respuesta del mef al pedido del centro de información abierta liber para acceder a los correos...

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MINISTE~IODE ECONOIIIA y FlNAN~Oficina General de SeNicieS al Usu3nO

2 9 AGO. 2014Hora: ••5..;.J.z, Hoja de Ruta N·: .••••.••·······

RECIBIDO EN LA FECHAMINISTERIO DE ECO NOMfA y FlNANZA SOnONA GENERAL DEASESORtA JURfDtCA

"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ""AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"

INFORME N° lDd -2014-EF/42.01

Para SeñoraANA TERESA MARTíNEZ ZAVALETADirectora GeneralOficina General de Servicios al Usuario

Asunto Requerimiento de Acceso a la Información del señor Julio ArbizuGonzález.

Referencia a) Memorando N° 4865-2014-EF/45.01 recibido el 12.08.14b) Nota N° 478-2014-EFI45.02e) Escrito s/n de fecha 12.08.14(HR 138919-2014)

29 ASO.Z014Fecha

Me dirijo a usted, en atención a los documentos de la referencia, a fin de emitir la opiniónlegal correspondiente.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2014, el señor Julio Arbizu González, alamparo del artículo 2 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, regulado por elTexto Único Ordenado (TUO) de la Ley W 27806 - Ley de Transparencia y Accesoa la Información Pública y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo W072-2003-PCM, solicita "los correos electrónicos que haya recibido el Ministro deEconomía y Finanzas, Luis Miguel Castílla, -de parte de representantes decompañías o gremios empresariales (todos los que figuren en los correoselectrónicos)- a su cuenta de correo eléctrico oficial o a las que le haya creado elMinisterio de Economía y Finanzas para funciones oficiales, desde el 28 de julio del2011 a la fecha, con las respectivas respuestas del Ministro. Dado que lainformación solicitada se encuentra contenida en soporte electrónico, solicitamosque la misma se nos entregue en ese formato."

1.2 Con Nota W 478-2014-EF/45.02 de fecha 12 de agosto de 2014, la Directora ae laOficina Be Gestión Documental y Atención al Usuario recomienda a la DirectoraGeneral de la Oficina General de Servicios al Usuario que solicite opinión legal a laOficina General de Asesoría Jurídica del MEF, a efectos de dar atención a losolicitado por el usuario.

1.3 Con Memorando N° 4865-2014-EF/45.01 de fecha 12 de agosto de 2014, laDirectora General de la Oficina General de Servicios al Usuario solicitó a estaOficina General emitir una opinión legal respecto al requerimiento formulado por elseñor Julio Arbizu González.

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MINiSTERIO UEECON01'iltA y ANANZA SOFICINA GENERAL DE ASESORtA JU RtmcA

"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ""AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO ClIMÁTICO"

11. OBJETO:

El objeto del presente informe es absolver la consulta efectuada por la OGSU,respecto a si la solicitud formulada por el señor Julio Arbizu González se enmarcaen lo dispuesto en la Constitución y la Ley N° 27806 - Ley de Transparencia yAcceso a la Información Pública:

A efectos de analizar la procedencia de la entrega de la información requeridaresulta necesario circunscribir el análisis a efectos de determinar lo siguiente:

• ¿Qué tipo de información es la que el Estado debe entregar?• ¿Qué información se considera pública?• Aun cuando se consideren públicos los correos electrónicos, ¿estos se

encuentran dentro de la excepción?• ¿Qué tipos de correos electrónicos son aquellos que revisten la categoría de

públicos?

111. BASE LEGAL:

• Constitución Política del Perú.

"Artículo 2°. Toda persona tiene derecho(...)5. A solicitar sin expresión de causa la informaciónque requiera va recibirla de cualquier entidad pública, en elplazo legal, con el costo que suponga el pedido. Seexceptúan las informaciones que afectan la intimidadpersonal y las que expresamente se excluyan por ley o porrazones de seguridad nacional.(. ..)" (Subrayado y negrita agregados)

• Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso ala Información, aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM.

"Articulo 3.- Principio de publicidadTodas las actividades y disposiciones de las entidadescomprendidas en la presente Ley están sometidas alprincipio de publicidad.(...)

En consecuencia:

1. Toda información que posea el Estado se presumepública, salvo las excepciones expresamente previstas por elartículo 15de la presente Ley.

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MINISTERiO DE ECONOMIA y Flt4ANZASO FlelNA GENERAL DE ASESORlA JU RIOleA

"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ""AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"

2. El Estado adopta medidas básicas que garanticen ypromuevan la transparencia en la actuación de las entidadesde la Administración Pública.

3. El Estado tiene la obligación de entregar la informaciónque demanden las personas en aplicación del principio depublicidad (...)". (Subrayado y negrita agregados)

IV. ANÁLISIS:

4.1 DEL PEDIDO FORMULADO POR EL CIUDADANO JULIO ARBIZU GONZALEZ

a) En el presente procedimiento, el señor Julio Arbizu González solicita se leentregue "los correos electrónicos que haya recibido el Ministro de Economía yFinanzas, de parte de representantes de compañías o gremios empresariales -asu cuenta de correo eléctrico oficial o a las que le haya creado el Ministerio deEconomía y Finanzas para funciones oficiales, desde el 28 de julio del 2011 a lafecha, con las respectivas respuestas del Ministro."

b) Al respecto, corresponde evaluar si el pedido formulado para entregar loscorreos electrónicos del Ministro de Economía y Finanzas se encuentran dentrodel marco del inciso 5) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú,desarrollado por el TUO de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a laInformación Pública. Para dichos efectos esta Oficina General:

(i) Analizará el concepto de "información" materia de la norma constitucional,así como su desarrollo a nivel legal.

Para efectos del análisis se determinará el contenido esencial del derechoa la "libre información" y cómo este fue entendido por el Constituyente.

(ií) Analizará la naturaleza de los "correos electrónicos" y si estos en sucalidad de herramientas o medios de comunicación se pueden entendercomo "información" bajo el alcance constitucional/legal protegido.

Para ello, deberá atenderse a la regulación que se ha dictado ycorrelación con el progreso tecnológico.

(iii) Analizará si los correos electrónicos se encuentran bajo la protecciónsecreto a las comunicaciones o si este derecho se ve "superado" porderecho a acceder a información, incluso en el caso de los funcionariospúblicos.

Esto, nos llevará a la pregunta esencial si los funcionarios públicos tienenderecho al secreto de sus comunicaciones.

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MINISTERIO DE ECONOMIA y Flt4ANZASOReINA GENERAL OEASESO RIA JURmU::A


4.2 CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACiÓNPÚBLICA

4.2.1 Durante los siglos XVI, XVII Y XVIII, frente al ejercicio del poder compartido conlos señores feudales en Europa Occidental, se estableció la centralización delpoder en el rey o monarca. A partir del siglo XV surge un nuevo concepto deejercicio de poder por parte de quienes lo detentaban. Así, se constituyó elconcepto de la monarquía autoritaria durante el siglo XVI, donde el rey aúntiene algunos límites a su poder, y en su segunda etapa, la consolidación delabsolutismo entre los siglos XVII y XVIII, donde el monarca impone suvoluntad sin rendir cuentas a nadie. Se le otorga un poder ilimitado al jefedel gobierno, el rey, quien se ubica por encima de las leyes y por lo tanto nohay casi límites legales a su autoridad.

4.2.2 En el Estado absolutista, el monarca era la única entidad situada por encima delas leyes. Era un Estado estamental que tenía al clero, la nobleza y el tercerestado como súbditos del monarca. Estaba marcado por ser de carácterreligioso y tiránico. "Podría decirse que en esta época el derecho administrativose agota en un único precepto jurídico que establece un derecho ilimitado paraadministrar; no se reconoce ninguna clase de derechos al individuo frente alsoberano; el individuo es contemplado como un objeto del poder estatal, antesque como sujeto que se relaciona con él."l

4.2.3 Por otra parte, la Revolución Francesa marca el IniCIO de laconstitucionalización de los derechos y de estas formas evolucionadas deestructuración del Estado. Posteriormente, los Estados Unidos de América, enadición al presldencialismo y la estructura federal, aportarán el principio delcontrol jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, en sometimiento a lasupremacía de la Constitución dentro del Derecho de cada Estado".

4.2.4 Después de la Revolución Norteamericana de 1776 y la Francesa de 1789 seadmitía que las personas tenían un conjunto de derechos y libertades.Precisamente, la Revoluclón francesa será el punto de partida del derechoadministrativo como consecuencia de la separación de poderes. Entonces, se ~'.'~"-''".opera a fines del siglo XVIII un cambio en la vida política que afectará,r:;~~::' .;;}-\radicalmente la relación entre el Estado y los habitantes. Ya no se dirá que ellir/,~ .ff' ;~~'

Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, (i 1::!;.i:~ )~que nunca comete daños, sino, por el contrario, que existen una serie de ~~,'::.~\ ;,) /iderechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer por qué \;~::c;~~,,~.-;;;':~son superiores y preexistentes a él. Comienza así una larga y difícil lucha·''''<~:·:' ~<'"

contra las inmunidades del poder.

4.2.5 De este modo, empieza a surgir la idea que la sociedad empiece a participar encada vez más en los asuntos públicos, estableciéndose mecanismos de control

1GORDILLO, Agustín. Teoría General del Derecho Administrativo. Tomo 1. p402Rubio Correa, Marcial (2011) El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho. 10ma edición. lima, Fondo Edítorial de laPontificia Uníversidad Católica del Perú, p.p. 35

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que garanticen que los gobernantes se rijan por la ley y el derecho sobre supropia voluntad. Para tal efecto, se concibe al Estado que se manifiesta en 3funciones básicas separadas entre sí (separación de poderes), privilegiando laley y el derecho sobre la propia voluntad o deseo del gobernante.

En efecto, Christian Guzmán Napurí citando a Montesquieu señala: "( ... ) enparticular, el reparto del poder del estado es necesario para evitar laacumulación del mismo en una sola mano, de tal manera que el mismo seaejercido de manera despótica. Para ello, Montesquieu propone que dicho poderdebe dividirse en tres partes, cada una con una misión específica y diferente,que supongan un equilibrio y contrapesen la actuación de las demás. Comoresultado, la división de poderes en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) y suadscripción a instituciones diferentes es garantía, según Montesquieu, contraun gobierno tiránico y despótico."

Asimismo, Marcial Rubio señala que: "Se han sentado, de esta manera, lasbases teóricas y operativas de la Revolución Francesa, indispensables paracomplementar los aportes previos de Montesquieu y Rousseau. En efecto: laAsamblea Nacional representaba al pueblo y ejercitaba el poder soberano ensu nombre, superando el problema de la gran asamblea popular, que eranecesario convocar, según Rousseau, para recoger la voluntad general. Estono podía hacerse en un país de millones de habitantes como la Francia de eseentonces, más aún si Rousseau había establecido que el poder del pueblo eraindelegable.

La idea de nación que desarrolló Sieyes permitía asumir que el pueblo no erasimplemente un agregado de personas sino que constituía un cuerpoorganizado que podía ser representado. La Asamblea Nacional era esarepresentación, debidamente elegida por la nación, y ella sí podía reunirse adiscutir, votar y emitir las leyes plasmando la voluntad general. Se daba partidade nacimiento a la idea de la democracia representativa, cuya versiónevolucionada llega hoy hasta nosotros y es uno de los rasgos fundamentalesdel concepto del Estado contemporáneo."

Así, considerando la evolución de la Teoría del Estado, especialmente en s~(~~~~~~~concepto actual con base en el reconocimiento de los derechos fundamentale§:Wf \~ \de las p,ersonas, se apreci~ que los dere~hos ciud~danos han ev?l~cionad?i.~i\'(~t;t¿.. );/fort.aleclendose las qarantlas qu.e pe;m.lten al cl~dadano partlc!par mas'~~~,_(;;~~;activamente en la marcha de la vida publica, a traves del control cludadano,'''';;;:~;;:~?como característica intrínseca de un Estado democrático.

En ese sentido, se implementó la obligación para que el Estado garantice quetoda información que produzca y sirva de sustento para la toma de unadecisión de gobierno, administrativa o de índole regulatorio o normativa, sea

3GUZMÁN NAPURí, Christian. "La función administrativa".p 13"Rubio Correa, Marcial (2011) El Sistema Jurídico, Introduccíón al Derecho. 10ma edición. Lima, Fondo Editorial de laPontificia Universidad Católica del Perú, p.p. 25-26

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divulgada para que los ciudadanos las conozcan y analicen si las entidadesgubernamentales están o no cumpliendo con sus obligaciones, los retos y ellogro de sus metas. De esta manera, es posible que puedan identificar yprevenir actos de negligencia administrativa o de corrupción, que socavan lalegitimidad y la confianza de las personas en las instituciones.

Específicamente en el Perú, recién con la Constitución Política del año 1993 seinnova e incorpora el numeral 5 del artículo 2, cuyo tenor literal es como sigue:

"Artículo 2°. Toda persona tiene derecho(. ..)5. A solicitar sin expresión de causa la informaciónque requiera ya recibirla de cualquier entidad pública, en elplazo legal, con el costo que suponga el pedido. Seexceptúan las informaciones que afectan la intimidadpersonal y las que expresamente se excluyan por ley o porrazones de seguridad nacional.(. ..)" (Subrayado y negrita agregados)

De acuerdo a lo expuesto, es posible afirmar que el contenido esencial delderecho de acceso a la información pública está orientado a que el ciudadanoconozca: i) la información en la que conste las razones que llevaron algobernante adoptar determinada decisión (acto administrativo, acto deadministración o acto legislativo), ii) la información que ha sido solventada conrecursos públicos, iii) información contenida en documentos oficiales,incluyendo información que explicita cómo la autoridad ha gestionado yutilizado los recursos públicos.

En efecto, con la información señalada en el numeral precedente la poblaciónen general podrá cumplir con el "control ciudadano" sobre cómo estánutilizándose los recursos del Estado, cómo se está ejecutando un proyecto deinversión, cuáles son las remuneraciones dé los funcionarios y servidorespúblicos, entre otros, lo que permitirá dotar de mayor transparencia en lagestión pública y en la toma de decisiones que realicen los gobernantes,reduciendo de este modo visos de corrupción o de malos manejos en lasdecisiones administrativas. lS~~~~;;;\y es que el derecho de acceso a la información pública tiene un doble sentido/U/' ~i;i \"~"

De un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que qarantizá": J7que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información. e.n la que\~!~:,,\-....~¿~f)conste las razones que llevaron a los gobernantes a adoptar sus decisiones de "''-<''>'ti.,üfl,"'>,v-gobierno o aquella financiada con recursos públicos, sin más limitaciones que "'=~~.aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.

En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una dimensióncolectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir lainformación antes referida, a fin de que pueda formarse una opinión pública,libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática.

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"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPAClDAD EN EL PERÚ""AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTICO"

4.2.16 Por tanto, como se ha señalado en los numerales precedentes, el concepto deinformación debe tener contenido. Y considerando que la doctrina y el derechointernacional reconocen el principio de "máxima divulgación", es relevanteentender que este principio implica el acceso a información efectiva que elEstado tiene en su poder, a efectos de la promoción de la rendición de cuentasy transparencia.

4.2.17 La información efectiva es aquella con contenido objetivo y relevante que formaparte de las decisiones de gobierno. Esto es: i) la información en la que constelas razones que llevaron al gobernante adoptar determinada decisión (actoadministrativo, acto de administración o acto legislativo), ii) la información queha sido solventada con recursos públicos, iii) información contenida endocumentos oficiales, información referida al uso de los recursos públicos.

4.2.18 De otro lado, no será información efectiva, aquellos mecanismos decomunicación o datos que no formen parte sustancial de la toma de decisionesde gobierno. Incluyendo aquella que pueda formar parte del pensamiento oproceso de deliberación previa a toda decisión de gobierno.

4.2.19 y es que estos mecanismos de información, en cuanto preliminares y básicos(teléfono, correo, conversaciones, mensajería instantánea, etc.) no pueden serobjeto de control o fiscalización por ser originarias y formar parte del procesodeliberativo y, en ese sentido, son parte esencial de la persona.

4.2.20 Así, es relevante considerar como hizo el Tribunal Constitucional de Chile quesi bien es "un hecho que impone la realidad que la naturaleza humana tiende aser más prudente y recatada si sabe que sus actos serán conocidos. Engeneral, esto puede ser positivo. Sin embargo, ello puede afectar ladeliberación técnica, restando espontaneidad, franqueza, dureza, en losdiálogos, consejos o asesorías dentro de los órganos llamados a tomardecisiones. Estos deben tener un margen para explorar alternativas conlibertad, sin tener que saber que sus opiniones se harán públicas. Si laAdministración debe tener resultados (. . .), debe considerarse y respetarse unespacio para que la asesoría y el intercambio de opiniones sean lo másamplios posibles. Yeso se obtiene con ciertos márgenes de reserva de esosd· '1 5 ( )"la ogos ...

4.2.21 Incluso, hay que considerar que "no todo lo que sucede en la Administración, niaun con el artículo constitucional (. ..), puede ser público, pues hayconversaciones, reuniones, llamados telefónicos, diálogos, órdenes verbales,entre los funcionarios públicos, de los cuales no se lleva registro de ningún tipo.Y, por lo mismo, nunca serán públicos (...t

5 Sentencia Tribunal Constitucional de Chile. Caso Cristian Larroulet Vignau.6 Op cit.

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4.2.22 Por tanto, resulta claro que la "información" materia del derecho constitucionales un concepto jurídico con un contenido específico regulado por la tey de lamateria de manera objetiva, dentro de cuyo concepto no se incluye al cor:reoelectrónico conforme se desarrolla a continuación, sino i) la información en laque conste las razones que llevaron al gobernante adoptar determinadadecisión (acto administrativo, acto de administración o acto legislativo), ii) lainformación que ha sido solventada con recursos públicos, iii) informacióncontenida en documentos oficiales, información referida al uso de los recursospúblicos.

4.3 CARACTERíSTICAS DE LA INFORMACiÓN PARA QUE SEACONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE:

4.3.1 Como se ha explicado en el acápite anterior, la Constitución Política del Perúvigente presenta una innovación con la incorporación del derecho de acceso ala información pública, y establece que las excepciones a la entrega de dichainformación se realiza por la ley.

4.3.2 Al respecto, Marcial Rubio Correa en su libro, "Estudio de la ConstituciónPolítica de 1993" menciona: "( ... ) Esta libertad que podría describirse comolibertad de informarse, resulta novedad en el texto constitucional. Fuepropuesta de la mayoría que, para establecer/a, y establecer el hábeas Data,como garantía constitucional para exigir información, se inspiró principalmenteen la (. . .) Constitución del Brasil. Las personas tienen, en efecto, el derecho deinformarse en cualquier entidad pública (. ..). Las personas tienen mediante elinciso 5 del artículo 2 el derecho de solicitar y recibir información sin expresiónde causa de cualquier entidad pública. Nótese que el derecho no es solosolicitar (para el cual bastaría el derecho de petición establecido en el inciso 20del mismo artículo) sino también a recibir la información. La obligatoriedad desuministrarla corresponde exclusivamente a las entidades públicas, no a lasprivadas que rigen su actuación por otros principios (. . .). La violación de estederecho, según texto expreso de la Constitución en su artículo 200 inciso 3,debe ser enfrentada mediante la interposición del Hábeas Data."

4.3.3 Así, resulta necesario mencionar que el artículo 10 del Texto Único Ordenadode la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información, aprobadopor Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, en adelante, el TUO, constituye una

ley dedeS¡i~g~;?];~ª¡;¡~f[ii~t~r~;~~;;;~:;;s~~~~soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato,siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que seencuentre en su posesión o bajo su control.

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Asimismo, para los efectos de esta Ley, SE CONSIDERACOMO INFORMACIÓN PÚBLICA cualquier tipo dedocumentación financiada por el presupuesto público quesirva de base a una decisión de naturaleza administrativa,así como las actas de reuniones oficiales." (Subrayado ynegrita agregados)

De ello se desprende que una de las características es que la informaciónsolicitada tenga la naturaleza de pública. Sin embargo, la propia ley establecequé información se entiende o debe entenderse como "pública" para efectos dedicha ley.

Por ello, establece s:¡uees información pública: i) cualquier tipo ae informaciónfinanciada por el presupuesto púl5lico, ii) sirva de base a una decisión degobierno, una decisión de naturaleza administrativa o aquellas vinculadas conlas funciones normativas y/o re§I:J1adoras,iii) actas de reuniones oficiales.

Como ya se ha mencionado en el acápite precedente, resulta acorde con elcontenido esencial del derecho de acceso a la información pública aquellareferida a cualquier información que sea financiada por el presupuesto público,dado que la finalidad que se persigue la materialización del derecho consisteen permitir a la población ejercer adecuadamente el "control ciudadano", lo queno se podría realizar si es que la información producida por la entidadfinanciada con recursos públicos, no pudieran ser entregados. De noentregarse esa información, en buena cuenta, está vaciando de contenido esafacultad ciudadana que, aunque de reciente data, importante para los fines detransparentar la gestión pública.

Asimismo, resulta también acorde al texto constitucional aquella informaciónque sirva de base a una decisión de gobierno, una decisión administrativa oaquella que se origine en virtud a la función normativa o reguladora.

Ello es claro, en la medida que solo conociendo las motivaciones de lasentidades es que la nación puede realizar un adecuado control. Así, se podrá ",;'_~.';;~~;;'-conocer por qué una entidad se orientó en determinada línea al tomar una/;:;~~:;:-;;--::!decisión, sea esta que trascienda la entidad en un ciudadano concreto (comq(t/los actos administrativos), se agote al interior de la entidad (actos d~\'~.\administración interna) o se trate de acciones legislativas. ~;%,~""

"\~;;~~~l~'EFinalmente, las actas de reuniones oficiales es una información que también haconsiderado el legislador, que forma parte del contenido esencial de dichoderecho.

Ahora bien, de lo dicho hasta acá, es posible establecer que el derecho deacceso a la información tiene las siguientes características:

• Debe solicitarse a una entidad pública

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• De tratarse de información pública, entendida como tal a aquella:

~ Financiada por el presupuesto público

~ Que sustente una decisión de gobierno, una decisión administrativa osustente la función normativa o regulatoria del Estado

~ Actas de reuniones oficiales

• No debe estar inmerso en ninguna de las causales a que se refiere elartículo 15, 16 Y 17 del TUO de la Ley W 27806.

4.4 RESPECTO DE SI LOS CORREOS ELECTRÓNICOS CONSTITUYEN PRIMAFACIE INFORMACiÓN PÚBLICA:

4.4.1 El correo electrónico constituye una herramienta de comunicación que permiteel intercambio de mensajes electrónicos entre personas. Sus característicasesenciales son la inmediatez, nulo costo de distribución, ser un medio detransmisión de otros datos, entre otros.

El correo electrónico tiene, sin embargo, una peculiaridad: su potencialpermanencia lo sitúa a medio camino entre el carácter efímero de lastelecomunicaciones y la constancia de los documentos escritos".

4.4.2 En efecto, en nuestra legislación, el correo electrónico así como su uso seencuentra regulado en la Directiva N° 005-2003-INEIIDTNP "Normas para eluso del servicio de correo electrónico en las entidades de laadministración pública", aprobada mediante Resolución Jefatural N° 088-2003-INEI, donde se establece literalmente lo siguiente:

"5.1 El correo electrónico institucionales una herramientade comunicación e intercambio de información oficial entrepersonas, no es una herramienta de difusión indiscriminada deinformación, con la excepción de las listas de interésestablecidas por las instituciones para fines institucionales.(...)5.6 Las cuentas de correo para empleados de lasinstituciones públicas deben usarse para actividades gueestén relacionadas con el cumplimiento de su función en lainstitución.

5.7 La institución debe garantizar la privacidad de lascuentas de correo electrónico institucíonal de todos los

7Propuesta de Recomendaciones para la Gestión y Conservación del Correo Electrónico en lasUniversidades Españolas.

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usuarios. (. ..).

5.8 El nombre de la cuenta de correo electrónico institucionalpara cada usuario debe estar formado por la letra inicial delnombre de pila del usuario seguido inmediatamente del apellidopaterno, ligado con el símbolo @ al nombre de dominio de lainstitución (establecido por la Directiva N° 010-2002-INEI/DTNP"Normas Técnicas para la Asignación de Nombres de Dominiode las entidades de la Administración Pública 'J. En caso deexistir dos construcciones similares, el Administrador de CorreoElectrónico en coordinación con las personas involucradas,acordarán el nombre de la cuenta tratando de seguir la reglaaquí definida.(...)6. 1.2 Lectura de Correo-Los usuarios que tienen asignada una cuenta de correoelectrónico institucional, deben mantener en línea el softwarede correo electrónico (si lo tiene disponible todo el día), yactivada la opción de avisar cuando llegue un nuevo mensaje,o conectarse al correo electrónico con la mayor frecuenciaposible para leer sus mensajes.-Se debe eliminar permanentemente los mensajesinnecesarios.- Se debe mantener los mensajes que se desea conservar,agrupándolos por temas en carpetas personales.- Al recibir un mensaje que se considere ofensivo, se debereenviar el mensaje hacia el Administrador de CorreoElectrónico de la institución, con el fin de que se pueda tomarlas acciones respectivas.(...)6. 1. 7 Vigencia de los mensajesLos mensajes tendrán una vigencia no mayor de 30 díasdesde la fecha de entrega o recepción de los mismos, o deacuerdo a la política establecida por la Oficina deInformática (o la gue haga sus veces) de cada institución.Superada la fecha de vigencia, los mensajes deberán sereliminados del servidor de correo.

Si se desea mantener un mensaje en forma permanente, éstedebe almacenarse en carpetas personales." (Subrayado ynegrita agregados)

4.4.3 De la norma glosada precedentemente, se advierte con claridad que el Estadoha regulado al correo electrónico como un mecanismo informático decomunicación. Dada su evidente connotación utilitaria, el Estado haestablecido un uso eficiente y racional del mismo. Esto incluso, conlleva eldeber de optimizar el servicio, por lo que se dispone la eliminación de correosinnecesarios. En ese sentido, no constituye un "documento" materia dearchivo. Es decir no es información efectiva o de contenido sustancial perse.

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4.4.4 Siendo que un correo electrónico constituye una herramienta de comunicacióny dado que dicha herramienta no se encuentra considerada dentro de lossupuestos para ser considerada información pública, prima facie, no es posiblesu entrega.

4.4.5 A mayor abundamiento, se debe indicar que en la medida que un correoelectrónico no es una información financiada con recursos públicos, ni se tratade un acta oficial, corresponde analizar si, no obstante ello, un correoelectrónico puede constituir el sustento de una decisión administrativa,entendida como tal, aquella vinculada a generar actos administrativos, actos deadministración interna o actos legislativos o normativos.

4.4.6 Para ello, es necesario recordar que el ejercicio de las funciones del Estadotiene que verse materializada en una determinada forma de actuación. Laforma en que el Estado se desenvuelve en sus relaciones con los ciudadanosse encuentra regulada a través del procedimiento administrativo, en cualquierade los casos señalados en el numeral anterior.

4.4.7 Y es que siendo que el Estado se rige por normas, toda decisión, se materializaen un dispositivo, ya sea referida a una decisión de gobierno o un actoadministrativo o regulatorio. Esto en concordancia con el artículo 3 de laConstitución Política que establece que los derechos fundamentales seencuentran amparados en los principios de soberanía del pueblo, del Estadodemocrático de derecho y de la forma republicana de gobierno, así como conel artículo 45 de la misma normas sustantiva que señala que: "El poder delEstado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacionesy responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (... ").

4.4.8 En ese sentido, el procedimiento para la expedición o generación de normativa(de gobierno, administrativa o regulatoria) está regulado expresamente, siendoaplicable las normas del procedimiento administrativo (Ley N° 27444) a dichosprocedimientos para la emisión de dispositivos o toma de decisiones. Siendoentonces aplicable el concepto de expediente único donde en virtud al cualqueda registrado todo el sustento para la toma de decisión, lo queevidentemente descarta la viabilidad de considerar a un correo electrónico ¿:!,";'='-''é~'<.

como parte del proceso de emisión de las normas. Ello por cuanto sólo e9,?f~';!:;~~:::':~~.información es relevante e idónea para. poder ~j,ercer el control ciudadan<t:í¡iY~;. '~~~;que se refiere el derecho de acceso a la información. ¡; ;,. \ ij~ !r,: 1;

\\c,;.\ «lo' /~ÍJ4.4.9 Ciertamente, la función administrativa del Estado responde principalmente a 'r~~2;;:;:;¡;;;.;;:t}l

Ley W 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que es la norma -··;C.;:-;:.c;;9··

legal destinada a regular el desenvolvimiento de la Administración en susrelaciones con los ciudadanos o al interior de esta, rigiendo supletoriamente atoda actividad administrativa que realice el Estado, incluyendo los queconcluyen en una propuesta normativa.

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4.4.13


De este modo, podemos apreciar que el numeral 1.1 del artículo de la Ley W27444 señala que "son actos administrativos, las declaraciones de lasentidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas aproducir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de losadministrados dentro de una situación concreta."

En esa línea, Dromi señala que estas declaraciones pueden ser: a)declaraciones decisorias, cuando contienen una declaración de voluntad, dedeseo o un querer específico de la administración que constituye su finalidad.(Ej. Resolución administrativa, acotación tributaria, otorgamiento de licencia), b)declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad certifica tanto elconocimiento de un hecho de relevancia jurídica. (Ej. acto de transmisión, comola notificación o la publicación), como la aceptación de declaracionesparticulares de interés administrativo. (Ej. Partidas de nacimiento, inscripcionesregistrales, certificaciones), e) declaraciones de opinión, cuando valora y emiteun juicio afirmativo o negativo sobre un hecho comprobadoadministrativamente. (Ej. Certificación administrativa de antecedentes, debuena conducta, de salud, entre otros).

Por su parte, los actos de administración interna están destinados a que lasentidades organicen o hagan funcionar sus propias actividades o servicios.Como tal, son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones delTítulo Preliminar de dicha Ley, y de aquellas normas que expresamente así loestablezcan.

Dromi también nos indica que un simple acto de la Administración es "todadeclaración unilateral interna o interorgánica, efectuada en ejercicio de lafunción administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en formaindirecta" (p. 224).

Ahora bien, siendo que las decisiones administrativas se pueden manifestar -como se ha señalado hasta acá- en ejercicio de la función administrativa através de la emisión de actos administrativos o de administración interna, esnecesario conocer cuál es la forma establecida en la ley para custodiar losdocumentos que sirven de sustento para la adopción de las decisiones ante,~;.f':',~·~~;~o"",.señaladas 'é,~:~~~:'~'';::~::;:':':(~:~~Así, podemos señalar que uno de los rasgos más importantes del ~#? ':)}administrativo es que deben expresarse por escrito". Por ello, Juan Cár{lit§'-v,<, _. /.I~ ~/1Morón Urbina señala que "el elemento documental del procedimienl'o;{~~~;"i;;';;;;:':::i,:¡considerado en su expresión más integral, es el expediente administrativo,'~o,~,,,o'que es menester implantar como mecanismo de seguridad formal parapermitir en cualguier tiempo obtener una visión global e inmediata de

8 Ley W 27444, Ley del Procedimiento Administrativo GeneralArtículo 4.- Forma de los actos administrativos4.1 Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídicohaya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.

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M!NISTERIO DE ECONOMIA y FU4ANZASOFICiNA GENERAL DE ASESOR1AJUR[DICA


todas las actuaciones realizadas durante su desarrollo, sea para fines desu instrucción, resolución o control'".

Es unánime en la doctrina que la regla general en todo procedimiento es quesea escrito, entendiendo que todas las actuaciones procedimentales debenconstar gráficamente o documentarlas, por ello, corresponde incluso que lasactuaciones orales o materiales, sean traducidas en anotaciones escritas yposteriormente insertadas en el expediente que forma parte del procedimiento,siendo competencia de los funcionarios públicos cautelar el cumplimiento delas normas de custodia, registro y demás pautas generales de intangibilidad,ordenación y singularidad del expediente.

4.4.14

4.4.15 En efecto, el artículo 150 de la Ley W 27444; Ley del ProcedimientoAdministrativo General, sobre el expediente único, establece lo siguiente:

"Artículo 150.- Regla de expediente único

150.1 Sólo puede organizarse un expediente para lasolución de un mismo caso, para mantener reunidas todaslas actuaciones para resolver.

150.2 Cuando se trate de solicitud referida a una solapretensión, se tramitará un único expediente e intervendráv resolverá una autoridad, que recabará de los órganos odemás autoridades los informes, autorizaciones Vacuerdos que sean necesarios, sin pre;uicio del derecho delos administrados a instar· por sí mismos los trámitespertinentes V a aportar los documentos pertinentes. "(Subrayado y negrita agregados)

4.4.16 Asimismo, el artículo 153 de la Ley antes citada establece que:

"Artículo 153.- Intangibilidad del expediente

153.1 El contenido del expediente es intangible, nopudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones,entrelineados ni agregados en los documentos, una vez quehayan sido firmados por la autoridad competente. De sernecesarias, deberá dejarse constancia expresa y detallada delas modificaciones introducidas.

153.2 Los desgloses pueden solicitarse verbalmente y sonotorgados bajo constancia del instructor y del solicitante,indicando fecha y folios, dejando una copia autenticada en ellugar correspondiente, con la foliatura respectiva.

153.3 Las entidades podrán emplear tecnología demicroformas y medios informáticos para el archivo y

9Morón Urbina, Juan Carlos. (2007) Derecho Procesal Administrativo. lima, Página blanca editores, p.p. 208

f}14

2(

MINISTERIO DE ECONOM!A y FU4ANZASOFICINA GENERAL DE ASESORIA JURtDICA

4.4.17

4.4.18

4.4.19

4.4.20


tramitación de expedientes, previendo las seguridades.inalterabilidad e integridad de su contenido, deconformidad con la normatividad de la materia.

153.4 Si un expediente se extraviara, la administración tiene laobligación, bajo responsabilidad de reconstruir el mismo,independientemente de la solicitud del interesado, para talefecto se aplicarán, en lo que le fuera aplicable, les' reglascontenidas en el Artículo 140 del Código Procesal Civil."(Subrayado y negrita agregado)

Dada la exigencia de seguridad documental, la Ley mantiene la regla unánimede inalterabilidad del expediente, que indica' que una vez agregada unaactuación, documento o folio, no resulta jurídicamente valido introducirlemodificaciones o enmendaduras atendiendo a que la naturaleza del expedienteacumula toda la actividad procedimental de un mismo asunto indistintamentedel origen (de oficio o de parte), comprendiendo, los documentos,notificaciones, copias oficiales, actas, resoluciones, y demás documentosvinculados al expediente que forman parte del antecedente y, a su vez, guesirven de fundamento a la decisión administrativa.

En ese orden de ideas, resulta claro que cualquier decisión de gobierno,administrativa o de tipo normativo o regulatoria cuenta con un expediente únicoen el que constan todas las actuaciones que dieron origen a la decisión que lamotiva. En el caso del Ministerio de Economía y Finanzas toda decisiónadministrativa, interna, externa o normativa, cuenta con un expediente en elque constan todas las opiniones que han servido de sustento para adoptar ladecisión. Siendo ello así, ningún correo electrónico prima tecle puede serconsiderado información pública, salvo que este haya servido de sustento deuna decisión y por lo cual deba estar en el expediente administrativorespectivo.

Por supuesto, existirán casos en los que un correo electrónico -por excepción-sirva de sustento de una decisión administrativa, en cuyo caso, dicho correo

~~__:;.o;.~:t;:'~~~consta en el expediente. Sin embargo, resulta imposible atender una solicitud,;v.~~;';.¡;"J¿~~'z"de acceso a la información pública de un correo electrónico si no se precisal~;:~/-- :~,;?~con claridad qué decisión fue emitida tomando como sustento al correqf !l( ~ \tI ,. I d ~~. j ::;; 1 ~

e ectrónico a ega o. \w\ \~ ''<'' 'j /it'~~4~;'~~.,,~<~_~}~;.'"

Consecuentemente, un correo electrónico no puede ser considerado '~~:{:~:,~}l:;:~;~~:;'legalmente como información pública, salvo gue este haya servido desustento de una decisión administrativa, en cuyo caso constará en elexpediente. En este último caso será requisito sine qua non que se precise: i)la decisión adoptada que tuvo como sustento el referido correo electrónico, ii) lafecha de envío, iii) asunto, iv) remitente y v) destinatario de dicho correo, paraintentar identificarlo, dado que como se ha mencionado anteriormente, elcorreo electrónico constituye una herramienta de comunicación y no dearchivo o custodia de información.

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l'JItNlSTERtO DE ECO NOMrA y FmANZASOffCU4A GEN.ERAL DE ASESORlA JURWICA

"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ""AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLiMÁTICO"

4.5 RESPECTO DE LA EXCEPCiÓN QUE CONFIRMA LA REGLA REFERIDA AQUE NO ES POSIBLE LA ENTREGA DEL CORREO ELECTRÓNICO,SALVO QUE CONSTE EN EL EXPEDIENTE:

4.5.1 Sin perjuicio de lo señalado en los acápites precedentes, debemos concordar lodispuesto en el artículo 10 del TUO con lo señalado con el artículo 17 delmismo cuerpo normativo, al señalar que:

4.5.2

4.5.3

4.5.4

4.5.5

"Artículo 17.- Excepciones al ejercicio del derecho:Información confidencialEl derecho de acceso a la información pública no podrá serejercido respecto de lo siguiente:

1.:. La información .que contenga consejos,recomendaciones u opiniones producidas como parte delproceso deliberativo y consultivo previo a la toma de unadecisión de gobierno, salvo que dicha información seapública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa sila entidad de la Administración Pública opta por hacerreferencia en forma expresa a esos consejos,recomendaciones u opiniones.(. ..)" (Subrayado y negrita agregados)

Como se puede advertir, el artículo 17 confirma la regla señalada en el artículo1O, toda vez que considera protegida la información que pese a que la posea elEstado, como parte del proceso deliberativo previo a una decisión de gobierno,esta NO sirva de sustento para la toma de dicha decisión.

En efecto, si el Estado durante el proceso de formación de voluntad hubieravertido varias opiniones distintas y ninguna las consideró para la toma dedecisión, el TUO de la ley presupone que NO constituye información públicajurídicamente relevante ypasible de ser entregada vía acceso a la informaciónpública.

Resulta claro que solo debe tenerse en cuenta para efectos del acceso a lainformación pública aquella información que sirvió de base para la toma de una ...:.''''!''''~decisión, dado que esta permitirá respetar el cumplimiento del contenido:;'~;;:<~2~Y~l:~esencial de este derecho permitiendo así la fiscalización y participación de lai;'>< :;~\ciudadanía, así como exigir una adecuada rendición de cuentas. )N rt¡

'.\'1,,\ !j/Lo señalado guarda relación con la sentencia del Caso Cristian Larroul~\2~~<; _ •....•.; lJi..",< .,;':'';;da ¡\'S~~./~.rVignau, Sentencia N° Rol 2246 de Tribunal Constitucional, 31 de Enero de "";C;:;;.,-::;'7.;;;:;~;>'

2013, en donde el Tribunal Constitucional chileno consideró:

"(...) es un hecho que impone la realidad, que la naturalezahumana tiende a ser más prudente y recatada si sabe que susactos serán conocidos. En general, esto puede ser positivo. Sin

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MINISTERlO DE ECO NOMIA y fUM.NZASOFIClNA GENERAL DEASESüRIA JURfmCA


embargo, ello puede afectar la deliberación técnica,restando espontaneidad, franqueza, dureza, en losdiálogos, consejos o asesorías dentro de los órganosllamados a tomar decisiones. Estos deben tener un margenpara explorar alternativas con libertad, sin tener que saberque sus opiniones se harán públicas. Si la Administracióndebe obtener resultados (...) debe considerarse Vrespetarse unespacio para que la asesoría V el intercambio de opinionessean los más amplios posibles. Yeso se obtiene con ciertosmárgenes de reserva de esos diálogos.10

(Subrayado agregado)

4.5.6 Lo relevante de dicha jurisprudencia es que permite que cualquier oprruonvertida libremente en el marco del proceso deliberativo para una toma dedecisión, no sea conocida por la colectividad, a menos, claro está, que searecogida en los fundamentos que sirvieron de sustento para dicha decisión, encuyo caso la calidad de confidencial se pierde.

4.5.7 La justificación de aquella medida radica en que evidentemente lo que leimporta al legislador es que el ciudadano pueda ejercer un adecuado control dela función pública y solicitar una rendición de cuentas informada, esto es, cuálha sido el fundamento de las decisiones que adopta en determinado escenarioy contexto histórico y político. Dicho de otro modo, no importa, para efecto de laley, aquella información que no ha servido de sustento para la toma dedecisiones pues estaríamos ante un universo ilimitado de opiniones, consejos orecomendaciones que contribuyeron a la formación de la voluntad a través deldescarte de la posibilidad, pese a que no fueron tomadas en consideración, locual puede producir caos o inseguridad jurídica por las múltiples opinionesposibles.

4.6 DEL DERECHO FUNDAMENTAL LASDEL SECRETO ACOMUNICACIONES

4.6.1 Sin perjuicio de lo señalado en los acápites anteriores, y considerando que elcorreo electrónico no es un documento sino más bien una herramienta decomunicación, es esencial considerar que el mismo se encuentra dentro delámbito del derecho al secreto de las comunicaciones.

4.6.2

sus instrumentosinterceptados o

10 Fundamento Vigesimoquinto de la sentencia.

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MI.NISTERtO DE ECONQMfA y FI'NANZASO f'fCINA G ENERAlDE ASESO RIA JURlD1CA


intervenidos por mandamiento motivado del juez, con lasgarantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntosajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de esteprecepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables yadministrativos están sujetos a inspección o fiscalización de laautoridad competente, de conformidad con la ley.Les accionesque al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción oincautación, salvo por orden judicial. "

4.6.3 Luego, el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto en el Expediente N. o

1058-2004-AAfTC:

"18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10),de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho aque sus comunicaciones V documentos privados seanadecuadamente protegidos, así como a que las mismas ylos instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediantemandamiento motivado del juez V con las garantíasprevistas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse quela fuente o el soporte de determinadas comunicaciones ydocumentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que untrabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarseen forma exclusiva y excluyente la titularidad de talescomunicaciones y documentos, pues con el/o evidentemente seestaría distorsionando el esquema de los atributos de lapersona, como si estos pudiesen de alguna forma verseenervados por mantenerse una relación de trabajo. (. ..)"

4.6.4 De otro lado, es interesante analizar los fundamentos vertidos por losMagistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz en la sentencia emitida en elExpediente N.O 03599-2010-PAlTC:

MAGISTRADO MESíA RAMíREZ

"El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicacionesen la relación laboral

3. En cuanto al derecho al secreto y a la inviolabilidad de lascomunicaciones, el Tribunal Constitucional en la STC 01058-2004-AAíTC ha precisado que "toda persona tiene derecho aque sus comunicaciones V documentos privados seanadecuadamente protegidos, así como a que las mismas ylos instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediantemandamiento motivado del juez V con las qarantíasprevistas en la ley".

íJV

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MINISTERIO DE ECONOMtA y FUM..NZA SO FICtt4A GENERAL DE ASESO RlA JU R¡D1CA


En buena cuenta, este derecho prohibe que las comunicacionesy documentos privados sean incautados, interceptados ointervenidos, salvo que exista una resolución judicialdebidamente motivada que lo autorice. Asimismo, garantizaque el contenido de las comunicaciones V documentos nosea difundido o revelado, así como la identidad de losparticipantes en el proceso de comunicación. Lo que seprohibe es toda injerencia arbitraria o abusiva en la vidaprivada de las personas, específica mente, en suscomunicaciones, independientemente de su contenido.

4. Ahora bien, para determinar si el derecho al secreto y a lainviolabilidad de las comunicaciones también protege el correoelectrónico y el comando o programa de mensajeria instantáneaque es proporcionado por el emplea dar a sus trabajadores,resulta pertinente destacar que en la dogmática existen dosposiciones sobre la naturaleza jurídica de estos medios técnicosde comunicación.

La primera postura considera que el correo electrónico y elcomando o programa de mensajería instantánea, al serproporcionadas por el empleador, son herramientas de trabajoque pueden ser supervisadas, intervenidas, interceptadas yregistradas por el emplea dar, sin la existencia de una resoluciónjudicial debidamente motivada que lo autorice.

En cambio, la segunda postura considera que el correoelectrónico y el comando o programa de mensajeríainstantánea proporcionados por el empleador son mediosde comunicación incluidos dentro del ámbito de proteccióndel derecho al secreto y a la inviolabilidad de lascomunicaciones.

5. Reseñadas estas posturas, considero que tanto elcorreo electrónico como el comando o programa demensajeria instantánea que proporciona el empleador a sustrabajadores, son formas de comunicación que, al igual quela correspondencia, se encuentran protegidas por elderecho al secreto V a la inviolabilidad de lascomunicaciones.

En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanosen las sentencias de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25de mayo de 1997 y Copland vs. Reino Unido, del 3 de abril de2007, ha precisado que las comunicaciones que se realizandesde el lugar de trabajo o los correos electrónicos enviadosdesde el lugar de trabajo, pueden incluirse en los conceptos devida privada y de correspondencia, por lo que se encuentrandentro del ámbito de protección del derecho al respeto a la vidaprivada y la correspondencia.

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'MINISTERiO DE ECO N01'llfA y FINANZA SOfICINA GENERAL DE ASESOIDA JURIOJ:cA


En buena cuenta, el inciso 1O) del artículo 2° de laConstitución protege el secreto y la inviolabilidad de lacomunicación en todas sus formas o medios, como son eltelefónico, el telegráfico o el informático, es decir, aquellacomunicación que se mantiene a través de un determinadomedio o soporte técnico.

(..)

En este sentido, resulta importante destacar que la CorteInteramericana de Derechos Humanos en la sentencia delCaso Escher y otros vs. Brasil, del, 6 de julio de 2009, haenfatizado que la "Convención Americana protege laconfidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente acualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del Estado ode particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como laintervención, la grabación y la divulgación de esascomunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstosen ley y que se adecuen a los propósitos y objetivos de laConvención Americana".

7. Por dicha razón, considero que el mensaje del correoelectrónico o la conversación del comando o programa demensajería instantánea obtenida con violación del derecho alsecreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperiodel inciso 10) del artículo 2° de la Constitución es una pruebaprohibida que no puede ser utilizada para iniciar unprocedimiento disciplinario de despido, ni puede tener el valor deuna prueba de cargo válida para sancionar a un trabajador.

MAGISTRADO ETO CRUZ

"El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicacionesprivadas(..)6. Este derecho fundamental se encuentra igualmentereconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal deDerechos Humanos ("Nadie será objeto de injerencias arbitrariasen su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tienederecho a la protección de la ley contra tales injerencias oataques'? y en el artículo 11.2 de la Convención Americana deDerechos Humanos ("Nadie puede ser objeto de injerenciasarbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, ensu domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales asu honra o reputación'?

7. El derecho al secreto de las comunicaciones, talcomo lo sugiere la lectura de estos dos documentos y lapropia ubicación sistemática de dicho derecho en elcatálogo de derechos fundamentales de nuestra

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,-_ ....._-

MfNlSTERIO DE ECO NÜMIA y Flt4ANZASO FICmA GENERAL DE ASESORfA JURIiDJ;CA


Constitución. tiene una finalidad unívoca con el derecho a lavida privada, la intimidad personal V familiar y lainviolabilidad de domicilio. Aunque su ámbito de protecciónes propio y distinguible de todos ellos, su razón de ser, enel plexo de derechos que la Constitución recoge, es lamisma por la que se han reconocido los demás: lanecesidad de proveer a la persona de un ámbito o espaciode privacidad donde pueda desenvolver con tranquilidad Vlibertad todo el conjunto de relaciones personales ysociales que desee, sin injerencias o intromisiones deterceros o del Estado. En este sentido es que se afirma queel derecho al secreto de las comunicaciones es un derechoinstrumental al más genérico derecho a la vida privada. Asíse desprende, por lo demás, de la definición amplia del derechoa la vida privada que el Tribunal Constitucional ha recogido ensu jurisprudencia: "(...) el reducto de lo personal no encuentra suconfín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ellasirve de plataforma para la integración del ser humano con elcírculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazosfamiliares), con un ambiente físico (el domicilio) y con elambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (lacorrespondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papelesprivados)" (STC 6712-2005-PHCfTC, fundamento 30).

(. . .)

8. No obstante esta identidad en su objeto y finalidadconstitucional, con el derecho a la vida privada, el derecho a laintimidad personal y familiar, y la inviolabilidad de domicilio; elderecho al secreto de las comunicaciones tiene, como ya sedijo, contornos propios que es preciso delimitar. Así, en primerlugar es necesario destacar que la privacidad comofundamento del derecho no debe confundirse con elcarácter privado o íntimo del mensaje comunicativo quebusca protegerse a través del secreto o la inviolabilidad dela comunicación. El derecho al secreto de las

utiliza para comunicarse un determinado medio técnico. Enestá perspectiva, poco importa o carece de relevancia, parala definición constitucional del derecho, si lo que setransmite a través de la comunicación tiene un carácterprivado, íntimo, reservado, o no.

En este contexto, Javier Jiménez Campo, en optmon quecomparto, ha hablado de la naturaleza autónoma y formal delderecho al secreto de las comunicaciones:

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M!NISTERIO DE ECO NOl'i1IA y FINANZA SOFICINA GENERAL DE ASESORfA JURUOCA

f)


"El concepto de 'secreto de las comunicaciones' es, en laConstitución, rigurosamente formal. No se dispensa elsecreto en virtud del contenido de la comunicación ni tienenada que ver esta protección con el hecho -jurídicamenteindiferente- de que lo comunicado entre o no en el ámbitode la privacy. Toda comunicación es, para la normafundamental, secreta, aunque solo algunas, como es obvio,serán íntimas, y así lo ha constetetio ya el TribunalConstitucional en el fundamento jurídico 7 [de la sentencia114/1984J: 'el concepto de secreto en el artículo 18.3 tieneun carácter formal, en el sentido de que se predica de locomunicado sea cual sea su contenido y pertenezca o no elobjeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal,lo íntimo o lo reservado'" (JIMÉNEZ CAMPO, Javier: "Lagarantía constitucional del secreto de las comunicaciones",en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 7,Número 20, mayo-agosto 1987, p. 41).

Esta postura ha sido asumida también por el TribunalConstitucional, cuando en anterior oportunidad ha sostenido que"El concepto de "secreto" e "inviolabilidad" de lascomunicaciones V documentos privados, desde esaperspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cualfuere su contenido y pertenezca o no el objeto de lacomunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o loreservado" (STC 2863-2002-AA/TC, fundamento 3).

(. ..)

9. Así, a mi juicio, cuando la Constitución utiliza el adjetivo"privados" para referirse al derecho al secreto y a lainviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, noestá haciendo alusión al tipo de contenido o mensajecomunicado. sino a la cualidad del medio técnico decomunicación empleado para transmitir cualquier mensaje;a partir de cuya cualidad. surge la expectativa deconfidencialidad y la protección constitucional del secreto einviolabilidad de la referida comunicación. En dicha línea, elelemento crucial en la definición del derecho es el tipo de medioempleado para la comunicación, el mismo que recibirá lacualidad de "privado", no por el hecho de ser propiedad de unode los participantes en la comunicación, sino por lascaracterísticas intrínsecas de dicho medio y por las condicionesbajo las cuales se utiliza. Así, puede ser que se emplee unacabina pública de teléfono para llevar a cabo una conversación yno por eso creer que se carece de protección por el derecho alsecreto de las comunicaciones privadas. Del mismo modo,puede suceder que quien utiliza un teléfono propio, para realizaruna llamada a un programa de televisión en vivo, al ser grabadadicha comunicación, no se pueda alegar afectación al derecho alsecreto de las comunicaciones, pues por las condiciones en que

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MINISTERIO DE ECO NOMfA y FmANZASOFICtNA GENERAL DE ASESORIA JURIUlCA


se efectuó dicha llamada era claro que la misma no podía sercalificada de "privada".

A esta interpretación se ha referido, por ejemplo, el profesorMartín Morales, cuando ha sostenido que "el proceso decomunicación objeto de protección constitucional y cuyainterceptación está proscrita, es la realizada sin publicidad, la nosusceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida porterceros" (MARTíN MORALES, Ricardo: El régimenconstitucional del secreto de las comunicaciones, Civitas,Madrid, 1994, p. 46). Por su parte, Muñoz de Morales haprecisado esta aseveración afirmando que "quedan excluidas[del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones]aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque,aunque es imprescindible un soporte técnico que las lleve acabo, no se ofrecen garantías técnicas que aseguren el secretode lo comunicado" (MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Martha:"La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas yelectrónicas", en De lure. Revista para litigantes, N° 1, LinaresAbogados, Lima, p. 58).

De lo expuesto, se concluye que para que un procesocomunicativo se encuentre protegido por el derecho alsecreto de las comunicaciones, no es suficiente con quedicha comunicación se haya realizado a través de un mediofísico o técnico, sino que es preciso, que dicho medio hayasido utilizado con el objeto de efectuar una comunicacióndestinada a una persona en particular o un grupo cerradode participantes y que, adicionalmente a el/o, se realice pormedios que objetivamente hagan asumir a una persona quela comunicación se mantendrá en secreto. Estos doselementos son los que configuran una "expectativa desecreto o confidencialidad" en la comunicación, comoconcepto clave para delimitar cuándo nos encontramosante una "comunicación privada" protegida por el derechoal secreto de las comunicaciones.

1 O. Precisando los términos que nos permitan delimitar elcontenido del derecho al secreto de las comunicaciones, y de loexpuesto hasta aquí, puede desprenderse que eltérmino comunicación, debe incluir los siguientes elementos:

a) En primer lugar, teniendo en cuenta quetoda comunicación se define como "un proceso, esto es, unprocedimiento de relación significante entre personas"(JIMÉNEZ CAMPO, Javier: "La garantía constitucional delsecreto de las comunicaciones", op. cit., p. 42), dichacomunicación debe contar con la presencia de un emisor yun receptor del mensaje comunicativo (participantes), quepueden ser, como ya se dijo, tanto personas naturales comopersonas jurídicas. Quedan excluidos, por tanto, delconcepto constitucional de comunicación, los documentos

JG

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MINISfERlO DE ECONOMrA y FlNANZASOflClNAGENERAl DE ASESORIA JURmICA


personales que no hayan tenido destino de relacióncomunicante.

b) En segundo lugar, la comunicación supone lapresencia de un mensaje comunicativo, que nonecesariamente puede estar representado en palabras, sinoque puede incluir cualquier clase de signos que contenganun sentido significante y que, como ya se dijo, en el casodel concepto constitucional de comunicación, puede tenercarácter íntimo o no. Sin embargo, dado que lacomunicación supone un proceso comunicativo, no sólo esrelevante en dicho concepto constitucional decomunicación, el mensaje comunicetivo, sino todos losdemás elementos que componen dicho procesocomunicativo. Asi, se encuentran comprendidos los datosexternos del mensaje, como los nombres de losparticipantes, la entidad a la que puedan pertenecer, ladirección de origen o de destino, los códigos o númerosque identifican a los participantes, entre otros. Por otrolado, dado que lo que se busca proteger es la comunicaciónen sí misma o la libertad del proceso comunicativo en suconjunto, queda incorporado en dicho conceptoconstitucional de comunicación, cualquier etapa de dichoproceso, desde el inicio mismo (o acto de emisión) hasta laconservación del mensaje comunicativo por parte delreceptor, luego de recibido el mensaje.

c) Otro elemento esencial del conceptoconstitucionalmente relevante de comunicación se refiere,como ya se señaló, al medio técnico empleado para realizarel proceso comunicativo, el cual puede incluir, en unalectura amplia del texto constitucional y de los tratadosinternacionales, no sólo la clásica correspondencia o elteléfono, sino conforme a los avances tecnológicos, elcorreo electrónico, el chat o mensajero virtual, entre otros.

por el derecho a la intimidad), los mensajes realizados confines de difusión abierta (con encaje en el derecho a lalibertad de expresión e información) y aquellos que nogozan de una expectativa de secreto en el medio técnicoempleado. 11

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MINISTERIO DE ECONOMtA y Ftt4ANZASOfiCINA GENERAL DE ASESORtA JUR!DICA

4.6.5

4.6.6

4.6.7

4.6.8

4.6.9

4.6.10


Conforme a los precedentes constitucionales citados, podemos concluir que elinciso 1O) del artículo 2 de la Constitución protege el secreto y la inviolabilidadde la comunicación en todas sus formas o medios, como son el telefónico, eltelegráfico o el informático, es decir, aquella comunicación que se mantiene através de un determinado medio o soporte técnico.

El correo electrónico es una forma de comunicación que, al igual que lacorrespondencia, se encuentran protegido por el derecho al secreto y a lainviolabilidad de las comunicaciones.

El derecho al secreto de las comunicaciones tiene una finalidad unívoca con elderecho a la vida privada, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad dedomicilio. Aunque su ámbito de protección es propio y distinguible de todosellos, su razón de ser, en el plexo de derechos que la Constitución recoge, esla misma por la que se han reconocido los demás: la necesidad de proveer a lapersona de un ámbito o espacio de privacidad donde pueda desenvolver contranquilidad y libertad todo el conjunto de relaciones personales y sociales quedesee, sin injerencias o intromisiones de terceros o del Estado. En este sentidoes que se afirma que el derecho al secreto de las comunicaciones es underecho instrumental al más genérico derecho a la vida privada

El concepto de "secreto" e "inviolabilidad" de las comunicaciones ydocumentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicaciónmisma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de lacomunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado.

Cuando la Constitución utiliza el adjetivo "privados" para referirse al derecho alsecreto y a la inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no estáhaciendo alusión al tipo de contenido o mensaje comunicado, sino ala cualidad del medio técnico de comunicación empleado para transmitircualquier mensaje; a partir de cuya cualidad, surge la expectativa deconfidencialidad y la protección constitucional del secreto e inviolabilidad de la ~:;:,,":';'"""'.referida comunicación. /~;,j~::~~:~~:;;:z\,

l(é~j/ ';\'(;'~¡

De lo expuesto, se concluye que para que un proceso comunicativo ~~n )~j}encuentre protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no &~?\.\. /é,¿isuficiente con que dicha comunicación se haya realizado a través de un med¡{)\{~';;~;;;;;j;~;:;,:'~~/físico o técnico, sino que es preciso, que dicho medio haya sido utilizado con el ':.,;;~;.:::-;'objeto de efectuar una comunicación destinada a una persona en particular oun grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice pormedios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicación semantendrá en secreto. Estos dos elementos son los que configuranuna "expectativa de secreto o confidencialidad" en la comunicación, comoconcepto clave para delimitar cuándo nos encontramos ante una "comunicaciónprivada" protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.

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MINISTERiO DE ECONOMIA y FINANZASOfICINA GENERAL DE ASESORlA JURIDlCA


4.6.11 En virtud a estos conceptos, esta Oficina General no tiene duda que el correoelectrónico como herramienta de comunicación, es un mecanismo tecnológicoamparado por el secreto (libertad) de las comunicaciones protegido por laConstitución.

4.6.12 En ese sentido, como medio de comunicación, su naturaleza eseminentemente instrumental y no de contenido (documento).

4.6.13 Es relevante citar a Samuel Abad Yupanqui, cuando confirma que estederecho: U(. . .) si bien se encuentra ligado a la intimidad (Martínez de PisónCavero 1993:128), a nuestro juicio, se trata de un derecho distinto. En efecto,como anota Balaguer Callejón (1995:13): 'En cualquier caso, intimidad ysecreto de las comunicaciones no son términos equivalentes. El secreto de lascomunicaciones puede servir como instrumento de protección de múltiplesderechos; propiedad, libertad de empresa, libertad ideológica, etc'. ,,11

4.6.14 Y como derecho que sirve de instrumento de protección de otros múltiplesderechos, esta Oficina General es de la opinión que el correo institucional es unmedio más no un fin en sí mismo, es una herramienta y no un contenido en sí,y por eso, no se enmarca dentro de la categoría de documento sino deherramienta tecnológica de comunicación.

4.6.15 Esto porque como medio, el correo electrónico es comunicación en la más puramanifestación tecnológica. Y en ese sentido, son comunicaciones privadascomo la correspondencia, la cual goza de la más amplia protecciónconstitucional.

4.7 ¿TIENE UN MINISTRO DE ESTADO DERECHO AL SECRETO DE SUSCOMUNICACIONES?

4.7.1 En vinculación a lo analizado en los numerales precedentes consideramosrelevante determinar si el derecho al secreto de las comunicaciones esaplicable a un Ministro de Estado. Al respecto, debemos partir por afirmar quetodo funcionario público, como cualquier persona, goza de plenos derechosconstitucionales. La Constitución peruana reconoce expresamente que TODAPERSONA, sin distinción de ninguna clase, goza de los derechosconstitucionales reconocidos en la Carta Magna.

4.7.2 Por tanto, la calidad especial de funcionario público, si bien exige uQ~32~~;~;~~comportamiento específico respecto al cumplimiento de la función pública, ¡he;>".' lf\'-Ai'\"significa su desprotección constitucional. ; ;.:~r' i~.

\~~;~;;11EI derecho al secreto de las comunicaciones. Alcance, límites y desarrollo jurisprudencia!.Samuel Abad Yupanqui.

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Es obvio que la función pública surge de un vínculo especial entre una personay el Estado, y que esta se encuentra regulada por la Constitución y la Ley.

Así, por ejemplo, la Constitución Política ha establecido expresamenteimportantes limitaciones de derechos a los funcionarios públicos. Así, si bien eltexto constitucional reconoce los derechos de sindicación y huelga de losservidores públicos, deja claramente establecido que no están comprendidoslos funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñancargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las FuerzasArmadas y de la Policía Nacional.

Por tanto, queda claramente establecido que el texto Constitucional ya harecogido de manera excepcional y específica, determinadas limitaciones en losderechos de los funcionarios de alto nivel, donde evidentemente se aprecia queno se encuentra, el libre acceso a sus comunicaciones.

y es que como ya se afirmó en el presente Informe y, conforme ha sidoreiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional, no existe jerarquía dederechos constitucionales por ser todos inherentes a las personas. Y en esesentido, cualquier afectación a un derecho constitucional, deberá ser medidorespecto a su afectación real a otros derechos constitucionales.

¿ PERMITE EL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACiÓN SEENTREGUEN LOS CORREOS DEL MINISTRO DE ECONOMíA YFINANZAS?

Tal como ha dejado claro el Tribunal Constitucional, el derecho al acceso a lainformación es un derecho individual que garantiza que todas las personastengan acceso a la información que guarden, mantengan o elaboren losorganismos que pertenecen al Estado; sin embargo esta información tiene quetener el carácter o la naturaleza de "información pública".

(gf~~~~;~ ,;;~\Al, re.specto, el artículo 10 de la.Ley de Tra~sparenc.i~ y f\cc~so a la In!orr1}ación1;:(; ,~'/~:~:\Publica establece que se considera como información publica cualquier tipo dE/¡~¡ J¡ \ §¡\doc~~entación ~inanciada por el presupu.e~to p~blico que. sirva de base ~ uncl~~;\ \l\i1:0(~" ),iJdecisión de gobierno, de naturaleza administrativa o en virtud a sus funciones \~;~ _< "<~'¿~l'normativas y/o regulatorias, así como las actas de reuniones oficiales. '\:~;;~~t¿~2::;;{-".

y sobre ello hay que considerar que la Ley de Transparencia y Acceso a laInformación Pública es una ley de desarrollo constitucional y, en ese sentido,forma parte del núcleo de constitucionalidad otorgándole contenido a ladisposición constitucional. Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecidosobre las leyes de desarrollo constitucional que:

"4.3.2.5. Infracción indirecta de la Constitución y bloque deconstitucionalidad

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MINISTERlO DE ECO NOMIA y FIW\NZASOFICINA GENERAL DE ASESORtA JURmICA

"DECENIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL PERÚ""AÑO DE LA PROMOCiÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLlMÁTlCO"

128. Por ello, en una hipótesis de infracción indirecta, el parámetrode control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual elTribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integradopor la Constitución, pero también por todas las leyes a las queesta confirió la capacidad de limitar a otras normas de sumismo rango.

129. Como se precisó en la STC N. o 0041-2004-AlíTC, con cita de laSTC N. o 0007-2002-AlíTC, efectivamente,

(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puedecomprender a otras fuentes distintas de la Constitución y,en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley,siempre que esa condición sea reclamada directamente poruna disposición constitucional (...). En tales casos, estasfuentes asumen la condición de "normas sobre la producciónjurídica", en un doble sentido; por un lado, como "normas sobrela forma de la producción jurídica", esto es, cuando se lesencarga la capacidad de condicionar el procedimiento deelaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, porotro, como "normas sobre el contenido de la normecion", esdecir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar sucontenidof1111.

130. Por esa razón se sostuvo que tales normas

(...) formarán parte del denominado 'bloque deconstitucionelided, a pesar de que, desde luego, no gozan delmismo rango de la lex legum. En estos casos, las normasdelegadas actúan como normas interpuestas, de manera tal quesu disconformidad con otras normas de su mismo rango, quesean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad,desencadena la invalidez constitucional de éstas. f11.Zl(. ..)"

4.8.5

En ese sentido, resulta claro que cuando la Constitución establece que por leyse exceptúa determinada información, le está reconociendo a la Ley de Accesoa la Información, la naturaleza de ley de desarrollo constitucional y, por;~~';:~~:;~~"':~<tanto, se entiende parte del bloque de constitucionalidad, siendo que elld~>-<::>; '.\implica que puede ser utilizada como parámetro normativo para evaluar:i,1it \~y

• • • .: .. ~: 5 '''';

constltuclonahdad. \;\;\,., / "

Luego, conforme se desprende del presente Informe, el Tribunal Constitucion·~t:~B0':;;~~;:ha interpretado la disposición materia de análisis en un sentido amplio. Así, ha _..~.'sostenido que "(... ) la exigencia de que la documentación se encuentrefinanciada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquelloque debe considerarse como 'información pública. Lo realmente trascendental,a efectos de que pueda considerarse como 'información pública', no es su

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financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganospúblicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está,que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva"(Expediente 02579-2003-HD, Fundamento Jurídico 12)

Así entonces, el contenido esencial del derecho de acceso reside en elreconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir informaciónde cualquier entidad pública. Pero no respecto a cualquier información, sinorespecto de aquella que resulta idónea y efectiva a efectos de la adopción dedecisiones institucionales.

En este sentido, en opinión de esta Oficina General, el Tribunal Constitucionalha establecido claramente que la información materia de protecciónconstitucional es específicamente aquella que goza de idoneidad, lo quesignifica, que es efectiva para el cumplimiento del contenido esencial delderecho. Esto es aquella información pública que sustenta decisiones degobierno, de naturaleza administrativa o en virtud a la funciónnormativalfegulatoria.

Por tanto, la información materia del derecho constitucional sujeto de análisis,no es cualquier información no estructurada, o información preliminar o suelta,sino información materia de procesamiento. Información que permite demanera eficiente ejercer el control político de la cosa pública.

En ese sentido, es claro para esta Oficina General que el inciso 5) del artículo 2de la Constitución no es una autorización para el levantamiento del secreto delas comunicaciones. Ello resulta obvio por cuanto existe un artículo específicoen el texto constitucional para dichos efectos.

Por tanto, desde un análisis sistemático por ubicación, consideramos que la ,..,.__.. _~información a que se refiere el derecho de acceso no se refiere a aquel que es ¿f:;;¡~!~;'O'ltf~~

ti v~;rmateria de otros derechos constitucionales como el secreto de las f6?

• • ff¡ '~~.comunicaciones. ~:"f1\;" \

Así, el correo electrónico no pertenecería a la categoría materia de protección \~~(documento) por cuanto es sólo un mecanismo de comunicación y no un "'<'?~<;;,

documento idóneo o efectivo. Esto es, el correo electrónico, al ser sólo unsoporte técnico, no puede constituirse en documento. SU naturaleza híbrida decontinente y contenido, pero con incidencia en la comunicación, lo hacen unaherramienta y no un archivo fidedigno. Por tanto, es nuestra opinión que uncorreo electrónico no se configura como información idónea que pueda generarefectos específicos en la administración pública, al menos en el Estado de lascosas actuales.

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y es que las comunicaciones, incluso a través de cuentas de correoelectrónico, se encuentran protegidas por otro derecho constitucional el secretode las comunicaciones. Esa es la opción del constituyente y así ha sidoreconocido en múltiples sentencias del Tribunal Constitucional.

Señalar lo contrario implicaría que la Constitución se contradice al requerirformalismos específicos para el acceso a las comunicaciones o documentosprivados (correspondencia), incluso a través de la vía judicial; pero por otrolado, permitiría laxamente la entrega de la misma información al amparo delderecho de acceso a la misma.

Esta aparente incongruencia se resuelve utilizando el principio de coherencianormativa en virtud al cual debe considerarse al derecho como un sistemaordenado, como un conjunto interrelacionado que rige en relación a principioscomunes. En ese sentido, la coherencia normativa requiere que las normasdeban entenderse de forma armonizada de tal manera que si existen dosposibles interpretaciones sobre dos normas (una antagónica y otra que lasconcilia), deberá preferirse siempre aquella que entiende al ordenamientojurídico como uniforme y racional.

En ese sentido, si en este caso existen dos opciones que son interpretar quepor un lado los correos están protegidos como medio de comunicación (y enese sentido se accede a ellos por vía judicial), pero por otro no está protegidoen virtud al derecho de acceso a la información, entonces deberemos entenderque la intención del constituyente ha sido darle las mayores garantías a lascomunicaciones (correo electrónico) y el mayor acceso razonable al ciudadanorespecto a información eficiente o idónea, lo cual no puede incluir al correoelectrónico.

En esa línea, habiendo establecido que los correos electrónicos sonherramientas de comunicación; y, considerando que a la fecha no existe eneste Ministerio decisión de gestión alguna que se inicie o materialice mediantecorreo electrónico y que sean de competencia del Ministro de Economía yFinanzas; se debe concluir que los correos del Ministro de Economía yFinanzas no tienen la naturaleza de información pública sino soncomunicaciones amparadas constitucionalmente por el derecho de reserva.

{. 0,t'~~~~~~::':~y:""Es sustancial para esta Oficina General de Asesoría Jurídica hacer notar que ~J>/' ,derecho de acceso a la información tiene como objeto el acceso a; I~información pública idónea, lo cual supone que tal información ha si9°q\ / ..requerida en casos específicos de toma de decisiones y, por tanto, ya existe\O:~e.>~«~···se encuentra en poder del requerido, siendo obligación de este proveerla de~~:;;~~~~~':;;~.manera oportuna, incondicional y completa.

De otro lado, es importante hacer notar que el Tribunal Constitucional haresuelto que "... no es objeto de este derecho que el requerido evacue oelabore un informe o emita algún tipo declaración. Por tanto, las pretensiones

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que importan la elaboración de algún tipo de informe o pronunciamientoresultan improcedentes, debido a que en este tipo pretensiones el hechodescrito como presuntamente lesivo y el petitorio de la demanda no tienenrelación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho deacceso a la información" (Expediente 04739-2011-HD, Fundamento Jurídico 5).

En tal sentido, adicionalmente al argumento de que los correos electrónicosentre una autoridad del MEF y privados no tendrían la naturaleza deinformación pública, tampoco procedería la entrega de dichos correos, ya queesa selección de remitentes (representantes de compañías o gremiosempresariales) implicaría un análisis, evaluación, caso por caso, quecontraviene el espíritu original de la norma.

Es decir, ya no sólo los correos no se encuentran dentro del ámbito de lanorma constitucional materia de análisis, sino que la fórmula del pedido haceque la misma sea también inviable ya que exige a la administración que serealice un análisis específico de calidad.

y es que solicitar de manera genérica y abierta correos entendiendo que la solacalidad del "remisor" los hace públicos es un error. Esto, porque, como ya hasido determinado por el Tribunal Constitucional, resulta insuficiente, porque lacalidad de público o privado sólo lo atribuye el contenido.

En ese sentido, en este caso, esta Oficina General considera que no sólo loscorreos no están dentro del alcance del inciso 5 del artículo 2 de laConstitución, sino que el pedido formulado adolece de deficienciasinsubsanables por otorgarle calidad "pública" a determinadas comunicacionessólo por su origen y no por su contenido. Situación insostenible conforme a lospronunciamientos del Tribunal Constitucional.

Por tanto, en virtud a los argumentos expuestos en el presente Informe, esopinión de est~ ~ficina Ge~~ral que la solicit~d for~ulada para la entrega deA~~'~;~~ ~~correos ele~tro~lcos del Ministro de Economla. y Flna~~as ~o .se encuent.~~f>---· ;~~~\:dent:o del ámbito del derecho al acceso a la información publica y, en e~r.:¡¡1 r,'l¡" \~ \

sentido, debe denegarse. ~'~\ )~¡~?\ '"',!Ji/j~~~~;~~;i'

DE LA OPINION TÉCNICO JURíDICA EMITIDA POR EL MINISTERIO DE";~'~"":.c~~JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS.

Mediante comunicación electrónica recibida con fecha 28 de agosto de 2014, elMinisterio de Justicia y Derechos Humanos remite el Informe Jurídico W 7-2014-JUS/DGDOJ, de fecha 20 de agosto de año en curso, suscrito por elDirector General de Derechos Humanos 12 y el Director General de Desarrollo y

12 ROF MINJUSDH aprobado por Decreto Supremo N° 011-2012-JUSArtículo 114°.- Dirección General de Derechos Humanos

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MIN1STERfO DE ECO NOl'lJttA y FINANZASOFIC1NA GEN.ERAl DE ASESORIA JURtDICA


Ordenamiento Jurídíco" del citado Ministerio, a efectos de emitir opinión acercade la existencia o no de un deber jurídico para considerar a los correoselectrónicos de un Ministro de Estado como información pública.

4.9.2 Cabe precisar que, de la revisión del Informe antes citado puede apreciarseque el desarrollo del mismo, se encuentra sujeto a las consideracionesprevistas en el presente Informe respecto a la naturaleza del derecho deacceso a la información por una parte y, de otro lado al secreto de lascomunicaciones.

4.9.3 Al respecto, del Informe antes citado y de los aspectos señalados en el análisisdel presente Informe, es preciso considerar lo siguiente:

• DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO AL ACCESO A LAINFORMACiÓN PÚBLICA Y LAS CARACTERíSTICAS DE LAINFORMACIÓN PARA QUE SEA CONSTITUCIONALMENTERELEVANTE:

Mediante el Informe N° 7-2014-JUS/DGDOJ, el Ministerio de Justicia yDerechos Humanos, señala:

"11I.CONCLUSIONES

1. De acuerdo con el artículo 1Z", inciso 1, del TUO dela Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública,existen consejos. recomendaciones u opinionesproducidas como parte del proceso deliberativo yconsultivo previo a la toma de una decisión de gobiernoque constituyen información pública. y otras que no.

2. Son información de acceso público los consejos.recomendaciones u opiniones que adoptan la forma de undocumento administrativo institucionalizado, aunque taldocumento no contenga la decisión final misma. Se trata del'

La Dirección General de Derechos Humanos es el órgano de línea encargado de diseñar,formular, evaluar, supervisar difundir y ejecutar las políticas, planes y programas, así como dela adecuación legislativa para la protección y promoción de los derechos humanos, con ,/::;!~"':~"',:autoridad técnico-normativa a nivel nacional. Depende jerárquica mente del Despachd;t:s;!;':':·::~l~,;Viceministerial de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. .'+'/~!.,~~fff-\C,¿~'"

.8( t(.~~~p~~~\~::13 ROF MINJUSDH aprobado por Decreto Supremo N° 011-2012-JUS \,:"~.\ \~!;%~if),'e

Artículo 63°._ Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico \~:-);';:--. <, r'La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico es el órgano de línea encargado de brinda'«~~'-~~.0.;;j;asesoría jurídica a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos normativos, "~<.-~-

establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas discordantes formuladas por lasoficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídicade las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante conla finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. Dependejerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia.

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escenario de un proceso deliberativo en sentido institucionet, oproceso comunicativo oficializado." (Subrayado y negritaagregado)

• RESPECTO DE SI LOS CORREOS ELECTRÓNICOS CONSTITUYENPRIMA FACIE INFORMACIÓN PÚBLICA:

Sobre el presente punto, el Informe W 7-2014-JUS/DGDOJ del Ministeriode Justicia y Derechos Humanos, concluye lo que a continuación seseñala:

"1/1.CONCLUSIONES(...)3. Por el contrario, no son información de acceso alpúblico los consejos, recomendaciones u opiniones que,en razón de su contexto, forman parte de un procesocomunicativo de los funcionarios públicos carente aún depretensiones institucionales concluyentes o procesocomunicativo no oficializado. Se trata de un procesodeliberativo en sentido débil que puede desarrollarse a travésde medios informales como la línea telefónica, unacomunicación epistolar, un correo electrónico. o simplementecomunicaciones interpersonales directas." (Subrayado y negritaagregado)

RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN QUE CONFIRMA LA REGLAREFERIDA A QUE NO ES POSIBLE LA ENTREGA DEL CORREOELECTRÓNICO, SALVO QUE CONSTE EN EL EXPEDIENTE:

•

Al respecto, el Informe W 7-2014-JUS/DGDOJ, del Ministerio de Justicia yDerechos Humanos, concluye lo que a continuación se señala:

"1/1.CONCLUSIONES(...)4. Excluir este proceso deliberativo del accesopúblico está relacionada con el objetivo de preservar la.calidad de las decisiones gubernamentales permitiendoque los funcionarios puedan hacer un libre intercambio deideas y comentarios, y plasmarlos en documentospreliminares y que puedan explorar en debates internos lasdistintas alternativas sin miedo al escrutinio público. Elloguarda armonía con la "Ley Modelo Interamericana sobreAcceso a la Información", (. ..) la cual reconoce la posibilidad derestringir el acceso a la información cuando su divulgación alpúblico pueda afectar "la disposición futura de unasesoramiento libre y franco dentro y entre las autoridades delEstado.

5. Prueba de que las comunicaciones realizadas porcorreo electrónico no constituyen documentos

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institucionalizados, es que normativamente los mensajestiene un tiempo máximo de vigencia, luego del cual soneliminados automáticamente del servidor por eladministrador del servicio de la red de la institución."(Subrayado y negrita agregado)

• DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL SECRETO A DE LASCOMUNICACIONES:

Sobre este punto, considerando que el contenido del correo electrónico nose encuentre constituido en un documento institucionalizado, el Informe W7-2014-JUS/DGDOJ, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,concluye lo siguiente:

"11I.CONCLUSIONES(...)8. Asimismo, por tratarse el correo electrónico de unmedio de comunicación que genera una razonableexpectativa de confidencialidad, los correos electrónicossolicitados se encuentran protegidos por el derechofundamental al secreto de las comunicaciones, reconocidoen el articulo 2°, inciso 10, de la Constitución." (Subrayado ynegrita agregado)

• SOBRE EL SECRETO DE SUS COMUNICACIONES Y DERECHO ALACCESO A LA INFORMACiÓN DE LOS CORREOS DE LOSMINISTROS:

De acuerdo a las consideraciones precedentes sobre el contenido de loscorreos electrónicos que no formen parte del proceso deliberativoinstitucionalizado, se puede establecer en ese sentido que aquelloscorreos recibidos por el Ministro de Economía y Finanzas que no formenparte de un documento administrativo oficializado se encuentran fuera delalcance de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública ycomo se señala previamente, protegidos en el marco del derecho delsecreto de las comunicaciones. Al respecto el Informe N° 7-2014-JUS/DGDOJ, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señala:

"/11.CONCLUSIONES(. ..)7. Los correos electrónicos solicitados contieneninformación producida en el marco del procesodeliberativo no institucionalizado en la eventual toma dedecisiones públicas, por lo cual se encuentranexceptuados del ejercicio del derecho de acceso a lainformación pública, en virtud del artículo t ?", inciso 1, delTUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la InformaciónPública." (Subrayado y negrita agregado)

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4.9.4 Como se puede apreciar, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos haemitido opinión en el mismo sentido que lo opinado por esta Oficina General,concluyendo que los correos electrónicos están exceptuados del derecho deacceso a la información pública, siendo que se encuentra protegidos por elderecho constitucional al secreto de las comunicaciones, conforme a loestablecido en el inciso 1O) del artículo 2 de la Constitución Política; por lo quecualquier solicitud de acceso a correos electrónicos deberá declararseimprocedente.

V. CONCLUSIONES:

Atendiendo los argumentos expuestos en el presente Informe, respecto a laconsulta formulada por la OGSU, sobre si la solicitud formulada por el señorJulio Arbizu González se enmarca en lo dispuesto en la Ley W 27806 - Ley deTransparencia y Acceso a la Información Pública, esta Oficina Generalconcluye:

5.1 El inciso 5) del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho al acceso de lainformación en poder del Estado, estando su contenido esencial orientado aque el ciudadano conozca: i) la información en la que conste las razones quellevaron al gobernante adoptar determinada decisión (acto administrativo, actode administración o acto legislativo/normativo/regulatorio), ii) la información queha sido solventada con recursos públicos, iii) información contenida endocumentos oficiales, información referida al uso de los recursos públicos. Ello,con la finalidad de ejercer una adecuada fiscalización de la gestión pública yexigir una rendición de cuentas informada.

5.2 El correo electrónico es una herramienta de comunicación que, en el caso delas altas autoridades, sirve básicamente como un mecanismo de comunicacióny deliberación, así como, constituye una manifestación del libre pensamiento ydeterminación, el cual no es sujeto de apropiación.

5.3 El correo electrónico NO constituye información pública y se encuentraprotegido por el derecho al secreto de las comunicaciones y no dentro delconcepto de documento materia del derecho de acceso a la información. Portanto, los correos electrónicos no se encuentran dentro del ámbito del derechode acceso a la Información.

5.4 Las comunicaciones, incluso a través de cuentas de correo electrónico, seencuentran protegidas por otro derecho constitucional, el secreto de lascomunicaciones, salvo que haya servido para sustentar una decisiónadministrativa, en cuyo caso forma parte del expediente único e intangible.

5.5 Los correos electrónicos remitidos al MEF por privados NO forman parte de latoma de decisiones para ningún acto de naturaleza administrativa, en

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MtliltSTERlO DE ECONOMIA y fINANZASOFICINA GENERAL DE ASESORtA JURUfICA


consecuencia dichos correos electrónico están fuera del ámbito del principio depublicidad contenido en la Ley de Transparencia y Acceso a la InformaciónPública, es decir, es información que no tiene la naturaleza de pública.

5.6 Considerando los argumentos expuestos en el presente Informe, nocorresponde la entrega de correos solicitados al amparo del Texto ÚnicoOrdenado (TUO) de la Ley W 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a laInformación Pública por no cumplirse con el presupuesto de ser informaciónpública.

el Aguila ChelmatkinaAboga o - ConsultorOficina General de Asesoría Jurídica

El presente Informe cuenta con la conformidad del suscrito .

• 1

·EDGAR·O"EDUARDo·o'RTiz·GÁlvEZDirector General

Oficina General de Asesoría Jurídica

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respuesta del mef al pedido del centro de información abierta liber para acceder a los correos...

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