resumen constitucional i. 70 paginas

7/22/2019 Resumen Constitucional I. 70 PAGINAS

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(victoriasoy)

LECCION 1: EL CONCEPTO DE CONSTI TUCIÓN

1.LA AMPLITUD DEL TERMINO CONSTITUCIÓNEsta expresión alude a la estructura de los materiales orgánicos y de los seres Vivos.Esencia y Naturaleza de una cosa que le distingue de las demás. Esta palabra ha sido

empleada por órdenes y asociaciones religiosas y para designar reglas de especial rango.2.LA CONSTITUCIÓN COMO APORTACIÓN OCCIDENTAL Y EL

MOVIMIENTO CONSTITUCIONALISTA

2.1.EDAD ANTIGUA.- GRECIA, ROMALegado de Grecia y Roma, = idea de polis, las relaciones debían ser justas y regirse por el

Derecho.

2.2.CRISTIANISMORevaloriza la idea de la persona humana libre y responsable.2.3.EDAD MEDIA Individualismo entre los miembros de la nobleza, los reyes otorgaban fueros para

recopilar las normas legales, garantizar los derechos y privilegios. El documento preconstitucional Carta Magna 1215 Inglaterra.

2.4.RENACIMIENTO Monarquías absolutas, Ley pacto del orden político entre el Rey y el Reino. Se conserva

viva la tradición humanística.El siglo XVIII fue clave para la gestación del movimiento constitucionalista (revoluciones

inglesas 1642 y 1688) el siglo de las luces preside las bases para la Revolución Francesa y laexpansión del constitucionalismo. La aportación de Montesquieu, propició junto acircunstancias de carácter tributario, el movimiento hacia la independencia de las coloniasamericanas.

MOVIMIENTOS REVOLUCIONARIOS, LA ILUSTRACIÓN, EDADCONTEMPORÁNEA

La independencia de las colonias británicas, tiene entre sus orígenes la defensa del nuevo pensamiento liberal “la lucha que pugna por imponer este criterio al pueblo y lograr su

reconocimiento por la Corona británica. Filadelfia en 1774 Primer Congreso Continental, queconcreta sus pretensiones en el documento denominado “Declaration and Resolves”, que se

declaraban libres e independientes. En 1776 se formó una Confederación permanente queganaría la guerra a Gran Bretaña. Tras diversas iniciativas para introducir reformas amplias enla Confederación se aprueba la breve Constitución de siete artículos.

En Francia llegaban noticias de América sobre el proceso democratizador deindependencia y su construcción constitucional del principio de división de poderes. Teoríasde Rousseau, contribuyeron a crear el cúmulo de ideas que, en el contexto del agotamiento delas Monarquías absolutas europeas, permitió el triunfo de la Revolución francesa en 1789. Su primer fruto fue “La Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano”, Desde

entonces el movimiento constitucionalista no dejó de extenderse. La Constitución fruto de unalarga evolución de la civilización occidental, se convirtió en un objetivo de todos los pueblosde Europa y América.

Prestigio indiscutible, preocupaciones por los derechos sociales, de los másdesfavorecidos, garantizar una mínima estabilidad de los gobiernos, garantías de los derechosy libertades, como de la composición y funcionamiento de las instituciones políticas.

Caracteres comunes:a)Confianza en la persona humana, a cuyo servicio está el poder público. b)El Poder sólo es legítimo si es ejercido en representación de la soberanía popular,

complementado con la participación directa.c)La primacía de la Ley, como expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos

estarán sometidos a ella y, a la par, amparados. Un poder independiente de los demás, el poder judicial como poder independiente asegurará el imperio de la ley.

d)La desconfianza en el poder (excesos y corrupciones).e)Poder político ha de ser limitado, controlado y divididof)Estos principios y valores han de estar consagrados y garantizados por una súper ley.3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONESCriterios de Clasificación de los textos constitucionales3.1.CONSTITUCIONES OTORGADAS, PACTADAS, RECONOCIDAS,

IMPUESTAS Y EMANADAS DE LA SOBERANÍA POPULAR



Otorgadas la concedía el rey por simple liberalidad a su pueblo (conciencia del Rey de lacreciente influencia social de la burguesía) Estatuto Real 1834.

Pactadas, compromiso entre los representantes del pueblo reunidos en Cortes y la Corona(1845).

Reconocidas, Obligado el Rey cuando la organización del reino es lo suficientemente

poderosa para afirmarse frente al Monarca. Todas las Europeas (1978 CE).Impuestas no era fruto de imposición por convicción sino mediante una revolución o

lucha para arrancar al Rey ciertas prerrogativas.3.2.CONSTITUCIONES CONSUETUDINARIAS Y ESCRITAS Consuetudinarias, La Británica este modelo fracasó en Europa. Todas son escritas

excepto Gran Bretaña y Nueva Zelanda Lowenstein en 1957 dijo prácticamente todos losEstados tienen una constitución escrita.

3.3.CODIFICADAS Y NO CODIFICADAS. Codificadas y no. La regla, entre las escritas, es que estén recogidas en un cuerpo legal

codificado.

3.4.RIGIDAS Y FLEXIBLES Rígidas. La norteamericana de 1787 art. 5º mecanismo complejo para su reforma.Flexible la británica, una constitución es flexible si es modificable por el mismo

procedimiento que emplea el legislador ordinario para modificar una ley cualquiera. Lasconstituciones escritas están dotadas de cierta rigidez (el poder legislativo no puede modificarlos preceptos por el mismo procedimiento por el que modifica las leyes ordinarias).

Solo puede el parlamento acometer su reforma como poder constituyente constituido y por el procedimiento especial que prevé al efecto la propia CE.

Las flexibles son relativamente ya que no cabe introducir modificaciones sino es conalgún género de quórum de aprobación popular.

3.5.BREVES Y EXTENSAS Diferencia su estructura interna, posibilidades de interpretaciones y de acomodación a loscambios de las circunstancias (superior necesidad de introducir apuntes en las extensas), Lasconstituciones se alargan cuando prometen avances. Las más extensas en España son la de1812 y la de 1978 (384 y 169 art. Respectivamente), hay una corriente que propugna quecuanto más extensa más fragilidad en razón directa con la multiplicidad de artículos.

3.6.CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y DERIVADASOriginaria, Clasificación de Lowenstein, contiene un principio funcional nuevo, creador

y por tanto original, para el proceso del poder político y la formación de la voluntad estatal.Derivada, aquellas que siguen modelos constitucionales nacionales o extranjeros,

efectuando tan sólo una adaptación a las necesidades nacionales.4.CONSTITUCIÓN EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL4.1.UNA DISTINCION CLASICA La Constitución puede entenderse desde dos perspectivas:La Constitución en sentido formal, atiende a que se trata de una norma que se diferencia

de las restantes del ordenamiento por ser obra del poder constituyente originario. Debe serrespetada por los poderes ordinarios.

La constitución en sentido material, se centra en la sustantividad de los contenidos delDerecho constitucional, alcance trascendente para definir los principios en que se basa laconvivencia y los criterios estructurales conforme a los que se organizan los poderes públicos.

Se puede afirmar que:•Ciertas normas están incorporadas al Código constitucional, pero sin que aborden

materia constitucional.•Puede haber normas con rango de materia constitucional en el ordenamiento, pero no

recogidas en el texto convencional.La finalidad básica de la Constitución limita el poder, es un derecho de rango superior

obra del poder constituyente recogido en un documento escrito.4.2.LA ACEPCION HISTORICA DEL SENTIDO MATERIAL DE LA

CONSTITUCIONLos liberales moderados y los contrarrevolucionarios sostenían que la Constitución era

fruto de un complejo proceso histórico, más flexible que rígido, era necesario crear un criterio

material cargado de historicismo que justificaba el papel relevante de la corona. Compartidoentre el Rey y las Cortes, la Constitución no había de estar escrita en su totalidad, había quedejar un amplio espacio a la costumbre como fuente del derecho constitucional.

La constitución de un pueblo es su historia puesta en acción.4.3.LA ACEPCION SOCIOLOGICA DEL SENTIDO MATERIAL DE LA

CONSTITUCIONLiberales conservadores entienden que la constitución de un país solo reside en los



factores reales y efectivos de poder. Las escritas no tienen valor ni son duraderas más quecuando dan expresión a los factores de poder imperantes en la realidad social.

La aspiración de los pueblos es tener una constitución normativa que pretenda regular losaspectos fundamentales de la vida política de un pueblo. La constitución formal es el únicomedio que permite legitimar la vida política.

4.4.EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN Y LA VIGENCIA DELCONCEPTO FORMAL DE CONSTITUCIÓN

En el siglo XX la acepción formal de la Constitución se ha consolidado, como un valorgarantista conjunto de normas incorporadas a la constitución y el concepto material es elcontenido sustancial de la constitución (composición y funciones de los órganos del Estado yla proclamación de los derechos de las personas frente a los poderes públicos) Kelsenaceptaba la existencia de una constitución material y la entendía como aquellas normas que serefieren a los órganos superiores y a las relaciones de los súbditos con el poder estatal.

5.CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA No hay otra Constitución que la Constitución democrática. Por constitución entendemos

un modo de ordenación de la vida social.Todas las democracias constitucionales tiene 3 elementos:•Todo poder emana del pueblo.•Tanto el Gobierno como el Parlamento deber se acordes con la voluntad del pueblo.•Elecciones libres y honestas.Lowenstein construye la clasificación ontológica partiendo del grado de concordancia

entre las normas constitucionales y la realidad del proceso del poder.Normativa, Observada lealmente por todos los interesados, integrada en la sociedad y

ésta en aquellas. Nominal, Jurídicamente válida pero a cuyas normas no se adapta la dinámica del

proceso político. Semántica, Disfraz con que se reviste el poder absoluto. 6.LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION 6.1.REFERENCIA A LA PROBLEMÁTICA GENERICA DE LA

INTERPRETACION JURIDICADesarrollar una función interpretativa cuando un precepto de una norma jurídica suscita

dificultades o da lugar a dudas. La interpretación de los textos legales ocupa un lugar centralen todas las ciencias jurídicas.

Savigny dice que interpretar significa efectuar una reconstrucción del pensamientocontenido en la ley.

La teoría de la interpretación fija 4 criterios básicos:•La ubicación sistemática del preceptor a interpretar en el conjunto del cuerpo de la ley.•Literalidad del texto legal.•Antecedentes y origen de la norma /histórica)•Búsqueda del fin que percibe el legislador.6.2.LAS SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONALSólo se habla de interpretación constitucional cuando debe darse contestación a una

pregunta de Derecho constitucional que a la luz de la Constitución no ofrece una soluciónclara.

Los criterios conforme a los que el TC ha de resolver un conflicto, son diferentes a losque emplea un tribunal ordinario. El TC tropieza con la dificultad de que dichos criterios le

resultan insuficientes porque ha de ser muy sensible a las graves consecuencias que se derivende su sentencia.

Las reglas a seguir son:•Interpretación literal profundiza en el sentido de las palabras y en la construcción de las

frases.•Interpretación lógica, busca definir el alcance y significado del precepto constitucional•Interpretación sistemática, Ubicación de unos o varios preceptos en títulos capítulos o

secciones de la Constitución.•Interpretación histórica, Analiza los antecedentes en el Derecho Constitucional histórico•Interpretación genética, estudio de borradores, anteproyectos, trabajos preparatorios en

general•Interpretación comparativa, se efectúa extrayendo enseñanzas y conclusiones de

preceptos análogos.•Interpretación Teleológica, busca esclarecer la ratio legis, la finalidad, del precepto

constitucional que se somete a interpretación.•Interpretación integradora, Si la Constitución se propone la creación y mantenimiento de

la unidad política ello exige otorgar preferencia en la solución de los problemas jurídico-



constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad.•Interpretación valorativa. Parte de los principios y valores previos a la misma, pero que

ella incorpora y protege.Todas estas reglas tienen un uso no excluyente, sino combinado. Y toda norma

constitucional sometida a interpretación lo ha de ser en el Contexto de la unidad, de la

totalidad, de la Constitución.Consecuencia lógica de las singularidades que plantea la interpretación constitucional es

que, aunque haya ordenamientos jurídicos en que la misma se reserva al más alto órgano, ElTribunal Constitucional en España en cuyo proceso de designación de sus miembros están presentes órganos eminentemente políticos.

Sus funciones:•R econocer un cierto papel a la interpretación doctrinal•Se atribuye a los jueces ordinarios velar por la observancia de la Constitución al

controlar la potestad reglamentaria del Gobierno.•La LOTC, define al TC como intérprete supremo de la Constitución. Ello dota al

Tribunal Constitucional de una importancia decisiva y le convierte en un legislador negativo,ya que declara la nulidad de la leyes que contravienen la Constitución.•La posición del intérprete de la norma, está conectado con la problemática de la

interpretación teleológica. A este respecto ha habido dos tesis clásicas:1.la que sostiene que los que ha de clarificarse es la voluntad del legislador.2.La defensora de esclarecer la voluntad de la ley, que según sus defensores se objetiviza

e independiza de su autor.La voluntad auténtica de la ley es la del legislador que la dictó. Esto a veces es difícil de

conocer y es tan antigua y se han propuesto tantos cambios, en la sociedad como en la formade entender ciertos valores.

Nuestra CE de 1978, tiene 3 premisas.1.Incorpora cláusulas abiertas, el constituyente quiso dejar un ancho espacio para lainterpretación ulterior.

2.El TC debe moverse en el respeto a la C, y en el marco de las funciones que está y alLOTC le confían la aportación interpretativa, estará sometida al imperio de la constitución.

3.Nuestro TC ha consagrado la necesidad de atender prioritariamente a la voluntad dellegislador constituyente en sus sentencias.

La labor interpretativa de este alto Tribunal se lleva a cabo a través de tres clases desentencias, las declarativas, las integrativas y las interpretativas. En todas ellas laresolución está racionalmente fundamentada mediante un esfuerzo de interpretación jurídica, partiendo de los principios y valores que consagra la propia Constitución.

A la hora de interpretar nuestra Lex superiors, nuestra Constitución reconoce el papelrelevante a una serie de valores superiores y de principios, que obligan al intérprete a plantearse, como cuestión verdaderamente relevante el peso de la interpretación valorativa.Esta plantea el dilema de la subjetividad del intérprete puede emerger por encima de laobjetividad.

Según Kelsen el intérprete debe obviar la tentación de asumir criterios teleológicos,históricos o valorativos.

Las interpretaciones del supremo intérprete de la Constitución zanjan el casocontrovertido con carácter definitivo; sus resoluciones son firmes, no recurribles ante ningún

otro tribunal español.El propio TC puede revisar la interpretación de una sentencia anterior, bien para

matizarla, bien para modificarla sustancialmente.Sus razones pueden ser:1.- la convicción racional de que hay una interpretación más correcta.2.-El transcurso del tiempo, puesto que las normas constitucionales han de aplicarse a

circunstancias sociales cambiantes.

LECCION 2: EL PODER CONSTI TUYENTE

1.LA ELABORACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONCEPTO DE PODERCONSTITUYENTE

El poder constituyente aquél que puede elaborar o modificar la Constitución. (En GranBretaña fue fruto de un largo proceso que comienza con la carta Magna en 1212).

La Constitución es obra de un súper legislador al que llamamos poder constituyente. Quenacieron al calor de procesos revolucionarios, para limitar el poder. Hay que conectarlo con



fuerzas liberales, como las del pacto social, la soberanía popular o nacional, la democraciarepresentativa y la de la necesidad de limitar jurídicamente el poder político.

2.LOS ORÍGENES DE LAS DOCTRINAS SOBRE EL PODER CONSTITUYENTEEl concepto actual de poder constituyente proviene de dos fuentes diversas: La clásica

norteamericana y la francesas, aunque en ellas hay coincidencias sustanciales:

El concepto jurídico de poder constituyente es trasunto del concepto político de lasoberanía popular. La naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder soberano. Su poder será total y absoluto.

EN NORTEAMÉRICALas cartas de las Colonias ya habían construido una lúcida noción del poder

constituyente. El punto de partida fue los puritanos de la Iglesia Presbiteriana inglesa yescocesa, fundaron una congregación religiosa con un contrato con normas a cumplir.

Los colonos redactaron los convenants, que fijaban las normas con arreglo a las cuales laColonia se regía.

El proceso de constitución precisaba de una ratificación de pueblos. El constitucionalismo

norteamericano ha dado dos valiosas aportaciones:•Titularidad del Poder constituyente = Pueblo soberano.•Los restantes poderes han de resolverse en el marco de ésta que los limita.•El principio de la supremacía de la Constitución (Caso Marbury versus Madison, no

aplicar las leyes dictadas por el Congreso que contravengan la constitución).EN FRANCIA Y EN LA TRADICIÓN EUROPEALas ideas de Rousseau, contrato social y tesis, de que siendo el pueblo soberano sólo debe

obedecerse a sí mismo. la concepción norteamericana del poder constituyente influyó en laRevolución francesa.

Siéyès concibe la Nación como titular de la soberanía, que ostentaba el Rey, y no está

sometida a la Constitución.Como la nación no puede actuar por sí misma ha de elegir unos representantesextraordinarios a los que otorga las potestades necesarias para debatir, elaborar y aprobar laConstitución. Luego la idea de la representación es una aportación original francesa.

3.CONCEPCIÓN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTEa) Presencia de un poder unitario y previo a la aplicación de la Constitución b) Poder constituyente previo a cualquier otro poder constituido y es un poder originario y

autónomo de cualquier poder constituido.c) El legislador ordinario está sometido a la Constitución y no puede contravenirla.d) Sus actuaciones son creadoras e intermitentes.La teoría del Poder constituyente está basada en el principio de legitimación de todo

sistema democrático, de la soberanía del pueblo. La constitución es una ley que el puebloimpone a los gobernantes para protegerse contra el despotismo. Variante del Poderconstituyente

3.1.EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. Fruto de una revolución, golpe militar, Esto era explicable en los siglos XVIII y XIX pero

hoy en las democracias auténticas, los fenómenos antijurídicos y revolucionarios debencontemplarse como no legitimables en un estado de derecho, no cabe lugar a al rebelión.

Las constituciones normativas contemporáneas son altamente consensuadas (hace más deun siglo eran la imposición de una idea, sin introducir vías para su reforma). Carece delegitimidad jurídica la llamada a la revolución más o menos violenta, para modificar el orden

constitucional.Dos fenómenos son comunes al primer periodo de una insurrección violenta, Progresiva

concentración del poder en un puñado de dirigentes (rev. Francesa y los soviets de Rusia) y laradicalización del hecho revolucionario.

El derecho a una rebelión, revolución violenta, sólo es concebible en sistemas tiránicos yen los que conllevan grave opresión de los súbditos.

En los modernos estados de derecho y en la CE de 1978, los excesos de poderesconstituidos están en unos casos evitados y en otro previsto por una posibilidad real, frente ala que se instauran los mecanismos de sanción y reposición

El poder constituyente originario hay que entenderlo como propio de naciones que salen

de una dictadura o que se emancipan tras un periodo colonial.3.2.EL PODER CONSTITUYENTE DERIVATIVO. Prevista y articulada en una

Constitución vigente, es un poder constituido por el poder constituyente originario, aun siendoesta manifestación de la soberanía popular, busca limitar a los poderes políticos que funda yorganiza. El poder constituyente derivativo no está limitado por la constitución pues encuentrasu razón de ser en poder reformarla y aún sustituirla por otra.

De Otto afirma que si hay poder constituyente del que el pueblo es titular, este puede



actuar al margen de lo dispuesto en la C. Si hubiera situación de crisis que alterase elordenamiento constitucional por vías democráticas pero anticonstitucionales nadie negaría lavalidez de la nueva Constitución.

El criterio de Ignacio de Otto era más lógico en momentos ya sobrepasados de la Historiaconstitucional, en que el poder constituyente derivativo estaba recogido en los textos

constitucionales con infinidad de cortapisas que se reflejan en diferentes etapas de la Historia:a) En el primer constitucionalismo: Se desconoció el poder constituyente derivativo, la

constitución americana de 1787, que prevé cuatro mecanismos diferentes de reforma. LaConstitución Francesa de 1791, reúne todas las cautelas imaginables frente a la potencialreforma. La Constitución de 1812 no era posible retocar una sola coma. (8 años para sureforma).

b) Durante el período de la Monarquía constitucional: Soberanía compartida por lasCortes y el Rey, el poder constituyente fue entendido como compartido por ambasinstituciones históricas. Francia la Constitución de 1830 se trataba de una Constitución no yarígida sino pétrea. En España esta etapa política, las tres constituciones que presiden el

período, las de 1837,1845 y 1876 no prevén la existencia de un poder constituyentederivativo.c) En el constitucionalismo contemporáneo: Se ha generalizado la previsión por el

Poder constituyente originario de que el Texto constitucional defina el poder constituyentederivativo, que será el legislador ordinario, el Parlamento ha de comportarse de maneradiferente cuando actúa como poder constituyente a como actúa a diario como mero poderconstituido.

Si el parlamento va a abordar la revisión constitucional ha de cumplir requisitosespeciales, la posibilidad de que haya que disolver las cámaras para dar oportunidad al

electorado a pronunciarse sobre la pretendida reforma constitucional y la necesidad de recabartras la aprobación parlamentaria de la revisión constitucional la aprobación popular mediantereferéndum.

El pueblo como titular del poder constituyente constituido originario, no puede actuar almargen de la C. reformándola ignorando los procedimientos que la propia C. prevea.

En la historia tales rupturas del orden constitucional han sido una realidad en España. EnAbril de 1931, se agotó la C, por el resultado de unas elecciones municipales.

Hoy la legitimidad democrática del pueblo es la que cuenta con el consentimiento de la población. En aquellos países donde el pueblo o la Nación asumió la soberanía e ins tauró lademocracia de una C. reformable el único poder legítimo es el derivativo.

LECCION 3: LA REFORMA CONSTITUCIONAL

1.LA REFORMA CONSTITUCIONALLa idea de poner trabas a la posibilidad de actuar del Poder constituyente derivativo fue

perdiendo prestigio y los regímenes constitucionales abogó por prever en la propiaConstitución la reforma, con tres finalidades:

1. Adecuar la realidad jurídica y la realidad política.2. Que tal acoplamiento se lleve a cabo sin quiebra de la continuidad jurídica.

3. Se puede hablar del poder de reforma como institución de garantía, se requiere paramodificarla un procedimiento más rígido se refuerza la distinción entre la Constitución, y laley ordinaria, y por tanto, la minorías están tranquilas porque la mayoría no puede modificaral C para adecuarla a sus intereses partidarios.

Este dispositivo vital para asegurar la adecuación de la C a la realidad social cambiante.Las constituciones normativas del siglo XX siempre prevén, la posibilidad de su reforma.

Los profundos cambios que viven las sociedades, contemporáneas no dejan de afectar a losregímenes políticos; las Constituciones por rígidas que sean deben, estar cuidadosamenteatentas a las necesidades de adaptación que se presenten.

1.1.DIVERSOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA

La mayor estabilidad formal de la Constitución se logra agravando el procedimiento previsto para la reforma mediante unos mecanismos específicamente concebidos con talfinalidad, y a los que habrá de someterse el poder constituyente derivativo.

Actualmente este coincide con el parlamento en ocasiones se le obliga a complementar sudecisión con el asentimiento a la mismo del pueblo, convocando al efecto en referéndum.

Los sistemas de reforma más clarificadora son:A)Quórum y mayorías parlamentarias cualificados: Requiere mayoría parlamentaria



para aprobar una reforma constitucional. Según Lowenstein, además de consenso entre los partidos elegidos en el parlamento se concede a las minorías un veto que juega el papel decontrol intraórgano. Este es un valor político de consenso a la hora de aprobar modificar laCE.

Los Quorums en ocasiones reúnen otros requisitos:

•R equerimiento de una convocatoria especial.•Exigencia de turnos especiales.•A probación en sesión común de ambas cámaras•A probación por el parlamento de la reforma.B)Participación popular. Las fórmulas se reducen a dos:•Exigir la disolución de las Cámaras que aprobaron la reforma constitucional, celebración

de nuevas elecciones y ratificación de la modificación por el Parlamento durante esta nuevalegislatura.

•Es habitual que se contemple el referéndum constitucional, obligatorio o simplementefacultativo.

1.2.LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓNESPAÑOLA DE 1978 Nuestra CE dedica su Título X al procedimiento de su reforma, los procedimientos

agravados de aprobación y los supuestos en que se prevé la posibilidad o necesidad dereferéndum están en consonancia con nuestra CE.

El Título X CE abarca los artículos 166 a 169.Art. 166 A la iniciativa de reforma constitucional. a los precisos supuestos en que no

puede iniciarse Art. 169 Supuestos en los que no puede iniciarse la reforma (tiempos deguerra, excepción y sitio). (Estos límites se justifican por la conveniencia de que toda reformase inicie en un clima político normalizado

Art. 167 Sobre la reforma parcial de la Constitución Procedimiento reguladoArt. 168 aborda la posible revisión total de la CE o a una parcial que afecte adeterminadas partes sustanciales de la misma.

LA INICIATIVA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. Referido al artículo 166,Artículo 87.1, La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno: Al Congreso y al Senado.Artículo 87.2 En las asambleas legislativas de las CCAA concesión a los partidos

nacionalistasExcluye la iniciativa popular.•Si la iniciativa se adopta en el Congreso de los Diputados deberá ir suscrita por dos

Grupos Parlamentarios o por una quinta parte de los Diputados (art. 146.1 in fine, delReglamento del Congreso).

•Si se adoptase en el Senado, la proposición ha de ser suscrita por cincuenta senadoresque no pertenezcan al mismo Grupo Parlamentario (art. 152 del Reglamento del Senado).

LA REFORMA ORDINARIA DE LA CONSTITUCIONArt. 167 Los proyectos de reforma deben ir aprobados por una mayoría de 3/5 de cada

cámara.Llegado el momento de votación caben 3 posibilidades:•Que en ninguna de las cámaras se obtenga la mayoría requerida.•Ambas cámaras aprueban la reforma, modifican el texto constitucional.•La posición de ambas cámaras es distinta. En estos casos se intenta obtener el acuerdo

mediante la creación de una comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

El texto requerirá la aprobación ulterior de ambas Cámaras mediante mayoría de tresquintos “de no lograse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y

siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, elCongreso por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma”, fórmula coherente con elcarácter de bicameralismo, en última instancia, deja a la Cámara baja – con tal de que en elSenado se hubiera obtenido una mayoría de la mitad más uno de sus miembros-la última palabra, siempre que aquella reúna una mayoría del 66,66%.

La reforma así aprobada podrá ser sometida, a un referéndum facultativo, (artículo 167.3)

Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificacióncuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima partede los miembros de cualquiera de las Cámaras”.

LA REVISION TOTAL DE LA CONSTITUCION O UNA PARCIALEXTRAORDINARIA

No hay cláusulas de intangibilidad nuestros constituyentes entendieron que una prohibición absoluta a la reforma tendría eficacia nula.



LA CONSTITUCION ESPAÑOLA DE 1978

LECCION 4: CARACTERISTICAS Y ESTRUCTURA

DE LA CONSTITUCION DE 1978 1.NOTAS CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCION 1.1.UN CODIGO ABIERTOLa CE de 1978 se nos presenta como un Código, conforme de las constituciones clásicas

continentales, cerrado y dotado de la nota de rigidez, que impide su modificación por ellegislador ordinario a través del procedimiento legislativo normal.

En dos sentidos distintos podemos considerar la Constitución como un código abierto:•La propia C. prevé un estado autonómico, la configuración de la ordenación territorial

del poder se confía a los EA.

•Otra serie de cláusulas configuran la Constitución como un sistema jurídico abierto: Haydeterminadas remisiones a la Ley y en especial a las LO, hay una apertura al DerechoInternacional; hay una transferencia de competencias a organizaciones internacionales.

1.2.UNA CONSTITUCION MUY EXTENSALa Constitución de 1978 es una de las más largas del constitucionalismo europeo vigente.

Es una constitución garantista en lo concerniente a los derechos fundamentales. Extensa precedida por un preámbulo estructurada en un Título preliminar y 10 títulos.

•169 ARTÍCULOS•9 Disposiciones transitorias•1 disposición derogatoria

•1 disposición final.Los constituyentes intentaron regular los aspectos que permitieran consolidar el régimendemocrático, elevando a mayor nivel normativo, a nivel constitucional, no sólo los principiosy los valores sino todos los aspectos del mismo.

1.Impedir que sucesivas fuerzas políticas en el poder, pudieran modificar o regular demanera diferente aspectos capitales del nuevo régimen no recogidos en el texto constitucionalo no regulados suficientemente.

2.Romper expresa y definitivamente con el régimen anterior.1.3. UNA CONSTITUCION INSPIRADA EN MODELOS EUROPEOSLa Constitución española está redactada teniendo muy presente el constitucionalismo

europeo vigente. Es más original en los aspectos en que el texto requería más diálogo yesfuerzo para alcanzar un consenso. Es cierto que alguna influencia de otros textosconstitucionales se aprecia prácticamente en casi todas las constituciones.

Algunos ejemplos:•la monarquía parlamentaria, que sigue el modelo sueco, aunque se aparta en cuanto a la

sucesión a la Corona acogiendo la fórmula que ya figuraba en las Partidas.•La definición del Estado como social y democrático de derecho (art. 1.1), fórmula igual a

la que contiene el artículo 20.1 de la Ley Fundamental de Bonn.•La relación entre ley y reglamento, puede verse cierta influencia de la Constitución

italiana de 1947.•La organización territorial descentralizada, dando entrada a las Comunidades

Autónomas, puede verse igualmente influencia de la regulación del Estado regional italiano yde la II República española.

•Los derechos fundamentales, en cuya regulación no es infrecuente encontrar preceptoscuya redacción se asemeja al contenido de convenios o tratados internacionales; así porejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

1.4.UNA CONSTITUCION INCORPORADORA DE UN SISTEMA DE VALORESLa Constitución afirma que España se constituye en un Estado social y democrático de

Derecho, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, proclama y garantiza derechos y que e structura la

composición y el funcionamiento de los poderes, la proclamación de un sistema de valores(art. 1.1.) El texto constitucional incorpora numerosas remisiones más o menos explícitas, avalores (art. 1.1.), principios (art. 9.3.) y fundamentos (art. 10.1), amén de recoger el principio básico de la igualdad ante la ley.

La Constitución es una norma, una norma peculiar y distinta de las demás, pues incorporael sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de



informar todo el ordenamiento jurídico.1.5.UNA CONSTITUCION NORMATIVA, CON PARTICULAR ATENCIÓN AL

CONTROL JUDICIAL DEL PODERBuena parte de las características de la Constitución de 1978 se pueden explicar por el

deseo de los constituyentes de garantizar que no se incurriera en los vicios del franquismo.

Está redactada desde el empeño en conseguir que en todo momento haya de ser cumplida porlos poderes públicos.

Confía a instancias jurisdiccionales la vigilancia del fiel cumplimiento de la Constitución.Algunos políticos se revelan, en ocasiones, contra los dictados de los jueces

independientes alegando que ellos son portavoces de la soberanía popular, las resolucionesque pudiera adoptar contraviniendo la constitución son anulables por el TC y somete a los jueces y tribunales ordinarios tan sólo al imperio de la ley.

1.6.UNA CONSTITUCION QUE CONSAGRA UNA DEMOCRACIAREPRESENTATIVA

Nuestro Estado de Derecho es democrático, al declarar que la soberanía nacional reside en

el pueblo español del que emanan los poderes del Estado. Se instaura un sistema genuino dedemocracia representativa. La Constitución española opta por un régimen parlamentario,concibiendo a las Cortes Generales, no como soberanas, sino como representación del pueblo

2.LA SISTEMATICA DE LA CONSTITUCION2.1. EL PREAMBULOPrecede, al texto constitucional y carece de valor normativo se constituye como un

importante elemento de interpretación del texto constitucional.Solemniza el texto e incorpora una retórica democrática que contribuye a hacer llegar la

filosofía de la libertad al común de los ciudadanos. El Preámbulo elude la terminologíatécnico-jurídica del articulado y adopta un lenguaje directo y capaz de llegar a todos los

españoles.El conjunto del Preámbulo transpira una realidad constituyente, que no es evolución de lalegalidad fundamental franquista, sino obra de un poder constituyente, unas Cortes con talesatribuciones, que habían emanado de unas elecciones libres.

2.2.EL TITULO PRELIMINARRecoge normas de plural contenido como Título preliminar. Efectivamente los nueve

preceptos no tienen la misma naturaleza y, junto a algunos muy trascendentes, los hay, derelativa importancia constitucional. Estamos ante un título pórtico, acertadamente denominado“Título preliminar”.

2.3. LOS TITULOS RESTANTESLa parte dogmática de la Constitución contenida en el Título I, “De los derechos y

deberes fundamentales” está antepuesta a la parte orgánica. De esta forma la propia estructura

de la Constitución recuerda a ciudadanos y poderes públicos que éstos están al servicio de losderechos y libertades de las personas.

Tras ceder a la Corona el primero de los títulos de la parte orgánica, a las CortesGenerales el siguiente como órgano representativo de la voluntad popular.

Título I, De los derechos y deberes fundamentales;Título II, De la Corona;Título III, De las Cortes Generales;Título IV Del Gobierno y la administración;

Título V, De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales;Título VI, Del Poder Judicial;Título VII, Economía y Hacienda;Título VIII, De la ordenación Territorial del Estado;Título IX, Del Tribunal Constitucional; Título X, De la reforma Constitucional.La CE contiene en total 169 artículos distribuidos en once títulos (10 mas el preliminar).2.3.LAS DISPOSICIONES QUE CIERRAN LA CONSTITUCIONLa mayor parte de las disposiciones finales y transitorias están centradas en problemas de

la ordenación territorial del Estado. Especial importancia encierra la disposición derogatoria,no sólo porque deroga expresamente la totalidad de las leyes fundamentales del franquismo,

sino porque contiene el gesto histórico de derogar las leyes del siglo XIX. Pero el apartado jurídicamente más interesante de esta disposición derogatoria será el tercero, al disponer quequedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitución surteefectos inmediatos.

Cierra el texto de la Constitución la llamada Disposición final que establece la entrada envigor de la Constitución el mismo el día de su publicación en BOE.

En resumen, las disposiciones que cierran la Constitución se clasifican como sigue:



•Cuatro disposiciones adicionales referidas a derechos históricos de los territorios foralesy al régimen económico y fiscal de Canarias.

•Nueve disposiciones transitorias.•Una disposición derogatoria estableciendo que las disposiciones que sean contrarias a la

Constitución quedan derogadas, así como ciertas normas de efectividad temporal limitada,

como, por ejemplo, la Ley 1/1977 de 4 de enero para la Reforma Política.•Una disposición final estableciendo que la Constitución entrará en vigor el día de su

publicación en el BOE, lo que sucedió el 29-XII-1978.3.TIPOLOGIA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCION. La abundancia de normas en nuestra Constitución no permite asumir ningún esfuerzo

clasificador de los llevados a cabo desde las doctrinas extranjeras, que no se ajustanfácilmente a nuestra ley política.

La tipología propuesta por Rubio Llorente menciona:•En primer término, las normas que declaran los derechos fundamentales, que es la parte

más importante de la Constitución, considerada como fuente del Derecho.

•En segundo lugar normas denominadas garantías institucionales. Lejos de fundaraquéllas se limita a reconocerlas o a garantizar jurídicamente su supervivencia. Pero talesgarantías no crean derechos subjetivos a favor de personas.

•En tercer término los mandatos al legislador. Numerosos preceptos tanto en la partedogmática como de la orgánica, renuncia a una regulación directa y completa de su objeto yoptan por dictar una normativa escueta, que se completa con una remisión a la ley. Ellegislador ha de dictar las normas necesarias para completar la estructura prevista en laConstitución.

•El cuarto tipo de preceptos son los que recogen los principios fundamentales de orden jurídico-político, que aportan criterios básicos para la interpretación de la Constitución. Nos

estamos refiriendo a los valores superiores que proclama la Constitución, a los principios jurídico-formales de la Constitución, al principio del valor de la dignidad de la persona y al principio de igualdad ante la ley.

•Normas que asignan fines determinados a la acción estatal, que no originan directamentederechos exigibles y van siempre vinculados a la necesidad de una tarea legislativa e inclusogubernamental.

LECCION 5: EL ESTADO COMO ESTADO DE

DERECHO1.EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO.1.1.INTRODUCCIONEl artículo 1 de nuestra Constitución proclama que España se constituye un Estado social

y democrático de Derecho.Distingue entre España (pueblo español titular de la soberanía nacional) nación y el

Estado concreto por el que opta un tipo de organización jurídico política. Del poderconstituyente que se ejerce a través de las Cortes 1977-78

1.2.EL ESTADO CONCEBIDO COMO ESTADO DE DERECHO

Esta idea es la de que el poder político no debe ser absoluto sino limitado. El Estado deDerecho supone la concurrencia de estos cuatro elementos:

Imperio de la Ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad popularGarantía jurídica de los derechos y libertades de los ciudadanos .Aceptación de las consecuencias políticas de la división de poderes, destacando la

independencia del Poder Judicial.Sumisión del poder ejecutivo a la Ley. Asunción del principio de legalidad.Y Control parlamentario y judicial de la actuación de la Administración.1.3.EL ESTADO DE DERECHO COMO ESTADO SOCIALLa expresión estado social, parte de aunar el estado liberal con la raíz más social. Hablar

de estado social tiene una significación finalista, alcanzar la justicia social por medio de lalegislación y de la acción positiva de los poderes públicos, y aún de entes privados quetrabajan en pro de esta meta.

El Estado social de Derecho promueve las condiciones para que la libertad y la igualdaddel individuo y los grupos en que se integran sean reales y efectivos. Es el principio deigualdad material.

En la CE el término social significa no sólo una 3ª dimensión de la libertad sino una



nueva dimensión de la igualdad que comprende un principio de redistribución y un principiode compensación por el que se enriquecen los derechos de aquellos menos dotados y selimitan aquellos de quienes tienen una superioridad natural, social o económica.

1.4. EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHOSe desarrolla en 3 etapas. Estado liberal de Derecho, Estado social de Derecho y Estado

democrático de Derecho.La función del término democrático en la Constitución es doble. En primer lugar viene a

reforzar la idea del Estado social, expresa un modelo de convivencia social, apoyado en que elrespeto de la dignidad de toda persona humana es un fundamento capital de la paz social. Eladjetivo democrático expresa que el Estado aspira a que la convivencia social respete el principio de igualdad entre los españoles.

La segunda función es la dimensión política, sociedad que asume la Constitución yrespeta el pluralismo político, y otra, conforme a la que la Constitución configura un Estadocuyos poderes emanan del pueblo, en el que reside la soberanía nacional. (Principio derepresentación a través de elecciones combinado con el principio de participación.)

El TC parte de que el carácter democrático supone que es el principio de mayorías el quedebe prestar el principio de las Instituciones2.LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICOEstos valores son el fundamento y el fín del derecho son guía para el legislador.

Todos los ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la CE que tiene valor normativodirecto. El derecho a al vida reconocido y garantizado es la proyección de un valorsuperior del ordenamiento jurídico. La vida humana constituye el derecho fundamental.

2.1.EL ALCANCE DE SU CONSTITUCIONALIZACION El Art. 1.1 dispone que el Estado social y democrático de Derecho propugna como

valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el

pluralismo político. La Constitución aporta cierta originalidad en la medida en que seconstitucionaliza la fórmula “valores superiores de su ordenamiento jurídico”.

Estos valores son guía para el legislador en su obra de desarrollo y para el juez en su tareade aplicar e interpretar el Derecho. Se trata de conceptos abiertos, que pueden tener diversaslecturas.

El propio TC ha establecido que como regla general, los valores superiores delordenamiento y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear cuestiones de inconstitucionalidad.

LA LI BERTAD

Los derechos son inherentes a la dignidad de la persona. Al proclamar este valor estáconsagrado el reconocimiento de la autonomía del individuo para elegir entre las diversasopciones vitales que le presenten. El TC ha conectado este valor superior al viejo principioliberal de que a un ciudadano le está permitido todo lo que no esté prohibido.

LA JUSTICIA

Fin ideal al que debe tender todo ordenamiento. Este valor tiene su manifestación ennumerosos preceptos constitucionales.

LA I GUALDAD

Valor superior, junto con la libertad, ambos son una manifestación de la dignidadhumana. Y han de ser conjugados conjuntamente. El estado debe permitir el ejercicio de susderechos y libertades por los ciudadanos, pero tutelando que no se generen explotaciones delos más débiles ni potenciar las desigualdades existentes en la población. Igualdad sin libertad

es una fórmula de convivencia incompatible con el Estado social y democrático de Derecho.(No discriminación igualdad de trato)

EL PLURAL ISMO POLÍTICO

Este es, de entre todos los valores superiores, el que más tarde se incorporó al texto de laConstitución. Es una faceta de la libertad o bien instrumento para alcanzar plenamente lalibertad política.



LECCION 6: OTROS PRINCIPIOS INFORMADORES

DEL ORDENAMIENTO

1.OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DELORDENAMIENTO JURÍDICO.

Son los principios que garantiza nuestra Constitución en el apartado tercero del art.9.1.1.LA NATURALEZA DE ESTOS PRINCIPIOSHay que efectuar una distinción entre los valores superiores del art. 1.1. de cuya garantía

se ocupa el art. 9.3. y los de orden político de la paz social 10.1.Los principios que garantiza el art 9.3 son de naturaleza técnico-jurídica, y aunque su

creación se haya debido al esfuerzo de numerosos juristas durante muchas décadas, su positivización en la misma les da un valor y una aplicabilidad inmediatos.

El Tribunal Constitucional ha afirmado que los principios constitucionales recogidos en el

art. 9.3 reúnen cuatro notas características:•Son principios conexos: Cada unos de ellos cobra valor en función de los demás.•Tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico:Los principios generales del Derecho, tienen carácter informador de todo el ordenamiento

por tanto ser interpretado de acuerdo con los mismos.Siempre que exista una incompatibilidad entre los preceptos impugnados y los principios

plasmados en la Constitución, procederá declararlos inconstitucio nales y derogados.•Son conceptos jurídicos indeterminados: lo que permite un margen de apreciación a

jueces y tribunales.•Su vulneración no puede ser objeto de recurso de amparo: Es manifiesto que en el art.

9.3 de la CE no se genera un derecho fundamental susceptible de protección en vía deamparo”.

Todos derivan de dos principales, el de legalidad y el de seguridad jurídica.•El principio de legalidad se relaciona: Con el principio de jerarquía normativa. Con el principio de responsabilidad si la Administración pública debe sujetarse a

la ley, es lógico que aquélla responda de los daños y perjuicios causados por su actuaciónantijurídica.

Con el principio de interdicción de la arbitrariedad de la Administración, tal principiocomplementario del principio de legalidad.

No existiría la seguridad jurídica si estas no tuvieran la posibilidad de ser reconocidas.•El principio de seguridad jurídica tiene relación con: Con el principio de publicidad de las normas. Con el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o

restrictivas de los derechos individuales y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Los principios que garantizan nuestra Constitución art.9 son:•El principio de legalidad•El de jerarquía normativa•El de publicidad de las normas.•Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de

derechos individuales.•La seguridad jurídica.•Principio de responsabilidad de los poderes públicos.•Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.1.2.EL PRINCIPIO DE LEGALIDADEl principio de legalidad eje del Estado de Derecho está doblemente enunciado en el art 9,

apartado 3, en el apartado 1, al disponer la sujeción de los poderes públicos a la Constitución.Su principal dimensión es consagrar la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, alas leyes aprobadas en las Cortes o Asambleas legislativas.

Una segunda dimensión del principio de legalidad, es la que comporta la subordinacióndel poder judicial a la ley declarada en el art. 117.1 CE, conforme al cual “los jueces y

magistrados sometidos únicamente al imperio de la ley”.

Principio de legalidad penal “nullum crimen sine legen” ningún delito, ninguna pena sin

ley previa, limita el ius puniendi (derecho a penar, derecho a sancionar)Non bis in idem – Nodos veces por lo mismo. Unos mismos hechos por un mismo autor, no pueden ser a la vezobjeto de sanción administrativa y de sanción penal.



1.3.EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVATrascendencia práctica para el funcionamiento de los poderes públicos y para el control

de éstos por la Jurisdicción contencioso-administrativa. Este principio es un elementoestructural básico para dotar a un ordenamiento jurídico, de lógica interna y de coherencia conlos principios de legalidad y seguridad.

Este principio parte de la evidente pluralidad de clases de normas, que mantienen unarelación jerárquica entre sí.

El ordenamiento jurídico tiene una estructura jerarquizada cuya cúspide esta ocupada porla constitución, norma superior, y a la que está sujeto todo el resto del ordenamiento jurídico.Las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior.

Este principio solo es aplicable al terreno del derecho de las Administraciones, al Laboraly al Fiscal. El penal no sería de aplicación, porque allí rige de forma extrema el principio delegalidad, con exclusión de normas sancionadoras que no tengan rango de ley.

Existen dos mecanismos para asegurar que la Administración cumple en sus reglamentoscon el principio de jerarquía normativa.

1. Preventivo. consistente en la actividad del Consejo de Estado, supremo órganoconsultivo del Gobierno. 2. A posteriori, ya que los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa

efectúan el control que les encomienda el art. 106 CE.1.4.EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMASSe encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica, pues sólo podrán

asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer ydefender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos alordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad deconocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de

su existencia y contenido.Este principio de publicidad está explicitado en otros preceptos de la propia Constitución: El art. 91 dispone la inmediata publicación de las leyes aprobadas por las Cortes

Generales, tras la sanción real. Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el Boletín

Oficial del Estado. (vacatio legis) El artículo 164.1 extiende la publicidad de las normas a las sentencias del Tribunal

Constitucional, se publicarán en el Boletín Oficial del Estado. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente al de su publicación. Los diversos Estatutos de autonomía han dispuesto la publicación de sus normas

autonómicas en sus propios “Boletines Oficiales”.

Los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales han de publicarse no sólo en losrespectivos boletines de las Cámaras parlamentarias, sino en los correspondientes diariosoficiales.

La publicidad mediante “publicación” en un Diario oficial está limitada a las normas

escritas.1.5.EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES

SANCIONADORAS NO FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE DERECHOSINDIVIDUALES.

En la letra y en el espíritu de la Constitución se parte de una visión muy restrictiva de losllamados “derechos adquiridos”. El ordenamiento jurídico tiene una naturaleza dinámica. Ha

de responder a las necesidades sociales de cada momento y siendo la realidad política social,económica y cultural cambiantes, resulta obligado que las normas se vayan modificando, paraadecuarse a las nuevas necesidades.

El TC “lo que prohíbe la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los

efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nuevaLey en el futuro.

Las leyes no tendrán efectos retroactivos si no disponen lo contrario. Las normassancionadoras favorables pueden surtir efectos retroactivos. La constitución sólo prohíbe lairretroactividad de un tipo muy preciso de normas, las sancionadoras no favorables orestrictivas de derechos individuales.

1.6.LA SEGURIDAD JURÍDICAHa sido concebido como la idea medular del Estado de Derecho. Este principio “es suma

de certeza y legalidad, jerarquía y publicada normativa, irretroactividad de lo no favorable,interdicción de la arbitrariedad.

Equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y laigualdad, en libertad”.

El principio de seguridad jurídica significa predictibilidad, que los ciudadanos puedan



predecir las consecuencias jurídicas que se derivan de un determinado acto.La seguridad jurídica esté en función directa de avance de los reglamentos.En torno a la seguridad jurídica no se puede congelar el ordenamiento jurídico.1.7.EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOSResponsabilidad que se deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales ni

sobre la que deviene por actuaciones dolosas o culposas. En el Derecho público el Estado,desde el pedestal de su potestas, a lo largo de la historia, se ha resistido tanto como ha podidoa responder por los errores y desafueros de sus representantes y funcionarios.

Todos los Estados de Derecho han acabado por aceptar este principio, pero en ocasionescon limitaciones.

Este principio incluye, según la propia Constitución:•El derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos. (106.2)•La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno. (102.1)•La responsabilidad en que incurre el Estado por errores judiciales como consecuencia del

funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. (121)1.8.EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOSPODERES PÚBLICOS.

Una norma de rango superior puede derogar otra de inferior rango, pero repugna al principio de seguridad jurídica que una norma de superior condición en la jerarquía normativasea un acto singular, una actuación arbitraria, producido al efecto de contravenir lo previsto enuna norma de rango inferior.

En su origen, está concebida para referirse al control jurisdiccional de la discrecionalidadadministrativa, pero la Constitución extiende la interdicción de arbitrariedad a todos “los

poderes públicos”. El Tribunal Constitucional se ha aproximado a la nueva posibilidad de

aplicar el principio al legislador, afirmando que “la noción de la arbitrariedad no puede serutilizada por la jurisdicción constitucional sin introducir muchas correcciones y matizacionesen la construcción que de ella ha hecho la doctrina del Derecho administrativo, no es la mismala situación en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitución, que aquélla en laque se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación con la Ley.

El Tribunal Constitucional ha considerado aplicable este principio a la labor dellegislador.

LECCION 7: LA CONSTITUCION Y LAS FUENTES

DEL DERECHO1.CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHOEl concepto “Fuentes del Derecho” ha tenido tr adicionalmente una triple acepción:Como FUNDAMENTO LEGI TI MADOR de las normas. Esta concepción es propia de

f i lósofos (éti ca) y sociólogos (aceptabilidad).Como CONJUNTO DE FUENTES INSTRUMENTALES de conocimiento del

Derecho, tales como textos ju rídicos, recopilaciones de usos y costumbres, la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales.

Como los DI VERSOS TI POS Y CATEGORIAS DE LAS NORMAS que configuran el

ordenami ento jurídico y que se pueden distinguir por su ORIGEN o por el ALCANCE de sueficacia.

Aquí no consideramos fuente del Derecho al órgano capacitado para dictar la norma, sinolos diversos tipos de normas.

El origen de la norma tiene especial transcendencia para establecer la eficacia de lamisma. Cuanto más elevado es el órgano que la dicta mayor será la posición de esa norma enla jerarquía de las fuentes del derecho.

El orden jerárquico es para un jurista básico para su aplicación en un caso controvertidoen el que sea de aplicación diversas reglas jurídicas.

2.LA CONSTITUCION COMO FUENTE DEL DERECHO.

2.1.CONSIDERACIONES GENERALES Esta cuestión se plantea en una doble dimensión:La constitución es fuente del derecho en cuanto ES UNA NORMA JURIDI CA, la

primera y más trascendente de las normas jurídicas. El ordenamiento jurídico es una pirámideen cuya cúspide está la Constitución (tomado de la Escuela austríaca) - ES DE APLICACIÓNDIRECTA.

LA CONSTI TUCION ES LA FUENTE DE L AS FUENTES, es decir, la fuente del



Derecho que regula la producción del Derecho.Así, el Código Civil regula el sistema de fuentes del Derecho Privado, las leyes básicas de

cada sector el ordenamiento hacen lo propio, pero deben ser COMPATIBLES con lasPREVISIONES de la Constitución.

El CÓDIGO CIVIL, reconoce su condición de fuente a la costumbre y a los principios

generales del derecho.Kelsen sostuvo que la Constitución es la organización de un sistema de fuentes del

derecho. La CE delegó la importante cuestión de las fuentes del derecho autonómico a los EEAA

de las CCAA.La CE es la norma que garantiza la renovación del ordenamiento asegurando su unidad.La CE es un conjunto normativo de aplicación directa es la ley superior.2.2.EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.La Constitución tiene SINGULAR EFICACIA NORMATIVA que deriva del hecho de

que la misma es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico.

La constitución está dotada de forma escrita, respaldado por un procedimiento de reformamás reforzado que el ordinario.Goza de un sistema de defensa jurídica confiado al TC. Define el estado, consagra los

valores sobre los que debe asentarse la convivencia, proclama y garantiza los derechos ylibertades y racionaliza las estructuras del poder político.

El constituyente quiso que esta cuestión quedara al margen de todo debate, y la propialetra de la Constitución lo confirma.

Artícul o 9.1 Los ciudadanos y los poderes públicos quedan sujetos a la Constitución y alresto del ordenamiento jurídico.

Título XI. El Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de las normas

con rango de ley que contravengan los mandatos constitucionales.Art. 106, permite a los Tribunales ordinarios anular Reglamentos y actos de lasAdministraciones contrarios a la Constitución.

Títu lo X, sobre la reforma constitucional impide que el legislador ordinario puedamodificar la Constitución por el mismo procedimiento que aprueba, modifica o deroga lasleyes.

Disposición derogatoria: La SUPREMACÍA de la Constitución es una cualidad que solotienen las Constituciones normativas (según Loewestein). La más esencial de las condicionesde la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore las circunstancias sociales, políticas, económicas y espirituales.

La EFICACIA normativa:a) a veces es directa e inmediata – ES ORIGEN DIRECTO DE DERECHOS Y

OBLIGACIONES b) otras veces requiere desarrollo a través de legislación ordinaria.2.3. LA AFECTACIÓN DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POR LA

UNIÓN EUROPEA.Al firmar España el tratado de adhesión pasó a ser un estado miembro de la Unión

Europea. 01/01/1986, Esta unión tiene sus propios órganos que crean el Derecho comunitario,aplicable a todos los estados miembros, con preferencia a las normas de derecho interno.

La CE (1978) se aprobó antes de la adhesión de España a las Comunidades Europeas(1986) pero se redactó teniendo en cuenta esa integración.

Para ello se adoptaron dos CAUTELAS:a) Se prohíbe la celebración de tratados internacionales con estipulaciones contrarias a la

CE, SALVO QUE HAYA PREVIA REVISIÓN de ésta. b) Para posibilitar la adhesión el art. 93 CE indica que mediante ley orgánica se puede

autorizar la celebración de tratados en los que se atribuya a una organización internacional elejercicio de competencias derivadas de la CE.

Corresponde a las Cortes Generales o al gobierno, la garantía del cumplimiento de estostratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionalestitulares de la cesión.

La CE no pone trabas a sucesivos traspasos de competencias con el único límite de que

sea a “organismo democrático”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea haconsagrado la doctrina de la preferencia del Derecho comunitario sobre el nacional e inclusosobre las diferentes Constituciones.

Con motivo de la ratificación del Tratado de Maastricht en España el gobierno defendió latesis de la compatibilidad entre el tratado y nuestra CE.

3.EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.La constitución es la cúspide jerárquica del ordenamiento jurídico.



El ordenamiento es una determinada visión del Derecho que está dotadaa) de AMPLITUD, ya que alberga la totalidad del Derecho. b) de una EXIGENCIA DE COHERENCIA.En el ámbito del Estado hay UN SOLO ordenamiento jurídico, aunque abarque una

pluralidad de centros productores de normas, (entendida por Kelsen como la unidad esencial

del derecho)Tanto la CE como el resto del ordenamiento jurídico SOLO SON aplicables en el espacio

territorial del Estado Español (territorio, aguas jurisdiccionales, espacio aéreo, embarcaciones bajo pabellón español y sedes diplomáticas)

Sin embargo, nuestras autoridades y funcionarios en el extranjero están sometidos a la CEy a buena parte del ordenamiento jurídico.

4.LA CONSTITUCION DE 1978 Y LA LEGISLACION ANTERIOR. LAOPERATIVIDAD DE SU DISPOSICION DEROGATORIA.

Ninguna Constitución al entrar en vigor sustituye automáticamente todo el ordenamiento jurídico previo.

La existencia de una nueva CE supone para el legislador un proceso de reforma delordenamiento para adaptarlo a los principios y contenido normativo de la nueva ley.La CE tiene una disposición derogatoria en la que se dispone que “quedan derogadas

cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Constitución.Si una ley anterior a la CE entra en oposición con éstaa) O bien estamos ante un caso de INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA, que

tendrá que resolver el Tribunal Constitucional. b) O bien nos encontramos ante un mero SUPUESTO DE DEROGACION, que será

resuelto por jueces y tribunales ordinarios.El TC ha afirmado que el enjuiciamiento de la conformidad de las leyes es competencia

del TC. Y Los jueces y tribunales deben inaplicar las leyes anteriores a la CE.Una vez promulgada la CE no hay más normas legítimas quea) Las elaboradas por los procedimientos previstos en la CE. b) Pero siguen siendo FORMALMENTE válidas las formuladas conforme al

ordenamiento anterior cuyo CONTENIDO MATERIAL no contravenga el de la CE.5.EL PRINCIPIO DE INTERPRETACION DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO

CONFORME A LA CONSTITUCION.A la hora de interpretar una norma del ordenamiento jurídico hay que atenerse:a) a los valores superiores (igualdad, libertad, justicia y pluralismo político) b) a los otros principios informadores del ordenamiento jurídicoc) al restante contenido de la CE, ya que nunca podremos interpretar una norma en contra

de la CE (principio de supremacía)En el supuesto de que una norma admita varios sentidos posibles ha de prevalecer la

interpretación ajustada a la CE, frente a las que entren en conflicto con ella. (Criterio de lafunción constitucional).

Correspondea) al TC el control de la constitucionalidad de las leyes b) a la jurisdicción ordinaria el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la

actuación administrativa.c) La CE vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las

leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la

interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

Ante la posible inconstitucionalidad de una leya) el juez debe procurar interpretarla conforme a la CE b) si ello no es posible planteará la cuestión ante el TC6.LA REGULACION CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTESA partir de la CE el número de Fuentes del Derecho se ha incrementado notablemente, lo

que provoca aumento de las colisiones de normas y de antinomias en el seno delordenamiento.

La CE ha introducido junto a los EEAA todas las fuentes del derecho autonómico, las

leyes marco, las leyes orgánicas, reserva de ley orgánica, la potestad reglamentaria lecorresponde al Gobierno y convierte al TC como legislador negativo.

Reconoce la potestad normativa:a) Estado b) Comunidades Autónomasc) Corporaciones locales6.1.LOS CRITERIOS PARA RESOLVER LAS ANTINOMIAS QUE SE



PRODUCEN EN EL SENO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.NORMAS EX TUNC (Con carácter retroactivo) y EX NUNC (no tienen carácterretroactivo-Nunc=nunca para recordar).

El criterio Cr onológico

Al dictarse una norma aunque no contenga disposición derogatoria, deja sin validez

aquellas disposiciones previas de grado inferior o igual a aquel cuyo contenido seacontradictorio con el de la nueva regulación.

Ante la evolución permanente de la sociedad, continuo proceso de ajuste a la realidadcambiante y evolución del ordenamiento jurídico, se busca por lo general respetar losderechos adquiridos mediante el Derecho transitorio. (Finalidad, finaliza un proceso y un periodo de tiempo para que la sociedad se adapte a las nuevas normas jurídicas).

Excepciones a la aplicación de este criterio:a) las leyes especiales no derogan leyes generales. Ha de aplicarse respecto de normas

comunes. b) sólo se puede aplicar entre normas homogéneas, es decir, del mismo ámbito de

competencia.Esto no significa la anulación o nulidad, puesto que la norma surtió efectos durante suvigencia.

El Cr i terio de la jerarquía normativa.

El contenido dispositivo de las normas que ostentan un superior rango prevalece sobre elde las de categoría inferior.

En caso de competencia, es preciso valorar ambas, para resolver sobre cual es la norma alcaso que nos ocupa.

El cr iter io de Competencia (implícito en el pr incipio de legalidad) Un órgano con facultades normativas tiene un ámbito competencial limitado, de forma

que:a) Tiene un nivel jerárquico definido en el que puede ejercer sus competencias. b) No es posible dictar otra norma sobre una materia que está reservada a una fuente

concreta.c) Un órgano con capacidad normativa no puede dictar una disposición de su propio rango

formal, cuando tal disposición verse sobre una materia reservada a otro órgano.El pri ncipio de la prevalencia del Derecho Estatal.

La competencia sobre las materias no asumidas por los EA corresponde al Estado, cuyasnormas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de la CA en todo aquello no atribuido enexclusiva a ella.

Este precepto no le permite al estado vulnerar el sistema de reparto de las competenciasestablecido en la CE y en los EA.

El pri ncipio de supletor iedad del Derecho Estatal.

Según la CE el Derecho Estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de la CA,afirmación que queda matizada por los EA.

7.EL LLAMADO BOLQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD – Completan la CE. 7.1.LA ASUNCION DEL TÉRMINO POR LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.Aunque no sea posible definir exactamente que normas integran el llamado Bloque

constitucional, puede decirse, con OTTO, que está integrado por un conjunto de normasinterpuestas entre la CE y las Leyes ordinarias, cuya infracción determina la

inconstitucionalidad.En este sentido, la expresión Bloque de la Constitucionalidad se aplica, de acuerdo con la

doctrina del TC:a) A las normas de distribución territorial del poder político y no a las disposiciones sobre

derechos y libertades fundamentales. b) Al conjunto normativo de asignación de competencias.c) Al conjunto de normas cuya vulneración es causa de declaración de

inconstitucionalidadd) Los EA, al igual que el resto del ordenamiento debe ser interpretado de conformidad

con la CE

La CE no contiene una distribución concreta de competencias atribuidas a las CCAA y no prevé.

En resumen, no puede decirse que estemos ante un concepto claro y delimitado.El concepto de bloque de constitucionalidad no como normas interpuestas de distribución

de competencias entre la constitución y la legislación ordinaria, sino como conjuntonormativo, ciertamente de asignación de competencias.



I I I LAS RESTANTES FUENTES DEL

ORDENAMIENTO JURIDICO

LECCION 8: LA LEY

1.CONCEPTOEl concepto de ley vivió un largo proceso de elaboración doctrinal, que se muta con la

aparición en la historia del movimiento constitucionalista, pasando de ser la “norma emanada

directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídicade la Nación” a estar subordinada a la “lex superior” o constitución, como norma dotada de supremacía sobre las restantes y emanada del poder constituyente soberano.

1.1. LA LEY ANTES DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERALYa en Grecia, el concepto de ley o “nomoi” se reservaba para las reglas duraderas y

generales, mientras que el “phesisma” tenía menor rango. Análogamente, la Roma republicana

ubicaba la “lex” en el mas alto nivel de la jerarquía normativa, teniendo durante el Imperio los“senatus-consultus” y los edictos mayor rango que otras disposiciones.

En el medievo y durante siglos primó la definición de Santo Tomás, para quién la ley Hade establecer un orden jurídico dotado de racionalidad, de donde deriva su legitimidad internay ha de ser promulgada por quién está legítimamente capacitado para ello (legitimidadexterna). Se aprecia aquí una nota de positividad.

Domingo de Soto subraya de la ley su valor de mandato, y Francisco Suárez concebirá la

ley no solo como un acto de razón, sino como una manifestación de la voluntad.Hobbes entenderá la ley como el arbitrio del mas fuerte, con independencia de la razónque le pueda asistir, rompiendo con la visión iusnaturalista del Derecho positivo, yestableciendo los cimientos del positivismo mas estricto, al afirmar que

no hay mas Derecho que el dictado por el Estado. La Monarquía absoluta usó y abusó deestas tesis.

1.2. LA LEY TRAS EL PENSAMIENTO LIBERAL. Expresión de la voluntad del titular del poder político, tropieza en Gran Bretaña, tras la

Revolución del Parlamento del siglo XVII, el Rey tan sólo ha de conservar el poder ejecutivoy acerca de que la potestad de dictar leyes corresponde exclusivamente al Parlamento. Estadiferenciación entre el poder ejecutivo y el legislativo será Locke, influiría en el pensamientode Montesquieu.

Ideas de Montesquieu expresar la voluntad general del Estado mediante un sistema bicameral, la ley será expresión del equilibrio entre ambos órganos parlamentarios, querepresentan estos dos estamentos sociales, y de ella provendrá la garantía de la libertad.

Rousseau partiendo de su célebre tesis del “contrato social” elabora una noción del

Estado, fruto del pacto, en la que los súbditos conservan su libertad tan sólo están sometidos ala voluntad general, expresada a través de leyes generales.

Las tesis de Rousseau se consagrarán Declaración de Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789.

1.3. LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO.

La doctrina dominante europea continuó esforzándose por concebir el Estado de Derechocomo un sistema centrado en el principio de sumisión a la ley.

Concibe la ley norma dotada de las siguientes connotaciones:•La Ley es una disposición que tan sólo puede ser dictada por el Parlamento,

representante de la voluntad popular.•Las leyes tienen el mismo rango, la Constitución a un nivel superior al que ocupa la ley.

Pero con la excepción de la Constitución, se atribuye a la ley la posición más relevante en elordenamiento jurídico.

•La ley tras la Constitución presidirá la jerarquía normativa.•De la ley se predica la condición de fuerza de ley. De ella derivan dos consecuencias: La primera es que una ley solamente puede ser derogada mediante otra ley. La segunda es que la ley puede regular lo que ya estaba por otra norma con rango de

ley o de inferior rango.•La ley se concibe como una norma general.La evolución del Estado de derecho a lo largo del siglo XX ha ido aportando

complejidades al concepto de ley, entre las siguientes:•Se refuerza la primacía de la Constitución con instancias facultadas para declarar la



nulidad de las leyes que contravengan lo establecido en aquélla.•El derecho internacional público tendrá un desarrollo alto, el número de tratados

internacionales va a pasar a ser altísimo, y los mismos no podrán modificarse por la ley.•Muchas naciones, se integran en organizaciones supranacionales dotadas de órganos

capaces de dictar normas que prevalecen, en caso de conflicto, sobre la ley interna.

•Surge un mayor número de Estados federales en los que hay una pluralidad deAsambleas facultadas para dictar normas con rango de ley. Coexisten leyes que no procedendel mismo poder legislativo constituido.

•Aunque se continúa concibiendo la ley como una norma general, se admiten ciertasexcepciones que se califican de leyes singulares.

2.EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO La CE en su preámbulo afirma que la Nación española proclama su voluntad de:

“Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de lavoluntad popular”. Tiene su concreción en numerosos preceptos de la CE. El Art. 9.3, que

consagra “el principio de legalidad” y el Art.117.1 que dispone que la justicia se administra

por Jueces y Magistrados “sometidos únicamente al imperio de la ley”. Nociones que depuran,a lo largo de un período en un proceso de Confrontación de posiciones doctrinales seconstruyeron al calor del enfrentamiento entre el Rey y el Parlamento por asegurarse el predominio en el ejercicio del poder político.

2.1. LA PREVALENCIA DE LA LEY DICTADA POR EL PARLAMENTO EN LAHISTORIA CONSTITUCIONAL EUROPEA.

CUATRO GRANDES POSICIONES A.- La soberanía del Derecho en Gran Bretaña. La evolución constitucional de este país en 3 etapas de transformación del Parlamento

británico, una inicial, en que consigue ser un órgano permanente y el supremo tribunal, una

posterior, en que conquista sus competencias en su pugna frente al Rey, y la última, en la quela Cámara de los Comunes se impone a la de los Lores, se logra la prevalencia absoluta de lalex parlamentaria frente a las disposiciones regias.

La llamada segunda Revolución inglesa, logró el reconocimiento por los monarcas del principio de la primacía de la ley, que era trasunto del triunfo de la primacía política del parlamento, de modo que el Parlamento y sus leyes lo podrán todo. El fruto que se derivará para el Derecho público anglosajón será la doctrina del “Rule of Law”, que asegura la primacía de la ley en el sistema de fuentes del Derecho.

B.- La aportación del jacobinismo francés. La Revolución francesa apunta en esta materia al mismo objetivo alcanzado por los

ingleses un siglo antes. Se afirmará que el sujeto de la soberanía no es el Rey sino la nación, yconsecuentemente la voluntad de la nación. Corresponderá a la Asamblea legislativa encarnarla representación de la nación y las leyes que dicte serán expresión de la voluntad soberana dela nación.

La concepción jacobina de la prevalencia de la ley sobre el resto del ordenamiento jurídico deriva:

a) la contravención del principio de división de poderes, el Parlamento con sus leyes puede invadir cualquier ámbito de decisión política.

b) la subordinación del Gobierno al Parlamento.El principio francés del “imperio de la ley” sobrevivirá en el tiempo. La Constitución de

1958 la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Nuestra propia Constitución de 1978 recibe

también estas influencias.C.- La ley en el pensamiento de la Restauración francesa y en el doctrinarismo

español.El régimen napoleónico asumía el principio de la soberanía popular. Ciertamente la ley

era, en verdad, la expresión de la voluntad del Emperador.La Restauración borbónica de Luis XVIII busca equilibrio con las ideas de la Revolución,

aceptando la fórmula de la “Monarquía constitucional”, a través de la Carta de 1814, frente al

principio racional de la soberanía nacional, “Principio monárquico” Asume el principio de la

división de poderes, reserva el ejecutivo al Rey, y al tiempo reconoce al Rey competencia paradictar “reglamentos y ordenanzas para la ejecución de las leyes y la seguridad del Estado”.

El doctrinarismo español, obtendrá su primer logro con el otorgamiento del Estatuto Realde 1834. Reconoce la grandeza de la Monarquía frente a cualquier conato revolucionario. LasCortes quedan muy constreñidas por la prerrogativa regia, “convocar, suspender y disolver lasCortes” y que reserva la iniciativa legislativa o de deliberación sobre cualquier asunto a la voluntad Real.

El sucesor del Partido Doctrinario español será llamado Moderado, cuyos planteamientos,se plasman en la Constitución de 1845, la afirmación de que el poder constituyente reside en



la Corona “en unión y de acuerdo con las Cortes” la potestad legislativa la “ejercen las Cortes

con el Rey”.

D.- La concepción dualista de la ley en el Derecho público germánicoLa doctrina iuspublicista germana se oponía tanto a la idea de la superioridad del

Parlamento de Gran Bretaña como a la noción del imperio de la ley del jacobinismo francés.

El monarca es concebido como un órgano del Estado cuyo poder proviene no de laconstitución sino de la Historia.

La ley es entendida como expresión conjunta del Monarca y del Parlamento y se posiciona en lugar preeminente en el sistema de fuentes, sin que pueda el Rey solo modificaro derogar una ley. Del Rey y de su gobierno emanan las llamadas normas reglamentarias en elque no pueden contravenir lo dispuesto en las leyes

2.2.LA PRIMARIEDAD DE LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO ACTUAL.A.- La superación de los antiguos debates doctrinales sobre la leyEn las constituciones donde el totalitarismo había hecho más estragos se ha consagrado

con mayor precisión el principio de legalidad.

Han apostado por el principio de legalidad desde la convicción de que en sus intersticiosse guardan las garantías básicas de los derechos y libertades de las personas, aspecto esencialde un estado de DERECHO.

La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente, surgido en la segunda postguerramundial, se redacta desde experiencia sobre los excesos a que condujeron los sistemastotalitarios dotados de poderes ejecutivos no sometidos al imperio de la ley. C. Japonesa1946;C. Italiana 1947; Ley Fundamental de Bonn 1949, establecen el poder legislativo sometido alorden constitucional y los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al Derecho.

Nuestra Constitución es muy cercana o inspirada en las anteriores constituciones.B.- Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurídico

En las democracias europeas el imperio de la ley constituye una nota primaria yfundamental del Estado de Derecho, que se formula a través del principio de legalidad.La Ley es fruto de un órgano esencialmente representativo: El Parlamento.La exaltación de la primariedad de la ley es un reflejo lógico de la exaltación del principio

de representación en nuestras democracias de las que sobrevive el principio democrático de la primacía de la ley.

La primacía última, en el seno del ordenamiento jurídico, no es la de la Ley, sino la de laConstitución, ésta tiene un origen democrático más directo, pues es obra del poderconstituyente.

La fuente de legitimación de que parten los estados modernos es siempre la misma elasentamiento popular, el poder del Estado es legítimo, porque es un poder consentido por el pueblo, las Cortes Generales representan al pueblo español. Deriva su primacía sobre lasnormas que dicta el poder ejecutivo.

La ley ya no es siempre expresión de la voluntad general del pueblo español, hay dostipos de leyes de análogo rango, pero de diverso ámbito territorial, las estatales y lasautonómicas.

También los Ayuntamientos están dotados de una composición electiva. Sin embargo losayuntamientos no pueden dictar leyes (a lo sumo reglamentos). El sistema de fuentes y la primariedad de la ley no se puede explicar tan sólo sobre la base del principio de lalegitimación democrática, ni al de las respectivas competencias territoriales, sino además a unsutil criterio sobre el alcance de los intereses a que afecta la norma.

Hoy los gobiernos son colegisladores, poseen la iniciativa legislativa. Los Parlamentosson sólo colegisladores, puesto que los gobiernos también participan en el desempeño de lafunción legislativa.

En nuestra época destacamos tres notas nuevas:•El derecho civil ha ido perdiendo importancia frente al derecho administrativo, las

normas que discute el parlamento son para la gente menos importante que las que dicta elGobierno.

•La democracia representativa se impone sobre la directa. Esta complejidad creciente delos asuntos públicos desborda cada vez más la capacidad de debate y resolución de los parlamentos, buscando las soluciones legislativas en manos tecnócratas con que cuentan las

Administraciones públicas. Acepten que la Ley de Presupuestos, aunque se apruebeformalmente por Las Cortes sea una Ley proyectada, debatida, perfilada y decidida en el senodel Gobierno que si dispone de esa preparación y equipos de expertos sobre el tema.

Hoy en las asambleas legislativas, la ley no es la expresión de la voluntad general, sino dela voluntad de la mayoría.

El Gobierno es quien en realidad dirige la actividad parlamentaria a través de su



disciplinada mayoría en las Cámaras.En la mayoría de casos la ley que aprueba el Parlamento es la que ha acordado

previamente el gobierno.El procedimiento legislativo real, se sigue previamente en el seno de la Administración y

del propio Gobierno.

Aún hoy tiene pleno sentido la diferencia entre una ley y un Decreto, e incluso una ley yun Decreto-ley. La diferencia entre el procedimiento de elaboración de un Decreto-Ley y el deuna Ley nos parece muy relevante para entender buena parte del sentido que conservaactualmente la primariedad de la ley.

2.3.- EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LA LEY COMO CAUSA DESU PRIMARIEDAD.

La primariedad de la ley sobre el resto de las fuentes del ordenamiento jurídico tiene entresus principales justificaciones, el procedimiento que se ha de seguir hasta que la ley seaaprobada por el Parlamento.

La ley no puede ser voluntad desnuda, debe ir aprobada por la ratio.

La ley que se elabora en el Parlamento, el Gobierno ha de dar sus razones públicamente ydebe entrar a discutir cada una de esas razones.La dialéctica política no se desenvuelve entre Parlamento y Gobierno, sino entre la

mayoría que sostiene el gobierno y la oposición que aspira a alcanzar el Gobierno, La ley esuna norma dotada de primacía porque expresa la voluntad de la mayoría, surge de un debateamplio y público.

La transparencia, altura y profundidad en el debate en sede parlamentaria sobre cada proyecto depende del prestigio de las leyes en la sociedad.

Junto a la gran virtud de la publicidad, el debate puede incurrir en graves vicios:•Propensión a la demagogia, por el interés electoral de la mayoría y oposición

•El debate legislativo, no se acomete por personas idóneas y preparadas para aportarrazones, sino entre personas adecuadas para ser incondicionalmente fieles a las cúpulas de los partidos políticos.

3. LA SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓNDe la Constitución, norma básica de todo ordenamiento jurídico y única norma emanada

del poder constituyente soberano, preside todo el sistema de fuentes. Art. 9.1. poderlegislativo sujeto a la CE.

Son dos los límites que impone la CE al poder legislativo.A.- LÍMITES FORMALES. Exigen que la ley se produzca regularmente, por un órgano competente y debidamente

constituido al efecto y respetando una serie de requisitos constitucionalmente previstos.B.- LÍMITES MATERIALES. Son más exigentes, si se trata de los establecidos en determinados artículos del Título

Preliminar y que en ocasiones deja un margen mayor de interpretación al legislador si estamosante límites definidos en la Parte Orgánica de la Constitución.

Asumida por el TC, deja sentado que la cuestión de inconstitucionalidad, lo mismo que elrecurso, es un instrumento destinado primordialmente a asegurar que la actuación dellegislador se mantiene dentro de los límites establecidos por la C. mediante la declaración denulidad de las normas legales que violen estos límites.

También se han marcado límites a la organización y funcionamiento de las institucionesdel estado.

Los preceptos materiales de la C. son tajantes, de forma que su mandato no deja margen ala interpretación. Se pueden introducir infinidad de cambios en el ordenamiento jurídico, sinnecesidad de introducir cambios en la CE.

4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LEY. Solo reúne la condición de LEY la norma acordada bien por las cortes o por la asamblea

legislativa de una CA. Tras seguir el procedimiento adecuado.Conforme a la CE la noción de ley es formal, pues atiende exclusivamente al órgano de

que emana y a que el mismo no vulnere los cauces y requisitos formales que la Constitución leimpone.

4.1. EL CONCEPTO MATERIAL DE LEY EN LABAND Y SUS SEGUIDORES.

Se debe a Paul Laband la construcción del concepto material de Ley. Lo más importantede las aportaciones de Laband en este conflicto es que se construyen procurando obviar losargumentos basados en principios políticos (el principio monárquico frente al principiodemocrático).

Para el Monarca, si las Cámaras rechazaban el presupuesto, el Gobierno podía continuardesempeñando sus funciones sin él y dictando al efecto las normas precisas para colmar lalaguna. La legislación es una tarea en la que ha de participar el poder legislativo.



Según Laband la ley en sentido material se dictará en ocasiones, con forma de ley; perotambién es posible que la ley material se establezca mediante otra forma, como puede ser unDecreto gubernamental. Esta tesis conduce a identificar ley y Derecho; ello se matizaconstruyendo la noción de ley material como aquélla que tiene como finalidad establecerlos límites y garantías de las libertades y del derecho de propiedad de los individuos, de

aquí que la noción de ley material surge necesitada del concepto de “reserva de ley”. Pero esta precisión busca como objetivo fundamental dejar al margen de la ley formal (aquella en cuyaelaboración intervienen las Cámaras) toda la organización interna del Estado, que pasa a serregulable por meros reglamentos que dictará el gobierno.

La tesis de Laband goza de un reelaborador GEORGE JLLINEK que considera másimportante la función administrativa del estado que la legislativa (por su condición de permanente).

Más tarde Carl Schmitt sostendrá en su teoria de la CE que el concepto material de ley esel concepto de ley del Estado de Derecho.

4.2. LA NECESIDAD DE AFIANZAR LA CONCEPCIÓN FORMAL DE LA LEY.

El concepto material de Ley (Laband), encierra el grave peligro de que, mientras en elconcepto formal de ley la relación de la ley es de superioridad respecto de un reglamentosituado en un plano inferior, en el concepto material de ley ambos se encuentran en el mismo plano y diferenciados sólo por el objeto o materia sobre la que versan.

Conclusión de que entre las normas reglamentarias que puede dictar la Administraciónhay una clase a la que se puede dar en llamar “ley en sentido material”, habrá que hacerlo con

una reserva de que el principio democrático del imperio de la ley, el principio de legalidad,exige que estas llamadas leyes en sentido material que pudiese dictan la Administración esténsubordinadas a las leyes aprobadas en sede parlamentaria. Para ellas reserva un nombre el dereglamento.

5. LEYES GENERALES Y LEY SINGULAR5.1.INTRODUCCIONLas primeras construcciones liberales del concepto de Ley partieron de la idea de que la

voluntad general del pueblo se debe manifestar mediante leyes generales. De generalaplicación a todos los ciudadanos por igual.

La ley concebida como norma de alcance general. Esta posición no niega que junto a leyes generales pueda coexistir leyes especiales, de

general aplicación. La ley habrá de ser siempre general.La ley entendida como norma cuyo alcance puede ser general o individual :Del concepto de ley formal se extrae la afirmación de que todo acto con forma de ley es

una ley, con fuerza de ley y con independencia de que sea de alcance general o individual.Nuestra posición acerca de que la ley, en principio debe ser general, aunque cabe

excepcionalmente la ley singular:El principio que consagra el Art.14 (los españoles son iguales ante la ley) de nuestra

norma fundamental se impone a todos los órganos de poder público, incluidos los que ostentanfunciones legislativas, y configura un derecho subjetivo a esperar y obtener del legislador untrato igual con evitación de toda desigualdad arbitraria. Objeto contra toda discriminación.

No repugna al principio de igualdad, que la ley trate como diferentes situaciones que sondesiguales y posibilidad de la ley singular para normar casos o situaciones singulares entérminos que no implique discriminación.

5.2.LA PROBLEMÁTICA DE LA DEROGACIÓN SINGULAR.

A la luz de la CE, sobre esta materia cabe sentar las siguientes NOCIONES BÁSICAS:•Como EXCEPCION al principio de generalidad de la ley cabe admitir la ley singular.

Incluso una ley singular de expropiación.•La ley singular no puede derogar o desconocer las limitaciones y garantías de la ley

general.• Una ley singular que deroga para UN CASO CONCRETO una ley general será

inconstitucional: Bien si suprime el desarrollo general legislativo de las garantías constitucionales Bien si introduce un trato discriminatorio no justificable.

1º.- Constitución Española2º.- Leyes orgánicas / leyes ordinarias/ Decreto Ley y Decreto Legislativo3º.- Reglamentos, órdenes ministeriales, R.D. Decretos y ordenanzas municipales



LECCION 9: LA LEY EN NUESTRA CONSTITUCIÓN

1.SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.La Constitución no aporta una definición de la Ley.

Efectivamente la CE se limita en el Art.66.2, primer inciso a disponer que “Las CortesGenerales ejercen la potestad legislativa del Estado”.

1.1.EL CONCEPTO DE LEY EN LA CONSTITUCIÓN.La CE parte de destruir y superar el concepto de ley que había manejado tradicionalmente

el Derecho público español. Nuestra Constitución supera las siguientes notas tradicionales de la Ley:•En primer término se soslaya la clásica visión de la ley como acto producido por un

Parlamento monista, que es expresión de una voluntad popular. La Ley podrá ser tambiénfruto de la labor de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.

•En segundo lugar se abandona la idea de que la ley es la principal fuente del Derecho y

de que tenga a bien concederles.•El legislador ha de respetar en todo momento la súper legalidad constitucional, o correráel riesgo de que por el TC se declare nula aquella ley.

•Al incardinarse el ordenamiento jurídico español en el comunitario, nuestras leyes pueden encontrarse supeditadas a normas heterónomas.

Del articulado de la Constitución de 1978, podemos extraer algunas notas con las que, almenos, abocetar el concepto de ley que hoy rige en nuestro ordenamiento jurídico:

•Las leyes no sólo manan de las Cortes Generales. Hay otros órganos con potestadlegislativa.

•Hay un rico elenco de tipos de leyes, unas estatales (leyes ordinarias, leyes orgánicas)

otras autonómicas (leyes dictadas para los ámbitos territoriales de las diversas nacionalidadesy regiones)•Las diversas clases de leyes tienen en común que en su rótulo acostumbra a aparecer la

palabra “ley”.

•La ley tendrá una nueva condición, la de estar limitada por la Constitución, cuyasalvaguardia frente a los posibles excesos del poder legislativo está encomendada al TC.

•La subordinación de la ley a la Constitución es de naturaleza distinta a la que existe entreley y reglamento.

•Es la norma que constituye aún hoy la manifestación por antonomasia del llamado principio democrático. Nota de primariedad característica de los distintos tipos de leyes enellos participa en su elaboración o las Cortes Generales o una Asamblea LEGISLATIVAautonómica.

•Desde la perspectiva del principio de jerarquía normativa, puede decirse que la ley ocupauna posición central, por su rango, en nuestro ordenamiento jurídico.

•Norma que ha de asumir el papel fundamental de encauzar y dirigir el proceso cotidianode innovar el ordenamiento jurídico. La CE está redactada desde una aceptación entusiasta ysin reservas del principio de legalidad.

Las conclusiones de estos puntos son:•La complejidad de esta fuente de Derecho “ley” en el seno de nuestra Constitución.

•Los rasgos comunes que se pueden atribuir a los diversos tipos de leyes que pueblannuestro sistema de fuentes

•La constitución ha querido asentar una concepción verdaderamente plural de la ley.1.2.LAS EXPRESIONES “FUERZA DE LEY”, “RANGO DE LEY” Y “VALOR DE

LEY” Fuerza de Ley Fue elemento más definido de la ley. La doctrina clásica distinguía dos dimensiones:•La fuerza activa de la ley.- describía su capacidad de innovar el ordenamiento jurídico

previo•La fuerza pasiva de la ley se refería a que no podía ser derogada, ni modificada sino por

otra ley.El concepto de fuerza de ley emana de supremacía de la Ley en el ordenamiento,

conforme al principio de la temporalidad.Dado el número de tipo de leyes que contempla nuestra constitución a la hora de

modificar el ordenamiento jurídico, no es posible atender tan sólo al principio detemporalidad, “la fuerza de ley no designa, una característica común a todas las leyes o a todas

las disposiciones a las que sin ser leyes se atribuye tal fuerza. El concepto de fuerza de ley no puede ser empleado para establecer el concepto de ley”.

Los conceptos de rango de ley o valor de ley fueron entendidos como sinónimos e



Dispositivo que nacieron y han pervivido por su utilidad como garantía frente al poder delejecutivo.

3.1.REFERENCIA AL ORIGEN HISTÓRICO DE ESTE CONCEPTO. La raíz de la noción de reserva de ley está en las Monarquías medievales en las

monarquías absolutas, donde todo poder manaba del Rey, ni había lugar a división alguna de

poderes, ni había normas que, en última instancia no se dictasen en virtud de la potestad regia.Es el liberalismo británico y su Revolución del Parlamento (siglo XVII) el primer hito

claro del camino que vincula libertad y propiedad (John Locke).Sobre estos cimientos, la noción técnico- jurídica de “la reserva de ley” se construirá en la

Alemania monárquica. Concebir la ley como expresión conjunta del Monarca y delParlamento, dotar al Rey y a sus ministros de la potestad reglamentaria y acabar por aceptarque en materias que afectan al derecho de propiedad y a las libertades individuales sólo cabíala regulación mediante ley, es decir la reserva de ley.

Fue la Constitución republicana de 1931 la primera que, incorpora la figura de la reservade ley en términos modernos, puesto que parte de una reserva general en favor del Poder

legislativo.3.2.LA RESERVA DE LEY EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978. Nuestros constituyentes tomaron en consideración la visión de la Reserva de Ley que

contenía tanto la Ley Fundamental de Bonn de 1949, como la jurisprudencia dictada enAlemania por su Tribunal Constitucional con referencia a la misma. Era inevitable que lavisión liberal primitiva de la defensa de las libertades frente al estado diera paso a una nuevavisión de la ley, capaz de imponer límites y deberes sociales a los mismos.

Para entender la reserva de ley en la constitución 1978 debemos abordar diversascuestiones:

3.2.1.La existencia de la reserva de ley en la CE.

Una ley que regula el ejercicio de un derecho fundamental habrá de respetar un límiteconexo con la materia que se dedica a normar, el contenido del derecho o libertad. Se podránsubrayar ciertas materias entre leyes que regulan unas u otras materias. La ley tiene comocometido la resolución de las cuestiones que afecten a todos los ciudadanos.

Hoy la reserva de ley no es trasunto de la confrontación de dos poderes, Corona yParlamento, que pugnaban por considerarse titulares de la soberanía. Pulso inexistente ennuestra Monarquía Parlamentaria donde la soberanía nacional reside en el pueblo Español sinoque ha pasado a ser reflejo del viejo principio de división de poderes, en lo que afecta al Poderlegislativo y al ejecutivo. La CE parte de reconocer la importante circunstancia de quemientras “Las Cortes Generales representan al pueblo español el Gobierno ostenta unarepresentación de segundo grado, mientras las Cortes, elaboran sus normas con publicidad y participación de las minorías de la oposición, el Gobierno, por el contrario, confecciona susreglamentos en clima de secreto en el habitualmente trabaja su burocracia.

3.2.2.Diversidad de tipos de reserva de ley en la CEIgnacio de Otto, solo se puede hablar de una clase de reserva de ley que es de carácter

absoluto.La distinción clásica entre:•R eserva de ley absoluta la materia a la que afecta ha de regularse por norma jurídica con

rango de ley.•R eserva de ley relativa, que permitiría al legislador que la propia ley recabase la

colaboración de los reglamentos administrativos a la hora de regular ciertas materias

sometidas a este tipo de reserva de ley.Existen autores que niegan esta distinción en la CE.La CE no parte de una visión unívoca de la reserva de ley. Junto a la reserva de ley

ordinaria se contempla la reserva de ley orgánica.

Se debe hacer distinciones en las reservas de ley ordinaria que contiene la CE. La CEestablece un sistema original de reservas de ley. Sus connotaciones básicas son:

1. No hay una reserva general de Ley. (en ninguno de los preceptos de la CE)2. La CE incorpora en lo relativo a la reserva de ley, un precepto clave que es Art. 53.1

relativo a la regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en Capítulo 2º

de Título I.3. Nuestra Constitución utiliza una serie de términos formalmente distintos (“sólo por

ley”, “mediante ley”,...)

3.2.3.La reserva de ley que establece el Art. 53.1 CEEn el Título I CE “De los derecho y deberes fundamentales” se inserta en su Capítulo IV

“De la garantía de las libertades y derechos fundamentales. Nos encontramos Art. 53.1 que



dispone “... solo por ley, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y li bertades.

Tres circunstancias nos saltan inicialmente a la vista:1. Esta reserva de ley se concibe como una garantía de las libertades y derecho

fundamentales.

2. Se emplea la terminología “Sólo por ley” lo que descarta cualquier disquisición sobrela posibilidad de llevar a cabo tal regulación mediante cualquier fuente del Derecho.

3. La reserva de ley del Art.53.1 afecta a materia tan trascendente como la de l os derechosfundamentales. La reserva de ley en este caso tiene la lógica de reservar a una normarespaldada directamente por el principio democrático, la ley unos derechos fundamentalesensalzados desde el Preámbulo de CE.

Seis cuestiones técnicamente delicadas nos suscitan el precepto que nos ocupa:1. Esta reserva de ley del Art.53.1 se limita a lo que es la regulación del ejercicio de los

derechos y libertades.

2. La reserva de ley del Art. 53.1 coexiste con la reserva de Ley orgánica del Art. 81.1 CE3. La reserva de ley del Art. 53.1 no está concebida como una garantía cuya esencia seasimplemente poner en manos del legislador la regulación del ejercicio de tales derechos ylibertades, sino que está complementada por la limitación que el Poder Constituyente imponeal poder legislativo constituido de respetar en todo caso el contenido esencial del derecho deque se trate.

4. El TC no excluye la posibilidad de que las leyes remitan a normas reglamentarias, perosí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramentesubordinada a la ley.

5. Las leyes autonómicas podrán regular derechos fundamentales consagrados en C. 2º del

Título I, excepto cuandola ley a dictar suponga “regulación de las condiciones básicas que garanti cen la igualdadde todos los españoles, en donde estaremos ante una competencia exclusiva del Estado.

6. La regulación de derechos y libertades no se podrán realizar por Decreto-ley, ya que elArt. 86.1 CE establece que estos no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de losciudadanos.

3.2.4.La diversa terminol ogía de la CE al refer irse a la r eserva de ley.

A veces utiliza una forma contundente SOLO POR LEY, y en otras ocasiones otras que ladoctrina califica de relativa, POR LEY, LA LEY REGULARA, CON ARREGLO A LEY...incluso con la fórmula SEGÚN LA LEGISLACIÓN VIGENTE.

LECCION 10: LA LEY ORGANICA1.LA RAZON DE SU PRESENCIA EN LA CELa importante y profusa presencia de LO en la Constitución de 1978 se explica por

razones muy diversas:•En algunos casos, siguiendo un criterio de naturaleza técnica, considerando que el

contenido a reglar exigía una norma de rango semiconstitucional.•En otros las leyes orgánicas fueron un auténtico descubrimiento de los Padres de la

Patria a la hora de hallar consenso, en puntos en que afloraba con mayor o menor nitidez eldesacuerdo entre las diversas fuerzas políticas.

Es indiscutible que en el proceso constituyente, cuando no resultó posible lograr unacuerdo sobre una determinada materia, se eligieron varios caminos para convenir la forma o procedimiento a través del cual mas adelante se alcanzaría el consenso, siendo uno de ellos laremisión a leyes orgánicas que se tenían que aprobar por mayoría absoluta en el Congreso.

El hecho de que la Constitución de 1978 prevea un amplio número de leyes orgánicas se basa en las motivaciones siguientes:

a) Para dotar de estabilidad a la legislación sobre derechos fundamentales e instituciones

básicas del estado. b) En aquellas materias en que no fue posible alcanzar un consenso pleno, habría que

lograrlo mas adelante en el Congreso de los Diputados por una mayoría cualificada, laabsoluta.

c) Prolongar cierto espíritu de consenso en materias trascendentales, sobre las que los preceptos constitucionales establecían criterios que precisaban de desarrollo legislativo.

d) En el caso del régimen electoral general, como del mismo depende en buena parte el



propio sistema de partidos, el interés notorio de éstos por asegurar un cierto consenso en lasfuturas modificaciones llevó a la incorporación de una referencia expresa en el art. 81.1.

e) Para poner a cubierto el desarrollo de derechos y libertades fundamentales, olvidadosdurante 40 años.

f) Asegurar que ciertas materias habrían de regirse por leyes aprobadas por las Cortes

Generales, previniendo posibles pretensiones de Asambleas legislativas autonómicas deregularlas mediante sus normas dotadas de rango de ley.

g) Contribuir a precisar la naturaleza jurídica de las leyes por las que se aprueban losEstatutos de Autonomía se establece que aquellas son LO.

2.EL CONCEPTO DE LA LEY ORGANICA EN LA CESon leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las

libertades públicas, las que aprueben los EEAA, y el régimen electoral general y las demás previstas en la constitución (81.7) aprobación, modificación o derogación de las leyesorgánicas exigirá mayoría absoluta del congreso, en una votación final sobre el proyecto.

Complementando el art. 81 CE, están:

•El art. 75.3, que prohíbe que las Cámaras puedan delegar en las Comisiones LegislativasPermanentes las leyes orgánicas;•El art. 82.1, que exceptúa de la delegación legislativa las materias referidas en el art. 81;•El art. 87.3, que no permite la iniciativa popular en materias propias de LO.•El art. 86.1, relativo a los Decretos-Leyes y limitador de su ámbito de aplicación.Se añade a lo anterior que, al reservar la CE la autoría de las LO a las Cortes Generales,

quedan tácitamente excluidas las Asambleas legislativas autonómicas como posiblesgeneradoras de LO (singular procedimiento de elaboración que se ha de seguir para suaprobación, modificación o derogación).

2.1.EL CRITERIO MATERIAL

En relación con el art. 81.1 CE, que define el marco del criterio material de la LO, elconstituyente aspira a reservar el rango de LO para las leyes dedicadas a reglar las materiasreferidas en este apartado.

Se puede reprochar al constituyente la imprecisión con que deja definido el ámbitomaterial de las LO. En esta problemática hemos de situar la delicada cuestión de las llamadas“materias conexas”.

Sostiene Ortega Díaz Ambrona, la CE señala las materias reservadas a la LO, pero no lasacota. Art. 93 CE “mediante LO se podrá autorizar la celebración de tratados por los que seatribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadasde la Constitución” ¿Cuáles son estas competencias? La respuesta solo la podrá dar el

legislador vía LO, ya que en la misma encontrará una retención de poder constituyenteconstituido.

Con respecto a las tesis de Otto en relación con la capacidad de la LO para regularcualquier materia y su relación con la ley ordinaria, hay que respetar el art. 28.2 LOT C: “así

mismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del art. 81 CE, los preceptos de un Decreto – Ley, Decreto legislativo, ley que no haya sido aprobada con elcarácter de orgánica o norma legislativa de una CA en el caso de que dichas disposicioneshubieran regulado materias reservadas a una LO o impliquen modificación o derogación deuna ley aprobada con tal carácter cualquiera que sea su contenido.” Esta ley contraviene el

art. 25.2.2.EL CRITERIO FORMAL (jerarquía) Y LA CUESTIÓN DEL RANGO DE LAS

LEYES ORGÁNICAS. El criterio formal parte del art. 81.2 CE, que requiere para la aprobación, modificación o

derogación de una LO mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjuntodel proyecto.

Solo el criterio formal explica que el poder constituyente incorporase a la CE, junto a lasleyes ordinarias, el tipo de las leyes orgánicas.

La cuestión de fondo en relación con la naturaleza de las LO, que afecta a su rango, se puede resumir así:

•La distinción entre leyes ordinarias y LO es simplemente competencial, y si una materia propia de LO se regula mediante una ley ordinaria, lo que se da es una violación del principio

de competencia que deslinda normas del mismo rango.•Otros autores, como O. Alzaga, no niegan que el criterio material es el primero a

considerar, pero sostienen que en caso de colisión entre LO y ley ordinaria, amén de violacióndel principio de competencia, se produce una vulneración de los principios formales a respetar para modificar una LO, lo cual implica que estamos en presencia del principio de jerarquía.

Como consecuencia, es fundamental el elemento formal, según el cual en el plano de la jerarquía normativa, la LO precede a la ley ordinaria.



•Los constituyentes conciben las leyes orgánicas como un tipo de disposiciones que sesitúan en la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento en una zona intermedia entre la CE ylas leyes ordinarias y cuyo procedimiento de aprobación, modificación o derogación estádotado de cierta nota de rigidez.

•El art. 28.2 LOTC trató de consolidar una interpretación considerada como auténtica

sobre la relación entre LO y ley ordinaria, al establecer que “así mismo el Tribunal podrádeclarar inconstitucionales por infracción del art. 81 CE, los preceptos de un Decreto – Ley,Decreto legislativo, ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o normalegislativa de una CA en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materiasreservadas a una LO o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con talcarácter cualquiera que sea su contenido”. La conclusión inmediata es que el art. 28.2 LOTC

indica al máximo intérprete de la Constitución que considere, en los supuestos que tal artículoestablece, que la LO precede en jerarquía normativa a la ley ordinaria.

•La CE es reformable por las propias cortes en los supuestos de modificación ordinariacontemplados en el art. 167 1 y 2, tan sólo mediante una mayoría reforzada de 3/5 del

congreso.Entre otros criterios que cuestionan la superioridad jerárquica de la LO, están lossiguientes:

•Que el principio democrático” se basa en que se legisla por mayoría simple.

•Que el principio de jerarquía normativa es “el reflejo de la jerarquización política de los órganos de los que los textos normativos emanan”. La importancia es paralela a la importancia

del órgano del que emanan. Art. 167 las cortes reforman la constitución. Las LO se situaríanen una posición intermedia entre la CE y las leyes ordinarias, emanando todas ellas de lasCortes.

•Que el art. 28.2 es inconstitucional. Se quiso que no se pudiera reformar la CE, por un

acuerdo minoritario, hay que buscar el apoyo parlamentario de una mayoría absoluta, eldialogo y el consenso entre diversas fuerzas políticas, sobre materias legislativas querequieren cierta estabilidad.

3. LA DIFUSA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LASLEYES ORGÁNICAS

En relación con el concepto de LO, el TC se ha manifestado en diversas ocasiones,comenzando con la STC5/1981, sin llegar a dilucidar totalmente la cuestión:

•Una básica inclinación por la concepción material, sin olvido del criterio formal: “si es

cierto que existen materias reservadas a leyes orgánicas, también lo es que las leyes orgánicasestán reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la LOque invadiera materias reservadas a la ley ordinaria”. Por otro lado: “solo se planteará el

conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia, en cuya hipótesis la LO habrá de prevalecer sobre la ley ordinaria, ya que no puede ser modificada por ésta”. En este segundo

caso, existiría contravención de la Constitución por vulneración de la reserva de ley orgánicaque establece el art. 81.1.

•El TC reconocerá, al tiempo, que la cuestión en la práctica es mas compleja, por ladificultad de la delimitación material, abordándose la temática de las llamada “materias

conexas”, y admitiéndose incluso la pertinencia de una “conexión débil”.

•Establece una fórmula fluida (en olvido de l art. 28.2 LOTC): “pero este régimen puede

ser excluido por la propia LO en relación con alguno de sus preceptos, indicando cuales deellos contienen solo materias conexas, y pueden ser alterados por una ley ordinaria de las

Cortes Generales o, en su caso, por leyes de las Comunidades Autónomas.•R ealmente el TC no pretende descalificar la concepción formal de la LO, sino una

lectura extremista de la misma.•La doctrina resumida de la STC 5/1981 ha sido objeto de relectura posterior por el propio

TC con ligeros aportes.4. EL AMBITO RESERVADO A LAS LEYES ORGANICAS4.1.LA TERMINOLOGÍA “RESERVA DE LEY ORGANICA”Coexisten en la Constitución leyes ordinarias, que lo son por tratarse de normas

elaboradas y aprobadas como tales por las Cortes Generales (o Asambleas autonómicas), peroque regulan materias que podrían haber sido reguladas por disposiciones de menor rango, con

otras leyes estatales o autonómicas que lo son por tratar de materias objeto de reserva de ley,que excluyen la posibilidad de dictar disposición de menor rango. En este sentido, la reservade ley pretende deslindar ámbitos normativos entre órganos distintos (Cortes y Gobierno)

En el caso de las LO, sin embargo, tal como se enuncia el art. 81.1 (“son leyes

orgánicas...”), mas que ante “reserva de ley orgánica”, estamos ante una descripción del

ámbito material que corresponde a éstas. Tanto leyes ordinarias como LO son competencia delas Cortes Generales, pero si una ley ordinaria regulara materias propias de LO se estaría



violando el art. 81.1CE que exige en este caso que las Cortes dicten una norma de superior rango, a saber, una

LO.4.2.LAS LAS DIVERSAS MATERIAS PROPIAS DE LEY ORGANICA4.2.1.EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LAS

LIBERTADES PUBLICAS Existen dos interpretaciones:1. La que se manejó por los propios constituyentes, que deseaban referirse con ella a la

totalidad de los derechos y libertades recogidos en el Título I de la CE. Según el Prof. Linde,la exigencia de LO se extiende a los arts.15 a 29 CE, pero además “la exigencia de LO tiene

lugar, siempre que estemos ante un derecho fundamental o una libertad pública.2. La que ha hecho suya el TC: parte de la interpretación literalista, basándose en que la

Sección 1ª del Cap. 2ª del Título I CE se rotula “De los derechos fundamentales y de las

libertades públicas”, (mismas palabras Utilizadas por el art. 81.1 CE) y, po r tanto, solo losartículos que integran esta sección (15 al 29) precisan de desarrollo legislativo mediante LO.

LAS LEYES QUE APRUEBAN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA Si bien se pretendía asegurar la naturaleza jurídica y rango normativo de las leyes queaprobaran los EEAA al encasillarlas en el tipo de las LO, hubo que aceptar desde el principioque se diferenciasen dichos Estatutos de las demás LO en cuanto a procedimiento deelaboración y aprobación (arts. 143 a 147, 148.2, 151 y 152 CE). La mayor diferencia con elresto de LO aparece realmente después, en el testo de los propios EA, al sumar requisitosadicionales a su reforma al de la mera aprobación por mayoría absoluta del Congreso, envotación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2 CE). Art. 15 2.2 CE: “una vez

sancionados y promulgados los respectivos EA, solamente podrán ser modificados mediantelos procedimientos por ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los

censos correspondientes”.El TC ha declarado que la reforma del EA exige la aprobación de las cortes Generalesmediante LO y en el País Vasco, la sumisión de la reforma al referéndum del pueblo vasco.

LAS LEYES RELATIVAS AL REGIMEN ELECTORAL GENERAL Hay que precisar que “régimen electoral general” no se cir cunscribe solo a las elecciones

generales, sino también a los comicios locales. Según el TC: “el régimen electoral general está

compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las Institucionesrepresentativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que seorganiza, a tenor del art. 137 CE, salvo las excepciones que se hallen establecidas en laconstitución o en los Estatutos”. Asimismo, el TC sostiene que una ley electoral ha de

contener el núcleo central de la normativa atinente al proceso electoral: quienes pueden elegir, bajo qué condiciones, para qué espacio de tiempo, y bajo qué criterios territoriales y de procedimiento.

LAS DEMAS LEYES ORGANICAS PREVI STAS EN LA CONSTITUCI ON

Extender el ámbito de reserva de LO a materias trascendentales como la regulación de partidos políticos, o sindicación de los trabajadores.

La prolija relación de materias (de trascendencia y entidad desigual) objeto de LO queestablece la CE incluye las siguientes:

•Titulo Preliminar Artículo 8 (bases de la organización militar)•Titulo I, De los derechos y deberes fundamentales”; arts. 15 a 29, mas el art. 54

(institución del Defensor del Pueblo) y el art. 55.2 (suspensión de derechos y libertades).•Titulo II, De la Corona”: art. 57.5 (resolución de abdicaciones o renuncias y de cualquier

duda sobre el orden a la sucesión de la Corona).•Titulo III, “De las Cortes Generales”: art. 68 (elección de diputados, por afectar al

régimen electoral general); art. 69.2 (elección de senadores por cada provincia); art. 87.3(iniciativa legislativa popular); art. 92.3 (regulación del referéndum); art. 93 (autorización decelebración de tratados por los que se transfiere competencias constitucionales a unaorganización internacional).

•Titulo IV, “Del Gobierno y la Administración”: art. 104 (regulación de Cuerpos y

Fuerzas de la Seg. Del Estado); art. 107 (Consejo de Estado).•Titulo V, De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales”: art. 116 (estados

de alarma, excepción y sitio).•Titulo VI Del Poder judicial”: art. 122.1 (regulación de juzgados y tribunales, jueces y

magistrados de carrera); art. 122.2 (CGPJ).•Titulo VII, “Economía y Hacienda”: art. 136.4 (Tribunal de Cuentas).

•Titulo VIII, “De la organización territorial del Estado”: art. 141.1 (alteración de los

límites provinciales), art. 144 (constitución de CCAA uniprovincial, o de territorios nointegrados en la organización provincial, sustituir iniciativa de Corporaciones locales a efectos



del art. 143.2); art. 149.1.29ª (policía autonómica); art. 150.2 (transferencia de competencias alas CCAA); art. 51.1 (referéndum en CCAA para asumir competencias plenas); art. 157.3(competencias financieras de las CCAA).

•Titulo IX “Del Tribunal Constitucional”: art. 165 (regulación del funcionamiento del TC,estatuto de sus miembros, procedimiento ante el TC).

5. LA RELACIÓN ENTRE LA LEY ORGÁNICA Y OTROS TIPOS DE NORMAS5.1.LA LEY ORGANICA Y LA LEY ORDINARIAEl deslinde material entre LO y ley ordinaria es a veces muy impreciso, por lo que es

necesario aplicar el principio de jerarquía derivado del art. 81.2 CE. El problema aparece allegislar sobre materias fronterizas o conexas.

El legislador cuando entiende que una LO está abordando materias que pueden ser propias de ley ordinaria, manifestar expresamente su voluntad de que aquellas materias seaborden en un futuro mediante ley ordinaria.

Una ley ordinaria, posterior a otra orgánica, versando ambas sobre la misma materia, no puede derogar la ley orgánica anterior.

Se observa, en cualquier caso, que el legislador ha tendido a incluir en las leyes orgánicas previstas en la constitución las llamadas “materias conexas”.

El TC en su doctrina jurisprudencial establece algunas tesis:•Para que una Ley posea carácter orgánico, en necesario que el núcleo de la misma afecte

a materias reservadas a ley orgánica, siendo la regulación conexa “un complemento

necesario”.

•Las LO, “no podrán extender su normación mas allá del ámbito que en cada caso les

haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual incorporación de normas ordenadoras dematerias conexas”.

•El legislador orgánico es calificado por el TC como “constituyente permanente”.

•No existe imposibilidad constitucional para que la LO llame a la ordinaria a integrar enalgunos extremos sus disposiciones “de desarrollo”. •Existen casos (como la regulación de derechos y libertades) en que la opción del

legislador orgánico a favor de la remisión al ordinario puede ser una técnica sustitutiva de laigualmente constitucional consistente en la inclusión en la propia LO de normaciones ajenasya al ámbito reservado (materias conexas).

5.2. LA LEY ORGANICA Y LAS LEYES AUTONOMICASUn tema de interés es la coexistencia entre, por un lado, los criterios material y formal

que diferencian a las LO de las ordinarias y, por otro lado, el principio de competencia que preside el deslinde entre la legislación estatal y la autonómica. El TC ha afrontado la cuestióndesde dos criterios:

•Desde el criterio competencial, sostiene que las relaciones de la ley orgánica con lasleyes de las CCAA habrán de resolverse en virtud del principio de competencia, paradeterminar las materias que quedan constitucional y estatutariamente atribuidas,respectivamente, a los órganos legislativos de las CCAA y a las Cortes Generales.

•Desde el entronque con las normas básicas estatales: sólo las disposiciones contenidas enuna LO que encierren “normas básicas”, a las que se refiere el art. 149 CE como atribuidas ala competencia estatal, son las únicas inmodificables por las CCAA; las demás podrán sersustituidas por leyes autonómicas de las CCAA que tengan competencia en la materia de quese trate, que integrarán así las normas básicas estatales en este terreno.

5.3.LA LEY ORGANICA, LEGISLACIÓN DELEGADA Y DECRETOS LEYES•Art. 82.1 CE: “las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar

normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior”. Es

decir, que con respecto a las materias reservadas a las LO según el art. 81.1 no caben leyes dedelegación al Gobierno. Según el TC, esto afecta a los Decretos legislativos.

•Con respecto a la relación entre LO y Decretos-Leyes:La limitación que impone el art. 86.1 no es tan clara. Según este, los Decretos-leyes “no

podrán afectar al Ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberesy libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I, al régimen de las CCAA, ni al Derechoelectoral general”.

El TC ha fomentado discutibles tesis favorables a la expansión del Decreto-Ley,

particularmente en lo que se refiere a la regulación de las instituciones básicas del Estado,respecto a los aspectos “accidentales o singulares de las mismas”.

5.4. LEY ORGANICA Y REGLAMENTOSegún el TC: “como no existe (en al CE) reserva a favor del Reglamento, el legislador al

elaborar una LO, podrá sentirse inclinado a incluir en ella el tratamiento de cuestionesregulables también por vía reglamentaria, pero que en atención a razones de conexióntemática o de sistematicidad o de buena política legislativa considere oportuno incluir junto a



las materias estrictamente reservadas a la LO”.

Con respecto a la LOPJ, el TC ha sentenciado que, para garantizar la independencia deJueces y Magistrados, el status de éstos no puede estar sometido a reglamentos que pudieradictar el Gobierno, ya que podría influir en su situación personal.

LECCION 11: EL DECRETO LEGISLATIVO1. SENTIDO DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA. 1.1. FUNCIÓN LEGISLATIVA Y NORMAS CON RANGO DE LEY. La producción de Derecho por parte de los órganos centrales del Estado se articula en

torno a dos potestades básicas: la potestad legislativa, cuyo ejercicio por las Cortes Generales(art.66.1CE) da lugar a las Leyes; y la potestad reglamentaria ejercida por el Gobierno “de

acuerdo con la Constitución y las Leyes”, que origina Reglamentos (art.97).

El Gobierno dos maneras de producir normas con rango de Ley, normas gubernamentalesque tienen el mismo rango y Régimen jurídico de las Leyes parlamentarias. Tales categoríasde normas son el Decreto-Ley y el Decreto legislativo.

Que tengan la misma fuerza que las leyes (FUERZA ACTIVA) y que solo se puedenderogar por una nueva ley (FUERZA PASIVA), que estas normas tengan el mismo rango quelas leyes comporta que su validez solo puede ser impugnada por el TC.

La función legislativa.

La potestad legislativa de las Cortes Generales resulta central en el desenvolvimiento deesa función legislativa. La función legislativa se desempeña también a través de potestadesdistintas, estas que junto con la legislativa de las Cortes, integran la función legislativa, son

las que permiten al Gobierno producir normas con rango de Ley: Decretos legislativos yDecretos-Leyes.El contenido material se puede ensayar simplemente recordando que la Constitución, por

diversas vías y en particular a través de las reservas de Ley, impone al legislador que regule por sí mismo, ciertas materias. La función legislativa es aquélla que cubre la regulaciónexigida por las reservas de Ley y el principio de legalidad, y que se superpone así el ejerciciode la potestad reglamentaria del Gobierno.

2. TIPOS DE DELEGACIÓN.Las Leyes delegantes. La CE distingue dos modalidades de legislación delegada; los Textos Articulados y los

Textos refundidos. Contiene una regulación específica de las formas de delegación que danlugar a cada una de ellas. En el Art. 82.2 CE, la delegación legislativa deberá otorgarsemediante una ley de Bases cuando su objeto sea la formación de Textos Articulados o por unaLey ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. Cada delegaciónespecifica la clase a la que pertenece.

Ambos tipos de delegación legislativa dan lugar a normas con rango y fuerza de Ley.La delegación se produce por Ley parlamentaria; no cabe realizarla a través de un

Decreto-Ley. Y la Ley de delegación ha de ser siempre aprobada a través del procedimientoordinario.

2.1.LA DELEGACIÓN A TRAVÉS DE LA LEY DE BASES.La delegación legislativa más característica es la Ley de Bases. Las Cortes Generales

perfilan en ella una normativa, a la que luego el Gobierno habrá de dar cuerpo concretomediante un Texto Articulado.

La ley de Bases es también una ley ordinaria, pero con ciertas particularidades. Las leyesde Base han de ser aprobadas por el pleno de las Cámaras, mientras que las Leyes queautorizan la refundición de disposiciones legales, pueden ser aprobadas en un pleno ocomisión.

El artículo 83 CE impone una consideración unitaria o integrada de cada Ley de Bases;éstas no pueden contener disposiciones que no sean básicas, no estén orientadas a ladelimitación de la potestad delegada y que por ello el Texto Articulado pueda modificar.

Dispone que: ”Las Leyes de Bases no podrán en ningún caso:

•Autorizar la modificación de la propia Ley de Bases.” Toda delegación ha de recaer“sobre materias determinadas” art 82.1CE). Art.82.4 CE, “las Leyes de Bases delimitarán con

precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han deseguirse en su ejercicio”.

Adicionalmente, el art.83 CE señala que “las Leyes de bases no podrán en ningún caso:

•Facultar para dictar normas con carácter retroactivo”. Las Leyes de Bases no sólo limitan

al Gobierno a la hora de dictar el correspondiente Decreto Legislativo. Son normas de



producción jurídica, constituyen fuente de Derecho. Esta regulación material contenida en laLey de Bases en suspenso hasta la aprobación del Decreto Legislativo, aunque se le reconocenciertos efectos inmediatos, excluir la aprobación de un Reglamento contrario a ella.

La aplicación de la Ley delegante necesite de la intermediación de otra norma, el TextoArticulado. La necesidad de actuación conjunta se debe a la función primaria de la Ley de

Bases, que ante todo es una norma que atribuye al Gobierno la potestad delegada.2.2. LA DELEGACIÓN PARA REFUNDIR TEXTOS LEGALES. Junto a los Textos Articulados, la Constitución contempla la posibilidad de que la

delegación tenga por objeto “refundir textos legales” en cuyo caso se “determinará el ámbito

normativo a que se refiere el contenido de la delegación”. Se trata que el

Gobierno agrupe una normativa dispersa en un Texto refundido. Con frecuencia, lasCortes abordan la regulación parcial de una materia o modifican ciertos aspectos de unaordenación precedente y, encomiendan al Gobierna que refunda tal normativa nueva con lasdisposiciones con rango de Ley. Esta concreta determinación es la que da origen al poderdelegado.

El Texto Refundido que así sometido a la regulación concreta y detallada contenida en lostextos remitidos por la Ley delegante.Son expresión de una potestad delegada que da origen a normas con rango y fuerza de

Ley. Deroga los textos legales anteriores que refunde y los sustituye, aunque mantenga sumisma regulación: con ello innova el ordenamiento. La interpretación del art.83

a) CE implica que el Texto Refundido puede modificar los contenidos de la Ley en la quese contiene la disposición delegante.

3. LA POTESTAD DELEGADA. 3.1.TITULAR Y EJERCICIO •El Gobierno es el destinatario de la delegación. El Art. 82.3 constituye un límite para la

Ley de delegación. Esta no puede delegar directamente sino en el Gobierno, tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. El gobierno actúa comoórgano plenario, las delegaciones legislativas quedarán en suspenso todo el tiempo que elgobierno este en funciones. Por Gobierno se entiende el órgano identificativos en el Artículo98 CE las cortes no pueden delegar la potestad de dictar normas con rango de ley en losórganos ejecutivos de las CCAA.

•Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título deDecretos legislativos, denominados por mandato constitucional, expedidos por el rey con elrefrendo del presidente del Gobierno, se diferencian de las Leyes y de los Reglamentos. Elgobierno debe seguir, para aprobar el Decreto Legislativo, el procedimiento genéricamente previsto por las Leyes para la elaboración de disposiciones generales ya que sólo la CE ensentido formal y las normas por ella designadas para esta función pueden afectar eficazmentea la validez de las fuentes con rango de Ley. La CE reserva a la Ley delegante ladeterminación del procedimiento de elaboración de los Decretos Legislativo, porque cada Leydelegante es la norma sobre la producción jurídica del correspondiente Decreto Legislativo.

Los únicos trámites que el Gobierno deberá seguir necesariamente en la formación delDecreto Legislativo son aquello que la respectiva Ley delegante le marque.

•El ejercicio de la potestad delegada, debe considerarse obligatorio. Aunque Las propiasCortes Generales, en un trámite de control del ejercicio de una delegación legislativa, hanafirmado que el Gobierno dispone al efecto de una potestad discrecional de este modo:

•En la medida en que los Textos Articulados condicionan la eficacia de una regulaciónmaterial que las Cortes han incorporado en la Ley de Bases, el Gobierno debe prestar alrespecto la colaboración oportuna.

•La tarea racionalizadota propia de los Textos Refundidos es decidida por las CortesGenerales, y al Gobierno sólo le corresponde llevarla a cabo

3.2 ORIGEN Y MODOS DE EXTINCIÓNLa potestad delegada surge con la delegación y está destinada a desaparecer por el

transcurso del plazo o por su simple ejercicio. si es que las cortes no derogan mediante ley laatribución de poder) Es una potestad normativa de naturaleza no permanente, sino ocasional,su aparición y su extinción se producen en cada caso y con referencia a una materia

determinada.•La potestad delegada es una potestad nueva cada vez que se atribuye. La CE atribuye al

parlamento la potestad de delegar.La CE impone que la delegación legislativa se otorgue de forma expresa, La potestad

delegada surge en cada caso de una específica Ley delegante.•La potestad ha de tener una duración máxima previamente delimitada, Con el transcurso

del plazo la potestad delegada caduca y desaparece. No podrá entenderse por tiempo



indeterminado, si la ley delegante no fija plazo incurre en nulidad.Con el transcurso del plazo puede surgir antes de que transcurra el plazo que otra ley lo

prorrogue.El TS se conforma con la publicación del texto.•En cualquier momento una Ley puede proceder a la derogación expresa de la delegación

y con ello también se extingue la potestad delegada. La derogación tácita se producirá si unaley posterior a la delegación regula la materia que había sido previamente delegada, pero nodeja sin vigor la delegación concedida anteriormente.

•Para evitar posibles confusiones el Articulo 84 CE confiere al Gobierno la facultad deoponerse a la derogación tácita que pudiera resultar de una proposición de Ley o de unaenmienda. Ante la oposición del Gobierno, el trámite legislativo de la propuesta vetada sesuspende; a las Cortes sólo le queda la posibilidad de tramitar una proposición de Ley para laderogación total o parcial de la Ley de delegación.

•El artículo 82.2.la delegación se agota por el uso que de ella haga el gobierno mediantela publicación de la norma correspondiente”. Se conoce como el principio de instantaneidad,

el Gobierno puede hacer uso de una delegación sólo una vez, y no puede revisar el DecretoLegislativo ya publicado sin nueva delegación. Con el ejercicio de la potestad, esta seconsume y desaparece

4.EL CONTROL JUDICIAL4.1.LOS PRESUNTOS CONTROLES DE ILEGALIDAD El art.82.6 CE establece “la competencia propia de los Tribunales” para el control de la

legislación delegada, se supone que son competentes en el mismo los Tribunales ordinarios,no sólo el Tribunal Constitucional. También el artículo 27.2 de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional reconoce la competencia de éste para el control de los Decretos Legislativos.

El Decreto Legislativo que infringe la ley de delegación incurre en lo que se denomina

ultra vires (más allá de las facultades legales)De acuerdo con esta tesis de competencia de los Tribunales, el ultra vires constituiría unamera ilegalidad, pues el Decreto Legislativo que incurre en él infringe una Ley (la delegante).Para el control de tal ilegalidad es competente la jurisdicción ordinaria, porque el TribunalConstitucional verifica sólo la constitucionalidad de las normas con rango de Ley. Este controlde constitucionalidad, por su parte, es aplicable al Decreto Legislativo que, sin infringir la Leydelegante, pueda contradecir las disposiciones constitucionales.

•La diferencia entre inconstitucionalidad e ilegalidad se convierte en fundamentoautónomo, alternativo frente a la degradación, para la misma competencia de los Tribunalesordinarios. Si la Constitución atribuye al Tribunal Constitucional sólo el control deconstitucionalidad de las normas con rango de Ley, a los Tribunales ordinarios correspondeentonces el control de cualquier ilegalidad, como es el ultra vires.

•Nuestra jurisprudencia constitucional sostiene, que el ultra vires no sólo supone unailegalidad, sino, a la vez, una inconstitucionalidad indirecta. El juez llamado a aplicar unDecreto Legislativo que a su juicio haya incurrido en ultra vires puede optar entre inaplicarlo por sí mismo o plantear la cuestión de inconstitucionalidad”

•R esultaría preferible que el control del ultra vires quedara reservado a la jurisdicciónconstitucional.

•El esfuerzo debe dirigirse ahora, pues, a reducir las incertidumbres que derivan de laacumulación

•El juicio del TC convierte el concreto problema de legalidad en problema de

constitucionalidad del TC, no faltan las consideraciones de política constitucional quedesaconsejan extender a los Decretos Legislativos la técnica de la inaplicación

incidental propia de los Reglamentos ilegales.5. LAS FORMULAS ADICIONALES DE CONTROL5.1.REGULACION El artículo 82.6 de la Constitución permite a cada Ley de delegación establecer fórmulas

adicionales de control sobre la legislación delegada. Las concretas modalidades de control no judicial deben tener apoyo normativo singular en la Ley delegante. Esto constituye unareserva específica de norma: cada Ley delegante, y sólo ella, puede configurar los controlesadicionales a los que se ha de someter el Decreto Legislativo que se dicte en virtud de la

delegación que contiene.Los artículos 152 y 153 del vigente Reglamento del Congreso de los Diputados, referidos

a los controles adicionales que se realicen tras la elaboración definitiva del DecretoLegislativo por el Gobierno.

El primero de ellos impone al Gobierno la obligación incondicionada de presentar alCongreso de los Diputados los Decretos Legislativos.

El artículo 153.1 prescribe: “Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo



82.6 de la Constitución, las Leyes de delegación establecieren que el control adicional de lalegislación delegada se realice por el Congreso de los Diputados, se procederá conforme a loestablecido en el presente artículo”. El precepto concede un mes de plazo desde “la

publicación del texto” para que cualquier Diputado o Grupo Parlamentario formule

objeciones; si no existen, “se entenderá que el Gobierno ha hecho uso correcto de la

delegación legislativa” (arto.153.2). De formularse “algún reparo” la Mesa del Congreso “loremitirá a la correspondiente Comisión de la Cámara”, que deberá emitir dictamen” (153.3).

“El dictamen se debatirá en el Pleno de la Cámara con arreglo a las normas generales del

procedimiento legislativo”. “Los efectos jurídicos del control serán los previstos en la Ley de

delegación”.

5.2.LOS CONTROLES EN EL PROCEDIMIENTO Como fórmulas de control se pueden considerar los trámites que median entre la

atribución de potestad al gobierno y la decisión final de éste y que configuran el procedimiento de elaboración de la legislación delegada.

Se consideran control previo, la intervención de las cortes generales, estas pueden debatir

sobre la materia delegada.Se subraya la importancia de los llamados controles administrativos previos en laAdministración pública actual.

Podrían calificarse como fórmulas adicionales de control trámites similares a los queimpone el artículo 105, se trata de audiencia de los ciudadanos afectados, directamente o através de organizaciones y asociaciones representativas e incluso a través de instituciones ycorporaciones públicas.

La CE otorga al gobierno la decisión final sobre el contenido del Decreto Legislativo.5.3.LOS CONTROLES POSTERIORES Se pasa del control previo al posterior, una vez determinado el contenido de la norma por

parte del Gobierno. Tal momento no siempre coincide con el agotamiento de la potestaddelegada.Solo las cortes generales pueden controlar una norma ya elaborada a al que corresponde el

rango de ley. Tanto el Senado como el Congreso y las comisiones como el Pleno están encondiciones de llevar a cabo tal control.

La ley delegante puede atribuir a las cortes la facultad de suspender la entrada en vigordel decreto legislativo ya aprobado.

LECCION 12: EL DECRETO-LEY1.INTRODUCCIÓN.1.1.CONCEPTO.El Art. 86 CE incorpora la figura del Decreto-Ley como norma que dicta el Gobierno con

fuerza de ley. Es el que dicta el Gobierno sin autorización previa de las Cortes.Se le denomina así porque este tipo de fuentes del Derecho se presentan, por ser obra del

Gobierno, bajo la forma de decretos y además tienen rango y fuerza de ley.De los dos tipos de disposiciones con valor de ley que puede dictar el Gobierno, tienen

una cierta primacía los Decretos-ley, pues suponen un caso de subrogación del parlamento por

el Gobierno, por motivos de urgencia, una potestad que la CE confía al Gobierno. Latitularidad está concebida de forma bien distinta a la figura de la legislativa de la legislacióndelegada, ya que en el Decreto-ley el Gobierno ejerce una potestad propia, ni proviene de unadelegación de las Cortes, ni requiere una autorización previa. No precisa de una autorizacióndel poder legislativo ordinario, el Gobierno está facultado constitucionalmente para dictarDecretos-leyes que pueden incluso derogar leyes, preexistentes dictadas por la CG.

El artículo 86 dispone que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decreto Ley, lanota propia del DL es que estamos en presencia de una potestad que la CE confía al gobierno.

Esta potestad legislativa del Gobierno requiere la concurrencia de un presupuesto

habilitante y queda limitada, en 1º termino, por la existencia de una órbita de materias sobrelas que no cabe legislar y en 2º lugar, por la necesidad de una convalidación a posteriori delCongreso de los Diputados.

1.2.JUSTIFICACION No es posible esperar a que las Cortes tramiten y aprueben una ley según el

procedimiento ordinario, por lo que es necesario que esté investido el Gobierno de la potestadsuficiente para asumir tal cometido legislativo, sin perjuicio de ciertos controles.



que se dictase por el Gobierno un DL para afrontar una necesidad urgente y posteriormentecambiasen las circunstancias y el DK se convirtiese en permanente, “se produciría su

inconstitucionalidad al existir una sobrevenida falta de adecuación entre la situaciónhabilitante y la normativa producida”.

2.2.MATERIAS EXCLUIDAS

El art.86.1 CE deja sentado que los Decretos-Leyes “no podrán afectar al ordenamientode las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanosregulados en el Título primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derechoelectoral general”.

Estamos ante una limitación completamente original de la Constitución española de 1978. Nuestros constituyentes optaron por los Decretos-leyes, pero con unos límites materiales.

Estas materias vedadas plantean problemas interpretativos. El primero de ellos es el de larelación de las mismas con el ámbito de la reserva de ley. La función principal del Decreto-leydeber ser acometer “las reformas necesarias, urgentes e imprevisibles en la regulación de

materias que, aunque no están cubiertas por reserva alguna ni por el principio de legalidad,

están ordenadas por ley”.Otro que el DL no puede invadir en ningún caso el ámbito propio de las LO, definido en

el art.81.1 CE, el ámbito de exigencia de LO “es por fuerza más restringido, pues tan sólo

cubre el desarrollo general de un derecho”.

El DL, no puede abordar desarrollo normativo de los derechos y libertades fundamentales.Estamos ante ámbitos normativos suficientemente relevantes como para que sean

regulados, por ley formal, ordinaria u orgánica. El TC sostiene que al reserva de ley, nosignifica la exclusión de los DL.

Las materias que no pueden ser reguladas mediante Decreto-ley:•Los DL no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado

Excluir la posibilidad de que tales instituciones básicas sean normadas a través de un DL,tanto si se trata de organizaciones del Estado, que deben ser objeto de ordenación vía LO,como si se trata de aquellas que puedan ser reguladas mediante mera ley ordinarias.

•Los DL no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanosregulados en el Título I. El TC considera posible establecer ilícitos y sancionesadministrativas mediante DL, cualquier modificación tributaria que afecte a los elementos oaspectos del tributo abiertos por el ámbito de la reserva de ley en la materia quedan regulados por DL.

•Los DL no pueden afectar al régimen de las CCAA. Dotar de rigidez singular los EEAA.El art. 86.1 vea este régimen al DL, si se deseaba respetar que las propias CCAA eran titularesde la ordinación de sus instituciones de autogobierno y que tras la aprobación de susrespectivos Estatutos, se han convertido en las únicas titulares de tal facultad normativa.

•En el TC afirma que el DL no puede profanar “el ámbito que la CE reserva a

determinadas leyes para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”.

•Los DL no pueden afectar al Derecho electoral general. Pertenece al ámbito propio de lasLO.

Junto a las materias expresamente excluidas, por el arto.86.1 CE, del ámbito del DL, hayotras materias que, en virtud de previsiones constitucionales recogidas en diferentes preceptosde nuestra Ley de leyes, tampoco pueden ser objeto de regulación mediante Decreto-ley.

La Constitución exige la intervención de las Cortes Generales, mediante leyes formales o

mediante actos legislativos, para dar el consentimiento del Estado a los tratadosinternacionales para aprobar la planificación económica general, para aprobar los presupuestos generales del Estado, para aprobar una reforma ordinaria o una parcialextraordinaria o total de la Constitución.

Los supuestos en que, aun no tratándose de que las Cortes aprueben propiamente una ley,es preciso que intervengan mediante un acto legislativo. No pueden abordarse mediante DLson los de delegación legislativa y los de deslegalización.

3.LA APROBACIÓN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY. Un Decreto-ley surte efectos provisionales desde su aprobación por el Gobierno; (el

gobierno por si solo es competente para aprobar un DL, no precisa seguir un procedimiento

específico ni necesita autorización), se convierte en definitiva, una vez que, en su caso, se produzca la convalidación (El Gobierno de obtener el respaldo del Congreso de los Diputados.En el plazo de 30 días de su aprobación art. 86.2CE), esta norma excepcional con fuerza deley simplemente se convierte en definitiva.

Tan pronto como el DL entra en vigor, suele producirse el día siguiente de un inserción enel BOE, produce todos los efectos propios de una ley, inclusive la derogación de las leyes yrestantes disposiciones con fuerza de ley que se opusieran a sus mandatos. Por tanto, el Dl es,



desde el mismo día en que entra en vigor, una norma con rango y fuerza de ley. Nuestra Constitución en las apartados 2 y 3 del art.86 prevé dos procedimientos distintos

de convalidación por las Cortes Generales de un Decreto-ley.4.LA CONVALIDACIÓN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY. 4.1.SU CONVALIDACION O DEROGACIÓN EN PROCEDIMIENTO ESPECIAL

Y SUMARIO. El apartado 2 del art.86 dice “los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a

debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si noestuviera reunido, en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación.

El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre suconvalidación o derogación, para lo cual, el Reglamento establecerá un procedimientoespecial y sumario”.

Se reserva la facultad de convalidar los DL al Congreso, con exclusión plena del Senado.Los DL solo precisan la convalidación del Congreso.

El acto del Congreso, que no tiene naturaleza de ley formal, pues, sabido es que las leyes

se debaten y aprueban por ambas Cámaras, supone un pronunciamiento sobre si aquél asume ono el DL que, con carácter provisional, ha dictado el Gobierno.El debate y votación sobre la convalidación o derogación de un Real DL se realizará en el

pleno de la Cámara o de la Diputación Permanente, antes de transcurrir los 30 días siguientesa su promulgación. Art. 151 del Reglamento del congreso.

El control que lleva a cabo la Cámara baja no es exclusivamente un control deconstitucionalidad, sino también un control político, ya que Congreso puede dejar deconvalidar un DL simplemente porque no se muestra conforme con cualquier punto de sucontenido.

La convalidación del Congreso ha de ser expresa, de manera que la ausencia de

pronunciamiento o que el mismo se efectúe fuera del plazo hábil equivale inexorablemente ala derogación del DL.La cámara preponderante es el congreso: A ésta cámara se le encomienda:•Investir al presidente del gobierno.•Otorgar o denegar una cuestión de confianza.•A probar una moción de censura.•Esta única cámara que de soportar y respaldar políticamente al Gobierno.En el supuesto de que, en lugar de proceder a la convalidación, el congreso derogue el

DL, tanto si lo hace por estimar que se incumple alguna de las previsiones del Art. 86 CE,como por razones de naturaleza política, se plantea la problemática de los efectos de laderogación. Existen dos interpretaciones:

•La de que los efectos derogativos se retrotraen al mismo momento de la promulgacióndel DL por el Gobierno en evitación de posibles abusos en que podría, en otro caso incurrir elGobierno.

•La de que la derogación por el Congreso no tiene efectos retroactivos. El DL derogado produce efectos durante el breve periodo de tiempo en que está vigente salvo que se declare por el TC su inconstitucionalidad. El acuerdo del congreso de convalidar o derogar un DL seha de publicar en el BOE.

Las Cámaras no siempre están debidamente constituidas y operativas. El Art. 78 CEestablece que en cada Cámara habrá una Diputación Permanente. Tendrán como funciones lade asumir las facultades que corresponden a las Cámaras en caso de que estas hubieren sido

disueltas o hubiere expirado su mandato. Las Diputaciones Permanentes seguirán ejerciendosus funciones hasta la constitución de las nuevas Cortes Generales, con la facultad de tramitarcomo proyectos de ley los DL que el Gobierno dicte durante los períodos entre legislaturas.

4.2. SU TRAMITACIÓN COMO PROYECTO DE LEY POR ELPROCEDIMIENTO DE URGENCIA

El Art 86.3 CE dispone que durante el plazo establecido (30 DIAS) en el apartadoanterior, las Cortes puedan tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento deurgencia.

Esta previsión constitucional puede generar dos desarrollos distintos por el Reglamentodel Congreso de los Diputados:

•Durante el conocido plazo de los treinta días el Congreso puede optar bien porconvalidar o derogar el DL o bien por la alternativa de que por ambas Cámaras parlamentariasse tramite como proyecto de ley, convirtiéndolo en ley formal.

•La fórmula por la que actualmente desarrolla el RCD (reglamento del congreso de losdiputados) conforme al cual convalidado un Real DL, el Presidente preguntará si algún GrupoParlamentario desea que se tramite como proyecto de ley.

En caso afirmativo, la solicitud será sometida a decisión de la Cámara. Si ésta se



pronunciase a favor, se tramitará como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Nos encontramos en presencia de una norma con dos vidas y naturalezas distintas. El

contenido dispositivo del DL sea uno y el de la ley finalmente resultante sea diferente.Esto último no afectará a la vigencia plena del DL hasta la fecha en que sea sustituido por

la nueva ley. Si El DL fuera inconstitucional por exceder sus límites y aunque se dicte

ulteriormente una ley de sustitución, aquél será impugnable ante el TC y podrán declararsenulos sus efectos sin perjuicio de que la Ley sea considerada como constitucional.

5.LA REVISIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DL.Residenció en el TC otro control, que permite la revisión jurisdiccional de los Decretos-

leyes.El art.161.1 a) prevé que el TC es competente para conocer del recurso de

inconstitucionalidad contra disposiciones normativas con fuerza de ley, entre las que destacanlos DL. La impugnación de un DL se realizará ante el TC. Ante el TC cabe interponer recursode inconstitucionalidad bien una cuestión de inconstitucionalidad, ya que un DL es una normacon rango de Ley.

La situación del TC ante un RDL supuestamente inconstitucional no es la misma en quese encuentra el Congreso de los Diputados en fase de convalidación, en la que, puedederogarlo en virtud de criterios no sólo jurídico constitucionales, sino también meramente políticos. El TC tiene una jurisdicción limitada a verificar , la constitucionalidad de la norma y,fundamentalmente:

•la ausencia del presupuesto habilitante (la extraordinaria y urgente necesidad)•La invasión de materias vedadas.•Vicios de procedimiento.El recurso debe tener por objeto el texto del DL de que se trate, siendo factible la

impugnación antes de que el Congreso haya acordado su convalidación, después de que se

haya publicado en el BOE.Si el DL ha sido drogado por el Congreso, carecerá de sentido un recurso deinconstitucionalidad contra una norma que ha perdido su vigencia;

LECCION 13:

LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOSLOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAÑA

La nueva monarquía parlamentaria atribuía a las cortes un importante haz defundones que en ninguna forma había correspondido a las sumisas cortes delfranquismo.

5.1. LOS REGLAMENTOS DE LAS CAMARAS Y DE LAS CORTESUna vez constituidas las Cortes constituyentes en 1977, se procedió a consensuar entre los

partidos políticos del momento un reglamento provisional del Congreso. SE APROBÓ EL 17-10-1977.Los partidos mayoritarios (PSOE Y UCD) coincidían en su interés por que los protagonistas de las Cámaras no fuesen los diputados, sino los grupos parlamentarios y,convinieron en establecer las fórmulas de procedimiento precisas para que toda la vida parlamentaria girase en torno a los portavoces de los grupos.

El Reglamento PROVISIONAL del Senado, se elaboró en términos coherentes a losadoptados para las cámaras el del Congreso de los Diputados. Se aprobó el 18-101977, ambosrigieron la vida de las cámaras.

Ambos reglamentos provisionales rigieron la vida de las cámaras constituyentes disueltasestas y celebradas las elecciones legislativas en 1979, abordaron la redacción de unas decarácter definitivo.

Aprobada la Constitución se establece en su art.72:1) “Las Cámaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban sus presupuestos y, de

común acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales.2) “Las Cámaras eligen sus respectivos Presidentes y demás miembros de sus Mesas. Las

sesiones conjuntas serán presididas por el Presidente del Congreso y se regirán por unReglamento de las Cortes Generales aprobado por mayoría absoluta de cada Cámara”

Nuestra norma política básica establece una auténtica reserva de reglamento parlamentario, de forma que en nuestro ordenamiento jurídico hay materia cuyo tratamientonormativo está reservado a los reglamentos parlamentarios.

Los reglamentos de las cámaras están subordinados a la constitución.Aprobada la Constitución en el Congreso de los Diputados, se inició la tramitación de la



Como concepto básico, podemos partir de la idea de que se denomina Reglamento a todanorma escrita dictada por la Administración con carácter general. La pluralidad deadministraciones, que caracteriza a nuestro Estado autonómico permitirá hablar también dereglamentos emanados de las Administraciones de las respectivas CCAA.

Tradicionalmente se ha reservado el término Reglamento para enunciar las disposiciones

administrativas de carácter general .Pero, los reglamentos son distintos de los actos administrativos, la diferenciación esencial

radica en que el Reglamento es una fuente del Derecho que forma parte del ordenamiento jurídico y el acto administrativo se produce en el seno del ordenamiento, que no innova ysimplemente aplica.

Es característica esencial del Reglamento ser una norma situada jerárquicamente en unnivel inferior a la ley a la que está sometido, pues es una obra de la Administración. Y a laAdministración lo regula el Gobierno.

La CE no establece materias reservadas al Reglamento.En nuestra época la potestad de crear derecho es competencia de las Cortes y el Gobierno.

1.2. FUNDAMENTO O JUSTIFICACIÓNA) Justi f icación socio-política de la Potestad r eglamentar ia.

Los reglamentos son una fuente del Derecho de la mayor importancia, por mucho que estásubordinado y sometido a la Ley.

Un Estado social y democrático de Derecho ha de afrontar situaciones tan numerosas ycomplejas, que no es lógico esperar que el Estado dé respuesta a dichas demandas desde elParlamento.

Por múltiples motivos:•Las Cortes tiene un funcionamiento intermitente, mientras que los problemas aludidos se

presentan a diario y precisan de pronto tratamiento.

•La amplitud de lo que el pueblo quiere le condena a no poder hacerlo por sí mismo y nisiquiera a través de sus órganos representativos parlamentarios•Los problemas de nuestra época están dotados de tal complejidad que su solución no

suele ser ni evidente ni simplista.B) Fundamentación ju rídica

La ley no puede gobernar ella misma sino recurriendo a la colaboración de losReglamentos. La potestad reglamentaria de la Administración es imprescindible.

Ha habido tres doctrinas tradicionales, en el ámbito del derecho público, legitimadoras dela potestad reglamentaria:

•La teoría de la delegación del poder legislativo. Parte de respetar el principio de divisiónde poderes y aboga a la conclusión de que es necesaria una delegación legislativa expresa afavor del Gabinete.

•La teoría del poder propio de la Administración. Se construyó originariamente paradeducir de los poderes ejecutivos del Rey y sus ministros la potestad reglamentaria.

•La doctrina de que es una potestad que la Constitución otorga al Gobierno. Es la quecoincide con la CE.

2. CLASES DE REGLAMENTO2.1. POR SU RELACIÓN CON LA LEY.a) Los reglamentos ejecutivos – Secundum Legem Se denominan reglamentos ejecutivos los dictados para desarrollar, completar y

cumplimentar la ley en que se basa.

La ley establece las reglas y mandatos de carácter más permanente y de naturaleza menostécnica y, mediante una remisión normativa a favor del Reglamento. Confía a éste la precisiónde soluciones técnicas que las Cortes no han estado en condiciones de dar., así como laaplicación de las reglas con rango de ley a una casuística, compleja y quizás cambiante enfunción de las circunstancias. Con ello se sirve el legislador de la mayor flexibilidad delReglamento, fácil y rápidamente modificable, respecto de la ley.

Estos Reglamentos ejecutivos, antes de ser dictados, requieren de informe, del Consejo deEstado, al efecto de controlar la fidelidad del Reglamento a la ley. (Puede darse cuandodesarrolla una ley ordinaria sobre materia de reserva de LEY)

b) Los reglamentos independientes.

Estos reglamentos son los que se sostienen por sí mismos sin precisar de una ley dehabilitación. No supeditados a la ley e incompatibles con el concepto de potestadreglamentaria que alberga nuestra C.

En nuestro ordenamiento constitucional tienen cabida los reglamentos independientes sise trata de reglamentos organizativos de la Administración que no afectan a particulares.

Que nuestro TS ha admitido ciertos reglamentos independientes no dictados por laadministración que regulan materias no comprendidas en el ámbito de reserva de ley.



c) Los reglamentos de necesidad. Nuestra constitución contempla la posibilidad de que haya que hacer frente a

circunstancias anómalas que requieran que la Administración despliegue su potestadreglamentaria de forma atípica, en función de la necesidad acuciantemente planteada, confía alGobierno el declarar el estado de alarma, mediante Decreto, por un plazo de 15 días a un

determinado ámbito territorial.El gobierno tiene capacidad de dictar decretos, durante la vigencia del estado de alarma,

en relación con éste, de los que dará cuenta al Congreso de los Diputados. Los reglamentosque el Gobierno dicta se encontrarán a caballo entre los reglamentos de necesidad y losreglamentos ejecutivos.

Estos reglamentos se adecuan mal al principio de sometimiento pleno a la ley y alderecho.

2.2.POR RAZON DE LA MATERIA A.- Reglamentos administrativos (de organización)Son de carácter orgánico, dedicados a regular la organización administrativa. Vincula a la

Administración con determinados ciudadanos y a los funcionarios con la administración.Relaciones de supremacía especial.B.- Reglamentos jurídicos (normativos)Regulan derechos o imponen obligaciones en la relación entre las administraciones

públicas y la totalidad de la ciudadanía. Se llaman de supremacía general. Han de serejecutivos, pues precisan de habilitación legal.

2.3. POR SU ORIGEN. Según la Administración que los dicta hay diversas clases de reglamentos.A.- Reglamentos estatales. •Los de más elevado rango jerárquico son los dictados por el Gobierno.

•Supeditados a los Decretos y a las órdenes acordadas en el seno de las comisionesDelegadas del Gobierno, encontramos los Reglamentos dictados por los Ministrosdenominados Ordenes Ministeriales.

•En posición más inferior se ubican las disposiciones dictadas por autoridades que noforman parte del Gobierno.

B.- Reglamentos de las CCAA.Son paralelos a los estatales hasta en las denominaciones que adoptan. (Decretos, ordenes,

etc).C.- Reglamentos de los entes locales. Reconoce la potestad reglamentaria de los Ayuntamientos, de las Diputaciones

Provinciales, de los consejos insulares y de los Cabildos.D.- Reglamentos de otros entes públicosLas leyes que crean organismos autónomos de carácter estatal, autonómico o local, suelen

atribuir a éstos el poderse regir en algunos aspectos por sus propias normas reglamentarias.3.LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIALa potestad reglamentaria ha de ejercerse por quien es titular de la misma, a través de los

cauces establecidos y respetando el contenido del reglamento ciertos límites materiales o decontenido.

3.1.LIMITES SUSTANCIALES A) Los pri ncipios generales del Derecho El derecho es previo a la ley y al reglamento, los reglamentos han de respetar el contenido

esencial de los derechos fundamentales que de reserva de ley. Sometimiento pleno a la Ley yal Derecho. Un derecho distinto del expresado en la ley, vincula plenamente a los reglamentosque la administración puede dictar y ese derecho no puede ser otro que el expresado en los principios generales del Derecho.

B) L a interdicción de la arbi trari edad Una norma de superior rango puede derogar otra de inferior rango, pero repugna al

principio de seguridad jurídica que una norma de superior condición en la jerarquía normativasea un acto singular, de contravenir lo previsto en una norma de rango inferior.

La constitución extiende la interdicción de arbitrariedad a todos los poderes públicos. ElTC afirma que la noción de la arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisdicción

constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construcción que deella ha hecho la Doctrina del Derecho administrativo.

C) L os lími tes de la materi a reglamentar ia La Ley puede regular las materias que tenga a bien siempre que respete lo preceptuado en

la Constitución. No el reglamento, cuya órbita es más estrecha.•El reglamento no puede vulnerar las reservas de ley que se establecen en la CE, sobre

tales materias ha de dictarse una ley formal ordinaria y orgánica.



•A la luz de los artículos 25 y 26, los reglamentos no pueden establecer ni imponer penas.•Conforme al artículo 30 de la CE, el reglamento no puede establecer prestaciones

personales obligatorias.•Los reglamentos no pueden establecer tributos, ni ningún tipo de cargas fiscales o

parafiscales.

D) La ir retroactivi dad de los reglamentos El art. 9.3 CE, se viene interpretando en el sentido de que el Gobierno no puede establecer

regulaciones con efectos retroactivos3.2. LÍMITES FORMALESA) Lími tes competenciales

Conforme al artículo 97 CE, la titularidad de la potestad reglamentaria compete alGobierno, según era costumbre en España antes de entrar en vigor la Constitución de 1978,los miembros del Gobierno individualmente también pueden ejercitar esta potestad.

Otto ha intentado respaldar esta tesis incidiendo en la distinción entre Gobierno y Consejode Ministros pero por esta vía no se alcanza solución al problema. Ciertamente, ambos

órganos son colegiados. Y de composición coincidente en la práctica.La potestad reglamentaria de cada Ministro en el ámbito de las materias propias de sudepartamento existe en la práctica en Función de habilitaciones legales y de una permisividadcrónica del TC.

B) E l pr incipio de la jerarquía normativa

La constitución establece que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y alresto del ordenamiento jurídico” y que, asimismo, garantiza el “principio de la jerarquía

normativa”. El ordenamiento jurídico está presidido por la Constitución, bajo la misma se

sitúan los diversos tipos de leyes que reconoce nuestra Lex superior, y la potestadreglamentaria del Gobierno queda sometida a lo dispuesto en la Constitución y en las leyes.

De todo ello se deriva que los reglamentos no pueden modificar ni derogar leyes formales(orgánicas u ordinarias, estatales o autonómicas), decretos legislativos ni decretos-leyes.El principio de jerarquía administrativa se extiende a la relación que deben guardar los

diversos reglamentos entre sí. Cada reglamento se ordena jerárquicamente en función de la posición, que ocupa el órgano que lo dictó respecto de los órganos administrativos que handictado otros reglamentos. Ningún reglamento emanado de órgano inferior puede contradeciral dictado por uno superior. – También es aplicable al ordenamiento jurídico estatal y elautonómico.

C)El procedimiento de elaboración de los reglamentos

La propia constitución parte de la necesidad de que se establezca un procedimiento, nosolo tiene como objetivo garantizar el respeto de los intereses legítimos de los ciudadanosafectados, asegurar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición.

A la hora de estimar la nulidad del reglamento hay que considerar dos casos:a) Cuando se ha omitido la emisión del informe de la Secretaría General Técnica

correspondiente b) Cuando se ha eludido la audiencia de las entidades representativas de intereses de los

ciudadanos c) En el caso de emitirse el preceptivo informe del Consejo de Estado.La validez o eficacia de un Reglamento exige su publicación, en el Diario Oficial del

Estado y entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Código Civil”.

4.EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE LOS REGLAMENTOSSe puede considerar como un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria.

El art. 105 CE dispone que la ley regulará la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. El procedimiento de elaboración de los reglamentos, asimismo, ha de “garantizar el acierto y

legalidad del texto”. La elaboración de los reglamentos se ajustará al siguiente procedimiento:

•La iniciativa del procedimiento partirá del centro directivo competente mediante la

elaboración del correspondiente proyecto, incluyendo un informe sobre la necesidad yoportunidad de aquél, así como una memoria económica.

•Durante el proceso de elaboraciones recabarán, además de los informes, dictámenes yaprobaciones previos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes.

•Elaborado el texto de una disposición que afecte a derechos e intereses de los

ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo no inferior a 15 días hábiles, directamenteo a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ey que los representen.Asimismo y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo indicado. Se podrá abreviar el trámite a 7 días hábiles con razonesdebidamente motivadas que lo justifiquen.

•No será necesario el trámite anterior si las organizaciones o asociaciones mencionadashubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado.



•El trámite de audiencia a los ciudadanos no se aplicará a disposiciones que regulan “los

órganos, cargos y autoridades de la presente Ley, así como a las disposiciones orgánicas de laAdministración del Estado”.

•Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboración delreglamento, se conservarán en el expediente todos los estudios y consultas y demás

actuaciones practicadas.La omisión y el defectuoso cumplimiento del procedimiento arriba descrito arrastra la

nulidad de la disposición que se dicte, según jurisprudencia reiterada.La validez o eficacia de un Reglamento, por último, exige tanto el informe previo del Mº

de Administraciones Públicas, si la norma reglamentaria puede afectar a la distribución decompetencias entre Estado y CCAA, como su íntegra publicación en el BOE y entrarán envigor conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del código civil.

5.LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOSREGLAMENTOS

La autoridad que dictó un Reglamento puede proceder a su modificación o derogación.

Sin embargo, ni dicha autoridad ni otra superior puede derogar un reglamento para unsupuesto concreto a favor de una persona concreta.La L.P.A dispone que “las disposiciones administrativas de carácter singular no podrán

vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan gradoigual o superior a éstas”.

•La Ley a diferencia del Reglamento, puede autorizar derogaciones singulares, porque ellegislador no está sujeto, como la Administración, a una vinculación a la legalidad. Según estatesis, el poder legislativo es un poder de pura creación jurídica y en esta función no está nunca predeterminado por sus producciones normativas anteriores .

Por tanto, una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general será

inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las garantías que alrespecto prevea la Constitución, bien si introduce un trato discriminatorio no justificable,contraviniendo, el principio de igualdad.

6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGALSi el Gobierno o uno de sus ministros dicta un reglamento “en desacuerdo” con la

Constitución y/o las leyes; es decir casos en que los reglamentos no respeten los límitesformales y, especialmente, los sustanciales, a los que vienen obligados a atenerse para quetengan plena validez.

Con anterioridad a la Constitución de 1978, a la Jurisdicción contencioso-administrativale competía declarar la ilegalidad de las disposiciones administrativas de alcance general.

La doctrina mayoritaria actual sostiene que la ilegalidad de los reglamentos acarrea sunulidad absoluta o de pleno derecho.

Consiguientemente, un reglamento viciado de ilegalidad fue siempre considerado ennuestro Ordenamiento jurídico como inaplicable.

Actualmente el art.6 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985,dispone que “los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición

contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”, con lo que

obviamente resultan también inaplicables los reglamentos que contradigan otros de superiorrango.

El mandato del art.106.1 CE: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Obliga al legislador a dejar abierta una vía de recurso directa ante la Jurisdicción

contencioso-administrativa contra el reglamento presuntamente ilegal.El plazo para interponer este recurso es de dos meses.La declaración judicial de invalidez de los reglamentos surte los mismos efectos que la

nulidad de pleno derecho que es propia de las leyes inconstitucionales, dadas las perniciosasconsecuencias que pueden derivarse de la aplicación del Reglamento ilegal.



LECCION 15: LOS ORDENAMIENTOS

AUTONOMICOS1. INTRODUCCION

1.1.REFERENCIA AL ESTADO AUTONOMICOA) Consideraciones previasLos constituyentes de 1978 se enfrentaron al reto del reconocimiento de que España es

una nación plural (en los aspectos cultural y, sobre todo lingüístico), formada por un conjuntode “nacionalidades y regiones”, y buscar la integración nacional, reconoci endo una esfera deautogobierno a las mismas.

La CE no cierra por si sola la distribución de competencias, ni siquiera con los EEAA, permitiendo una permanente dinámica.

El resultado del proceso constituyente de 1978 fue un titulo VIII procedimental, quedandoen buena parte diferido el modelo de Estado Autonómico.

Pese a las carencias y falta de concreción del texto constitucional, éste no concede unmandato en blanco al legislador, para ordenar territorialmente el estado. Establece un principio de distribución vertical del poder político. El estado se organiza territorialmente enmunicipios, provincias y en las CCAA, que se constituyan. Todas estas entidades gozan deautonomía para la gestión de sus respectivos intereses.

B) L a doble acepción constituci onal del término Estado

La CE conscientemente emplea el término Estado en un doble sentido, en una acepciónglobal (totalidad de la organización jurídico-política de España, incluyendo CCAA y enteslocales), unas veces, y en otra acepción, circunscrita a las instituciones centrales y a susórganos periféricos (Estado en sentido estricto), en diferentes ocasiones.

C) Un or denami ento jurídico con dos subsistemasEn nuestro ordenamiento jurídico, junto al Derecho estatal, en su acepción estricta, haydiecisiete infraordenamientos jurídicos autonómicos.

El Estado, en su acepción global, representa el “interés general de la Nación española,

patria común e indivisible de todos los españoles” (art. 2 CE), interés superior a los

particulares de las CCAA, pero esta teórica supremacía se ve limitada al haber de respetar lascompetencias legislativas, reglamentarias y de cualquier orden que dimanen del derecho a laautonomía.

La primera jurisprudencia del TC insistió en que estabamos en presencia de unadistribución vertical del poder, cúspide el Estado (Titular de la soberania), CCAA (autonomía política), Provincias y Municipios (Autonomía administrativa).

1.2. ALUSION A LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL ESTADOAUTONOMICO

A) E l pr incipio de la Unidad del Estado

Tal como manifiesta el TC, existe una unidad política jurídica, económica y social delEstado, que lógicamente es incompatible con la división de éste en compartimentos estancos.

En cierto modo, decir que el Estado es unitario es redundante, ya que si no lo fuese nosería Estado. La CE compatibiliza la unidad del Estado con el principio de autonomía,reconociendo al principio de unidad una cierta prevalencia sobre el de autonomía.

B) El pr incipio de Au tonomía.

Los constituyentes de 1978 optaron por que al régimen autonómico de las CCAA

pudieran acceder todos los territorios del Estado. El principio de autonomía significa undeterminado nivel de autogobierno en el marco de nuestro Estado de Derecho. El TC afirmaque autonomía no es soberanía, y que en ningún caso el principio de autonomía puedeoponerse al de unidad.

C) El pri ncipio de solidar idad

El art. 2 CE: “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalida des yregiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”. El art. 138 CE incorpora dos

mandatos de contenido dispositivo bien preciso referentes a dicha solidaridad.D) E l pri ncipio de igualdad

Al margen de la diversidad competencial entre las diferentes CCAA, plasmada en sus

respectivos EEAA, debe existir una igualdad jurídica básica entre las CCAA, traducida en:a) Su subordinación a la Constitución b) Su representación en el Senado, conforma a iguales criteriosc) Su legitimación activa ante el TCd) Que las diferencias entre los distintos EEAA no podrán implicar privilegios

económicos sociales.Hay que añadir asimismo la igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos en



cualquier parte del territorio del Estado (art. 139.1 CE) – Todos los españoles tienen losmismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.

E) La unicidad del orden económico y del mercado

Los principios básicos del orden económico serán de aplicación unitaria, afirmando que laefectiva unicidad del orden económico nacional requiere la existencia de un mercado único.

Artículo 149 Atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la regulación de condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y losdeberes constitucionales.

2.LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA2.1. INTRODUCCIÓN A SU ESTUDIOPara la constitución los EA serán la norma institucional básica (en el sentido de

fundamental) de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico.

Los EEAA son reflejo obligado del reconocimiento constitucional del derecho a laautonomía de las nacionalidades y regiones que integran la nación española, el derecho de

autonomía más que concederse graciosamente se reconoce como un derecho que correspondea unas nacionalidades y regiones. La CE parte de que se reconoce el derecho de promover laautonomía a las diputaciones provinciales o a los órganos interinsulares.

El derecho a la autonomía en nuestra Constitución es una creación del poder constituyentey no un acto de éste. El derecho a la autonomía se concreta técnico jurídicamente en la posibilidad de las nacionalidades y regiones de dotarse de sus respectivos Estatutos deAutonomía.

En la distribución competencial entre el Estado y las CCAA, hay que tomar enconsideración otras normas, “el bloque de la constitucionalidad”, además de la CE y del

contenido de los EEAA.

2.2.TITULARES DEL DERECHO A LA AUTONOMÍA (DERECHO GENERAL) De acuerdo con el art. 143 CE, son titulares del derecho a la autonomía:•Provincias limítrofes con características comunes históricas, culturales y económicas.•Territorios insulares.•Las provincias con entidad regional histórica (CA uniprovinciales: Navarra, Cantabria,

La Rioja y Murcia).•Territorios cuyo ámbito no supere al de la provincia que no son "entidad regional

histórica" (Madrid)•Territorios que no son provincias (Ceuta, Melilla o Gibraltar, si llega el caso), con el

nombre de ciudades autónomas.2.3. INICIATIVA DEL PROCESO AUTONÓMICO:La primera singularidad del procedimiento legislativo, la encontramos en la iniciativa

autonómica. Esta manifestación de voluntad se materializaba mediante actos que habían deacordar sus Ayuntamientos, las Diputaciones, los órganos preautonómicos o, incluso, el propio cuerpo electoral:

•El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros dela Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados ySenadores elegidos en ellas; y era elevado a las Cortes Generales para su elaboración comoley (art.146 CE).

•Para el caso de los territorios referidos en la disposición transitoria 2ª se estaba a la previsión de que “el Gobierno convocará a todos los Diputados y Senadores elegidos en las

circunscripciones comprendidas en el ámbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se constituyan en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de Autonomía, mediante acuerdo de la mayoría absoluta de susmiembros” (art.151.2 CE).

2.4. LOS DOS NIVELES DE AUTONOMÍA:La CE estableció dos vías distintas de acceso a la autonomía:a) El procedimiento ordinario:Regulado en los arts.143, 144 y 146 CE. Sus efectos no se circunscriben al terreno

meramente procedimental, sino que se extienden al competencial.ART. 143 –

A. En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el art. 2 de la C, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, losterritorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a suautogobierno y constituirse en CA con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivosEstatutos.

B. La iniciativa del proceso autonómico corresponde a todas las diputacionesinteresadas…



ART. 144 – Las cortes generales mediante LO podrán por motivos de interés nacional:A.Autorizar la constitución de una CA cuando su ámbito territorial no supere el de una

provincia y no reúna las condiciones del ap. 1 del art. 143.B.Autorizar o acordar, un EA para territorios que no estén integrados en la Organización

provincial.C.Sustituir la iniciativa de las Corporaciones Locales a que se refiere el apar. 2 del art.

143ART. 146El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de

la diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los diputados y senadoreselegidos en ellas y será elevado a las Cortes

Generales para su tramitación como ley.Los EEAA elaborados por esta vía sólo permitían que sus CCAA asumiesen

competencias de las relacionadas en las veintidós materias que enumera el art.148 CE; si bien,

“transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las CCAA podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el art.149”, lo que en

práctica ya se ha experimentado en buena medida.b) El procedimiento del art.151 CE

Si se pretendía acceder a la autonomía máxima, la Constitución exigía un procedimientodifícil de recorrer.

“No será preciso dejar transcurrir el plazo de 5 años, cuando la iniciativa del procesoautonómico sea acordada dentro del plazo del art.143.2 además de por las Diputaciones o losórganos interinsulares correspondientes, por las ¾ partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que representen, al menos la mayoría del censo electoral de cada una de

ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante referendum mediante el voto afirmativo de lamayoría absoluta de los electores de cada provincia en los términos que establezca una leyorgánica” (procedimiento seguido por Andalucía).

Como consecuencia, coexisten dos niveles diferentes de autonomía, diferenciadosinicialmente por su diferente camino de acceso y su distinto nivel competencial.

a) Autonomías plenas: Cataluña, País Vasco y Gal icia; posteri ormente Andalucía y

Navarra (Procedimi ento agravado del ar t. 151CE)-Los territorios "históricos" de la Disposición Transitoria 2ª (sin procedimiento agravado).-Andalucía, mediante el procedimiento agravado y con la LO de exclusión de Almería

(referéndum con mayoría absoluta electores)-Sus atribuciones pueden ir más allá de las materias del art. 148 CE sin esperar el plazo de

5 años.b) Autonomías limi tadas, las demás (Procedimiento ordi nar io del art. 143 CE)

-Limitación de competencias, art. 148-Plazo de 5 años para la reforma del EA para ampliar competencias.-Se utiliza el art. 150 CE para ampliar "encubiertamente" competencias sin cumplir las

condiciones anteriores.2.5. CONTENIDO DE LOS EAViene recogido en el art. 147.2 CE de la siguiente manera:El contenido esencial de los EA es el que se enumera en este artículo, pero no se cierra

ahí; se podría ampliar siempre desde el respeto al marco constitucional.a.Denominación que mejor corr esponda a la enti dad histór ica (problemas en l a C A.

Valenciana).

b.Delimi tación de su terr i tor io y previsiones para una posible alteración.

c.Denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias (caso

especial de Castil la y León, asamblea en Tordesillas).d.Competencias asumidas por la CA y bases para el traspaso de los servicios

correspondi entes a las mismas;

Consideraciones generales El TC ha dado a entender que este contenido más que mínimo debe ser estimado como un

“contenido tasado”, el EA ha de definir tanto la organización de las instituciones autonómicas,

como las competencias que asume la CA.La denominación de la Comun idad El art.147.2 a) CE indica que ha de ser la “que mejor corresponda a su i dentidad

histórica”

La delimitación de su terr itor io

Según el TC esta reserva estatutaria no implica únicamente la delimitación de cadaComunidad, sino también “las previsiones relativas a su posible alteración”



La denominación, organi zación y sede de las instituciones autónomas propias ElEstatuto de autonomía de Castilla y León, no fijó la sede de tales instituciones, sino queemplazó a las Cortes de ese territorio, mediante mayoría cualificada de 2/3 la fijación de lasede o sedes de las instituciones autonómicas.

Las competenci as asumi das dentro del marco establecido en la Constitución y las bases

para el tr aspaso de los servicios correspondientes a las mismasLa doctrina (TC) entiende que esta faceta del contenido de los EEAA es la más esencial

de todas.Esta concepción del TC permite dar entrada en el llamado “bloque de la

constitucionalidad”, no sólo a la CE y a los EEAA, sino también a una serie de leyes qu eoperan en la delimitación de competencias entre el Estado y las CCAA.

2.6. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS EALos EEAA son normas institucionales básicas de cada Comunidad Autónoma, son leyes

de las Cortes Generales con rango de Ley Orgánica; se sancionan y promulgan por el Rey, ydeben publicarse en el BOE. Su reforma requiere la aprobación de las Cortes Generales

mediante LO.Estamos en presencia de normas estatales, leyes orgánicas y la CE ha dispuesto que “el

Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico”.

El estatuto traslada el marco constitucional al ámbito competencial de cada CA.Los EEAA tienen la doble condición de ser normas del Estado y normas autonómicas. Un

sector de la doctrina insiste en estudiar los Es tatutos como dotados de una naturaleza distinta ala de la Ley.

a) El proceso a través del cual se ejerció la iniciativa legislativa sólo acredita lasingularidad de estas Leyes Orgánicas, pero no el que tengan carácter paccional

b) El hecho de que conforme al art.147.3 “la reforma de los EEAA se ajustará al

procedimiento establecido en los mismos...”Los mecanismos de reforma de los EEAA acostumbran a exigir que antes de laaprobación por las Cortes medie la aprobación de la Asamblea Legislativa autonómica.

Se trata de un mecanismo garantista frente al legislador estatal ordinario.Por tanto, la naturaleza del Estatuto de Autonomía, lejos de ser paccionada entre la

nacionalidad o región de que en cada caso se trate y la nación española, es el de una LeyOrgánica, cuyo procedimiento de elaboración es singular, especialmente en lo concerniente asu iniciativa, y cuyo mecanismo de reforma está, por previsión constitucional particularmenteagravado por razones garantistas, pero que, no responde a una naturaleza paccionada.

Lo único que se puede predicar de los EEAA es que son una norma “normal”.

2.7.REFORMA DE LOS EEAA En el proceso de elaboración de la CE los partidos nacionalistas vasco y catalán n ose

limitaron a exigir una vía privilegiada de acceso a la autonomía, exigieron y obtuvieron el blindaje de los Estatutos que por tal vía elaborase, cuya iniciativa en la práctica se sustraía delas Cortes Generales.

El art. 152.2. dispone que una vez promulgados y sancionados los respectivos Estatutos,solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y conreferéndum de los electores inscritos en los censos correspondientes.

Con ello creían lograr dificultar que las cortes acorten una dinámica confederalizadora dealguna autonomía asegurándose que toda reforma sea trasunto de los impulsos nacionalistas.

3.POSICION DE LOS EA RESPECTO DE LA CE

Ningún Estatuto de Autonomía es Constitución, sino que su existencia trae causa de ésta ydesde luego no del poder constituyente que reside en la Nación española.

Los EEAA son , pues normas situadas jerárquicamente bajo la supremacía de la Lexnormarum. Entre la CE y los EEAA no hay normas intermedias por lo que la relación desubordinación es intermedia.

De la subordinación directa del EA a la Constitución debemos extraer diversasconsecuencias:

•La delimitación competencial de una CA ha de tener siempre en cuenta a la Constitución.•No admite excepciones, su supeditación a la ley fundamental permanecerá con la misma

claridad que en cualquier otro estatuto.

•El EA está sometido al control de constitucionalidad, bien vía recurso deinconstitucionalidad, bien mediante cuestión de inconstitucionalidad suscitada por juez otribunal ante el TC.

•De llegarse al supuesto de una reforma constitucional que afecte en algo a cualquierartículo de uno o varios EEAA, deben considerarse automáticamente derogados los preceptosde los EEAA que contravengan la Constitución reformada.

•La interpretación de los Estatutos como del resto del ordenamiento jurídico ha de hacerse



desde la Constitución de 1978, es decir, desde sus principios, valores y reglas.4. LOS EEAA RESPECTO DE LAS RESTANTES NORMAS ESTATALESEn el conflicto entre un EA y normas dictadas por otra CA, se debe aplicar el principio de

territorialidad4.1. COMPLEJIDAD DE LA CUESTIÓN

Estamos ante una de las cuestiones más complejas que nos han legado los constituyentesespecialistas en Derecho público; por la mala técnica de distribución de competenciasempleada en la confección de la Constitución y porque los estatuyentes siguieron una aún peormetodología en la atribución competencial, mediante el uso o abuso deliberado de laatribución de una competencia

exclusiva del Estado a la CA añadiendo la fórmula mágica de “sin perjuicio de lo

establecido en el art.149.1”.

4.2. LOS EA COMO LEYES ORGÁNICAS DE PROBLEMÁTICACOMPETENCIAL SINGULAR.

Los EEAA tienen rango de Ley orgánica; en caso de que las LO entrasen en conflicto con

una Ley ordinaria habíamos de estar al criterio competencial y en las zonas fronterizas. Elcriterio de competencia al tratarse de LO no estatutarias nos lo aporta el art.81.1 CE, cuandocolisionan una ley estatal y un EA, es de ordinario por razones de distribución competencial,sobre las que el art.81.1 CE no arroja ninguna luz.

Habremos de estar a lo dispuesto en las competencias del Estado del art.149.1 yconcordantes de la CE.

No hay duda de que los EEAA tienen reservada la competencia, es decir tienenobligatoriamente que cumplir con la reserva de regular los extremos enumerados en el art147.2 CE

4.3. El EA EN SUPUESTOS DE COLISION, PUEDE ESTAR EN POSICIOENS

DISTINTAS RESPECTO A LA LEY ESTATAL.Las situaciones que se pueden dar son las siguientes:a) Prevalecerá el EA si la competencia, invadida por la Ley estatal, está bien asumida por

aquél, es decir con respeto al marco constitucional. Según el principio de competencia, la leyestatal es nula en cuanto regula materias reservadas por el EA a la CA.

b) Si el Estatuto ha sido invasor y se ha adentrado en el coto de las competenciasexclusivas del Estado, es obvio que la aplicación del principio de competencia desemboca enun caso de pura y simple inconstitucionalidad del precepto estatutario de que se trate.

c) si una LO incorpora disposiciones contradictorias a las de algún EA, se ha de estarexclusivamente al principio de competencia.

d) Si una ley estatal ordinaria colisiona con un precepto estatutario cuyainconstitucionalidad, en principio, no es clara prevalece el EA, en base al principio de jerarquía

El art.28.1 de la LOTC dice: “para apreciar la conf ormidad o disconformidad con laConstitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las CCAA, elTribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro delmarco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y lasdiferentes CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”.

La cuestión se clarifica si se parte de dos premisas ciertas:•La LO tiene naturaleza material y superioridad rango sobre la ordinaria en terrenos

fronterizos•Los constituyentes no quisieron que los EEAA se aprobaran por LO a humo de pajas,

sino para definir su naturaleza jurídica•Los EEAA no los leyes normales sino LO especialísimas•Los EEAA se rigen en principio por el criterio material de competencia, pero en los

casos limítrofes emerge su superioridad de rango, propia de leyes orgánicas dotadas de rigidezsuperior a la de las leyes ordinarias

•Sostener la no superioridad jerárquica de la LO y reconocérsela al EA es incurrir en unacontradicción que intentó evitar el constituyente, con el mismo empeño en que procuró eludirla tesis de la naturaleza paccionada de éstas últimas.



territorialidad ha provocado el fortalecimiento de las competencias estatales.h) Las leyes autonómicas pueden ser controlables por la jurisdicción ordinaria, a la

luz del art.149.3 CE:“La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los EEAA

corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las

Comunidades Autónomas en todo lo que no está atribuido a la exclusiva competencia de éstas.C) INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE JERARQUÍA ENTRE LEY

ESTATAL Y AUTONÓMICALas leyes autonómicas son tan leyes como las estatales. A través del “principio de

jerarquía”, cuál debe prevalecer en caso de conflicto entre una norma autonómica y otra

estatal.•El principio de jerarquía será de aplicación en el subsistema de fuentes autonómico para

establecer la relación entre las leyes dictadas por las respectivas Asambleas Legislativas y losreglamentos, cualquiera que sea su origen.

•El principio de competencia. La relación entre ley autonómica y ley estatal se rige

básicamente por el llamado principio de competencia.1.2. El Decreto-ley y el Decreto legislativo autonómicos

La CE no prevé expresamente la existencia de normas con rango de ley (decreto ley ydecreto legislativo) en el ordenamiento autonómico, lo cual no significa que este tipo de normasno puedan recogerse en los EEAA, en los que se ha reproducido el sistema institucional de losórganos centrales del Estado

a) Decreto-ley autonómicoLa figura del decreto-ley se ha incorporado recientemente al ordenamiento autonómico, en

el contexto de las últimas reformas estatutarias, pero ahora que las CCAA han alcanzado unenorme desarrollo y han asumido amplias competencias, es posible que necesiten un

instrumento como el de los decretos-ley.Éstos son disposiciones normativas dictadas por los gobiernos autonómicos en casos de

extraordinaria y urgente necesidad cuya concepción es la misma que la de los decretos-ley queestablece la CE.

Los principales rasgos de los decretos-ley autonómicos, son los mismos que los quedefinen al decreto-ley aprobado por el Gobierno central.

1º- la extraordinaria y urgente necesidad.2º- no pueden "afectar" a los derechos reconocidos en los EEAA, al régimen de las

instituciones básicas, al sistema electoral, a la reforma del EA, a los presupuestos ni a materiatributaria.

3º- son normas de vigencia limitada (deben ser convalidadas por la Asamblea autonómicaen un plazo de treinta días).

4º al ser normas con rango de ley, pueden ser objeto de control por parte del TribunalConstitucional, ya sea a través del recurso o de la cuestión de inconstitucionalidad.

b) Decreto legislativo autonómicoHasta las últimas reformas estatutarias, éstas eran las únicas normas con rango de ley en el

ámbito autonómico. Actualmente en todas las CCAA se prevén este tipo de normas, en unoscasos en los EEAA, en otros en una ley de la asamblea parlamentaria.

Estamos ante disposiciones normativas aprobadas por los gobiernos autonómicos previahabilitación por parte de la asamblea legislativa de la CA.

Principales rasgos de estas normas:1º- La ley de habilitación puede facultar para la formación de textos articulados, medianteley de bases o para refundir varios textos legales en uno solo.

2º- La delegación debe otorgarse de forma expresa y para materia concreta.3º- Existen materias vedadas a la delegación, que, con carácter general, se refieren a la

materia presupuestaria, tributaria, derechos y deberes, instituciones básicas, y régimen electoral.4º- La ley de delegación debe fijar un plazo para su ejercicio.5º- El control jurídico recae en el Tribunal Constitucional, ante el que podrán impugnarse

tanto la ley de delegación como el decreto legislativo.1.3. Los reglamentos autonómicos

Nuestra Constitución no recoge un reconocimiento de la potestad reglamentaria de lasCCAA.La estructura jurídica de las CCAA se ha ido configurando como una reproducción, a

escala, de la del Estado, de forma que en todas ellas existen reglamentos autonómicos cuyarelación con la ley se inspira en la que establece la Constitución para ley y reglamento estatales.

Como ha afirmado el TC la potestad reglamentaria es "una técnica de colaboración de laAdministración con el poder legislativo".

Los reglamentos autonómicos son impugnables:



El precedente de estas normas lo encontramos en el art.18 de la Constitución de 1931. Elorigen próximo proviene de una exigencia postulada por Xavier Arzallus, a la que accedieronlos dirigentes persuadidos de que con tal concesión el partido nacionalista vasco votaría laconstitución.

La aprobación de este precepto contribuyó aún en mayor medida que las vaguedades del

resto del Titulo VIII, a que la Constitución de 1978, a diferencia de la de un Estado Federal,tenga un esquema de distribución competencial eternamente abierto.

B) Las leyes del art.150.2 son leyes estatalesEn estas leyes del art.150.2, la iniciativa, elaboración, aprobación y, en su caso,

modificación o derogación corresponde únicamente a las Cortes Generales, que las someten ala misma tramitación que a las restantes LO.

La iniciativa, en la práctica, la promueven en no pocas ocasiones las CCAA yespecialmente los partidos nacionalistas o neonacionalistas.

C) La distinción entre transferencia y delegaciónLa transferencia conlleva la atribución de una determinada competencia; en este caso del

Estado y a favor de una CA.La delegación es una fórmula de simple cesión de atribuciones concretas, o, si se quiere,de ejercicio de la competencia, pero conservando el cedente (en nuestro caso el Estado) latitularidad; quién delega puede hacerlo con carácter permanente o pro tempore, pero en todocaso conserva su condición de centro de imputación de los actos dictados por quien harecibido la delegación y, desde luego, puede en cualquier momento limitarla o inclusorevocarla.

D) ¿Las leyes de transferencia o delegación pueden incluir atribuciones legislativas?a) La interpretación restrictiva que al precepto le dieron la casi totalidad de los grupos

parlamentarios en sus intervenciones en las Constituyentes

b) Que los constituyentes, con toda intencionalidad empleamos la expresión “facultades”,en lugar de la de “potestades”, movidos por el deseo de posibilitar una interpretación

restrictiva, puesto que al Poder Legislativo normalmente se le atribuye la denominada potestad legislativa.

E) Un Estatuto de Autonomía no puede incorporar tácitamente una LO detransferencia

El planteamiento de la cuestión surgió con la aprobación de los primeros EEAA.Algún autor apuntó que se podría obviar una presunta inconstitucionalidad de un EA que

hubiese invadido competencias estatales, en base a considerar que, al ser todo EAformalmente una LO, en lo que hubiera de asunción anticonstitucional de competencias no sehabría incurrido, en inconstitucionalidad, pues el EA operaría al respecto como una LO detransferencia.

Pero, la respuesta ha de ser abiertamente negativa, entre otras razones, porque si prestamos atención al inciso in fine del apartado constitucional que nos ocupa observaremosque el mismo dispone: “La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de

medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”.

En suma el EA puede ser complementado por una Ley de transferencia, pero en su senono puede incorporarla.

F) La idoneidad de estas leyes para ensanchar las competencias de las CCAATal idoneidad, incuestionable respecto de los Estatutos de la llamada segunda división,

dado que las competencias que estatutariamente ha asumido una determinada CA sólo podrían

extenderse mediante una reforma del correspondiente EA, transcurridos cinco años desde suaprobación o a través de las leyes referidas en el art.150.2 CE.

El uso que han hecho las Cortes Generales de estas leyes ha sido hasta el presente nodespreciable.

Los mecanismos del art.150.2 han sido utilizados durante años para elevar el ámbito decompetencias de las CCAA, que accedieron a la Autonomía por el procedimiento del art.143,hasta el nivel que fija el art.149.1, relativo a las materias y competencias exclusivas delEstado.

G) Un concepto de caucho: Las materias que, “por su propia naturaleza”, no sonsusceptibles de transferencia o delegación

No son transferibles las materias reservadas al Estado en el art.149.1 CE.Considerar no transferible por su propia naturaleza” cuanto concierna a la soberanía y

unidad de España. No nos convence esta aproximación superminimalista.Muñoz Machado ha hecho un análisis acerca de los límites “naturales” a las leyes de

transferencia o delegación:A) Son inquebrantables los principios que consagra la CE, en ocasiones en el propio

Título VIII CE:



a) principio de solidaridad b) prohibición de privilegios económicos o socialesB) Posibilidad de obstaculizar la libertad de circulación y establecimiento de las personas

y la libre circulación de los bienes; en ningún caso las competencias que puedan asumir lasCCAA por esta vía serán exclusivas, sino siempre concurrentes

C) Las competencias que afectan al Estado como conjunto (nacionalidad, defensa...) yaquéllas que la CE asigna específicamente al Estado

H) La lógica de que estas normas tengan naturaleza de Ley OrgánicaEl constituyente era muy consciente de que la transferencia o delegación no se efectuaría

“en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal”. Quiso,

consecuentemente, compensar el que la transferencia o delegación se pudiese efectuar, en sudía, con la necesidad de que las leyes que comentamos fueran orgánicas, es decir, dotadas deun mayor respaldo en el Congreso de los Diputados a la hora de su aprobación.

3.3. LEYES DE ARMONIZACIÓNA) Aproximación a las mismas

El art.150.3 CE dispone: “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principiosnecesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aún en el caso dematerias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general.Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación deesta necesidad”.

El interés general opera en la CE como circunstancia habilitante de las CortesGenerales para dictar leyes de armonización. Instrumento excepcional, para casos límite,en los que no sea posible salvaguardar dicho interés general acudiendo a las potestadesordinarias del Estado.

La excepcionalidad tiene su corolario en la exigencia de los constituyentes de que sea

apreciada “por mayoría absoluta de cada Cámara”, e s decir por una mayoría superior a laexigida para la probación de las leyes orgánicas.B) Doctrina del Tribunal ConstitucionalSe resume de la siguiente manera:a) La mera consecución de la igualdad entre las CCAA no puede justificar la necesidad de

armonizar; el régimen autonómico se caracteriza por un equilibrio entre la homogeneidad y ladiversidad del status jurídico público de las entidades territoriales que lo integran

b) Las leyes de armonización son el último dispositivo intervencionista frente a las CCAAde las Cortes Generales.

c) De lo anterior el TC extrae la conclusión sobre el carácter subsidiario de las leyes dearmonización. Las leyes de armonización no deben ser empleadas cuando el Estado poseacompetencias en la materia para el cumplimiento de sus fines.

d) No son susceptibles de armonización preceptos de leyes estatales que – como losEEAA, las leyes de transferencia o delegación o las leyes marco-son atributivas decompetencias a favor de las CCAA

e) El TC igualmente ha sostenido que cuanto antecede no impide acudir a las leyes dearmonización cuando el Estado tiene la competencia de la normación básica y las CCAA lasde desarrollo, y también entiende que es factible utilizar las leyes de armonización.

C) Otras consideraciones doctrinales: Objeto de la ley de armonización pueden serlo disposiciones normativas de las CCAA. Las leyes del art.150.3 CE no tienen la condición de ley orgánica y por tanto son meras

leyes ordinarias, aunque conlleve un procedimiento singular de elaboración más reforzado, encierta medida, que el que caracteriza a las LO:.

Las leyes de armonización son leyes de principios: la eficacia armonizadora se lograráa través de las leyes de las CCAA, y en su caso, de las estatales.

La ley de ley de armonización tiene naturaleza y rango de mera ley ordinaria y no puede afectar a las normas que distribuyen competencias entre el Estado y las CCAA.

Las leyes de armonización están citadas en el ar.28.1 LOTC y, por tanto forman partedel llamado “bloque de la constitucionalidad”

En el momento en que haya contradicción entre la ley dictada por las Cortes Generalesy las leyes autonómicas esta deber ser interpretadas conforme a aquellas y si el contenido de

ambas es contradictorio la ley autonómica que se dictare en desarrollo de la de armonizacióncontraviniendo sus principios será inconstitucional.

Creemos que cabe la armonización de forma preventiva4. LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONOMICO4.1.CONCURRENCIA LEGISLATIVA ESTADO -COMUNIDAD AUTÓNOMA.

Es técnica habitual en la actividad normativa de los Estados federales asumida por nuestraConstitución de 1978.



Este tercer supuesto es adjetivable como de funciones disociadas, el Estado legisla y, seatribuye a la CA la ejecución de lo legislado por aquél.

Es posible resumir la posición de nuestro Derecho público en los siguientes términos:1º Nuestra Constitución admite expresamente esta disociación en su Título VIII.En un mayor número de supuestos, se lleva a cabo por la CE en forma implícita.

2º Estas posibilidades de asumir las CCAA la ejecución de la legislación estatal ha sidoagotada, en los respectivos EEAA.

3º La técnica proviene de las aportaciones que al efecto hicieron las Const.suizas de 1848y 1874.

“Administración única”, que significa la desaparición de la Administración periférica del

Estado, la conservación de tan sólo una parte de la misma. Hoy por hoy, coexisten, laadministración periférica del Estado, ampliamente adelgazada, y la de las CCAA.

1.2. FACULTADES DEL ESTADO EN ESTOS SUPUESTOS:A) La retención por el Estado de facultades ejecutivasEntra en el terreno de lo factible que el Estado retenga excepcionalmente facultades

ejecutivas. El TC lo ha admitido en tres supuestos:a) Si la ejecución tiene un ámbito territorial que excede los límites de una CA, ya que unaCA no puede interferir en la gestión de los intereses de otra.

b) El Estado puede desarrollar acciones ejecutivas, con carácter provisional, en caso deriesgo de la seguridad pública, aún sin haber declarado ni el Estado de alarma, ni el deexcepción.

c) En base a razones de interés general o de uniformar el tratamiento ejecutivo dedeterminado mandato legal en todo el territorio nacional, que le corresponde al Estadoatender.

B) El poder de supervisión del Estado

La Constitución española de 1978 no es explícita a este respecto, su art.153, no incluyeesta supervisión entre los controles a que somete la actividad de los órganos de las CCAA.Se echa de menos en nuestro sistema constitucional el poder de supervisión estatal, para

garantizar la debida coherencia entre legislación y ejecución de lo legislado.C) El instrumento previsto en el art.155 de la ConstituciónEl art.155 CE dispone:1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras

leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, elGobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de noser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidasnecesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general,”

CASOS: Que una CA cumpliere las obligaciones que la Constitución u otros leyes leimpongan.

Que una CA actúe de forma que atente gravemente al interés general.2 Para la ejecución de las medida previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar

instrucciones a todas las autoridades de las CCAA”.

2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DELORDENAMIENTO

2.1.TÉCNICAS PUNTUALES DE COOPERACIÓN.Hay toda una serie de mecanismos de interrelación de los dos subsistemas, estatal y

autonómica, que configuran nuestro ordenamiento jurídico.A) La competencia estatal de coordinaciónEn tres supuestos el art.149.1 CE ha reservado a favor del Estado la competencia

exclusiva de “coordinación”.

En su num.13 lo hace respecto de la “coordinación de la planificación general de la

actividad económica”, en el num.15 de la “coordinación general de la investigación científicay técnica” y en el num.16 de la “coordinación general de la sanidad”.

Esta coordinación no es confundible con la facultad del Estado para dictar legislación básica; es, en lo sustancial, de naturaleza extranormativa.

B) La técnica de las directrices

El Prof. Tomás Ramón Fernández ha defendido la potestad del Estado de coordinarnormativas comunitarias no sólo a través de la llamada legislación básica, sino mediante latécnica de las directrices, que él considera un instrumento más flexible de las “bases”.

C) Las leyes estatales de planificaciónArt.149.1, mat.13ª reserva, como competencia exclusiva, al Estado, “Bases y

coordinación general de la actividad económica” El art.131 dispone :

1. El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a



las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimularel crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución”;

2. El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsionesque le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos yotras organizaciones profesionales, empresariales y económicas...”

Las leyes de planificación podrán abarcar, en principio, casi cualquier materia.Como algunos EEAA han reservado a su CA “la competencia exclusiva en la

planificación de la actividad económica” de la respectiva CA, el TC ha definido tal

competencia como meramente “concurrente” con la estatal, añadiendo que “tal prioridad

vertical corresponde en materia de coordinación de la planificación de la actividad económicaal Estado en todo el ámbito nacional, y, después, y con la obligación de someterse a aquellacoordinación, ha de situarse la correspondiente competencia en la esfera comunitaria de losórganos estatutarios.”

El constituyente consideraba que estas leyes debían elaborarse conforme a unaespecialidad procedimental: “el Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo

con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA”.Estamos en presencia de un requisito formal, cuyo incumplimiento u olvido viciaría de

nulidad la ley de planificación, que lo padeciese.2.2. EL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO ESTATALA) El principio en Derecho comparado.Los Estados que han optado por una ordenación territorial compleja del Poder político

han tenido que conjugar el principio federal o autonómico “principio de prevalencia del

Derecho estatal” ha emergido de una u otra forma.

A) El Derecho norteamericano:La Constitución de 1787 y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a

ella, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos.La doctrina de la supremacía del Derecho federal, no puede ser ni interferido, ni trabado por el Derecho de los Estados y en tanto que la ley federal debe prevalecer con la acción delos estados contradictoria con la misma. Sólo prevalecen las normas federales conformes conla Constitución, pero el Derecho federal, en tanto no sea declarado inconstitucional, prevalecesobre el de los Estados.

B) El federalismo alemán:Los Constituyentes españoles lo tomaron especialmente en consideración, por entender

que encarnaba el sistema federal técnico-jurídicamente más perfeccionado de entre losexistentes en Europa.

El art.30 de la Ley Fundamental de Bonn y el art.31 son los influjos más significativos decuantos se recibieron en el proceso de elaboración de la CE.

C) El sistema regional italiano:La Constitución italiana de 1947 fue, junto con la Ley Fundamental de Bonn, fuente de

inspiración de nuestros constituyentes en el difícil momento de abordar la redacción del títuloVIII de la CE.

B) Precedentes en el Constitucionalismo histórico españolAl art.21 de la Constitución de 1931 de nuestra IIª República disponía: “El Derecho del

Estado español prevalece sobre el de las regiones autónomas en todo lo que no esté atribuido ala exclusiva competencia de éstas en sus respectivos Estatutos”.

C) La cláusula de prevalencia del artículo 149.3 CEEl art.149.3 CE contiene un segundo inciso que literalmente ordena: “...cuyas normas (las

del Estado) prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las CCAA en todo lo que no estéatribuido a la exclusiva competencia de éstas”.

a) La voluntad constituyente y la primera doctrina científica:Existía una visión del ordenamiento jurídico como único y no como dual; de otra forma se

haría peligrar la unidad mínima de que todo ordenamiento ha de estar dotado. Subyacía la ideade que el Estado, en cuanto entre jurídico al servicio del interés general, está “colocado en una

posición de superioridad en relación a las CCAA”,

b) La redacción de los Estatutos de Autonomía:Dado que el inciso que nos ocupa incluye la salvedad de que la prevalencia se extiende a

todo lo que “no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas (las CCAA)”, los par tidosnacionalistas catalanes y vascos en la redacción de los respectivos proyectos de EEAA usarony abusaron de la oportunidad que se les presentaba de calificar el mayor número posible decompetencias como exclusivas de la CA.

Los EEAA han abusado en la adjetivación de exclusividad sobre materias, que, a la luzdel art.149.1 CE, son a su vez competencias exclusivas del Estado,

c) El informe de la comisión de expertos y la LOAPA:



Todas estas competencias o son exclusivas o son concurrentes, pero nunca exclusivas delas CCAA en el plano legislativo la regla a aplicar en supuestos de colisión es la de la primacía del Derecho estatal”.

El art.4º de la LOAPA disponía: “Las normas que el Estado dicte en el ejercicio de las

competencias que le reconoce el art.149.1 de la Constitución prevalecerán sobre las normas de

las CCAA”.d) El principio de prevalencia estatal en la doctrina actual:En ningún caso, este principio puede servir de escusa o pretexto para que el Estado invada

con legislación materias en las que las CCAA tienen reconocida una competencia exclusiva,que obviamente incluye la legislativa plena.

Pero hay una amplia dispersión de criterios:-El Profesor Otto sostuvo inicialmente la prevalencia inmediata del Derecho estatal en

materias compartidas, entendiendo que buena parte de las materias que literalmente los EEAAcalifican de exclusivas son en realidad compar tidas. “

-Los profesores García de Enterría y Fernández sostienen que en nuestro ordenamiento

jurídico existen supuestos de concurso de normas en los que resulta de aplicación la regla dela prevalencia del Derecho estatal. Tales supuestos, a su juicio son:1. En los casos de cooperación entre los dos subsistemas: bases del Estado y desarrollo

normativo autonómico.2. El de concurso de normas de los dos orígenes por superposición de títulos

competenciales propios de los dos niveles sobre un mismo objeto. Cada parte invoca títuloscompetenciales distintos, que guardan alguna relación con el núcleo del conflicto.

Sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las CCAA, el Estado considerará elservicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación culturalentre las CCAA de acuerdo con ellas

e) La jurisprudencia del TC ante este principio:El TC ha prescindido de aplicar este principio, por su inutilidad en nuestro ordenamiento jurídico, buscando siempre solución a los conflictos del principio de competencia.

Es innegable que el TC ha procurado resolver con arreglo al principio de competenciacasos en que las competencias estaban lo suficientemente entrecruzadas como para que,hubiera sido preferible aplicar la regla de prevalencia del Derecho estatal. Sin embargo, hayque citar, su pronunciamiento acerca de que en el supuesto de colisión de diferentescompetencias sobre el mismo espacio físico “parece aconsejable que se busquen soluciones de

cooperación, aunque es evidente que la solución final corresponderá al titular de lacompetencia prevalente.”

f) ¿Faculta la cláusula de prevalencia a que los Jueces y Tribunales ordinariosinapliquen leyes autonómicas?

Algún autor ha construido la tesis de que un Juez o Tribunal puede inaplicar una leyautonómica situada en conflicto con una norma estatal válida, siempre que esta última noforme parte del llamado “bloque de la constitucionalidad”.

Se afirma que la cláusula de prevalencia no permite a un órgano del Poder Judicialinaplicar una ley autonómica por infringir una norma estatutaria de competencia.

2.3.CARÁCTER SUPLETORIO DEL DERECHO ESTATALA) Doctrina clásica sobre esta materia:El art.149.3 incluye una cláusula de cierre sobre distribución de materias: “el derecho

estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las CCAA”.

Esta cláusula tiene su reflejo en los EEAA.a) El fundamento de esta llamada “cláusula general de supletoriedad del Derecho

estatal” es plural:- Siendo posible a los ojos del constituyente que hubiera territorios no estructurados como

CCAA y habiendo de ser el Derecho autonómico necesariamente fragmentario, incluso enmaterias de competencia exclusiva de una CA no se puede descartar que la Asamblealegislativa de la misma no legisle sobre una materia de su competencia, se demore en hacerloo lo haga con mayores o menores lagunas. Era obligado incluir en la CE esta cláusula desuplencia.

-En España hay un único Estado con un único ordenamiento jurídico. El Derecho del

Estado garantiza los valores de igualdad y seguridad jurídica y, a la vez, es general o común,como se deduce con la simple lectura de las materias que a él reserva el art.149.1 CE. ElDerecho estatal sigue siendo el sistema normativo sustancial en España, por la importancia desu contenido, ya que dota de unidad, sistematicidad y coherencia al conjunto del ordenamiento jurídico.

-Es lógico que los constituyentes, para el caso de que el Derecho autonómico no puedacolmar sus lagunas acudiendo a reglas de su propio subsistema, decidiesen que “el Derecho



estatal será en todo caso, supletorio del derecho de las CCAA. El término “en todo caso”

descarta cualquier intento de colmar lagunas del Derecho de una CA con el de otra, con unDerecho extranjero, o con Derechos históricos de los territorios forales.

b) La doctrina sentada inicialmente por el TC sobre el carácter supletorio delDerecho estatal:

De los numerosos pronunciamientos del TC sobre este último inciso del art.149.3 CE,creemos interesante destacar los siguientes asertos:

-Para que opere la supletoriedad se precisa una correspondencia entre el Derecho estatalsupletorio y las competencias y funciones de la instancia territorial cuyo derecho contiene lalaguna a colmar.

-El TC ante nuevas leyes estatales dictadas con pretensión de su aplicación directa, las haconsiderado válidas en esta función subsidiaria que es la propia de la cláusula desupletoriedad.

-“El Estado atiende a una exigencia fundamental, la de prevenir un marco normativo

general que venga a cubrir no sólo las consecuencias resultantes de los diferentes niveles

competenciales existentes en la materia entre unas y otras Comunidades, sino también lasimple inactividad normativa que transitoriamente, o no, pueda producirse en aquellas CCAA.B) La última y errónea doctrina del Tribunal ConstitucionalLa doctrina anterior la empieza a matizar el TC, en 1991, al sostener que la regla de la

supletoriedad del Derecho estatal suministra al aplicador del Derecho una pauta con la que poder superar las lagunas de que adolezca el régimen jurídico de determinadas materias. Lanorma estatal dictada para ser Derecho supletorio sería inconstitucional, por incompetencia, si pretendiera para sí una aplicación incondicionada en el respectivo territorio autónomo. El TCconsidera nulas las leyes del Estado aprobadas con el único propósito de dictar derechosupletorio del de las CCAA en materias que sean de la exclusiva competencia de éstas.

A) La cláusula de la supletoriedad no es un título competencial. Ha de aplicarse tan sóloen el ámbito donde el Estado tenga competencias legislativas, bien básicas, bien exclusivas.B) La regla de la supletoriedad es una regla dirigida al aplicador del Derecho, no al

Estado, El Estado carece de competencias para dictar normas meramente supletorias.C) Esta tesis, es ratificada en 1997 en la aún más extensa y confusa sentencia sobre la

Ley del suelo.NOTA: Voto particular de Jiménez de Parga a la sentencia sobre la Ley del SueloEl carácter supletorio no es un título competencial que otorgue el art.149.3 CE, sino un

efecto de la superioridad del Derecho Estatal sobre el Autonómico. Cabe colmar las lagunascon el resto del subsistema de fuentes autonómico, antes que con el Derecho Estatal.

Cuando no hay posibilidad de encontrar la solución en el ordenamiento autonómico(anomia), la supletoriedad del Derecho Estatal se vuelve imprescindible. La supletoriedad elDerecho Estatal no necesita habilitación ni competencia. La supletoriedad la aprecia el Juez,el legislador se limita a producir normas a las que el Juez pueda acudir para colmar lagunas jurídicas.

El autor no confía en esta doctrina del TC y le recomienda la vuelta al estado anterior, alque califica de "época dorada".

3.LOS CONVENIOS ENTRE COMUNIDADES AUTONOMAS 3.1.La previsión constitucional La materia está regulada en los dos apartados del art. 145 CE.

En ningún caso se admitirá la federación de comunidades autónomas

Este apartado trae causa de un precedente obvio. Refleja la preocupación de losconstituyentes por el afán del nacionalismo catalán de desembocar en los países catalanes.

Los estatutos podrán prever lo supuestos, requisitos y términos en los que las CA podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propiosde las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación alas Cortes Generales. Los acuerdos de cooperación entre las CA necesitarán laautorización de las Cortes Generales.

El segundo apartado encierra una problemática dotada de matices más completos.3.2.Los convenios sobre gestión y prestación de servicios La disposición constitucional que nos ocupa trata diferentemente dos tipos de convenios:

Convenios (de colaboración) que versan sobre gestión y prestación de servicios propiosde las CCAA.

Convenios de cooperación, sometidos a autorización de las cortes generales.La diferencia entre ambos tipos de convenios, parece radicar tan sólo en su ámbito

material, en su contenido u objeto. El primer tipo de convenios abarcaría los que tienen porobjeto actividad o función administrativa. Las actuaciones en ejercicio de competenciasejecutivas de las CA.



3er tipo: todos los restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno de lossupuestos anteriores. La competencia para celebrarlos corresponde directamente al Gobierno,

que informará de su conclusión al Congreso y al Senado (art. 94.2 CE).B) La calif icación de los tratados

La tipificación señalada obliga a la calificación de cada tratado, su inclusión en una u otra

categoría, para iniciar a continuación la tramitación que en cada caso proceda.Realizar esta calificación corresponde al Gobierno, que debe contar en cualquier caso con el

previo dictamen, preceptivo pero no vinculante, de la Comisión Permanente del Consejo deEstado.

C) Alcance de la i ntervención parlamentar ia

a) La intervención parlamentaria no permite modificar el contenido del tratado; éste ya hasido definitivamente fijado en el plano internacional con el concurso del Gobierno.

b) La autorización parlamentaria faculta al Gobierno a consentir, pero no le imponematerializar el consentimiento. La decisión última sobre la celebración del tratado está reservadaal Gobierno, al margen de que su formalización ulterior pueda corresponder al Jefe del Estado.

c) La imposibilidad de introducir enmiendas en el texto del tratado y la ausencia de efectos jurídicos directos del acuerdo de autorización permiten sostener que éste no tiene naturalezalegislativa, sino que es un acto de control.

2.4. La ratificación La ratificación es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los compromisos fijados

en los tratados de mayor importancia, que además habrán requerido la intervención de lasCortes Generales.

Otros mecanismos menos rigurosos, como la simple firma del tratado o el ulterior canje de

notas diplomáticas, permiten manifestar el consentimiento del Estado en los tratados menossolemnes, aunque por su materia hayan tenido que ser previamente autorizados por las Cámaras.

3. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL3.1. Incorporación de las normas internacionales al ordenamiento internoEl dualismo implicaría, en este contexto, que el Derecho internacional sólo cobra eficacia

en el seno del Estado mediante una decisión de éste que lo transforme en Derecho interno. Parael monismo, el propio Derecho internacional, en cuanto tal, adquiere dicha eficacia, aunque ésta pueda quedar condicionada por ciertos actos del Estado tendentes a garantizar, por ejemplo, laseguridad jurídica.

a) La doctrina internacionalista reconoce como fuentes del Derecho internacional, no sólo alos tratados internacionales, sino también la costumbre internacional y los principios generalesde Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

b) Por lo que se refiere a los tratados, la Constitución establece que forman parte delordenamiento jurídico interno "una vez publicados oficialmente en España" (art. 96.1 CE). Esta publicación comprende a veces el instrumento de ratificación con la firma del Rey.

c) Por último, deben entenderse incorporadas al Derecho interno, sin necesidad de publicación alguna en España, las normas adoptadas por las organizaciones e institucionessupranacionales beneficiarias de una transferencia de competencias en virtud del art. 93 CE.

3.2. Supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad de los tratadosinternacionales

Supremacía: Los tratados no afectan a la posición de la Constitución como norma jurídicasuprema que, además, regula los procedimientos por los que se produce el Derecho.

Además, todos los tratados se consideran subordinados a la Constitución; dice el art. 95.1

CE que la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la

Constitución exigirá la previa revisión constitucional. De comprobar la compatibilidad entre Constitución y Tratados se encarga el Tribunal

Constitucional.a) Ello puede hacerse antes de la celebración del tratado, por el procedimiento

especialmente previsto al efecto en el art. 95.2: el Gobierno o cualquiera de las Cámaras

pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no tal contradicción.

b) Los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamiento también pueden sersometidos al control del Tribunal Constitucional, para comprobar su compatibilidad sustancialcon la Constitución o la regularidad del procedimiento que ha conducido a su conclusión.

El Tribunal Constitucional no controla la validez del tratado desde el punto de vista delDerecho internacional; y, en consecuencia, tampoco podrá declarar nulo el tratado mismo encuanto norma de Derecho internacional. Su sentencia sólo podría afectar de modo directo a laincorporación del tratado al Derecho interno, en concreto por haber infringido el art. 95.1 CE olos artículos precedentes.

c) En cualquier caso, más importante que la eventual contradicción entre los tratados y laConstitución es conforme al art. 10.2 CE, la interpretación de las normas constitucionales en



materia de derechos fundamentales ha de adecuarse a los tratados y acuerdos internacionales enla materia ratificados por España, incluida la Declaración Universal de Derechos Humanos.

3.3. Fuerza normativa y aplicabilidad de los tratados internacionalesa) Para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber sido autorizados por ley

orgánica (art. 93 CE) o por acuerdo de las Cortes Generales (art. 94.1 e CE); de manera que elGobierno por sí solo (art. 94.2 CE) puede aprobar un tratado que modifique un reglamento, perono uno que resulte contrario a las leyes existentes.

El tratado posterior a una ley, celebrado con las aludidas formalidades, tiene, por tanto, fuerza activa de ley, y los jueces ordinarios deben dejar de aplicar la ley derogada por un tratadodel mismo modo que si hubiera sido derogada por otra ley.

Cuando el tratado es anterior a una ley la situación cambia, la ley nunca puede derogar untratado.

b) Hay que tener en cuenta que los tratados y las leyes tienen frecuentemente ámbitos deaplicación que no son coextensos. Mientras que el legislador estatal actúa con cierta pretensión

de generalidad, los tratados internacionales se proyectan de ordinario sólo sobre relacionesespeciales por sus sujetos o por su objeto, de algún modo vinculados a los Estados parte delconvenio. Entonces será de aplicación el principio de especialidad (la ley especial se aplica con preferencia sobre la ley general).

TEMA 19.- EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.1.- LA UNIÓN EUROPEA1.1 Trayectoria.

Tras la catástrofe que supone para Europa la 2ª Guerra Mundial, juristas, economistas y políticos, comienzan a proyectar las condiciones para una paz estable.Como primer paso, la firma en 1951, por parte de 6 estados fundadores (Bélgica,

República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y Holanda) del TRATADOCONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD ECONOMICA DEL CARBON y DEL ACERO(CECA, Tratado de París). Mas tarde, estos mismos países amplían el ámbito de colaboración, ycrean la COMUNIDAD ECONOMICA EUROPEA (CEE), y la Comunidad Europea de laEnergía Atómica (CEEA o Euratom), tratado de Roma 1957, en vigor enero 1958.

Desde ese momento se abren dos procesos diferentes, de profundización en la unión y deampliación de su ámbito territorial. Estos procesos generan asincronía, como la implantacióndel euro, en solo algunos países o libre circulación en el denominado “espacio Schengen”.

En 1973 se adhiere Reino Unido, Irlanda y Dinamarca (sin incluir a Groenlandia), mastarde Grecia – 1 enero 1981-, Portugal y España -1 de enero de 1986-. De la Europa de los 12,se amplía a 15, incorporando Austria, Finlandia y Suecia (1 de enero de 1995). Noruega lo haintentado en dos ocasiones pero rechazado en referéndums. En 2004 se incorporan otros 10 países del Este (ahora son 25); Estonia, Lituania, Letonia, Polonia, Hungría, Chequia,Eslovaquia, Eslovenia, Chipre (la parte griega) y Malta. Y el 1 de enero de 2007, se incorporanRumanía y Bulgaria. Con estos dos últimos se conforman los 27 Estados de la Unión Europea.

La profundización , se realiza mediante pequeños pasos, así en 1968 se eliminan losderechos de aduana intracomunitario y se crea el Arancel Aduanero común. En ese mismo periodo la labor más importante es la del TJ – Tribunal de Justicia-, convertido en el motor de

la integración, mediante una jurisprudencia creativa, configurando los grandes principios quedeterminan la especial naturaleza del Derecho comunitario y sus relaciones con el de los EM. Laintegración se acelera con la crisis económica mundial de 1973, por el aumento del precio del petróleo.

En 1979, se crea el sistema monetario europeo, para estabilizar las relaciones de cambioentre monedas.

El tratado de Maasstricht, entre otras modificaciones, crea la Unión Europea. Nosustituye a las Comunidades Europeas, si no que las sitúa bajo un mismo techo y junto connuevas formas de cooperación. Surgen los tres pilares de la Unión que se mantienen en laactualidad:

Primer pilar.- Las tres comunidades europeas, con sus respetivos tratados.

Segundo Pilar.- la colaboración en el ámbito de la política exterior y de seguridad.

Tercer Pilar.- y la cooperación en asuntos de justicia en interior.

Este tratado, completado por el pacto de estabilidad y crecimiento (1997), conduce a laintroducción de una moneda única, el euro en circulación el 1 de enero de 2002, en buena parte



de los EM.El tratado de Amsterdam, 2 de octubre de 1997, modifica y refuerza las políticas de

cooperación Judicial, libre circulación de personas y política exterior.El tratado de NIZA, en 2001, aborda las reformas de las instituciones derivadas de la

incorporación de nuevos estados y de ampliación de tareas.

Este tratado fue insuficiente y derivó en la Convención sobre el futuro de Europa y unnuevo tratado por el que se establece una Constitución para Europa, la cual no fue ratificada porFrancia, y Holanda.

Frente al proyecto de constitucionalización de la Unión Europea, surge el Tratado de

Lisboa, con la intención de realizar reformas institucionales imprescindibles para adaptar a lanueva ampliación. Este tratado introduce cambios estructurales significativos, unificando lostres pilares en una sola Unión Europea y desapareciendo las comunidades y sus tratados,quedando en pie tan solo la Unión Europea, regulada por el TRATADO DE LA UNIONEUROPEA (TUE) y el TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNION EUROPEA(TFUE).

1.2 Perfil Jurídico.La UE puede ser caracterizada como una organización internacional. Nace del acuerdo deEstados formalizado mediante tratados internacionales.

La propia UE, se obliga a respetar la identidad nacional y constitucional de los EM. Segúnel consejo de Estado no cabe atribuir competencias en bloque o global, ya que supondría unvaciamiento de las competencias estatales o la quiebra de la pervivencia de la organización política del estado. En esta misma línea se pronuncia el Tribunal Constitucional, los límites de lacesión de competencias se traduce en el respeto de la soberanía del Estado. Invocando elderecho de secesión, o retirada voluntaria de la Unión, regulada en tratado Lisboa.

La acumulación de las competencias transferidas no opera como simple suma de las

competencias estatales cedidas, sino que multiplica el poder residenciado en las institucionescomunitarias. Por la naturaleza de tales competencias estatales, se percibe claramente que estoshan renunciado a parcelas significativas de su soberanía, con lo cual, se pierden lascaracterísticas de unidad e indivisibilidad. Además se proyectan directamente sobre los EM ysus ciudadanos, surgiendo un nuevo término Organización Supranacional, que

fundamentalmente alude al efecto directo del derecho de la UE sobre los particulares.

De este modo, los avances en la integración modifica el estatus jurídico de los EM. Esto seexpresa con la referencia a la estabilidad abierta, que alude a la vocación de los Estados, nosólo de entablar relaciones internacionales como sujetos autónomos, sino también de suspendertal autonomía en beneficio de procedimientos de decisión colectivos.

Los EM, han perdido su capacidad de autodeterminarse en esferas decisivas de su actividad.Sin embargo la política exterior y de defensa se mantienen en régimen de cooperaciónintergubernamental son cuestiones decisivas que afectan a la soberanía de los EM y que estosgestionan en régimen que apenas puede considerarse confederal.

El perfil institucional de la UE, se traza desde el derecho político por una doblecaracterización: negativa (no es ni federación ni confederación) y positiva (tiene algo de ambas).

La caracterización de la UE como comunidad de derecho, permite apreciar una claradiferencia frente a la clásica identificación del poder del Estado a través del monopolio del usolegítimo de la coacción física. La UE apenas ejerce este tipo de coacción, apenas existenórganos de aplicación del derecho, administrativo o judicial. La UE, se concibe mas como unaentidad de regulación que de ejecución.

1.3 Esquema institucional.El artículo 13.1 del TUE, determina que las instituciones de la UE son: El parlamento,

Consejo Europeo, Consejo, comisión Europea (o comisión), TJ de la UE (TJ), Banco CentralEuropeo y Tribunal de Cuentas.

El sistema institucional de la Unión no se basa en el pr incipio de separación de poderes .Tan solo el TJ, tiene encomendando en exclusiva el ejercicio de la función jurisdiccional y lasalvaguardia de los tratados, como norma suprema del derecho comunitario.

El resto de instituciones (sin contar el Tribunal de cuentas y el Banco central) no puedenequipararse a los poderes legislativos o ejecutivos, puesto que comparten funciones.

El parlamento europeo , compuesto por representantes de los ciudadanos, para un mandato

de cinco años. Los escaños se distribuyen por Estados. Ejerce conjuntamente con el Consejo, lafunción legislativa y presupuestaria, además de disponer de facultades del control político,interviene en la elección de presidente de la Comisión y del colegio de comisarios. Insuficiente para asemejarlo a los órganos legisladores de los Estados.

El consejo Europeo , compuesto por Jefes de Estado o Gobierno de los EM, así como su presidente y el presidente de la Comisión. Participa en sus trabajos el Alto representante de laUnión para Asuntos exteriores y Política de Seguridad. No tiene función legislativa. Se atribuye



la función genérica de la dirección política, lo que se identificaría con el Gobierno, la mas altainstancia decisoria de la Unión.

El consejo, compuesto por un representante de cada Estado, de rango ministerial, facultado para comprometer a su propio gobierno, y para ejercer el derecho de voto y ejerceconjuntamente con el parlamente la función legislativa y la función presupuestaria. Según los

tratados es el órgano central del sistema institucional de la Unión. Tiene atribuido el poderlegislativo, aprueba norma s comunitarias, en ocasiones de forma exclusiva y aprueba lasdecisiones singulares mas importantes, se coloca en la cúspide del poder ejecutivo

La comisión eur opea, Representa el interés general de la UE. Es una especie de Gobiernode la Unión, con amplios poderes. Tiene el derecho a la iniciativa legislativa, algunas funcionesejecutivas por delegación del Consejo.

Resumen: No existe la clásica división de poderes en la UE. Mas bien se compartenfunciones, a excepción del TJE, Tribunal de cuentas y Banco Central.

El parlamento comparte con el consejo, la función legislativa y presupuestaria. El consejoeuropeo, determina la dirección política de la UE (función habitual del Gobierno) y la comisión

es una especie de Gobierno de la Unión.2. EL DERECHO ORIGINARIO:a) Se denomina Derecho ori ginari o a las normas contenidas en los Tratados que dan vida a

la Unión, a sus instituciones y por tanto, al propio ordenamiento de la UE. Este derechooriginario se fundamenta en el consentimiento de los EM, formado a través de los procedimientos previstos en las Constituciones de cada uno y manifestando en forma solemne,de cara a la comunidad internacional, a través de la correspondiente ratificación de los tratados.Las normas que dan origen al ordenamiento de la Unión Europea son, pues, de carácter jurídico – internacional.

Las modificaciones del Derecho Originario han de recogerse también en Tratados que

tienen la misma naturaleza que los Tratados constitutivos.El último gran Tratado, el de Lisboa-2007 en vigor 2009-, unifica los tres pilares de la UE.En este momento, los Tratados en vigor son fundamentalmente dos:

- Tratado de la Unión Europea- TUE-, heredero de Maastricht.

- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el que se incorporan las

disposiciones y sus modificaciones de los Tratados de las comunidades anteriores.

Las normas de derecho originario gozan de primacía sobre las demás normas del derechoeuropeo, que no pueden contradecirlas. Para garantizarlo se establecen una serie de procedimientos ante el TJ, en particular : los recursos de anulación o por omisión y la cuestión

prejudicial.3. EL DERECHO DERIVADO.Se denomina Derecho derivado, al producido por las instituciones de la Unión.3.1. El principio de atribución.

a) El derecho derivado se ciñe al ámbito de competencias propias de la UE, y éstas sonlas establecidas en los Tratados. El contenido del principio de atribución (artículo 5.2 TUE), sedefine como: “la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los EM

en los Tratados para lograr los objetivos que estos determinan. Toda competencia no atribuida

a la Unión en los Tratados, corresponden a los EM ”. La base jurídica condiciona la competencia y el tipo de acto que procede adoptar y el

procedimiento concreto por el que debe dictarse (reglamento, directiva...).Las competencias de la Unión pueden ser, exclusivas o compartidas con los EM, pero

también se atribuyen competencias para establecer las modalidades de la coordinación de las políticas económicas y de empleo de los Estados.

Aunque las competencias de la Unión necesitan un apoyo en los tratados constitutivos, estepuede ser indirecto. Son las llamadas competencias implícitas.

En cierto modo el contrapeso de esta expansividad de las competencias de la Unión se hanconsagrado los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Operan cuando lascompetencias de la Unión no son exclusivas y existen por tanto a su lado competencias de losEstados sobre la misma materia que se pretenden preservar. En tales casos, las competencias de

la Unión se activan solo cuando es imprescindible (principio de subsidiaridad) y una vezdecidida la actuación, esta solo debe tener el alcance mínimo necesario (principio de proporcionalidad).

3.2. Los procedimientos legislativos.A partir del Tratado de Lisboa, el procedimiento legislativo ordinario, es el más común

de los procedimientos a través de los que ejerce sus competencias. A su lado se encuentran losprocedimientos legislativos especiales. El artículo 289.3 TUE, dispone “los actos jurídicos

que se adopten mediante procedimiento legislati vo, consti tu irán actos legislat ivos ”.



Existen además otros procedimientos, considerados no legislativos, ajenos al espacio propiode las Fuentes del derecho. Tampoco existe una relación entre procedimiento y tipo de acto.

El artículo 16.8. TUE, señala que “el Consejo se reunirá en público cuando delibere y vote

sobre un proyecto de acto legislativo. Con este fin, Cada sesión del Consejo se dividirá en dos partes, dedicadas a las deliberaciones sobre actos legislativos de la Unión y a las actividades no

legislativas”. Los actos previstos para producir Derecho derivado no se ordenan según criterios

jerárquicos, sino competenciales. El TFUE diferencia ahora entre procedimientos legislativos ylos que dan lugar a actos delegados y de ejecución.

La comisión es la que presenta su propuesta. El parlamento aprueba su posición en primeralectura la transmite al Consejo, si este aprueba la posición del parlamento Europeo, se adoptar elacto en la formulación del parlamento. Si el consejo no lo aprueba, adopta su posición y latransmite al parlamento, entonces se intenta buscar un consenso entre ambos, incluso con lacomisión y el comité de conciliación.

Los actos legislativos adoptados por procedimiento legislativo ordinario serán firmados por

el Presidente del Parlamento y el Presidente del Consejo y a continuación se publicará en elDiario Oficial de la Unión Europea.Un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes para adoptar actos no

legislativos de alcance general que completen o modifiquen determinados elementos noesenciales del acto legislativo.

La publicidad de estos actos no legislativos depende del círculo de destinatarios, si son dealcance general o indeterminado se publican en el Diario Oficial de la UE, en los demás casos senotificaran a sus destinatarios y surtirán efecto en virtud de dicha información.

3.3 Actos tipificados en el Derecho de la Unión Europea.a) El Derecho Comunitario diferencia entre diversos tipos de actos en función de su

alcance y de sus efectos.b) Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán Reglamentos,directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.

c) El reglamento , tiene alcance general. Como fuente obligatoria en todos sus elementos ydirectamente aplicable, incide de forma inmediata en el ordenamiento de los EM, sin necesidadde ningún desarrollo normativo por parte de los poderes estatales. Inmediatamente ejercitables yexigibles por los ciudadanos de cada Estado.

d) La directiva , puede tener como destinatario Estados concretos o mas comúnmente atodos ellos. Establece un resultado a alcanzar y deja a los EM, obligados a adecuar sulegislación a la normativa comunitaria, eligiendo la forma y los medios, fijando para ello un plazo.

Los Estados, deben adoptar disposiciones que modifiquen o deroguen las normas vigentesen su territorio, actuación que se denomina transponer o incorporar directiva de los actos deincorporación adoptados por el Estado.

e) Las decisiones cumplen diversas funciones. Puede obligar al Estado destinario a adoptarmedidas de alcance general o singular, con efecto sobre los Estados y los particulares. Tambiénconstituyen el acto jurídico típico mediante el que las instituciones de la UE ejecutan el propioderecho cuando tienen atribuida la competencia, atribuyen derechos e imponen obligaciones demanera individual y directa, al Estado y particulares. Se asimila a los actos administrativos deejecución del Derecho administrativo nacional.

f) Las recomendaciones , sugiere a los destinatarios un comportamiento determinado sin

obligarlos a adoptarlo. Los dictámenes evalúan una situación o un proceso, tampoco sonvinculantes y por ello no se prevé su adopción por procedimientos legislativos.

3.4 Otras fuentes del Derecho de la Unión Europea.a) Actos atípicos. Actos de naturaleza jurídica dudosa y efectos jurídicos diversos,

previstos o no en la TFUE. Los únicos requisitos que deben cumplir son los de tener origen enlas instituciones y encuadrarse en ámbitos de competencia comunitaria.

b) Actos en Política Exterior y de Seguridad Común.- El TUE contiene instrumentosespecíficos, para actuar en el ámbito de la política exterior y seguridad (denominadosdecisiones), pero suelen vincular a los Estados de forma limitada, normalmente carecen deefectos directos y apenas son susceptibles de control judicial.

c) Los tratados internacionales.- La personalidad jurídica de la UE se manifiesta en la posibilidad de concluir tratados o convenios con otros Estados u organizaciones internacionales.Se denominan acuerdos mixtos los instrumentos internacionales en los que participanconjuntamente la Unión y los Estados, por afectar simultáneamente competencias comunitariasy de los Estados.

d) Los principios generales del Derecho (PGD): Los PGD comunitario han sidodeterminados por el TJ. Se encuentran los principios que sirven para estructurar el material



dilucidar, en primer lugar, si ello es competencia del Estado o de las Comunidades Autónomas,y en segundo lugar, si es prerrogativa parlamentaria, reglamentaria o ejecutiva del gobierno. ElTC entiende que la competencia para el desarrollo y la aplicación del Derecho de la UE sedetermina conforme a las reglas generales establecidas en la Constitución y en el resto denormas atributivas de competencia.

5.2 Garantía judicial del Derecho de la UE.A) Los órganos jurisdiccionales de los EM interpretan y aplican el Derecho de la UE. Son

sus primeros y principales garantes. La obligación del Estado de asegurar el pleno respeto a losderechos nacidos de una norma comunitaria se concreta den el derecho a la tutela judicialefectiva o derecho al juez.

b) A fin de reforzar la vinculación del juez ordinario al Derecho de la UE se ha defendidoque las resoluciones judiciales que no lo apliquen o lo hagan incorrectamente deberían sersusceptibles de recurso de amparo ante el TC, si bien este niega en principio su competencia para revisar la aplicación del Derecho de la UE.

5.3. La aplicación uniforme del Derecho de la UE.

Los jueces nacionales pueden y en ciertas condiciones, deben dirigirse al TJ, mediante lallamada cuestión prejudicial. A fin de solicitarle que resuelva las dudas de interpretación delDerecho de la UE.

Se distinguen la cuestión prejudicial facultativa, que puede plantear un órgano judicialcontra cuya resolución aún cabe recurso y la obligatoria, que necesariamente ha de plantear el juez que esté resolviendo un litigio sin posibilidad de ulterior recurso, para aquellos casos en losque tal interpretación sea relevante y dudosa.

Existen sin embargo, cuestiones prejudiciales obli gator ias , las que versan sobre la validezdel Derecho de la UE. El juez nacional que estime que un acto comunitario de Derecho derivadoes inválido no podrá inaplicarlo por sí mismo, sino que debe plantear la cuestión al TJ,

evitando que los jueces de cada estado decidan autónomamente de su no aplicación. b) La inobservancia de la obligación de presentar cuestiones judiciales, en especialcuando conduce la inaplicación del derecho de la UE, constituye una violación de los Tratados, puede ser sancionada por el TJ a través del recurso por incumplimiento. De todos modos, laresponsabilidad del Estado por las violaciones del Derecho de la UE, permite al perjudicadoexigir al menos el correspondiente resarcimiento de daños.

Este incumplimiento, STC 58/2004, puede constituir una infracción del derecho de tutela judicial efectiva.

6. DERECHO DE LA UE Y CONSTITUCIÓN.6.1 Incidencia general del Derecho de la UE sobre el ordenamiento constitucional.a) La integración europea modifica la Constitución del Estado por cauces diferentes de las

formalmente previstas al efecto. En España, las competencias atribuidas a las Comunidadesautónomas o sometidas a reserva del parlamento pasan a ser ejercidas por la UE, alterando losequilibrios constitucionales de forma sustancial. También afecta a la sujeción de los jueces a laley, aplicando preferentemente el derecho de la UE, pudiéndole llevar a no aplicar la leynacional.

La Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades europeas , ha permitido la participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos de su interés. Por eso,las CCAA han buscado la defensa de sus intereses al margen de las vías institucionales, a travésde la apertura de Oficinas y Delegaciones en Bruselas.

En cuanto a l a denominada parte dogmática de la Constitución, el TC, en declaraciónde 1992, afirma que el artículo 93 de la CE no permite mediante Tratado, “contrariar o rectificar

mandatos o prohibiciones contenidos en la norma fundamental, pues ni tal precepto es caucelegítimo para la reforma implícita o tácita constitucional.

b) El sentido de las Constituciones de los Estados miembros – EM-y su fuerza normativaresultan sustancialmente alterados por el Derecho de la UE. A partir de la integración, larealidad constitucional se complica, cada Constitución estatal se integra con el Derecho de laUE en términos de recíproca complementariedad. Esa unión constitucional afectaestructuralmente al ordenamiento constitucional del Estado, descansa sobre la cooperación entreordenamientos e impone una interpretación recíprocamente conforme entre Constitucionalestatal y Derecho comunitario.

a) En las situaciones de conflicto, se plantea cuando los actos del derecho comunitario nose ajustan a los parámetros generales de control del poder público establecidos en lasConstituciones, en particular a la garantía de los derechos fundamentales.

El consejo de Estado-2004-veía en la primacía una eventual contradicción con lasupremacía de la Constitución proclamada en el artículo 9.1, respecto de todo ordenamiento jurídico y por su artículo 95.1 respecto del Derecho internacional.

b) Por lo que se refiere al Derecho comunitario, la Constitución prevé un eventual control



previo de constitucionalidad de los Tratados. Así ante una contradicción detectada por el TCentre Constitución y Tratado de Maastricht, ha tenido lugar la primera reforma, sobre el sufragio pasivo en las elecciones locales.

La declaración de inconstitucionalidad de un Tratado ya ratificado, con la consiguientenulidad de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, debería llevar a la retirada de

España de la unión. La posibilidad de retirada, viene recogida en el Tratado de Lisboa, lo que esentendido por el TC como un reconocimiento explícito de la supremacía de las constituciones.

c) En cuanto al derecho derivado, el TC 1/2004, encadena tres argumentos queconducen a excluirlo del control de constitucionalidad.

Primero, producida la integración debe destacarse que la Constitución no es el marco devalidez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado.

Segundo, El TC diferencia entre primacía del derecho comunitario y supremacíaconstitucional. La primera opera en el ámbito de la aplicación la segunda en el de la validez.

Frente al derecho de la UE decaerían incluso las garantías que ofrecen los derechosfundamentales reconocidos en la Constitución, una consecuencia que parece demasiado grave

como para ser asumidas sin reservas.Tercero, El TC, explica que una contradicción de tal magnitud es imposible, y por ellorenuncia a controlar el derecho derivado. La integración en una organización supranacional queadmitiera como válidas normas incompatibles con los principios y valores básicos de laconstitución sería contraria a la propia constitución.

d) ¿Que ocurre entonces si una disposición comunitaria impone limitaciones a un derechofundamental?. La jurisprudencia del TC español, con su referencia a los principios y valores básicos, permite un criterio similar al mantenido por el TC alemán en la sentencia SOLANGEII, sólo se impone a las instituciones comunitarias la garantía general del llamado estándarmínimo de derechos constitucionales, una tutela sustancialmente equivalente, en conjunto,

a la que proporciona la Constitución del Estado.Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución sólo entran en juego plenamente cuando no se está en el ámbito de las competencias transferidas a la UE.

6.3 Parámetros constitucionales de la integración.El artículo 93, no se refiere a los principios y valores básicos que menciona el Tribunal

Constitucional.Las disposiciones constitucionales que en cada Estado otorgan fundamento a la ratificación

de los Tratados son muy diferentes: los que ni siquiera mencionan expresamente la integracióneuropea, las que contienen limitaciones a la atribución de competencias, hasta las que incluyenreglas específicas sobre la UE.

Ejemplo artículo 93 CE y 23 de la Ley fundamental alemana.El artículo 23, pretende garantizar que la transferencia de competencias a la Unión no afecte

a la condición estatal de Alemania y a los principios que caracterizan su Constitución y losderechos de soberanía.

El 93 CE, ni tan siquiera se refiere a Europa, se limita a permitir la transferencia decompetencias a una organización internacional, estableciendo un procedimiento especial, através de una Ley orgánica. La DTC 1/2004, afirma que el art 93 incorpora implícitamentelímites materiales a la integración, el cese de competencias al derecho europeo tiene comolímite los principios fundamentales del estado Social y democrático de Derecho establecido porla Constitución Nacional.

Estos límites implícitos, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras

estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentalesconsagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquierensustantividad propia-artículo 10.1 CE-.

LECCION 20: OTRAS FUENTES DEL DERECHO

1.LA CREACIÓN DEL DERECHO POR LOS JUECES.1.2.LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOLLa CE soslaya pronunciarse sobre si la jurisprudencia tiene la condición de fuente del

Derecho. El art. 1.6 CC solo reconoce que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico. La Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 1692.5 autoriza, sin embargo, fundamentarel recurso de casación por infracción de la jurisprudencia.

La conclusión de la doctrina es negar a la jurisprudencia la condición de fuente delDerecho, y subrayar que los jueces y magistrados están sometidos únicamente al imperio de laley (art. 117.1 CE). Es imposible, sin embargo, ignorar la función creadora que todo juezdesde su función interpretadora, ha de abordar en buena parte de sus sentencias.



consuetudinarias de naturaleza contra constitutionem.3.3. SUPUESTOS DE COSTUMBRE CONSTITUCIONAL EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURÍDICO.Una constitución moderna y extensa como la CE deja mucho menos margen a las

convenciones constitucionales que otra breve y antigua, como son la norteamericana , sobre

todo, la británica.La CE es, además rígida, por lo que la costumbre contra legem no es concebible como

fuente de nuestro Derecho constitucional. En el caso particular del Derecho parlamentario,existe un cierto carácter mixto, al abundar las pautas consuetudinarias.

Los arts. 56.2 y 57.2 CE se remiren a la costumbre sobre los títulos correspondientes a laCorona y al Príncipe heredero.

Algunas costumbres parlamentarias, como el debate sobre el estado de la nación, vienenrespetándose con regularidad, aunque aún es pronto para considerarlas costumbres jurídico-constitucionales consolidadas.

Nuestro TC ha reconocido la existencia de una convención constitucional para concluir

que, a falta de norma escrita que norme un supuesto, cabe aplicar costumbres o convencionesconstitucionales para admitir que una Asambleas autonómica pueda exigir responsabilidad política al Presidente y a los miembros de la Mesa, lo que conllevaría su cese en el cargo.

resumen constitucional i. 70 paginas

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