MTODOS DEL DIP PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES

Conflictos de Leyes:Son aquellos que surgen cuando se trata de regular una relacin jurdica vinculada, en forma relevante, a dos o ms legislaciones, entre stas la nacional del tribunal que conoce del asunto (lex fori o ley del foro).

Pluralidad de Mtodos:Para cumplir su funcin el Derecho Internacional Privado utiliza 3 mtodos: Mtodo Atributivo, Indirecto o de Eleccin de Ley: De acuerdo con este mtodo, el DIP regula cada materia que le sea propia no por si mismo, sino atribuyndole competencia, para ello, a alguna de las legislaciones en juego. Sus normas tpicas son precisamente las normas atributivas, que slo se limitan a sealar cul va a ser esa legislacin. Es el ms utilizado. Ejemplo: Art. 955 CC. Crtica al Mtodo Atributivo: El mtodo adolece del defecto de entregar las relaciones transnacionales a la regulacin de los ordenamientos estatales, que son concebidos para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada pas. Dificultades que presenta la aplicacin (interpretacin, determinacin de alcances, desconocimiento de instituciones, etc.) de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley. Finalmente, la mecnica de este mtodo no funciona cuando opera el orden pblico del pas en el cual se va a aplicar la ley extranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y localista, introduce incertidumbre sobre la eventual aplicacin de la ley extranjera escogida. Mtodo Sustantivo, Directo o Material: Se basa en la aplicacin de una norma material especial o sustantiva de DIP que soluciona el conflicto directamente. Estas normas pueden clasificarse en tres grupos: Reglas Nacionales o Lex Fori: Cada Estado puede establecer, en su legislacin interna, las reglas sustantivas de DIP que estime convenientes, considerando el carcter transnacional de la materia regulada. Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicacin de una ley extranjera a que lleva el mtodo atributivo; pero su localismo se opone, eventualmente, al principio de armona internacional de las soluciones. Ejemplo: Art. 135 inc. 2 CC. Reglas Convencionales o Convenciones Internacionales Sustantivas: La regulacin ms integradora de las relaciones transfronteriza se conseguira a travs de un derecho nico, vigente en toda la Comunidad Internacional. Este ideal tropieza, en la prctica, con la diversidad legislativa. En el plano comercial, sin embargo, no es extraa la idea de un derecho uniforme. Hemos visto esfuerzos en: compraventa internacional de mercaderas; transportes; y letras de cambios, pagars y cheques. Reglas de Derecho Espontneo o Lex Mercatoria: Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el mundo actual. Estos usos y costumbres constituyen un derecho espontneo que se conoce como lex mercatoria. El derecho espontneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones estatales estableciendo normas sustantivas, a-nacionales, de Derecho Internacional Privado. El derecho transnacional posee sus propias formas de coaccin, como el boicot o la falta de credibilidad; sin perjuicio de que se puedan utilizar mecanismos coercitivos del pas en donde se ventile algn relacionado con aquel derecho. Las principales expresiones del derecho espontneo se dan en los contratos-tipo y en los trminos de contratacin, y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tiende a resolverse con normas propias del comercio internacional. Ejemplo: Incoterms, que son trminos de contratacin (Internacional Comercial Terms) que resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes en la contratacin internacional (v.gr FOB Free of Board- y CFR Cost and Freight-). El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho espontneo, puesto que los rbitros estn ms inclinados a acoger a ste, en vez de las normas estatales tradicionales. Las empresas transnacionales tienen un papel preponderante en la elaboracin de derecho espontneo; pero su enorme podero econmico y la consiguiente desigualdad para negociar, produce con frecuencia los efectos perversos de corrupcin, predominio abusivo, destruccin ecolgica o avasallamiento cultural. Metodo Mixto o de Extension: Consiste en extender la aplicacin de la leyes sustantivas dictadas para situaciones domesticas, a aquellas que contengan elementos internacionales. Las normas utilizadas para estos efectos se denominan normas de extensin; pudiendo ser estas sustantivas (v.gr Artculo 80) o atributivas (v.gr Artculo 998).

Normas de Aplicacin Inmediata o NecesariaEn cada ordenamiento jurdico se dictan normas materiales sustantivas que protegen la organizacin bsica del Estado y que se aplican, obligatoriamente, no slo a las situaciones domsticas, sino tambin a las que tienen elementos internacionales para las cuales sera competente una ley extranjera. Segn la teora tradicional, priman de todas maneras sobre estas ltimas por la aplicacin limitativa del orden pblico. Sin embargo, hay otra teora que postula la existencia de un tipo de normas que no necesitaran del concurso de aquel concepto, porque seran aplicables de inmediato, incluso desatendiendo cualquier disposicin de DIP que ordene la aplicacin de un derecho extranjero a la materia que regulen. Su aplicacin dependera del criterio de cada intrprete, con lo cual surgira un problema de inseguridad jurdica. Por eso, se recomienda que sean interpretadas restrictivamente y que sea el legislador quien, de modo inequvoco, determine qu normas de su sistema jurdico son de aplicacin necesaria e inmediata, cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que pudieran existir en su supuesto; de no ser as, los Tribunales y los funcionarios podran tender al ms radical de los nacionalismos jurdicos, en una actitud reprochable por injusta y por ir en contra de una experiencia de varios siglos de la que no es posible prescindir a la ligera.

III. FUENTES DEL DIP

Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo. Las fuentes del DIP son: ley positiva, tratados internacionales, costumbre, jurisprudencia y doctrina. A ellas se le suele agregar la voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato que celebren, una clusula sobre legislacin aplicable o pacto de electio juri. La clasificacin ms aceptada de las fuentes, distingue entre las Fuentes Internas, cuya principal expresin es la Ley, y las Fuentes Internacionales, en que los Tratados son la principal manifestacin.

Frente a esta distincin, los autores se dividen entre aquellos que estiman que los problemas que resuelve el DIP son propios de cada pas, por lo que su solucin normal se encuentra en las fuentes internas (Particularistas), y aquellos que piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y por ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales (Universalistas).

El derecho estatal posee una estructura y un poder de coercin bien regulados, lo que no pasa, an, con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, prima entonces el primero sobre el segundo. Sin embargo, los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un orden internacional. En consecuencia, el orden internacional debera primar sobre el interno. Ambas conclusiones no pueden ser vlidas a la vez, por lo que parece que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas; ni mirarlas como exclusivas e independientes, debiendo buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional.

Ley Positiva InternaLos diversos sistemas jurdicos contienen muy pocas disposiciones de DIP. Sin embargo, la interrelacin del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema de DIP, empezando con sus normas atributivas. La tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonoma de la voluntad, especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en el plano internacional. Ejemplos: DL 2349 que consagr la facultad de las empresas pblicas para someterse a legislaciones y a tribunales extranjeros, en ciertos contratos internacionales; y que los particulares tambin estn habilitados para dicha sumisin. Ley 18802 respecto del rgimen matrimonial de bienes de los matrimonios celebrados en el extranjero. Ley 19947 que contiene las nuevas normas de DIP sobre el matrimonio.

Tratados Internacionales En General: Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden conseguir 2 objetivos que interesan a nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normas sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los distintos ordenamientos jurdicos. La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumido especialmente por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y la OEA, adems de los esfuerzo de la UE. En el mbito panamericano deben destacarse los siguientes instrumentos: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 Convencin de DIP de La Habana de 1928, que tiene como anexo al Cdigo de Bustamante, ratificado por Chile en 1933 con una reserva general. Convenciones y Protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP o CIDIP Cdigo de Bustamante: Generalidades: Este Cdigo de DIP es el nico en su gnero que existe en el mundo, consagrando normas, en sus 4 libros, sobre Derecho Civil, Mercantil, Penal y Procesal. Chile, al ratificarlo, hizo una reserva en los siguientes trminos ante el derecho chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros, en otras palabras, Chile se obliga al Cdigo cundo quiere y le conviene. Al no existir nimo serio de resolver el conflicto se producira la nulidad de la ratificacin, sin embargo, por haber sido ratificado y promulgado como ley de la Repblica, es ley, y as lo ha fallado la jurisprudencia ms fuerte. Aplicacin: Hay que distinguir, lo que importa para la procedencia o no del Recurso de Casacin en el fondo: Pases que lo han ratificado: Se aplica como tratado internacional en tres casos: Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de exequtur y de extradicin Cuando existen materias no resueltas por la ley chilena, es decir, lagunas o vacos legales que puede solucionar el Cdigo, como sucede con los conflictos de nacionalidad Cuando no se opone a la legislacin actual o futura de Chile Pases que no lo han ratificado: Se aplica y constituye fuente de principios de Derecho Internacional en la decisin judicial, siendo a travs de esta va por la que el Cdigo tiene su mayor aplicacin prctica. Clasificacin de Leyes: La contiene el Art. 3 del Cdigo y es importante para su interpretacin: Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes: 1.- Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas Personales o de Orden Pblico Interno.2.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas Territoriales, Locales o de Orden Pblico Internacional3.- Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas Voluntarias o de Orden Privado. Convenciones CIDIP: Se necesita de un proceso de ajuste, tarea que ha llevado organismos como UNCITRAL y UNIDROIT. A escala regional, la OEA est cumpliendo esta labor a travs de Convenciones que se estudian en las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional. Con estas convenciones se est desarrollando un proceso de codificacin pues se realiza por materias y se adeca a las exigencias de la realidad, entre las que resaltan las derivadas del proceso de integracin. De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y slo ha ratificado 8: Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques Convencin sobre Arbitraje Comercial Internacional Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero Convencin sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias

Control de Constitucionalidad de los Tratados: Al comprometerse con la Comunidad Internacional a travs de un tratado, debe cerciorarse de que ste se ajuste a las disposiciones de su Carta Fundamental. Es de toda lgica que ste realice el control obligatorio preventivo de constitucionalidad que contempla el artculo 93 inciso 1 CPR, pero surge la duda sobre el control ex post de un tratado ya vigente, para el caso concreto de su aplicacin en cualquier gestin que se haga ante los tribunales ordinarios. Control del artculo 47 B. Los fundamentos de dicho texto se encuentran en el inciso 5 del artculo 54 N1 CPR y en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile. TC en el fallo rechaz el artculo 47 B, considerndolo contrario a la CPR en base de: inciso 1 del artculo 93 CPR, sealando que en el caso propuesto la norma sigue vigente, slo que es inaplicable a una gestin judicial determinada, y de el principio de supremaca constitucional. Creemos que el fallo del TC es de extrema gravedad por cuanto, por la va del recurso de inaplicabilidad, se consagra la posibilidad del incumplimiento de un tratado, afectando as la responsabilidad internacional del Estado; y para ello no puede esgrimirse el argumento de la supremaca constitucional porque sta se protege, precisamente, por medio del control preventivo consagrado en el inciso primero del artculo 93 CPR.

Costumbre InternacionalEl Derecho Consuetudinario, entendido como distinto del Derecho Escrito por no haber sido oficialmente redactado por los poderes pblicos, se basa en la costumbre, entendiendo sta como toda fuente de derecho distinta a la ley, sin embargo dentro de este concepto amplio podra incluirse la jurisprudencia, pero la diferencia entre ambas fuentes radica en que esta ltima emana de los tribunales y no directamente de la conciencia colectiva.En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Lex Mercatoria, entendiendo sta como la constituida por los usos y costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva del comercio internacional.En Chile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y Comercial, sea en cuanto a su prueba, como a su aplicacin. Respecto a esto ltimo, en Derecho Civil slo se aplica la costumbre cuando la ley se remite a ella (Art. 2 CC), en cambio, en Derecho Comercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e, incluso, en silencio de ley (Art. 4 CCo).En el DIP la costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigibilidad de las normas legales (adopcin de reglas en base a las costumbre que hoy son de aplicacin general en la comunidad de las naciones v.gr locus regit actum y principio de la autonoma de la voluntad en materia de convenciones).

JurisprudenciaSe ha discutido en doctrina, en virtud al artculo 3 CC, si la jurisprudencia constituye o no fuente del derecho. En los pases de derecho estricto, las sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas respectivas. Sin embargo, el carcter fragmentario e insuficiente (de los textos legales) hace que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente esencial del DIP francs se encuentra an hoy en la jurisprudencia de la Corte de Casacin y de las jurisdicciones sometidas a su control. Emana principalmente de la CIJ y de los tribunales de arbitraje comercial internacional.

DoctrinaLas ideas y opiniones de los juristas slo intervienen, por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho. No tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positivo, sin embargo, y aunque indirectamente, es la fuente ms importante en DIP porque permite llenar los vacos, debido a la exigidad de la ley y, adems, le da valor cuando sta se ajusta a los principios tericos doctrinarios. En el DIP la teora se hace an ms indispensable, teniendo un carcter de derecho directo y positivo. Hace ya bastante tiempo el valor de la doctrina de los tratadistas, como fuente de DIP ha sido debidamente reconocido por nuestros Tribunales.

Principios Doctrinarios El Derecho, en general, debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurdica, sin embargo la doctrina del DIP postula principios especficos para ste, relacionados principalmente con la norma atributiva, pues es sta la que plantea problemas que le son exclusivos y que, por lo mismo, requiere de orientaciones tericas especiales. El Orden Pblico Internacional: De acuerdo con este principio, el juez debe dejar de aplicar la ley que determine su norma atributiva, cuando vulnere los principios bsicos contenidos en su propia legislacin. La Armona Internacional de las Soluciones: Conseguir la unidad de soluciones que den, para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes. Se requiere certeza y estabilidad. La armona podra alcanzarse unificando el DIP por medio de tratados, o utilizando los factores de conexin que sean ms habituales. Es posible que los distintos aspectos de una misma relacin jurdica sean gobernados por leyes diferentes (v.gr formalidades de un contrato internacional pueden quedar afectadas a la ley del pas donde se celebre; la capacidad, a la ley personal de las partes; las obligaciones, que pueden ser mltiples, a la ley del lugar del cumplimiento de cada una de ellas, etc.). Para estos casos, es importante que las distintas leyes en juego se apliquen armnicamente. El Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos: Pillet: Un derecho vlidamente adquirido bajo una legislacin competente debe ser, en principio, universalmente respetado; este proceso sera independiente del mecanismo atributivo, que eventualmente obliga al juez a aplicar una ley extranjera. Dicey y Beale: Los tribunales no aplican propiamente una ley extranjera, sino que slo reconocen, cuando sea el caso, los derechos adquiridos (vested rights) en el extranjero. Principio de proximidad: Es lgico pensar que un asunto jurdico debe ser regulado por la legislacin que tenga, con l, las relaciones ms cercanas y estrechas; de aqu nace precisamente el principio de proximidad, impulsado por Savigny. Sin embargo, en la actualidad se busca una mayor flexibilidad en la determinacin de la ley aplicable, particularmente en el rea de los contratos internacionales y de la responsabilidad extracontractual; este objetivo se ha ido cumpliendo utilizando el principio de proximidad como facultad otorgada al juez para considerar las distintas caractersticas de cada relacin y determinar, de acuerdo con ellas, la legislacin con la cual el problema planteado tenga una relacin ms estrecha. Proximidad, como se entiende en nuestros tiempos, no coincide con la teora de Savigny en su eleccin de la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones. El aspecto importante del principio es que no hay una frmula para encontrar la ley aplicable a todos los contratos, la ley del lugar de las negociaciones, de su conclusin, de su cumplimiento, o la ley de la nacionalidad o del domicilio de las partes. Los diferentes contratos tienen diferentes caractersticas, y cada uno debera ser regulado por la ley que sea ms apropiada, lo que resulta escogiendo la ley ms cercana a dichas caractersticas. Se refiere a la relacin ms significativa entre el problema jurdico y la legislacin aplicable; y est consagrada en algunas convenciones y legislaciones internas sobre contratos. Principio de la Armona Interna: La armona interna de las decisiones se favorece construyendo normas de colisin amplias, sin detalles excesivos, porque as se aplican ms rara vez derechos distintos a un mismo caso. Este principio tiene importancia para analizar, entre otras materias, el problema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar. La Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su aplicacin a un caso dado, debe atenderse a sta y no a la ley extranjera que tambin pueda ser aplicable. Es posible que los principios indicados se contrapongan entre s. Si esto ocurre, la limitacin del orden pblico opera con preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los conceptos bsicos de la lex fori. En seguida, el principio rector del DIP es el de la conexin ms estrecha, el que debera conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un acercamiento de las reglas de conexin existentes y, por consecuencia, a la armona internacional de las soluciones. Por ltimo, y en general, se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma para el caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurdica.

SEGUNDA PARTEEVOLUCIN HISTRICA

I. ORGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS

La teora jurdica se construy a travs del tiempo, por lo que muchos conceptos de la primera parte de la historia son bsicos, sin embargo y a pesar de esto, no dejan de tener vital importancia, tanto en esa poca como en el desarrollo que el DIP ha alcanzado en la actualidad:

1.- Territorialidad: La ley nacional es la que se aplica dentro de los lmites territoriales, no aceptndose la aplicacin de la ley extranjera. Ejemplo: Art. 14 CC.

2.- Extraterritorialidad: La ley nacional sigue a las personas donde sea que stas vayan.

3.- Estatuto Personal: Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde con la ley extraterritorial. Ejemplo: Art 15 CC.

4.- Estatuto Real: Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la ley territorial.

Derecho RomanoLa ciudad antigua era hostil para los extranjeros. Sin embargo, las relaciones pacficas se facilitaron con el desarrollo del comercio (lex mercatoria basada en los usos y costumbres de los comerciantes). En Roma, antes del Digesto, se tena claro que a los Peregrinos no se les poda aplicar el Ius Civile que era la ley privativa de los romanos, por lo tanto se cre el Pretor Peregrino y el Ius Gentium. Sin embargo, existen relaciones jurdicas entre romanos y peregrinos, por lo tanto, Qu legislacin se aplicaba a estas relaciones?. Con el Edicto de Caracalla se les dio la nacionalidad romana a los peregrinos, por lo que a todos se les aplic el derecho civil. Con Justiniano se realiz la consagracin positiva del derecho, sin embargo no qued huella de la diferencia entre Nacionales y Extranjeros.

Derecho GermnicoParalelamente, en el Derecho Germnico aparece el concepto de Ley Extraterritorial. Al invadir al Imperio Romano, coexisten dos grupos de leyes (romana y germnica), por lo que aparece el concepto de Ley Personal, es decir, aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata.

FeudalismoCon el Feudalismo se establece que la nica ley que impera dentro del feudo es la Ley Territorial. Debido a sus caractersticas polticas y econmicas era un sistema localista y excluyente, estando dentro de los lmites de cada territorio, la ley que dictaba el seor feudal.

Escuela Estatutaria Italiana S XIII al XV (Baldini, Accursio, Sasoferrato)Posteriormente aparecen las Ciudades Estado en el norte de Italia, que se distinguen de los feudos principalmente por ser polticamente autnomas y por tener una economa abierta. stas se rigen por sus propios Estatutos, por lo tanto, debido a la proliferacin de stos y a la apertura econmica que gener caus el desarrollo del comercio internacional, los Glosadores Estatutarios de la Escuela de Bolonia trataron de solucionar el problema de la determinacin de la legislacin aplicable a travs del concepto del Factor de Conexin entre el problema jurdico y el estatuto determinado a aplicar, por lo que modificaron ligeramente el carcter territorial de stos con la extraterritorialidad en su aplicacin para favorecer las necesidades del comercio exterior. Adems, distinguieron entre el Estatuto Personal y el Estatuto Real segn el nfasis que, en la aplicacin, se daba a cada uno de los elementos determinantes.

Escuela Estatutaria Francesa S XVI En Francia, en el Siglo XVI, aparecen los grandes Estados Nacionales, por lo que se presenta el problema de mantener la Legislacin Local o aceptar la Legislacin Nacional. DArgentre plantea que la regla general es la Territorialidad con el objeto de mantener la Autonoma de las Costumbres Locales, pero, excepcionalmente, existen Leyes Personales, en lo relativo al Estado y Capacidad General, que siguen a las personas. Dumoulin seala que existe una voluntad implcita de someterse a la legislacin del sitio en que se celebra el acto, es decir, acoge la extraterritorialidad para luchar contra el territorialismo de las costumbres de cada provincia, fundamentando la aplicacin de la ley en la autonoma de las partes para elegir la ley que regula su contrato. Dumoulin resuelve un problema de calificacin al considerar que el rgimen matrimonial de bienes constituye un contrato tcito y, como ya se dijo, fundamenta la aplicacin de la ley de la autonoma para regular un contrato. Aparece el concepto de Autonoma de la Voluntad.

Escuela Estatutaria Holandesa S. XVII En Holanda nace el DIP, debido a la existencia de relaciones con otros pases y por necesidades de poltica-econmica. As, se dice que uno debe aplicar la ley por cortesa internacional, lo cual no se deja al arbitrio del juez, pues, aunque marcadamente territorial, slo ilustra el motivo que tendra el legislador para dictar la norma de conflicto, pero sta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como cualquier otra regla legal. Por el otro lado, uno puede limitar su aplicacin por razones de cortesa y para favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los derechos adquiridos en el extranjero, pero no aplicar la ley extranjera, adems, estos derechos slo se respetan en la medida que no se opongan al orden pblico nacional. Esta misma concepcin es la que imper, hasta hace pocos aos, en EE.UU.

Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIIIEl activo comercio que ejerca Francia obligo a sus juristas a ampliar la aplicacin extraterritorial de la ley. Continuaron aceptando la divisin de estatutos personales, reales y mixtos pero dando mayor importancia a lo personales. Esta presuncin favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida.

II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORNEO

Escuelas Modernas Visin General: La Revolucin Industrial y el desarrollo que tuvieron los medios de transportes, produjeron un incremento de las relaciones privadas internacionales del siglo XIX. Los diversos cdigos que se fueron dictando, contemplaron disposiciones especficamente atributivas. Sin embargo, la legislacin y jurisprudencia, hasta mediados de ese siglo, continuaron inspirndose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de perspectiva slo vino a producirse con obras de 3 grandes autores: Story, Mancini y Savigny. Story: Su obra trata sistemticamente todas las materias del ramo. Al elaborar un conjunto de principios concordantes con el espritu del common law, produjo lo que slo puede ser descrito como el renacimiento del ramo. Common law tradicional posee un carcter tan marcadamente territorialista, como el sustentado por los holandeses. Para los angloamericanos, el derecho se va creando y modificando a travs de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del common law, debe ser estudiado mediante un mtodo inductivo experimental. El mtodo adoptado en la prctica por los tribunales angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por Savigny: Observando las circunstancias determinantes, intentan decidir el caso de acuerdo con la legislacin que est ms de acuerdo conla naturaleza de los vnculos en juego.El DIP angloamericano se fundamenta en la territorialidad del common law y en el concepto de Huber sobre derechos adquiridos. La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado origen a la formacin de 2 teoras: Tradicional: Derechos adquiridos. La aceptacin de los derechos adquiridos no significa aplicacin de leyes extraas, por cuanto la territorialidad de common law excluye esta posibilidad. Realista: Ley local. El tribunal ni siquiera reconocera los derechos adquiridos en el extranjero, por cuanto un derecho sera slo una mera expectativa, mientras el juez no le haya dado el carcter de tal. Por consiguiente, no sera la ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que considerara las situaciones creadas en el extranjero, para darles o no el carcter de derechos adquiridos.Ambas demuestran que la nica ley aplicable por un juez angloamericano es la lex fori. Esta concepcin tan estrecha es rechazada en la actualidad por autores y jurisprudencia que no ven en la aplicacin de la ley extranjera una abdicacin de la soberana. El concepto de ley territorial de Inglaterra no tiene ya el significado localista que le dieron DArgentr, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia hacia el universalismo. Mancini: Una de las consecuencias del principio de la soberana de los pueblos, fue el sentimiento nacionalista que anim las revoluciones europeas de 1848. Mancini esboz su teora de la Personalidad del Derecho, antagnica al territorialismo que imperaba en los dems pases. El Estado dicta sus leyes para sus nacionales, segn su raza, costumbre y tradiciones; por lo tanto, deben seguirlos donde quieran que se trasladen, especialmente respecto de las relaciones de familia, de la condicin de las personas y de las sucesiones. La regla general entonces es la ley personal basada en la nacionalidad, que slo admite excepciones cuando interviene el orden pblico o la autonoma de la voluntad.Jurdicamente, la construccin de Mancini fue impugnada sobre la base de que las leyes territoriales constituyen la regla general. Adems, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal forma que el objetivo bsico del legislador es la colectividad que habita un territorio determinado; este cambio de perspectiva permiti regresar a una concepcin ms territorialista del derecho. Sin embargo, la personalidad de la ley fue todava defendida por Pillet (pero dando posibilidades amplias de aplicacin, dentro de una concepcin ms universalista del derecho), el cual distingue para los efectos de la aplicacin extraterritorial del derecho, cuya fuerza obligatoria emanara del respeto a la soberana extranjera, segn su finalidad: Leyes Permanentes: Se han dictado para proteger al individuo, y que deben seguirlo en el espacio para que no se desvirten (leyes personales) Leyes Generales: Garantizan el orden y la paz pblica (leyes territoriales) Savigny: DIP se transform en una disciplina cientficamente estructurada, siendo sus principales ideas: Fundament la aplicacin de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre los pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civilizacin y que se encuentran unidos por el cristianismo y el derecho romano. Demostr que la nocin de derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicacin de la ley extranjera, porque conduce a un crculo vicioso: slo se sabr si un derecho es o no adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le d tal carcter. Savigny centr el problema en la relacin jurdica (no estatutos), para luego buscarle a cada una, la legislacin ms adecuada a su naturaleza. Para encontrar la ley ms adecuada a la naturaleza de la relacin jurdico utiliz el mtodo analtico que usaron los estatutarios italianos, pero ampli las materias del ramo hasta sus ltimos detalles, y no admiti regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventajas e inconvenientes de cada solucin. Con este mtodo determin que las personas deben seguir la ley del Estado donde tengan su domicilio poltico, siendo ste el factor real de conexin de una persona; los bienes deben seguir la ley de su situacin porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, el lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento de la relacin jurdica que los afecta; la legislacin aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometi, etc. En cuanto al matrimonio, est en el domicilio del marido. En sntesis Savigny trat de establecer un conjunto de reglas lgicas que tendran, por lo mismo, validez universal, gracias al cual se resolveran los problemas de coordinacin entre las diversas legislaciones nacionales. Su aporte tuvo gran acogida en el derecho moderno, sin embargo, era utpico pensar en reglas universales. El quiebre del sistema de Savigny se produjo especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial.

Nueva Fisonoma del DIPEl derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de conexin, en la armona internacional de las soluciones y en la limitacin del Orden Pblico a la aplicacin de la ley extranjera. No se puede desconocer la pluralidad cultural y aplicar slo conceptos propios del derecho nacional. As se plantea la teora de los dos escalones, la cual participa de un talante posmoderno en la medida en que rescata o renuncia a la complejidad que implica el elemento internacional, una vez realizada la localizacin, proponiendo una solucin no unitaria, y combinando a la vez mtodos directos o indirectos. En un primer escaln, se procede a la localizacin del Derecho nacional aplicable, pero una vez designado ste, sus normas materiales no se aplican como si fuera un supuesto interno, esto es, ajeno al elemento internacional de la relacin, sino atendiendo y proyectando en la respuesta material el valor diferencial que incorpora la internacionalidad del supuesto. La asuncin de la multiculturalidad se refleja, tambin, en la jurisprudencia de varios pases.Se aprecia de esta manera, una flexibilizacin en las tcnicas de DIP. En este sentido, tiene mucha relevancia el principio de la proximidad.Pero los cambios ms notables se han dado con la creciente intervencin de la voluntad de las partes en la eleccin de la ley, y de tribunal, en materia como sucesiones, rgimen matrimonial de bienes, divorcio, etc., y con la obligacin moral y jurdica de no discriminar en contra de la mujer. Por otro lado, debemos recordar la acogida del principio de proximidad para determinar la ley aplicable, con lo cual se empieza a superar la rigidez de los factores de conexin tradicionales.

TERCERA PARTETEORA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

I. LAS NORMAS DE CONFLICTO

Concepto de Normas de ConflictoLas normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislacin aplicable a una relacin jurdica de DIP. Se clasifican en bilaterales y unilaterales.

Normas BilateralesNorma atributiva bilateral es la que elige la legislacin estatal aplicable, sin distincin alguna, para regular una situacin privada internacional. Es bilateral porque, al no hacer distinciones, su eleccin puede recaer en cualquier legislacin, sea nacional o extranjera. Es completa o perfecta porque no deja lagunas. Ejemplo: Artculo 955 CC.

Normas UnilateralesNorma atributiva que se limita a fijar la aplicacin de la ley nacional (v.gr Artculo 16 CC). Se limita a establecer la competencia de la ley chilena; pero no determina la ley aplicable para el caso que el bien se encuentra en el extranjero, lo que crea un laguna del derecho. Esta laguna la llenamos proyectando el principio de la lex rei sitae que aplica el artculo 16 con lo cual el bien situado en el extranjero queda sujeto a la ley de su situacin. Este mecanismo constituye la llamada bilateralizacin de la norma unilateral.

Comparacin de la Norma Unilateral con la de ExtensinAmbas hacen aplicable la ley nacional. La de extensin puede cumplir su tarea bajo la forma de una regla sustantiva o atributiva; por consiguiente, la confusin se restringe slo a este ltimo caso. La norma de extensin atributiva constituye una excepcin a una regla general, mientras que la atributiva unilateral no opera a ttulo de excepcin. La norma de extensin no produce la laguna que crea la atributiva unilateral porque, en lo no contemplado por ella, se vuelve a la regla general.

Unilateralistas y BilateralistasLa diferencia entre ambos radica en considerar que la norma atributiva slo debe delimitar el mbito de validez del ordenamiento nacional a que pertenece o, en forma amplia, puede determinar el derecho, nacional o extranjero, que considere aplicable a una relacin jurdica que contenga elementos internacionales. El mbito de aplicacin de una ley no puede ser establecido ms que por criterios del ordenamiento jurdico al cual pertenece y que, por consiguiente, sera atacar la soberana de los Estados extranjeros si se pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fori, la aplicacin de la ley de alguno de estos Estados. La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociacin entre la competencia jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto: El tribunal puede aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera. En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicacin de una ley extranjera.La norma bilateral da nfasis al aspecto internacional de la relacin jurdica, y es por eso que puede establecerse no slo en el derecho interno sino tambin en los tratados internacionales. La unilateral, en cambio, da nfasis a la coherencia del derecho interno; por tal motivo, slo puede contemplarse en las legislaciones internas de cada pas.

Factor de Conexin

Los Factores de Conexin son aquellos vnculos o elementos esenciales que conectan un problema o relacin de DIP con un ordenamiento jurdico determinado. Este factor, tambin llamado Factor Localizador, vara dependiendo de la categora jurdica de que se trate y, tambin, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la misma categora jurdica, dando lugar al Conflicto del Reenvo y al Conflicto de la Cuestin Preliminar.Los principales factores de conexin o localizador son: Nacionalidad de las personas naturales o jurdicas (o de algunos bienes a quienes se asigne tambin este atributo como las naves y aeronaves: V.gr. Respecto de personas naturales o jurdicas, o de bienes a los que se les reconozca este atributo, como Art. 15 CC. Domicilio, en cuanto vincule a las personas al territorio de un Estado determinado: V.gr. En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado determinado, como Art. 955 CC. Situacin o lugar donde se encuentra una persona: V.gr. Lo que dice relacin con la residencia, morada, etc., como Art. 14 CC. Situacin lugar donde se encuentra un bien mueble o inmueble: V.gr Art. 16 inc. 1 CC Situacin o lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de conexin se aplica a la forma de celebracin de los actos, en virtud del Principio Legis Locus Regit Actum, como el Art. 17 CC. Autonoma de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislacin someten su relacin jurdica. Art. 1 inciso 1 del DL 2349 de 1978

II. RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIN

Esquema GeneralLos Estados tienen sus propios sistemas de solucin de conflictos, los cuales pueden vincularse entre s por el juego de las normas de conflicto. El contenido de las categoras jurdicas puede variar de un pas a otro, dando origen a un Conflicto de Calificaciones. Por otra parte, los factores de conexin que utilice un Estado para cada categora jurdica pueden ser distintos a los que utilice otro Estado. Las diferencias que se producen entre los factores de conexin ocasionan los problemas de reenvo y de la llamada cuestin preliminar.

Conflicto de CalificacinCalificar una relacin de Derecho es determinar su naturaleza jurdica, para ubicarla dentro de alguna de las categoras del sistema legal. Es una cuestin previa a la solucin del problema de fondo. Surge problema cuando la calificacin no se efecta automticamente. El conflicto se plantea, cuando las calificaciones que 2 legislaciones en juego hacen de una misma relacin jurdica son muy distintas, que de aceptar a una u otra, vara la legislacin aplicable (v.gr testamente olgrafo). Los conflictos entre las calificaciones que dan 2 legislaciones distintas sobre un mismo vnculo jurdico, se traduce en que la legislacin aplicable al problema de fondo, o lex causae, vara segn la ley que escoja el juez para calificarlo. Se han formado las siguientes doctrinas para resolver estos conflictos: Calificacin por la lex fori: La calificacin es inseparable de la norma de conflicto, ya que sta se ha dictado de acuerdo con los conceptos jurdicos del sistema legislativo a que pertenece. La determinacin de la ley aplicable es el efecto de un calificacin previa; mal podra efectuarse entonces esta ltima operacin mediante la lex causae que an no se conoce. Art. 6 CB. Calificacin por la lex causae: Lex causae es indivisible, por lo que debe regir la calificacin de las materias que caigan bajo su competencia. Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicacin de una ley extranjera para regular una materia determinada, es a esta ley a quien corresopnde fijar el contenido de esa materia; de otra manera se estara aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex fori. Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma de conflicto, lo que no podr hacer con la calificaciones de una lex causae que an no conoce. Calificacin autnoma: Debe buscarse, con ayuda del Derecho Comparado, una sntesis de las diferentes legislaciones, independiente del Derecho del foro y que tenga un valor universal. Calificacin por la lex fori, con criterio internacional: Resulta conveniente que el juez califique su propia ley, que conoce mejor que cualquiera. Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar ntegramente sus localismo a situaciones que no son locales. As, debe interpretar en sentido amplio. Esta idea es ms universalista del DIPRI. Calificacin primaria y secundaria: Primaria o de competencia se efectuara con la lex fori, y de fondo o secundaria se entregara a la lex causae. Muy criticada, no pudiendo distinguir.

LA CALIFICACIN Y LAS INSTITUCIONES DESCONOCIDASLa solucin dada ante instituciones desconocidas por el derecho chileno (v.gr talaq, trust y lobola), sera que el legislador las incorpore mediante conceptos amplios en sus normas atributivas, en tal forma que puedan extenderse a instituciones no reconocidas, peor que cumplan funciones semejantes a las que contemple la lex fori. A falta de ello, el juez podr efectuar la misma asimilacin y si no puede, considerar como inexistente la institucin. Otra solucin es que el juez cree una norma de conflicto ad hoc, para lo cual puede basarse en los principios de DIPRI.

EL REENVO[footnoteRef:1] [1: Es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislacin.]

Se produce por la utilizacin de factores de conexin distintos por parte de 2 legislaciones. Cuando hay concurrencia de legislaciones eventualmente aplicables, estamos en presencia de un conflicto positivo. ste se soluciona con la aplicacin de la ley interna por parte del juez (mandato categrico de las reglas de DIPRI). Por el contrario, cuando la ley decisoria del fondo del litigio no es propia, sino la del otro pas, hay un conflicto negativo (envo de competencia en la forma de lex fori a la ley extranjera y una devolucin o reenvo que hace la ltima a la primera). El conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reenvo.Segn el nmero de legislaciones que entren en juego, el reenvo puede ser: De primer grado: A B A De segundo grado: A B CSegn si haya o no una legislacin que acepte la competencia, el recurso puede ser: Definido: C se atribuye competencia Indefinido: Legislacin reenviada no acepta la competencia, sino que la devuelve a una que ya se ha pronunciado sobre la materia. Esto siempre se da en el de primer grado. El reenvo debe rechazarse porque la legislacin del Estado juzgador ordena aplicar una legislacin extranjera y no la propia ni la de un tercer pas; en consecuencia, aceptarlo significa violar su soberana. Adems, aceptacin conduce a un crculo vicioso que acarrea inseguridad jurdica. Ahora, el rechazo implica no aplicar debidamente la legislacin declarada competente, porque omite aplicar su norma atributiva.Estado que enva, al no distinguir entre legislacin sustantiva y atributiva debe aceptar la norma que es reenviada. Su aceptacin produce una mayor coordinacin de legislaciones, facilitando el cumplimiento de fallos extranjeros, pero no garantizndola. Concepto funcional del reenvo: Implica admitirlo en funcin de los resultados satisfactorios que se puedan obtener.. Doble reenvo (foreign law theory): Estado debe aplicar el derecho material que aplicara el juez del otro Estado cuya legislacin haya sido aplicable por la norma de conflicto del Estado. Reenvo en Chile: No hay norma al respecto y la doctrina est dividida.

LA CUESTIN PRELIMINAR, PREVIA O INCIDENTALEn juicio cuya cuestin principal debe fallarse por medio de una ley extranjera, puede ser necesario resolver primero otro asunto de DIPRI, que opera como presupuesto del problema de fondo. Consiste en saber si a la cuestin se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal, o por el contrario, que se deba atender a la regla atributiva que contemple la ley extranjera aplicable a la cuestin principal. Parte de la doctrina sostiene que debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal, para mantener coherencia con la lex fori. Otros sealan ms lgico aplicar las reglas de conflicto de la lex causae para la cuestin. Las doctrinas y fallos son muy discutibles, no habiendo una solucin mecnica, debiendo analizarse con criterio los factores de hecho y de derecho que juegan en cada caso. La cuestin preliminar no puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la cuestin principal, basndose slo en que se aplica a sta; si la cuestin preliminar contiene elementos internacionales relevantes, debe determinarse cul es la legislacin que deba regirla. Tambin en ocasiones el juez, frente a una cuestin previa, ha reorientado el proceso sobre la base de que esa cuestin, para esa causa, pasa a ser principal. Elementos de una cuestin preliinar: Gobernada en virtud de regla de conflictos por la legislacin de un tribunal extranjero Que surja una cuestin incidental que contenga elementos internacionales, que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente y para la cual existen normas propias Que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la cuestin incidental, conduzca a un resultado diferente del que dara la regla de conflicto del pas cuyas leyes gobiernen la cuestin principal.

FACTOR TIEMPOConflictos en el Tiempo se originan porque una misma relacin jurdica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, sto en virtud de la incidencia del tiempo en el derecho aplicable. Conflicto Transitorio Interno: Aquel que se origina cuando dos leyes sustantivas o atributivas se suceden en el tiempo, por modificacin legislativa, dentro de un mismo estado. El problema radica en determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y de la nueva ley, existiendo relaciones nacidas durante la vigencia de la primera, pero cuyos efectos se producen hasta despus de la entrada en vigencia de la segunda. Debido a que se trata de un conflicto entre leyes internas de un mismo pas, y a que, con el tiempo, las relaciones regidas por la ley antigua tienden a terminar, el conflicto es netamente interno y de carcter transitorio. Los preceptos constitucionales o legales, de la mayora de las legislaciones, establecen la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir su carcter sustantivo o atributivo (Art. 9 CC). El problema de la irretroactividad dice relacin con actos jurdicos que no se agotan con la ley antigua, sino que prolongan sus efectos, an despus de la reforma legal. a) La doctrina imperante seala que una ley tiene efecto retroactivo cuando altera derechos adquiridos en virtud de una ley anterior, y que no lo tiene cuando slo afecta meras expectativas. b) Sin embargo, el concepto de derecho adquirido es impreciso, es por sto que Paul Roubier desarrolla una teora ms lgica y moderna sobre retroactividad. As, seala que toda situacin jurdica puede estar en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse al momento de la reforma legal. La irretroactividad, entonces, se refiere a que la nueva ley regular el vnculo en la fase en que se encuentre, respetando el estado regido por la ley anterior. Se ha sealado que el Art. 7 LERL se inspira en la doctrina clsica de los derechos adquiridos, sin embargo, el Art. 12 y otros de la misma ley, son enfticos para concluir que nuestra LERL se ajusta a la doctrina que distingue entre las diversas fases de la situaciones jurdicas. En definitiva, los derechos adquiridos por una ley anterior, se siguen rigiendo por ella frente a la dictacin de una nueva ley, sin embargo, a sta se sometern los efectos y la existencia de tales derechos, pues son considerados como meras expectativas a futuro. Conflictos Mviles: Aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los elementos que configuran un factor de conexin, planteando el problema de determinar el campo de aplicacin de las legislaciones competentes aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplazamiento (Interesados cambian el factor de conexin o cambia la soberana sobre un territorio determinado). La solucin depender de la naturaleza que se le reconozca al conflicto mvil:a) La solucin tradicional atiende a proyectar la teora del respeto de los derechos adquiridos en el mbito internacional, considerando que el factor interno incide de forma anloga en estos conflictos como en los transitorios internos. Esta solucin se basa en la doctrina de Pillet del respeto internacional de los derechos adquiridos. Para que un derecho merezca respeto internacional deben cumplirse los siguientes requisitos:i.-Que se haya adquirido en virtud de una ley competente segn el DIP del juez, yii.-Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente para la adquisicin del derecho.Cumplidos tales requisitos, el derecho debe ser reconocido internacionalmente como tal, salvo que existan las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos adquiridos:i.-La institucin jurdica en que se base no exista en el pas en que se invoque.ii.-El derecho sea contrario al orden pblico del Estado en se quiera hacer valer.iii.-Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la lex fori.Hay un abismo terico que separa estos 2 problemas; el de los conflictos de leyes propiamente dichos y el de respeto de los derechos adquiridos. A pesar de la imprecisin del concepto de los derechos adquiridos y de los equvocos que crea en el plano internacional la doctrina de Pillet fue acogida por el CB en su Art. 8. b) Las soluciones propias del DIPRI pueden conssitir en: Aplicar la ley anterior al cambio Aplicar la ley posterior, u Optar por la que sea ms justa para el caso que se planteaLas ideas anteriores no obstan a que deba fallarse segn las circunstancias de cada caso.

III. PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

NATURALEZA JURDICA DE LA LEY EXTRANJERA:

1.- Hecho del Juicio: No emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se presume conocida sino en su pas de origen.

2.- Derecho Nacionalizado o Incorporado: La ley extranjera aplicable es derecho, pero como el orden jurdico es exclusivo (Ago), la ley extranjera, que deba aplicar el juez, no adquiere tal carcter sino mediante su incorporacin a la lex fori. La incorporacin puede ser: Formal: Es la posicin menos reciente y seala que el llamado que las normas atributivas hacen al derecho extranjero, tiene caractersticas puramente formales, por cuanto tal ley se incorpora al sistema del foro, pero conserva el sentido y valor que le atribuye el sistema para el que fue creada. Esta norma tendra que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto. Material: El derecho extranjero es nacionalizado mediante una real y propia incorporacin en el ordenamiento convocante, pues slo el contenido material de la ley extranjera es incorporado al sistema del foro, perdiendo su carcter de extranjero, es decir, la lex fori adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejante a la ley extranjera. Esta norma debe ser interpretada de acuerdo con las reglas de la lex fori, por cuanto la incorporacin material implica que la norma es sacada del contexto de su propio sistema para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del foro.Nuestra ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica, sin embargo hay quienes sostienen que se adhiere a esta teora pues, en la reserva con que fue ratificado el CB, implcitamente se considerara de la misma categora que la ley chilena. Para el Prof. Ramrez esta teora es muy artificial.

3.- Derecho Extranjero: La aplicacin de la ley extranjera no origina ni su recepcin (no queda asimilado al Derecho Nacional) ni su transformacin en mero hecho, sino que se mantiene como regla y norma a ser aplicable por los tribunales del foro, con el fin de establecer un rgimen jurdico adecuado para el supuesto de trfico externo de que se trate. El tratamiento procesal que recibe, viene impuesto por exigencias prcticas, lo que manifiesta su peculiar naturaleza. Esta es la teora a la que adhiere el Prof. Ramrez.

PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA1.- CPC: El Art. 411 faculta al juez para or informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera. Esta norma ha sido interpretada de manera que pareciera que para nuestro sistema el derecho extranjero no es ms que un hecho que requiere ser probado en juicio. Sin embargo, interpretar que no es derecho, excede el texto legal cuyo claro sentido es el de facultar al juez para or informe de peritos sobre una ley que debe aplicar cuando, por ser extranjera, desconoce su verdadero alcance.

2.- CB: Permite la utilizacin de distintos medios: Art. 409: Certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada. Art. 410: Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable, el que puede ser solicitado de oficio cuando el juez estime que la prueba rendida sobre el punto sea insuficiente.

3.- Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero: (no ratificada por Chile) Contempla un mecanismo que facilita la cooperacin internacional, permitiendo utilizar cualquiera de los medios idneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido.

Tericamente se puede presentar la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable. Frente a sto: 1.- Quienes conciben la ley extranjera como un hecho de la causa: Sealan que, a falta de prueba, el juez no debe aplicarla, pues debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa la sentencia debe aceptarla como tal. 2.- Quienes consideran la ley extranjera como verdadero derecho: Proponen: Aplicar el derecho anlogo ms prximo o aplicar la lex fori: sta recupera su competencia en plenitud.

LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONALSi la lex fori nada dice, el juez debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, pues las disposiciones de su constitucin son de orden pblico.En el caso chileno, el control de constitucionalidad lo hace el TC, conociendo de recursos de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad (Art. 93 N6).

SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIN DE LEY EXTRANJERA Y LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDOQuienes estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, niegan lugar a este recurso pues no procede por violacin de un hecho. En cambio, quienes estiman que el derecho extranjero es derecho nacionalizado, sealan que la procedencia del recurso no ofrece mayores dificultades.En nuestro pas, varias son las opiniones que han surgido frente al Art. 767 CPC, el que expresa que el recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley, que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

1.- Doctrina Tradicional: Fernando Albnico se pronuncia por la aceptacin amplia del recurso, pues la disposicin del CPC no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o extranjera, por lo que, no sindole lcito al intrprete distinguir, el recurso procede ampliamente por infraccin de ley extranjera, sea que se contravenga formalmente su texto, que se interprete errneamente o que se haga una falsa aplicacin de ella, y cualquiera sea la causa por la que deba aplicarse, es decir, voluntad del legislador nacional, principios y normas de DIP, convencin de las partes o tratados internacionales.

2.- Jurisprudencia: La disposicin slo se refiere a la ley chilena, sto es, la ley expresamente dictada por el legislador chileno, pues es la nica que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra Constitucin. Adems, la casacin es una institucin tcnica, independiente del inters particular, creada con el fin primordial de mantener la estructura jurdica, que no puede ser otra que la propia de la nacin que la ha establecido, por lo que carece de objeto y de inters ocuparse tcnicamente del Derecho Extranjero. Ha existido evolucin en nuestra jurisprudencia pues existen antiguos fallos de la Corte Suprema en los que se acogi el recurso por infraccin directa de la ley extranjera, considerndola como un derecho. Sin embargo la jurisprudencia actual llega a esta conclusin sobre la base de que el derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho, pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla correctamente, pues de lo contrario se infringe de inmediato la ley nacional que exige esta aplicacin. Por lo tanto, la conclusin, de nuestra Corte Suprema, es que el recurso procede slo por infraccin de ley chilena, y que la infraccin de ley extranjera slo ser causal indirecta que de lugar al recurso cuando su aplicacin sea ordenada por una ley nacional, pues es sta la que se estima infringida, abarcando el concepto de ley nacional a la ley formal, tratado internacional, ley del contrato y costumbre cuando constituye derecho. Si la aplicacin de la ley extranjera infringida ha sido dispuesta por un principio de DIP el recurso no procede porque tal infraccin no afecta a la ley chilena.

3.- Prof. Ramrez: Segn el Prof. Ramrez, la conclusin de Albnico es errada porque no es que se distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da a los trminos legales el claro sentido en que son utilizados, por lo que la expresin ley del Art. 767 CPC debe ser tomada en el mismo sentido de la ley nacional que le da el legislador al definirla en el Art. 1 CC o al referirse a ella en innumerables oportunidades (mismos argumentos para objetar la procedencia del recurso de inaplicabilidad por una ley extranjera). El Prof. Ramrez llega a la misma conclusin que la jurisprudencia actual (infraccin de ley extranjera es slo causal indirecta del recurso), sin embargo lo hace considerando que la ley extranjera es derecho extranjero, y que el CPC slo se refiere a la ley chilena.

4.- CB: Art. 412 seala que en todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones que respecto del derecho nacional.

5.- Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP: (no ratificada por Chile) En su Art. 4 seala que todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable.

IV. LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

A) ORDEN PBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIPAun cuando su nocin est ligada a la organizacin institucional bsica, ideas morales, polticas, sociales y econmicas, consideradas fundamentales para un pas determinado, su definicin es difcil por la imprecisin y mutabilidad de sus conceptos base. Caractersticas doctrinarias:1.- Es localista, pues cada pas tiene su propio concepto2.- Es variable, pues el contenido evoluciona con la poca3.- Es imprecisoComo regla general, es el juez de la causa quien debe calificarlas como tales.En el DIP, constituye una valla o lmite a la aplicacin de la ley extranjera. As, en el fondo de toda norma de DIP se halla implcita una Clusula de Reserva, que permite proteger y garantizar las leyes fundamentales del foro, del riesgo que implica la aplicacin de la norma atributiva, toda vez que la legislacin extranjera aplicable no se conoce a priori, pudiendo tener inspiraciones distintas a las que tom en cuenta el legislador del foro, al sealarla como la ms justa para resolver el caso, estando, por lo tanto, en pugna con los principios morales, sociales o jurdicos esenciales para el Estado en cuyo territorio recibir aplicacin. Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente esta limitacin

OP en DIP y en Derecho InternoVarios autores sealan que el OP es una nocin unitaria, es decir, nocin vlida, en la misma forma, tanto para el derecho sustantivo interno como para el DIP. Sin embargo, no existe tal identidad entre ambos conceptos, sino que diferencias:

1.- Funcin: En el plano interno el OP es una limitacin a la autonoma de la voluntad en forma imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicacin de la ley extranjera.2.- Contenido: Diferenciando el OP internacional con el OP interno.

CBEl Art. 3 distingue entre:1.- Normas de OP interno: o personales, que tienen efectos extraterritoriales2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se encuentran las normas que limitan la aplicacin de la ley extranjera

B) FRAUDE A LA LEYConsiste en el cambio de localizador realizado con el propsito de eludir la lex fori, colocndose bajo el imperio de otra legislacin. Al cambiar las personas voluntariamente los factores de conexin, hacen variar con ello la legislacin aplicable a los actos que realizan.

Elementos Caractersticos1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza slo aparentemente, hay simulacin y no fraude a la ley.2.- Intencin de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislacin determinada3.- Que fraude afecte a lex fori: slo puede alegarse fraude que afecte a lex fori, porque la funcin del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un pas extranjero.4.- Que cambio de localizador determine la aplicacin de una ley extranjera

Casos ms Frecuentes1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el pas originario no lo acepta.2.- Cambios de domicilio poltico para someterse a rgimen tributario ms favorable.Doctrina: Aparece dividida entre:a) Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitacin a la aplicacin de la ley extranjera: Fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado; autoridad de la lex fori exige represin del fraude a sus disposiciones; fraude desvirta finalidad de normas atributivasa) Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como limitacin a aplicacin de la ley extranjera: Personas son libres para escoger la ley que ms convenga a sus intereses; prueba del fraude es difcil porque las razones del cambio se encuentran en el fuero interno de las personas; nocin de OP basta para rechazar aplicacin de ley extranjera cuya competencia emane del fraude a lex foriChile: La legislacin chilena se refiere expresamente a un casoq ue considera como fraude a la ley en el art. 83 de la NLMC. La jurisprudencia por su parte, se refiere a ella vinculndola al concepto de OP. CINGDIP: Contempla el fraude a la ley en el art. 6. 8

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