Revisión Bibliográfica:

Alumno: Hugo Ignacio Vilches Binimelis.

Esta revisión, hemos creído necesario iniciarla con la búsqueda de algún texto base que nos ilustre sobre el tema de estudio, cual es, la Jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la facultad de las ISAPRES de adecuar los precios de los planes de salud.Así nos encontramos con el apunte “Normas de protección a la salud por enfermedad derivada de riesgo común actualizado con la reforma a la salud”. Se trata de un apunte de clases, utilizado por la profesora Françoise Etcheberry Pares, en la cátedra de Seguridad Social de la Universidad de Concepción. Este texto sistematiza las normas relativas al sistema de salud en Chile, tanto público como privado, pero profundizando más en este último. Al tratar el sistema de salud privado, comienza señalando que este es administrado por personas jurídicas de derecho privado denominadas Instituciones de Salud Previsional, “las que financiaran las prestaciones y beneficios de salud con cargo a la cotización legal para salud para salud o una superior convenida.” En el curso de la obra se analizan distintos aspectos de la relación ISAPRE-afiliado, como la incorporación al sistema privado de salud (artículo 29), que es “una opción de cada afiliado, quien puede elegir recibir la cobertura de FONASA o suscribir un contrato de salud con una ISAPRE, debiendo celebrar el correspondiente contrato de salud y pagar mensualmente la cotización “precio del plan” a la respectiva ISAPRE”.Señala que dicho contrato, “se pactará libremente por las partes y tendrá carácter de indefinido, debiendo contener el precio del plan de salud y la unidad en que se pactará, que puede ser UF, suma de dinero, o porcentaje de la renta imponible, el que solo podrá sufrir nuevas variaciones al termino de la respectiva anualidad.” “El precio base que cobren las ISAPRES que deberá ser idéntico para todos quienes contraten un mismo plan de salud.” Destaca que “el precio del plan únicamente podrá variar una vez cumplida la respectiva anualidad.” Directamente relacionado con nuestra investigación se encuentra el punto 12 del apunte, referente a las modificaciones en el contrato de salud. Según el apunte, “puede ser modificado unilateralmente por la ISAPRE a través del mecanismo denominado “adecuación del contrato de salud, consistente en que anualmente en el mes de suscripción, la ISAPRE podrá revisar los contratos con el fin de adecuarlos. En el ejercicio de este derecho la ISAPRE podrá, únicamente, modificar los aspectos que la ley autoriza tales como el precio base del plan en condiciones generales que no importen discriminación entre afiliados a un mismo plan; en ningún caso la adecuación del plan podrá considerar el estado de salud del cotizante y sus beneficiarios; las condiciones generales de adecuación deberán ser las mismas que se estén ofreciendo a los nuevos contratantes del mismo plan.”Esta adecuación deberá ser “informada al afiliado por carta certificada remitida al domicilio que tenga registrado en la ISAPRE, expedida con al menos 3 meses de anticipación al vencimiento de la anualidad.” Asimismo, “deberá comunicarse al afiliado los planes alternativos que se le ofrecen, siempre que sea en condiciones equivalentes al contrato que se adecua.El incumpliendo por la ISAPRE de estas exigencias legales, importará que el contrato se entienda vigente en las mismas condiciones generales. Recibida la carta de adecuación el afiliado podrá aceptar la adecuación propuesta por la ISAPRE, y si nada dice se entenderá que acepta la adecuación.

En la misma comunicación la ISAPRE deberá ofrecer uno o más planes alternativos cuyo precio base sea equivalente al plan vigente apara el afiliado, debiendo ofrecer los mismos planes a todos los afiliados a quienes se aplique la adecuación.Los afiliados podrán aceptar la adecuación o uno de estos planes, o en caso contario podrán desafiliarse.Aquel cotizante que considere que los planes que se le ofrecen no reúnen las condiciones de equivalencia exigidas por la ley, podrá recurrir a la Superintendencia de Salud, para que resuelva.”Como se observa, al ser un apunte de clases, esta obra ofrece una sistematización de las normas legales que regulan el sistema de ISAPRE, y en particular de las relativas a la facultad de éstas para adecuar los planes. Así, no hay referencia alguna a lo que los tribunales de justicia han resuelto respecto de los requisitos para que esta facultad pueda ejercerse. Tampoco hay un análisis crítico de la facultad misma en relación con los principios generales del derecho.

La segunda obra analizada fue “El precio en el Contrato de Salud,” de Nadia Beatriz Manríquez y Jaime Andrés Maturana Fernández, que corresponde a una Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Esta memoria “profundiza en el precio en el contrato de salud, analizando cada uno de sus componentes, como son el precio base, el precio del plan complementario y el precio del plan GES, así como, la forma en que puede modificarse o adecuarse este precio una vez que va transcurriendo el tiempo y va ejecutándose el contrato de salud convenido. Asimismo, recoge algunos fallos actuales que tratan sobre esta materia.” En relación al precio identifica a este como un elemento esencial del contrato de salud, ya que sin él es contrato deriva en uno distinto. Define el precio en el contrato de salud como la suma de dinero que se da por tener un plan de salud que en la eventualidad de la enfermedad me otorgará las prestaciones contratadas. Conjuntamente, analiza la forma de calcular este precio.Los autores añaden que “el precio del Plan Complementario de Salud, puede variar por las razones que son tratados y señalados en el Anexo de la Circular IF N° 12 de 20 de enero de 2006, de la Superintendencia de Salud.”De las causales que señala esta norma la que interesa para efectos de esta investigación son las de las letra a), esto es, “Por revisión y adecuación del Contrato de Salud conforme al inciso tercero del artículo 197 del DFL N° 1, de 2005, de Salud”; y de las letras b) Por reajuste anual, una vez cumplidos los respectivos períodos anuales, tratándose de planes pactados en pesos. El índice de variación que utilizará y la fecha de su aplicación deberán consignarse en el Plan de Salud Complementario.” Esta última se refiere al IPC, y se aplica respecto de los planes fijados en pesos.Finalmente, y lo que nos parece interesante, es que esta memoria comenta brevemente 4 fallos de distintas Cortes de Apelaciones del país, recaídos en recursos de protección interpuesto por afiliados de distintas ISAPRES en contra de estas, por considerar arbitraria e ilegal la adecuación en los precios de los contratos de salud. Las Isapres en la mayoría de los casos justificaban el alza en el aumento de los costos de salud por afiliado, aumento de los recursos destinados al pago de subsidios por incapacidad laboral y en la futura aprobación de una norma legal que cambiaría la forma de hacer el cálculo de las bonificaciones, todo lo cual, aumentaría el costo de las prestaciones de salud. Frente a esto los recurrentes alegaban la vulneración de los derechos de propiedad y la igualdad ante la ley, principalmente. La defensa de las Isapres ha sido, en varias

ocasiones que la ley les otorga la posibilidad de adecuar los precios de los planes con plena libertad.Las cortes acogieron los recursos argumentando en varias ocasiones, que “si bien la recurrida está facultada por ley para modificar el precio base del plan de salud ofrecido, este cambio debe estar fundamentado, cosa que no ocurrió, y sólo le fue notificada la adecuación, sin razonamiento alguno. Asimismo, se señala como razón importantísima para calificar el comportamiento de la recurrida como arbitrario, el hecho de que la recurrente por su edad, es considerada una cotizante cautiva, por lo que sería muy difícil su cambio a otra ISAPRE, y por lo que estaría casi en la obligación de permanecer en la misma institución, motivo por el cual, un cambio en el precio base sin justificación, vulneraría sus derechos en forma dramática, al no tener opción de cambiarse a alguna otra Institución.” Cabe tener presente que si bien esta investigación analiza la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, lo hace respecto de fallos dictados con anterioridad a modificaciones legales importantes en la materia. Tal es el caso del IPC de la salud, instrumento que recientemente las Isapres han utilizado para justificar las adecuaciones en los precios de los contratos de salud. Es por lo anterior, que sería interesante analizar jurisprudencia reciente, o por lo menos, posterior a la introducción de este sistema de reconocimiento del fenómeno inflacionario. Tampoco analiza este trabajo, en mayor profundidad qué entiende la corte por justificación del alza en los precios de los contratos de salud, es decir, cuando estima se podría estimar que el alza está justificada. No se refiere tampoco a las formalidades de interposición del recurso, a la forma de contar el plazo, lo que a su vez dice tiene relación con el momento en que se entiende que se ha producido la amenaza o lesión al derecho constitucional por el cual se recurre.

La tercera obra a analizar es un artículo publicado en la Revista Estudios Constitucionales, año 8, Nº 2, 2010, pp. 763-798, por Humberto Nogueira Alcalá, intitulado, “La protección de los derechos sociales como derechos fundamentales de eficacia inmediata y justiciables en jurisdicción constitucional: La sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1710-2010-INC., del 6 de agosto de 2010, sobre la constitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres.” Este artículo analiza el “fallo del Tribunal Constitucional que determina que el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, en lo referente a las tablas de factores, constituyen criterios discriminatorios, que afectan igualdades esenciales. Agrega la aplicación de estas tablas para modificar los precios de los planes de salud es contraria a la Constitución, siendo desproporcionados e irrazonables los factores que consideran, por tanto discriminatorios, lesionando así, la igualdad ante la ley.”Destaca en esta obra la delimitación del contenido de los derechos que se ven afectados con el fallo, cuales son, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social, en especial la delimitación de este último, al señalar que una vulneración a los principios básicos de la seguridad social, conculcan también, el derecho a la seguridad social asegurado por la constitución. Uno de estos principios es el de uniformidad, respecto del cual señala el fallo que “esta uniformidad exigida por la Constitución resulta vulnerada si el costo de las cotizaciones para la asegurada por el disfrute de unas mismas prestaciones, se ve acrecentado por el mero hecho de progresar en edad, por una decisión unilateral de la respectiva ISAPRE, lo que al mismo tiempo produce, como natural efecto, el menoscabo del ejercicio adecuado de su derecho a la seguridad social, como la

eventual expulsión del sistema de salud que éste eligió y pagó hasta su vejez, el cual está fijado en unidades que se reajustan automáticamente.”Un punto interesante es el hecho que el “El Tribunal Constitucional constata que la Constitución no posibilita al legislador deslegalizar materias que únicamente el legislador puede regular de acuerdo el artículo 19 Nº 9 la Constitución, lo que produce la inconstitucionalidad del artículo segundo transitorio de la Ley N° 20.015 al entregarle a la Superintendencia del ramo, la determinación permanente –específicamente en el numeral 4 del inciso tercero del artículo 38 ter– de la relación máxima entre el factor de edad más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo.” Al respecto cabe preguntarse si las reglas de adecuación del precio del contrato de salud que cada un año hacen las ISAPRES podrían constituir una manifestación de esta misma situación de “deslegalización de las materias que únicamente el legislador puede regular”. Agrega que “es la ley debe regular la forma y condiciones en que se ejercen las acciones de salud con un grado de precisión tal que impida una discrecionalidad administrativa que vulnere los derechos fundamentales a la protección de la salud y a la seguridad social.”Un punto que es importante destacar es la calidad distintiva que el fallo otorga al contrato de salud por el hecho de regular prestaciones destinadas a satisfacer derechos fundamentales como la salud y la seguridad social. “El Tribunal Constitucional precisa que los seguros privados de salud en cuanto afectan el derecho a la seguridad social y el derecho a la protección de la salud tienen carácter de orden público, no alterables unilateralmente por ISAPRES, ni desproporcionadamente.” Al respecto, cabe preguntarse si podría aplicarse este mismo criterio en relación a la norma que entrega a las Isapres la facultad de adecuar los planes. Más aun cuando la norma que regula esta facultad le da un efecto específico al silencio de la parte más débil en esta relación, esto es dar por aceptado el aumento en el precio si la parte nada dice luego de la recepción de la carta certificada en que se comunica el alza. Finalmente el autor destaca el hecho de que el que “el contrato de salud entre una tiene elementos de orden público, por el hecho de regular el ejercicio de derechos fundamentales como el derecho a la protección de la salud en armonía con el derecho a la seguridad social. Así, aunque razones lógicas este artículo no entra a analizar la constitucionalidad de la facultad de las ISAPRE de adecuar los precios, esto no es obstáculo para que consideremos esta obra a la hora de internarnos en el análisis de la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema respecto de la facultad de las ISAPRE para adecuar los precios de los contratos de salud, puesto que nos entrega una rica interpretación de los derechos a la salud y a la seguridad social, trazando lineamientos que pueden ser aplicables a nuestro objeto de estudio, a la hora de criticar los criterios de la Corte Suprema y su forma de concebir el contrato de salud.

En cuarto lugar, se analizó el artículo “Principio de Solidaridad y Derecho Privado”, publicado en la revista Ius et Praxis, año 14, nº 2, páginas 593-610, y cuyo autor es Gonzalo Aguilar Cavallo.

Este artículo analiza un fallo del Tribunal Constitucional del 28 de junio del 2008, que se pronuncia sobre un Requerimiento de

Inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres, en un recurso de protección interpuesto por un afiliado en contra de una Institución de Salud Previsional, en la Corte de Apelaciones de Santiago, por el aumento del precio del plan de salud de la requirente, por razones de edad y sexo. En esta obra el autor, destaca el hecho que la sentencia reconozca la existencia de un orden público objetivo configurado por los derechos fundamentales y “acoja el principio de solidaridad en forma expresa, lo que sin duda orientará a los generadores de políticas públicas y legislativas.” A su vez destaca el hecho que “el Tribunal Constitucional les ha asegurado a los individuos que la Constitución establece un orden que importa ante todo, proteger sus derechos, limitando las actuaciones desproporcionadas del más fuerte e imponiéndole a los órganos del Estado el deber de velar porque la justicia sea hecha, en términos de respeto y garantía de los derechos fundamentales”. A juicio del autor esta sentencia “marca la pauta en términos de alternativas de litigio en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Las estrategias de defensa de estos derechos deberán ser planteadas en términos prácticos, debido a las actuales limitaciones al derecho de acceso a la justicia respecto de estos derechos. Así, recurrir al requerimiento de inaplicabilidad, en los casos que corresponda, ante el Tribunal Constitucional, y utilizar la vía del recurso de protección, pueden ser caminos posibles para alcanzar la justicia en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales.”Esta última observación nos parece interesante ya que en el caso de los recursos de protección interpuestos en contra de las alzas unilaterales de los precios del contrato de la salud efectuadas por las ISAPRES en uso de su facultad de adecuación de los planes, los recurrentes han alegado la lesión al derecho de propiedad por el desembolso pecuniario mayor que implica dicha alza. Por esta vía se ha logrado proteger indirectamente el derecho a la salud que no puede protegerse vía recurso de protección, sino en lo relativo al derecho a elegir el sistema de salud.

Luego de efectuar esta revisión, llegamos a la conclusión de que la doctrina no ha analizado fallos recientes de la Corte Suprema respecto de la facultad que tienen las Isapres para adecuar los precios de los contratos de salud cuando se ha recurrido por vía de protección en contra de esta práctica. Si bien, hemos analizado una obra que revisa jurisprudencia de algunas Cortes de Apelaciones, esta data del año 2008, época en que aun no se creaba el llamado IPC de la Salud, índice que, desde su entrada en vigencia, varias Isapres han utilizado para justificar el alza en los precios de salud. Ante este panorama nuestra pregunta de investigación puede formularse de la siguiente forma: ¿Cuáles han sido las razones de la Corte Suprema para acoger los recursos de protección en contra de las adecuaciones de precios de los contratos de salud que las Isapres han efectuado fundándose en el IPC de la salud?

Como pregunta alternativa hemos barajado la siguiente: ¿Cuál es la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema respecto de los recursos de protección interpuestos en contra las adecuaciones de los precios de los contratos de salud efectuadas por las Isapres? Esta última pregunta, creemos es más amplia y nos permitiría analizar otras aristas del problema, como los plazos de interposición del recurso, etc.