que otros se comporten de una manera determinada), ni obediencia"120. Además, no parece coherente con el concepto de 'mandato' el hecho de que él propio emisor de la orden quede obligado por ella.

En vista de lo anterior, Hart intenta una nueva vía explicati-va, "distinguiendo entre los individuos de una sociedad en su condición privada de individuos y las mismas personas en su

118 Idem ñola 116, p. 68.

119 Esto debe entenderse en el sentido que le da Hohfeld. Cfr. Idem, p. 87. 120 Id., p. 94.

190.

condición oficial de electores o legisladores"121. Esta distinción, "ininteligible", tampoco logra salvar la teoría imperativa, puesto que ella sólo puede ser establecida por una norma jurídica, que estaría constituyendo una nueva limitación.

Aceptando la divisibilidad o la limitabilidad de la soberanía perdemos los criterios de identidad y existencia de la escuela analítica. Por ello, Hart intenta construir una teoría del sistema jurídico que no tenga necesidad de recurrir al soberano ni para reconocerla existencia del sistema, ni para identificarlas normas que forman parte de él, ni para determinar su estructura y contenido,

B. Las normas secundarias y el nacimiento de un sistema jurídico. Hart imagina una sociedad en la que sólo exista lo que él llama

normas primarias de obligación. Es una sociedad "sin leyes, tri-bunales ni funcionarios de ningún tipo". Esta formade orden norma-tivo es llamada por Hart "estructura de reglas primarias de obliga-ción"122. Dicha estructura pronto presentará tres problemas:

En primer lugar, las reglas del grupo no tendrán entre sí ninguna característica común, más que la de afectar al mismo grupo humano. Si surgen dudas respecto de cuáles son las reglas válidas en un momento determinando, o cuál regla prima en caso de contradic-ción, no habrá modo alguno de resolverlas.

En segundo lugar, las reglas tendrán un carácter estático. No existirán procedimientos ni órganos capaces de modificarlas, y la única forma de alteración del sistema será la lenta evolución social.

121 Ibídem.

122 Idem, p. 113s.

191.

Tampoco podrán los miembros de dicha sociedad adaptar delibera-damente las reglas a las necesidades cambiantes de la vida social.

Por último, esta forma de regulación social simple se carac-terizará por la ineficaci a de la presión social difusa ejercida sobré los individuos que no cumplan sus obligaciones. No habiendo un órgano autorizado para decidir en un caso con autoridad si la regla ha sido violada, disminuirá drásticamente la posibilidad de aplicar-las coactivamente, y, por consiguiente, su eficacia.

Para solucionar cada uno de estos tres defectos de una /estructura social simple, Hart elabora tres tipos distintos de normas: I dichas normas se caracterizan por no imponer directamente obliga-I ciones alas personas en elmismo sentido que las primarias, sino por

referirse a otras normas. Hart las denomina Reglas Secundarias: El remedio para cada uno de estos tres defectos principales de esta forma simple de estructura social, consiste en comple-mentar las reglas primarias de obligación con reglas secunda-rias que son de un tipo diferente. La introducción del remedio para cada defecto podría ser considerada, en sí, como un paso desde elmundoprejurídicohastaelmundo jurídico, pues cada remedio trae consigo muchos elementos que caracterizan al derecho: ciertamente los tres remedios en conjunto son sufi-cientes para convertir el régimen de reglas primarias en algo que es indiscutiblemente un sistema jurídico.123

El remedio para el primerproblema enunciado es la iñtroduc-| ción de una regla de reconocimiento, cuya función es especificar [J una o más características cuya posesión por una regla determinada

sea una indicación indiscutible de que dicha norma forma parte del grupo. Al hablar del criterio de identidad, esta regla ocupará un

123 Id., p. 200.

192.

puesto central. Para la cualidad estática del régimen de reglas primarias, Hart

i introduce reglas de cambio. Estas reglas sonlas que investirán auna I persona o grupo de la autoridad necesaria para modificar, siguiendo un procedimiento determinado, las reglas primarias de obligación. Dentro de estas 'normas de cambio' deben entenderee incluidas las que confieren a los individuos la potestad de realizar actos jurídicos. (Como dice Hart. "muchas délas características que nos desconcier-tan en las instituciones del contrato o de la propiedad resultan clarificadas concibiendo los actos de celebrar un contrato o de transferir una propiedad, como el ejercicio, por parte de los indivi-duos, de potestades legislativas limitadas").124

Por último, para solucionar el problema de la presión social difusa, Hart habla de reglas de adjudicación, en virtud de las cuales se le confiere poder a un individuo o grupo de tales para que determine, autorizadamente, cuándo ha sido transgredida una norma primaria. Estas reglas especificarán, además, los procedimientos a través de los cuales se obtendrán dichos pronunciamientos. Estas normas, por último, preveenlas sanciones centralizadas del sistema. Como podría preverse, para Hart es fundamental distinguir entre un simple hábito y una regla o norma. Esta distinción no puede formularse mediante una mera observación externa de la conducta de las personas; se requiere otro elemento. Eso es lo que analizaremos en el párrafo siguiente.

C. Hábitos y normas. Hart señala tres diferencias sustanciales entre una norma de

conductay un usoo hábito; en primer lugar, para que exista un hábito

124 Id., p. 120. Raz critica parcialmente esto (Cfr. nota 90)

193.

es suficiente que la conducta del grupo en cuestión converja de hecho. No es necesario que la desviación suscite crítica. Pero este segundo requisito es indispensable para la existencia de normas, si bien pueden variar las formas de crítica y reacción. En segundo lugar, la desviación, respecto de las normas, no sólo debe de hecho provocarla crítica, sino debe considerarse como motivo suficiente

/para ésta. La reacción contra la conducta desviada debe ser consi-' derada, por el resto de los individuos, cómo una reacción legítima y justificada. En tercer y último lugar, para que exista un hábito no es necesario que cada individuo, al realizar la conducta convergente, piense en la conducta general . Ni siquiera necesitan saber que se trata de una conducta general. Para que exista una norma, sin embargo, "por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata

| una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.125 Esto, lo que diferencia a un hábito de una norma es llamado por Hart 'el Aspecto Interno1 de éstas. Este aspecto interno, en resumen, implica que: 1, la desviación de la norma debe suscitar.crítica; 2, esa desviación debe.ser-razón suficiente paraJa crítica; y 3, algunos (al menos) de los que realizan la conducta deben hacerlo con conciencia de estar siguiendo una pauta general.

D. El criterio de existencia. A partir de la distinción entre aspecto externo y aspecto

interno del derecho, y de normas primarias y secundarias, Hart construye su criterio de existencia del sistema jurídico.

El criterio de existencia comprende dos condiciones, "necesa-rias y suficientes mínimas"; una externa y una interna:

j (...) [P]or un lado, las reglas de conducta válidas según el i criterio de validez último del sistema tienen que ser general-

125 Id., p. 69ss.

194.

mente obedecidas, y por otra parte, sus reglas de reconoci-miento^ue^gecificañ^Tos' enterras devalidezjurídico, y las reglas de cambio y deiidjmücacíSn, tienen que ser efectiva-mente aceptadas por sus ftmdonarios como pautas o mode-los públicos y comunesde^^ducta^fici^15®

El primer requisito (que las reglas sean "generalmente obe-decidas") es el 'aspecto externo' de un sistema jurídico127; es lo que un observador ajeno a él puede apreciar objetivamente, sin tener referencia normativa alguna: existe un grupo de personas cuyas conductas son uniformes. Esto es lo que Bentham y Austin llamaron 'hábito de obediencia', y Hart lo explica mediante la referencia a lo que él llama "el contenido mínimo del derecho" (párrafo i). El segundo requisito (que las regía^seáneféctivamente aceptadas por sus funcionarios) es el aspecto interno del derecho, que ya ha sido adelantado, y que será tratado en el párrafo ii.

i. El aspecto externo de las normas y el contenido mínimo. ¿Porqué un grupo determinado de normas es 'habitual mente

obedecido'?. La observación de esa conducta generalizada nos debe llevar a preguntarnos cuáles son, en el hecho, los requisitos que un sistema normativo debe satisfacer para ser eficaz (en términos de razonamiento práctico, por qué las normas constituyen buenas razones para la acción128). Responder que el requisito es que el

126 Id., p. 145. 127 El aspecto extemo guarda estrecha analogía con el hábito de obediencia de Bentham y

Austin. Sin embargo, para Hart sólo es una de "dos condiciones necesarias y suficientes mínimas".

128 Usamos el concepto de 'razones para la acción' en el sentido que le da Raz, Joseph: "Las Razones de las Acciones, Decisiones y Normas", en Raz, Joseph (ed.): "Razonamiento Práctico", México, F.C.E., 1986, pp. 238ss. Vid también infra, pp. 226ss.

195.

sistema instituya sanciones para los desobedientes no soluciona el problema, pues supone: i. que junto ajos desobedientes existe un grupo de obedientes dispuestos a (y capaces de) sancionan y ii, que la generalidad de los súbcütos sea de los obedientes, pues debe haber quien sancione a los desobedientes. Él problema radica ahora en determinar por qué los sancionadores son obedientes, y por qué son suficientes para impedir que el resto se rebele.

Así, sostener que la sanción es una razón para la obediencia nos envía al problema inicial, esto es, porqué un grupo de pegonas obedece ciertas normas. Hart sostiene que la explicación de lo anterior es que las personas ven que la obediencia de las normas es provechosa para ellas. Esto implica que íá obediencia alsistema debe parecer generalmente,conveliente. Por ello, dicho sistema jurídico debe, necesariamente, presentar un cierto contenido mínimo, de modo tal que resulte conyeniente i spelaElQ129. Esta solución no implica, a nuestro juicio, una forma encubierta re iusnaturalismo, puesto que el contenido es necesario por razones de hecho: no es un parámetro independiente que permite criticar o juzgar al sistema como justo o injusto, bueno o malo; simplemente pennite sostener que, en ausencia de estos contenidos, el sistema no será eficaz, y por ende, no será jurídico. Si, pese a todo, fuera eficaz, deberíamos abandonar, parcial o totalmente, esta parte de la teoría de Hart.130

La especificación del contenido mínimo del derecho se tratará en la sección destinada al contenido de los sistemas jurídicos. Ahora

129 "En ausencia de ese contenido, los hombres, tales como son, no tendrían razón alguna | para obedecer voluntariamente ninguna regla, y sin un mínimo de cooperación volunta-1 riamente prestada por quienes advierten que va en su interés someterse a las reglas y

conservarlas, sería imposible coaccionar a quienes no las acaten voluntariamente." (Han, "El Concepto...", op. cit. en nota 116, p. 238).

130 Sobre Harty sU concepción de la relación entre derecho y moral, cfr. "El positivismo y...", op. cit. en nota 7. Cfr. también Squella, A.: "Derecho y...", op. cit. en nota 115.

196.

nos referiremos al aspecto interno de las normas.

ii. El aspecto Interno de las normas.

La observación del aspecto externo de las normas no es suficiente para verificar la existencia de un sistema jurídico; puesto que no permite discriminar entre las conductas cuya uniformidad se explica por la existencia de usos sociales y las que se explican por una normajuiídica. Es por ello necesario atender al'carácter interno' de las normas, que es específicamente relevante en lo que se refiere a los funcionarios que aplican las normas del sistema jurídico.

En efecto, al buscar el carácter interno de las normas, no debe atenderse a los ciudadanos particulares; prestar obediencia general a las normas del sistema "es la única condición que necesitan satisfacer los ciudadanos particulares" para la existencia del sistema. Los funcionarios del sistema, por el contrario, no deben sólo prestar a dichas normas general obediencia. Ellos "tienen que ver en las regias pautas o criterios comunes de conducta oficial, y apreciar críticamente como fallas las desviaciones propias y ajenas"131. Lo anteriores, naturalmente, sin peijuiciode las reglas primarias qué los afecten a ellos, en calidad particular o funcionaría.

Esto nos lleva a uno de los puntos centrales de la teoría de Hart: la distinciónientre estar obligado y tener una obligación:

1. ¿Está el cajero de un banco obligado a entregarlos billetes al asaltante?. Si se niega parece claro que no hace nada 'malo', pero con toda probabilidad sufrirá un grave daflo. El primer sentido en el que se puede utilizar la voz 'obligado' es puramente extemo: una persona está obligada a hacer algo sólo si el no hacerlo le expone a una sanción.

131 Idem. Cfr. infra, nota 129.

197.

2. ¿Está una persona obligada a decir la verdad, o a hacer cualquier cosa, cuando la aplicación de una sanción es impo-sible o improbable? El concepto puramente externó de obli-gación ya nonos sirve, pues estamos suponiendo que no hay sanción. ¿Quiere esto decir que todas las normas que no establecenla aplicación de una sanción por el incumplimiento no obligan?. No. Sólo quiere decir queno obliga en el sentido externo va definido. Pero oblígaTen otro sentido: en un sentido interno: una persona tiene la obligación de (no) hacer algo cuya (acción) omisión no le acarreará una sanción si dicha (acción) omisión es considerada por ella como algo malo. ¿Puede un sistema existir si los súbditos sólo están obligados

por sus normas?. En^ruñenugarrcláramente no pddífa existí en estas condiciones un sistema de reglas primarias de obligación, pues en ese caso los mismos súbditos son los sancionadores. Pero un sistema evolucionado ya no requiere, según Hart, que todos los súbditos tengan la obligación de cumplir sus normas. Los ciudada-nos comunes pueden cumplir el derecho sólo por temor: el temor a la sanción que les aplicarán los funcionarios si incumplen sus obligaciones. Pero ¿porqué cumplen el derecho estos funcionarios? no podemos decir que por temor á la sanción, pues, al igual que en la sociedad primitiva, son ellos los sancionadores^2. En consecuen-

132 Raz también se refiere a este problema. El dice que la conducta de los órganos aplicadores y creadores del derecho de alto rango no puede ser regulada efectivamente por la imposición de sanciones, "eñ virtud de la impracticabilidad de tai métodoen tales circuns-tancias" (Raz,}.: "El Concepto de Sistema...", Op. ci t en nota 2, p. 186). Pese alo anterior, si los órganos no respetan los límites que el sistema les impone, las normas que crean pueden ser anuladas y , en algunos casos, los ciudadanos afectados pueden reclamar una indemnización al Estado. Según Raz, esto "equivale a la afirmación de enunciados normativos de que en muchos sistemas jurídicos los órganos aplicadores y creadores del derecho tienen un deber general de no intentar usar facultades que no poseen y que tienen el deber de ejercitar sus facultades conforme con algunos principios generales" (Ibfdem). Esto significa afirmar la existencia de deberes jurídicos sin sanción. Vid. nota 219.

198.

cia, los funcionarios deben estar obligados en el mismo sentido que los subditos de un sistema de reglas primarias de obligación: deben sentirse obligados.

Recapitulando, un sistema jurídico existe cuando, habiendo una unión de normas primarias y secundarias, las normas i. son generalmente obededdas píor los ciudadanos; y ü. son efectivamente aceptadas por los funcionarios como pautas o modelos públicos de conducta oficial.

E. El criterio de identidad. En una sociedad prejurídica, en que sólo existen reglas que

imponen obligaciones, dichas reglas primarias existen sólo si las personas adhieren internamente a ellas, considerándolas obligato-rias. En efecto, desde que los miembros de esa sociedad dejen de sentirse obligados por ellas, las reglas perderán su vigencia. Como no existen órganos aplicadores del derecho, siendo la única sanción posible la reprobación del grupo y la 'vendetta', desde que el grupo como tal no está dispuesto ni a lo uno ni a lo otro, la norma deja de valer.

Cuando sobre las normas que imponen obligaciones surgen otras reglas, que se refieren a aquéllas, es posible sostener que esa sociedad ha iniciado el tránsito al estado jurídico. El criterio de identidad debe, consecuentemente, ser modificado.

Dicho tránsito será completo cuando existan normas de reconocimiento, cambio y adjudicación. En este contexto, las nor-mas de adjudicación establecen órganos funcionarios, encargados de la declaración y aplicación del derecho, y las normas de recono-cimiento permiten reconocer las otras normas del sistema. La reglas primarias ya no obligan por la adhesión generalizada del grupo, sino

199.

porque poseen ciertas características enunciadas por la regla respec-tiva de reconocimiento.

En "El Concepto del Derecho", Hart parece sostener que la regla de reconocimiento es el criterio necesario y suficiente de iden-tidad, aunque hace una alusión indicativa en ^ sostiene que la norma de reconocimiento debe establecer una forma o mecanismo autorizado para dictar normas, esto es, con autori-dad. La sola régla magistral, sin embargo, no es capaz de otorgar dicha autoridad; se requiere otra condición.

En un artículo posterior, dedicado a la crítica de la teoría de Kelsen sobre la unidad, del derecho^33, Hart se refiere a este punto. Pretende demostrar que es errado: él argumento kelseniano de la unidad del derecho nacional e internacional134, pues éste se funda, según Hart, en el error dé suponer que por el mero hecho de encontrarse en el orden internacional una norma similar a la norma fundante hipotética de un orden nacional, éste derive su validez de aquél. Para demostrar que esto es un error, Hart propone el siguiente "hipotético y descabellado ejemplo":; supóngase que el parlamento británico dicta una ley que pretende dar validez al derecho soviético, estableciendo que las normas que son eficaces en el territorio soviético serán validas. Si se sostiene la tesis de Kelsen de que la

133 Hart, H.L.A.: "Teoría de Kelsen Sobre la Unidad del Derecho" [1970], en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México D.F., Año VII, No. 21,1974, pp. 105ss.

134 Kelsen sostiene que la noima fundante hipotética del sistema jurídico nacional es parte del derecho internacional, y a partir de ello sostiene que ambos son sólo un sistema jurídico: "...Si tomamos en cuenta el derecho internacional, encontramos que esta norma (fundante) hipotética (del ordenamiento jurídico nacional) puede derivarse de tal orden jurídico:el principio de la efectividad. (...) Como las normas básicas de los.órdenes jurídicos nacionales son determinadas poruña norma dqderecho internacional, sólo son básicas en un sentido relativo. La norma básica del orden jurídico Internacional es también ¡a última razón de validez de los ordenamientos jurídicos nacionales", ("Teoría general...", op. cit. en nota 80, p. 437. El subrayado es nuestro).

200.

validez de una norma depende sólo de la cadena de validez y de la norma fundante básica, al preguntarse por la validez del derecho soviético se llegaría a la constitución de Julio de 1918, primera constitución postrevolucionaria; luego, al preguntarse por la validez de dicha constitución, habría que referirse a la ley aprobada por el parlamento británico, y a la norma fundante del sistema británico. El sistema inglés y el sistema soviético serían uno.135

Para poder afirmar que una norma dada pertenece a un sistema determinado, no basta comprobar que aquélla ha sido dictada por la persona y siguiendo el procedimiento indicado por una norma de éste. Si así fuese, no podría, en el ejemplo propuesto por Hart, afirmarse la distinción entre el derecho inglés y el soviético. Com-probado lo anterior,i.e., queunanoimaX autorizalacreaciónde otra norma Y, sólo se puede sostener que entre ambas existe una "relación de pretensión de validación".136

No es posible descubrir una relación real de derivación a partir de una relación de pretensión de validación sin recurrir a algún criterio independiente. "Por tanto, el criterio de pertenencia de las normas a un mismo sistema es independiente y ciertamente presu-puesto por nosotros cuando usamos la noción de que una norma deriva su validez de otra".137

Este criterio independiente es posible encontrarlo en los órganos de "identificación y aplicación del derecho"138: una norma pertenece a un sistema jurídico dado i. cuando existe eritreella yotra norma superior del sistema una relación de pretensión de valida-

135 Hart, "La Teoría de Kelsen...", op. citen nota 133, p. 116.

136 Idem, p. 134. 137 Id., p. 136. El subrayado es nuestro. 138 Id., p. 134ss.

201.

ción, y ii., cuando esa relación de pretensión de validación "es reconocida por los tribunales (...) como la razón para reconocerlas normas creadas en conformidad con sus disposiciones"139. De este modo es claro que el derecho soviético no deriva su validez del derecho inglés, ni el sistema jurídico nacional del sistema interna-cional.

F. La estructura. El problema de la estructura debe ser analizado en función de

dos elementos: i. La existencia (o inexistencia) de diversos tipos distintos de normas; en caso afirmativo, ii. La forma en que estos diversos tipos de normas se relacionan, si es que hay entre ellas relación necesaria alguna.

En la teoría de Hart, es posible descubrir la existencia de relaciones necesarias entre diversas normas del sistema jurídico; la existencia de éstas nonnas &s, precisame que diferencia un sistema jurídico de un "sistema de normasprimarias de obligación", propio del "mundo prejurídico".140

En efecto, el paso del mundo prejurfdico al mundo jurídico está dado por la existencia de normas secundarias, que son normas que se refieren a otras normas. Esto y a fue explicado en el apartado 2, y por ello no haremos más cuestión al respecto.

Lo que caracteriza a las normas primarias es que "se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer". Ello en oposición a las normas secundarias, que "se ocupan de las reglas pri-marias". Hart sostiene entonces que "ellas, (las normas secundarias)

139 Id., p. 136. El subrayado es nuestro. 140 Cfr. Hart, "El Concepto...", op. cit. en nota 116, p. 114.

202.

se encuentran en un nivel distinto del delas normas primarias porque son acerca de éstas".141

El objeto de las normas primarias de obligación está consti-tuido por conductas hum anas; él de las normas secundarias, por otras normas. Esto no quiere decir que éstas no se refieran a dicha conducta, sino que lo hacen mediatamente. Las normas de adjudica-ción, cambio y reconocimiento determinan, por definición, al resto de las normas, pues sólo mediante ellas es posible aplicarlas, modificarlas y reconocerlas.

Hart lia sido el primer autor positivista que se ha preocupado^ del problema del contenido de los sistemas jurídicos. A eso ya nos hemos referido (supra, pp. 195ss), y nos volverá a ocupar en el párrafo siguiente.

G. El contenido. Cualquier teoría que responda de modo afirmativo a la

pregunta sobre el contenido, está estableciendo un nuevo requisito de existencia. En efecto, para que el sistema jurídico exista ya no se requiere sólo de la concurrencia de los requisitos exigidos bajo el rótulo'existencia', sino, además, que presenté él contenido conside-rado necesario por la teoría respectiva. Al incluir el contenido en el criterio de existencia (loque, por lo anterior, es razonable hacer), sin embargo, se corre el riesgo de desdibujar totalmente los límites de aquél. Es por esto que hemos preferido dividir el tratamiento de este tema: por una parte, hemos tratado el problema de la justificación del contenido mínimo (porqué es necesario) como un problema de

141 Hart, H.L.A.: "El Concepto...", op, c i t en nota 116, pp. 116s. Raz critica esta distinción: "(lasnonnas secundarias) no son acerca de (las normas primarias), sino 'acerca' del com-portamiento humano queellas guían, como lo hacenlas reglas primarias (...)". (Raz, J: "El Concepto...", op. cit. en nota 2, p. 221).

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existencia, pero la descripción detallada de dicho contenido será hecha en este párrafo.

Según Hart, todo sistema jurídico debe solucionarlos siguien-tes problemas (Cfr. supra, pp. 194ss):

/^Vulnerabilidad humana: todo sistema debe tener normas • que restrinjan el uso de la violencia que se traduce en matar o en causar daños corporales.

' f j ) Igualdad aproximada: Ningún hombre -sostiene Hart- tiene la fortaleza suficiente para dominar al resto durante un período extenso de tiempo. Eso hace necesario un sistema de absten-ciones y concesiones mutuas, qué está en la base de toda obligación jurídica y moral. Cuando no hay una igualdad aproximada, ocurre lo que puede observarse en el derecho internacional. Según Hart, la desigualdad entre sus sujetos es una de las causas de que tenga una distinta naturaleza que el derecho interno.

j'-^Altruismo limitado: El hombre no es un demonio, dice Hart, pero tampoco un ángel; y las tendencias a la agresión pueden hacer difícil la vida social sino se las controla.

: -) Recursos limitados: Como los recursos de que dispone el hombre son limitados, frente a la ilimitabilidad de sus nece-sidades, debe existir alguna especie de propiedad. Esta puede asumir diferentes modalidades (no necesariamente privada), pero en definitiva debe establecer un conjunto de normas respecto a la distribución, uso y aprovechamiento de los bienes escasos.

(^Sanciones: Los beneficios derivados de las reglas anterior-mente citadas son evidentes; y la mayoría de los hombres estarán dispuestos a prestar la observancia que ellas exigen.

204.

Pese a esto, los hombres sienten la tentación de preferir sus intereses individuales inmediatos y, de ese modo,aprove-charse de la observancia de las normas por el resto para su propio beneficio. Por ello hacen falta 'sanciones* "no como el motivo normal de la obediencia, sino como una garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no serán sacrifi-cados a quienes no lo hacen"142 l43.

142 Idem, p. 244. Esto es el problema de los aprovechados. AI respecto, aunque con otra connotación, vid. Calabresi, Guido: "El coste de los Accidentes", Ed. Ariel, Barcelona, 1984.

143 Cfr. supra, pp. 15ss.

205.

V. La función del juez y Ronald M. Dworkin

Ronald M. Dworkin desarrolla su teoría jurídica sobre una demoledora y polémica crítica al positivismo, llevado a su máxima expresión, según él, por H.L.A. Hart.144

f La tesis central de Dworkin es la afirmación de los derechos jpdividuales de los hombres. Estos derechos no son necesariamen-j te jurídicos (no requieren para existir reconocimiento del derecho) ni dependen de las mayorías (son "triunfos frente a las mayorías"). Sin embargo, la existencia de estos derechos individuales tiene gran trascendencia jurídica: apoyado en la existencia de éstos, Dworkin arremete contra la tesis positivista de la discreción judicial, afirman-do que, ante un caso difícil, el juez no tiene discreción (en el sentido en que los positivistas usan esa palabra), sino el deber de descubrir cuál de las dos partes tiene el derecho que más atención merezca, y decidir a su favor. En definitiva, Dworkin cree que los casos tienen una 'respuesta correcta' ('right answer')145. Con esta proposición, Dworkin elabora su polémica teoría, que desarrollaremos en esta parte del texto.

144 La línea de Dworkin, de enfatizar el rol del modelo de función judicial y el problema de la argumentación tienen su correlato'continental' en lo que se ha dado en llamar'la nueva retórica'. Autores de esta escuela son, entre otros, Ch. Perelman ("Lógica Jurídica y Nueva Retórica", Ed. Civitas, Madrid, traducción de Luis Diez Picazo, 1988), Th. Viehweg y, entre los hispanos, J.A. Garda Amado, "Teoría de la Tópica Jurídica" (Ed. Civitas, Madrid, 1988).

145 En un anículo denominado "No Right Answer?" (Aparecido en Hacker, P.M.S., y Raz, Joseph, (ed.): "Law, Morality and Society. Essays in Honour of H.L.A. Hart", Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 58-84), Dwoikin dice "sostener la impopular tesis (...) de que las ocasiones en las cuales una cuestión jurídica no tiene una respuesta correcta en nuestro sistema jurídico son mucho más escasas de lo que generalmente se supone (p. 58s).

206.

A. El criterio de existencia Dentro del esquema de Raz, Dworkin presta relativamente

poca importancia al problema de la existencia del sistema jurídico: él pretende afirmarlos derechos de las personas frente a las mayorías y a los jueces, y para ello parte del supuesto de que el sistema ya existe; simplemente la pregunta por la existenciadel sistema jurídico no es relevante para el esquema de Dworkin. Podríamos suponerque Dworkin está en principio de acuerdo con el criterio de existencia que propone Hart. Sin embargo, con el desarrollo de su teoría, espe-cialmente en su libro "Law's Empire" ("El Imperio del Derecho"), ataca la noción convencional de regla de reconocimiento que maneja Hart, admitiendo la posibilidad de controversias fundadas en tomo a ella146. Sin embargo, no es muy explícito a este respecto, sobre todo dado su compromiso político ideológico, lo que veremos más ade-lante.

B. Criterio de identidad y modelo de función judicial. Una de las críticas que Dworkin dirige al positivismo, toman-

do como paradigma a la teoría de Hart, se basa en su afirmación de que en un sistema jurídico existen no sólo norm as147, sino también otros estándares que utiliza el juez en sus decisiones. En este sentido, es importante determinar qué otros estándares coexisten con las normas, y como podemos afirmar su juridicidad.

146 Cfr. Dworkin, Ronald: "El Imperio de la Justicia" (1986), Ed., Gedi sa, Barcelona, 1988, cap. IVss. Vid. también infra, pp. 249ss.

147 Dworkin, R.M.: "¿Es el derecho un sistema de normas?", en Dworkin, R.M., (ed): "La Filosofía del...", op. cit., en nota 6, pp. 7Sss. Reproducido el el libro de Dworkin, "Los Derechos en Serio" (1977), traducción de Marta Guastavino, Ariel, 1984, pp. 61 ss., con el título de "El Modelo de las Normas (I)".

207.

Para comprender el criterio de identidad de Dworkin, es necesario referirse brevemente al modelo de función judicial que éste postula:

¿AjEn todo proceso judicial existe un juez que tiene la función de decidir el conflictofS) Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe indagar a quien corresponde vencer,

(&) Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma exactamente aplicable; los casos difíciles el juez debe conceder la victoria a una parte basándose en principios que le garanticen su derecho(E) Los objetivos sociales están subordinados a los derechos y a los principios que los funda-mentan^ El juez-al fundamentar su derisión en un pri^^^^ preexistente- no inventa un derecho ni aplica legislación retroactiva: se limita a garantizarlo148.

La afirmación contenida en c) es el núcleo del ataque de Dworkin al modelo positivista de función judicial. A partir de esta afirmación (y de la contenida end» es qué Dworkin es considerado por algunos como neoiusnaturalista.

En las afirmaciones contenidas desde el punto d) en adelante, aparece el problema de la fundamentaciónjie la decisión en princi-pios. Aquí vale la pena detenerse un momento.

Dworkin dice que hay dos modos en que un juez puede fundamentar su decisión ante un caso difícil (es decir, un caso para el cual no hay norma aplicable): puede utilizar argumentos de principios y argumentos de política. Los argumentos políticos

148 Calsamiglia, A.: "Ensayo Sobre Dworkin", en Dworkin,: "Los Derechos...", op. cit. en nota 147, p. 18. Aunque no es muy bueno, este ensayo de Calsamiglia presenta globalmente las ideas de Dworkin contenidas en "Los Derechos en Serio". Por lo tanto (y con esa limitación) es recomendable como introducción.

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una meta colectiva de la sociedad en cuanto todo". Por su parte, los argumentos de principio "justifican una decisión política demos-trando que tal decisión respeta o asegura algún derecho, individual o del grupo"149.

La decisión de los jueces en los casos difíciles debe, en principio, responderá argumentos de principios, y no a argumentos de política. Ello por dos razones: en primer lugar, se sostiene que, en una democracia moderna, una sociedad debe estar dirigida por hombres elegldóspor la mayoría y responsables desús actos antesus electores. Dado que los jueces no son iú lo uno ni lo otro, deben tener el menorpod^er político posible al aplicar argumentos de política, los jueces ejercen con innegable poder político. En segundo lugar," si un juez legisla y aplica retroactivamente la ley al caso que tiene entre manos, entonces la parte perdedora será castigada no por haber infringido algún deber que tenía, sino un deber creado después del hecho"150.

149 Dworkin, R.: "Los Derechos en...", op. c i t en nota 147, p. 148. Los principios tienen diferencias lógicas con las normas. En efecto, éstas son aplicables o inaplicables. Si son válidas personal, territorial, temporal y materialmente deben ser aplicadas y si no lo son no deben serlo. No hay terceras posibilidades. Los principios, porel contrario, tienen peso específico, y si no son aplicados en un caso porque fueron superados por otros (piénsese, v.gr., en la constante tensión entre 'pacta sunt servanda'y 'rebus sic stantibus'), pueden ser aplicados en el siguiente.Cuando una norma es vátida y aplicable, debe solucionarse el caso conforme a ella; cuando un principio es válido, éste sólo "expone una razón en favor de argumentaciones encaminadas en un cierto sentido, pero no implica necesariamente una solución oorrecta" (Dwoikin, R.: "¿Es el Derecho...", en Dwoikin, (ed): "La Filo-sofía...", op. cÍL en nota 6, p. 92). Entre nosotros, Enrique Barros sigue muy de cerca la caracterización de Dworkin de las normas y los principios (Confrontar Barros, Enrique: "Reglas y Principios en el Derecho", en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 1984, No. 2, pp. 269 a 281 con Dwoikin, Ronald: "Los Derechos...", op. cit. en nota 147, pp. 61ss). El problema de los principios es comentado por Raz (desde un enfoque critico con Dworkin) en "Legal Principies and the Limits of Law", The Yale Law Journal, Vol. 81, 1972, pp. 823ss. A su vez, la respuesta de Dworkin a las críticas de Raz se encuentran en Dworkin,R.: "Social Rules and Legal Theory", Idem.p. 855ss. Cfr. infra,notas 169 y 170.

150 Idem, p. 150.

209.

Por las dos razones expresadas, Dworidn afirma que 'el juez no es legislador*. Y como no es legislador, debe resolver los casos difíciles sin erearnüé v os derechos; sino reconociendo ios preexis-tentes,és decir utilizando argumentos de principiorEstos princi-pioí más las normas y las directrices políticas dadas por los legisladores, son los elementos que el juez utiliza al resolver un caso difícil. Encontrar el criterio que nos permita saber cuándo directri-ces, normas y principios, forman parte de un sistema jurídico es el problema de la identidad, que Dworkin debe resolver.

Ronald Dworkin no es un miembro de la escuela denominada 'realismo jurídico'151, es decir, no asume como criterio deidentidad la función judicial, de modo que sea derecíKLiajjue los jueces aceptan como tal. Sin embargo, dicha función es central en este criterio, pues las disposiciones jurídicas cumplen su función en el foro. Aun cuando no aparece norma aplicable, el juez debe buscar la 'respuesta correcta'.

Para saber qué disposiciones son parte de un sistema jurídico, es necesario construir un modelo teórico coherente que explique tal sistema, de modo tal que pertenecerán a éste todos las disposiciones jurídicas compatibles con la teoría general.

Para elaborar dicho modelo teórico-explicativo, Dworidn inventa un abogado "dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumana, a quien llamaré Hércules". La labor de Hércules reflejará, en consecuencia, la labor constructiva que debe realizarse para llegar a un criterio de identidad que dé cuenta de todo

151 Sobre el realismo jurídico y su desarrollo histórico en el sistema jurídico Vid.Schwartz, Bemard: "Algunos Artífices del Derecho Norteamericano", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985. Para una novedosa interpretación de este mismo movimiento, Vid. Acker-man. Bruce: "Del Realismo al Constructivismo Jurídico", Ed. Ariel, Barcelona, 1988, especialmente los capítulos 2 y 3.

210.

el material jurídicamente relevante. "Supongo que (Hércules) acepta (...) que las leyes tienen el poder general de crear y extinguir derechos, y que los jueces tienen el deber general de ajustarse a las decisiones anteriores de su tribunal o de tribunales superiores cuyas bases lógicas, como dicen los juristas, abarquen el caso que tienen entre manos"152. Hércules debe elaborar una teoría que le permita explicar su sistema jurídico: su constitución, sus leyes, etc.

i. La constitución. Dworkin sostiene que Hércules deberá comenzar su labor

constructiva con la constitución. ¿Porqué la constitución tiene el poder de crear o anular derechos?. La respuesta debe ser aproximada a la siguiente: los ciudadanos se aprovechan de una serie de beneficios que les da el esquema de libertades consagrado en una constitución democrática. Es razonable, por consiguiente, exigirles que soporten también sus desventajas152b. Ahora Hércules deberá elaborar una teoría constitucional, esto es, un esquema de los principios, que debe ser compatible con las normas particulares de ésta.

Los derechos, junto con la idea anterior, sirven como guía para el intérprete, como está señalado más adelante. Ello (en algunos casos) aun contra ley expresa en contrario. Así, v.gr., antes de la reforma constitucional de 1989, mediante argumentos de justicia, el Tribunal Constitucional, dificultando su aplicación, derogó técnica-mente, en forma tácita, el vergonzoso artículo 8® de la constitución de 1980153.

152 Dworkin, RonaJd: "Los Derechos en...", op. c i t en noto 147, p. 177. 152b En esto, Dworkin es tributario de Rawls, John: "Teoría de la Justicia" [1971], F.C.R.,

México, 1985.

153 Al respecto, cfr. Ruiz-Tagle, Pablo: "Debate Público Restringido en Chile 1980-1988" Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica de Chile, 1989, XVI, No. 2.

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El esquema elaborado por Hércules debe preferir la teoría constitucional más apta conforme a la limitación anterior. Pero ella no será lo suficientemente concreta como para dar cuenta de algunos casos. Así, por ejemplo, la libertad religiosa consagrada en el artículo 19 No. 6 de la constitución, ¿incluye el derecho de no pagar impuestos que sean destinados a algún fin contrario a algún precepto de la religión?. ¿O sólo el derecho de que no sean usados para favorecer a una sobre otra?154. En el primer caso exigir un impuesto para financiar una guerra podría violar este derecho, en el segundo no. En algún momento de su razonamiento, Hércules deberá plan-tearse el problema como un asunto de filosofía política, y no como un mero problema de adecuación entre la teoría y las normas.

Resumiendo, a nivel constitucional, Hércules "debe organi-zar una teoría de la constitución, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifique el esquema de gobierno respectivo (...). Debe enriquecer esta teoría refiriéndola alternativamente a la filosofía política y a los detalles institucionales (...). Y cuando el poder de discriminación de la prueba se agote, debe elaborarlos conceptos controvertidos de que se vale la teoría triunfante"155. A nivel constitucional, pertenecerán al sistema jurídico todas las normas y principios compatibles con esta teoría.

ii. Las leyes. Supongamos que en la jurisdicción de Hércules una ley pena

a quien separe de su hogar "a cualquier persona que haya sido

154 Dworkin, I t ; "Los derechos...", op. cit. en nota 147, p. 178.

155 Idem, p. 179. 156 Ibídem.

212.

ilegalmente detenida, confinada, inducida con engaño, mediante estratagema, secuestrada, raptada, o alejada por cualquier medio que fuere"157. Un joven convence a una muchacha de que su deber religioso era escaparse con el, violando una orden del tribunal, y contraer un matrimonio celestial. ¿Ha cometido el joven un delito? Dworkin sostiene que el joven tiene derecho a su libertad, a menos que la ley, adecuadamente entendida, le prive de ese derecho. Es incoherente con cualquier teoría de la constitución que los jueces puedan crear retroactivamente un delito. Hércules deberá pregun-tarse porqué la ley puede afectar los derechos. La respuesta deberá encontrarla en su teoría constitucional, según la cual, por ejemplo, yn parlamento elegido democráticamente es el órgano adecuado para tomar decisiones colectivas referentes a qué comportamientos serán considerados delictivos. Esta teoría, sin embargo, impondrá limitaciones al legislador: le impondrá el deber de procurar los objetivos colectivos que definan el bien público, e impondrá restric-ciones que refléjenlos derechos individuales. Hércules puede echar mano a estas limitaciones para inteipretar la ley: deberá preguntarse cuál "interpretación vincula de manera más satisfactoria el lenguaje que usó el legislador con las responsabilidades constitucionales de éste. (...). No requiere la construcción de una hipótesis sobre el estado mental délos legisladores en cuanto individuos, sino la de una teoría política especial que justifique esa ley, a la luz de las respon-sabilidades más generales de los legisladores, mejor que cualquier otra teoría alternativa"158.

157 El caso es real, 'Chatwin vs. United States' (1946) (Cit. por Dworkin, Ibídem).

158 Idem, p. 180. Esta perspectiva permite superar el tradicional problema ínteipretativo de la determinación del sai ti do de la ley: ¿es éste la voluntad del legislador actual, o la del que promulgó la ley, o es la voluntad objetiva de la ley?.

213.

La interpretación legal conforme a la responsabilidad del legislador debe tener un límite: evidentemente ellegisladorno toma ni ha tomado todas las decisiones que estarían justificadas ala luz de una teoría constitucional. Se hace necesario, entonces, un nuevo criterio que nos permita distinguir, entre todas las opciones justifi-cadas por la teoría constitucional respectiva, las actualmente toma-das por el legislador de las sólo potenciales. Este papel limitador es cumplido por los términos de la ley (su 'tenor literal'). "Las palabras de la ley que efectivamente promulgaron (los legisladores) permiten que el proceso de interpretación opere sin caer en el absurdo; la ley permite que Hércules diga que el órgano legislativo llevó cierta práctica hasta los límites del lenguaje que usaba, sin que se suponga también que llevó esta práctica hasta un punto ulterior rio determi-nado"159.

iii. Los precedentes. En algún momento le será presentado a Hércules un caso no

solucionado por la ley. Imaginémonos el caso. El demandante, Juan, alegará que, si bien es cierto que la ley no le concede lo que él pide, ha habido un numero indeterminado de casos en que los jueces, encontrándose con igual insuficiencia de ley, han resuelto de modo tal que él debería ganar si se aplicara el mismo criterio. ¿Obligan estas decisiones anteriores al juez? En caso afirmativo, ¿porqué está vinculado nuestro héroe por la decisión de un tribunal en, v.gr., 1879? La teoría que Hércules formule debe dar respuesta a este problema.

Sin necesidad de hacer un esfuerzo mayor encontrará una respuesta: los jueces, al fallar un caso, tienenjajpretensión de establecer normas genérales que, a su juicio, beneficiarán a la

159 Id.,p. 183.

214

comunidad. El juez actual debe, en consecuencia, fallaren el mismo sentido que el juez de entonces, para de ese modo concretar el beneficio calculado por aquél. Con esta respuesta, Hércules puede tratar los precedentes de modo ^álogo a la ley, aplicando técnicas de interpretación similares. Esta explicación, sin embargo, tiene serios inconvenientes:

Por su propia naturaleza, los precedentes carecen de una formulación verbal canónica, es decir, un tenor literal, el que los jueces se esfuercen por alcanzar esas fórmulas (pensemos, v.gr., ¿a quién se le ocurriría hablar en Chile de interpretación sin decir que ésta es 'fijar el sentido y alcance de...'?) no soluciona este problema, por dos razones^ l) porque no necesariamente se pretenderá alcanzar estas fórmulas (y, si eventualmente se pretende, nada asegura que se logrará); porque "muchas de las opiniones que los litigantes citan como precedentes no contienen proposición alguna que se pueda tomar como forma canónica de la norma establecida por el caso"160.

Pese a lo anterior podría sostenerse que, cuando encuentre una fórmula canónica, Hércules deberá interpretarla como ley, reconociendo en tal fórmula lo que Dworkin llama la fuerza de promulgación del precedente'. Aquí surge un nuevo y más impor-tante inconveniente: eñ efecto, cuando un precedente tiene tal fuerza, no se considera que su influencia sobre casos posteriores se limite a ella. Los precedentes tienen, sostiene Dworkin, una ftierza gravita-cional que opera sobre decisiones posteriores, aún cuando éstas escapan a su órbita páfficülár.

Dworkin refuta a los que, como Hart, creen que el problema de esta fuerza gravitacional es propio sólo de ciertos casos espeCÍa-

160 Idem, p. 182.

215.

les (como la tesis de Hart, de la "textura abierta' de las normas, a la cual Dworkin se refiere explícitamente). "En realidad es frecuente qué los jueces estén en desacuerdo no sólo respecto de la forma en que se ha de interpretar una norma o principio, sino incluso sobre si la norma o principio que un juez cita ha de ser siquiera r econocida como derecho"161.

Pese a todo lo anterior, es evidente que, en un sistema de fcommon Law, los jueces se sienten creando normas con sus fallos, de un modo distinto que mediante la mera interpretación de los textos escritos. Una teoría del precedente que no dé cuenta de esto debe ser desechada. Por último, explicar la fuerza obligatoria del precedente asimilando éste a la legislación viola la máxima de-mocrática de 'el juez no es legislador'.

Dworkin sostiene que todas las teorías del precedente que consideren a éstos en forma análoga a la ley serán incapaces de explicar coherentemente su fuerza gravitacional. En vez de recur-rir a esta analogía forzada, esta característica peculiar de los fallos judiciales puede ser explicada "apelando (...) ala equidad de tratar de manera semejante los casos semejantes"162.

161 Id., p. 184 (El subrayado es nuestro). Esta es la idea 'cóntroversial' de Dworkin a la que hacíamos referencia supra (p. 208). Jules Coleman (vid. infra, p. 248ss. Vid También la nota 231) crítica esta tesis de Dworkin, rehabilitando parcialmente la idea de Hart de la regla convencional de reconocimiento. Coleman sigue a Han argumentando sobre lo que el llama 'positivismo negativo'.

162 Id., p. 185. Es interesante destacar que esta interpretación es perfectamente aplicable a un sistema continental, como el nuestro. En efecto, es razonable sostener que, en Chile, los jueces están obligados a fallarcasos similares demodo similar (o, si no lo hacen, a explicar las razones que los llevaron a diferenciar), pues de lo contrario estarían discrimando arbitrariamente, violando la garantía constitucional del art. 19 No. 2 de la Constitución Política del Estado, (esta tesis fue desarrollada por el profesor Jorge Streeter Prieto, en el curso "El Razonamiento Jurídico en Derecho Económico", realizado durante el año 1990 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile).

216.

Esta nueva teoría del precedente fundada en la equidad permite a Hércules sacar ciertas conclusiones respecto a su respon-sabilidad cuando decide casos difíciles, la más importante de las cuales es que debe aplicar la fuerza gravitacional del precedente hasta donde alcancen los argumentos de principio necesarios para justificar esa decisión. Es claro: los argumentos de política se basan, por definición, en consideraciones oportunistas hechas por el legislador (ellos están vedados al juez, por la teoría constitucional de Hércules), y no hay razón de equidad que implique que, necesa-riamente, una decisión oportuna en 1910/1930 deba ser oportuna hoy. Esto es más claro si consideramos que no sólo varían las condiciones que pueden hacer más o menos oportuna una medida, sino varían, además, las opciones colectivas.

Los argumentos depolítií^son.contingentes (y, por ende, son una limitación a la teoría de la equidad) en dos sentidos: Su-pongamos, por ejemplo, que en 1955 se condenó al padre del lector, conductor de un Chevrolet Impala, a pagar daños y perjuicios a un peatón al que culpablemente atropelló. Las razones de la condena fueron: 1, que en esa época se estaba realizando un gran esfuerzo por disminuir el número de accidentes, y 2, que se creía que eso se lograría mediante el sistema de culpa. En 1990 un peatón es atropellado por el lector. ¿Obliga el precedente al juez, conforme a la teoría de la equidad? Los argumentos en virtud de los cuales se condenó a su padre (reducción de accidentes como opción colectiva y confianza en el sistema de culpa como medio de reducción de ellos) en 1955 fueron de política, de dos tipos: uno era un problema técnico susceptible de medición (hasta cierto pun-to): ¿convenía utilizar un sistema de responsabilidad subjeti-va o uno objetivo para disminuir el número de accidentes?. El

217.

otro argumento de política era una opción colectiva: se había optado, en 1955, por priorizar la reducción de accidentes, sobre otros objetivos. Supongamos que en 1990 ya no parece tan importante reducir al mínimo el número de accidentes. Para obtener un mayor nivel de empleo, se ha optado por aceptar un nivel de accidentes más alto, a cambio de una mayor producción de vehículos. Aún cuando, para reducirlos accidentes, siguiéramos creyendo en el sistema de culpa, no estaría justificado adoptar una decisión igual. El caso del lector cae fuera de la fuerza gravitacional del caso de su padre.

Así, al definir la fuerza gravitacional de un precedente, Hércules sólo debe considerar los argumentos de principio que lo justifican. Si la decisión de 1955 supone que el atropellado de entonces tenía un derecho a ser indemnizado, y no simplemente que la norma que lo favorece promueve algún objetivo colectivo, en-tonces es válido el argumento de la equidad, donde se apoya la fuerza obligatoria del precedente. Obviamente ello no implica que todo atropellado obtendrá su indemnización, pues el demandado podría tener otros derechos concurrentes. "Pero bien podría inferirse que en el último caso el demandante tiene el mismo derecho abstracto, y si así sucede, se necesitará entonces algún argumento especial que cite los derechos concurrentes para demostrar que una decisión en contrario en el último caso sería justa"163.

Todo lo dicho con respecto a la constitución, a las leyes, y a los precedentes, dan una idea genérica del criterio de identidad de Dworkin. Dicho criterio, sin embargo, está incompleto: falta, por ejemplo, una teoría de los errores, que permita a Hércules discrimi-

163 Id., p. 188.

218.

nar entre decisiones correctas e incorrectas. Ello porque es indudable que, pese a su sobrehumana inteligencia y capacidad, Hércules no podrá elaborar un conjunto de principios que dé cuenta de todo el [material legislativo y judicial existente en la historia de cualquier sistema jurídico mínimamente desarrollado. La exposición de esta teoría de los errores, sin embargo, será omitida aquí, por la natura-leza de este trabajo, y porque no es más que aplicación del método utilizado hasta esta parte.1<3b

C. La estructura. Dworkin no parece establecer a priori relaciones entre princi-

pios, directrices y doctrinas. En su último libro, Dworidn sostiene que la estructura del sistema está dada por el modo de producción judicial de sus decisiones164. Hay, entonces, una producción del sistema incesante, en la c^ cada decisión lo aumenta y profundiza. Este proceso de creación del derecho puede ser asimilado, según Dworkin, al trabajo realizado por un grupo de novelistas al escribir una novela. A esta metáfora la llama la novela legal en serie, y sus elementos son165:

1. Cada novelista (juez) debe recibir el material anterior de la novela (precedentes, otras decisiones judiciales, etc.), inter-pretarlo, y escribir su capítulo (decisión judicial), agregándolo a lo que el próximo novelista (juez) recibirá;

163b "Casos difidlec", reproducido en "Los Derecho*...", op. cit en nota 147, pp 146ss. 164 Es importante no olvidar que Dworkin escribe pan un sistema donde e! respeto al

precedente es paite del derecho, sin perjuicio de que tu teoría tenga (o pueda tener) pretensiones de universalidad.

165 Cfr. Dworkin, R.: "El Imperio...", op. ciu en nota 146, pp. 166ss. En esta parte ver Ruiz-Tagle, Pablo: Xa Novela Legal en Serie y el Concepto de Derecho; una Teoría de Ronald Dworkin". En "Anuario de Filosofía Jurídica y Social", Valparaíso, 1988, pp. 95ss.

219.

2. "Cada novelista tiene el trabajo de escribir su capítulo de manera que la novela que se construye sea lo mejor que puede

- ser"166; 3. Deben los novelistas escribir la novela como si fuera la obra

de un soló autor (la comunidad completa); 4. Cada novelista debe adoptar una concepción general de lo que

es y será la novel a, de modo de poder decidir qué cuenta como continuación de ella o qué cuenta como comienzo de una nueva. Dicha concepción debe ser coherente con el material acumulado.

5. "Los novelistas no son capaces de ver las diferencias existen-tes entre su rol como creadores de capítulos y su rol como intérpretes o críticos167"; y

6. No hay una 'versión autorizada' de la novela: ella está sujeta a desacuerdos e interpretaciones contradictorias. Ninguna de ellas es más autorizada que las otras, sino en tanto responde mejor a los elementos previamente enunciados. La metáfora empleada por Dworkin es sugestiva; sin embar-

go, ha suscitado muchas críticas que parecen indicar la necesidad de un mayor desarrollo de su teoría.168

Lo más cuestionable dé esta nueva teoría de Dworkin es que ella, desde cierto punto de vista, se aleja considerablemente de "Los Derechos en Serio". En efecto, esta idea del 'derecho como integri-dad', constituido por la novela legal en serie es fundamentalmente re-

166Ruiz-Tagle, P.: "La Novela...", op. cit. en nota 165, p. 96.

167 Ibídem. 168 Para un enfoque crítico de la novela legal en serie, ver Ruiz-Tagle "La Novela...", op. cit.

en nota 165pp. 97ss.

220.

latávista, especialmente si se atiende a sus elementos l .y 6. Con ello Dworkin no parece 'tomarse en serio los derechos', introduciendo una gran incoherencia en su tesis. Con esta idea de la novela legal en serie, Dworkin parece estarmuy cerca de la llamada 'nueva retórica' (Cfr. supra, Nota 144), y ello parece estar muy lejos de su tesis de la 'respuesta correcta'.

D. El problema del contenido. La solución que Dworkin da a este problema es original. No

parece afirmar que el contenido del derecho deba necesariamente coincidir con algún c ^ g o metajurícücb Por ello Dworkin no es neoiiisnaturalista. Pero tampoco afirma la independencia del conte-nidodel dejreeho: él sostiene que, por un lado, llega un nivel en que derecho y moral están tan unidos que es difícil distinguirlos (y aquí el intérprete se encuentra con principios169), y por otro, las carac-terísticas propias del proceso de adjudicación judicial hacen quejas directrices políticas170 influyan en él como un elemento formativo del derecho. En resumen, a este respecto llama la atención cómo para Dworkin es difícil determinar los límites que separan al derecho de otras disciplinas, contra lo que sostiene la tradición que se inicia con Bentham y Austin.

No debe concluirse de lo anterior que Dworkin no sostenga una posición clara respecto del contenido del derecho. De hecho, parece ser que lo que a él le importa es que sus opiniones sean

169 "Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, sino porque es una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad." (Dworkin, R.: "Los Derechos en...", op. cit en nota 147, p. 72. [el subrayado es nuestro]).

170 "Llamo directriz política al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado" (Ibidem).

221.

tomadas en cuenta por los tribunales norteamericanos, antes que objeto de discusiones académicas. Esta es una clara diferencia entre los autores anteriormente analizados y Dworkin. En efecto, mientras aquellos tratan de elaborar una construcción sistemática del derecho dirigida a la gente que cultiva el estudio del derecho como ciencia, éste realiza el mismo tipo de construcción sistemática, pero con el objeto de orientar decisiones jurisprudenciales futuras, y así, tender al reconocimiento real délo que él llama "derecho a igual conside-ración y respeto". Mientras las teorías de Bentham/Austin, Kelsen y Hart presentan un marcado corte academiásta (sin ánimo de darle a esta palabra una connotación peyorativa), la de Dworkin es una filosofía legal claramente contingente.

La postura política de Dworkin podría denominarse como un 'activismo liberal'171. El sostiene que todos los hombres tienen dere-cho a 'igual consideración y respeto', y que el Estado tiene el deber de intervenir para garantizar tal derecho.

De este derecho a sertratado con igual consideración y respeto se deriva otro derecho172: el derecho a igual tratamiento, "que es el derecho a una distribución igual de oportunidad, recursos o car-

171 La palabra'liberal'tiene, especialmente en EH.UU., un contenido diverso del que tiene en los países de habla hispana. En EE.UU., es liberal quien cree en la libertad como valor fundamental, pero postula una intervención significativa del Estado para garantizar y realizar dicha libertad. En los países hispanos, son liberales tos que defienden el primer aserto, pero no el segundo. Nuestros liberales serían llamados en EE.UU. 'libertarios'. Para una interesante discusión sobre política y derecho, especialmente una apreciación crítica de la influencia del capitalismo y del liberalismo sobre las concepciones jurídicas, Vid. Barceílona, Pietro, et. al. "La Formación del Jurista", Ed. Civitas. Madrid, 1988.

172 Al hablar de 'derecho a igual consideración y respeto', no estamos usando la palabra 'derecho' en el sentido definido en el capítulo anterior. En el esquema de Hohfeld, este sería un privilegio: cada individuo tendría el privilegio de ser considerado y respetado igual que los demás, y frente a cada uno, el resto carecería del derecho a discrímarlo violando tal prerrogativa.

222.

gas"173. Este derecho, por ser derivado^ es de realización eventual: "En algunas circunstancias, el derecho a ser tratado como igual lleva consigo un derecho a igual tratamiento, pero esto no sucede,en modo alguno, en todas las circunstancias". Así, por ejemplo, "si tengo dos hijos y uno se me está muriendo de una enfermedad que apenas si llega a incomodar al otro, no muestro igual consideración si echo a cara o cruz la decisión de cuál ha de recibir la última dosis de medicina"174.

Paradojalmente, del derecho a ser tratado como igual se des-prende también, en ciertos casos, (como en el ejemplo) un derecho a trato diferenciado. El hijo enfermo tiene derecho a que Dworkin le dé la medicina, y éste no se la puede negar a su hijo pretextando que la discriminación es, en si, contraria al derecho a ser tratado como igual.

La discriminación, sostiene Dworkin, no es arbitraria cuando se fundamenta en que la sociedad estará como tal mejor al discri-minar. El problema radica aquí, sin embargo, en que "hay dos sentidos distintos en los que puede decirse que una sociedad como tal está mejor"175: un sentido utilitario y un sentido ideal. El sentido utilitario alude a que el nivel promedio -o colectivo-de bienestar en la comunidad mejore, aunque decaiga el de alguno de sus miembros. El sentido ideal alude a que la sociedades más justa, o de alguna otra manera se acerca más a un modelo ideal, se mejore o no el bienestar promedio (si el modelo ideal es la maximización del bienestar, ambos criterios se confunden).

173 Dworkin, R.: "Los Derechos...", op. cit. en nota 147, p. 332. 174 Ibídem. 175 Id., p. 338. Sobre el tema de la discriminación en general, desde una perspectiva iguali-

tarista, se destaca el libro de Rae, Douglas: "Equalities", Harvard University Press, Cambridge, 1981.

223.

Dworkin desconfía del criterio utilitario, sobre dos conside-raciones: en primer lugar, porque implica un cálculo de la utilidad que es sumamente controvertible. La aritmética moral de Bentham no lo satisface en estos casos. En segundo lugar, porque pese a que este criterio parece más igualitario176, ello depende de cual sea el parámetro para medir la necesidad de mejor tratamiento de cada grupo (la piscina o el teatro, en el ejemplo): si el parámetro son las preferencias personales de las personas (esto es, las preferencias personales de una persona por gozar de ciertos bienes u oportunida-des, los 'gustos' de las personas'), el igualitarismo del criterio utili-tario se reduce a cero, puesto que ahora las oportunidades, las cargas y la asignación de bienes a un individuo dependerán de la opinión que de él tengan otros. "Lo que hay que hacer -dirá un utilitario- es decidir conforme a las preferencias externas de las personas por la asignación de bienes u oportunidades a otros". El problema que plantean las preferencias externas es que comúnmente no son independientes, sino están injertadas sobre las preferencias persona-les, a las cuales refuerzan. ("Si quiero una piscina para disfrutar del agua -preferencia personal por la piscina- , puedo ser altruista con un atleta amigo, o pensar que el teatro es inmoral -preferencia externa por la piscina"177). En el fondo, según Dworkin, las preferencias externas manifiestas pueden ser sólo expresiones de preferencias, personales latentes u ocultas.

176 La medicina se da al más necesitado; si hay dinero para construir o un teatro o una piscina, pero no ambos, se construirá lo que prefiera la mayoría. No se considerán privilegios de persona ninguna. Como decía Bentham, cada hombre ha de contar como uno, y ningún hombre ha de contarse como más de uno. (Dworkin, "Los Derechos...". op. cit. en nota 147,pp.341ss).

177 Idem, p. 343. La diferencia entre preferencias personales y preferencias extemas se encuentra en Dworkin, Idem, p. 342.

224.

Los criterios ideales requieren un modelo predeterminado de sociedad, conforme al cual pueda sostenerse que la sociedad se acerca o se aleja de él al discriminar en cierto sentido. Dicho modelo -aunque no lo dice Dworkin- corresponderá lógicamente fijarlo al legislador, lo que es plenamente compatible con una teoría política democrática, con la cual el autor norteamericano está comprometi-do.

Dworkin y Raz fueron discípulos de Hart. Ambos desarrolla-ron sus respectivas críticas al modelo de él de modo paralelo: mientras Dworkin critica el fundamento de la regla de reconocimien-to de Hart referido a los criterios de existencia e identidad, Raz se

enfocado desde la perspectiva del 'razonamiento práctico'. A esto último está dedicada la siguiente parte.

225.

VI. El razonamiento práctico y Joseph Raz.178

A. El razonamiento práctico y las normas. Esjin tópico de la ciencia del derecho aceptar que la función

esencialdeésteesiarcgu lacQMuc^ sujetas asuimperia Los autores que hemos visto (salvo, en algunos casos, Hart), sin embargo, tienden a constatar este aserto y luego pasar a un análisis de las hormas conformé a las cuales los sujetos deben comportarse (o, en otros casos, de la forma en qué efectiva-mente se comportan, o de los valores implícitos ert las normas). No es común, sin embargo, un análisis del modo mediante el cual las normas determinan la acción de los imperados. Este estudio implica enfocar las normas Como 'razones para la acción', y analizar el derecho desde el punto de vista de su influencia en el razonamiento práctico. Esta es la perspectiva asumida por Joseph Raz.

El razonamiento práctico, dice Raz, es "la transición (no ne-cesariamente" consciente) que va de creer en las premisas a la aceptación de una conclusión putativa de una inferencia práctica"179. Las inferencias prácticas son "conjuntos ordenados de enunciados, el último de los cuales es una conclusión práctica,, debidamente

178 Una visión general del libro de Raz es el artículo de Tamayo S., Rolando: "La Teoría de Raz de los Sistemas Jurídicos", en Boletín mexicanode derecho comparado, No. 42,1981 (sept-Dic.) México D.F., pp. 1147-1195.

179 Raz., Joseph (ed.): "Razonamiento...", op. cit. en nota 128, p. 15. Sobre la revalorización del razonamiento práctico en el derecho, Vid el enfoque tradicional aristotélico-iomista de Finnis, John: "Natural Law and Natural Ríghts", Oxford, Clarendon Press, 1980, y su obra posterior, "Fundamentáis of Ethics", Oxford, Clarendon Press, 1985. Una exposi-ción de los enfoques del razonamiento práctico de John Finnis y Jiirgen Habcrmas, en Sirceter, Jorge, "Razonamiento Jurídico en el Derecho Económico", materiales de clase para el curso homónimo, Rscuefa de Derecho, Universidad de Chile, 1990, pp. 35ss.

226.

apoy ado por los demás" 18°. La función de ellas es justificar la acción respectiva, mostrando que íá conclusión del razonador está debida-mente apoyada en las premisas de las que dependió.

El concepto clave dentro del razonamiento práctico es de razón. Unarazón"esun hechoque por sí mismo basta para imponer cierto curso de acción, siempre que no haya otros factoresquelo derroten"181. Del modo en que dicho curso de acción es impuesto se desprende una importante distinción entre razones de primer y dé segundo grado.

Para Raz las razones de primer grado son aquella^ que el agente tiene para hacer o no hacer (por ejemplo, el hecho de que esté lloviendo es una razón para -un hecho que me impone- salir con mi paraguas). Por otro lado, una razón de segundo grado "es cualquier razón de actuar por una razón, o contenerse de actuar"por una razón"182:

Im aginemos el caso de Ana, quien busca una buena m añera de invertir su dinero. Un día llega, después del trabajo, tarde y cansada a su casa y la está esperando Pedro, un amigo. Pedro le ofrece a Ana una lucrativa posibilidad de inversión, pero Ana debe decidir antes de la 24:00 hrs. de ese día. Trae Pedro consigo todos los papeles y antecedentes para que Ana estudie la inversión y decida. Ana, después de dar un vistazo a los papeles, cree que la oferta es buena, pero la rechaza diciéndole

180Ibídem. 181 Idem, p. 28.

182 Raz, Joseph: "Las razones de las acciones, decisiones y normas", en Raz, Joseph (ed.): "Razonamiento...", op. cit. en nota 128, p. 246. Nótese ta analogía entre esta distinción y la de Hart entre normas primarías y secundarias.

227.

a Pedro que está tan cansada que no confía en su juicio, y no se atreve a actuar conforme a él.183

El hecho de que a Ana le haya parecido conveniente la oferta es una razón de primer grado para invertir el dinero. Sin embargo, Ana no actuó conforme a ella, pues tenía una razón de segundo grado que superaba a la primera. Nótese que el hecho de que Ana esté cansada no tiene ninguna relación con la acción en cuestión, sino es un hecho que excluye a las otras razones. Se refiere a razones de primer grado (que la oferta es conveniente), excluyéndolas. Raz denomina a esta especie de normas de segundo grado normas exclusionarias184.

Las nonnas^en general, pueden influirla acción délos sujetos de dos formas distintas: comoT^mies de p^mer o de segundo grado. Para álgüñas{5ersonas;'por ejempl^Tñorma 'no matarásrcoñtéhida en el quinto mandamiento es una razón exclusionaria para no matar, puesto que ninguna razón de primer grado (v.gr., la posibilidad de recibir una herencia asesinando al abuelo, o los celos por una infidelidad) será suficiente para matar. Las hormas internalizadas por los agentes son, para éstos, razones exclusionarias de segundo grado. Cuando, en la terminología de Hart, una persona tiene una obligación la norma que lo obliga opera como una razón dé segundo grado. Cuando es obligado, la norma es una razón de primer grado.

Así, las normas también pueden influir en la acción de los sujetos como razones de primer grado. Así, por ejemplo, para un empresario inescrupuloso, la norma que le obliga a pagar impuestos no excluye a otras buenas razones para no pagarlos. Simplemente

183 Idem, p. 241ss.

184 A partir de este ejemplo Raz formula "un principio general de razonamiento práctico que determina que las razones exclusionarias siempre prevalecen, a! entrar en conflicto con ra/ones de primer orden" (Idem, p. 247).

228.

hace más costosa (por la posibilidad de presidio o de multas) la decisión de evadir. Por consiguiente, evadirá siempre que el bene-ficio obtenido, multiplicado por la posibilidad de la impunidad, sea mayor que el castigo establecido por la norma, multiplicado por la posibilidad de su aplicación185. Lo que hace que una misma norma funcione en el razonamiento de una persona como razón de primer grado, y como razón de segundo grado en el razonamiento de otra, es el grado de adhesión interna a ella: cuando la norma no está internalizada, sino sólo institucionalizada186, ella funciona como razón de primer grado, y en estos casos la sanción por el incumpli-miento y la posibilidad de aplicación de ella son determinantes. Por el contrario, cuando ella está internalizada, y con independencia de que esté o no institucionalizada, constituye una razón de segundo grado187.

185 Nótese que la norma entra en el equilibrio de las razones al mismo nivel que, por ejemplo, los deseos del empresario de tener una mayor renta. Si la norma tributaría fuera una razón exclusi onaria para nuestro hombre, su existencia haría que ¿1 no considera la existencia de razones como ta última indicada (de primer grado). Para entender la diferencia entre razones de primer y de segundo grado, es conveniente recordar la distinción de Hart entre estar obligado y tener una obligación (Cfr. supra, p. I97s) : Un individuo está obligado a hacer algo cuando el incumplimiento lleva aparejada una sanción (en el ejemplo de Hart, el cajero del banco está obligado a entregar los billetes al asaltante). En este caso la norma que imputa la sanción a la comisión del hecho ilícito es, para el actor, una razón de pr imer grado pa ra la acción (Cfr., sobre este punto, supra, p. 114ss.); Por otro lado, un individuo tiene la obligación de cumplir una norma cuando considera que el incumplimiento es algo malo. En este caso la norma no afecta el cálculo económico del sujeto, sino impide que realice dicho cálculo: es una Tazón 'exclusionaria'.

186 La fuente de la sanción por e! incumplimiento de una norma puede ser el mismo indiv iduo incumplidor, u otro distinto. En el primer caso (ej. un pecado para un religioso) podrá no haber sanción extema, pero el individuo igualmente sufrirá un mal (remordimiento, v.gr.). En el segundo caso, la norma puede ser absolutamente indiferente para el sujeto, pero el castigo le va a ser aplicado con independencia de ello. Los sociólogos dicen que las primeras están internalizadas, y de las segundas institucionalizadas.

187 Esto no es lo mismo que decir que el agente actuará en conformidad con la norma. Según Raz, una razón de segundo grado siempre superará a una de primera (esto, es, en nuestro ejemplo, el agente no matará por obtener la herencia), pero eso no obsta a que pueda entrar en conflicto con otra razón de segundo grado (y, eventualmente, ser superada).

229.

B. El criterio de existencia. El problemade la existencte conjunto

de enunciados normati vos188 (que si son verdaderos son una descrip-ción completa de un sistema jurídico) es verdadero.

Raz critica a los que, como Kelsen, basan el criterio de existencia en la eficacia general del sistema: sostiene que el proble-ma de la medición es grave: ¿cuántas personas deben dejar de cumplir una norma para que ésta sea ineficaz?189; en definitiva, ¿cómo deben contarse los casos de desobediencia?. Raz reconoce que cuando Bentham, Austin y Kelsen utilizaron la eficacia general como criterio de existencia del sistema tenían algode razón, pero ese algo debe ser "refinado y mejorado".

Respecto a este problema de la eficacia general, Raz mantiene algunas prevenciones. Para poder utilizarlo fructíferamente, se debe: i, evitar simplificar en exceso la contabilidad; ii, atribuir diferente peso a diferentes ilícitos; iii, tomar en cuenta circunstancias e

188 La noción de enunciado normativo es utilizada por Raz a través de toda su teoría. Él sostiene (siguiendo a Kelsen) que "un enunciado es un enunciado normativo (jurídico) si y sólo si la existencia de una norma (jurídica) es condición necesaria para su verdad" ("El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 71. El subrayado es nuestro). Los enunciados normativos pueden ser puros o aplicativos (o mixtos, pero no nos ocupare-mos de ellos por la naturaleza de este trabajo). "Un enunciado normativo es puro si la existencia de ciertas normas es suficiente para hacerlo verdadero; es un enunciado aplicativo si hay un hecho y una norma los cuales, conjuntamente, son suficientes para hacerlo veradadero y ninguno de ellos separadamente, es suficiente para hacerlo verda-dero (sic)" Un enunciado del tipo 'los habitantes de Santiago deben hacer A' es puro si existe una disposición que establezca que los habitantes de Santiago deben hacerlo, y es aplicativo si la disposición en cuestión dice que deben hacer A los habitantes de todas las ciudades chilenas con más de 100.000 habitantes.

189 Hart, por sü paite, sostiene que estos problemas "no deben preocupamos más que la ^cuesTíSírde-sabet cuántos cahcllos hay que tener para no ser calvo" ("El Concepto de...",

op. cit. en nota 116, p. 70).

230.

intenciones jurídicamente relevantes; iv, tomar en cuenta el conoci-miento del derecho190 y su influencia en el comportamiento de los individuos; v, tomar en cuenta el uso de facultades como el cumpli-miento de deberes; y vi, atribuir mayor importancia al cumplimiento de disposiciones constitucionales.

Con estas prevenciones, el criterio de existencia plantea dos preguntas distintas para Raz:

1, ¿Existe algún sistema jurídico en una sociedad? 2, En caso afirmativo, ¿por cual sistema jurídico está regida tal

sociedad? Para enfrentar el primer problema, Raz propone una 'prueba

preliminar' que no acredita más que la eficacia general del sistema, y que se parece mucho al criterio de existencia de Bentham y Austin. Ella considera la efectividad de las normas de derecho público y privado, de las que imponen deberes y otorgan facultades, etc. El hecho de que un sistema pase esta prueba no quiere decir que sea realmente existente. Puede suceder que pasen esta prueba dos o más sistemas, caso en el cual deberá responderse la segunda pregunta aplicando la'prueba de exclusión'191.

La prueba de exclusión es comparativa. Esto significa que "de los dos sistemas jurídicos que compiten, aquel quesale mejorparado

190 Raz crítica a los exponentes del principio de eficaciael que haya dejado pasar el problema de "si la mera conformidad con una disposición jurídica debe ser equiparada a la que implica, al menos, algún conocimiento del derecho (...)" ("El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 244),

191 Raz no ve razón por la cual no puedan coexistir dos si stemas jurídicos diferentes, si se dan dos condiciones: i, que se refieran a diversas formas de organización social (v.gr., el sistema de una tribu, de una religión, etc.); ii, que el grado en que entren en conflicto sea bajo (sería altamente conf lictivo, v.gr., con un sistema jurídico estatal uno religioso que prohibiera el reconocimiento de autoridades laicas).

231.

I

es el que existe"192. En los casos límite, nada se opone a que los dos estén en igual situación y en este caso la prueba resulte abierta.

La prueba de exclusión contiene dos elementos: el primero es la actitud de la personas hacia él Estado, el régimen, etc. Aquí debe prestarse especial importancia a la intención de las personas al violar o acatar ciertas disposiciones. El segundo es la eficacia de las disposiciones constitucionales relevantes193.

La existencia de un sistema jurídico implica, necesariamente, la existencia de éste éinlín'móméñfo üél tiempo. Esto es llamado por

^ Raz un 'sistema jurídico momentáneo' y su existencia, como está dicho, se deriva de la del sistema al que pertenecen. En efecto, "un sistema jurídico existe en un momento dado si este momento es parte de un período en el cual éste existe"194.

192 Raz, J.: "El Concepto de sistema...", op. cit. en noto 2, p. 248. 193 Cfr. Tamayo, R.: "La Teoría...", op. cit. en nota 178, p. 1181-1182.

En la segunda edición de "El Concepto de Sistema Jurídico" (1980), Raz agrega al texto original (el que deja intacto) un 'Postcriptum', denominado "Fuentes, Normatividad e Individuación" (Raz, J: "El Concepto...", op. c i t en nota 2, pp. 251-281). En éste hace algunas precisiones a su teoría legal, y en algunos casos se retracta de ciertas tesis. En la exposición principal de la teoría de Raz, sin embargo, nos referiremos a los conceptos que é) sostiene en el libro, anotando al pié (cuando corresponda) las correcciones hechas en dicho postcriptum. Uno de las precisiones de Raz se refiere a] problema de la existencia. En el postriptum enfatiza que la existencia de un sistema no puede afirmarse "sólo sobre la base de explicaciones específicamente jurídicas" (Idem, p. 253): para determinar la existencia de un sistema jurídico es necesario "recurrir (...) al carácter del sistema político del cual éste es parte". La prin^ipaM/eniaja de esto es "subrayar el hecho_de_que^ el derecho es un elemento jai táig^zación p o í H c a ^ ^ (...) [E]n úlümajxistanda^síTíñites dependen de la natumfceza^ínjit i^ másamplíodel cual es paite" (Id., p. 254). ' ' " — : "" Cx' .

194 Raz, J.: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 248. Un sistema jurídico ¿ momentáneo es una subclase de uns sistema jurídico porque "contiene todas las disposi- "" ciones jurídicas válidas en un cierto momento" (Idem, p. 55). Ver infra, nota 210.

é' 232 Q//0

Determinada laexistencia de un sistema jurídico, es necesario determinar cuáíessoh las dismslaones jurídicas que forman parte

C. El criterio de identidad. La determinación del criterio de identidad incluye, para Raz,

la solución de tres problemas vinculados a él: i. el problema de la existencia de una norma y su eficacia; ii. la distinción entre la creación de una nueva norma jurídica y la aplicación de una existente; y iii. la relación entre derecho y Estado196.

i. Relación entre existencia y eficacia de una norma.

Esta es una de las cuestiones fundamentales de la ciencia del derecho. Este problema atañe a las condiciones de existencia de las normas, pero como las normas existen sólo en sistemas jurídicos,

195 En algunos casos "disposición jurídica" y "norma jurídica" son utilizados como sinónimos. En otros debe hacerse la distinción. Bentham, Austin, Kelsen y Hart sostienen que el sistema jurídico es formado exclusivamente por normas. En relación con estos autores, entonces, toda disposición jurídica es necesariamente una norma, por lo que ambos términos son sinónimos. Dwoikin y Raz, por el contrario, sostienen que en un sistema jurídico existen disposiciones que no son normas. En relación a éstos, en consecuencia, los términos no son equivalentes y debe hacerse la distinción. En el idioma inglés existe una sola palabra para designar ambas ideas, 'a law1. El traductor de Raz traduce 'a law' como 'disposición jurídica' siempre, independientemente del autor al que se refiera. Esto puede ser confuso (Cfr. nota 50)

196 En el postcripcum a la segunda edición de su libro, Raz agrega una nueva condición como intengrante del criterio de identidad. Esta condición es llamada por él la Tesis de la Fuentes. Según la Tesis de las Fuentes, "las razones jurídicas (en el postcriptum Raz ha definido el sistema jurídico como un "sistema de razones para la acción") son tales que su existencia y contenido pueden ser establecidos únicamente sobre la base de hechos sociales, sin recurrirá argumantos morales" (Raz, J.: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 255). La exigencia de esta nueva condición de identidad se justifica porque "los tribunales también actúan y están facultados para actuar en virtud de consideraciones

233.

"preguntar si una norma existe equivale a preguntar si esta norma es parte del respectivo sistema jurídico. La cuestión, pues, se refiere al problema de la identidad"197.

La solución que dajRaz a este problema pone énfasis en las instituciones que aplican eídéreHio j O O T M que haceiüo&S® reconocimiento que se convierte en cpn^ción necesaria dc la e^gencia de las normas. De este modo se hace de la naturalezainsto jurídicas una parteJiKÜspemablei^QScriterios^ Una norma es parte del sistema si y sólo si es reconocida Dorias instituciones jurídicas. En la concepción de Raz,por tanto, el énfasis es puesto, más que en las instituciones creadores del derecho, en las instituciones que lo aplican198. - "" " ""

extrajurídicas" (Id., p. 25, cfr. nota 209). De la totalidad de las consideraciones recono-cidas por los tribunales, "únicamente aquéllas qué se conforman (a la Tesis de las Fuentes) son consideracines jurídicas" (Ibídem). Esto puede plantear un problema: en muchos casos, el sistema jurídico dispone que los tribunales sólo podrán reconocer la validez de una cierta razón (norma) si ella no es inmoral. En Chile, por ejemplo, se considera viciado de nulidad absoluta un contrato que adolece de causa ilícita (Cfr. arts. 1445 y 1682 Cód. Civ.). Ahora bien, por texto legal expreso "la promesa dedar algo en recompensa (...) deiin hecho inmoral, tiene una causa ilícita" (art. 1467 C.C. El subrayado es nuestro). En este caso, para determinar la validez de las normas emanadas de este contrato es necesario recurrir a argumantos morales, por lo que este contrato no supera la Tesis de las Fuentes, y por consiguiente no satisface el criterio de identidad. Sólo cuando el tribunal ha declarado su validez el contrato puede afirmar su existencia y contenido sólo en consideraciones jurídicas (el C.C., la sentencia, ele). "La Tesis de las Fuentes, por tanto, dicta que antes de tal decisión del tribunal de ningún contrato puede decirse que es válido de manera concluyeme. Por supuesto, estos contratos son jurídicamente válidos prima Facie, siempre que se conformen a otros criterios de validez requieridos por el derecho" (Id., p. 258).

197 Raz, Joseph, "La identidad de los sistemas jurídicos", (Traducción de R. Tamayo S.) en Boletín mexicano de derecho comparado, México D.F., No. 19,1974, pp. 139-163. Cit. p. 146-147.

198 Cfr. Idem, p. 148.

234.

Tres razones justifican, según Raz, esta solución: ( l ) las instituciones jurí di co-creadoras, que hoy tienen tina Con-

siderable influencia en los sistemas jurídicos modernos, donde el derecho es concebido como el resultado de decisio-nes deliberadas, no tienen esa misma influencia en los siste-mas primitivos, donde las normas son consideradas inmuta-bles, y, de hecho, sólo son modificadas por la costumbre. Las instituciones jurídico-aplicadoras, en cambio, son "una constante en todo tipo de sociedad y su existencia debe ser considerada característica defmitoria del derecho"199;

r e c o m o la tnayoría de los sistemas jurídicos presentan un conjunto diverso de fuentes del derecho, "el único medio para determinar cuáles son las instituciones jurídico-creadoras y los procedimientos de un sistema jurídico dado, es determi-nando qué fuentes del derecho son reconocidas por los tribunales"200; y finalmente

3 jporque es característico de los sistemas jurídicos, según Raz, ^ el ser sistemas normativos institucionales. A este respecto

dice: [...]resulta razonable considerar al derecho que consiste en estas normas, reglas y principios que se presentan a los individuos e instituciones como guía de su actividad, como el conjunto de instituciones jurídicas en su totalidad. Cuando la acción de los órganos jurídico-creadores y la de los órganos jurídico-aplicadores entra en conflicto, la acción de estos últimos es la que cuenta en los súbditos: el derecho guía el comportamiento estableciendo consecuencias que, en última

199 Id., p. 149-200 Ibídem.

í 235 j

i'

instancia, serán ejecutadas por los órganos jurídico-aplicado-res201.

E l j e a ; ^ ^ sin embargo, no es un criterio de identidad suficiente, pues los tribuna-les nosókraplican crean normas nuevas. r.ritfiifo4e4dentidad distinguir estas dos situaciones.

ii. Distinción entre crear una nueva norma y aplicar una existente.

Para que una norma satisfaga el primer requisito de identidad establecido por Raz en el párrafo anterior, no es necesario que los tribunales efectivamente se pronuncien sobre ella; esta exigencia negaría la membresía a normas plenamente eficaces (que, en conse-cuencia, no requirieran ser aplicadas por dichos órganos). El requi-sito se satisface si dicha norma "habría sido aplicada por los tribunales que hubieran sido instados con el caso apropiado"202. En efecto, si todos los súbditos de un_si^st^^cj^pleja,una4iorma^ viol^rlai^ respecto-de-ella. ¿Significa eslajque-dicha norma no es parte del s i s t^a xurí^o en cjiestió^ Parece evidente que no, y por eso es necesario completar la argumentación de Raz, que dice a este respecto:

Como primer paso para completar el criterio se tiene que incorporar la referencia al hecho de que la norma no puede sólo ser reconocida por los tribunales sino que podría ser reconocida como una norma previamente existente203.

201 Ibíd,

2 0 2 Idem, p. 151.

203 Ibídcm.

236.

En la mayor parte de los sistemas jurídicos los jueces tienen la facultad de decidir algunos conflictos para los cuales no hay una norma claramente aplicable. El deber de los tribunales es "aplicarlas normas del sistema cuando éstas son regulares y obrar discrecional-mente para resolver (parcialmente) los conflictos que no se encuen-tran regulados2®4 -conflictos para los cuáles las normas no preven una clara solución o donde los tribunales tienen el poder de cambiar el derecho"205.

Esta facultad de los tribunales puede ser discrecional o reglada. Una norma puede establecer cómo han de ejercer los jueces tal poder. Sin embargo, cuando esas normas no existen, por lo general la práctica constante de los tribunales establece ciertas normas que, pese a no ser formalmente obligatorias, en definitiva restringen la discrecionalidad judicial. Cuando esto último sucede, los sistemas jurídicos contemplan dos tipos de normas últimas: "aquellas que señalan a los tribunales qué nonnas aplicar y aquellas quejnegrtm la en la resolución (parcial) de^nfli^ps^n^previstos. Las normas del primer tipo son normas de recQnociimento (en el sentido dado por Hart a esta expresión); las normas del segundo tipo sonnormas de discreciona-lidad últimas, y ambas imponen deberes a los tribunales"206.

Raz ataca a Hart en este punto, negando la unidad de la norma de reconocimiento: Hart sostenía la unidad del sistema sobre la afir-marión de que la nomij dfe reconoq^^ y sólo una; Raz sostiene que conforme a lo dicho en el párrafo anterior, las normas de reconocimiento están "desprovistas de su 204 Sobre la posibilidad de lagunas en el sistema, ver supra, p. 182ss. 205 Idem, p. 157. 206 Ibídem. El sistema chileno es reglado, lo que puede comprobarse al cfr. los arts. 19 a 24

del Cód. Civ. y el art 170 del Cód. de Proced. Civ. Como estas reglas imponen deberes a los tribunales quedapendiente la conclusión: la(s) norma(s) de reconocimientos es (son) norma(s) primaria(s), no secundaria(s).

237.

unidad. Ellas son las únicas que existen necesariamente en todo sistema jurídico; pero ellas no son las únicas normas últimas que pueden existir£njun.sistemjM207. Al respecto dice Raz

Todos los sistemas jurídicos descansan en sus normas últimas, las cuales, comúnmente, se entienden como un conjunto de normas últimas [sic] de reconocimiento y discrecionalidad. Las primeras preven tosj^terÍQS...ul^ sistema,éstas guíanalostribunalesen de m<x^c&ci^ casos,„no previstos creando prccedentes,para..elJfuturo. La diferencia (entre aplicación de normas existentes y creación de una nueva) podrá ser de. grado,, pero es indispensable para la formulación délos criterios de identidad208.

La regla de reconocimiento de Hart, doctrina que Raz consi-dera sustancialmente correcta, no satisface, según éste, el criterio de existencia. Ello porque no es respuesta suficiente para dos proble-mas: el de la extensión del sistema (hay veces en que los tribunales deben aplicar normas de otros sistemas, v.gr., que no necesariamente cumplen todos los requisitos de la regla magistral. Hay casos, también, en que la disposición aplicada no es jurídica, sino pertenece a otro subsistema normativo de la misma sociedad209), y el de su

207 Ibíd. 208 Idem. p. 158. 209 Raz sostiene, contra Bentham, Austin, Kelsen y Hart, que no se transforma én parte

integrante del sistema jurídico una disposición de otro sistema normativo por el solo hecho de que sea utilizada por los órganos jurídíco-aplicadores del derecho. Según él, una de las funciones sociales de derecho es precisamente mantener otras formas de agrupa-ción social, lo que hace reconociendo la existencia normativa de sus reglas. "Oscurecer la distinción entre normas reconocidas como parte del derecho y normas que, aunque no siendo parte del derecho, son reconocidas y aplicadas en virtud de que es función del Estado mantener varias agrupaciones sociales, es no entender debidamente la naturaleza del Estado y sus relaciones con otras sistemas sociales" ("La identidad,..", op. cit. en nota 197, p. 2).

238.

continuidad (La relación entre los 'sistemas jurídicos momentáneos*210: el cambiojlem reconocimiento, dice Raz. Sin embargo, siendo ésta una norma consuetudinaria, ¿cuándo hade entenderse modificada? ¿qué cam-bios son compatibles con ella y qué cambios no?). La respuesta a estas preguntas se encuentra en algo délo que Hart, reprocha Raz, nunca se preocupó: una teoría del Estado.

iii. Relación entre Derecho y Estado. La identidad de las disposiciones jurídicas descansa, según

Raz, en una relación de continuidad existente entre el sistema jurídicoy"ersíste~má~^ Respectodeeste problema de la continuidad, Raz sostiene que como la continuidad del sistema jurídico se encuentra vinculada a la continuidad del sistema políli^p212, entonces aquél es afectado por la suerte de las normas no jurídicas que se encuentran formando parte del sistema político". Para Raz, cualquier posición que se tome sobre la conti-nuidad debe estar basada en los dos puntos siguientes: "primero, la continuidad depende dé la interacción de las normas jurídicas y no jurídicas;l;egundo, que de Stré las normas Ji í^^j iSibi i ,algunas qüFsorfíhás relevantes que otras. De modo que si la continuidad de los sistemáis jurídicos es fundamentalmente una función de la con-tinuidad de los sistemas políticos, las normas políticas (v.gr., las

210 Raz ("El Concepto de Sistema...", op. c i t en nota 2, p. 53), llama 'sistema jurídico * momentáneo' al conjunto de disposiciones jurídicas de un sistema válido (dicho conjun-

to) en un cierto momento. El problema de la continuidad es la determinación de los criterios que permiten afirmar que dos sistemas jurídicos momentáneos pertenecen al mismo sistema jurídico. En su postcriptum afirma que un sistema jurídico momentáneo "consiste únicamente de las reglas que un cierto sistema de tribunales está dispuesto a aplicar, de conformidad (sic) con sus propias costumbres y prácticas" (Idem, p. 253).

211 Raz, Joseph: "La identidad de...", op. c i t en nota 197, p. 161.

239.

constitucionales) son más relevantes que otras (v.gr., las normas sobre sucesiones)"212.

El segundo problema que tiene que ver con la relación entre Estado y derecho y, en consecuencia, con el criterio de identidad, es el de la extensión. Él puede dividirse en cuatro subproblemas:

1 El de la línea que divide a las normas políticas que son jurídicas y a las que no lo son;

( 2. jEl de la línea que divide a las normas jurídicas de las normas " sociales del sistema social (sic) del cual el político no es sino

un subsistema; (;3. £1 de la línea que divide al sistema jurídico de los demás sub-

sistemas sociales; y Ca) El de la línea que divide al sistema jurídico de las normas

coexistentes de otros sistemas jurídicos. El primero de los subproblemas, sostiene Raz, puede ser

resuelto insistiendo en que las normas de un sistema son las normas últimas, de. sus .tribunales o las-normas que sus. tribunales deben reconocer y aplicar. Respecto de los demás subproblemas el asunto es más complejo, pero en definitiva Raz aplica el mismo criterio que Hart: riinguna disünción fonnaljpuede trazar una eficaz línea diviso-ria. Ella" sólo puede establecerse en función de "las razones para ejecutar las normas y la actitud de los órganos legislativos y de los tribunales en su aplicación (..,). El problema (de la identidad) se vuelve, finalmente, una acumulación de evidencia que justifica la decisión sobre si una norma es aplicada (...porque) es parte de la función del derecho mantener otros sistemas sociales o porque, simplemente, es parte del propio derecho"213. Esto nos lleva direc-

212 Ibídem. 213 Ibídem. Respecto de la posición de Hart que Raz sostiene, ver supra, p. 202s.

240.

tamente al problema de la estructura, que será tratado en el párrafo siguiente.

D. El problema de la estructura. Como está dicho, el problema de la estructura se refiere a

determinar si hay "patrones de relaciones entre las disposiciones que pertenecen al mismo sistema, las cuales aparezcan en todo sistema jurídico"214. Raz responde afirmativamente a esta pregunta. Él sos-tiene que en todo sistema jurídico con un "mínimo de compleji-dad"215 deben existir relaciones internas (esto es, entre dos normas del mismo sistema) punitivas, genéticas, y de regulación.

i. Las relaciones punitivas como consecuencia de las dis-posiciones que imponen deberes y de las disposiciones que imponen sanciones

Las relaciones punitivas existen entre disposiciones que imponen deberes (disposicioncs-D)y disposicioíies,que,establecen sanciones (disposiciones-S). Para el entendimiento de las disposi-cionés-D Raz utiliza tres características que según Hart poseen las reglas216:

( \ Siempre que hay un acto impuesto como deber, hay una razón estándar217 para realizar el acto. Esa razón estándar está cons-

214 Raz, Joseph: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 18. 215 Este es un requisito de contenido que Raz exige a todo sistema normativo para ser un

sistema jurídico. Cfr. Raz, "El Concepto de Sistema...", op. c i t en nota 2, p. 174. Cfr. también infra, p. 248.

216 Idem, p. 183. 217 "Por una razón estándar para hacer un acto en ciertas circunstancias quiero significar una

razón para hacer dicho acto la cual está presente siempre que las circunstancias existan" (Raz, J.: "El Concepto de Sistema.,.", op. cit. en nota 2, p. 156 n.)

241.

muida por la probabilidad de encontrar reacciones críticas. La existencia de esta razón estándar (i.e., la existencia de pro-babilidades de encontrar reacciones críticas) hace más elegi-ble la realización del acto impuesto como deber que la no rea-lización.

2. El factor que constituye la razón estándar depende de la conducta humana, y es causado o motivado por la no reali-zación del acto.

3. La existencia de una disposición-D depende de patrones de comportamiento de una amplia proporción de los miembros del grupo, consistentes en reacciones críticas consideradas legítimas por los espectadores. El que exista una razón estándar para realizar una determina-

da conducta no implica necesariamente la existencia de una norma. Por ejemplo, dice Raz, el hecho de sentir dolor es una razón están-dar para quitarlo del fuego. Sin embargo, no se cumple la segun-da característica destacada por Hart, por lo que no hay norma. Raz sostiene que sólo cuando la segunda condición es cumplida pue-de hablarse de 'norma'. Raz parte del supuesto de que en el de-recho

la existencia del tercer rasgo puede darse por aceptada. La existencia de toda disposición jurídica depende del sistema jurídico al cual pertenece y el sistema jurídico depende de patrones de conducta persistentes y penetrantes de parte de una amplia proporción de la población a la cual éstos se aplican218.

218 Ibídem.

242.

Según Raz las sanciones de los modernos sistemas jurídicos se diferencian de las reacciones críticas en, al menos, cuatro sentidos:

( l) por su extensión (las sanciones sólo se refieren a la privación ~ de ciertos derechos o imposición de deberes. Las reacciones

críticas incluyen éstas y otras manifestaciones);

6por su coercibilidad (las sanciones jurídicas se caracterizan porque se aplican con prescindencia de la voluntad del sujeto

^ pasivo, por la fuerza si es necesario); ¡ por su precisión (es característico de las sanciones jurídicas

un alto grado de precisión en relación con el sujeto pasivo, la naturaleza de la sanción, etc. Las reacciones críticas, por el

_ contrario, sólo están vagamente determinadas); y ív % por su institucionalización (la aplicación de sanciones está

organizada, siendo generalmente realizada por funcionarios cuyo oficio es aplicarlas). Para Raz la existencia de una disposidón-D, cuyos destinata-

rios no son los órganos jurídico-aplicadores, depende de la dispo-sición-S, es decir, de una disposición que convierta a la disposición-D en cuestión en una razón estándar para obedecer, ligando a la no realización del acto mandado por ella una sanción219. A partir de lo

219 La frase "cuyos destinatarios no sean los órganos jurídico aplicadores" se explica porque para Raz, como está dicho, pueden existir deberes sin sanción. Los órganos jurídico-aplicadores o jurídico-creadores superiores sólo pueden tener este tipo de deberes. En efecto, a éstos no se les puede sancionar, por razones prácticas. A pesar de esto ellos tienen, en la mayoría de los sistemas jurídicos, deberes (de no usar intentar usar facultades que no poseen y de ejercer su poder conforme a ciertos principios generales). La violación de estos deberes es lo que justifica reacciones críticas como la anulación de una norata o la indemnización de las personas. Raz percibe que podría objetarse alo anterior que eso afecta a los particulares por igual. En efecto, cuando los particulares intentan ejercer

- : poderes que no tienen o los ejercen sin respetar ciertos principios generales (v.gr., la buena fe), las consecuencias son las mismas que cuando lo hace la Corte o el Parlamento:

243.

I

anterior, Raz sostiene cuatro tesis respecto a la estructura de todo sistema jurídico moderno:

- En todo sistema hay disposiciones-D (i.e., disposiciones que imponen deberes);

- En todo sistema hay disposiciones-S (i.e., disposiciones que disponen sanciones);

- Las relaciones punitivas son relaciones internas (i.e., relacio-nes entre dos disposiciones de un mismo sistema jurídico), y

- En todo sistema jurídico existen relaciones punitivas (i.e., re-laciones entre una disposición-D y una disposición-S que impone una sanci ón por el incumplimiento del deber prescrito por la primera). El análisis de Raz para demostrarla existencia de relaciones

punitivas muestra lo sugestivo del estudio de Raz sobre éstas. Sin embargo, además de relaciones punitivas existen relaciones de otros tipos: genéticas y regulativas.

la anulabilidad de los acios y la indemnización de los perjuicios. Entre ambas consecuen-cias, según Raz, hay sin embargo, una importante diferencia: las características de las reacciones críticas. "Cuando tales reacciones críticas pueden ser distinguidas de la crítica por ineficacia, por error de juicio, por políticas erróneas, cuando los actos (sic) son condenados como siendo 'contraríos a las reglas', como reprochables, independiente-mente de su éxito o utilidad, entonces las reacciones críticas y la existencia de un remedio jurídico me parece que indican la existencia de una disposición que impone deberes, aunque no se encuentre respaldada por ninguna disposición que imponga una sanción" (Raz, J.: "El Concepto de Sistema...", op. cit en nota 2, p. 187).; Raz restringe lo anterior, como está dicho, a los órganos jurídico-aplicadores y creadores más altos. Para los demás órganos, y para los particulares, eniconsecuencia, np podrán existir deberes jurídicos sin sanciones. Ello, porque sólo a los poderes supremos de un Estado es prácticamente difícil sancionarlos (salvo por ilícitos muy graves). Para aquél-los, entonces, rige la regla de que no puede haber una disposición-D que, no, guarde una relación interna con una disposición-S. Dicha relación es una 'relación punitiva'.

244

ii. Las relaciones genéticas y regulativas.

Raz, además de disposiciones-D y disposiciones-S, distingue entre disposicionesque conceden facultades y disposiciones que i^ulan ele^CTCicfo^ siciones-F, y para demostrar que son normas introduce el concepto dé'disposiciones-O. Las disposiciones-0 guían el comportamiento, pero ño necesariamente lo guían de una manera definida. Ellas son, en algunos casos, una razón para la realización del acto normativo y, en otros, una razón para no realizarlo (la disposición-Oque establece que, realizada la tradición, v.gr., se transfiere el dominio, es en algunos casos razón para efectuarla y, en otros, razón para no hacerla). En definitiva, una disposición-O es una norma.

Las disposiciones-0 sólo pueden existir, según Raz, si la ocurrencia del acto normativo provoca la participación activa o la aquiescencia de una amplia proporción de los miembros de una población. Dicha uniformidad de reacción es, por lo general, pres-crita por otra norma. Así, dada una disposición-D (v.gr., Juan debe pagar X impuestos), debe haber una disposición que aparezca como confiriendo poder o facultad para regular la aplicación de esos deberes (v.gr., en Chile, al S.I.I. para cobrarlos), en un determinado acto-situación (en una fecha determinada y de un modo determinado por ella). Raz denomina a estas normas, necesarias para qué exista la uniformidad de reacción qué requieren las disposiciones-O, disposiciones-FR, y a su respecto dice:

Las disposiciones FR se mantienen en una relación regulati-va con las disposiciones-D cuya aplicación regulan. Al igual que las otras normas-0 no prescriptivas, guían el comporta-miento sin hacer que un curso de comportamiento (sic) sea más elegible que su omisión cuando ciertas circunstancias son el caso, sino estipulando ciertas consecuencias de ciertos

245.

actos, las cuales, algunas veces, hacen sea ventajosa la reali-zación de esos actos y, en otras ocasiones, ventajoso no realizarlos.220

Otro tipo dé disposiciones-O son las que confieren poderes o facultades legislativos, que Raz denomina disposiciones-FL. "Se caracterizan por el hecho de que la reacción hacia la realización del acto normativo está prescrito por otras normas, pero éstas no existen cuando la disposición-FL es creada; son creadas por los mismos actos normativos de la disposición-FL". Así, por ejemplo, "los deberes impuestos a una persona cuando celebra un contrato son prescritos únicamente por el propio contrato, por una norma creada por ese acto, no por una norma preexistente".221

Según Raz, entre la norma-FL y la norma creada mediante el ejercicio de la facultad legislativa que ella confiere, existe un relación genética, puesto que la segunda sólo puede ser creada utilizándo las facultades por la primera. Raz, en definitiva, sostiene cuatro nuevas tesis:

- En todo sistema jurídico hay disposiciones-FL (i.e., disposi-ciQnes„que confieren facultades legislativas);

- En todo sistema jurídico hay disposiciones-FR (i.e., disposi-ciones que confieren facultades regulativas, es decir, faculta-des necesarias par el cumplimiento de disposiciones D. En nuestro .qempoTFácuRaB al S.Í.Í.);

- En todo sistema jurídico hay relaciones internas genéticas (i.e., relaciones entre dos normas del mismo sistema, tales que una ha sido creada mediante el ejercicio de facultades confe-ridas por la otra); y

220 Idem, p. 196-197.

221 Id..p. 198.

246

I

- En todo sistema jurídico hay relaciones internas regulativas222

(i.e., relaciones entre dos normas del mismo sistema, tales que una norma confiere facultades necesarias para poder cumplir

E. El contenido. Raz no hace un tratamiento específico del problema del

$ contenido de los sistemas jurídicos. NomencionaT como Austin o < Hart» un 'contenido mínimo' determinado. El contenido mínimo que

Raz p r ^ ^ ^ O j ^ e m a ^^representadojw^ nadamente) suficiente de <x>mplejidad:- "Todo sistema jurídico 4?n e

que,regularlae^5eri0a (...) todo sistema jurídico necesariamente estipula sanciones.(...). El contenido mlúmoy la coinpléjidffinininM (...) determinanJ&sj^^ sistema jurí^co, esto es, la estructura interna la cual es necesaria-mente común a todos los sistemas jurídicos"223. Lo que Raz dice respecto de la estructura tiene importantes implicaciones respecto del contenido224.

•

222 Ibídem.

223 Idem, p. 174.

224 El propio Raz reconoce que "la cuestión de si existe algún contenido necesario al derecho no ha sido discutida en absoluto (en el libro "El Concepto de Sistema Legal") ("El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 252. Sobre el problema del contenido, cfr. Raz, Joseph: "Practical Reason and Norms", Londres, Hutchinson, 1975, pp. 149-154).

247.

VII Conclusión: Sobre el positivismo.

Después de haber seguido durante casi dos siglos el desarrollo de la tradición positivista anglosajona, parece necesario concluir con algunas reflexiones en torno al concepto de 'positivismo'. Ello por una muy importante razón: en nuestro medio es un término muy usado, pero cuyo contenido es extremadamente difuso. Es común escuchar entre abogados o estudiantes de Derecho afirmaciones cómo "nuesto sistema es muy positivista", o "la Corte Suprema no dio lugar a los recursos de amparo bajó el régimen de Pinochet porque es muy positivista". ^§^áel4írimer„en'QLComún en torno. a4a4dea^ pQSÁtivis^ 'legalismo'. Ello se debe, a nuestro juicio, a la propia deformación legalista de la cultura jurídica chilena: como el Derecho es la ley, legalismo y positivismo son términos equivalentes.

Otra idea común sobre el positivismo, que es correcta pero in-suficiente, es la de reducirlo a la sola idea de la separación entre el Derecho y la moral, de modo tal que una persona, v. gr., es positivista si y sólo si sostiene que ambos sistemas normativos se distinguen claramente. Esta es efectivamente, una idea que el positivismo sustentaba, pero seguir sosteniéndola como condición necesaria y suficiente de él llevaría a declarar como positivista al realismo jurídico y a negar tal título a Joseph Raz. Es necesario, por lo tanto, buscar nuevos y más confiables criterios distintivos, que nos lleven a m anejar un concepto válido de 'positivismo'.

H.L.A. Hart se ha preocupado de este problema, y ha dicho, en una referencia ya famosa, que al hablar de positivismo se alude a una o más de las siguientes tesis:

1. Las normas jurídicas son órdenes dadas por seres humanos; 2. No hay conexión necesaria entre Derecho y moral;

248.

3. El análisis o estudio del significadode los conceptos jurídicos es importante y debe distinguirse de las investigaciones históricas y sociológicas y de la valoración del Derecho en términos de moral, fines, etc.;

4. Un sistema jurídico es un sistema lógico cerrado, en el cual se pueden lograr soluciones concretas a partir de premisas gene-rales mediante un razonamiento silogístico;

5. Los juicios morales no pueden ser establecidos mediante ar-gumentos o pruebas racionales.225

El propio Hart se preocupa de aclarar que Bentham y Austin no sostuvieron las útlimas dos tesis, pero sí las dos primeras, que Kelsen sostuvo la dos, la tres y la cinco, pero no el resto, y que la cuatro es injustamente atribuida a la 'Jurisprudencia analítica'. Por último, siguiendo a Carlos Peña226 podríamos destacar que Hart no sostiene ni la primera tesis (su 'Concepto de Derecho' está en gran piarte destinada a rebatirlo), ni la cuarta (sostiene la 'discreción judicial', que le acarreará la crítica de Dworkin), y considera irrele-vante la quinta.

En un artículo titulado "El nuevo desafío al positivismo jurídico",227 Hart aventura tres nuevas tesis acerca de éste:

1. Existe una separación conceptual entre el Derecho y la moral; 2. Para existir, un sistema jurídico ha de poseer algún tipo de

práctica social que establezca los criterios últimos de validez jurídica; y

225 Hart, H.L.A.: "El Positivismo y la ..."op. cit. en nota 6, p. Vid, también "El Concepto de . . o p . cit. en nota 116, p. 321.

226 Peña, Carlos: "Hart y su Concepto de Derecho", en "Anuario de Filosofía Jurídica y Social", Nfl 6, 1988, pp. 109-134.

227 Hart, H.L.A., citado por Peña, ibidem, pp. 1 l lss .

249.

3 Todo sistema jurídico es necesariamente incompleto, y en consecuencia el juez tiene, en algunos casos, discrecionali-dad. Ronald Dworkin228, por su parte, ha caracterizado al positivis-

mo como sosteniendo "tres principios fundamentales": 1. El Derecho de una colectividad consiste en una serie de

normas que la comunidad utiliza para guiar el comportamien-to de sus miembros, haciendo referencia a sus fuentes;

2. Esta serie de normas agota el contenido del Derecho, de modo que si un caso no encaja en ellas, el juez deberá resolverlo ejerciendo su arbitrio;

3. Decir que alguien tiene una obligación jurídica "equivale a afirmar que su situación está comprendida en una norma legal válida que le obliga a hacer algo o a abstenerse de hacerlo". No pretendemos con estas líneas analizar cada una de estas

tipologías del positivismo, de modo tal de arribar a una propia. Esa es tarea del lector. Loque queremos hacer aquí, al final, es llamar la atención sobre una gran objeción actual contra el positivismo, formulada por el propio Dworkin.

Dworkin ve en una teoría cómo el positivismo de Hart un fundamento convencional: el Derecho es de naturaleza fundamen-talmente convencional, y es la convención lo que valida a la regla de reconocimiento de Hart (en adelante utilizaremos estas dos expre-siones [positivismo y convencionalismo] como términos sinónimos. Ello porque, si bien éste es el género y aquél la especie, no nos referiremos a otras formas convención alistas).

228 En "¿Es el Derecho ...", op. cit. en nota 6,pp. l l l s s .

250.

El positivismo es una concepción convencionalista porque hace depender el Derecho de convenciones sociales, especialmente de conyencmnes sQbre cnteaQ de identidad, i.e., cuáles son los requisitos para,alirmar,que,una determinada noima es parte del sistema jurídico. De este enfoque fundamental se deriva la tesis de la diicrécionáliáad judicial229 sólo hay un derecho jurídico cuando una convención legal así establece. Cuando nó háy hóMaTconven-cionalméiite] ápíicábíe áí litigio, ninguna délas partes tiene derecho a ganar, y el juez debe fallar conforme a su arbitrio.

Dworkin nos llama la atención sobre él hecho de que una doctrina convencional como el positivismo conlleva dos reclamos interpretativos (i.e., relacionados con el proceso de inteipretación y adjudicación): el primero es positivo, según el cual "los jueces deben respetar las convenciones legales establecidas de su comuni-dad salvo en raras circunstancias (...). Esta parte positiva del conven-cionalismo corresponde en su mayoría al lema de que los jueces deben obedecer la ley y no crear una nueva en su lugar". El segundo reclamo interpretativo del convencionalismo es negativo, y sostiene que "no hay ley (ningún derecho que surja de decisiones políticas del pasado) aparte de la que se extrae de dichas decisiones por medio de técnicas que son en sí cuestión de convención, y por lo tanto, en algunas materias no existe ningún tipo de ley".

229 Dworkin distingue tres sentidos en que seusa et término 'discreción*. En un primer sentido débil 'discreción significa que "las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente, sino que exigen discernimiento". En un segundo sentido débil, sólo quiere expresarse que algún funcionario tiene la autoridad final. En sentido fuerte, 'discreción' sinifica que el funcionario "no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en cuestión". Según Dworkin, los positivistas usan el término tanto en el primer sentido débil como en el fuerte. Él sostiene que la proposición según la cual los jueces tienen discrecionalidad en el primer sentido débil es una tautología. Por lo tanto, Dworkin usa el término en su sentido fuerte. Cfr. Dworkin: "El Modelo...", op. cit. en nota 147, pp 83ss.

251.

Dworkin dirige dos tipos de críticas al positivismo como doctrina convencionálista: por un lado, sostiene que él no se ajusta a lo que abogados y jueces hacen, y, por otro lado, sostiene que, aunque se ajustara, no justifica ésas prácticas satisfactoriamente. Esta última crítica es muy larga de explicar fuera del contexto de la obra donde Dworkin la desarrolla, por lo que hemos preferido ocuparnos sólo de la primera.

Para comenzar su 'caso contra el convencionalismo', Dworkin hace una constatación:" nuestros jueces prestan mayor atención a las llamadas fuentes convencionales del Derecho [...] de lo que les permite el convencionalismo". En efecto, un juez convencionalista, al constatarla existencia de una laguna del Derecho, se desentendería de éste, conforme al segundo reclamo (negativo) del positivismo, y ejercería libremente su discreción. Sin embargó, podemos apreciar cómo los jueces, cuando encuentran una laguna hacen precisamente lo contrario, i.e., analizan la ley, "obsesionados Con la pregunta de si una decisión era más coherente con su texto o espíritu, o la correcta relación entre el estatuto y el resto del Derecho".

Esta deferencia por la ley, sostiene Dworkin, indica lo que el convencionalismo niega: que "la pregunta sobre cómo debe interpre-tarse [la ley] sólo tiene sentido sobre la base de que la ley que los jueces tienen la obligación de hacer cumplir depende de la 'correcta' interpretación aún cuando sea discutible loque es ésta". En los 'casos difíciles', los jueces discuten sobre la mejor interpretación de la ley y no, como afirmaría el convencionalismo, sobre la decisión conve-niente para el futuro, con prescindencia del 'estatuto'.

Dworkin también ataca la naturaleza del consenso sobre las fuentes del Derecho. Dicho consenso implica aceptar como verda-dera la proposición que dice, v.gr., que en Chile es ley lo que aprueba el parlamento. La aceptación de esta proposición puede ser conven-

252.

cional, esto es, ella es verdadera porque los demás la aceptan igualmente, o puede considerarse como obviamente verdadera, aunque no verdadera por convención: "quizás el consenso es un consenso (sic) de convicción independiente, de la misma forma que todos aceptamos que está mal torturar bebés o condenar a personas inocentes"230. Obviamente los convencionalistas opinan lo primero.

Si el consenso es convencional, no requiere de razones sustantivas que lo soporten. El problema es formal: ¿ocurren o no los requisitos exigidos por la convención? Por ello, un reclamo sustan-tivo contra la proposición estaría fuera de lugar en el proceso de ad-judicación. Si el consenso es de convicción, por el contrario, todos reconocerán que un ataque sustantivo para la proposición es un ataque contra la proposición misma.

Porejemplo, podemos dar por hecho que las reglas del ajedrez son convencionales. Un ataque sustantivo contra ellas, nos dice Dworkin, estaría friera de lugar. En realidad, si un ajedrecista en medio de una partida de ajedrez se parara y dijera: "creo que este juego sería más interesante si el rey se moviera dos casillas cada vez en vez de una. Por lo tanto, exijo que se me permita hacerlo", pensaríamos que está loco. Puede llevar esta sugerencia al consejo mundial de ajedrez, pero mientras éste no decida en tal sentido, nadie pensará que puede mover el rey dos casilleros por vez. El Derecho es claramente distinto en este sentido. La práctica legal se ha modificado "en respuesta a los argumentos hechos dentro de la adjudicicación, como argumentos sobre qué deberían hacer los jueces en ciertos casos enparticular, y no en convenciones especiales miniconstitucionales". Los argumentos que elabora la doctrina en las escuelas de Derecho suponen que las prácticas establecidas

230 Dworkin, K.: "El imperio de la ...", op. cit. en nota 146, p. 104.

253.

responden a convicciones, y no a meras convenciones. En este sentido, por lo tanto (según Dworkin), el convencionalismo vuelve a fallar.

Jules Coleman, en su libro "Markets, Moráis, and the Law", resúme las críticas de Dworidn contra el positivismo, y presenta una visión de éste que, a su juicio, es capaz de dar cuenta de ellas, manteniendo la tesis central de que el Derecho es de naturaleza convencional. El párrafo en que hace esta rescención y reivindica-ción de las tesis haitianas es extenso, pero, pese a ello, nos parece conveniente reproducirlo:

Dworkin hace tres observaciones correctas sobre la naturale-za controversial de algunos estándares jurídicos: 1. Un sistema jurídico puede reconocer como parte del

derecho ciertos estándares, aunque sean "esencialmente controversiales", en el sentido de que pueden existir discrepancias entre los jueces sobre cuáles son éstos, y no hay ningún procedimiento de decisión que, aun en princi-pio, pueda demostrar qué son estos estándares, y así resolver las discrepancias.

2. Entre esos estándares jurídicos controversiales esenciales están los principios morales, que deben su status jurídico al hecho de ser principios morales 'verdaderos', aunque esta 'verdad' no pueda ser demostrada por ninguna prueba convencional [agreed-upon test].

3. La disponibilidad de tales principios controversiales llena las 'lagunas' dejadas porlas fuentes ordinarias del derecho, que pueden ser parcialmente indeterminadas, vagas o con-ñictivas, de modo que, al menos respecto a la resolución de disputas que involucren estándares subordinados a la regla de reconocimiento, un juez nunca tiene que ejercer

254.

un poder de hacer derecho o 'discreción' para llenar las lagunas o remover la indeterminación si tales principios morales son parte del derecho.

[Yo he] distinguido entre tres versiones del positivismo y discutido su relación con las pretensiones de Dworkin: (1) positivismo negativo, la tesis de que el sistema jurídico no necesita reconocer como derecho estándares morales con-troversiales; (2) positivismo positivo durolatesisdequelos estándares controversiales no pueden ser vistos como derecho y, por lo tanto, rechaza los tres puntos de Dworkin; y (3) positivismo positivo de regla social, que sólo insiste en el status convencional de la regla de reconocimiento, pero acepta los tres puntos de Dworkin. Puesto que la inclusión de principios morales controversiales no es una característica necesaria del concepto de derecho, los argumentos de Dwoikin en el sentido de que tales principios figuran en la práctica judicial en los Estados Unidos y en Inglaterra son inadecuados para minar lamuy débil pretensión del positivismo negativo. Por otra parte, si Dwoikin está en lo correcto -y yo me inclino a pensar que lo está- al pensar que principios morales controversiales a veces figuran enla argu-mentación jurídica, cualquier forma de positivismo que esté comprometida con la naturaleza esencialmente no controver-sial del derecho está errada. Finalmente, lo que he tratado de hacer es desarrollar una forma de positivismo que acepte la naturaleza controversial de algún razonamiento jurídico, al mismo tiempo que niegue que esto es incompatible cón la pretensión esencial y positiva del positivismo de que el derecho es, en todo lugar, convencional por naturaleza. Si estoy en lo correcto, existe una forma de positivismo que

255.

puede hacer justicia a las ideas de Dworkin haciendo inofen-sivas sus objeciones231.

Con este excelente resumen de las posturas de Dworkin y la revitalización de la ideas convencionalistas de Hart, Coleman recu-pera la posibilidad de compatibilizar el positivismo con el carácter controvertido que tienen algunos estándares y principios jurídicos. Podríamos decir que las críticas de Dworkin quedan en punto muerto al recibir la contraargumentación que propone Coleman232.

En este punto el debate todavía no se decide. Al menos por el momento, el lector tiene la última palabra.

La tradición positivista anglosajona es, al menos en una gran parte, responsable de la creación y consolidación del Estado de-mocrático, pues ella creó (o contribuyó a crear) un sistema político ejemplar en muchos aspectos. Es por ello que queremos terminar mostrando cómo, a nuestro juicio, una teoría del sistema jurídico

231 Coleman, Jules L., "Markcis, Moráis and the Law", Cambridge University Press, Cam-bridge, 1988, pp. 265. Una revitalización del convencionalismo y la extensión de ideas coniractualisias al terreno de la moral. Vid. Gauthier, David: "Moráis by Agrecment", Oxford University Press, 1986. Vid. también Rawls, John: "Teoría de ta Justicia", F.C.E., México, 1985. Rawls y Ilart han ejercido ur^ profunda influencia sobre Coleman, a pesar de haber éste trabajado Dworkin.

232 Dworkin acepta que el 'positivismo positivo de regla social', (que él llama'convenciona-lismo moderado) es una versión del positivismo quepuede sortear sus críticas. Responde, sin embargo, sosteniendo que no es una teoría convencionalista, pues no respeta sus 'reclamos interpretativos'. En efecto, el juez que siga a Coleman puede comprometer sus propias convicciones morales y políticas en su decisión. "Son precisamente estas convicciones (...) las que determinan, para él que elaboración de convención abstracta es mejor y, por lo tanto, qué requiere el derecho", idem, pág. 99. El primer interpretativo sostiene que "los jueces deben respetar las convicciones legales establecidas en su comunidad". Nuestro juez (convencionalista moderado) las estaría respetando previo examen de ellas a la luz de sus convicciones. Por ello, Dworkin dice que el convencio-nalismo moderado no es convencionalista.

256.

puede ser útil para sostener un sistema político fundado en el respeto de los derechos de las personas. Esto es especialmente importante hoy, cuando el ideario político liberal-democrático parece impo-nerse en todo el mundo.

La idea utilitarista de Bentham, que lo llevó a concebir una función judicial subordinada a la ley, fue muy importante para introducir el cambio en el sistema inglés, que se encontraba anqui-losado. La ley es voluntad, voluntad del soberano, y esa volición, concebida para obtener la mayor felicidad para el mayor número', debe ser respetada por el juez, quien tiene límites estrechos, máxime si pertenece a una clase extremadamente conservadora. La polémica Bentham - Blackstone es paradigmática a este respecto; lo anterior no se confunde con el culto legalista de la ley, pues ésta se justifica por el cálculo utilitario, y el ciudadano tiene la posibilidad de influir en ella. Esto es una lógica aplicación de lo que para Bentham era el 'lema del ciudadano': obedece puntualmente, censura libremente.

Kelsen ha sido sostenidamente atacado porque su teoría legitima regímenes totalitarios, como la Alemania nazi. A nuestro juicio su teoría, enfatizando la idea burocrática de creación del Derecho, va en la senda de Bentham, es decir, en la dirección precisamente opuesta: conceder un rol clave al legislador, loque, en el moderno Estado intervencionista, es un imperativo democrático233.

Como está dicho, la posibilidad de concebir obligaciones jurídicas pese a que no exista sanción, abre un interesante campo en materias como derechos humanos, discriminación, etc.

La desconfianza de Dworkin por la discrecionalidad judicial, por último, debe hacemos reflexionar. Hoy nuestra sociedad todavía

233 Cfr. Ackerman, Bruce:"Del Realismo al Constructivismo Jurídico", Ed. Ariel, 1988.

257.

es golpeada porla revelación de excesos y abusos del legislador y de la administración en el pasado reciente. Los miembros del poder judicial (de la Corte Suprema) sostienen que ellos no pudieron hacer nada, "porque su deber era (y es) aplicar la ley". Parecería lógico, entonces, sostener que los derechos de las personas estarán mejor protegidos si se le da al juez la autonomía suficiente para juzgar la ley. Esto cambia, sin embargo, en un sistema democrático. En efecto, ahora la ley representa 'opciones colectivas', decisiones que la sociedad, democráticamente representada ha tomado. Estamos por ello con Dworkin cuando afirma que "el juez no es legislador", y por lo tanto su poder político debe ser mínimo.

Las ideas positivistas y utilitaristas sobre el derecho y la moral marcaron en forma indeleble el desarrollo de la tradición jurídica anglosajona. Esas ideas,. sin embargo, jüenen, es nosotros los chilenos, una importancia adicional: su influencia sobre nuestro sistema jurídico en íos primeros años de,la república fue enorme, pese a que esto no ha sido suficientemente destacado por algunos de nuestros historiadores.

Comp prueba de lo anterior, queremos citar dos hechos históricos que muestran la especial significación que tuvieron estas ideas en nuestro país: Primero, Bentham dirigió a Bernardo O'Hig-gins, en 1822, una carta ofreciéndole sus servicios "en el carácter de redactor y compilador de un código de leyes"234. Segundo, al leer el artículo primero de nuestro código civil aparece que éste no es más

234 "Carta de Jeremías Bentham a Bernardo O'Higgins (Mayo de 1821 ó 1822)", en Guzmán Brito, Alejandro: "Andrés Bello Codificador", Ed. de la Universidad de Chile, 1982, pp. 14-20. Sobre ta influencia de Bentham sobre Bello, vid. también el artículo de Bello, "Efectos de la Publicidad de Ips Juicios, Extractado de las Obras de Bentham", en Bello, Andrés: "Estudios Jurídicos, Políticos y Universitarios", Ed. Jurídico de Valparaíso, 1979. Vid también el mensaje del Código Civil.

258.

que una codificación del concepto de mandato elaborado por Ben-tham y Austin235. Ejemplos de esta influencia abundan en la historia del derecho chileno. Así Bello, Lastarria y muchos otros siguieron estas ideas con gran vitalidad durante él siglo pasado. Ahora, desgraciadamente parece haberse perdido la fuerza de ellas y es tiempo de pensar nuevamente en recuperarla.

Por eso creemos que es necesario rescatar el compromiso con el reformismo legal de Bentham y tantos otros (idea que en el pasado influyó en gran medida en nuestro país). Quizás, recuperando esta idea, podremos despertar nuestros anquilosados estudios de dere-cho. Para seguir el camino trazado por Bentham y Austin, superando el paralizante y devastador influjo de Kelsen, es necesario seguirlas ideas de Hart, Dworkin y Raz, adaptándolas a la realidad jurídica chilena. Ese es el camino futuro del reformismo legal al que esperamos haber contribuido con estas líneas.

235 Vid. supra, p. 147ss.

259

BIBLIOGRAFIA

Los libros y artículos están citados por la traducción española o por la versión utilizada en defecto de ésta. Las fechas entre paréntesis indican el año de publicación de la primera edición de la obra. No sólo se citan los libios y artículos que hemos utilizado sistemáticamente, sino también los que la idea de contribuir a ello con ampliar la bibliografía conocible en nuestro medio han sido ocasionalmente considerado.

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134 Durante su vida, Hans Kelsen fue modificando constantemente su teoría. La primera edición de su "Reine Rechtelehre" fue publicada en Viena, en 1934 (y traducida al español por Jorge Tejerina, Losada, 1941); ya en EE.UU., Kelsen introdujo a su teoría imperativa de Austin, en su "General Theory of Law and State" (Harvard, 1945, trad. esp. por Edo. García Maynz, UNAM, 1969). En 1953 public'en francés, una nueva y corregida versión de la Teoría Pura. (Trad. Moisés Nilve,EUDEB A, 1960). Esta edición es la más difundida entre nosotros. Kelsen, sin embargo, modificó nuevamente su teoría pura, publicando una nueva edición de ésta en 1960 (trad. por R.J. Vemengo, UNAM, 1979). Positivamente apareció su última obra," Allgeneme Theorie des normen", donde vuelve a modificar sus tesis anteriores (Viena, 1979). Este libro no está traducido.

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INDICE DE MATERIAS Y AUTORES

Abelardo 11 Abogado 21,35

como arquitecto de estruc-turas sociales 44 como traductor 46 y lenguaje económico 64 y su actividad constructi-vo-posiüva "44s y su actividad defensivo-negativa 44s

Ackennan.BruceA. 35n,129n, 132ss, 21 On, 257n

Adomeit, Klaus 48 Ajedrez 253 Alchourrón, Carlos 78n, 79s, 182ss Alemania nazi 257 Ambigüedad

de los conceptos jurídicos 57

Anglosajona tradición positivista 58

Aquino, Santo Tomás de definición de ley 179n

Aritmética moral 157n, 224 Artes liberales 30 Asociación diferencial 38n Aspecto externo de las normas 195

y conveniencia 196s y criterio de existencia 195-197

Aspecto interno de las normas 194 y criterio de existencia 197-199 y funcionarios 198s

Atiyah, Patrick H. 28n, 34n Austin, John 94,115n, 139s, 140,143-

168,176n, 189,195, 230, 233n, 238n, 249,259 caracterización de la sobe-ranía 145 defensa ante la crítica de Hart 146 definición de ley 148 diferencias con Bentham 145ss y el contenido del derecho 165ss y el derecho romano 168

Autoatribución de significado 175 Autocomposición 129s Autonomía privada 66s Autoridad 41, 200 Autotutela 129 Ayatollah 33 Barcellona, Retro 222n Barros, Enrique 209n Bascuñán Valdés, Aníbal 65n, 179n Bascuñán Valdés, Antonio 171n, I78n,

182n, 188n Beccaría, Marqués de 37s Bello, Andrés 259 Beneficio social

como indicador de la no arbitrariedad de la discri-minación 223s en sentido ideal 223 en sentido utilitario 223

Bentham, Jeremy 5, 37, 94, 115n,

269.

139s, 143-168, 176n, 189, 195,224n, 230,233n, 238n, 249,257» diferencias con Austin 145ss diversos tipos de contrec-tación I55n el censor y el expositor del derecho 166n facultades activas de las personas 158 la diferencia entre manda-tos legales y mandatos conforme a ley 152 mandatos por adopción 151s poder de contrectación y libertad hohfcldiana 158 teoría de los 'mandatos tácitos' 153s y Bernardo O'Higgins 258 y clases naturales y artifi-ciales 159s y el análisis económico del Derecho 94 y el hábito de obediencia 144-147 y el poderde contrectación I56s y el poder de imperación 158-160 y el problema de la indivi-duación 161ss y el problema del conteni-do 165s y el reformismo legal 257 y Kelsen 187s, 176n y la aritmética moral l57n, 224 y la concepción atomicista

del derecho 147ss y la individuación 161ss y la limitabilidad de la soberanía 145s y la serie sucesiva de nor-mas sancionadoras 164s y la unitariedad de la sobe-ranía 146 y las normas primaria y secundarias 163ss y las normas principales y subsidiarias 163ss y las relaciones punitivas 163ss y los poderes jurídicos 155-160 y su definición de ley 148 y su definición de sobera-no 144s

Berman, HaroldJ. 17n,23ss,27n,28n, 29n

Biblia 29 Bickel, Alexander 43n Blackstone, William 257 Bobbio, Norberto 139n Buena bolsa (deep pocket) 93n Bulygin, Eugenio 78n, 79n, 182ss Calabresi, Guido 93ss, 106ss, 119n,

125ss, 205n Calsamiglia, Albert 208n Cambio social 46 Capalli, R.C. 44n Camelutti, Francesco 130s C airara 37 Canió, Genaro 60s Casos difíciles 208,209,252 Castigo

justificación del 119,124

justificación retribucionis-ta del 37,122424 justificación utilitarista del 37,120-122 y rehabilitación del delin-cuente 121

Chambliss, William J. 39ss Ciudadano 33s

mínimo 33 situado 33

Clases artificiales 159ss naturales 159

Coase teorema de 95n, 97n

Codificación 51s Coleman, Jules L. 120ss, 125n, 216n,

254,231 Common Law 23,77 Compromiso criminal

como explicación crimi-nalística 39ss

Conceptualismo jurídico 52s Consenso 242,252

convencional 250, 251, 252s de convicción indepen-diente 253

Constitución 177n, 178s, 211s 213, 2l6n como norma positiva fun-damental del sistema jurídico (Kelsen) 178s como primer nivel norma-tivo (Kelsen) 178s diversos sentidos en que la utiliza Kelsen 177n en sentido formal 177n

en sentido jurídico positi-vo 177n, 178 en sentido lógico jurídico 177n en sentido material 177n y criterio de identidad (Dworkin) 21 ls, 213 y determinación del conte-nido de leyes futuras 179 y determinación formal y material de normas infe-riores (Kelsen) 179

Constitución Política del Estado 216n Constitucionalización

del Derecho 43s Contenido, problema del 142

altruismo limitado 204 como dogmáticamente ir-relevante (Kelsen) 188 contenido mínimo del de-recho (Hart) 195s, 203ss e igualdad aproximada 204 en Bentham/Austin 165ss en Dworkin 221ss en Hart 195s, 203ss en Kelsen 188 en Raz 247 y criterio de existencia 195ss y recursos limitados 204 y sanciones 204 y vulnerabilidad humana 204

Contra reforma de los estudios de Derecho 19

Contrato social 146 Contrectación, poder de 156ss

271.

como excepción 157 como limitación exclusiva aun deber general 157 como poder de realizar actos 156,160 definición 155s diversas formas de mani-festación 155n y libertad hohfeldi ana 158 y poder de legislar de clas-sibus l59s

Convencional consenso 250, 251,252s

Convencionalismo 250ss, 256 reclamo negativo 251 reclamo positivo 251

Corpus Iuris Civilis 28 Correa, Juan Ignacio 44 n Corte

como símbolo místico 43 Corte Suprema 258 Cosa, concepto jurídico de 64-71 Cossio, Carlos

axioma axiológico de la libertad 183 y la fundamcntación axiológica de la regla de clausura 183

Costos primario 101 secundario 101 terciario (administrativo) 101

Costumbre local 29s y su relación con la ley 180

Crcssey, Donald R. 4ln Criminal 36-41

Cromosoma masculino adicional como explicación de la criminalidad 39

Cuello blanco criminal de 40

Deber jurídico 74,167 sin sanción 198n, 243n

Delincuente nato 38 Delito 164 Democracia 190,209 Derecho

académico del 30 análisis económico del 93ss, 127ss autonomía del 23, 29s caja negra' del 48s carácter simbólico del 34s como creación cultural 23 como guía del comporta-miento 226ss como idioma extranjero 21, 46, 57 como integridad (Dworkin) 220 como un 'cuerpo' coherente 24s concepción atomicista del 147ss constitucionalización del 43s contenido mínimo del (Hart) 195s, 203ss de acción 81 desde la perspectiva del político 46s distinción entre derecho escrito y derecho no escri-to 167 distinción entine derecho que

272.

es y derecho que debe ser 167s el observador y su relación con el objeto de estudio TI historia del 24s idea burocrática de crea-ción del (Kelsen) 257 laguna del 182ss, 252 'letra negra* 22 método analítico para co-nocer el 22 método casuístico para conocer el 27 método dialéctico para conocer el 28 método escolástico para conocer el 28 método institucional para conocer el 22 métodos para conocerlo 22, 27ss naturaleza convencional del 251ss profesional del 23 romano 168 socialista 23 soviético 200s subjetivo, concepto jurídico de 72-82 teoría imperativa del 143-168 validez objetiva del 169 y aritmética moral 157n, 224 y cambio social 46 y deber 74 y lenguaje 21ss, 137s y moral 166n,221ss,233n y moral, separación entre 221

y política 24s y revolución 24ss

Derechos humanos 257 Derecho(s) iridividual(es)

a igual consideración y respeto 222ss a la discriminación 223 como guía para el intér-prete 213 como triunfos frente a las mayorías 206 ¿por qué la constitución puede anularlos o crearlos? 21 ls protección de la titularidad délos 95ss su afirmación frente a las mayorías y a los jueces 206 y argumento de principio 208s, 218

Derivación formal en la cúpula del sistema jurídico (Kelsen) 178 material en la base del sis-tema jurídico (Kelsen) 178 tendencia contraria: formal en la base del sistema 181

Diez-Picazo, Luis 66n Dinero 34 Directrices políticas 208s, 217,221n Discrecionalidad judicial 251, 237

(Vid. tb. Dworkin, Ronald) Discriminación

arbitrariedad de la 223ss derecho a la 223

Dispersión personal de las pérdidas 91s, 105ss

273.

temporal de las pérdidas 91s, 105ss

Disposiciones jurídicas 162n,233n disposiciones-D 241ss disposiciones-F 245ss disposiciones-FL 246 disposiciones-FR 245s disposiciones-O 245ss disposiciones-S 241ss

Distinción entre ser y deber ser 165ss Dogmática

surgimiento de la 27-30 Durkheim, E. 36n Dworkin, Ronald 139s, 14 ln, 142n,

206-225,250ss, 254,257ss contra la tesis positivista de la discreción judicial 206, 25 ln crítico del positivismo 206, 248ss discípulo de Hart 139s, 225 el juez no es legislador 209, 216,257s idea conlroversiiil de la regla de reconocimiento 216 neoiusnaturalisi» 208,221 teoría de los errores 218s y e! 'activismo liberal' 222 y el derecho como integri-dad 220 y el realismo jurídico 210 y la novela legal en serie 219ss y la nueva retórica 206n,

y la orientación política de su teoría 222 y la tesis de la 'respuesta

correcta' 206 y la tesis de los principios 208s s, 217

Eficacia 172 como condición para su-poner la norma fundante 172s

Eficacia general del sistema como criterio de existen-cia: algunas precisiones (Raz) 230ss como criterio de existen-cia: crítica de Raz 114

Ely.J. 33n Empirismo científico 38 Engish, Karl 52n, 53n Enunciado normativo 230n Equidad

como fundamento de la fuerza obligatoria del pre-cedente 216 y argumentos de política 217s

Esclavos 68ss como personas con un es-tatuto jurídico desfavora-ble 70

Escuelas de análisis jurídico 52ss de la exégesis 52 del derecho libre 53 del original intent 54 económica del derecho 93ss, 125ss jurisprudencia de concep-tos 52s jurisprudencia de intereses 53s realista 54 utilitaria 54

274.

Estado docente 19 Estado intervencionista 134s Estado reactivo 132ss Estándares controversiales 127 Estructura, problema de la 141s

en Bentham/Ausiin 154-165 en Dworkin 219ss en Hart 202s en Kelsen 176-188 en Raz 241-247 y poderes jurídicos 155-163

Existencia, problema de la 141 en Bentham/Austin 143-149 en Dworkin 207 en Hart 197ss en Kelsen 169-176 en Raz 230ss prueba de la exclusión (Raz) 232 prueba preliminar (Raz) 231 y contenido de los siste-mas jurídicos 195s, 203ss y el aspecto interno de las normas 197ss y la limitabilidad y divisi-bilidad de la soberanía (Bentham) 146s y obediencia general al sistema (aspecto externo, Hart) 194ss

Expresiva conducta 40s

Facultad para cumplir con lo debido 81

Facultad judicial para fallar casos no regulados

discrecional o reglada 25 In, 237.

Ferri, Enríco 38 Figueroa, Gonzalo 44n Filosofía griega 28 Finch, John 144n Finnis, John 226n Foot, Philippa 122n Friedman, Lawrence M. 41n Fundamento de validez

en un sistema estático 174 Fuentes, tesis de las 233n Gandolfo, Pedro 127n Garantías individuales 179n García Amado 206n Gauthier, David 256n Gerth, H.H. 47n Graciano 28s Guzmán Brito, Alejandro 258n Gyarmati, G. 44n Habermas, Jürgen 226n Hábito de obediencia 144ss, 195

como caracterización del soberano 144s diferencia con las normas 193s en qué consiste 144s y estado de comunidad política (Bentham) 144 y sociedad política inde-pendiente (Austin) 145

Hacker, P.M.S. 206n Hart, H.L.A. 27n, 84s, 139s, 142n,

143n, 155n, I57n, 160n, 18 ln, 189-205,216n, 225, 229n, 230n, 233n, 238, 240n, 242,248s, 256n, 259

275.

distinción entre estar obli-gado y tener la obligación 197s, 229n ejemplo del asaltante 149n, 175 regla de reconocimiento como criterio de identidad 200 textura abierta del derecho 216 y el problema del conteni-do 203ss y la distinción entre hábitos y normas 193ss y la noción convencional de la regla de reconoci-miento 207 y la superación de la escue-la imperativa del derecho l89ss y las normas secundarias 191 ss y los límites a la soberanía 189ss

Hart, Henry 44 Hattenhaucr 68n Hauriou, Maurice 32 Hayek, F. 47n Hércules 210ss Hobbcs, Thomas 143n Hohfeld, Wesley Newcomb 60, 72,

73-77,78n, 158, 222n Holmes, Oliver Wendel

definición de derecho 170 Hombre común 31-35, 127s Hoyos, Francisco 129n Hume, David 49 Identidad, problema de la 141

distinción entre crear y aplicar una norma 233, 236s en Bentham/Austin 149-154 en Dworkin 207-219 en Hart 199-202 en Kelsen 174-176 en Raz 233-241 relación entre derecho y Estado 233, 239ss relación entre existencia y eficacia de las normas 233ss y modelo de función judi-cial 207ss y órganos de identificación y aplicación del derecho 201 s

Iglesia padres de la 29

Ihering, Rudolf von 77n, 78 Imperación, poder de 158-160

como poder de dictar nor-mas 156,160 definición 156

; formas del 159 y razonamiento práctico 158n,159,160n

Imperativo categórico 123 Imperativo reactivo 132 Incompetencia 76s Individuación, probema de la

definición 171 en Bentham 16lss

Inestabilidad social como explicación de la criminalidad 38

Inferencias prácticas

276.

como partes del razona-miento práctico 226

Inmunidad 76s Instituciones aplicadoras

como constantes en todo sistema jurídico 235 superiores y deberes jurídicos sin sanción 198n, 243n y criterio de identidad 235 y reconocimiento del dere-cho 234ss

Instrumental conducta 39s

Integridad derecho como (Dworkin) 220

Interpretación 251$ judicial, justificación de la 42ss

Irnerio, Guárnenos 17 Iusnaturalismo 51 Juez 41-44

autonomía del 237ss convencionalista 252 y sociedad democrática 42s

El juez no es legislador 209,216,257s Jurista(s) 29,46 Justiniano 28 Kafka, Franz 127s Kant, Immanuel 37,122s, 169n Kelsen, Hans 57s, 72s, 78, 81s, 86s,

114n, 115, 117ss, 139s, 147n, 169-188, 189, 200, 230,233n,238n, 249,257, 259 distinción entre ser y deber ser 169

relaciones punitivas: simi-litud de Bentham con 187s y la estructura del sistema 176-188 y la fundamentación nor-mativa de la regla de clau-sura 184 y la norma fundante básica 172s y lagunas en el derecho 182ss (vid. tb. Lagunas del derecho) y las posibles soluciones de clausura del sistema jurídico 184ss y los regímenes totalita-rios 257 y unidad del derecho na-cional e internacional 200n

Kirchmann, Julius von 41s Lagunas del derecho 182ss,252,237n

definición de Kelsen; va-riación de esta definición 184ss y el principio de prohibi-ción 184,186s

Lastarria, José Victorino 259 Latorre, Angel 50n Lautmann, R. 42n Legal

convención 250ss, 256 definición 59s erudito 49 influencia norteamericana 43s interpretación 43

Legalismo y positivismo 248 Legalista

culto 248

277.

deformación 248

Legislación 47 características de la 47 decadencia de la 47 delegada 153n delegada por reglas de competencia 153n retroactiva 177n, 209,213 supremacía de la 47

Ley clasificación de Graciano 28 definición de (Austin) I48s definición de (Bentham) 148 en sentido material 179 en sentido particular 179

Libertad 79s, 158 axioma axiológiu) ile la 183 axioma ontológico de la 183 derecho individual a la 213 religiosa 212 y regla de clausura 183s

Limitaciones democráticas al legisla-dor como guía del intérprete 213

Llewcllyn, Karl 21n Lombroso, Cesare 38 Macaulay, Stewart 41n Mandato 143,147ss, l53n, 154,162s

adopción por preadopción 151 adopción por subrogación 152 definición de Austin del 148 definición de Bentham del 148

delegación de facul tades para dictar 153n mandatos tácitos (Austin) 153 mandatos tácitos (Bentham) 153 por adopción 149ss por definición 150 y 'autoobediencia' 190 y la concepción atomicista del derecho 147ss y sanción 149s

Mano invisible 132 Maraña legal 25 Melamed, A. Douglas 94ss, 119nl25s Merryman, John Henry 17n, 49n Método

dialéctico 28 escolástico 28 analítico 22

Modelo reactivo características del 137ss

Moral 165 y derecho 166n, 221ss, 233n

Murphy, Jeffrie G. 120ss, 125n Nazis 38 Neutralidad al riesgo 125n Niño, Carlos Santiago 44n, 45n, 51n,

60n y el concepto kelseniano de validez 169n (vid. tb. Validez)

No-derecho 74s Norma fundamental hipotética 170ss,

171n (vid. tb. norma fun-dante básica)

278.

Norma fundante básica como criterio de existen-cia 170ss como norma metajurídica 171 formulación metafórica de la 171 y condiciones de validez 171s y validez del sistema jurídico 169s

Normas como razones de primer y segundo grado 228ss diferencias con lo hábitos 193s institucionalizadas como razones de primer grado 229 internalizadas como razo-nes de primer grado 229

Normas jurídicas noción individuada de las 162 principales o primarias 163s subsidiarias o secundarias 163s toda disposición jurídica es una (Benlham) I62n y ley 162ss

Normas jurídicas generales como segundo nivel nor-mativo (Kelsen) 179s

Normas jurídicas particulares actos jurídicos 180ss como tercer nivel normati-vo (Kelsen) 180ss sentencias judiciales 181s

Normas primarias de obligación, es-

tructura de carácter estáticode la l92s defínición de 191 presión social difusa de la 192s problemas de una 191 s reconocimiento de las nor-mas de una 191 requisito de existencia de una 198

Normas secundarias 191ss reglas de adjudicación 193 reglas de cambio 193 reglas de reconocimiento 192, 238ss (Vid. tb. Regla de reconocimiento) y el nacimiento de un siste-ma jurídico 191ss, 194s

Novela legal en serie 219ss Nueva retórica 206n, 221 O'Higgins, Bernardo 258 Obedece puntualmente, censura libre-

mente 257 Obispo de París 18 Obligación

distinción entre estar obli-gado y tenerla 197s (Vid. tb. Hart) jurídica sin sanción 198n, 243n

Ordalías 29 Orden coactivo eficaz 172s (Vid. tb.

Eficacia y Eficacia general del sistema)

Organos aplicadores (Vid. Institucio-nes aplicadoras)

Paternalismo 98s Peña, Carlos I83n,249

279.

Perelman, Chaim 52n, 206n Permisión

en sentido débil 186n en sentido fuerte 186n

Perros como personas con un es-tatuto jurídico d csfavora-ble 70

Persona, concepto jurídico de 64-71 como centro del Derecho

...61 :_ . . . . „ . . . . „ . . . . ,••• frente a los avances de la ingeniería genética 70s jurídica 65s natural 65s y autonomía privada 66s y cosa, distinción entre 67-71 " y clones 71 y ser humano 68ss y ser racional 70s

Perversidad espíritu de la 116

Piaget, Jcan 31n Pinochet, Augusto 248 Planiol

definición de ley 179n Plenitud hermética del derecho 182,

187 Pluralidad de jurisdicciones 24ss Pluralidad de sistemas jurídicos 24ss Poder 80 Poderes j urídicos 155-163

de contrectación 156ss de imperación Í58ss distinción entre ambos 156, 160 formas del poder de con-

trectación 155n, 156 formas del poder de impe-ración 160 sobre cosas inanimadas 155s sobre personas 158s

Poe, Edgar Alian 116 Policía 34 Polinsky, A. Mitchell 94n, 95n, 103n Política 24

argumentos de 208s, 217 Político

y derecho 46s Porty, Richard 68n Positivismo 148-159

como teoría convenciona-lista del Derecho 25 Os negativo 255 positivo duro 255 positivo, de regla social 255 tipologías del 148ss

Positivista anglosajona, tradición 58 visión del fenómeno cri-minal 38

Posner, Richard A. 83n, 94n, 101n, llOss

Potestad 75s Pound, Roscoe 89ss Precedentes 214ss

carecen de formulación verbal canónica (tenor li-teral) 215 fuerza de promulgación del 215 fuerza grávitacional de los 215s, 218 su asimilación a la ley 214

280.

Preferencias extemas 224 Preferencias personales 224 Pretensión 80s Prevención

especial 121 general 121

Principio de prohibición 79s (vid. tb. Regla de clausura) versión débil 79s versión fuerte 79

Principios 12ln argumentos de 208s, 218 generales del derecho 30

Privilegio 74s, 222n Proceso 127-135

como mecanismo de im-plementación de políticas

..: :. 134 . como mecanismo de solu-ción de conflictos 128ss concepto de 127 y declaración de voluntad

y Estado intervencionista 134s y Estado reactivo 132ss y juicio de existencia I30s y juicio de valor 131

Prohibición, principio de 79s (vid.tb. Regla de clausura) versión débil 79s versión fuerte 79

Rae, Douglas 223n Rawls, John 31n, 122n, 211n, 256n Raz, Joseph 115n, 139n, 14 In, 142,

158n, 159n, 161n, 162n, 164n, 165n,173n, 181n, 193n, I95n, 198n, 203n,

206n, 209n, 225,226-247, 259 crítica a Kelsen 230,238n crítica a la unidad de la regla de reconocimiento de Hart 237s discípulo de Hart 225 prueba preliminar de exis-tencia 231 y el razonamiento práctico 226-229 y la tesis de las fuentes 233n y los deberes sin sanciones 198n, 243n

Razón 227 definición 227 de primer grado 227ss de segundo grado 228ss estándar (definición) 24 ln

Razonamiento práctico 158s, 195n, 203n, 226-229 definición 226 y normas 228s

Realismo jurídico 170,248 Reclamos interpretativos 251 (Vid.

tb. Convencionalismo) Reforma universitaria 19 Reformismo legal 259 Regla de clausura 80,182ss

como último nivel norma-tivo (Kelsen) 182ss e interdefxnibilidad de los caracteres deónticos 186 formulación lógica de la 184 formulación metafórica de la 184 fundamentad ón axiológica

281.

I

déla 183s fundamentación normativa déla 184 y sanción 185

Regla de reconocimiento 192, 238ss crítica a la unidad de la 237s noción convencional déla 207 un enfoque conlroversial opuesto a uno convencio-nal de la 216 y criterio de identidad 199ss

Reglas de inalienabilidad 95s, 125s de propiedad 95s, 125s de responsabilidad 95s, 125s primarias (Vid. Normas primarias de obligación, estructura de) secundarias (Vid. Normas secundarias)

Rehbinder, Marifred 62n Relación de pretensión de validación

201 s . Relación entre derecho y Estado 233,

239ss el problema de la continui-dad 239 problema de extensión 240

Relaciones externas 168 Relaciones internas

de coordinación (Kelsen) 178 de derivación (Kelsen) 178 definición de 154 genéticas 154,178s,245ss

genéticas, contingencia de las 154 genéticas (Kelsen) 178s punitivas 154,187s,241ss punitivas (Bentham) 154s, 164 punitivas (Kelsen) 187s regulativas 245ss regulativas (definición) 165n,245

Resocialización 121 Responsabilidad 83-109

clasificaciones de la 87s colectiva 87 como capacidad o estado mental (Hart) 85 Como factor causal (Hart) 85 como objetiva del grupo 89s como obligación o función derivada de un cargo (Hart) 85 como punible o moralmente reprochalble (Hart) 85 directa 87 indirecta 87 individual 87 intencional (subjetiva o culpable) 87 objetiva, revalorización de la 93 penal y antijuridicidad 90s penal y causalidad culpar ble 90s penal y reprochabilidad 90s por culpa, sistema de 100-107

282

por culpa, sistema de, y justicia 108s por culpa, sistema de, y seguro 105-107 por el resultado (objetiva) 87 sentido kelseniano del tér-mino 86 significado ambiguo del término 84ss y 'causalidad culpable' 90 y costos primarios 101 y costos secundarios 101 y costos terciarios (admi-nistrativo) 101 y dispersión de las pérdi-das 91s, 105ss y mayor capacidad para soportar las pérdidas 93 y seguro 105-107

Respuesta correcta, tesis de la (Dwor-kin) 206

Retórica 30 (Vid. tb. Nueva retórica) Retribücionismo 37,122-124 Rexl 189 Ross, Alf 72n, 78n Ruiz-Tagle, Pablo 44n, 135n, 219n,

220n, 21ln Ryle, Gilbert 68n Sabine, G.H. 140n Sachs 44 Sanción 37,110-126,150

administrativa 119 civil 37,119 coercibilidad de la 198n, 243 como elemento del man-dato en la teoría imperati-va 149s

como razón de eficacia general del sistema 195ss definición 114-119 diferencias con las 'reac-ciones críticas' 243 elementos de la (Kelsen) 117ss extensión de la 243 institucionalización de la 243 penal 37,119 precisión de la 243 premial 114ss y deber jurídico 143,198n, 243 y el costo de infringir el Derecho 113 y hecho ilícito 114ss y norma jurídica (Kelsen) 185 y poder de imperación 159 y regla de clausura 185 y responsabilidad 38 y venganza 110-114

'Sapito', fábrica de jabones 95 Savigny, F. von 168 Schwartz, Bernard 210n Secundaria, norma

compensatoria 165 metafiláctica 165n remunerativas 165 terapéuticas 165n y sanción (Bentham) 163s

Seguridad gasto en 83

Seguros 105-107 de responsabilidad 105ss personales 105ss

283.

Serie sucesiva de normas sancionado-ras 164s

Simón, Dieter 43n Sistema jurídico

complejidad mínima del 24 ln, 247 momentáneo 232,239n plenitud hermética del (Kelsen) 182, 187 problemas de una teoría del 139ss respuestas que debe dar una teoría del 142 y ordenamiento jurídico 139n y sanciones 195s

Sistemas normativos sistemas dinámicos 174s sistemas estáticos 174

Soberanía consecuencias de aceptar lalimitabilidad o la divisi-bilidad 147 ilimitabilidad de la (Aus-tin) 145 limitabilidad de la (Ben-tham) 145ss limitabilidad de la: crítica de Hart 146n, 189-191 límites como incompeten-cia y no como deberes 190 no subordinada 145 unicidad de la 145 unitariedad de la (Bentham) 146 unitariedad de la (Austin) 145

Soberano 143,144ss características del 145

como criterio de existen-cia 144-146 límites jurídicos y 145 y norma jurídica 149ss

Sociedad prejurídica 191 Squella, Agustín 171n, 185n, 188n,

196n Streeter, Jorge 66n, 216n, 226n Subdito 32s Sujeción 75s Sutherland, Edwin H. 38,40s Tamayo, Rolando 226n, 232n Técnicas convencionales de interpre-

tación 251,252 Teología 30 Teoría democrática

imponiendo limitaciones al legislador 213

Teoría imperativa del derecho y caracterización del man-dato 147ss y el concepto de sistema jurídico 147

Teoría Pura del Derecho (Vid. tb. Kelsen,Hans) su objeto 184n y regla de clausura 184ss

Textura abierta del derecho 216 Tradición jurídica occidental 23-26

características de la 23s crisis de la 25s

Tribunal constitucional 43, 211 Unger, Roberto Mangabeira 63n Universidad(es)

Católica 19 centralismo universitario 19 contrarreforma 19

284.

de Bolonia 17 de Cambridge 18 de Chile 19 de Chile, Facultad de De-recho 19 de Oxford 18,139 de París 18 de San Felipe 19 estudio del derecho en la 19s intervención militar de la 19s modelo napoleónico de 18s modelos de 17ss reforma universitaria 19 privadas 19ss

Utilidad social como criterio de justicia 37

Utilitarismo 37,166n Validez 169ss

de la primera constitución 176 en sentido descriptivo 169 en sentido normativo 169s

fundamento de la 170ss objetiva del derecho 169 y eficacia, límites entre 170ss y la Teoría Pura del Dere-cho 169s

Vendetta 199 Venganza 83,110-114

como difícil medio de mantener el orden social 114 como primera forma de reducción de costos 83 la primera forma de san-ción 110 y eficiencia 83 y retribucionismo 123

Víctima 36-41 Viehweg 206n Weber, Max 47n Welzel, Hans 90n Windscheid 77 Wright, von 78n Wright Mills, C. 47n

285

TABLA DE CONTENIDOS

PALABRAS PREVIAS 7 PRESENTACION 9 INTRODUCCION 13 REVISION CRITICA DEL DERECHO 17

I. La universidad y los estudios de Derecho 17

II. ¿En qué consiste el estudio del Derecho? 21

III. La Tradición Jurídica Occidental 23

IV. El surgimiento de la dogmática y la ciencia del Derecho 27

V. Distintas perspectivas de conocimiento del Derecho 31 A. El hombre común frente al Derecho 31 B. La víctima y el criminal frente al Derecho 36 C. El juez y el Derecho 41 D. El abogado y el Derecho 44 E. El político, el legislador y el Derecho 46

VI. Desarrollo de la dogmática y la ciencia del Derecho 48 A. Adhesión dogmática al derecho positivo 51

i. Escuela de la Exégesis 52 ii. Jurisprudencia de conceptos o

conceptualismo jurídico 52 iii. Escuela del derecho libre 53 iv. Jurisprudencia de intereses 53

B. La idea del legislador racional 54 C. Otras técnicas dogmáticas 54

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 57 I. Introducción 57

A. Objeto del estudio y problemas que enfrentamos 57 B. Ubicación de los conceptos jurídicos fundamentales 60

II. Conceptos jurídicos de persona y cosa 64 A. El derecho como sistema de control social 64 B. Significado jurídico de persona 64 C. Personas naturales y personas jurídicas 65 D. Autonomía privada 66 E. Distinción entre persona y cosa 67

i. Sólo los hombres son personas 68 ii. Todos los hombres son personas 68

iii. Algunos problemas 68 III. Concepto jurídico de derecho subjetivo 72

A. Presentación 72 B. Las diferentes clases de derechos subjetivos

en la concepción de Hohfeld 73 i. Derecho subjetivo y deber 74

ii. Privilegio y no-derecho 74 iii. Potestad y sujeción 75 iv. Inmunidad e incompetencia 76 v. Conclusión 77

C. Teorías tradicionales sobre los derechos subjetivos 77 D. Clases de derechos subjetivos y su evolución 78

i. Libertad jurídica 79 ii. Poder jurídico 80 iii. Pretensión 80 iv. Facultad para cumplir con lo debido 81 v. Derecho de acción 81

E. La idea de Hans Kelsen acerca de los derechos subjetivos 82

288

IV. Concepto jurídico de responsabilidad 83 A . Presentación 8 3 ; j B. Significados del término'responsabilidad' 84 C. Clasificaciones de la responsabilidad 87 D. Sistemas de responsabilidad 88 j E. Evolución histórica de los sistemas de responsabilidad 89 f F. El análisis económico del derecho 93 ; i G. Responsabilidad por culpa 100 H. Responsabilidad por culpa y seguro 105 I. Conclusión 108

V. Concepto jurídico de consecuencia o sanción 110 A. Presentación 110 | ; B. Definición de sanción 114 C. El castigo y su justificación 119 D. La justificación utilitaria 120 E. Lajustificaciónretribucionista 122 F. Una explicación del derecho criminal. Reglas de propie-

dad, reglas de responsabilidad y reglas de inalienabilidad 125 VI. Concepto jurídico de proceso

A. Visiones del proceso B. El proceso como mecanismo de solución de conflictos C. El proceso en un Estado reactivo D. El proceso en un Estado intervencionista E. Conclusión

EL SISTEMA JURIDICO I. Introducción

Presentación del modelo II. La teoría imperativa del derecho de

Jeremy Bentham y John Austin

127 127 128 I 132 ¡ 134 ' :i| 135 j

137 137 139

143

289.

A. El criterio de existencia 143 i. El criterio elemental de existencia: el soberano y el

hábito de obediencia 144 ii. La consecuencia necesaria del criterio de

existencia: el concepto atomicista del Derecho 147 B. £1 criterio de identidad 149 C. El problema de la estructura 154

i. Los poderes jurídicos 155 1. El poder de contrectación 156 2. El poder de imperación 158 3. La individuación de las disposiciones jurídicas 161

ii. Norma principal (primaria) y norma subsidiaria (secundaria) 163

D. El problema del contenido 165 III. El normativismo de Hans Kelsen 169

A. El criterio de existencia 169 i. El criterio de existencia: la norma fundante básica 170

ii. La condición necesaria para formular la hipótesis de la norma fundante: la eficacia 172

B. El criterio de identidad 174 C. La estructura del sistema 176

i. Las relaciones de derivación (genéticas) 178 1. El primer nivel normativo: la constitución 178 2. El segundo nivel: las normas jurídicas generales 179 3. El tercer nivel: las normas j uridicas particulares 180 4. El último nivel: la solución para los casos no expresamente considerados (la regla de clausura) 182

ii. Las relaciones punitivas 187 D. El Contenido 188

290.

IV. El concepto de derecho de H.L.A. Hart 189 A. Crítica a la escuela analítica: la limitabilidad

de la soberanía 189 B. Las normas secundarias y el nacimiento de un sistema

jurídico 191 C. Hábitos y normas 193 D. El criterio de existencia 194

i. El aspecto extemo de las normas y el contenido mínimo 195

ii. El aspecto interno de las normas 197 E. El criterio de identidad 199 F. La estructura 202 G. El contenido 203

V. La función del juez y Ronald M. Dworkin 206 A. El criterio de existencia 207 B. Criterio de identidad y modelo de Junción judicial 207

i. La constitución 211 ii. Las leyes / a t ó ^ ^ t 2 1 2

iii. Los precedentes Bí 214 C. La estructura X ^ ^ f J W 2 1 9

D. El problema del conten id05^ 221 VI. El razonamiento práctico y Joseph Raz 226

A. El razonamiento práctico y las norma 226 B. El criterio de existencia 230 C. El criterio de identidad 233

i. Relación entre existencia y eficacia de una norma 233 ii. Distinción entre crear una nueva norma y

aplicar una existente 236 iii. Relación entre Derecho y Estado 239

D. El problema de la estructura 241 i. Las relaciones punitivas como consecuencia de las

disposiciones que imponen deberes y de las disposiciones que imponen sanciones 241

ii. Las relaciones genéticas y regulativas 245 E. El contenido 247

VIL Sobre el positivismo 248

BIBLIOGRAFIA

INDICE DE MATERIAS Y AUTORES

TABLA DE CONTENIDOS

292.