LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS POR EL HECHO DE LAS COSAS. (primera parte)por Marcelo J. Lpez Mesa1I) La responsabilidad por el hecho de las cosas a lo largo de la historia. Las cosas no causaron daos graves hasta fines del siglo XIX, proceso que se potenci al infinito, conforme avanzaba el siglo XX. La responsabilidad por los daos causados por cosas inanimadas e inertes era, en la antigedad, un supuesto casi de excepcin. Resulta til entonces, analizar la evolucin de este supuesto de responsabilidad. Se ha dicho que en el Derecho romano se desconoca la idea de exigir responsabilidad a la persona por el dao causado por las cosas por s mismas o autnomamente. El carcter personal de la responsabilidad nacida de delito, sus orgenes, conectados con el primitivo poder de venganza que la persona lesionada tena derecho a ejercitar, su funcin punitiva y no resarcitoria y su intransmisibilidad impedan concebir cualquier forma de responsabilidad de la persona nacida fuera de su facere. Tambin se desconoca en general una responsabilidad directa de la cosa en cuanto tal..., los supuestos de delitos sancionados con las acciones noxales, en los que la sancin recaa sobre el hijo, el esclavo y el animal apuntaban a personas o a cosas que se consideraban capaces de producir datio en virtud de su propia energa, pero no a las cosas inanimadas, que por definicin estaban privadas de dicha energas2. Contrariamente a lo que se cree, esta situacin perdur luego hasta el perodo justinianeo, en que el esquema fue abandonado. Hasta luego de la

Presidente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Privado - Anotador del Cdigo Civil argentino - Tratadista - Profesor Visitante de las Universidades Pontificia Bolivariana, de Antioquia y EAFIT (Colombia) y de la Universidad de La Corua (Espaa).MEZZASOMA, Lorenzo, La responsabilidad civil por los daos causados por las cosas en el derecho italiano y en el derecho espaol, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 19.2

1

cada del imperio romano de Occidente, se mantuvo como principio la irresponsabilidad de la persona (propietario o guardador de la cosa); sin embargo, el derecho pretoriano recogi algunos supuestos de responsabilidad, aunque sin conformar empero una responsabilidad por el hecho de las cosas. Por caso, la actio de effusis et deiectis3 y la actio de posito et suspenso, que parecen constituir supuestos de responsabilidad por daos producidos por las cosas, bien miradas ellas, no eran sino supuestos de responsabilidad por hechos del hombre y no por hechos de la cosa4. Pero, en sustancia, eran acciones de carcter penal y con una finalidad preventiva, que derogaban el sistema romano de la responsabilidad nacida fuera del contrato, que fueron introducidas por el pretor principalmente con una finalidad de polica y para tutelar un inters pblico. A tal punto eran acciones especiales que, por ejemplo, en la actio de positum et suspensum, el responsable era el habitante de un edificio en el que hubiera puesto o colgado algo que amenazase caer a la calle e hiciese temer un dao. No era necesario que el perjuicio se produjera y la mera amenaza de dao obligaba al habitante a pagar una suma de 10.000 sestercios en concepto de multa5. Si no era necesario el perjuicio y el pago se abonaba a ttulo de multa, claramente esta accin en similar medida que la actio de effusum et deiectumno podan conformar un sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas en el antiguo derecho romano.

La actio de effusum et deiectum fue creada por el Pretor, para el caso de la cada de un edificio, cada de un objeto o trozo de mampostera que causare algn destrozo o hiriese o matare a alguna persona o a algn animal; en tal supuesto, el que habitaba la casa vena obligado, sin que se tomase en consideracin si haba o no culpa por su parte, a una indemnizacin consistente, en general, en el valor del doble del perjuicio ocasionado. Cuando el dao originado consista en heridas a una persona, la indemnizacin era fijada por el juez, y si a la vctima se le causaba la muerte deba pagarse una indemnizacin de 50.000 ases. La actio, en este ltimo caso, era popular (ARIAS RAMOS, J. - ARIAS BONET, J. A., Derecho romano, 17 edic., Edic. Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1984, T. II, p. 657, 257, punto b). 4 MEZZASOMA, Lorenzo, La responsabilidad civil por los daos causados por las cosas en el derecho italiano y en el derecho espaol, cit., p. 20. 5 ARIAS RAMOS, J. - ARIAS BONET, J. A., Derecho romano, cit., T. II, p. 657, 257, punto c).

3

Slo en el perodo justinianeo, se deline, por primera vez, una forma de responsabilidad por el hecho de las cosas. Para ello, varios factores confluyeron: a) el cambio de configuracin sufrido por la accin noxal al superar su primitivo carcter punitivo y adquirir funciones de carcter resarcitorio6; b) la distinta conceptualizacin de esta accin, como una que haba de ser atribuida a las cosas, que, por influencia de la filosofa griega, se consider que estaban provistas de un alma y que por ello tambin podan delinquir7; c) la generalizacin de la normativa propia de la lex Aquilia dieron paso a admitir que un delito poda ser cometido por una cosa por s sola8; d) el evento daoso pas en la etapa justinianea a ser considerado una consecuencia del comportamiento de la res, mientras que la accin que corresponda al sujeto daado vino a asimilarse a la que, hasta aquel momento, poda ser ejercitada slo contra el esclavo o el animal9. Este germen de responsabilidad por el hecho de las cosas que podemos marcar en la etapa justinianea del derecho romano, se va paulatinamente consolidando durante el Medioevo, en algunos derechos estatutarios, pero en tal perodo al igual que en el derecho francs previo a la Codificacin- no existir una regla general que sancionara la plena responsabilidad del propietario o del guardador de una cosa por el dao que ella causara.

MEZZASOMA, L., La responsabilidad civil por los daos causados por las cosas en el derecho italiano y en el derecho espaol, cit., p. 21. 7 DE RUGGIERO, G., Storia della filosofia. La filosofia del Cristianesimo, Bari, 5 edic., 1950, T. II, pp. 95 y 139. 8 ROTONDI en un trabajo suyo ha demostrado que, en contra de las apariencias, el espritu que inspiraba a la accin aquiliana durante la etapa justinianea, era muy diferente del que lo imbua en la poca clsica (Cfr. ROTONDI, G., Dalla Lex Aquilia all art. 1151 cod. civ. Ricerche storico-dogmatiche, en Rivista di Diritto Commerciale, Roma, T. 1916-I, pp. 944 y ss). 9 MEZZASOMA, Lorenzo, La responsabilidad civil por los daos causados por las cosas en el derecho italiano y en el derecho espaol, cit., p. 22.

6

Recin con la promulgacin del Cdigo de Napolen se ver estampada por primera vez, en trminos generales, el principio de la responsabilidad de la persona por hechos de las cosas10. I.1) Del Cdigo Napolen al de Vlez. La regulacin legal de los daos causados por cosas inanimadas era reducida en el siglo pasado; los cdigos clsicos contenan unos pocos artculos dedicados a ellos. El Cdigo Napolen asent sobre el principio de la culpa todo el sistema de responsabilidad; tambin en esta materia ese fue el factor de atribucin de responsabilidad excluyente. Los artculos 1382, 1383 y 1384 de dicho Cdigo fueron interpretados por la doctrina durante una centuria exclusivamente a la luz del principio de la culpa: solamente probando la culpa del propietario de la cosa poda llegar a responsabilizrselo11. Bien ha puntualizado Daniel PIZARRO que el Cdigo Napolen, al igual que los que siguieron sus aguas, no tuvo aparentemente la intencin de crear un rgimen general de responsabilidad civil para los daos causados por el hecho de las cosas; esta necesidad se advertira recin andando el tiempo, cuando se evidenciaran las consecuencias de la irrupcin del maquinismo12. Las dos revoluciones industriales, especialmente la segunda, y la difusin mayoritaria del automvil pusieron en jaque este sistema normativo, demostrando la insuficiencia de las normas dedicadas a este supuesto de responsabilidad, poniendo de relieve la necesidad de reformarlo y aumentando el inters de los estudiosos y la intervencin de los jueces en este tipo de supuestos.

MEZZASOMA, L., La responsabilidad civil por los daos causados por las cosas en el derecho italiano y en el derecho espaol, cit., p. 24. 11 COLIN, Ambroise CAPITANT, Henri, Cours lmentaire de droit civil franais, Dalloz, Pars, 1915, T. II, p. 389. 12 PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, Edit. Universidad, Bs. As., 1983, p. 249.

10

Las causas que motivaron la necesidad de adaptar la responsabilidad civil a las nuevas realidades econmicas y sociales es explicado brillantemente por el maestro PENA LPEZ: En la sociedad preindustrial y precapitalista, por tanto, correspondiente a una economa de mera subsistencia, sta se aseguraba mediante unas estructuras de produccin muy simples, poco mecanizadas, con fuentes de energa poco peligrosas, y, por consiguiente, de fcil control; unas estructuras ms bien estticas, en el sentido de que no estaban preordenadas a una produccin incesante ni exigan, tampoco, demasiada movilidad en los transportes. As las cosas, de este tipo de produccin resultaban pocos daos, por otra parte, no muy grandes, en general, de los que quedaban sin reparar los menos, puesto que lo ms probable era que fueran causados por negligencias, de fcil prueba Con la llegada de la sociedad industrial, la produccin, al perseguir el puro beneficio a ultranza y la multiplicacin del capital, se torna mucho ms dinmica: se trata de producir y distribuir masiva e incesantemente, se impone la mxima mecanizacin, rapidez en el funcionamiento de las mquinas y los transportes, a travs de la utilizacin de las ms potentes y peligrosas fuentes de energa; y todo ello ocurre en una sociedad ms masificada y ms consumidora13. En esta nueva situacin el derecho de daos clsico no daba una respuesta adecuada, debido a la multiplicacin de los daos que permanecan sin reparar, al aplicarse el principio de la culpa; dada la complejidad del proceso productivo, o los daos eran fortuitos o no se poda probar la culpa del daador o ni siquiera se poda encontrar a ste, al ser dificultoso encontrar en estas cadenas productivas tan extendidas y complejas su identidad o grado de participacin14; ello oblig al derecho de daos a cambiar, para adaptarse. El reinado excluyente de la culpa, como factor de atribucin de responsabilidad comenzaba a declinar, al no poder sta dar cauce adecuado a una serie de eventos daosos, cada vez ms frecuentes.PENA LPEZ, Jos M., prlogo a la obra de PEA LPEZ, Fernando, La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Edit. Comares, Granada, 2002, p. XXVIII. 14 PENA LPEZ, J. M., prlogo a la obra de PEA LPEZ, Fernando, La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. XXVIII.13

Y as, sobre fines del siglo XIX y principios del XX la interpretacin inteligente de algunos textos legales por la Corte de Casacin francesa, la sancin de la ley de accidentes de trabajo de 1898 y las enseanzas de autores como SALEILLES y JOSSERAND, permitieron independizar la hermenutica del art. 1384 de los dos anteriores, teniendo por existente un factor de atribucin nuevo, diferente de la culpa, y llamado a desplazarla progresivamente de varios territorios de la responsabilidad: el riesgo creado. Bien se ha dicho que el fenmeno del maquinismo, la produccin en masa, la revolucin creada por los medios de transporte a motor (aviones, automviles), las nuevas fuentes de energa, el gran desarrollo de la industria fueron cambios socioeconmicos que dieron lugar a gran cantidad de accidentes cuyas secuelas significaron el punto de partida para que algunos juristas miraran el problema de la responsabilidad desde el lado de la vctima, sobre quien hasta entonces pesaba el deber de probar la causa fuente de la obligacin del deudor15. Pese a la existencia de otras contribuciones, el galardn principal en la implantacin del riesgo creado en el derecho del siglo XX le corresponde a JOSSERAND, quien crey descubrir un principio nuevo de responsabilidad hasta entonces inadvertido en el Cdigo Civil francs16, atribuyendo un valor absoluto, separado del contexto total al primer prrafo del art. 1384 del Cdigo Napolen. En virtud de ello, sostuvo que todo guardin de una cosa que causara algn perjuicio, resultara responsable, hubiese o no incurrido en culpa. En un prrafo memorable dice JOSSERAND que porque la industria se mejora y se transforma, es que los accidentes ocasionados por el hecho de las cosas inanimadas se tornan ms numerosos, mucho ms terribles y tambin ms oscuros. La injusticia del sistema tradicional de responsabilidad se ve claramente. En la inmensa mayora de los casos, las vctimas se encontrarnDILLON, Toms, La aceptacin del riesgo: una eximente de responsabilidad?, en Suplemento especial JA del 19/1/2005. 16 LE TOURNEAU, Philippe CADIET, Loc, Droit de la responsabilit, Edit. Dalloz, Pars, 1998, p. 15, N 38.15

con la imposibilidad de reconstruir la gnesis del accidente, de descubrir el por qu y de demostrar la culpa del patrn de la gran industria, del conductor, etc., quienes simplemente se limitaran a aguardar que se pruebe su responsabilidad, permaneciendo a la defensiva17. El riesgo creado que apareca en escena en Francia en las postrimeras del siglo XIX habra rpidamente de ir conquistando mentes y espritus, aunque no sin contradictores. Sobre las causas de la entronizacin del factor riesgo ha expuesto ZAVALA DE GONZLEZ que en el mundo actual, donde el papel decisivo en la produccin de los daos no la tienen las personas, sino las cosas, y donde las potencialidades daosas derivadas del ingenio humano se han multiplicado y quiz sobrepasan a los beneficios que reporta la tcnica, en este mundo el principio de la culpa ya no soluciona con justicia todos los casos de responsabilidad civil. Exigir en algunos la responsabilidad sustentada en la culpa conducira a la desproteccin de los terceros, cuando es equitativo que el dao lo asuma quien ha prolongado su propia actividad, creando peligros en la realizacin de personales intereses. Este necesario equilibrio, que comenz por ser aceptado en materia de accidentes de trabajo, se expande hoy a otros mbitos.... no puede estirarse el principio de la culpa para abarcar casos que no estaban a la vista cuando se lo formul. Ello altera el principio, y so pretexto de respetarlo, se lo falsea y desvirta. As ocurre, por ejemplo, cuando se objetiviza la culpa o se introducen presunciones absolutas de culpa, que son meras ficciones18. La recepcin del riesgo creado como factor de atribucin de responsabilidad ha respondido a una realidad insoslayable, aun cuando puede discutirse si el alcance que se le ha dado al principio es el correcto, o si l ha sido excesivo.

JOSSERAND, Louis, Les transports, Ns 883 a 900. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, Edit. Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 48.18

17

En cuanto a nuestro Cdigo Civil, en su formulacin original, Vlez Srsfield distingui dos supuestos en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas, diferenciando el rgimen legal en materia de daos causados por animales19, del de los daos causados por cosas inanimadas20. Vlez comprendi cabalmente la importancia de la responsabilidad por el hecho de las cosas; ello queda demostrado por el hecho de que introdujo en esta materia excepciones al principio general de responsabilidad de su Cdigo, cuyo eje o centro de giro era la culpa y el captulo central de la responsabilidad el dao causado por culpa propia21. La admisin por el Codificador de algunos supuestos de responsabilidad objetiva en materia de daos causados por las cosas, muestra a las claras su comprensin del problema de la daosidad presente en el empleo de ciertas cosas. Si no fuera as, Vlez hubiera mantenido el esquema general, anclndose tambin en esta materia sobre el principio de la culpa, sin excepciones ni matices. Pero, Vlez no poda anticipar las modificaciones productivas, tecnolgicas y econmicas que las dcadas posteriores a la entrada en vigencia de su Cdigo traeran aparejadas; en consecuencia, la responsabilidad por el hecho de las cosas que Vlez contempl tuvo una directa relacin con la realidad de su tiempo, en el que los animales eran por mucho margen las cosas ms daosas. Al comps de la realidad de su poca, el Cdigo de Vlez regul detalladamente la cuestin de los daos causados por animales; este proceder se alinea con la legislacin espaola, en la que se daba a los daos causados por semovientes unan significacin verdaderamente trascendente22. Otras cosas, como las rudimentarias cosas inanimadas que existan en el siglo XIX, no eran mayormente daosas, excepcin hecha de las mquinas deEsta materia fue ubicada en el Captulo 1 del Ttulo IX de la Seccin II, del Libro II, esto es, los arts. 1124 a 1131 del Cdigo Civil. 20 Materia tratada en el Captulo 2 del mismo ttulo, en los arts. 1132 a 1136 del Cdigo Civil. 21 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Edit. Depalma, Bs. As., 2001, T. III, p. 167. 22 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, cit., T. III, p. 167.19

vapor. El transporte, que en el siglo XX hara un aporte sustancial al total de daos producidos por las cosas, en el siglo XIX se movilizaba por agua o en carretas por caminos polvorientos y desparejos, por lo que los daos no eran de gran importancia. El motor a explosin, rudimento del que hoy conocemos, inventado por Daimler recin se difundi en Europa a fines de la dcada de 1880. Represe en que recin en 1886 Gottlieb Daimler cre un rudimentario vehculo con el que paseaba por las calles de Cannstatt y Stuttgart (Alemania), el que aunque viajaba muy lento, a la velocidad de un caballo al trote, era capaz de sortear obstculos, subiendo y bajando pendientes, siendo patentado el 26 de enero de 188623. Y que el 6 de Mayo de 1889 se inaugur la Exposicin Internacional de Pars, donde se present al mundo un nuevo automvil con ruedas aceradas y el famoso motor V de dos cilindros que disminua la relacin peso-potencia en forma importante. Tres millones de personas se hallan presentes y todos pudieron ver a Daimler y al fabuloso coche que andaba sin caballos. A fines de ese verano parisino, el automvil ya era visto habitualmente por las calles, con su ruido y su polvareda24.

En nuestro pas el automvil no constituir una realidad tangible y ms o menos difundida hasta la dcada de 1910, pues hasta entonces la aparicin de vehculos circulando en las calles y rutas argentinas era ms una curiosidad que un hecho corriente. Como dato de inters, cabe consignar que el primer accidente de trnsito se produjo en nuestro pas en el ao 1920, en la Avenida del Libertador entre Billinghurst y Bustamante, en la Capital Federal25. Y en cuanto al ferrocarril, tampoco era l una fuente de grandes daos para la poca de la sancin del Cdigo.

23 24

Cfr. http://webs.sinectis.com.ar/mcagliani/hauto.htm. Cfr. http://www.iespana.es/olydan/automovilismo.htm. 25 Cfr. ARTAL, Jos Armando, Accidentologa del trnsito, Ed. Nmesis, Bs. As., 2003, p. 16.

Pinsese que para la fecha en que se redact el Cdigo Civil (mediados de la dcada de 1860), el ferrocarril en Argentina era ms una promesa que una realidad, puesto que para 1866 solamente existan doscientos sesenta y cuatro kilmetros con ochocientos metros de vas frreas (160,2 km del Ferrocarril Oeste y 104,6 Km correspondientes al Ferrocarril Central Argentino)26. Y represe adems en que en los comienzos, incluso el transporte en ferrocarril era por traccin a sangre, ya que en vez de mquinas de vapor se utilizaban caballos para tirar los vagones. Esta utilizacin de traccin a sangre haba sido aceptada por el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, que sancion una ley con fecha 6 de Octubre de 1854, exonerando al Ferrocarril Oeste de la obligacin de utilizar mquinas de vapor para tirar los vagones27. Por otra parte, el gran desarrollo del ferrocarril se produjo despus, desde 1878 en adelante, por lo que no puede hacerse cargo a Vlez de una explosin de la tcnica que no poda razonablemente prever en la magnitud de sus consecuencias. Es as que no puede echarse a Vlez culpa alguna al dar una lgica primaca dentro de los daos causados por cosas a la responsabilidad por los daos causados por animales, por sobre los daos causados por cosas inanimadas, que en aquel momento histrico del pas no eran todava fuente importante de daos, como si lo seran en el siglo XX28. Dejando ello a un lado, cabe recordar que el artculo 1113 original del Cdigo Civil estableca que La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Puede apreciarse que el art. 1113 original del Cdigo Civil contemplaba dos situaciones bien diferenciadas: a) La responsabilidad del patrn por el hecho de los dependientes; b) La responsabilidad de su dueo por el hecho de las cosas.SCALABRINI ORTZ, Ral, Historia de los ferrocarriles argentinos, Edit. Plus Ultra, Bs. As., 1983, 8 edicin, p. 42. 27 SCALABRINI ORTIZ, Historia de los ferrocarriles argentinos, cit., p. 28. 28 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, cit., T. III, p. 167.26

Todas las normas especiales del Cdigo que establecan supuestos de responsabilidad civil (arts. 1113, 1114, 1118, etc.), en el fondo eran como rayos de una rueda que giraban en torno de un eje, que no era otro que el art. 1109 del Cdigo Civil29. En el Cdigo de Vlez, la responsabilidad por el hecho de las cosas muestra los siguientes perfiles: a) La responsabilidad por el hecho de las cosas era una responsabilidad marginal o, al menos, no central o dominante; b) Dentro de esta residualidad o marginalidad de la categora, los mayores daos eran por lejos causados por animales; c) La responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas no era, al momento de la entrada en vigencia del Cdigo Civil 1871-, todava un supuesto trascendente de responsabilidad civil y no lo sera hasta bien entrado el siglo XX; d) La responsabilidad por cosas inanimadas era un gnero acotado a cuatro especies bsicas: 1) Cadas de edificios o de construcciones en general o cada de rboles (art. 1133 incs. 1 y 2 C.C.); 2) Humareda excesiva de horno, fragua, etc. O exhalaciones de cloacas; 3) Humedad en las paredes contiguas, por causas evitables; 4) Obras nuevas de cualquiera especie, aunque sea en lugar pblico y con licencia. e) El Codificador concibi todos los supuestos especficos de responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, como meras especies del gnero responsabilidad por acto propio, puesto que en todos los casos contemplados por el art. 1133, si el dueo de la cosa demostraba que de su parte no haba habido culpa quedaba eximido de responsabilidad;TRIGO REPRESAS, Flix A. LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, Edit. La Ley, Bs. As., 2004, T. III, p. 298.29

f) La responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas era, en cualquier caso, una responsabilidad por el acto propio, aunque potenciada o reforzada30. Luego de la entrada en vigencia del Cdigo Civil en 1871, transcurri un largo perodo de tiempo en que la responsabilidad era mayoritariamente un problema de apreciacin de conductas de una persona y no de anlisis de la intervencin causal de una cosa en un resultado daoso31. Pero -aunque con dcadas de atraso respecto de Europa- tambin habran de llegar a nuestro pas los cambios econmicos y sociales producidos por el maquinismo y la difusin del automvil y de otras formas de traslacin autopropulsadas; es as que, a partir de la dcada de 1920, comenz a elevarse tambin entre nosotros significativamente la cantidad de siniestros provocados por el hecho de las cosas. Durante el siglo XX fue incrementndose la incidencia de una serie de amenazas que se tradujeron cada vez ms en siniestros o daos no derivados exclusivamente de hechos humanos, sino de la actuacin de cosas (automotores, calderas, maquinarias, elementos electrificados, etc). Y, con demasiado atraso, recin en 1968 el derecho argentino realiz una modificacin parcial al Cdigo de Vlez. La imprevisin que no poda adjudicarse a Vlez al redactar el Cdigo, debe imputarse en su totalidad a los sucesivos gobiernos y parlamentos argentinos, que corriendo muchas veces tras quimeras, ensueos irrealizables, intereses personales, etc, permitieron que el pas fuera regido durante casi una centuria por un Cdigo brillante al momento de su sancin, pero que debi ser actualizado con nuevas ideas y a tenor de nuevas realidades tecnolgicas, en las primeras dcadas del siglo XX, no sindolo. Lo que no fue pecado inicial en Vlez se transform en culpa de las instituciones del derecho argentino, por conformismo e imprevisin.

TRIGO REPRESAS, Flix A. LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. III, p. 299. 31 LPEZ MESA, Curso de derecho de las obligaciones, cit., T. III, p. 168.

30

Recin en 1968 se advirti que era necesario establecer un sistema de responsabilidad civil que no tuviera en cuenta slo la actuacin humana, sino tambin la intervencin daosa de las propias cosas; y an con largas dcadas de retraso, se lo hizo deficientemente. La reforma de la ley 17.711 le agreg al art. 1113 del Cdigo Civil un segundo y un tercer prrafos, los que quedaron incorporados en los siguientes trminos: En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. La reforma de 1968 introdujo un cambio sustancial en el sistema de responsabilidad civil, al consagrar una responsabilidad objetiva, sin culpa, por los daos resultantes del riesgo o vicio propio de la cosa. Respecto de la incidencia de esta nueva norma, ha expuesto el Prof. PIZARRO que con la sancin de la ley 17.711 en el ao 1968, se oper un cambio profundo en el espritu de nuestro Cdigo Civil, en general, y en el sistema de daos, en particular. Esta ley marc el comienzo de un perodo, que nos atrevemos a calificar de objetivizacin creciente... tanto en materia contractual cuanto extracontractual los factores objetivos de atribucin incrementaron su importancia, de manera sensible, a punto tal que su campo de aplicacin es cuantitativamente ms importante que el de la culpa32. El problema es que la reforma de 1968, de por s de sesgo objetivista, provoc un desbalanceo en la aplicacin de la norma, al interpretarla la magistratura con un sesgo mucho ms objetivista que el presente en el nimo del legislador y extender la objetivizacin a supuestos que no la establecan33.

PIZARRO, Ramn D., La responsabilidad civil por actividades riesgosas, LL 1989-C, 936. Bien ha apuntado el Prof. PIZARRO que en materia contractual, nuestros tribunales han reproducido con similar intensidad ese fenmeno de objetivizacin creciente de la responsabilidad civil,33

32

Por otra parte, la aplicacin de la reforma de 1968, en lo atinente al art. 1113 C.C., hizo que lo que era objetivo en la intencin legislativa lo fuera todava ms y que la objetividad adems conquistara territorios dispensados a la culpa, lo que se logr en ocasiones por inferencias o conjeturas pretorianas y en otros casos, simplemente por decisiones voluntaristas de nuestros tribunales. Se ha criticado con gran profundidad esta norma y su interpretacin expresando que con una interpretacin extensiva del art. 1113 C.C. se produce un vaciamiento del art. 110934. Los fundamentos dados para sostener esta crtica radican en que Interpretar literalmente la expresin daos causados con las cosas, refirindola a los casos en que la cosa es instrumento de un acto humano, significa que el art. 1109 quedara reducido a los puros hechos humanos; esto es, a las hiptesis limitadas y ciertamente excepcionales en que el hombre daa sin emplear cosa alguna (injurias verbales, un puetazo sin anillo, un puntapi sin zapato). Ello importa una verdadera subversin de nuestro rgimen de responsabilidad civil... pues en adelante se produce una duplicidad de soluciones segn que el agente dae con una cosa o sin ella... si una persona lesiona a otra con sus puos, la culpa debe ser probada; pero si la misma lesin es causada con algn objeto contundente (una cachiporra, un pual), la posibilidad resarcitoria se ve reforzada por la existencia de una presuncin de culpa35. Este vaciamiento resulta inconveniente en sus consecuencias e indefendible desde una hermenutica correcta del Cdigo Civil, que segn algunos autores y jueces parece tener un nico artculo destinado a reglar la responsabilidad civil; el art. 1113 C.C., el que parece ser un comodn para aplicar a casi cualquier situacin.de manera especial en las llamadas obligaciones de resultado, en donde, en principio, slo parece admitirse como eximente la demostracin por parte del deudor de una causa ajena (PIZARRO, Ramn D., La responsabilidad civil por actividades riesgosas, LL1989-C, 936). 34 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 35. 35 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., pp. 35/36.

Y, adems, no puede soslayarse el hecho simple y evidente de que el empleo de una cosa no cambia las caractersticas y significacin fundamental de la conducta daosa, que es la misma en ambos casos. Como brillantemente dice ZAVALA DE GONZLEZ, Qu diferencia esencial existe entre un puetazo mortal y una pualada mortal? Manos y pual son instrumentos de un accionar sustancialmente idntico. Conciernen a la tcnica del acto, no a su carcter y direccin36. Tambin el maestro SALAS juzgaba speramente al nuevo texto dado al art. 1113 del Cdigo Civil por la reforma de 1968, como uno de los ms desafortunados de la reforma, agregando luego lo que no es poco decir37. Coincidimos sustancialmente con la tesitura crtica del Prof. SALAS, quien expuso que ..aunque la reforma (de 1968) estuvo bien inspirada, no se tuvo una idea clara del nuevo principio que se quera adoptar, lo que trajo como resultado una redaccin confusa, y que a ms de diez aos de su vigencia subsisten incertidumbres y contradicciones, que no ha sido posible superar ni en doctrina ni en jurisprudencia38.

El tiempo le dio la razn, ya que posteriormente algunos tribunales argentinos, al interpretar el art. 1113 CC, se excedieron en el mbito de aplicacin de la doctrina del riesgo creado haciendo que, en los hechos riesgo creado significara causalidad material, lo cual estaba lejos de ser el objetivo buscado por el legislador y significa un factor perturbador para las relaciones sociales39.

ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 36. SALAS, Acdeel, Relaciones entre el dueo y el guardin de la cosa inanimada daosa, en Temas de responsabilidad civil. En honor al Dr. Augusto M. Morello, Editora Platense, La Plata, 1981, p. 370. 38 SALAS, Acdeel, Relaciones entre el dueo y el guardin de la cosa inanimada daosa, en Temas de responsabilidad civil. En honor al Dr. Augusto M. Morello, cit., p. 370. 39 Otro crtico de la reforma, brind la explicacin para este entusiasmo desmedido de la judicatura argentina promedio por la herramienta del riesgo creado. Hace ya muchos aos el maestro LLAMBAS explic que la doctrina del riesgo seduce por su simplicidad agregando que con ella se ahorran los dificultosos anlisis sobre la conducta y las intenciones del agente; se facilita la actuacin del juez que no se ve precisado a comprometerse en el pronunciamiento de un juicio de censura sobre el proceder del imputado; se facilita la situacin del damnificado que no se ver entorpecido o trabado por la necesidad de allegar una prueba a veces harto problemtica sobre la culpa del autor material del dao; en fin, con ella se logra un sistema jurdico que juega, como lo quera Kant, slo en el fuero externo de las personas37

36

Con base en diversos argumentos de peso, la prestigiosa jurista cordobesa, Dra. Matilde ZAVALA DE GONZLEZ critica la interpretacin que se ha hecho del art. 1113 C.C., exponiendo que ... suele advertirse el exceso inverso en los objetivistas. Olvidan que el riesgo creado no es cualquier peligro, sino uno especial, superior, cualificado, que no puede inventarse a gusto del jurista, sino descubrirse all donde se encuentra. Tambin le confieren una extensin desmesurada: ante un dao, si. no hay culpa, se estara fatalmente ante un riesgo (se parece demasiado a las presunciones iuris et de iure de culpa!)40. Aplicada de manera excesiva la tesis del riesgo equivaldra al dicho popular el que rompe paga lo que en muchos supuestos significa una solucin antisocial. La culpa debe coexistir con el riesgo, al no haber sido desplazada por ste como factor de atribucin de la obligacin de reparar el dao. Verdaderamente nos parece que en algunos supuestos doctrinas bien intencionadas, como la del peatn distrado o a la del ciclista desaprensivo, al aplicarse sin coto, han degenerado en una pura causalidad material, resultando inconvenientes41. La conjetura de relaciones causales entre la intervencin de una cosa precatalogada como riesgosa y el dao, tambin deben colocarse en el debe de la jurisprudencia argentina. Lo peor es que las dudas sobre esta norma subsisten treinta y seis aos despus de la entrada en vigor de la reforma. La dificultad de la interpretacin judicial del art. 1113 reformado queda demostrada por el hecho de que, pese a los poco menos de cuarenta aos desin adentrarse en la intimidad de ellas... (LLAMBAS, Jorge J., El derecho no es una fsica de las acciones humanas, en LL 107- 1016). 40 ZAVALA DE GONZLEZ, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 48. 41 Con toda correccin expuso la Dra. Kemelmajer de Carlucci en un voto suyo que la responsabilidad por riesgo no se basa en la mera causacin material; presupone la creacin o repotenciacin del peligro; no se caracteriza por ser una mera responsabilidad sin culpa sino por estar basada en un principio propio de imputacin positiva (SC Mendoza, Sala 1, 4/8/93, Abarza de Rodrguez de Quesada, Flora c/ Paulos, Alberto O., JA 1994-I-668, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci).

vigencia, nuestra jurisprudencia no est del todo de acuerdo, acerca de la incidencia de la culpa dentro de este esquema objetivista42. En nuestro concepto, el criterio ms acertado es el que plasma un fallo de la CNCiv., que resolvi que: la responsabilidad objetiva por riesgo de la cosa interviniente en el siniestro tiende a facilitar la procedencia del reclamo indemnizatorio, al descargar al pretendiente de la prueba de la culpa del responsable, pero no impide considerar esta culpa si ella resulta de los elementos colectados43. II) La responsabilidad por daos causados por las cosas inanimadas en el derecho argentino vigente. Brillantemente BUSTAMANTE ALSINA expuso que existen diversos grados de participacin de las cosas en la causacin de daos. A veces existe una decisiva actuacin del hombre que maneja a voluntad una cosa y ella responde dcilmente a su accionar, y, por otro lado existe una decisiva intervencin de una cosa que supera la accin humana y queda fuera del control del hombre, provocando el dao por su riesgo y a pesar de la voluntad de aqul44.

Continuaba diciendo el profesor capitalino que en el primer supuesto el factor de responsabilidad es subjetivo y la culpa se presume. En el segundo, elEn posicin minoritaria, se ha juzgado que en la hiptesis de daos causados con las cosas, el fundamento ltimo de la responsabilidad del dueo o guardin reside en la culpa, slo que invirtindose la carga de la prueba; la solucin surge de la disposicin legal misma que libera al sujeto sindicado como responsable prima facie si acredita la inexistencia del factor subjetivo de imputacin. La ley presume que la culpa ha sido la causa adecuada del dao, bastando demostrar que de su parte no medi culpa (Cm. CC Mar del Plata, Sala 1, 6/6/96, Brest Pujol, Cristian E. c/ Equitel S.A., JA 1997-II-192). Pero no es esta la opinin ms aceptada. La CSJN ha fijado el criterio contrario, expresando que el fin especfico del art. 1113 CC. es posibilitar la indemnizacin del dao causado por el riesgo o vicio de la cosa, en las situaciones en que ste se produce con independencia de toda idea de culpa del sujeto (CSJN, 4/5/95, Joung de Aguirre, Beatriz H. c/ Empresa Lneas Martimas Argentinas S.A., JA 1995-III160; dem, 13/10/94, Gonzlez Estraton, Luis c/ Ferrocarriles Argentinos, JA 1995-I-290). En esta lnea, se ha decidido asimismo que si el dao deriva del riesgo o vicio de la cosa, la culpa, negligencia o la falta de previsin no constituyen elementos exigidos por la norma para atribuir responsabilidad al dueo o guardin, a tal punto que su ausencia no los exime de ella, resultando impropio acudir a los conceptos de "exclusividad", "concurrencia", o "presuncin de culpas" (Cm. CC San Martn, Sala 2, 20/6/91, Gimnez, E. c/ Ramallo, J., JA 1994-IV-snt). 43 CNCiv., Sala G, 23/8/93, Papasodaro, Carlos c/ Monsa y otro, JA 1994-IV-snt.. 44 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Funcin de la culpa en la responsabilidad objetiva, en LL 1994C, 165.42

factor es objetivo y el dao es atribuido al riesgo de la cosa, presumindose no la culpa que es extraa a este factor, sino la causalidad del dao, debiendo el dueo o guardin para eximirse de responsabilidad demostrar que el riesgo no dio origen al dao, sino que el vnculo causal fue interrumpido por un hecho ajeno al mismo que result ser la causa adecuada del resultado daoso45. Como hemos visto, la reforma de la ley 17.711 incorpor al art. 1113 C.C. un segundo y un tercer prrafos, que permiten distinguir claramente dos distintos supuestos: 1) los supuestos de daos causados con las cosas; y 2) los casos en que el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa. El tratamiento legal dado a estos supuestos difiere sustancialmente: 1) en el primer caso, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa, con lo que evidentemente la culpa del dueo o guardin sigue jugando un papel importante en este caso; y 2) en el segundo supuesto, cuando el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, el dueo o guardin slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Es as que en nuestra ley vigente sigue manteniendo validez la distincin entre los perjuicios ocasionados por el hecho del hombre valindose de -o utilizando- una cosa (dao con la cosa) y el dao producido por la cosa, en forma autnoma o independiente de todo quehacer del hombre, es decir el que deriva de la accin causal de la cosa sin que medie autora humana (dao provocado por el riesgo o vicio de la cosa)46.45

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Funcin de la culpa en la responsabilidad objetiva, en LL 1994-

C, 165.

TRIGO REPRESAS, Flix A. LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. III, pp. 323 y ss; LPEZ MESA, Curso de derecho de las obligaciones, cit., T. III, p. 177; LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Edit. Perrot, Bs. As., 1976, T. IV-A, pp. 577 y ss.,

46

Lo propio ocurre en algunos regmenes europeos, que mantienen esta distincin; por caso, en el derecho francs, la doctrina y jurisprudencia, desde el precedente de la Corte de Casacin dictado in re Jeandheur, han diferenciado en el mbito del art. 1384 C.C. los daos que ataen no a la cosa en s sino a la guarda que se hiciera de la misma (primer prrafo, art. 1384), de aquellos que han sido causados por la cosa47. Es ms, prestigiossimos autores consideran que la situacin corriente o normal es la responsabilidad por el hecho del hombre con la cosa, siendo la responsabilidad por riesgo o vicio, excepcional. En esta lnea ha expuesto el maestro ALBALADEJO: Responsabilidad, por culpa, por daos producidos por animales o por cosas. En ciertos casos se responde del dao producido a otro por animales o por cosas inanimadas. En principio -y salvo las hiptesis excepcionales que despus sealar- tal responsabilidad se basa en la presuncin de que el responsable es, en definitiva, quien -materialmente, a travs del animal o de la cosa- caus el dao mediante actos suyos consistentes en falta de vigilancia o en omisin de las medidas (reparaciones, precauciones, etc.) adecuadas a cada caso...48. Y en el mismo sendero afirma CASTN: Responsabilidad por los daos causados por las cosas inanimadas. En la concepcin de nuestro Cdigo se inspira esta responsabilidad, cuando menos en principio, en la misma idea de

N 2617-A, dem; Cdigo civil anotado, Bs. As., Edit. Abeledo-Perrot, 1979, T. II-B, pp. 461 y ss., 2, Ns. 19 a 21; CAZEAUX, Nstor P. TRIGO REPRESAS, Flix A., Derecho de las obligaciones, cit., T. V, pp. 254 y ss., N 2729; BUERES, Alberto, J. Responsabilidad civil de los mdicos, 2 ed., Edit. Hammurabi, Bs. As.,1992, T. 1, p. 502, 35-b)-1; dem, Responsabilidad civil de las clnicas, Edit. baco, Bs. As., 1981, pp. 181 y ss; GARRIDO, Roque F.- ANDORNO, Luis O., El art. 1113 del Cd. Civil. Comentado. Anotado, Edit. Hammurabi, Bs. As., 1983, pp. 234 y ss., 9-1-a); ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. LPEZ CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, 4 ed., Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., T. II, pp. 415 y ss., Ns. 1723 a 1725; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, 9 edic., Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pp. 401 y ss., Ns. 1034 a 1037; dem, Funcin de la culpa en la responsabilidad objetiva, en LL 1994-C, 165; BOFFI BOGGERO, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, Edit. Astrea, Bs. As., 1981, T. 5, pp. 570 y ss., 1980 y T. 6, pp. 103 y s., 2161. 47 Cfr. LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilit civile, PUF edit., Pars, 2003, p. 116, N 2. 48 ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, 11 edicin, actualizada por Fernando Reglero, Edit. Bosch, Barcelona, 2002, p. 965, 155.

presuncin de falta por omisin de aquellas reparaciones, precauciones o medidas necesarias para impedir el dao...49. El dao causado por el riesgo de la cosa se define tanto por la eficiencia causal de la cosa respecto del dao como por el hecho de que la causa del dao resida en la preponderante accin de la cosa, pues si en su actuacin se encuentra presente como causa eficiente la autora del hombre tal participacin resulta incompatible con el dao derivado del riesgo de la cosa50. El dao causado por el riesgo de la cosa debe derivar de una accin causal de sta sin que medie autora humana, pues cuando existe una decisiva actuacin del hombre que maneja a voluntad una cosa y ella responde dcilmente a su accionar, ya no se trata de dao causado por el riesgo de la cosa, sino que deriva de la autora humana con la cosa51. As, es imprescindible que la cosa acte como elemento activo en el desencadenamiento del accidente, pues no es encuadrable la pretensin jurdica por esta va si ha cumplido un rol meramente pasivo, permaneciendo inerte, sin entidad propia para ocasionar un perjuicio a la salud o a la integridad fsica de la persona. Por tanto, la participacin del hombre que asume un riesgo que la cosa por s no posee es incompatible con el dao derivado del riesgo de la cosa52. Cuando el dao es provocado con la cosa, slo existe una mera presuncin de culpa en contra del dueo o guardin de la misma, una simple inversin del onus probandi, que admite sin embargo la posibilidad de exonerarse de tal responsabilidad, mediante la demostracin de que de...parte (del dueo o guardin) no hubo culpa53.

CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil espaol, comn y foral, 12 edic., Edit. Reus, Madrid, 1985, p. 972. 50 CNCiv., Sala A, 2/3/99, Etchegaray, Gustavo H. c/ Supermercados La Gran Provisin S.A., LL 1999-F, 83 y DJ, 1999-3-678. 51 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Funcin de la culpa en la responsabilidad objetiva, en LL 1994C, 165. 52 CNCiv., Sala A, 30/5/97, Vallejos, Gregorio c/ La Favorita, LL 1997-D, 348. 53 LLAMBAS, Jorge, J. Estudio de la Reforma del Cdigo Civil, ley 17.711, Ed. Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1971, pp. 251 y 298.

49

Cuando el dao no obedece sino al descuido de la guarda que se ha hecho de la cosa, la responsabilidad del guardin se basa en una culpa presunta54, revirtindose sobre l la carga de desvirtuar dicha presuncin55. Pero, si el factor de responsabilidad es objetivo por riesgo, la cuestin de la culpa del presunto responsable queda fuera de la cuestin, pues el deber resarcitorio no resultar de su conducta aunque ella fuere negligente o imprudente, sino del riesgo de la cosa que caus el dao y de la cual aqul era dueo o guardin56. En cambio, en la responsabilidad por el hecho del hombre con la cosa, lo central es el obrar humano ya que las cosas slo desempean un papel instrumental en dicha actuacin57; en tal supuesto, la conducta humana es susceptible de ser juzgada y calificada como ilcita a ttulo de dolo o culpa58. Cuando, en cambio, se trata de daos por el riesgo o vicio de la cosa, el grado de participacin humana en la estructura del proceso causal no resulta tan evidente ni esencial; tratndose por el contrario, en alguna medida, de un acontecer autnomo de la cosa e independiente del quehacer del hombre, quien aparece por lo tanto desplazado de su rol protagnico y relegado a un segundo plano, en donde su intervencin slo habr de jugar en funcin de mediatez59. Como se juzg en un caso: Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por laCabe recordar que en un fallo se responsabiliz a la empresa de iluminacin por los daos ocasionados al desprenderse una farola de alumbrado pblico y caer sobre un transente; se infiri de tal cada que haba mediado una omisin culposa en el cuidado de la luminaria, derivada de un descuido o defectuoso mantenimiento que, en virtud del vnculo obligacional que tena con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -locacin de servicios- y sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa a este ltimo (CNCiv., Sala A, 3/9/05, Bruno, Norberto N. c/ Ciudad de Buenos Aires, DJ 2004-I-275). 55 LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilit civile, cit., p. 118, N 2, c). 56 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Funcin de la culpa en la responsabilidad objetiva, LL 1994-C, 165. 57 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 36. 58 MOSSET-ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad por riesgo, en JA Doctrina 1970, p. 724, N IV in fine; Cm. CC Junn. 26/11/86, Di Fiori c/ Tobal de Ochaizpuro, DJ 1987-2-524. 59 TRIGO REPRESAS LPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. III, p. 329; LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., T. IV-A, pp. 461 y ss., N 2570 y ss.; ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Curso de obligaciones, 4 ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, T. I, pp. 233 y s., N 475 y T. II, pp. 415 y s., N 1723; BUERES, Responsabilidad civil de los mdicos, cit., T. I, p. 502, 35-b)-1.54

energa que contienen, por el lugar anmalo en que se encuentran o por otras causas anlogas, o bien si han sido los medios utilizados los que han aumentado o repotenciado el peligro de dao, entonces el dueo o guardin de ellas debe responder con prescindencia de su culpa, pues el factor de atribucin se basa en la creacin del peligro potencial, y no en el haber descuidado la vigilancia60. En tales situaciones, la cosa interviene activamente, produciendo el dao61, resultante de la misma actividad que a sta le imprimen las leyes de la naturaleza, o sus impulsos o vicios orgnicos o instintivos, o tendencias adquiridas, con prescindencia de toda influencia humana inmediata y directa62. El principio es que quien pone un riesgo en accin, mediante una cosa que daa por su sola autonoma, debe responder en tanto se encuentren reunidos los dems requisitos de la responsabilidad civil63. El responsable es quien introduce en el medio social un factor generador de riesgos para terceros por su naturaleza, estado o modo de utilizacin, sea que se beneficie o no con la misma, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creacin del riesgo y no del posible beneficio que se obtenga64. Por ello, se ha decidido certeramente que la culpa no constituye un presupuesto de esta responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa65, y que de

CNCiv., Sala H, 8/5/97, R., J. C. c/ Pignataro, Alejandro, LL 1997-E, 193 y DJ 1998-2-913; dem, 26/3/97, Ryan Tuccillo, Alan M. c/ Cencosud S.A. y otros, LL 1998-E, 611. 61 SCBA, 27/5/86, Falabella de Lugones c/ Tratamientos Tcnicos Nitrogas S.A, JA 1988-IV-580, DJBA, 131-57 y LL 1988-B-607 (37.905-S). 62 Cm. CC Junn, 26/11/86, Di Fiori c/ Tobal de Ochaizpuro, DJ 1987-2-524; CNCiv. Sala F, 16/5/85, Beltramino c/ Almagro Construcciones SA, LL 1985-E-237. 63 CNCom., Sala B, 10/3/99, Gonzlez, Magno y otro c/ Maroo, Jorge A. y otros, LL 1999-E, 675. 64 CNCiv., Sala D, 10/11/03, Velzquez, Jos A. c/ Empresa Redes y Servicios S.A., Sup. Esp. Intereses, 2004 (julio), p. 185. 65 SCBA, 11/9/90, Atela c/ Zubirrain de Rapallini, DJBA, 141-4549, dem, 12/6/90, Da Rui c/ Diz, DJBA, 139-6832, dem, 17/4/90, Arozarena de Gando c/ Arias, LL 1990-D-25, CNCiv., Sala C, 14/2/90, Ayala c/ Efea, LL 1990-C-258, dem, Sala F, 1/9/88, Prieto c/ Empresa, Subterrneos Bs. As., LL 1989D-340. No obstante se ha dicho que al tiempo de computarse una eventual situacin eximente de responsabilidad, no se podr dejar de valorar el cuadro total de la conducta de todos los protagonistas en el evento daoso, desde una perspectiva integral (SCBA, 26/11/87, Pachelo c/ Provenzano, LL 1988-B55 y DJBA, 135-121; Cm. 1 CC San Isidro, Sala II, 1/7/88, Fridman c/ Viarenchi, DJ 1988-2-857, dem, Sala I, 27/2/92, Goldberger Konstandt c/ Munich. Vte. Lpez, DJ 1992-.2-116.

60

la misma manera la falta de culpa no puede invocarse para exonerarse de la misma66. La Prof. ZAVALA DE GONZLEZ ha expuesto que entre dos personas no culpables del hecho -el dueo o guardin y el damnificado- la ley escoge para que soporte el dao a quien, al fin y al cabo, mantiene cierta vinculacin o inters, jurdico o material, con la situacin (peligrosa) de la cual aqul ha derivado. Aunque ambas sean ajenas subjetivamente al hecho, el damnificado tiene la ventaja de que tambin lo es objetivamente..., la responsabilidad por riesgo creado trasunta un principio de justicia; claro est que es la justicia de este mundo, tal vez no perfecta, y que a veces, aunque parezca una paradoja, se alcanza con cierta dosis de injusticia subjetiva. Ante la imposibilidad de alcanzar lo justo en sentido absoluto, se establece lo ms justo67. Conforme la teora de riesgo creado, no se responde por la existencia de causa para sancionar una conducta reprochable, sino por la creacin del factor material del cual provino el dao. En consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el art. 1113 del Cd. Civil, en la colisin de dos automotores cada propietario y cada guardin debe afrontar los daos causados a otro, con independencia de probar la culpa, a menos que se logre probar la fractura de la relacin causal. As, la intervencin de dos cosas riesgosas acarrea dos presunciones de responsabilidad68. Es claro de lo expuesto, que si en el propio texto del art. 1113 CC vigente se mantiene esta dicotoma, parificar ambas situaciones, implica una desvirtuacin del sistema legal, creando una solucin pretoriana contra legem, lo que no es regular, ni puede admitirse. Luego de la reforma de la ley 17.711, existen en nuestro Cdigo Civil tres supuestos distintos de responsabilidad: a) dao causado sin las cosas (art. 1109, Cd. Civil), que requiere la prueba de la culpa;SCBA, 13/6/89, Arreguez De Ludvik c/ Arias, DJBA, 137-5379, dem., 12/6/90, Da Rui c/ Diz, DJBA, 139-6832; CNCiv., Sala F, 1/9/88, Prieto c/ Empr. Subterrneos Bs. As., LL 1989-E-8. 67 ZAVALA DE GONZLEZ, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 47. 68 Cm. CC Crdoba, 2 Nom., 6/6/97, Arabia, Luis A. c/ Costa, Daniel, LLC 1998-103.66

b) dao causado con la cosa, pero por el hecho del hombre, en el que existe una presuncin de culpa contra el dueo o guardin, que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa69; y c) dao causado por el riesgo o vicio de la cosa, es decir, propiamente por el hecho de la cosa inanimada; en el cual la presuncin de culpa contra el dueo o guardin slo se puede obviar probando la culpa de la propia vctima o la de un tercero extrao, por quien el dueo no deba responder; y tambin, aunque el texto no lo diga, el caso fortuito o fuerza mayor exterior a la cosa70. Seguidamente analizaremos por separado cada supuesto. II.1) Tratamiento del dao provocado con la cosa. La diferencia entre el supuesto de daos "con" la cosa y dao "por el riesgo o vicio" de la cosa no se funda, en un diferente modo de indagar por la causa del dao: en ambos casos la causa del dao es la cosa. Lo que ocurre es que, en algunos casos, la cosa provoca el dao al desarrollar su potencialidad peligrosa, ello es un riesgo habitual que es intrnseco a ella; en otros, en cambio, la cosa ha sido colocada o puesta en situacin de producir dao por s misma, aunque habitualmente no lo provocara71. La expresin "daos causados con la cosa" abarca todos los supuestos de hechos del hombre ejecutados con la instrumentacin de cosas, pues el dao esLa incorporacin de esta presuncin al texto legal ha sido objetada con severas afirmaciones: violenta el principio de igualdad ante la ley, que exige que se trate de la misma manera a quienes se encuentran en igualdad de situaciones (art. 16, Const. Nac.): no se advierte cul es la razn para que la culpa no deba ser probada, tanto si el sujeto cometi el hecho sin una cosa, como cuando lo comete con ella. El empleo de la cosa por el agente slo constituye una circunstancia de su conducta, que por s misma no puede tener la virtud de alterar el encuadramiento del hecho en el sistema de responsabilidad civil. Desde luego, lo que se objeta es la existencia de una presuncin legal de culpa en los hechos humanos daosos; es decir, una inversin genrica y automtica de la carga de la prueba de la culpa (ZAVALA DE GONZLEZ, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 36). 70 CNCiv., Sala F, 25/3/86, Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 459 c/ Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 453, LL 1986-C, 522 y DJ 986-II-644. 71 CNCiv., Sala A, 29/3/85, Daz, Osvaldo N. c. Testai e Hijos, LL 1986-A, 652, J. Agrup., caso 5579 y JA 985-II-408.69

efecto de un acto humano al desempear la cosa una funcin de medio en manos de quien lo causa72. Para establecer los presupuestos de la responsabilidad civil por los daos causados con las cosas debe verificarse que el dao provenga de un "hecho de la cosa"; su demostracin incumbe al actor en cualquier supuesto, no como vnculo solamente posible, sino la efectiva comprobacin de la atribucin del dao a la cosa73. Para establecer las diferentes causales exculpatorias de responsabilidad del dueo o guardin de la cosa debe diferenciarse el dao causado con la cosa (hecho del hombre), del producido por la cosa (hecho autnomo propiamente de la cosa). En el primer caso, el dueo deber demostrar que de su poder no hubo culpa, en cambio, en el segundo, la eximicin de responsabilidad se lograr acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. En ambos casos, pesa siempre sobre el dueo o guardin, una presuncin de culpa74. En los daos causados con la cosa, probada la actuacin daosa de ella, se presume la responsabilidad de su dueo o guardin, quien para eximirse de responsabilidad deber probar que de su parte no ha habido culpa en la guarda o conservacin de la cosa. La presuncin de culpa instaurada contra el dueo o guardin, puede ser desvirtuada por medio de la prueba de que en realidad no existi tal culpa de su parte75. La prueba de la falta de culpa no consiste en la acreditacin de hechos negativos, sino muy por el contrario en la del o de los hechos positivos inversos que son su contrapartida: que se obr con la diligencia y prudencia adecuadas, correspondientes a la naturaleza de la obligacin y circunstancias de lasCNCiv., Sala K, 22/5/00, K. de F., A. E. c. Osmeba Salud, LL 2000-F, 280 y DJ 2001-1-413. CNCiv., Sala A, 4/11/97, Ch., V. H. y otros c. Pasper S. A., LL 1998-C, 218 y DJ 1998-2-1184. 74 Cm. CC Crdoba, 5 Nom., 22/7/96, Luduea, Jos A. c. Peveraro, Luis, LLC 1997-123. 75 CNCiv., Sala A, 14/5/96, L. M. A. c. K. P. y otro, LL 1997-B, 344 y DJ 1997-2-1093; dem, Sala G, 27/10/99, Africano, Antonio c. Carrefour S. A., RCyS, 2000-352, con nota de Daniel E. MOEREMANS; dem, Sala K, 22/5/00, K. de F., A. E. c. Osmeba Salud, LL 2000-F, 280 y RCyS 2000832.73 72

personas, del tiempo y del lugar, lo cual permitir inferir que no hubo culpa de parte del agente76. Y tratndose del propietario que ha transferido la guarda de la cosa, se ha entendido que tambin podr eximirse de responsabilidad acreditando que en la eleccin del guardin adopt todas las precauciones exigidas por la naturaleza de la cosa y que correspondan a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, en cambio esta forma de exoneracin no ser posible para el guardin, puesto que l conserva por su mismo carcter de tal el control material de la cosa77. Como ltima acotacin, de importancia prctica innegable, cabe aseverar que si se acciona por el "riesgo" o el "vicio" de la cosa y no por el hecho del hombre con la cosa, el juez no puede cambiar los trminos de la relacin procesal, pues tal supuesto no est alcanzado por la facultad resumida en el principio "iura novit curia"78. Es as que, quien se encuentre en la posicin de demandado en una litis, deber controlar escrupulosamente en qu trminos fue trabada la litis en relacin al dao, dado que el planteo original no podra ser mutado por el juez, sin alterar el principio de congruencia. II.2) El riesgo causado por la cosa. El texto legal alude al dao provocado por el riesgo o vicio de la cosa; cabe aclarar de antemano que se trata de dos supuestos distintos. As lo ha resuelto nuestra CSJN, juzgando que los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el primero presupone la eventualidad posible de

BUSTAMANTE ALSINA, Teora general...cit., p. 343 y s., N 832; ZAVALA DE GONZLEZ, Daos con las cosas..., cit., JA 1983-IV-640, N III-b); TRIGO REPRESAS, Casus y falta de culpa, cit., LL 1981-B-293 y ss., N V. 77 SALAS, La responsabilidad por los daos causados por las cosas, cit., p. 75, N 43; LLAMBAS, El derecho no es una fsica de las acciones humanas, cit., LL 107-119 y s., N 6, GARRIDO, Roque, La responsabilidad..., en JA 1969. Doctrina, p. 81. 78 CNFed. CC, Sala II, 6/3/97, Galer, Susana E. y otros c. Raffo, Lorenzo J. y otros, LL 1997-E, 22 y DJ 1997-3-438.

76

que una cosa llegue a causar dao y el segundo un defecto de fabricacin o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal79. Y tambin lo ha precisado prestigiosa doctrina, que ha expuesto que el dao nunca deriva del solo riesgo de la cosa, requirindose su conjuncin con un hecho distinto que agrave o concrete ese peligro, aunque dicho suceso puede permanecer ignorado. En cambio, el vicio puede no necesitar ningn plus para que de l derive un dao, sea por la mera utilizacin, en s misma correcta, de la cosa viciosa, sea por la accin de las fuerzas naturales que desenvuelven la potencialidad daosa que encierra el defecto de la cosa80. El vocablo riesgo que utiliza el art. 1113 del Cd. Civil implica la operatividad probable de un objeto en cuanto generador de daos, y si bien pareciera no existir objeto peligroso con abstraccin de dichas circunstancias, existen determinadas cosas que si bien no son riesgosas en su esencia, al ser impulsadas por una fuerza importante, generan peligrosidad capaz de provocar daos de tal entidad que su control resulta de muy difcil realizacin81. Tambin se ha dicho que la expresin cosa riesgosa se refiere a cosas que presentan un peligro especial, regular conforme con sus caractersticas o su destino y extraordinario en comparacin con otras cosas. Asimismo, el peligro puede radicar en la naturaleza misma de la cosa o en la forma de su utilizacin normal82. En cambio, el concepto de vicio de la cosa presupone un defecto de fabricacin o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal83. Jurisprudencialmente se ha dicho tambin que el vicio de la cosa radica en la mala calidad o defecto que la tornan inapropiada para una utilizacin inocua para los dems, por lo cual, cuando alguien causa un perjuicio por

CSJN, 19/11/91, O'Mill, Allan E. c/ Provincia del Neuqun, LL 1992-D, 228, DJ 1992-2-423 y ED 147-359. 80 ZAVALA DE GONZLEZ, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 47. 81 Cm. CC Trab. y Familia de Cruz del Eje, 27/11/97, Peralta, Selva c/ San Romn, Guillermo, LL 1999-C, 731 (41.472-S) y LLC 1999-247. 82 CNCiv., Sala I, 27/5/98, O., R. R. c/ PDT S.A., LL 2000-A, 550 (42.264-S) - DJ, 1999-1-434. 83 CNCiv., Sala H, 30/4/96, Mndez Pieiro, Jos A. c/ Navenor S.A., LL 1997-B, 156.

79

razn del vicio que tiene la cosa de que se sirve, debe reparar ese dao, pues ha resultado el causante indirecto de ese mal ajeno84. Y que es viciosa la cosa que presenta un defecto de fabricacin, esto es, de mala calidad, la que la torna inepta para la funcin que deba cumplir. Cuando esa irregularidad hace que la cosa se transforme en una fuente potencial de causar dao a terceros, el supuesto encuadra en el art. 1113 del Cd. Civil85. La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto de sta, aparente u oculto, sea el factor determinante del dao, porque slo as puede comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por ende, potencialmente daoso86. Tambin se ha enseado que el vicio trasunta un defecto en la fabricacin o conservacin de la cosa, que puede o no crear un peligro; aunque, obviamente, el art. 1113 se refiere al vicio peligroso, porque se est ante la hiptesis que de l pueda derivar un dao... El vicio denota alguna culpa, aunque no se sepa a quin atribuirla (al dueo, al guardin, al fabricante). El uso de una cosa viciosa, conociendo o debiendo conocer el vicio, es un acto culpable, que torna aplicable el art. 1109... el vicio exige una prueba especial, singularizada, que ponga de relieve el defecto de la cosa; la cual puede hacerse indirectamente, acreditando cul sera el estado normal o correcto de la cosa87. Una cosa viciosa, normalmente, permanece inocua mientras no es utilizada, pero ello no significa que no lo sea o que no implique un riesgo, cuando su destino natural es el de ser utilizado para la funcin para la cual fue fabricada88.

CNCiv., Sala F, 1/9/88, Prieto, Gladys M. c/ Empresa Subterrneos de Buenos Aires, LL 1989E, 8 y DJ 1990-1-176 (SJ 157). 85 CNCiv., Sala A, 22/4/97, R. de R., L. O. c/ Gragnolino, Edgardo G. y otros, LL 1997-E, 1022 (39.822-S) y DJ 1999-1-827, SJ. 1664; CNCom., Sala A, 14/4/00, E., S. M. y otros c/ Villalba Hnos. S.R.L., LL 2000-E, 261 y DJ 2000-3-750.. 86 CNCiv., Sala A, 2/3/94, Consorcio Pueyrredn 1751/53/55 y otros c/ Consorcio Pueyrredn 1741/43/45 y otros, JA 1994-IV-590. 87 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 46. 88 CNCiv., Sala J, 28/8/98, Medina Peralta, Humberto y otro c/ Di Leo de Mill, Rosa E. y otro, LL, 1999-C, 780, J. Agrup., caso 13.830.

84

La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto en la misma sea el factor que produjo el dao, porque slo de ese modo puede comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por ende, potencialmente daoso89. En rigor, en las hiptesis de daos causados por el vicio de la cosa, que se traduce siempre en un resultado anormal, extrao a su estructura propia, anida generalmente un trasfondo subjetivo al permitirse su mantenimiento en un estado defectuoso, por irregularidades en la fabricacin, conservacin o funcionamiento de ella90. La jurisprudencia ha entendido que, entre otros, son supuestos de cosas viciosas, los siguientes: a) una escalera sin barandillas para asirse91; b) un ascensor automtico que permite la apertura de sus puertas en forma manual, sin mayor esfuerzo ni ejercicio de violencia, aun cuando el elevador no se encuentre en el piso92; c) un instrumental de anestesia mal armado, que en vez de suministrar oxgeno al paciente, lo asfixi con protxido de zoe93; d) una venda que provoc quemaduras a un paciente94; e) una aguja de sutura que se quiebra al coser el mdico al paciente95;89

CNCiv., Sala A, 14/9/90, Salles, Francisco c/ Consorcio de Propietarios Juan B. Justo 2726, LL 1991-B, 225 y DJ 1991-1-946. 90 TRIGO REPRESAS, Flix A. LPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. III, p. 346. 91 CNFed. CC, Sala III, 17/7/03, Prez, Nidia R. c/ Universidad Nac. de Buenos Aires, DJ 2003III-1033. 92 CNFed. CC, Sala II, 20/3/97, D. de P., M. S. y otros c/ Banco Hipotecario Nacional y otros, LL 1998-E, 758 (40.785-S) y DJ 1999-2-361, SJ. 1708; CNCiv., Sala K, 2/11/98, Silva, Juan P. c/ Consorcio de Propietarios Rivadavia 1934, LL 1999-D, 78, RCyS, 1999-902 y DJ 1999-3-419. 93 CNFed. CC, Sala III, 26/09/97, F., H. D. y otros c/ Policlnico Bancario y otros, LL 1999-B, 847; J. Agrup., caso 13.656 y DJ 1998-1-561. Se decidi all que la muerte de la paciente durante una intervencin quirrgica ocurri como consecuencia del deficiente armado de la mquina de anestesia, por lo cual se le suministr protxido de zoe en la creencia que era oxgeno, el instituto mdico es responsable como dueo de la cosa viciosa en los trminos del art. 1113, prr. 2 del Cd. Civil 94 CNCiv., Sala D, 24/6/99, Lovato, Denise G. c/ Asistencia Mdica Privada S.A. y otros, JA 2000III-614.

f) una cubierta de camin que al desarmarla para su reparacin, por el desgaste o un vicio de construccin, produce la expulsin violenta de su aro de sujecin96; g) un gasgeno que explot97; h) un calefn antirreglamentariamente instalado98; i) una rejilla metlica sobresalida del nivel de la vereda99; j) un pelotero con un tornillo sobresalido que daaba a los nios que en l jugaban100. A estos ejemplos, cabra sumar el de un trampoln que tiene mayor altura de la que la profundidad de la pileta, el ro o mar donde est colocado permite al baista arrojarse sin dao para su salud o integridad. En el conocido caso Pose la CSJN no puntualiz que un trampoln colocado a demasiada altura para la profundidad del agua se trataba de una cosa viciosa, pero lo resolvi de igual manera por aplicacin de la teora del riesgo diciendo que si la cosa inerte tiene participacin activa en la produccin del dao sufrido por quien la utiliza (por ej. piso anormalmente resbaladizo, acera deteriorada o con pozos o, como en el caso, rampa de lanzamiento marina de alto riesgo), nada excluye la responsabilidad legalmente atribuida al dueo o al guardin101.

Cm. CC Mercedes, Sala I, 25/10/01, Penin, Andrea R. c/ Municipalidad de Chivilcoy y otro, LLBA 2001-1501. 96 Se resolvi en un caso que encontrndose la vctima realizando trabajos de gomero sobre el camin de la demandada, siendo la circunstancia desencadenante del accidente la rotura violenta y sorpresiva de la rueda trasera viciada por desgastes y/o defectos de fabricacin, que produjo la salida del separador que golpe a quien estaba trabajando conforme realizacin normal de las tareas segn tcnicas de costumbre laboral, debe responder por los daos el dueo o guardin de la cosa (Cm. CC Junn, 20/8/96, M., G. R. y otra c/ Transporte El Resero, LLBA 1996-1140). 97 Cm. CC San Martn, Sala II, 12/6/01, M., H. A. c. Del Tiempo, Ricardo y otros, LLBA 20011390. 98 Cm. CC Rosario, Sala II, 22/3/99, Hallanib, Alberto J. A. y otros c/ Grandinetti de Muraca, Raquel y/u otros, LL Litoral, 2000-644. 99 CNCiv., Sala H, 25/4/00, Moltedo de Dickson, Nelly M. c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. y otro, LL 2001-D, 693 y DJ 2001-2-976. 100 CNCiv., Sala L, 8/10/02, Kloster, Patricia E. c/ Jardin Zoolgico de la Ciudad de Buenos Aires S.A., RCyS, 2003-I, 94. 101 CSJN, 1/12/92, Pose, Jos D. c/ Provincia de Chubut y otra, LL 1994-B, 434 y ED 157-85.

95

Como se ha puntualizado en varios fallos, incluido el caso Pose, el carcter inerte de la cosa, no impide valorarla como viciosa o riesgosa102. Echa de verse, entonces, que los supuestos de riesgo y vicio son conceptual y legalmente distinguibles, dado que la potencialidad daosa que califica al riesgo, pese a un empleo normal, se concreta en una daosidad presente en el vicio, a consecuencia de la existencia de un defecto de construccin o de mantenimiento que impide el empleo de la cosa sin consecuencias daosas. Pero, el legislador no entendi que este mayor componente culpabilstico respecto del riesgo amerite establecer diferencias de tratamiento legal, motivo por el cual, parific el trato dado a ambos supuestos, estableciendo una responsabilidad de carcter objetivo tanto respecto del riesgo creado como del vicio de la cosa103. Esta responsabilidad objetiva receptada legislativamente se plasma a travs de una presuncin de culpabilidad del dueo o guardin de la cosa peligrosa o riesgosa, constituyendo en esencia un caso de inversin de la carga de la prueba, que favorece a quien lo invoca y pone a cargo de la otra parte la prueba en contrario104. En nuestro parecer la mencin de la omnicomprensiva responsabilidad por riesgo, involucra. Y por lo tanto torna intil y superflua, a la paralela responsabilidad por el vicio de la cosa, pues en este ltimo caso el riesgo o contingencia del dao ser la mera consecuencia o derivacin del vicio propio de la cosa. En similar sentido se ha expresado LLAMBAS al sostener que: es

Cm. CC Morn, Sala II, 5/2/87, Altamirano, Elsa, R. c/ Cermica Martn, S.A. y otros, LL 1987D, 373; Cm. CC San Isidro, Sala I, 1772/94, S., M. A. y otra c/ Municipalidad de Tigre, LLBA 1994-984 y ED 158-582. 103 GOLDENBERG, Isidoro H., Infortunios del trabajo; la relacin causal. Conceptualizacin del riesgo de la cosa, JA 1995-I. Seminario N 5926 del 29/3/95, p. 38, N 11. 104 CNCiv., Sala J, 18/04/96, N., R. O. c/ Montes de Oca, Jorge L., LL 1996-D, 867 (38.905-S). Como se trata de una presuncin "juris tantum", el dueo o guardin debe acreditar la causa de su exoneracin.

102

evidente que siempre que el dao es causado por el vicio de la cosa, es esta cosa la que ha creado el riesgo del cual provino el dao105. Podemos pues, concluir en que bastaba con aludir a la responsabilidad por el riesgo de la cosa; riesgo que consiste en incorporar al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilizacin106. Una cosa es peligrosa por naturaleza, cuando aun de su empleo normal o conforme con su estado natural, se puede generalmente derivar un peligro a terceros, tal como sucede con la energa nuclear o elctrica, o con los explosivos, que tienen una potencialidad daosa per se, con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean107, sin perjuicio de que, sin duda, sus posibilidades de daosidad pueden ser incrementadas si los materiales radiactivos o conductores de electricidad se utilizan sin la correspondiente aislamiento, o si los explosivos se exponen al calor o al fuego, como a la inversa tambin pueden aminorarse y hasta aniquilarse, como ocurrira en el caso de los explosivos si se humedece o moja la plvora. Otras veces la cosa o mquina, no siendo peligrosa en s, podr convertirse en una amenaza latente y crear o generar riesgos, al ser puesta en funcionamiento por aplicacin de la actividad humana108; en cuyo caso el riesgo no est tanto en la cosa que provoca el dao, sino en la actividad desplegada, en la cual la cosa juega sin embargo un papel principalsimo, como sucede con los automviles, aviones, navos, etc., en donde el peligro, mayor o menor segn

CSJN, 19/11/91, O Mill c/ Provincia del Neuqun, LL 1992-D-288, ED 147-359 y DJ 1992-2423; BOFFI BOGGERO, Tratado de las obligaciones, cit., T. 6, pp. 106 y s. 2162; LLAMBAS, Tratado...Obligaciones, cit., T. IV-A, p. 613, N 2636-b); dem., El fundamento de la responsabilidad civil, cit., ED 25-831, N 2. En similar sentido: BUSTAMANTE ALSINA, Teora general...cit., cit., p. 405, N 1048, PIZARRO, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa; cit., p. 424 y s., letra c); KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Cdigo Civil.., de BELLUSCIO-ZANNONI, cit., T. 5, p. 459 y s. 13; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, cit., T. I, p. 124. 106 Cm. Apel. Fuero en pleno Reconquista, 30/7/87, Medina c/ Techint S.A, Juris 81-68. 107 PIZARRO, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, cit., p. 344, ZAVALA DE GONZLEZ, Daos con las cosas...cit., JA 1983-IV-641, N VI; GARRIDO - ANDORNO, El art. 1113 del Cdigo Civil, cit., p. 309, letra i). 108 GARRIDO, Responsabilidad objetiva y riesgo creado, cit., JA 1974, Doctrina p. 811, N IV; ORGAZ, La culpa, cit., p. 199 y 201, N 75-a).

105

las circunstancias, depender justamente de las modalidades que en un tiempo y lugar determinado asuma la accin desarrollada109. Todo lo cual demuestra que no interesa tanto como es la cosa, sino de que manera se produjo el dao. Por otra parte se ha dicho que una cosa puede generar riesgo sin mediar nada irregular, por lo que no es necesario probar el funcionamiento anormal de la misma, que bien pudo no haber existido110. Para terminar con este punto hemos de sealar que alguna jurisprudencia ha procurado soslayar el problema de que tratamos, resolviendo que sea que se admita una diferencia entre vicio y riesgo o que en la responsabilidad por riesgo se comprenda al , o que en la responsabilidad por riesgo se comprenda al vicio, de todas formas siempre el responsable deber probar, para poder eximirse, la culpa de la vctima o de un tercero extrao, lo cual de por s, restara todo inters prctico al debate supra considerado111. Seguidamente abordaremos con mayor detalle al riesgo de la cosa como factor de atribucin de responsabilidad, en el entendimiento de que de cada cien veces que es aplicado el art. 1113 C.C. por nuestro jueces, noventa y tantas lo es por aplicacin del riesgo de la cosa, siendo el carcter vicioso de la misma un factor de atribucin marginal. II.2.a) El riesgo de la cosa. II.2.a.1) Concepto de riesgo creado. Para dar una primera aproximacin al concepto es conveniente transcribir una definicin de ESSER: La responsabilidad por riesgo es responsabilidad por un resultado daoso derivado de riesgos no completamente controlables (tenencia de animales, explotacin de ferrocarriles, instalacionesPIZARRO, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, cit., p. 345 y ss., letra c); KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Cdigo Civil..., dir., BELLUSCIO, coord.. ZANNONI, cit., T.5, p. 459, 13, GARRIDO - ANDORNO, El art. 1113 del Cdigo civil, cit., 307, N 10; ZAVALA DE GONZALEZ, Dao con las cosas...cit., JA 1983-IV-642,N VI. 110 SCBA, 12/10/93, Gerez c/ Relimar S,A, LL 1993-E-579 y DJBA, 145-7063; dem, 30/4/90, Daz c/ Establec. Metalrgica santa Teresita, DJBA, 138.329, Cm. 1 CC San Isidro, Sala II, 14/3/89, Snchez de Godoy c/ Aparicio, DJ 1989-2294. 111 Cm. Nac. Fed. Sala I CC, 3/4/73, Entel c/ Ibez, LL 150.663, CSJN, 19/11/91, O Mill c/ Provincia del Neuqun, LL 1992-D-228, ED 147-359 y DJ 1992-2-423.109

de energa nuclear) cuya dificultad de dominacin pudo haber inducido al legislador a prohibir su explotacin o uso de no darse para su admisin un inters general predominante; pero como su explotacin o uso benefician en primer lugar al empresario o al usuario, es justo que sean stos, y no la comunidad, los que soporten los riesgos especficos no controlables. Riesgos no dominables que imponen la obligacin de resarcir daos son no solamente los derivados de accidentes de explotacin o uso propiamente dichos, sino tambin los daos ordinarios derivados de esa explotacin o uso en instalaciones permitidas a las que son inherentes peligros (chispas, escapes, ruidos) para que la explotacin se desarrolle, ya que la afecta entonces el principio reconocido de la responsabilidad por ataques o transgresiones lcitas112. Agrega a ello el maestro SANTOS BRIZ que es decisivo que el amenazado tenga que soportar estas transgresiones, ya que en otro caso se le permitira actuar preventivamente contra las causas del dao; pero ha de quedar indemne por las consecuencias nocivas que se le obliga a tolerar113. En nuestro pas se ha expuesto que el riesgo de la cosa es siempre un peligro de dao... El riesgo proviene de las caractersticas normales de la cosa; ... El riesgo de la cosa es un peligro lcito y socialmente aceptado, como contrapartida de los beneficios sociales o econmicos que importa la introduccin, utilizacin o aprovechamiento de las cosas peligrosas. El uso de una cosa riesgosa, incluso conociendo el riesgo, es un acto lcito. Por el contrario, el peligro creado por un vicio de la cosa es siempre indebido, reprobado 114. Y se ha decidido que el riesgo de la cosa es una probabilidad de dao abstracta (un peligro especial, intenso), que computa anticipadamente un nmero indefinido de sucesos perjudiciales en funcin de la aplicacin de la cosa a su destino normal. Por lo tanto, dado que el riesgo proviene de las caractersticas normales de la cosa, aqul se infiere de la naturaleza y destinoCitado por Jaime SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, 7 edicin, Edit. Montecorvo, Madrid, 1993, T. II, p. 555. 113 SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, cit., T. II, p. 555. 114 ZAVALA DE GONZLEZ, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 46.112

de sta, acorde con la experiencia, y sin necesidad de demostracin especfica115. El art. 1113 del Cd. Civil no se refiere a cosas riesgosas por naturaleza, sino a daos causados por el riesgo de la cosa, del que deriva un dao; en consecuencia, se torna innecesario e inconveniente efectuar un catlogo de cosas riesgosas o peligrosas, desde que extremando el anlisis cualquiera de ellas podra serlo, mientras que otras, atendiendo a su naturaleza y empleo potencial, dan lugar a una mayor probabilidad de ocasionar dao, susceptible de ser considerado en abstracto116. Se ha precisado igualmente que el art. 1113, prr. 2 del Cd. Civil no regula el dao causado por las cosas riesgosas, sino el provocado por el riesgo de las cosas, de manera que el supuesto legal abarca no slo el hecho de las cosas riesgosas, sino tambin el hecho del hombre que las utiliza117. II.2.a.2) El riesgo creado como factor de atribucin. Afirma el Prof. VALLET DE GOYTISOLO, que este fenmeno de la reparacin de los daos encuadra en la justicia conmutativa o en la justicia distributiva, segn se trate de reparar un dao causado por el propio responsable (justicia conmutativa), o bien de reparar un dao no causado por el responsable, caso en el cual la justicia acta en funcin distributiva, no buscando una reparacin del dao por parte de la persona que lo ha cometido, sino una distribucin de ese dao entre los dems, cargndolo a la persona o personas que se considera ms equitativo que lo satisfagan118. La responsabilidad por el riesgo generado es una responsabilidad socializada y responde a la necesidad productiva de valerse de cosas peligrosas. Esta teora, se va a plantear la primaca del bien comn de la colectividad porCNCiv., Sala H, 30/4/96, Mndez Pieiro, Jos A. c/ Navenor S.A., LL 1997-B, 156. CNCiv., Sala M, 5/5/99, Acosta, Juan A. c/ La Industrial Eduardo T. Carrizo S.A., LL 1999-F, 781 (42.190-S) y DJ 2000-1-671. 117 Cm. CC Rosario, Sala II, 8/4/96, Ramos, ngel S. J. c/ Rimidan S.A., LL Litoral, 1997-857 y JURIS 298-97, 114. 118 VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Panorama del Derecho Civil, 2 edicin, Edit. Bosch, Barcelona, 1973, p. 221.116 115

encima de los meros intereses individuales en miras de procurar una adecuada proteccin al pblico en general, atribuyendo el riesgo de la actividad econmica privada a quien o quienes reciban provecho de ella119. El principio en que se basa es simple: ubi emolumentum, ibi onus o ubi commodum, ibi incommodus: quien goza de las ventajas, no puede excluir su responsabilidad por las prdidas; en palabras llanas, dice el adagio popular espaol: hay que estar a las verdes y a las maduras120. RAD profundiza este fundamento, con consideraciones que merecen seguirse: El guardin, los padres o el comitente son responsables porque ellos disponen de medios para prevenir la causacin del dao... El ejemplo dado de la responsabilidad del comitente presenta inters suplementario porque l permite determinar el punto de pase de la culpa hacia el riesgo. El comitente dispone en efecto de la autoridad sobre sus empleados, ste tiene los medios para prevenir los daos que estos ltimos son susceptibles de causar a otro; el comitente puede dirigir su actividad, optimizar la produccin de la empresa para incrementar los beneficios. La idea de que quien utiliza cosas o la fuerza de trabajo de otro, dentro de una lgica de enriquecimiento y de beneficio, debe soportar todas las consecuencias daosas para los terceros: ubi emolumentum ibi onus. ... Que el empresario obtenga un beneficio de la actividad de sus empleados, sin responder de los daos causados a terceros en el ejercicio de misiones que l les confa, constituira una suerte de enriquecimiento sin121.

causa, un pacto leonino...

A partir de las enseanzas de JOSSERAND, avanzado el tiempo, hubo de llegarse a una situacin en la que el moderno derecho de daos mira fundamentalmente hacia el lado de la vctima, existiendo un principio de derecho que podra sintetizarse como favor victimae (en la duda, a favor de la vctima). El derecho del siglo XX ha dejado de mirar exclusivamente alTRIGO REPRESAS, F., Lineamientos actuales de la responsabilidad civil, en revista Ley, Razn y Justicia, Ao 1, N 1, pp. 13 y ss. 120 LPEZ MESA, M., La doctrina del riesgo creado y su posibilidad de aplicacin al Estado, en Revista de Derecho Administrativo, Edit. Depalma, Bs. As., 1998, Ao 10, N 27/29, pp. 444 y ss. 121 RAD, Christophe, L'impossible divorce de la faute et de la responsabilit civile, Recueil Dalloz 1998, sec. Chroniques, p. 307.119

victimario para apreciar preferentemente a la vctima, aunque es dable aclarar que tampoco mira exclusivamente a sta, con prescindencia de todo otro elemento de juicio. Es dable reconocer con prestigiosa doctrina francesa actual que El riesgo no absorbe todas las culpas. Subsiste todava un rol residual de una culpa calificada, inexcusable, intencional o imputable a un tercero, fenmeno que implica la supervivencia de una responsabilidad individual, que algunos consideran como irreductible por ser inherente a la naturaleza humana122. O como dijera la Prof. ZAVALA DE GONZLEZ: La responsabilidad por riesgo creado no es totalmente ajena a la idea de culpa. Es que cuando la cosa es peligrosa, la diligencia exigible en su manejo o conservacin es superior (art. 902). Por ello, el dao ocasionado por el riesgo de la cosa oculta normalmente en su trasfondo alguna negligencia en la utilizacin o custodia de la cosa, lo cual fue reconocido por la jurisprudencia anterior a la ley 17.711, cuando afinaba la nocin de culpa en materia de accidentes de automotores. Pero la ley generaliza la responsabilidad del dueo o guardin, la independiza del fundamento o arranque inicial, y no permite la indagacin de la inculpabilidad, sino de la no causalidad. De tal manera, hace posible el resarcimiento cuando la causa verdadera del dao permanece desconocida y slo aparece exteriormente como tal el riesgo o vicio de la cosa123. III) El riesgo creado en la jurisprudencia argentina. En lo concerniente a la doctrina del riesgo creado, cabe acotar a manera de aproximacin preliminar que la jurisprudencia argentina ha extralimitado el rango de aplicacin del art. 1113 C.C. La jurisprudencia elaborada a partir del art. 1113 C.C. en nuestro das no parece ser la misma que se edificara sobre el mismo en la dcada de 1970. Sin haber sobrevenido modificaciones legislativas, desde la reforma de 1968SAINT-JOURS, Yves, De la garantie des victimes d'accidents corporels par les gnrateurs de risques, Recueil Dalloz 1999, sec. Chroniques, p. 212 y ss. 123 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artculo 1113, cit., p. 47.122

hasta nuestros das, la interpretacin jurisprudencial del art. 1113 C.C. ha producido una evidente expansin de la responsabilidad civil por riesgo124. Los tribunales argentinos, respecto del art. 1113 C.C. han expresado que: a) Quien introduce en el medio social un factor generador de riesgos para terceros por su naturaleza, estado o modo de utilizacin, como es un cable metlico que se desplom durante su colocacin e hiri a varios transentes, debe responder objetivamente por los daos que ocasione dicha cosa -art. 1113, prr. 2, parte 2, Cd. Civil-, sea que se beneficie o no con la misma, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creacin del riesgo y no del posible beneficio que se obtenga125; b) Cuando el dao se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, con arreglo a lo establecido por el art. 1113 parte 2 in fine CC., los responsables son el dueo o guardin de la cosa que lo gener, salvo que se demuestre que la conducta de la vctima (o de un tercero) ha excluido o limitado la responsabilidad de aquellos generando causal o concausalmente el evento daoso o ha sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin126; c) En los casos de riesgo o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia o la falta de previsin no constituyen elementos exigidos por la norma para atribuir responsabilidad al dueo o guardin de la cosa127; es que, aun cuando probasen su falta de culpa, ello carecera de incidencia para excluir su responsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en la frase final de la 2 parte, del

Cfr. En este sentido, PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil derivada de cosas inertes ubicadas riesgosamente, en La responsabilidad, cit., p.415; TRIGO REPRESAS LPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. III, pp. 336 y ss. 125 CNCiv., Sala D, 10/11/03, Velzquez, Jos A. c/ Empresa Redes y Servicios S.A., Sup.Esp. Intereses, 2004 (julio), p. 185. 126 SCBA, 28/12/93, Chodil Tecas, Sergio c/ Bernardis y Ca. Constructora S.C., JA 1994-IV-253. 127 SCBA, 4/3/97, Caldern, Pedro P. c/ Leyes, Ramn A. y otro, LLBA 1997-553; dem, 9/8/88, Cardone, Mara Ester c/ Borasi, Edgardo Luis y otro, AyS 1988-III-42 y LL 1989-C-631; dem, 5/4/00, Negri, Juan Martn c/ Agarie, Jorge Daniel, en Juba7 sum. B5748; CNCiv., Sala D, 8/8/90, Compaa de Seguros La Unin Mercantil c/ Ferrocarriles Argentinos, JA 1994-IV-snt.

124

2 prrafo del art. 1113 del Cd. Civil, esto es que la conducta de la vctima o de un tercero interrumpi total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el dao128; d) Cuando el art. 1113 del Cd. Civil establece que el dueo o guardin son responsables del dao que deriva del riesgo o vicio de la cosa, se tiene en cuenta una situacin social, dejando de lado la concepcin de la culpa, que constituye un elemento ajeno al caso129; e) El dao causado por el riesgo de la cosa se define tanto por la eficiencia causal de la cosa respecto del dao como por el hecho de que la causa del dao resida en la preponderante accin de la cosa, pues si en su actuacin se encuentra presente como causa eficiente la autora del hombre tal participacin resulta incompatible con el dao derivado del riesgo de la cosa130; f) No existen cosas peligrosas en s, dado que esa peligrosidad depende de una situacin jurdica integrada por la cosa y por la circunstancia en la cual se origina el dao131; g) Toda vez que no existen un riesgo especfico y uno genrico que presenten a priori algunas cosas, en cada oportunidad el juez debe apreciar si la cosa por cualquier circunstancia genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el dao de la vctima132;

SCBA, 4/3/97, Caldern, Pedro P. c/ Leyes, Ramn A. y otro, LLBA 1997-553. SCBA, 23/5/95, Lezcano de Miguel, Silvia R. c/ Mercado, Ramn, DJBA 149-4215; en similar sentido, Cm. CC Azul, 18/3/96, Lucas, Francisco c/ Rocchia, Domingo, LLBA 1996-358 y DJBA 1503245. 130 CNCiv., Sala A, 2/3/99, Etchegaray, Gustavo H. c/ Supermercados La Gran Provisin S.A., LL 1999-F- 83 y DJ 1999-3-678. 131 CNCiv., Sala H, 26/03/97, Ryan Tuccillo, Alan M. c/ Cencosud S.A. y otros, LL 1998-E, 611. En similar senda se ha declarado que la calificacin de riesgosa de una cosa no depende solamente de su peligrosidad intrnseca, sino, tambin, de su actitud potencial para producir un dao (CNCiv., Sala L, 7/6/95, Barbieris, Elsa M. c/ Municipalidad de Buenos Aires, LL 1997-A, 350 (39.194-S) y DJ, 1997-1729, SJ. 1281; dem, 27/2/95, Lypka, Juan c/ Carrefour Argentina S.A., JA 1996-I-185; dem, Sala M, 5/5/99, Acosta, Juan A. c/ La Industrial Eduardo T. Carrizo S.A., LL 1999-F, 781 (42.190-S) y DJ 2000-1671). 132 CNCiv., Sala J, 17/8/00, A. de G., A. c/ Metrogas S.A., LL 2000-F, 681, DJ 2001-1-867 y RCyS 2000-826.129

128

h) El art. 1113, segunda parte in fine del Cdigo Civil no crea una presuncin de culpa ni invierte la carga de la prueba133; i) Cuando se reclama por el art. 1113, 2 parte in fine del Cdigo Civil, es necesario demostrar: 1) la existencia del dao; 2) el carcter riesgoso o vicioso de la cosa lo que supone su concreta individualizacin y objecin de su riesgo o vicio134; 3) la incidencia de estos ltimos en el dao causado, o sea, que el dao obedece al riesgo o vicio de