responsabilidad por daños al medio ambiente en

TFM/2014 Vidal Ccoa Mamani

MÁSTER EN DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

“RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE EN TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS DE LA AMAZONÍA NORTE

DEL PERÚ”

VIDAL CCOA MAMANI.

Trabajo de fin de máster dirigido por:

Dr. Eugenio Llamas Pombo.

Catedrático de Derecho civil

Universidad de Salamanca

Salamanca, 2014.


RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE EN TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS DE LA AMAZONÍA NORTE

DEL PERÚ

Trabajo de fin de máster realizado por:

Vidal CCOA MAMANI

Bajo la dirección de:

Dr. Eugenio Llamas Pombo

Catedrático de Derecho civil

Vº. Bº. del Tutor:

Salamanca, 2014.


RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE EN TERRITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS DE LA AMAZONÍA NORTE DEL PERÚ

INDICE Abreviaturas: ................................................................................................................................. 5

1. Introducción a la problemática. ......................................................................................... 8

1.1 Antecedentes: ............................................................................................................... 8

1.2 Importancia. .............................................................................................................. 10

1.3 Justificación. .............................................................................................................. 11

2. Tierras y territorios de los pueblos indígenas. ................................................................ 13

2.1 Convenio 169 de la OIT. ........................................................................................... 13

2.2 La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. ............................................................................................................................... 16

2.3 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. .............. 18

2.4 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú. ..................................... 21

3. Derecho a vivir en un ambiente sano de los pueblos indígenas y la contaminación en sus territorios. ............................................................................................................................ 25

3. 1 Definición de medio ambiente. ................................................................................. 25

3. 2 Definición de contaminación. ................................................................................... 26

3. 3 Principal causa de contaminación en el territorio de los pueblos indígenas. ....... 28

4. La Responsabilidad Civil por daños ambientales y sus presupuestos. ......................... 28

4.1 Definición de Responsabilidad Civil Extracontractual. ......................................... 28

4.2 Presupuestos: ............................................................................................................. 31

a. Acción u omisión.- ...................................................................................................... 31

b. El daño. ....................................................................................................................... 32

− Daño ambiental.- ..................................................................................................... 34

• Supuesto especial de daños al medio ambiente – daños continuados.- ............. 35

c. Antijuridicidad. ........................................................................................................... 36

d. Nexo causal. ................................................................................................................ 40

e. Sujetos. ........................................................................................................................ 42

f. La culpabilidad. ........................................................................................................... 43

4.3 La responsabilidad civil por daños al medio ambiente como responsabilidad

objetiva. .................................................................................................................................. 47

a. Concepto de riesgo. ..................................................................................................... 49

b. La inversión de la carga de la prueba. ......................................................................... 50


4.4 La responsabilidad civil extracontractual por daños ambientales en el derecho

internacional. .......................................................................................................................... 50

a. Daños ambientales y principios de responsabilidad por daños ambientales en el marco normativo de las Naciones Unidas. ..................................................................................... 50

b. Responsabilidad civil extracontractual por daños ambientales en la Unión Europea. 52

4.5 La responsabilidad civil extracontractual en la legislación peruana. ................... 54

5. Determinación del daño, la reparación y la indemnización a las víctimas indígenas de las comunidades. ........................................................................................................................ 56

5.1 Determinación del daño.- .......................................................................................... 57

5.2 Formas de reparación. .............................................................................................. 57

5.3 Indemnización a las víctimas. ................................................................................... 58

a. Daño emergente. ........................................................................................................ 58

b. Lucro cesante. ............................................................................................................ 62

c. Daño moral. ............................................................................................................... 62

5.4 El seguro de responsabilidad civil por daños ambientales. ................................... 63

6. CONCLUSIONES. ............................................................................................................ 68

7. Bibliografía. ....................................................................................................................... 77

8. Videografía: ...................................................................................................................... 79


Abreviaturas:

ANA Autoridad Nacional del Agua – Perú.

CC Código Civil español/Código Civil peruano.

CE Constitución Español/Comunidad Europea.

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos.

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CP Constitución Peruana.

DIGESA Dirección General de Salud Ambiental de Perú.

DNUDPI Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

ECA Estándar de Calidad Ambiental.

FECONACO Federación de Comunidades Nativas del Río Corrientes de Perú.

INDEPA Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos.

INEI Instituto Nacional de Estadística e Informática peruano.

LGA Ley General del Ambiente de Perú.

LRM Ley de Responsabilidad Medioambiental – España.

MINAM Ministerio del Ambiente – Perú.

OEA Organización de los Estados Americanos

OEFA Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – Perú.

OIT Organización Internacional del Trabajo.

OSINERGMIN Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería del Perú.

OXY Occidental Petroleum Corporation of Perú, Sucursal del Perú.

PCM Presidencia del Consejo de Ministros – Perú.

PPN Pluspetrol Norte S.A.

PRO 169 Programa para promover el Convenio núm. 169 de la OIT.


PUCP Pontificia Universidad Católica del Perú.

RAISG Red Amazónica de Información Socio Ambiental Georeferenciada.

S.A. Sociedad Anónima.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional.

STS Sentencia del Tribunal Supremo.

TC Tribunal Constitucional de España/TC - Perú.

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TPH Hidrocarburos Totales de Petróleo.

UE Unión Europea.

UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.


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RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE EN TERR ITORIO DE PUEBLOS INDIGENAS DE LA AMAZONÍA NORTE DEL PERÚ


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1. Introducción a la problemática. 1.1 Antecedentes:

La historia de los pueblos indígenas en el territorio peruano se remonta a más de 20 mil años, la variada y abrupta geografía peruana albergó desarrollo civilizatorio desde hace 5 mil años, las que aún perdura, Andinos y Amazónicos, que en la actualidad representan el 32% y 13.4% respectivamente de la población total peruana, según datos del INDEPA1, son herederos de los territorios que habitan, claro está, desde antes de la Colonia (1532), por ende antes de la creación del Estado peruano (1821).

En esa dimensión los habitantes de la parte norte de la Amazonía peruana, departamento de Loreto, cuyos territorios están superpuestas por los Lotes petrolero 1AB y 8 por las que discurren los ríos Corrientes, Pastaza y Tigre, afluentes del río Marañón y éste, a su vez, del Amazonas, se han apostado decenas de comunidades nativas en sus riveras desde tiempos inmemoriales miembros de tres grupos etnolingüísticas, los Achuar que representan 10,919 personas, los Quechuas del Pastaza, Tigre y del Corrientes que forman parte de la familia quechua amazónica que representan una población de 19,118 personas, datos del INEI2 y en un porcentaje menor de Urarinas. Siendo su principal actividad fuente de alimentación proteica la pesca de los ríos, cochas3 y quebradas, la caza de animales salvajes, recolección de frutos, cultivo de yuca4 y plátano. En estos territorios, en 1971, el Estado peruano concesiona el primer lote petrolero a la empresa norteamericana Occidental Petroleum Corporation of Perú, Sucursal del Perú [en adelante OXY]; en 1978 se unifican dos lotes petroleros denominándose desde aquella fecha con la nomenclatura Lote 1-AB, sobre un área de 479,265 hectáreas (4,793 km2)5, en el año 2000 Pluspetrol Perú Corporation, Sucursal del Perú, es la nueva concesionaria para la explotación de Hidrocarburos en dicho lote. Desde los inicios de la explotación de petróleo hasta el año 2009 se vertieron un millón de barriles de agua de producción diario a altas temperaturas y con contenidos exorbitantes de sales y minerales a los ríos Corrientes, Pastaza y Tigre -datos de OSINERGMIN6- los monitores comunitarios de FECONACO7, desde el año 2006 hasta el 2010, en el marco del programa de vigilancia territorial han registrado 92 derrames

1 Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos. 2 Instituto Nacional de Estadística e Informática: CENSO NACIONAL 2007: XI de Población y VI de vivienda, disponible en http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib0789/Libro.pdf 3 Pequeños lagos que albergan diferentes especies de peces.

4 Yuca, raíz en forma de tubérculo de la que se extrae la mandioca, producto que cultivan los indígenas amazónicos.

5 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, Comisión de Pueblos, Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, Grupo de Trabajo Sobre la Situación Indígena de las Cuencas de los Ríos Tigre, Pastaza, Corrientes y Marañón, disponible en http://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiones/2011/com2011pueandamaaframbeco.nsf/pubs1foto/7C6EA2CE879846F505257A440053CE21/$FILE/INFORME_FINAL.PDF, 01/periodo legislativo 2011 – 2012, p. 10. 6 Informe “Eliminación del Mayor Impacto Ambiental de los Campos Petroleros”. Dic. 2009. Informe de OSINERGMIN. Pág. 28.


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de petróleo que afectaron alrededor de 1 a 7 kilómetros de ríos y, entre 1000 y 9000 m2 de suelos en territorio indígena. El 2006, después de una protesta indígena con la toma pacífica de instalaciones petroleras, se ha logrado el “Acta de Dorisa” entre la Feconaco, el Estado y la empresa Pluspetrol Norte S.A. [en adelante PPN], donde la empresa se comprometió reinyectar el 100% de las aguas de producción, fecha límite el 31 de diciembre del 2007 en lote 1AB (y hasta el 31 de julio del 2008 en el lote 8). En marzo del 2008, debido a la continuidad de la contaminación, las comunidades del lote 1AB por segunda vez toman las instalaciones petroleras, dejando como saldo lamentable, consecuencia de la represión policial, un efectivo fallecido y 20 comuneros torturados y encarcelados por 8 meses en la ciudad de Iquitos lejos de sus familias, el caso llego hasta la última instancia del Poder Judicial que terminó absolviendo a los indígenas, sin embargo, por este mismo hecho, 50 indígenas aún están procesados. En noviembre del año 2011, en el Congreso de la República del Perú, se conforma un Grupo de Trabajo para investigar los pasivos ambientales y sociales en las cuencas afectadas (Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón) por la actividad petrolera, a solicitud de las organizaciones indígenas. En su informe final del año 2012, este grupo parlamentario hace constar que los Programas de Vigilancia Territorial Indígena han identificado, a julio del 2012, 25 pasivos ambientales no remediados, todas en el lote 1AB; la empresa Pluspetrol Norte ha informado a esta comisión que entre el 2011 y 2012 se han vertido 2644 barriles de crudo, afectando un área de 22, 510 m2 aduciendo que la causa sería atentados por personas ajenas a su operaciones. Concluye la comisión8:

9. En los años 2007 al 2011, según informan las federaciones indígenas, se han identificado 112 derrames de petróleo, de los cuales 82 ocurrieron en el lote 1AB y 30 en el lote 8. El 89.3% correspondería con derrames en el rio Corrientes. La causa principal de estos derrames sería la corrosión de las líneas que transportan el crudo y los desbordes de los tanques sumideros.

10. El Programa de Adecuación e Implementación del Sistema de Integridad de Ductos (CID) ha identificado ductos desprotegidos y con corrosión, fuera de servicio, que requieren un plan de abandono. El Estado Peruano no cuenta con registro de estas instalaciones.

Además de lo expuesto, los documentos de considerable valor probatorio -para un futuro proceso judicial por daños ambientales en el territorio de los pueblos indígenas- elaborados por las entidades del Estado, son las que se obtuvieron de la Comisión Multisectorial creada mediante Resolución Suprema N°200-2012-PCM, esta comisión,

7 FECONACO (Federación de Comunidades Nativas del Río Corrientes): Impactos petroleros en territorios indígenas: Experiencias del Programa de Vigilancia territorial del rio Corrientes. Iquitos 2011, p. 32. 8 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ, Comisión de Pueblos, Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, Grupo de Trabajo Sobre la Situación Indígena de las Cuencas de los Ríos Tigre, Pastaza, Corrientes y Marañón, disponible en http://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiones/2011/com2011pueandamaaframbeco.nsf/pubs1foto/7C6EA2CE879846F505257A440053CE21/$FILE/INFORME_FINAL.PDF 01/periodo legislativo 2011 – 2012, p. 126


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conformada por diversos organismos administrativos competentes del sector ambiental, realizada los estudios técnicos ambientales, emitió tres Resoluciones Ministeriales en las que se declaró la emergencia ambiental de las tres cuencas (Rio Corrientes, Pastaza y parte alta del Rio Tigre)9 por “existir riesgo significativo a la salud de la población por las elevadas concentraciones de los parámetros físicos, químicos y microbiológicos que superan los estándares ambientales nacionales, (…) los cuales estarían asociados al impacto ambiental ocasionado por la actividad hidrocarburífera en la zona afectada”. Siendo 34 las comunidades directamente afectadas por la contaminación que genera la actividad hidrocarburifera. Y por último, cabe mencionar que, desde años anteriores se iniciaron investigaciones a nivel penal contra la empresa Pluspetrol Norte S.A., por delitos de contaminación ambiental contra los funcionarios de la empresa Pluspetrol Norte S.A. y contra los que resulten responsables, unas están en proceso de investigación10, y las más antiguas fueron archivadas por prescripción.

1.2 Importancia.

La importancia del presente trabajo, en mi opinión, radica en tres ámbitos, en el ámbito social, temporal y superlativamente en lo jurídico. Empezaremos refiriéndonos a este último. En cuanto a la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas, el estado de bienestar, llamado también “desarrollo” ha llegado a los territorios de estos pueblos indígenas a empujones, a tropezones, dejando muertos y caídos a su paso, miles, talvez millones de personas se han visto afectados con su llegada, no sólo en el Perú también en Ecuador, Bolivia, Colombia, Chile, Argentina que alberga, en su conjunto, a millones de personas indígenas en el continente americano, cuyas vidas y sus patrimonios se han visto desprotegidos por el Derecho.

Perú es el país donde el 60.90 % del territorio peruano es amazónico11de los cuales “…tiene la mayor superficie destinada al petróleo, 84% (782,829 km2) de la Amazonía…” y de ese total “En Perú el 66,3% de los Territorios Indígenas están superpuestos por concesiones de petróleo”12. de ahí su importancia, de la necesidad de impulsar procesos y judicializar casos para sembrar precedentes y no queden impunes las afectaciones y en fin, venga de donde venga el daño, las victimas indígenas sea

9 RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 370-2013-MINAM, Declaratoria de Emergencia ambiental de la Parte Alta del Rio Tigre. 29 de Noviembre, 2013; RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 094-2013-MINAM, Declaratoria de Emergencia ambiental de la cuenca del Rio Pastaza. 22 de Marzo, 2013; RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 263-2013-MINAM, Declaratoria de Emergencia ambiental de la cuenca del Rio Corrientes. 06 de Setiembre, 2013.

10 Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Maynas, Carpeta Fiscal Nº 96-2013 y Nº 04-2013; Juzgado Mixto de Nauta, expediente Nº 122-2010.

11 RAISG - Red Amazónica de Información Socio Ambiental Georeferenciada, (2012), Amazonía Bajo Presión, Brazil, p. 11. disponible en http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/atlas-raisg-2012?e=3045194/1830352#search, (con último acceso el 07 de febrero de 2014).

12 RAISG - Red Amazónica de Información Socio Ambiental Georeferenciada, (2012), Amazonía Bajo Presión, Brazil, p. 24-25. disponible en http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/atlas-raisg-2012?e=3045194/1830352#search, (con último acceso el 07 de febrero de 2014).


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indemnizadas en caso no sea restituidas sus intereses, es en esa dimensión la importancia de este trabajo, contribuir a viabilizar un proceso extra judicial o judicial a fin que la empresa PPN y/o cualquier otra empresa responsable repare los daños causados a los intereses patrimoniales y/o extrapatrimoniales de las comunidades nativas afectadas por la contaminación ambiental producto de la actividad empresarial de PPN.

También es importante desde el ámbito social, debido que contribuye a esclarecer los derroteros jurídicos para concretar una real y palpable materialización de los derechos exigidos por estos pueblos indígenas y esto fortalecerá a sus organizaciones y al pueblo en general y evitar conflictos socio-ambientales.

Es también importante el trabajo desde el ámbito temporal, debido que han transcurrido más de cuatro décadas de actividad petrolera en estos territorios, por ende la contaminación, y al día de hoy estos pueblos indígenas aún se encuentran exigiendo que los responsables asuman la carga de su responsabilidad, mientras las pérdidas humanas y patrimoniales son incalculables año tras año.

1.3 Justificación.

El problema planteado por contaminación de los territorios de los pueblos indígenas

(ríos, quebradas, cochas, animales de caza) y a la salud de sus miembros, en el territorio superpuestos por Lote 1AB en la que realiza actividad hidrocarburífera la

empresa Pluspetrol Norte S.A., ha generado rotunda negativa en reconocer y asumir

responsabilidad alguna por parte de los empresarios de Pluspetrol Norte S.A. aduciendo que la contaminación producida es, principalmente, responsabilidad de la

empresa OXY, empresa que la precedió, y de los supuestos terceros que por actos

vandálicos habrían ocasionado derrames de crudo, y por ultimo manifestando que las

comunidades no son los titulares legitimados para exigir indemnización ni compensación por los daños ambientales ocasionados por la actividad industrial; por

otro lado, el Estado peruano, en cuanto a la pretensión de Indemnización por los daños

ambientales reclamada por los pueblos indígenas, extraoficialmente ha manifestado que el problema debe ser resuelto entre las comunidades y la empresa; y por parte de

las comunidades indígenas, a través de sus federaciones han planteado ante el Estado

como una de las condiciones mínimas para la realización de la Consulta Previa, la indemnización por los daños ambientales, esto de cara a la próxima licitación a la que

se someterá el lote 1AB (ahora Lote 192) antes del 2015, puesto que el contrato entre

PPN y el Estado expira el 29 de agosto del 201513.

La principal característica de la problemática es que las comunidades que habitan los territorios en las que se superpone los lotes petroleros 1AB y 8, son víctimas de 43 años

de contaminación ambiental por vertimiento de petróleo, aguas de producción a sus

13 Según establece la Cláusula Tercera del Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A., SERIE Nº 2603891


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ríos, quebradas, cochas, aguajales, y depósitos de materiales tóxicos; contaminación

que pesa sobre toda clase de vida en la zona, entre ellos a los animales de caza (al beber

aguas contaminadas, consumir minerales salitrosos tóxicos extraídos por la actividad

desde el subsuelo) que sirve para el sustento alimenticio de la población, a las fuente de agua consumible, a la salud física, la deforestación y ahuyento de los animales de

caza, además de los impactos sociales y culturales que trajo consigo la actividad

empresarial.

Según el informe de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA)14 “de 199 personas del rio corrientes que se sometieron a muestras de sangre” “los resultados de

plomo en sangre, muestran que de 74 muestras pertenecientes a pobladores menores a

18 años, el 66,21% del total supera el límite establecido para el plomo en población infantil” y “el 98,65% de esta misma población supera los valores límites de cadmio en

sangre” en cuanto a la población adulta “el 79,20% de la población adulta superan los

niveles de plomo en la sangre” y “el 99,20% sobrepasan los valores permisivos de cadmio…”. A su vez en el Informe Nº 2253-2006/DEPA-APRHI/DIGESA15 se deja

constancia que “la contaminación evidenciada en la cuenca del rio Corrientes trae

consigo el agravamiento del problema de desnutrición crónica en todas estas

comunidades…”.

Y, recientemente, el Estado peruano mediante Decreto Supremo Nº 006-2014-SA16, con fecha 05 de mayo del 2014, ha declarado en Emergencia Sanitaria 65 comunidades

nativas apostadas en las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón,

todas ellas ubicadas en la influencia directa de los lotes petroleros 1AB [actual 192] y lote 8, operado por la empresa PPN; en este Decreto Supremo, en la parte

considerativa, el Ministerio de Salud como ente rector del sector Salud de la República

de Perú, fundamenta la declaratoria de emergencia sanitaria de las cuencas “Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón” en factores contaminantes, en amparo, entre otras

normas, de la Ley 26842, Ley General de Salud, y reitera la competencia del mismo

para “dictar las medidas necesarias para minimizar y controlar los riesgos para la salud

de las personas derivados de elementos, factores y agentes ambientales. En ese orden, cuando la contaminación del ambiente signifique riesgo o daño a la salud de las

personas, (…)”.

14 Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud – DIGESA, Informe Nº 995-2006/DEPA-APRHI/DIGESA, Evaluación de resultados de monitoreo del rio corrientes, y toma de muestras biológicas, en la intervención realizada del 29 de junio al 15 de julio del 2005, de fecha 08 de mayo del 2006

15 Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud – DIGESA, Evaluación de resultados de monitoreo del Rio Corrientes y Pastaza, en la intervención realizada del 18 al 30 de julio del 2006.

16 Decreto Supremo Nº 006-2014-SA, Declaran emergencia sanitaria en localidades de las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón, pertenecientes al departamento de Loreto. 05 de mayo del 2014, (file:///C:/Users/user/Downloads/NL20140506.PDF)


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Del planteamiento del problema nos interesa concretar un recorrido idóneo para

viabilizar un futuro proceso de indemnización por daños ambientales y al patrimonio

de los pueblos indígenas, para tal efecto, es necesario circunscribir la titularidad de

estas comunidades o pueblos indígenas para tal fin. De hecho, no habrá mayores problemas en cuanto a la demostración del daño a las personas causados por los

agentes contaminantes producto de la actividad petrolífera, siendo suficiente para ello

pericias o estudios de sangre, de uñas, cabello y otros que recojan y determinen la presencia de agentes contaminantes vinculados a la actividad petrolífera presentes en

los organismos de las personas; sin embargo hace falta esclarecer la titularidad respecto

del derecho a la tierra y al territorio que tienen estos pueblos indígenas sobre los territorios afectados por la contaminación. Para ello recurriremos al Convenio 169 de la

OIT, a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos y por último a la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional de la República de Perú.

2. Tierras y territorios de los pueblos indígenas. 2.1 Convenio 169 de la OIT.

La Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, en junio de 1989, adoptó en forma tripartita (con participación de Gobiernos, organización de empleadores y trabajadores) el “Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”. El Estado peruano la incorporó a su legislación nacional mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994, y entró en vigencia desde el 02 de febrero de 1995.

El Convenio 169 de la OIT es el Tratado más importante en materia de derechos humanos en favor de los pueblos indígenas, así lo reconoce la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos17.

Ahora, dicho esto, qué nos dice el Convenio 169 de la OIT sobre el derecho a la Tierra y al Territorio de los pueblos indígenas. En principio, en su parte considerativa “el Convenio reconoce la relación especial que tienen los indígenas con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación”18. De esta consideración, podemos entender que para las poblaciones indígenas la relación con la Tierra y el Territorio es más que una relación de posesión, de hombre a cosa; “para gran parte de los pueblos, el territorio tiene un significado sagrado o espiritual, que va mucho más allá del aspecto productivo y

17 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.I-II.htm)

18 OIT (2007), Convenio Nº 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, p. 9. (http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf)


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económico de la tierra”19, por lo tanto “el territorio es la base de la economía y las estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural particular de la mayoría de los pueblos indígenas. En consecuencia la pérdida de tierras ancestrales amenaza la sobrevivencia misma como comunidades y pueblos distintos. Es por ello que debe entenderse que cuando el Convenio habla de “tierra”, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye los bosques, ríos, montañas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo”.

La Parte II del convenio se dedica exclusivamente a este derecho, el derecho al territorio, en la que se pone énfasis como elemento constitutivo del derecho, la posesión tradicional “que hayan tenido tradicionalmente acceso para su subsistencia”.

Art. 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

El Convenio es claro al establecer el derecho de propiedad que tienen los pueblos indígenas sobre su territorio, ésta se funda en la posesión ancestral, que el Estado y la sociedad debe “reconocer”, en este sentido el artículo 13, numeral 2, nos dice: “La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Es aquí donde se determina la implicancia del Territorio para los pueblos indígenas, entendiéndose por éste no sólo aquel espacio que estos pueblos utiliza para la vivienda, como podría entenderse en la concepción occidental, sino todo aquel espacio que ocupan o utilizan los pueblos indígenas de alguna u otra manera, o sea, será de su propiedad aquellos lugares donde se encuentran sus deidades, los espacios de caza, de agricultura, todo cuanto implique la propiedad territorial en su cosmovisión.

19 Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 91, (http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf)


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Y, es el Estado quien debe tomar las medidas para garantizar este derecho de los pueblos indígenas. En este sentido, cuando en la parte superior poníamos la palabra “reconocer” entre comillas fue a propósito de explicar que no es el Estado quien debe otorgar el derecho, sino sólo formalizar tal derecho mediante mecanismos apropiados, puesto que el derecho de propiedad sobre los territorios de los pueblos indígenas, existe como tal y el fundamento de este derecho se encuentra precisamente en la preexistencia de estos pueblos al Estado y a la colonia, que dicho sea de paso, históricamente hicieron padecer a los pueblos indígenas, y que hoy, aún, mantienen su cultura, su religión, sus instituciones sociales, su economía, etc.. En este sentido el “PRO 16920” nos dice que “reconociendo los desplazamientos históricos que han sufrido los pueblos indígenas de sus tierras y territorios, la dependencia de su tierra para su forma de vida tradicional, su vulnerabilidad a la perdida de las tierras y los largos periodos de ocupación de las mismas, el Convenio exigen medidas especiales de protección de sus derechos sobre las tierras”21. Éste es el fundamento de la protección especial de los territorios de los pueblos indígenas, histórica, de subsistencia como pueblos tradicionales y la situación de vulnerabilidad.

El artículo 14 del Convenio se fortalece con los subsiguientes artículos, sin embargo especial mención merece el artículo 17 a propósito del derecho de propiedad sobre las tierras y territorios de los pueblos indígenas que implica las formas de transmisión de los derechos sobre las mismas, la obligación de consultar a los pueblos cuando se considere enajenar la propiedad de sus tierras y el deber de impedir que extraños se aprovechen del desconocimiento de las leyes de estos pueblos.

Art. 17:

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados, establecidas por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Cabe mencionar que a iniciativa de los pueblos indígenas se han venido gestionando ante las entidades correspondientes la inscripción formal en los registros pertinentes la inscripción de la titularidad de las tierras y territorios de los pueblos indígenas,

20 Programa para promover el Convenio núm. 169 (PRO 169), (http://www.ilo.org/indigenous/Aboutus/pro169/lang--es/index.htm)

21 Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 94. (http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf)


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consecuencia de la gestión algunas de las comunidades indígenas ya cuentan con este instrumento formal y en algunos caso, el Estado, deliberadamente ha venido dilatando la formalización de la inscripción en los registro, tal parece, con la finalidad de favorecer la inversión privada para la explotación de recursos naturales que se encuentra en estos territorios, entregándoles esas tierras como las del Estado, para de ese modo evitar disputas sobre dichos territorios que en la práctica es inevitable. De hecho los argumentos para “negar” el registro de la titularidad sobre las tierras a los pueblos indígenas son diversos, la más recurrente es que “no hay presupuesto”22 para realizar los trabajos previos al registro (trabajo de campo)… puesto que se encuentran en lugares remotos, etc.

Para concluir esta parte, es necesario redundar en el fundamento de la titularidad del derecho de propiedad sobre las tierras y territorios de los pueblos indígenas, siendo ésta el uso y la posesión tradicional, lo que implica todos los espacios y sus recursos que de alguna manera utilizan, no siendo imprescindible un registro, un documento que el Estado tenga como mecanismo de protección para hacer efectivo este derecho, de hecho esto no significa que deba quedarse sin reconocimiento oficial; “los pueblos indígenas tienen el derecho a la propiedad y a la posesión de las tierras que tradicionalmente han ocupado. Son tierras que los pueblos indígenas habitaron a lo largo del tiempo y que desean transmitir a las generaciones futuras. (…) independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]”.

2.2 La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Mediante Resolución Nº A/RES/61/29523, durante el 61º periodo de sesiones, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas [en adelante DNUDPI], en setiembre del 2007. Este instrumento, a diferencia del Convenio 169 de la OIT, no es vinculante sino un compromiso para los Estados partes, en el marco de eliminación de la discriminación a los indígenas. Así, UNICEF24 nos dice que “la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas es un compromiso político internacional de derechos humanos para la protección de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas”.

Los artículos pertinentes al Derecho de propiedad sobre los territorios de los pueblos indígenas están recogidos en la DNUDPI en los artículos 25, 26, 27 y 28.

22 AIDESEP Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana: (http://www.aidesep.org.pe/comaru-exige-al-estado-peruano-atender-las-demandas-de-los-pueblos-indigenas-de-la-cuenca-del-urubamba/)

23 Disponible en: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/61/295&Lang=S

24 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF (2008), Los derechos de los pueblos indígenas explicado para todas y para todos, UNICEF, Argentina, p. 7. Disponible en: http://www.unicef.org/argentina/spanish/derechos_indigenas.pdf


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Así, el artículo 25 nos dice que “los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras”. Como podremos reparar, el espíritu de este artículo permite comprender la dimensión del derecho, señalando su implicancia del derecho sobre las tierras y territorios de los pueblos indígenas en su dimensión colectiva que implica lugares de culto, aguas [ríos, lagos, manantiales, etc.], mares y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado.

Artículo 26.

(…).

3. El Estado asumirá el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

“En este sentido el artículo 26(3) de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas estipula que al brindar el reconocimiento y protección jurídicos a las tierras, los territorios y los recursos de los pueblos indígenas, los Estados lo harán respetando debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate. En consecuencia, la identificación de dichas tierras, territorios y recursos y la determinación del alcance de los derechos inherentes a tales tierras y recursos, no puede basarse únicamente en conceptos y tradiciones jurídicos a los que el estado ha adherido, que con frecuencia entran en conflicto directo con aquellos de los pueblos indígenas”25, la interpretación que se le da a este artículo respecto del deber del Estado de hacer respetar las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencias de tierras de los pueblos indígenas, comprende, desde mi punto de vista, un deber de garantizar no sólo por instrumentos legislativos como a veces podríamos pensar, sino que este deber también podría lograrse por la vía jurisdiccional, en particular, para el objeto de nuestro trabajo de máster, por la vía Civil. De hecho, al menos en nuestro país, Perú, la exigencia de estos derechos se ha venido tramitando con particular énfasis en la vía Constitucional así como en la penal relacionado a actos de violación del derecho de propiedad territorial y de su correlato, en la vía penal, del ejercicio jurisdiccional de los pueblos indígenas que también está relacionado con el derecho de propiedad sobre los territorios indígenas, mientras que en la vía civil es nula, esto se deba, probablemente, a la falta de conocimiento y estudio de las normas que favorecen a los pueblos indígenas por los operadores del derecho.

25 Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (2009), Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, p. 94. se puede visitar en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf


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De todos modos, cual fuere la situación de aplicabilidad, la DNUDPI es un instrumento que refuerza el derecho de propiedad reconocido en el Convenio 169 de la OIT que es vinculante para los Estados partes. Y como veremos más adelante, será materia de fundamentación jurídica para las recientes sentencias tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica como el de las jurisdicciones nacionales de Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú.

2.3 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos con sede en San José de Costa Rica, en sendas sentencias ha venido ratificando la jurisprudencia predominante de reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva sobre las Tierras – Territorios de los pueblos indígenas que tradicionalmente vienen ocupando.

Como se ha explicado en la parte superior al abordar el Convenio 169 de la OIT y la DNUDPI, la cualidad de la propiedad sobre las tierras – territorios para los pueblos indígenas radica en esa relación especial que existe entre el indígena y el territorio, una entidad indisoluble de la vida misma del indígena, en ese sentido, la CIDH en el informe arriba citado, indica que “los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida únicas, y su cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra. Las tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas por ellos son un factor primordial de su vitalidad física, cultural y espiritual” o sea, tal es así que, si al indígena se la desliga de su territorio, se expone a su desaparición; la tierra – territorio, es sagrado para los pueblos indígenas, constituye la dignidad misma del hombre indígena.

“Esta relación única con el territorio tradicional puede expresarse de distintas maneras, dependiendo del pueblo indígena particular del que se trate y de sus circunstancias específicas; puede incluir el uso o presencia tradicionales, la preservación de sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos o cultivos esporádicos, recolección estacional o nómada, cacería y pesca, el uso consuetudinario de recursos naturales u otros elementos característicos de la cultura indígena o tribal”26.

Esta Corte, para justificar jurídicamente el derecho a la propiedad sobre los territorios que los pueblos indígenas tradicionalmente ocupan se ha basado en los artículos XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.

26 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2010), Derecho de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA, párr. 01, puede verse en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf


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Artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe sobre los “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales del 2010”, recoge la afirmación de la Corte que establece como criterio de interpretación que, “el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho de propiedad de los pueblos indígenas en el marco de la propiedad comunal”; y que el derecho a la propiedad bajo el artículo XXIII de la Declaración Americana “debe ser interpretado y aplicado en el contexto de las comunidades indígenas con la debida consideración por los principios que se relacionan con la protección de las formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural y de los derechos a la tierra, los territorios y los recursos”.

La Corte Interamericana reconoce “que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención Americana.”27 Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, este reconocimiento por la Corte, derivan del deber de no discriminación establecido en la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos a la igualdad ante la ley, a la igualdad de trato y a la no discriminación implican que los Estados deben establecer los mecanismos legales necesarios para aclarar y proteger el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales, al igual que se protegen los derechos de propiedad en general bajo el sistema jurídico doméstico”.

En cuanto al respeto del derecho a la tierra – territorio de los pueblos indígenas por el Estado “la [Comisión Interamericana de Derechos Humanos] CIDH ha sostenido que el respeto por los derechos colectivos a la propiedad y posesión de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios ancestrales es una obligación de los Estados Miembros de la OEA; el incumplimiento de esta obligación compromete la responsabilidad internacional de los Estados”. Como podemos observar en este párrafo, la CIDH, sostiene que los estados miembros de la OEA, respeten el derecho a la tierra y territorio de los pueblos indígenas, lo que podría significar sin mayores problemas, en caso de 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, párr. 143, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf


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que el Estado-Legislativo no emita normativa que la regule, el Estado-Judicial podría resolver, presentada una demanda, dictaminando el reconocimiento del derecho y ordenar a la entidad correspondiente para la inscripción respectiva en los registros.

¿Y cuál es el fundamento del derecho a la propiedad territorial de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana?

Para la Corte Interamericana, el fundamento no está en el reconocimiento oficial del Estado, sino, como ya hicimos hincapié cuando explicamos los artículos pertinentes del Convenio 169 de la OIT, en “el uso y la posesión tradicionales de las tierras y recursos”, “les pertenecen por su uso y ocupación ancestral”, a su vez, se fundamenta el derecho a la propiedad comunal indígena “en las culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal; el origen de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales se encuentra también, por ende, en el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra que ha existido tradicionalmente entre las comunidades”28.

El informe de la CIDH, en su párrafo 69, es aún más explícito en cuanto al Derecho al Territorio de los pueblos indígenas y al otorgamiento de títulos por el Estado. Nos dice: “dado que el fundamento de la propiedad territorial es el uso y ocupación históricos que han dado lugar a sistemas consuetudinarios de tenencia de la tierra, los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales “existen aún sin actos estatales que los precisen”29, o sin un título formal de propiedad30. Las acciones de reconocimiento oficial “deben ser consideradas no como meras transferencias sino como procesos de “otorgamiento de prueba para que las comunidades pudiesen acreditar su dominio anterior”, y no como el otorgamiento de nuevos derechos.

Precisamente, la Corte interamericana, en la sentencia - Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, del 29 de marzo del 2006, en su párrafo 128 “concluye que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y estas han

28 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2010), Derecho de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA, párr. 68, puede verse en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf

29 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, párr. 140(a), puede verse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_79_esp.pdf

30 Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr. 128, puede verse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf


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sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas”31.

Como podemos ver, el derecho a las tierras y al territorio de los pueblos indígenas, se sustenta en el uso y la posesión tradicional, esto equivale al título de pleno dominio que otorga el Estado, por lo tanto, una vez iniciado un proceso de reivindicación de derechos vulnerados por el Estado o, como en nuestro caso, por la empresa Plus Petrol Norte S.A. al contaminar los territorios, sus recursos y a sus miembros de las comunidades nativas de la amazonia norte del Perú, en caso se cuestionara la titularidad del derecho sobre los territorios para hacer valer el derecho a la compensación e indemnización por los daños ocasionados a sus patrimonios, bastaría con acreditar “el uso y la posesión ancestral” de dichos territorios por los pueblos indígenas, en consecuencia no siendo conditio sine quanon el título oficial que el Estado otorga, puesto que ésta implica sólo el “otorgamiento de prueba para que las comunidades pudiesen acreditar su dominio anterior” y no como el otorgamiento de nuevos derechos.

Queda asentado que el uso y posesión tradicional de las tierras, territorios y sus recursos está estrechamente vinculada a la dignidad del hombre indígena, por ende a su existencia.

Expuesto la posición jurisprudencial de la Corte IDH, en cuanto al derecho a la propiedad sobre las tierras, territorios y sus recursos, de los pueblos indígenas, en seguida haremos un breve análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú en esta materia.

2.4 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú.

Como no podía ser de otra manera, nuestro Tribunal Constitucional, hace suya los criterios jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH] en materia de Derechos de Pueblos Indígenas, en particular en cuanto al Derecho de Propiedad, así lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 01126-2011-HC/TC, de fecha 11 de setiembre del 2012, considerando 21, “Pero esta visión civilista de la propiedad debe ser recompuesta desde una mirada multicultural, esto es, tomando en cuenta aspectos culturales propios para el caso de los pueblos indígenas. Así, este Tribunal ya ha establecido en anteriores sentencias la relevancia que las tierras tienen para los pueblos indígenas. En efecto, en la STC 0022-2009-PI/TC, este colegiado recogió e hizo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Específicamente en lo concerniente al vínculo espiritual de las comunidades para con sus territorios. (…)”. O sea, en los casos que implique el Derecho de Propiedad de territorios indígenas, el Tribunal

31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, se puede ver en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf


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Constitucional Peruano, no sólo deberá tener en cuenta, desde el ámbito del Derecho Civil32 los cuatro atributos del derecho de propiedad que son el usar, disfrutar, disponer y reivindicar, sino que además se deberá considerar el criterio cultural, esa relación especial que los pueblos indígenas tienen con sus territorios.

Vale la pena recoger el esclarecimiento que el Tribunal Constitucional hace en cuanto a la interrelación de los términos “tierra” y “territorio” que tanto el Convenio 169 de la OIT y la DNUDPI utiliza como conceptos que se implican, en cuanto a derecho de pueblos indígenas; el TC peruano nos dice “La diferencia entre el concepto tierra y territorio radica en que el primero se encuentra dentro de una dimensión civil o patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocación política de autogobierno y autonomía. Así, esta dimensión política del término territorio se ajusta a la realidad de los pueblos indígenas, que descienden de las poblaciones que habitan lo que ahora es el territorio de la República del Perú. Pero que, no obstante, luego de haber sido víctimas de conquistas y colonizaciones, mantienen sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o partes de ellas”33.

Si bien es cierto que nuestra Constitución Política de 1993 recoge en diversos artículos el derecho de Propiedad [artículo 2.8; 2.16; artículo 70] las que concretamente explicitan el Derecho a la Propiedad Comunal Campesina y Nativa son los artículos 88º34 y 89º35 de la Carta Magna, por supuesto, el mismo Tribunal Constitucional ha manifestado que “Estos derechos de los pueblos indígenas no son ajenos a nuestra Constitución, cuyo artículo 88 precisa que el Estado garantiza “el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa” (subrayado agregado). De similar forma, el artículo 89 de la misma Ley Fundamental establece que “[l]as Comunidades Campesinas y las Nativas […] [s]on autónomas en su

32 SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC Nº 0005-2006-PI/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00005-2006-AI.html) (fundamento 40) “El derecho de Propiedad “es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno”. Constitucionalmente, el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no sólo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2º, sino también como una garantía institucional, conforme lo dispone el artículo 70º, según el cual el Estado Garantiza su inviolabilidad”.

33 STC Nº 01126-2011-HC/TC, (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01126-2011-HC.html), (fundamento 22).

34 Constitución Política del Perú, 29 de diciembre de 1993; Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta. 35 Constitución Política del Perú, 29 de diciembre de 1993; Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y en la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.


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organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras […]. La propiedad de sus tierras es imprescriptible” (subrayado agregado)”36.

Es oportuno insistir en el desarrollo y fortalecimiento de esta posición jurisprudencial del TC en cuanto al Derecho de Propiedad territorial de los Pueblos Indígenas, con el fin de esclarecer cualquier duda en cuanto a la legitimidad que tienen los pueblos indígenas como titulares del derecho de propiedad sobre sus territorios, puesto que es conocida estrategia de las empresas y entidades estatales peruanas argüir que “los pueblos indígenas no cuentan con el título de propiedad sobre los territorios que reclaman, por lo tanto no son titulares de ningún derecho” y estos pueblos, por desconocimiento de sus derechos son objeto de atropellos.

En otra próxima sentencia el TC reitera como suyo lo resuelto por la Corte IDH; “El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión”37. A su vez, en el fundamento 19 de esta misma sentencia recoge lo estipulado en el artículo 13 del Convenio de la OIT sobre el deber del Estado, al aplicar las disposiciones del Convenio, de “respetar la importancia especial que para los pueblos indígenas reviste su relación con las tierras o territorios”, puesto que para el TC la “referida relación importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensión colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos” en sus territorios.

Dicho esto, ya para concluir y respondernos a la pregunta implícita en cuanto a la necesidad de contar, o no, con un título “formal” de propiedad sobre los territorios de los pueblos indígenas, el TC recoge lo establecido por la Corte IDH y sentencia “Desde luego, el carácter especial y, al mismo tiempo, relacional del derecho a la propiedad comunal, acarrea determinadas consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la Corte Interamericana, la posesión tradicional resulta equivalente al título de pleno

36 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de 2011, EXP. Nº 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html) (fundamento 17). 37 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de 2011, EXP. Nº 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html) (fundamento 18).


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dominio otorgado por el Estado, por lo que los indígenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. (…)”38.

Dada la oportunidad, cabe mencionar que, de las comunidades que se encuentran dentro de los lotes petroleros operados por PPN, lote 1AB (actual 192) y lote 8, unos cuentan con título otorgado por el Estado peruano y otros con resolución de creación, a su vez vienen tramitando ante el estado dicho documento los que no cuentan con el título.

Hasta aquí nos hemos permitido sustentar la titularidad del derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indígenas, lo que sin duda es amparable jurídicamente, siendo prescindible para tal fin, el reconocimiento oficial por el Estado mediante un documento formal, bastando la demostración del uso y posesión tradicional sobre las tierras y territorios, requisito que podría ser sustentado por pericias antropológicas que demuestre su preexistencia al Estado. En seguida, después de hacer un breve comentario a la fundamentación jurídica que ampara las sentencias del TC, proseguiremos con una breve introducción al derecho a vivir en un ambiente sano de los pueblos indígenas, sujetos de nuestra investigación, las comunidades afectadas por la contaminación consecuencia de la actividad petrolífera en los lotes 1AB (actual 192) y 8, operada por la empresa PPN que nos debe conducir a afirmar que las comunidades, titulares del derecho a la tierra y al territorio que vienen siendo afectado por la contaminación consecuencia de la actividad petrolífera en la zona, tienen derecho a la debida compensación e indemnización por los daños causados por la contaminación ambiental.

Pueda que resulte innecesaria hacer mención a los fundamentos jurídicos en las que se basa el TC para justificar la aplicación de la normativa y jurisprudencia internacional para resolver los reclamos legítimos de los pueblos indígenas, sin embargo creo que es oportuno hacer, al menos, una breve referencia, más cuando la regulación interna en materia de Derecho de Pueblos Indígenas esta poco desarrollada y en particular en el ámbito Civil.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 19 de febrero del 2009, en su fundamento 31 sustenta que “…nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades”... Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional”... De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio N.° 169 mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud 38 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Del 26 de julio de 2011, EXP. Nº 00024-2009-PI (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00024-2009-AI.html) (fundamento 20).


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del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. Este mismo Tribunal, en cuanto a la vinculatoriedad o no de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas nos dice “la DNUDPI, será considerada por este Tribunal en su calidad de norma de carácter de soft law, sin que se genere una obligación convencional por parte del Estado peruano”39. Con ello queda asentado que si bien, este instrumento jurídico, no es vinculante para los Estados, tiene carácter de norma de referencia.

Por supuesto la obligatoriedad de aplicar los Tratados Internacionales viene impuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en sus artículos 26 y 2740, Convención que fue ratificado por el Estado peruano el 14 de diciembre del año 2000 mediante Decreto Supremo Nº 029-2000-RE41. En cuanto a la vinculatoriedad de las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el Estado peruano, nos debemos a la membresía de la Organización de los Estados Americanos42.

3. Derecho a vivir en un ambiente sano de los pueblos indígenas y la contaminación en sus territorios.

3. 1 Definición de medio ambiente.

Complicada tarea resulta encontrar una definición idónea de “medio ambiente”, aunque claro está que tanto la Constitución española como la peruana recogen como un derecho de rango constitucional el derecho al medio ambiente, en el artículo 45 de la CE y los artículos 2.22 y Capítulo II del Título III de la CP. Luego de haber escrudiñado diversa bibliografía, se puede evidenciar que no existe acuerdo en la doctrina para definir qué es “medio ambiente”, al respecto, Agustín MACÍAS CASTILLO43, en su obra “El daño causado por el ruido y otras inmisiones”, nos dice 39 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0022-2009-PI/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html). (Fundamento 8).

40 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (https://www.boe.es/boe/dias/1980/06/13/pdfs/A13099-13110.pdf).

ARTÍCULO 26. Pacta sunt servanda Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. ARTÍCULO 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. 41 Tribunal Constitucional del Perú. http://www.tc.gob.pe/tratados/uni_ddhh/instru_alca_gene2/viena.pdf

42 Corte Interamericana de Derechos Humanos: http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-la-corteidh

43 Agustín MACÍAS CASTILLO (2004), El daño causado por el ruido y otras inmisiones, LA LEY, Madrid, p. 172.


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que dada la falta de acuerdo para definir el medio ambienta ésta estaría “próximo a la categoría del concepto jurídico indeterminado”, a su vez hace referencia en un pie de página a López RAMÓN, “quien al referirse al medio ambiente adecuado considera que estamos ante un concepto jurídico indeterminado que sólo la casuística judicial permitirá concretar”.

Con éste colofón de indeterminación del concepto de medio ambiente que sólo la casuística judicial permita concretar, cabe dejar constancia lo vertido por Alberto RUDA GONZÁLES44 en su tesis doctoral del 2005 en la que concluye que el espíritu del artículo 45 de la CE sería el medio ambiente como “medio ambiente exterior, limitado a los recursos naturales”. Y ¿cuáles serían estos recursos naturales? Vendría ser “todo patrimonio natural compuesto por el suelo, el agua, el aire, la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros organismos vivos, así como las interacciones entre ellos”. Por supuesto para llegar a esta conclusión Alberto RUDA, hace una extraordinaria disquisición del bien jurídico “medio ambiente” dividiéndolo en dos interpretaciones del mismo, una, el medio ambiente entendida de manera amplia45 que comprende tanto el medio ambiente natural y el medio ambiente humano o cultural, y otra, en un sentido estricto, el medio solamente como natural (bienes ecológicos), es esta última la que interesa al autor y que la hago mío para el presente trabajo, el medio ambiente puro. Puesto que en los territorios indígenas afectados por la contaminación generada por la actividad petrolera en los lotes 1AB y 8, operados por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. el medio ambiente predominante es la natural, bienes ecológicos (bosques naturales, el suelo, las aguas, el aire, los animales y otros organismos vivos) de los que la población indígena subsiste tradicionalmente y en la actualidad.

3. 2 Definición de contaminación.

Encontrar la definición legal de “contaminación”, al igual que la definición legal de “medio ambiente”, resulta complicado, o tal vez no fui demasiado acucioso en hacerlo; por lo pronto, con fines estrictamente metodológicos continuaré este trabajo exponiendo con las que me eh encontrado, en particular con lo recogido en la Directiva 2008/1/CE.

44 Alberto RUDA GONZÁLES (Tesis - 2005), El daño ecológico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del medio ambiente, Universidad de Girona, Girona, p. 116. En file:///D:/DISCO%20C/MAESTRIA/ESPA%C3%91A/TRABAJOS/TFM/TEXTOS%20RELACIONADOS/Tesis%20doctoral%20Derecho%20de%20Da%C3%B1os%20Ecol%C3%B3gicos%20Puros%202005.pdf

45 Alberto RUDA GONZÁLES (Tesis - 2005), El daño ecológico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del medio ambiente, Universidad de Girona, Girona, p. 113. De acuerdo con la interpretación más amplia posible, medio ambiente es todo lo que rodea a la persona, esto es, el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden físico, químico y biológico que permite, protege y rige la vida en todas sus formas. O, como afirma nuestro TC, el conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto de posibilidades para hacer su vida (STC 102/1995, cit., FJ 4º). Ello abarcaría no sólo los recursos naturales, sino también la herencia cultural que es objeto de propiedad e incluso los aspectos característicos del paisaje (Art. 2.10 CL; parecidamente, art. 2.1 Nomos 1650/86 y art. 5 I Ley nº 217, de 2 de mayo de 1996, general del medio ambiente y los recursos naturales de Nicaragua [LGMA]).


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José Ignacio HEBRERO ÁLVAREZ46 haciendo un breve repaso de la normativa que contiene definiciones en cuanto a la “contaminación” recoge como una de las más recientes la consagrada en el artículo 4.2.a de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Comunidad Autónoma de Cataluña47. Cabe acotar que esta ley ha sido modificada por la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, en virtud a la Directiva 2008/1/CE que reza como sigue, “Contaminación: la introducción, directa o indirecta, en la atmósfera, en el agua o en el suelo, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruido que puedan tener efectos perjudiciales para la salud o para el medio ambiente, o que puedan causar daños en los bienes materiales, deteriorar o perjudicar el goce u otros usos legítimos del medio ambiente”. Por supuesto cabe mencionar que el legislador español recoge la definición de “contaminación” en el artículo 3, inciso 9 de la Ley 16/2002, de 1 de julio en virtud de la Directiva 96/61/CE, definición que se mantiene en la Directiva 2008/1/CE, vigente.

En cuanto a la legislación peruana, no tenemos una norma en la que se recoja la definición de contaminación en sentido estricto, salvo la establecida en el Código Penal en cuanto a los delitos ambientales, artículo 304 “contaminación del ambiente”, de la que se puede inferir que la contaminación sería “provocar o realizar descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmosfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o a sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental (…).” A esta deducción traemos a colación una norma administrativa, DECRETO SUPREMO N° 008-2005-PCM Reglamento de la ley marco del sistema nacional de gestión ambiental, en la que se define qué son las ECAs del cual se puede, también, inferir la definición de “contaminación” “Artículo 63°.- Estándar de Calidad Ambiental-ECA.- El Estándar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente”. Haciendo una interpretación a contrario sensu con fines de tener una definición de “contaminación” podríamos entender que todo elemento, sustancia o parámetros físicos, químicos y biológicos, en el aire, agua o suelo, que representen riesgo significativo para la salud de las personas y el ambiente devendría en “contaminación”. En este marco, en el anexo II del Decreto Supremo Nº 002-2013-MINAM, de 24 de marzo 2013, ECA suelos, se define el término contaminante como “cualquier sustancia química que no pertenece a la naturaleza del suelo o cuya concentración excede la del nivel de fondo susceptible de causar efectos nocivos para la salud de las personas o el ambiente”.

46 José Ignacio HEBRERO ÁLVAREZ (2000), El aseguramiento de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Dykinson, Madrid, p. 20.

47 Que reza del siguiente modo “La intromisión directa o indirecta, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmosfera, en el agua o en el suelo que pueda tener efectos perjudiciales para la salud humana para el medio ambiente, o que puedan causar daños a los bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otros usos legítimos del medio ambiente”.


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Expuesto lo anterior, nos quedamos con la definición de “contaminación” recogida en la Directiva 2008/1/CE como “la introducción directa o indirecta, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, calor o ruido en la atmosfera, el agua o el suelo, que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o la calidad del medio ambiente, o que puedan causar daños a los bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otras utilizaciones legítimas del medio ambiente”.

3. 3 Principal causa de contaminación en el territorio de los pueblos indígenas.

La única actividad industrial generadora de riesgos en el territorio de los pueblos indígenas de nuestra investigación es la actividad petrolífera emprendida desde 1971 y actualmente operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A., por lo tanto, esta es la principal causa de contaminación ambiental en dichos territorios. Atribuir la causa de contaminación con metales pesados como plomo, cadmio, TPH, y otros elementos que superan los parámetros permitidos según los estudios de las que hablamos en la parte superior a fuentes volcánicas, como ha argumentado los representantes de la empresa Pluspetrol Norte S.A.48, no es más que una maliciosa e irrespetuosa actitud por parte los empresarios.

4. La Responsabilidad Civil por daños ambientales y sus presupuestos. 4.1 Definición de Responsabilidad Civil Extracontractual.

Para poder comprender la Responsabilidad Civil Extracontractual, necesariamente

tenemos que referirnos a la responsabilidad civil contractual, puesto que ambas ramas

del derecho de Daños nos conducen al Derecho de Obligaciones, como bien nos lo dijo

el profesor Luis Díaz Picazo49 que, “Entre nosotros es tradicional considerar el Derecho de daños y de la Responsabilidad civil extracontractual como una parte del Derecho de

obligaciones, caracterizado por funcionar en él una fuente de obligaciones distintas de

las que aparecen en los demás, como pueden ser los contratos y los cuasicontratos. Nosotros no discutiremos que el Derecho de daños sea parte del Derecho de

obligaciones, pero nos inclinamos también al reconocerle una cierta dosis de

autonomía.”

Dicho ello, nos atreveremos a desgranar la obligación, y un tanto parafraseando al profesor Enrique RUBIO TORRANO de sus clases de Derecho de Daños del presente

máster, a la “Obligación Civil, Jurídico Civil”, debiéndose entender por obligación

aquella unidad indisoluble del débito y la responsabilidad, entendida la primera como el deber de dar, deber de hacer y deber de no hacer, contemplado en el artículo 1088

48 “Algunos estudios sugieren que estos metales provendrían del Tungurahua, un volcán ubicado en Los Andes de Ecuador, que está en constante actividad y en cuyas faldas nace el Pastaza”, … se puede ver en http://peru21.pe/actualidad/pluspetrol-culpa-volcan-ecuatoriano-contaminacion-rio-pastaza-2124422

49 Luis Díez Picazo (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, pp. 20 – 21.


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del CC español y su correspondiente peruano en el Libro VI, Sección Primera, Títulos I,

II y III.

También podríamos comprender la obligación como aquella relación jurídica de dos

situaciones; en los supuestos de responsabilidad civil contractual, obligaciones nacidas

del contrato, esta relación jurídica se daría entre la situación jurídica de deudor y la del acreedor, y en los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual esta relación

jurídica se configura entre la posición el dañado y del dañante. Como podemos fijarnos

hasta aquí toda obligación civil está compuesta por un débito (deber de dar, deber de hacer y deber de no hacer) y la responsabilidad. Y ¿dónde se encuentra recogida cada

una de las responsabilidades civiles en el CC? en el caso del CC español la

responsabilidad civil contractual está recogido detalladamente a partir del artículo 1101 y siguientes, mientras que la responsabilidad civil extracontractual, de modo

general en el artículo 1902, en el CC peruano, en el artículo 1321 y Ss., y en el 1969,

respectivamente.

Dicho hasta aquí, nos interesa aterrizar en la responsabilidad extracontractual y para ellos nos preguntamos ¿qué es la responsabilidad extracontractual? Para responder a

esta pregunta intentaremos acercarnos a la época romana, a los principios de aquellos

tiempos: honeste vivere [vivir honestamente], suum cuique tribuere [dar a cada uno lo

suyo] y alterum non laedere [no dañar a otro]. Éste último es la que nos interesa,

juntamente con el principio neminem laedere [obligación de no hacer daño a otro].

De hecho, el profesor Enrique RUBIO TORRANO refieren que el artículo 1902 del CC

español, y en comparación con su correspondiente peruano, artículo 1969, es la

positivación del principio neminem laedere, obligación de no hacer daño a otro. Como podemos observar el artículo 1902 nos dice: El que por acción u omisión causa daño a

otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Y en el

caso peruano artículo 1969: Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

Entonces podríamos inferir de este precepto que, quien causa daño a otro, responde.

De lo expuesto hasta aquí, particularmente del artículo 1902 y su correspondiente

peruano 1969, podemos inferir dos elementos esenciales de la responsabilidad

extracontractual, el elemento daño y la reparación. Otra vez parafraseando al profesor Enrique RUBIO, el daño es la piedra angular sobre el cual gira la responsabilidad

extracontractual, siendo la reparación, su finalidad esencial. Quien causa daño a otro,

repara. Por supuesto, con finalidad de reforzar lo escrito traigo a colación, al respecto, lo dicho por Carmen MORENO TORO50 “Podemos hablar de responsabilidad civil

cuando una persona resulta obligada a reparar un daño causado ilícitamente a otro con

la que no está ligada por relación jurídica previa alguna.”

50 Carmen MORENO TORO (1999), La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados, Consejo Económico y Social, Madrid, p. 5


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Por supuesto para arribar a este nivel, la responsabilidad extracontractual, desde la

época romana ha atravesado por diversas etapas, siendo la originaria [hasta ahora

conocida por mi parte] la Ley de las XII Tablas donde la función de la responsabilidad

extracontractual fue la sancionatoria, la punitiva, y como, de manera ilustrativa nos lo ha transmitido en clases el profesor Enrique RUBIO TORRANO51, “en el principio no

hubo reparación, hubo castigo, punición con la Ley de las XII Tablas y la reparación

venia como consecuencia de un acuerdo añadido en los casos en el que se ponían así: “les cambio la pena por una compensación económica”, esto fue un paso gigantesco en

la historia de la humanidad, tan importante casi como la eliminación de la esclavitud,

fue la Lex Aquilia de Damnum, la Ley Aquilia de Daños, esa es una ley que en la historia del derecho, una ley absolutamente monumental, que sustituye la pena por la

reparación, el que causa daño ya no va a ser castigado, con pena, sino que va estar

obligado a reparar el daño”, a lo transmitido por el profesor añadir quiero lo referido por Carmen MORENO TORO “y así, en el origen, la víctima de un daño ejercía el

derecho de venganza: punición y reparación. Más adelante, el responsable pudo, de

modo facultativo y después, obligatoriamente, liberarse de la venganza pagándole una

composición a la víctima. Cuando intervino la autoridad para castigar por sí misma a los autores de ciertos daños, la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, la

sanción y la reparación se separaron.”

Ya para respondernos a la pregunta que en la parte superior nos planteamos, podemos

ir aterrizando en la siguiente conclusión que, producido un daño tiene que haber siempre un responsable, no es posible que producido el daño, sea el dañado quien

tenga que cargar con el detrimento de su patrimonio sino, tiene que haber otra parte

quien responda, que puede ser el mismo dañador u otro que responda. Por lo tanto podríamos decir también que la responsabilidad civil extracontractual consagrada en el

artículo 1902 del CC Español contiene uno de los principios fundamentales del

derecho, el principio de Alterum Non Laedere, no dañar a otro, que junto al principio Neminem laedere, obligación de no hacer daño a otro, se encuentran positivados en el

indicado artículo.

Por lo tanto la responsabilidad extracontractual es aquella relación jurídica entre el

patrimonio del dañado o perjudicado y el patrimonio del dañador o perjudicador,

siendo su función esencial la de equilibrar el patrimonio del dañado con el patrimonio del dañador, o sea, reparar el daño con el patrimonio del dañante. Su función esencial

ni es sancionadora, ni es preventivo - punitivo, es principalmente reparadora. Y en el

caso de nuestra investigación, existen daños que en la parte introductoria hemos expuesto, daños que las poblaciones indígenas han venido soportando injustamente

durante más de cuatro décadas, se tiene identificado al responsable la empresa

51 Dr. Enrique RUBIO TORRANO, Clases de Derecho de daños, Faculta de Derecho de Salamanca, España, (marzo 2014).


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petrolera Pluspetrol Norte S.A. generadora del daño, sin embargo hasta el día de hoy

las victimas siguen soportando los perjuicios.

4.2 Presupuestos: a. Acción u omisión.-

Reza el artículo 1902 del CC “el que por acción u omisión causa daño a otro…”, con ello establece un requisito imprescindible para calificar un daño como indemnizable y esta es la conducta del ser humano, conducta entendida como actividad humana que puede consistir en acción u omisión, por lo tanto, no es posible exigir una indemnización a una persona [natural o jurídica] mientras no se haya producido tal actividad.

Nos preguntamos ¿pueden producirse daños que no provengan de la actividad humana? por supuesto que sí, estos daños pueden ser resultado de una fuerza mayor, fenómenos naturales por ejemplo, o producidos por el propio dañado, en estos casos, como lo hemos señalado en el párrafo anterior, no será exigible la responsabilidad extracontractual.

Carlos DE MIGUEL PERALES52 hace una ilustrativa exposición respecto a la aplicabilidad de la actividad humana [acción u omisión], nos dice que la afirmación de la actividad humana como requisito imprescindible para la indemnización del daño es aplicable tanto en el ámbito de la responsabilidad extracontractual subjetiva y en la objetiva; nos dice también que el fenómeno de la objetivación de la responsabilidad extracontractual a lo mucho podría afectar al elemento culpa y en último extremo al nexo causal, pero de ningún modo podría afectar a la actividad humana y concluye diciéndonos “(…).Y todo aquel daño que ni siquiera indirectamente [como en el caso de la responsabilidad por el “hecho de otro”] proviene de una actividad humana es, en principio, no reparable, ya que en estos supuestos, si injusto es dejar a la víctima indefensa, más lo es aún cargarle la responsabilidad a alguien que de ningún modo ha participado en la producción del daño.”.

En cuanto a la imprevisibilidad de un hecho dañoso nos dice Carlos DE MIGUEL PERALES haciendo referencia a la jurisprudencia española que: Utilizando el argumento principal de nuestra jurisprudencia, puede decirse que cuando se afirma que todo hecho previsible que, por omisión, dé lugar a un daño es un supuesto de responsabilidad indemnizable, también se está afirmando que todo hecho que va más allá de la previsibilidad, esto es, que es inevitable, no debe generar responsabilidad alguna. Debemos entender por este último que frente a daños producidos por hechos imprevisibles, tales como los daños producidos por las fuerzas de la naturaleza, no será posible exigirla.

52 Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, segunda edición, Civitas, Madrid, p. 78.


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A manera de conclusión, podríamos decir que la actividad humana es un requisito imprescindible para calificar un hecho dañoso como indemnizable, sin esta actividad que puede ser una acción [acción de verter aguas de producción a los ríos, depositar material toxico en los suelos, verter barriles de crudo a los suelos, emisión de hidrocarburos totales de petróleo, etc.] o la omisión [respecto de deberes específicas establecidos en normas ambientales o del deber genérico de diligencia], no sería indemnizable o reparable el daño. A su vez cabe resaltar que el artículo 1902 del CC español recoge una responsabilidad extracontractual por hecho propio [el que por acción u omisión] y subjetiva [por culpa o negligencia] y el 1903 recoge la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno.

b. El daño.

Para definir el Daño, es preciso partir con lo que ya veníamos diciendo en la parte superior que, “el daño es la piedra angular de la responsabilidad extracontractual, sin ella no es posible la existencia del mismo, menos una reparación”, por lo tanto podríamos definir al daño como todo menoscabo al interés de una persona, claro está ese interés debe ser jurídicamente protegido, y éste puede ser de naturaleza patrimonial o material y de naturaleza extra patrimonial o moral, en ambos casos siempre será un interés jurídicamente protegible, por lo tanto el daño debe ser cierto y afecte a una persona [natural o jurídico] en concreto para ser indemnizable.

Dicho esto, es necesario recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener un mejor entendimiento del tema.

En el sentido vertido, Agustín MACÍAS CASTILLO53 hace hincapié a la definición que da el profesor LLAMAS POMBO, E., respecto del daño, que “la categoría del daño en general, y por tanto también del daño moral, debe definirse a través del concepto del interés, pues el daño es esencialmente privación de un interés, utilidad o provecho.”

53 Agustín MACÍAS CASTILLO (2004), El daño causado por el ruido y otras inmisiones, LA LEY, Madrid, p. 365. “Amargamente se lamenta IHERING de aquella concepción conforme a la cual “el patrimonio es el único bien que el Derecho civil está llamado a proteger. Los demás bienes son cosas sin valor que no deben preocupar al juez: el juez sólo conoce de los intereses del bolsillo, donde estos no llegan, para él no llega el Derecho”. Esta tendencia identificó daño jurídicamente relevante con daño patrimonial o material. El daño moral es una categoría que no puede hoy definirse como exclusión de aquello que no es daño material. La categoría del daño en general, y por tanto también del daño moral, debe definirse a través del concepto del interés, pues el daño es esencialmente privación de un interés, utilidad o provecho. Es así que el interés, aunque siempre investido de una importante nota de subjetividad y atípico por definición, también puede objetivarse en cada concreta situación dañosa. A esa tarea encaminan precisamente los demandantes sus reclamaciones, a identificar la concreta vulneración de un interés jurídicamente protegible. Y no nos cabe la menor duda que los intereses que conforman la esfera íntima y personal del individuo, los bienes que están directamente conectados con su desarrollo y realización personal, que constituye la dignidad misma del ser humano, son objeto de alta protección y estima en nuestro ordenamiento jurídico. El contenido de la protección es esencialmente reaccional y no declarativo, pues son bienes inherentes a la persona, por lo que el ordenamiento jurídico se activa en su defensa cuando son constreñidos o vulnerados”.


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Por otro lado Albert RUDA GONZÁLEZ54 al referirse a los daños producidos en el desgarrador hecho de contaminación con hidrocarburos por el hundimiento del barco Prestige en el mar de Muxia, provincia de La Coruña, aquel 13 de noviembre del 2002 nos dice, “Aquí, parece fundamental partir de la idea principal de que el ordenamiento jurídico no concede una compensación a todos y por todo “daño” en sentido coloquial o vulgar del término, sino que existe una limitación fundamental, a saber, que sólo cabe reclamar por daños ciertos, existentes, reales y efectivos y, por tanto, que la víctima pueda probar…”, en ese sentido, el daño debe ser cierto, existente, real y efectivo que priven un interés, utilidad o provecho jurídicamente tutelable para ser indemnizable, de ahí que Carmen MORENO DE TORO55 para delimitar el daño recurre al artículo 110656 del CC español, donde el daño comprendería “el valor de la pérdida sufrida y el de la pérdida frustrada del acreedor a quien se le irroga el daño”.

Expuesto lo anterior, surgen preguntas respecto a los daños en materia ambiental, ¿qué son los daños ambientales? ¿Quién sería la persona cuyo interés jurídicamente protegible ha sido violentado? En cuanto a la primera pregunta la desarrollaremos en el siguiente epígrafe, y para respondernos a la segunda recurriremos a Alberto RUDA GONZÁLES57 de cuya tesis infiero que en materia ambiental los daños se dividen en daños personales (bienes o intereses personales que son afectados “como consecuencia de influencias que se propagan, difunden o transmiten a través del medio ambiente”) y daños ecológicos puros o como bien él lo circunscribe los daños al “medio ambiente como tal” que no pertenecen a una persona determinada.

Ya para concluir esta parte, me atrevo a trasladar a estas páginas lo dicho por el profesor Eugenio LLAMAS POMBOE en el prólogo al libro de Agustín MACIAS CASTILLO58 a fin de ir sugiriendo propuestas de solución a la problemática planteada 54 Albert RUDA GONZÁLEZ, “La tipología de los daños causados por el Prestige”, en María PAZ GARCÍA RUBIO (Coordinadora), La responsabilidad por los daños causados por el hundimiento del Prestige, Iustel, Madrid, p. 56.

55 Carmen MORENO DE TORO (1999), La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados, Consejo Económico y Social, Madrid, p. 77.

56 Art. 1106 CC español.- La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la perdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.

57 Alberto RUDA GONZÁLES (Tesis - 2005), El daño ecológico puro, la responsabilidad civil por el deterioro del medio ambiente, Universidad de Girona, Girona, p. 66. En file:///D:/DISCO%20C/MAESTRIA/ESPA%C3%91A/TRABAJOS/TFM/TEXTOS%20RELACIONADOS/Tesis%20doctoral%20Derecho%20de%20Da%C3%B1os%20Ecol%C3%B3gicos%20Puros%202005.pdf. “Propiamente hablando, no se trata de daños “medioambientales”, pues aquí el bien o interés afectado no es el medio ambiente como tal. Más bien se trata de daños a bienes o intereses individuales que se producen como consecuencia de influencias que se propagan, difunden o transmiten a través del medio ambiente. Un ejemplo es el de la persona que sufre intoxicación como consecuencia de la contaminación del aire. En el otro extremo se encuentra un conjunto de fenómenos cuyo denominador común consiste en que nadie resulta afectado en su persona ni en sus bienes o intereses individuales. El “daño”, en sentido amplio, afecta aquí al medio ambiente como tal, sin que se manifieste en la esfera individual de un sujeto concreto”.

58 Prólogo al libro de Agustín MACÍAS CASTILLO (2004), El Daño Causado por el Ruido y Otras Inmisiones, La Ley, Madrid, p. 21.


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en el presente trabajo; dice el profesor: “(…). De este modo, el daño, ya verificado o todavía amenazante, es la medida que discrimina los remedios inhibitorios de los reparatorios. Cuando el daño no se ha producido pero existe el grave y fundado temor de su llegada, más vale esforzarse en evitarlo, aplicando entonces la tutela inhibitoria. Por el contrario cuando el daño ya ha sido irrogado, es la reparación civil el resorte jurídico que debe entrar en juego”. Es importante lo dicho por el profesor LLAMAS, en el sentido que a fin de prevenir o evitar daños, o daños mayores, el ordenamiento jurídico nos proporciona recursos para accionar ante un inminente daño o ante un daño ya existente y evitar su expansión, los remedios inhibitorios y ante el daño irrogado la acción de reparación civil, en este sentido María ANGELES MARTÍN VIDA59, al referirse a la acción negatoria en los supuestos de inmisiones nos dice: “En el caso de las inmisiones, la acción negatoria es un instrumento orientado a hacer cesar las que ya se están produciendo, sin necesidad de esperar a que la molestia o la amenaza que generan se concrete en un daño real [acción de cesación] y/o a lograr que no se produzcan o no se repitan en el futuro, si hay un peligro cierto de que ello ocurra [acción de abstención]60”.

Dicho esto, para redundar, el daño es todo aquel menoscabo a un bien o interés jurídicamente protegido, daño que debe ser cierto, real, existente y efectivo, que recaiga sobre un interés de una persona determinada por el que tiene derecho a una indemnización por los daños patrimoniales y extra patrimoniales; en nuestro caso, esos intereses jurídicamente protegidos son el territorio, los recursos naturales y la salud de las poblaciones indígenas que habitan los territorios afectados por la actividad petrolera de los lotes 1AB [192] y lote 8, daños que son ciertas, reales, existentes y efectivos, que deterioran el interés de los habitantes de las comunidades nativas por el que tiene derecho a una indemnización por los daños patrimoniales y extra patrimoniales. Y como bien dejamos constancia en la parte superior, ese patrimonio, recurso, territorio de los pueblos indígenas es propiamente el “medio ambiente” en sentido puro. A su vez cabe mencionar que frente a los daños inminentes, los daños ya producidos, contamos con acciones para la cesación o la abstención, además de la acción de responsabilidad extracontractual.

− Daño ambiental.-

Para circunscribirnos en el ámbito de los daños ambientales, es preciso recurrir a la definición de medio ambiente que en el capítulo 3 incorporamos, el medio ambiente como “medio ambiente exterior, limitado a los recursos naturales”, siendo estos recursos naturales [bienes ecológicos] “todo patrimonio natural compuesto por el suelo, el agua, el aire, la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros

59 María ANGELES MARTÍN VIDA (2005), Responsabilidad civil extracontractual por ruidos en Derecho alemán y en Derecho español, InDret, Alemania, p.5

60 María ANGELES MARTÍN VIDA (2005), Responsabilidad civil extracontractual por ruidos en Derecho alemán y en Derecho español, InDret, Alemania, p.5


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organismos vivos, así como las interacciones entre ellos”, esto, claro está, en el marco del artículo 45 de la CE y artículo 2.22 de la CP.

Dicho esto, ya en el ámbito del Derecho civil, que es en principio protectora de los derechos de la persona, nos interesa el daño al medio ambiente siempre en cuando se afecte bienes o intereses jurídicos personales, por lo tanto para el Derecho civil será relevante solo aquellos agresiones al medio ambiente que terminen afectando a las personas como daños patrimoniales o extrapatrimoniales.

No olvidemos que la responsabilidad extracontractual tiene por finalidad principalmente la reparación, el equilibrio entre el patrimonio del dañado y del dañador, y por supuesto cuando el medio ambiente es objeto de agresión los daños pueden ser de naturaleza individual [daño cierto] y/o colectivo [difuso], sin embargo éste último será objeto de protección de otros ordenamientos, como el Derecho Penal, el Derecho Administrativo.

Dicho esto, el daño ambiental relevante en materia civil será aquel daño individual, cierto, real, existente, efectivo que recaiga sobre un bien o interés jurídicamente tutelable de una persona determinada, para ser reparado. Y en nuestro caso ese interés tutelable son las tierras-territorios y sus recursos que usan y poseen tradicionalmente las comunidades indígenas y que constituyen su patrimonio, asentadas históricamente en la amazonia norte del Perú donde se sobrepone los lotes petroleros 1AB [actual 192] y lote 8, operado por la empresa PPN, y la salud individual de sus miembros.

• Supuesto especial de daños al medio ambiente – daños continuados.-

Particular atención le dedico a este supuesto en el marco de los 43 años de contaminación ambiental producidos en el territorio de los pueblos indígenas de los lotes petroleros 1AB y 8, ello de cara al plazo de prescripción para accionar en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que en la legislación española es de un año61 y en la peruana de dos años62. Con esta figura jurídica, daños continuados, recogido en el artículo 1968.2 del CC español (desde que lo supo el agraviado) el cómputo del plazo de prescripción se contabiliza una vez determinado la totalidad del daño.

El profesor Eugenio LLAMAS, en su libro ya citado, recoge la definición de la jurisprudencia española sobre “daños continuados” como los [daños] producidos de forma sucesiva e ininterrumpida, “que permitiría el dies a quo [día en que se empieza a computar el plazo] prácticamente hasta el mismo momento en que se formula la reclamación”63; a su vez, el profesor LLAMAS hace un planteamiento esclarecedor

61 Art. 1968.2 CC. Español.

62 Art. 2001.4 CC. Peruano.

63 Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daños: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p. 84


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sobre la diferencia entre los daños continuados, daños futuros, daños sobrevenidos y los supuestos de agravación del daño como alternativas de reclamación que, desde mi modesto entender, bien podría servirnos para el caso de nuestra investigación frente a una posible defensa del agente causante del daño que plantee prescripción o, cosa juzgada por supuestos acuerdos entre algunas comunidades y la empresa.

No obstante la importancia de la figura de los daños continuados desarrollado por el profesor LLAMAS, el autor hace una interesante advertencia para “… recordar que tanto la doctrina como la jurisprudencia mezclan y confunden a menudo algunos conceptos que resultan diferentes entre sí. Porque con demasiada frecuencia se suele reputar como daño continuado [ciertamente, el que afecta a la víctima de manera dilatada en el tiempo, pero de forma absolutamente ininterrumpida o continuada], que permite sin duda alguna efectuar esa prolongación del cómputo prescriptivo práctica y paradójicamente sine die [sin plazo, sin fecha], lo que en realidad constituye otras figuras diferentes: por ejemplo, el llamado daño futuro, o sea, aquel que en el momento de fijarse la indemnización todavía no ha tenido lugar, pero se sabe con certeza que se va a producir (la clásica intervención quirúrgica para retirar material del osteosíntesis dos años después del alta médica); el denominado daño sobrevenido, es decir, aquel que no se previó al fijar la indemnización, pero que acontece con posterioridad y se conecta causalmente con el hecho dañoso, que facultaría para ejercitar una nueva acción indemnizatoria a pesar del “finiquito” suscrito en su día; o los supuestos de agravación del daño, en los que tras haberse fijado las consecuencias [presuntamente] definitivas del perjuicio, éste deviene posteriormente más grave. Todo ello acaba involucrando siempre un problema de relación de causalidad. Pero no debe olvidarse que en ningún de estos supuestos, diferentes al auténtico daño continuado, no es dable ninguna suerte de prolongación del diez a quo para el computo del termino prescriptivo…”64

En nuestro caso los daños a las tierras, al territorio, sus recursos y a los miembros de los pueblos indígenas, es cierta - real, estos daños se han venido produciendo desde los inicios de la explotación [1971] y no cesan en la actualidad, por lo tanto, aparentemente el plazo de prescripción habría ya transcurrido, tanto en el marco de la legislación peruana que es de dos años desde la producción de los hechos dañosos y un año según la legislación española; sin embargo bajo esta figura de los “daños continuados” convendría diseñar la estrategia de defensa bajo esta figura debido que no se conoce con exactitud la magnitud del daño, en consecuencia el plazo de prescripción se contabilizará una vez determinado la real dimensión del daño causado a los pueblos indígenas, finalidad que debe ser objeto de una investigación especializada y debidamente valorizada cuantitativamente.

c. Antijuridicidad.

64 Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daños: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p. 84 y ss.


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“El mundo de la responsabilidad extracontractual no es el mundo de la infracción de las normas jurídicas”65. Quise empezar con esta frase como introductorio a este interesante y casi soslayado tema por algunos tratadistas de la responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad. Al parecer respecto a este presupuesto de la responsabilidad extracontractual no hay unanimidad entre los tratadistas para considerarla como presupuesto de la responsabilidad extracontractual, hay unos que consideran que sí es un presupuesto y para otros la antijuridicidad es más un problema que solución para la responsabilidad extracontractual66 y que no sería un presupuesto exigido por el artículo 1902 del CC español.

Averiguar sobre la antijuridicidad me ha permitido remontarme a la época romana, precisamente a la Lex Aquilia, en la que tal parece en sus orígenes este instituto, la antijuridicidad, estuvo ligado a un primigenio valor objetivo de fraus lo que equivaldría a uno de los significados de la iniuria, entendido como “acto contrario a derecho” o “violación de las normas”67, nos da a conocer al respecto la profesora Amelia CASTRESANA HERRERO, refiriéndose a Carlos Agusto Cannata, quien habría definido la iniuria de la Lex Aquilia como “acto injustificado” y no precisamente como “acto contrario a Derecho”, debido que la preposición –in tendría un valor privativo, por ende “pone de relieve la ausencia de justificación de una conducta con arreglo a los principios del ordenamiento jurídico” y concluye, al respecto, la profesora Amelia CASTRESANA “La iniuria, así entendida, refiere la ilicitud de la conducta lesiva y no del resultado, damnum. Éste consiste en la destrucción de una cosa ajena, es decir, la agresión de un derecho ajeno, actos en sí mismos ilícitos, salvo que concurra en ellos una circunstancia que los justifique”. Por supuesto esta referencia nos da a entender la tradicional postura de la antijuridicidad como una conducta [acción u omisión] contraria a derecho, quiero decir que para evaluar una conducta como antijurídica nos debemos centrar en la conducta del dañador que debe ser contraria a una norma jurídica. En esta misma línea Carlos DE MIGUEL PERALES nos dice que “(…) la ilicitud es un elemento esencial integrante de la responsabilidad civil por daños al

65 Dr. Enrique RUBIO TORRANO (marzo 2014), Clases de Derecho de daños, Faculta de Derecho USAL, Salamanca, España.

66 Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 388. “(…). El principal problema que aquí surge es que el mismo concepto de antijuridicidad sigue siendo uno de los puntos más oscuros del Derecho de la responsabilidad civil. Incluso, si bien la opinión mayoritaria entiende que la antijuridicidad es un presupuesto general de la responsabilidad civil en nuestro Derecho, otra lo rechaza. De hecho la antijuridicidad puede entenderse de modos muy distintos –y asi sucede no sólo en función de los autores, sino también del ordenamiento jurídico de que se trate. Por ello se ha escrito que la antijuridicidad aporta en el plano comparado más problemas que soluciones”.

67 Amelia CASTRESANA HERRERO, Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, al referirse a H. KRüGER, M KASER, “Fraus”, ZSS, 63, 1943, pp. 141-142. (…). No se puede olvidar, por otra parte, que el término fraus ha ido adoptando progresivamente en Derecho romano un valor subjetivo, que es el único que contrastan las fuentes y que no coinciden con su previsible sentido objetivo originario sobre el que se habría superpuesto el concepto de dolo. Y ese primitivo valor objetivo de fraus como “Rechtsbruch” o “Gesetzesbruch” sí sería equivalente a uno de los significados de iniuria en tanto “acto contrario a Derecho”, o “violación de la normas".


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medio ambiente, entendido como ilícito aquel acto contrario al ordenamiento jurídico [leyes, costumbres y principios generales del Derecho] en cuanto que producen un daño no justificado”68. Como podemos constatar en estos dos tratadistas, la antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad extracontractual evaluada desde la conducta del agente dañador.

Para tratadistas como Alberto RUDA GONZÁLEZ69 la antijuridicidad no sería un presupuesto de la responsabilidad extracontractual recogida en el artículo 1902 del CC español. Sin embargo, este autor, delimita el concepto de la antijuridicidad como “la vulneración de un deber jurídico absoluto de no causar un daño a otro (neminem laedere, asi la STS de 29.12.1997, cit., FD 2º)” conforme a una concepción objetiva de la responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, en materia de responsabilidad por daños ambientales, Alberto RUDA, nos da a entender que la antijuridicidad no presupondría la vulneración de las normas ambientales, legales o reglamentarias, sino la sola lesión de dicho deber de neminem laedere; y para redundar este autor nos dice que “(…). Por ende, no es preciso que el demandado haya cometido un delito o falta o una infracción administrativa (STS cit. De 7.11.2000, FD 3º), sino que basta que haya causado el daño, aunque el acto fuese conforme a derecho (STS de 17.3.1981 [RJ 1981, 1009] CDO 3º)”.

Por otro lado tenemos a los tratadistas que van en la línea de estudiar la antijuridicidad como un presupuesto de la responsabilidad extracontractual desde el ámbito del sujeto dañado, de la víctima, en ese sentido el profesor Eugenio LLAMAS POMBO70, al abordar el tema nos dice que “(…), quienes no llegan a excluir totalmente la antijuridicidad como presupuesto de la obligación de indemnizar, acaban propugnando un segundo concepto de la misma, que se ha explicado como el tránsito desde la concepción contra ius del ilícito, a la noción sine iure del daño injusto (M.F. DE LORENZO), o si se prefiere, del daño injustamente causado al daño injustamente sufrido. Es decir, la antijuridicidad se acaba predicando del daño y no de la conducta que lo causa”.

68 Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 102.

69 Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 388. “Lo cierto es que el Código Civil español no parece que se refiere a la antijuridicidad como un presupuesto de la responsabilidad, pues en principio basta que alguien cause daño a otro con culpa (art. 1902). No obstante, nuestra doctrina suele separar los conceptos de culpa y de antijuridicidad, que en el Derecho francés –del que nuestro Código ha heredado otros elementos- aparecen unidos en el concepto de faute. Para la mayoría de autores, los aspectos objetivos de ilicitud (illiceite), consistente en la violación de un deber u obligación legales, y el subjetivo de la culpabilidad (culpabilité), referido a la capacidad del agente para entender y aceptar las consecuencias de su conducta, que en el Derecho francés coinciden en un único concepto, estarían separados”.

70 Eugenio LLAMAS POMBO (2010), Reflexiones sobre derecho de daños: casos y opiniones, La Ley, Madrid, p. 53.


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Por supuesto el profesor Enrique RUBIO TORRANO en la misma línea analiza la antijuridicidad de la responsabilidad extracontractual planteándose una pregunta esencial, producida el daño, o sea desde la posición de la víctima y no de la conducta del dañador “¿ese daño tiene que soportar la víctima? Para responder a esta pregunta tenemos que realizar otras dos preguntas 1) ¿habido culpa de la víctima? Supongamos que no, 2) ¿hubo fuerza mayor? Tampoco hubo fuerza mayor, por lo que no concurre causas de justificación”71, por lo tanto, el daño causado debe soportar el patrimonio del dañador con independencia de que el comportamiento del dañador haya sido conforme a derecho, en consecuencia para analizar la antijuridicidad, nos dice el maestro “Lo más importante aquí es el daño, no encajar en una norma, en un tipo, no estar incurso en un tipo normativo, sino que esa norma es no causar el daño, porque el neminem laedere presupone un daño. La antijuridicidad se cumpliría con el daño. Si la antijuridicidad es el único ser de la norma jurídica, y la única norma jurídica que contiene el neminem laedere, y este significa no causar daño a otro, entonces la antijuridicidad contiene el daño”.

En suma, la posición que mejor encaja para la presente investigación, es la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad extracontractual evaluada desde el daño, desde la posición del dañado, puesto que el daño implica contrario a derecho, claro está, siempre en cuando el daño no sea consecuencia de la culpa propia de la víctima ni se haya producido por fuerza mayor, daño como un componente intrínseco de la norma genérica neminem laedere. Por lo tanto la antijuridicidad no presupone una conducta contraria a una norma en concreto, a un tipo.

Entonces ¿cuándo estamos frente a un daño contrario a la norma o daño antijurídico? Cuando el daño supera el límite permitido. En materia ambiental, sabemos que los elementos químicos o bilógicos forman parte de la naturaleza, sin embargo, éstas se hacen dañinas cuando superan el límite normal; un ejemplo en materia ambiental sería: “cuando una empresa petrolera vierte aguas de producción [aguas mineralizados extraídos del subsuelo] en un lugar inhóspito, desértico o a un lago salitroso donde la vida es escasa o insignificante [hongos, líquenes o arácnidos], con metales pesados por encima de los límites permitidos ¿se produce daño? Sí, pero, el daño que se estaría produciendo no sería ilícita, o sea es un daño soportable; sin embargo, esas mismas aguas se vertiesen en un lago que alberga peces, tortugas acuáticas, todo un ecosistema, del que un determinado grupo de personas extrae peces para su alimentación, el daño que se produzca a este ecosistema, fuente de alimentación del grupo de personas, sería ilícita, porque el daño ha superado el límite permitido, no precisamente porque en la norma se haya establecido un límite, sino porque el daño al patrimonio, a la salud de las personas, es superior a lo soportable. 71 Enrique RUBIO TORRANO (marzo 2014), Clases de Derecho de daños, Faculta de Derecho, USAL, Salamanca, España. “quien causa daño a otro estará obligado a repararlo cuando no concurra una razón suficiente que lo justifique que sea el perjudicado que deba soportar”… entonces la pregunta importante es: ¿cuándo existe una razón suficiente que justifique que sea el perjudicado que deba soportarlo? La respuesta es: la fuerza mayor y la culpa de la propia víctima, son las dos causas que justifiquen que sea la víctima quien deba soportar el daño.


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Y ¿cuál es el fundamento de la permisibilidad de ciertos daños en nuestra sociedad? es la sociedad de riesgo en la que vivimos, donde hay riesgos que socialmente son aceptadas porque generan utilidad a la sociedad, lo contrario, o sea no permitir ciertos riesgos-daños, implicaría no hacer nada, por lo tanto todo se paralizaría y el estado de bienestar se vería afectado.

En esta dimensión, el interés que nos aboca la presente investigación me trae recuerdos de las diversas ocasiones en las que tanto representantes de la empresa Pluspetrol Norte S.A. y de las comunidades afectados por la contaminación discutíamos sobre la responsabilidad que tiene la empresa petrolera de reparar los daños causados, estos aducían que “el Estado peruano había autorizado verter contaminantes por encima de los parámetros permisibles de los estándares medioambientales”, o sea, PPN está autorizada por ley para contaminar; y muchos de los que poco conocíamos de estos matices de la responsabilidad extracontractual quedábamos sumidos en un vértigo de incertidumbre, por supuesto ahora comprendo que aún exista autorización administrativa del Estado, normas legales, por ende el comportamiento de la empresa petrolera haya sido conforme a derecho, producido el daño éstos deben responder por ser antijurídico el daño producido y no por la conducta del dañador. En este sentido Alberto RUDA GONZÁLEZ nos dice “(…), el hecho de que la actividad que produce el daño esté autorizada no exonera del deber de repararlo. Sentado que la jurisdicción civil puede ocuparse de los conflictos por daños medioambientales a pesar de que la actividad que los origine esté autorizada (STS de 3.12.1987 [RJ 1987, 1976], FD 2º), la autorización o licencia no constituye una patente de corso frente a los derechos de terceros (SAP Segovia de 28.5.1993, cit., FD 11º). (…).”

d. Nexo causal.

Cuando se trata de responsabilidad extracontractual por daños ambientales, es complicado probar el nexo causal, puesto que el agente(s) dañante, pueden ser diversos, ubicados en un mismo lugar, y tal es así que cada uno de las situaciones, o causas [vertimiento, inmisión, etc.] individualmente pueda que sea inocuos, y sólo cuando se produce una sinergia de estas causas se conviertan realmente en dañinos o causen daños. Por lo tanto, en los supuestos de daños ambientales es complicado determinar cuál de las causas es la productora del daño, lo que dificulta el establecimiento de la relación de causalidad. En este sentido Carlos DE MIGUEL PERALES72 nos dice que “los daños al medio ambiente, y las consecuencias que de ellos se derivan en el ámbito de la responsabilidad civil, pueden tener un muy diferente origen, y en su “camino” pueden encontrarse y unirse con otras varias concausas, que hagan difícil su prueba y aun el conocimiento de su mera existencia. Las relaciones ionizantes, emisiones y disposiciones de sustancias peligrosas, roturas de tanques contenedores, accidentes de buque, entre otros muchos, pueden dar origen a una agresión al medio ambiente cuya magnitud, unida por lo general a un desarrollo

72 Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 158.


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extendido a lo largo del tiempo, dificulta el establecimiento de la relación de causalidad”. Y, cuando se trata de encontrar el medio probatorio para acreditar la relación de “causa – efecto” es aún más complicado, salvo que el agente dañante sea la única en el lugar y por ejemplo, como en el caso de nuestra investigación la contaminación sea a elementos específicos del medio ambiente como al suelo, los lagos, donde será menos complicado probar. Sin embargo determinar la relación de causalidad entre el daño por contaminación de un río y un agente causante, será más complicado debido que los primeros son localizables y en cuanto a los ríos o a la atmosfera son de altos volúmenes y se trasladan.

En ese sentido, no cabe duda que el “nexo causal” sea esencial de la responsabilidad civil, un vínculo que una la actividad dañante y el resultado daño, de tal modo podemos unir el resultado dañoso con la actividad e imputar la responsabilidad. Lo contrario sería injusto puesto que si es injusto que la víctima soporte el daño injusto sería aún más injusto imputar responsabilidad y éste repare, cuando no es el autor de esa actividad dañosa.

Dicho esto, cabe mencionar que frente a la causa o causalidad, existen diversas doctrinas entre ellas tenemos: La Causa como Condición “Sine Qua Nom” y la llamada Teoría de la Equivalencia de las Condiciones; Los Juicios de Probabilidad y la Teoría de la Causalidad Adecuada; Causalidad e Imputación Objetiva y otros. Frente a esta diversidad de teorías en torno a la “causa” Carlos DE MIGUEL PERALES nos dice que, “la ausencia de una teoría de la causa clara ha llevado a que los Tribunales, dejando aparte teorías abstractas y guiándose más por la búsqueda de una solución justa, determinen en cada caso concreto cuándo hay o no hay una relación de causalidad entre una determinada actividad y un determinado daño.”

Dicho ello, cual fuere la teoría aplicable a un caso concreto, “la cuestión es que para poder declarar responsable a una persona de un daño, y por tanto imponerle el correspondiente deber de reparación, es necesario que haya un vínculo de causalidad entre su actividad y el daño producido”.

En la generación de un daño, se presentaran varias causas, varias situación fácticas, sin embargo, de este universo de situaciones fácticas la que interesa al Derecho de daños será aquella causa jurídicamente relevante; para ilustrarnos mejor al respecto YZQUIERDO TOLSADA, en el libro de Carlos DE MIGUEL PERALES, nos explica: “para quien en rigor el problema de si existe o no relación de causalidad entre la conducta humana y el resultado dañoso no es un problema jurídico. En opinión de este autor, a lo más que puede llegar la intervención del jurista es a seleccionar de entre las diferentes concausas aquella o aquellas que, desde el punto de vista jurídico, debe interesar para fundamentar el juicio de responsabilidad”. Como entenderemos, cuando nos encontramos frente a un hecho dañoso, para determinar el nexo causal, debemos tener en cuenta el ámbito puramente fáctico [diversas causas fácticas donde el Derecho no interviene] y por el otro lado el jurídico [el hecho jurídicamente relevante para fundamentar el juicio de responsabilidad].


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De lo complejo que implica determinar el nexo causal en casos de responsabilidad ambiental, ya sea por la pluralidad de agentes emisores de contaminantes, o por la dificultad que implica la naturaleza del bien dañado [el aire, un río]; en nuestro caso estamos ante un solo agente dañador, la empresa PPN, y de hecho de la pluralidad de documentación sustento en esta investigación queda acreditado que el único hecho generador de daños en las tierras, territorios y a sus recursos como a los miembros de las comunidades indígenas, es la actividad petrolera realizada por la empresa Pluspetrol Norte S.A. en el Lote 1AB y 8, por lo tanto los hechos jurídicamente relevantes para fundamentar el juicio de responsabilidad de esta empresa son: el vertimiento de aguas de producción a los ríos Corriente, Pastaza, Tigre y Marañón, y a los cochas [lagos], derrame de crudo en territorio indígena por causa de oleoductos en estado de corrosión, depósito de materiales tóxicos, contaminación y desaparición de cochas [lagos]73 con petróleo, etc. Hechos que han generado daños ambientales en detrimento de los intereses tutelables de la población indígena que si bien no está determinado la magnitud del daño, las evidencias son ríos y lagos contaminados de petróleo, tierras sobre las que se ha vertido petróleo, animales de caza contaminados, peces contaminados, personas con enfermedades raras, entre ellas a la piel, que de hecho, vuelvo a repetir, deben ser determinados mediante un estudio integral para saber con exactitud la dimensión del daño… en concreto, el nexo de causalidad entre la actividad petrolífera y los daños causados en detrimento de los intereses de los pueblos indígenas está debidamente acreditado.

e. Sujetos.

Es de conocimiento que, los sujetos activos de la reclamación pueden ser: la entidad administrativa, los particulares, personas jurídicas sin fines de lucro y las personas naturales afectados.

En cuanto a la presente investigación, los sujetos legitimados para exigir responsabilidad civil extracontractual por daños ambientales a las tierras, territorios y sus recursos y las personas, son los particulares, en este caso, las comunidades indígenas afectadas, puesto que la legislación nacional74 e internacional, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reconoce a los pueblos indígenas como sujetos de derecho, entre ellas el derecho a la propiedad

73 “El organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, ha impuesto una multa (…) a la empresa Pluspetrol Norte S.A. La multa es por haber contaminado y desaparecido la laguna Shanshococha de un área total de 2 856 m2, ubicado en el Lote 1AB, en Andoas (Loreto). Dicha sanción fue impuesta mediante Resolución Directoral Nº 534-2013-OEFA/DFSAI, de fecha 22 de noviembre y notificada el 25 del presente”. Se puede ver en http://www.oefa.gob.pe/noticias-institucionales/oefa-sanciona-a-pluspetrol-norte-s-a-por-contaminar-y-desaparecer-laguna-shanshocoha-en-loreto

74 Art. 89 de la Constitución Política de la República de Perú establece: “Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas”. Además este mismo artículo reconoce que las comunidad nativas “Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. (…)”. A su vez viene regulado en el artículo 134 y Ss. Del Código Civil Peruano.


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colectiva de sus territorios. A su vez, cada miembro de la comunidad, también estaría legitimado para exigir responsabilidad extracontractual por los daños causados a su salud física y psicológica.

Quién responde por los daños en principio es la empresa PPN por ser el único titular de la actividad riesgosa de extracción de petróleo en los lotes petroleros 1AB y 8.

f. La culpabilidad.

La profesora Amelia CASTRESANA HERRERA, en su libro “Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana” al tratar el elemento culpa inicia diciéndonos que “LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN empiezan a tenerse en cuenta en la responsabilidad aquiliana cuando aparece en el mismo ámbito de aplicación de la ley, la culpa…” comprendo este planteamiento en el sentido que no todo daño producido es susceptible de reparación, puesto que habrá daños donde el sujeto dañante será excluido de responsabilidad.

Según la profesora CASTRESANA75, la culpa, en el reconocimiento de la responsabilidad aquiliana de la producción del resultado damnum, sería aquella conducta humana reprobable que causa daño. En este mismo sentido Luis DIEZ PICAZO76, en su búsqueda de los criterios de la culpa, refiere que los “Tribunales sitúan la culpa en algo que denominan “reprobación social”…”.

No hay duda que para definir qué es culpa, debemos entender, por reverso, el concepto de diligencia, entendido por éste aquel comportamiento estándar del comportamiento social, del hombre razonable, del hombre promedio, de “una conducta modélico”77 “por lo tanto la culpa consiste en no prever lo que el estándar exigía”. Al respecto Luis DIEZ PICAZO nos dice que “en términos generales, puede existir acuerdo en orden a que, en materia de responsabilidad civil extracontractual, culpa significa la desviación respecto de un modelo de conducta o de un estándar, si se prefiere hablar así.”

75 Amelia CASTRESANA HERRERA (2001), Nuevas lecturas de la responsabilidad aquiliana, USAL, Salamanca, p. 51. “Es más, el concepto mismo de culpa se forma y se define en Derecho romano a propósito de las lecturas que hacia los veteres sobre el posible reconocimiento de responsabilidad aquiliana en la producción del resultado damnum interviniendo en dicha producción una conducta humana reprobable. Es precisamente en este carácter reprobable de la acción que conduce al resultado damnum en el que la jurisprudencia descubre el concepto de culpa aquiliana.

76 Se encuentran, ante todo los casos en que los tribunales sitúan la culpa en algo que denominan una “reprobación social”, con una idea acuñada en sentencias que proceden del área de influencias que, en su día, tuvo en la Sala Jaime SANTOS BRIZ.

77 Albert RUDA GONZÁLEZ, “La tipología de los daños causados por el Prestige”, en María PAZ GARCÍA RUBIO (Coordinadora), La responsabilidad por los daños causados por el hundimiento del Prestige, Iustel, Madrid, p. 407.


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Otros autores78 para poder definir la culpa, han recurrido a diferenciar el dolo de la culpa, entendida por la primera aquel comportamiento consciente y voluntario de causar daño a otra persona o a su patrimonio mientras que por el segundo, culpa, la voluntad es remplazada por la negligencia, contrario al comportamiento del hombre promedio, del hombre razonable.

Y ¿cuál es el modelo de diligencia que se debe tener en cuenta para la responsabilidad extracontractual? Luis DIEZ PICAZO79 nos dice “el modelo debe basarse en la diligencia media de manera que no sea exigible una diligencia extraordinaria, que pueda referirse a personas con extraordinarias capacidades o dotes o que puedan suponer extraordinarios niveles de esfuerzo y de sacrificio”. Como veremos, para redundar en el “hombre medio o de una persona razonable” señala que a éste no se le pueda exigir un comportamiento extraordinario, o por así decirlo, la de un especialista, sino la de un hombre promedio.

Y ¿cuáles serían esos elementos de la diligencia? Estos elementos de la diligencias sería dos, el elemento “previsibilidad” y la “evitabilidad”. Que ambas implican un deber, la primera, previsibilidad, el deber de previsión y el de evitabilidad, el deber de evitación.

En consecuencia sólo se responderá por culpa, aquellos daños previsibles, o sea, si el daño no era previsible, se le excluye de responsabilidad al dañante. Entonces, ¿cuáles son los daños “previsibles”? Luis DIEZ PICAZO nos dice que: el objeto de previsión –lo que debe preverse- no es cualquier indiferenciada modalidad de daños en abstracto, ni tampoco el daño concreto que se produjo, sino un tipo genérico de daño. Con ello entiendo que el daño previsible debe ser un daño promedio, un daño estándar. Por ejemplo en el ámbito de la industria petrolero, será pues los daños al ecosistema por contaminación por derrames, daños al patrimonio de terceros, a la salud por contaminación de fuentes de agua dulce, etc.

78 Carmen MORENO DE TORO (1999), La responsabilidad Civil del empresario por actos de sus empleados, CES, Madrid, p. 61. “La doctrina clásica configura la culpa frente al dolo como “desviación de un modelo ideal de conducta: modelo representado unas veces por la fides o bona fides y otras por la” diligencia del pater familias cuidadoso”. Como señala Santos Briz, en la culpa clásica, el elemento intelectual del dolo queda sustituido por el de a previsibilidad y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido el efecto, pero se ha podido poner mayor diligencia para evitarlo”.

79 Luis DÍEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 275. “Por eso, no existe especial dificultad en admitir, y es unánimemente admitido, que en esta última el modelo debe basarse en la diligencia media de manera que no sea exigible una diligencia extraordinaria, que pueda referirse a personas con extraordinarias capacidades o dotes o que puedan suponer extraordinarios niveles de esfuerzo y de sacrificio. Por todas las razones indicadas, el modelo de diligencia del art. 1104 CC pensado para las obligaciones contractuales, es también aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual. La diligencia que debe ser tenida en cuenta es la ordinaria de un hombre medio o de una persona razonable, de acuerdo con un tipo medio.”


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Hasta aquí me detengo, para dejar plasmado lo que se viene suscitando en el territorio de las comunidades indígenas del lote 192 en cuanto a la previsibilidad y evitabilidad de los daños, como elementos de la diligencia, elementos que deban ser establecidas con el criterio de diligencia media, por lo tanto, daño previsible; cuando la empresa PPN manifiesta que los derrames de crudo que se han producido es por el corte de las tuberías por ajenos a la empresa, aún sea verdad lo afirmado, PPN no habría actuado diligentemente, puesto que los cortes que alegan ser la causa de los derrames se habrían dado en reiteradas ocasiones, año tras año, por lo tanto, desde el primer corte o segundo, ya se convierte en un hecho previsible, por lo tanto evitable para el que la empresa PPN debió implementar mecanismo de prevención, lo que no ha sucedido. Cabe recordar que existen investigaciones penales por iniciativa de la empresa Pluspetrol Norte sin que se haya individualizado a los presuntos autores por los supuestos cortes de oleoductos, salvo en el proceso seguido ante el juzgado de nauta contra cuatro indígenas, contra los que no existe medios probatorios que los vincule.

Haciendo una lectura de esta postura de la empresa petrolera, me conduce a pensar que la intención es precisamente crear un escenario de exclusión de responsabilidad extracontractual por concurrencia de culpa de la víctima o por actos inevitables de terceros. Sin embargo aun siendo real esta hipótesis, creemos que, debido a los más de catorce años de permanencia en la explotación, los cortes de los oleoductos se han convertido en previsibles después de los primeros sucesos por lo tanto evitables. En consecuencia, creo que se le es imputable el daño y por ende debe reparar a las víctimas.

Para ilustrar este comentario, la foto que se muestra es el derrame de crudo por supuesto corte del oleoducto que afectó un área de 2900 m2 en territorio de la Comunidad Nativa de San Cristobal, del Rio Corrientes, Distrito de Trompeteros – Loreto, Lote 8.

Derrame de petróleo en territorio de la Comunidad de San Cristobal – rio Corrientess – Loreto – 26 de junio del

2012. Lote 8, operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A. kilómetro 3+814 del Oleoducto Corrientes – Saramuro,

puntos UTM X=0492865, Y=9574765, imágenes tomadas por los monitores comunales de FECONACO.


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Dicho esto, Alberto RUDA GONZALES80, nos dice que, según la doctrina, la imputación por culpa en responsabilidad extracontractual por daños ambientales sería inadecuada, por el contrario sería preferible la responsabilidad objetiva con independencia de la culpa. Además nos advierte que “la prueba de la culpa será muy difícil en caso de daños ambientales en general y ecológicos puros en particular” y nos recomienda que imputar culpa, por daños ambientales, es poco recomendable cuando es el demandado quien dispone de mejor información para juzgar cual es el mejor nivel de seguridad. A pesar de ello nos sugiere, en caso de imputar culpa al demandado, en materia de responsabilidad extracontractual por daños ambientales, recurrir a los siguientes mecanismos:

� Reducción del grado de negligencia exigible para que exista responsabilidad, de modo que la haya incluso en caso de negligencia leve.

� La inversión de la carga de la prueba de la culpa. Es el demandado quien debe probar que actuó con la diligencia debida.

� La presunción. (Así sucede si se entiende que la mera producción del daño pone de relieve que el demandado actuó negligentemente).

4.3 La responsabilidad civil por daños al medio ambiente como responsabilidad

objetiva.

Hasta aquí vimos la responsabilidad civil extracontractual por culpa, en seguida nos dedicaremos a la responsabilidad civil extracontractual por riesgo. Como podemos fijarnos la primera es una responsabilidad subjetiva y la segunda, responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva, para algunos es la evolución de la responsabilidad por culpa y para otros, la responsabilidad objetiva ya existía aún en el Derecho romano81. Carmen MORENO DE TORO, en su libro La Responsabilidad Civil del Empresario por actos de sus Empleados, nos cuenta que la responsabilidad extracontractual objetiva surge como consecuencia de la Revolución Industrial en ella “proliferan las industrias y con ellas los daños producidos por las máquinas en cuyo funcionamiento no interviene directamente el empresario y en consecuencia, no es responsable atendiendo al criterio de la culpa. Ello hace que numerosas víctimas queden sin asistencia”. Esta situación habría obligado a la colectividad a tomar decisiones en favor de las víctimas, donde se valora el daño prescindiendo del elemento culpa y por tanto cumplir con la finalidad de la responsabilidad extracontractual que es la de equilibrar el patrimonio del dañado con el del dañante.

80 “Las dificultades a la hora de determinar dicho modelo de conducta (due standard of care), en el plano normativo, o a la de probar que hubo culpa, en el plano empírico, inclinan a la doctrina a considerar que el régimen de responsabilidad por culpa o subjetivo es inadecuado cuando se trata de daños ambientales. En su lugar, parece preferible la responsabilidad con independencia de la culpa o responsabilidad objetiva. Ciertamente, la culpa ha perdido la posición de monopolio que ocupó en otro tiempo. Con todo, los planos del ser y del deber ser se confunden en este punto con demasiada frecuencia. En contra de lo que se lee a veces, la responsabilidad medioambiental no es objetiva.”

81 ROTONDI en el libro de Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 202.


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Dicho esto, lo que nos interesa es justificar cuanto la responsabilidad civil por daños al medio ambiente es una responsabilidad civil objetiva. Podremos decir que estamos ante una responsabilidad extracontractual objetiva, cuando el daño es consecuencia de una actividad riesgosa, cuando el daño se atribuye a una persona por haber creado una actividad riesgosa. Es arto conocido que los daños causados al medio ambiente son principalmente producidos por empresas mineras, petroleras, nucleares, etc., por lo tanto son los empresarios quienes tienen que responder por los daños producidos por la actividad riesgosa de su empresa. Luis DIEZ PICAZO82.

Es más, en la línea de la responsabilidad extracontractual objetiva por daños al medio ambiente ocasionado por la actividad empresarial subsiste en el criterio de cuius est commodum eius est incommodum, quien se beneficia de una actividad, tiene que responder por los perjuicios, conocido también como “ubi commodum ibi incommodum” quien se beneficia de una situación, debe también soportar las cargas.

CONDE PUMPIDO83 nos dice que la responsabilidad civil extracontractual objetiva se apoya en cuatro reglas fundamentales:

− Inversión de la carga de la prueba, que se traduce en una presunción de culpa del causante del daño;

− La consideración de que la adopción de las medidas de precaución usuales o reglamentarias no es suficiente para exonerar de responsabilidad, pues la producción del daño revela que faltaba algo por prevenir;

− Apreciación de la prueba conforme al principio “pro perjudicado”, es decir, en beneficio del más débil, que no debe confundirse con el de inversión de la carga de la prueba, ya que actúa en el ámbito de la causa;

− Elevación del nivel de diligencia exigible, que da lugar a la regla del agotamiento de la diligencia, que exige haber agotado las medidas de diligencia posible y socialmente adecuadas.

Sustentado hasta aquí, ahora aterrizamos en nuestro caso y nos preguntamos si ¿los daños producidos por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. en el territorio de los pueblos indígenas de la Amazonía norte del Perú son consecuencia de una actividad riesgosa, por ende la empresa PPN es responsable por los daños causados al medio ambiente en el territorio de estos pueblos? La respuesta es concluyente, PPN es la única empresa que realiza actividad riesgosa en la zona, que por supuesto le genera ingentes cantidades económicos como ingresos, viene realizando actividad empresarial en el territorio indígena desde el año 2000 hasta la actualidad, consecuencia de esta 82 “Una concepción más afinada, que apareció en las obras de los años sesenta del pasado siglo, hace equivalente riesgos como factor de imputación de la responsabilidad civil extracontractual a riesgos de empresas, porque sólo las empresas se encuentran en condiciones de producir la absorción y difuminación de los cotos. Se trata, por consiguiente, de un tipo de responsabilidad que sólo atañe a los empresarios en el círculo de su actividad empresarial y que comprende lo que puede denominar los riesgos típicos de la empresa, que son aquellos que la actividad empresarial lleva conocidamente consigo”.

83 Carlos DE MIGUEL PERALES, “La responsabilidad… p. 204”.


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actividad se han vertido aguas de producción, derramado petróleo a las tierras, lagos, existen depósitos de materiales tóxicos (cementerio de chatarra), tuberías abandonadas, baterías altamente tóxicos arrojadas en los ríos, etc. Esta situación ha causado daños ambientales y patrimoniales, tierras de cultivos contaminados, animales de caza contaminados, peces de las cochas contaminados, y personas de las comunidades con plomo, cadmio en la sangre.

Para contrarrestar este planteamiento la empresa PPN podría alegar, entre otras, que los daños causados son “riesgos del desarrollo o riesgos del progreso”84, entendiendo por estos “primero, hay que referirse a los casos en que no se conoce la peligrosidad de una sustancia [riesgo del desarrollo]. Segundo, hay casos en que, a pesar de conocer la peligrosidad, técnicamente no se puede evitar, o hacerlo no es practicable económicamente [lagunas del desarrollo]”. Sin embargo, de lo desarrollado en presente investigación, se ha evidenciado que las causas de la contaminación ambiental son consecuencia de la actividad riesgosa emprendida por la empresa PPN. Los derrames de petróleo en el territorio de los pueblos indígenas es consecuencia de la ruptura de las tuberías, de rompimiento de válvulas, alta presión de bombeo de las estaciones, del abandono de materiales metálicos tóxicos al aire libre, etc., en fin, son consecuencia de la actividad petrolífera, actividad riesgosa que como ha señalado el Grupo de Trabajo del Congreso, estos derrames se habría producido por la corrosión de las tuberías que transportan el crudo, tuberías que bien pudieron ser sustituidas oportunamente, y aplicar tecnología adecuada, con la sustitución de las tuberías que superan los 40 años de uso, podría evitarse la realización del riesgo. Por lo tanto los daños producto de la actividad riesgosa de la empresa PPN no son “riesgos del desarrollo o riesgos del progreso”.

a. Concepto de riesgo.

Antonio E. EMBID TELLO en su libro “Precaución y derecho, el caso de los campos electromacnéticos” hace referencia que la palabra riesgo proviene etimológicamente del árabe rizq, y en ese idioma significa “lo que depara la providencia”85; a su vez señala que la utilización del concepto de riesgo se ha diversificado. Según este autor, “la sociología del riesgo [de LUHMANN, NIKLAS] parte de una idea de riesgo y de peligro como “suceso futuro no deseado”. Dirá LUHMANN que mientras los peligros están causados de modo externo, por el ambiente natural, los riesgos son consecuencia de una decisión humana. Es por esto que los riesgos generan en torno a sí una preocupación social tan grande, porque ciertas instancias, de haber tomado otras decisiones, podrían haberlo evitado. Este concepto de riesgo interesa al Derecho al

84 Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 426 “En ocasiones, el estado de la ciencia y de la técnica no permite conocer los riesgos ligados a determinadas sustancias, energías, actividades o instalaciones…”.

85 Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaución y derecho el caso de los campos electromacnéticos, Iustel, Madrid, p. 79


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situarlas en primera línea el problema de las decisiones en la edad del riesgo (…)”. Lo recogido por Antonio E. EMBID, es extremadamente importante para este trabajo ya que “la decisión” que toman unas personas afecta seriamente a las personas que no participan de ello, en este caso nos referimos, a las decisiones que el Estado peruano conjuntamente con la empresa PPN haya tomado en el año 2000, fueron decisiones del que los pueblos indígenas jamás han tenido participación, por lo tanto, el riesgo que la actividad empresarial genera en el territorio de los pueblos indígenas, se convierte en un peligro para ellos no sólo por la exposición a los agentes contaminantes sino un peligro para su propia existencia como pueblos porque jamás fueron partícipes de las decisiones de la actividad riesgosa.

El Estado es la persona jurídica por excelencia, la empresa PPN también es una persona jurídica, los pueblos indígenas también son personas jurídicas propietarios de los territorios donde se explota el petróleo por la empresa PPN. Sin embargo, jamás siquiera se les ha consultado, por lo tanto no participaron en las decisiones, en consecuencia no sólo es un riesgo, que podría ser asumidos si hubieran sido partícipes de la decisión [lo que implica conocimiento del riesgo], sino que se convierte en un peligro, porque les es ajeno, externo a ellos, en consecuencia, la reclamación no sólo será en el ámbito del Derecho civil, sino también Penal, Constitucional, precisamente por lo peligroso de la actividad para los pueblos. En este sentido “LUHMANN señalará que al insertarse en una sociedad en la que algunos deciden y otros se ven afectados por las decisiones de los primeros, lo que para unos es un riesgo de su propia decisión, para los otros es un peligro externo, ajeno a su ámbito de control. De esta forma, las soluciones que unos y otros reclamarán serán distintas”86, en esta línea, las decisiones que el Estado y las empresas privadas tomen, en cuanto a la explotación de recursos en los territorios de los pueblos indígenas, para estos últimos la solución no sólo será el cese de la actividad productiva en los lugares que ya se desarrollan, sino el rotundo rechazo a dichas actividades, situación que se convierte en muchos casos, de insistencia por parte del Estado y resistencia por los pueblos indígenas que lastimosamente, a veces, termina en enfrentamientos que trae consigo muerte y daños irreparables.

b. La inversión de la carga de la prueba.

En los proceso de responsabilidad civil extracontractual objetiva, como mínimo se exigirá una inversión de la carga de la prueba de la culpa, en el sentido de que es el demandado el que debe probar que actuó diligentemente. Al respecto, Carlos DE MIGUEL PERALES nos dice que “muchas son las STS [español] sobre daños al medio ambiente que, como medio para objetivar la responsabilidad civil correspondiente, utilizan la inversión de la carga de la prueba de la culpa, llegando a extremos límites, en los que se afirma que la mera existencia del daño es prueba suficiente de que no se actuó con la diligencia necesaria”.

86 Antonio E. EMBID TELLO (2010), Precaución y derecho el caso de los campos electromacnéticos, Iustel, Madrid, p. 84.


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4.4 La responsabilidad civil extracontractual por daños ambientales en el

derecho internacional.

a. Daños ambientales y principios de responsabilidad por daños ambientales en el marco normativo de las Naciones Unidas.

Es conocido por todos que “la estructura internacional del sistema de derechos humanos se basa en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, adoptada en 1948, …”, y del seno de este organismo mundial se han emitido muchas declaraciones en torno al medio ambiente como derecho, sin embargo como nos los dice José Eugenio SORIANO GARCIA y colega, en su libro “Claves de Derecho Ambiental”, “no obstante estas declaraciones, el derecho al medio ambiente se considera una manifestación del llamado Soft Law o “derecho indicativo”, “derecho suave” no ejercitable por sí de modo inmediato, sino que se basa más bien en el empleo de criterios interpretativos en unión de otros derechos protegidos de modo directo….”87, al igual que otros tratadistas, de la lectura en materia ambiental de José Eugenio SORIA y de la información existente en los documentos virtuales de las Naciones Unidas, podemos concluir que los eventos más importantes en materia ambiental de las Naciones Unidas son dos: la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano realizado en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972 y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevado a cabo en Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992. Por su puesto, de estas dos conferencias traeremos a colación los principios más importantes vinculados a la materia de responsabilidad extracontractual por daños ambientales recogidos en sus respectivas declaraciones. De la primera Declaración, creemos que el principio mejor vinculado con el tema de responsabilidad civil por daños ambientales es la estipulada en el Principio 22 que recoge el deber de los Estados de cooperar en el desarrollo de la normativa en materia de responsabilidad civil por daños ambientales, que a la letra indica: “Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción.”88 Y, como no podía ser de otra manera, la segunda Declaración, la de Rio de 1992, da pasos muchísimo más ambiciosos en materia de responsabilidad ambiental, tal es así que son dos los principios más relevantes en materia de responsabilidad por daños ambientales, concretamente los principios 1389 y 1690.

87 José Eugenio SORIANO GARCIA et al. (2013), Claves de Derecho Ambiental, Vol. III, Iustel, Madrid, p. 17.

88 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, o Declaración de Estocolmo de 1972. (http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=97&ArticleID=1503&l=en).

89 PRINCIPIO 13.- Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y a la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar así mismo de manera expedita y decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.


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Severa atención me ha incitado el Principio 2291 de la Declaración de Rio de 1992, puesto que hace reconocimiento especial a las poblaciones indígenas y sus comunidades en el rol importante que juegan en la ordenación del medio ambiente debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Dicho esto, en cuanto al derecho a la indemnización por daños y perjuicio de los pueblos indígenas, las Naciones Unidas ha decretado en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 28, el derecho que tienen los pueblos indígenas a una reparación y/o indemnización justa y equitativa por los daños causados a sus tierras, sus territorios y sus recursos. También es necesario hacer mención lo recogido en el apartado 2º, artículo 15, del Convenio 169 de la OIT, institución que forma parte de las Naciones Unidas. Este apartado, en su parte final hace expresa el derecho a “percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades [actividades de prospección o explotación de los recursos existentes en sus territorios]”.

b. Responsabilidad civil extracontractual por daños ambientales en la Unión Europea.

La preocupación por el medio ambiente en la Unión Europea es, relativamente, de larga data y se manifiesta en diversos documentos desde la década de los 7092, qué casualidad, precisamente en esa misma década el Estado peruano licitaba los primeros lotes petroleros para la exploración y explotación en territorio de los pueblos indígenas que ahora investigamos.

Por supuesto los primeros instrumentos normativos de la unión europea en torno a esta materia se ha establecido en sendas Directivas, sin embargo a partir de 1993, 14 de mayo, se da un paso decisivo en la Unión Europea en materia de responsabilidad ambiental al promoverse el Libro Verde sobre la Reparación del Daño Ecológico, “La finalidad del documento era la de provocar una amplia discusión sobre la reparación

90 PRINCIPIO 16.- Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

91 PRINCIPIO 22.- Las poblaciones indígenas y sus comunidades, asi como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.

92 Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 69. “ … Pero sería en 1972 cuando la cuestión ambiental aparece, de un modo formal, como un problema de primer orden que incumbe a la Comunidad en cuanto tal. En ese año se reunieron en París los jefes de estado o de gobierno de los países miembros y, al tiempo que establecieron unos principios de actuación de la Comunidad en materia ambiental, se otorgaron poderes a la Comisión para traducir estos principios en políticas aplicables en la práctica. Así surgió el primer programa de acción comunitaria (1973), al cual seguirían otros cuatro más con proyectos y objetivos cada vez más ambiciosos.”


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del daño ambiental, de manera que se pudiera gozar de una mejor información de cara a las medidas futuras que se adoptaran en este campo. El objetivo trazado era doble: en primer lugar, examinar la utilidad de la responsabilidad civil como instrumento para imponer la obligación de costear la restauración ambiental, y en segundo, investigar la posibilidad de reparar el daño ambiental, en aquellos casos no resueltos mediante el uso de la responsabilidad civil, a través de sistemas colectivos de compensación.”93

Inmediatamente a ésta histórica fecha en materia ambiental, prácticamente tan solo un mes después, el 21 de junio de 1993, el “Consejo de Europa, los otros Estados y la Comunidad económica europea se reunieron en Lugano [Suiza] y acordaron la Convención sobre la responsabilidad civil por los daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente.”94 Cabe recordar que este Convenio no ha entrado en vigor.

En segundo orden, previo a la Directiva 2004/35/CE, se tiene “el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental de 9 de febrero de 2000” según el destacado jurista Luis DIEZ PICAZO los aspectos importantes a destacar de este documento serían: “En primer lugar, que es opinión de la Comisión que “en la medida en que protección de la salud también constituye un importante objetivo medioambiental, y por motivos de coherencia, el régimen comunitario habría de aplicarse a los “daños tradicionales” [es decir, los causados a las personas y a los bienes] como a los daños causados al medio ambiente”. (…). En segundo lugar, se estructura un desdoblamiento de responsabilidades: una responsabilidad objetiva para los daños causados a la biodiversidad, independientemente de que la actividad sea o no peligrosa, y una responsabilidad por culpa cuando los daños hayan sido causados por una instalación no peligrosa. (…).”

Como reciente y última redacción normativa para los Estados miembros de la UE, el 21 de abril de 2004, se publicó en el Diario Oficial de la Comunidad Europea la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. Siendo esta Directiva de mínimos.

“La disposición comunitaria [Directiva 2004/35/CE] establece “un marco de responsabilidad medioambiental, basado en el principio de quien contamina paga” (art. 1) que impone a los operadores de actividades contaminantes las obligaciones de adoptar y sufragar las medidas de prevención y reparación de los daños y amenazas a las aguas, al suelo, a las especies y a los hábitats naturales (art. 3 en relación con el art.

93 Luis DÍEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 436.

94 Luis DÍEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 439


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2.1). Quedan fuera del ámbito de aplicación los daños a las personas y a la propiedad privada (Art. 3.3. y Apdo. 14 del Preámbulo).”95

Como podemos constatar al revisar la Directiva después de haber tomado conocimiento de las letras de los expertos, esta normativa de mínimos, en su artículo 3.3 establece un imperativo de “Sin perjuicio de la legislación nacional pertinente, la presente Directiva no concederá a los particulares derechos de indemnización con motivos de daños medioambientales o de una amenaza inminente de los mismos.” O sea, los particulares afectados por los daños ambientales, tanto a su persona y/o a sus bienes, no podrán recurrir a los tribunales en amparo de la Directiva en comentario, puesto que “… ya están regulados por la acción de responsabilidad civil, de amplia práctica en los Estados nacionales”96.

En esta ruta, una vez agotado el fuero interno de los Estados miembros, los particulares pueden recurrir, como así sucede, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH] con sede en Estrasburgo-Francia al amparo del Convenio Europeo de Derechos Humanos [CEDH]. Si bien este Convenio no regula en concreto el “derecho al medio ambiente de los particulares” no obstante está vinculado a los derechos de primera generación, derechos civiles y políticos, en esa medida “…, la jurisprudencia de este tribunal recaída en este sentido se relaciona principalmente con el art. 8 CEDH, sobre el derecho a la vida privada y familiar, dado que al hablarse de inmisiones contaminantes graves se puede hacer imposible o muy difícil la vida en el propio domicilio. De la misma forma y siempre de modo indirecto, pues no se reconoce un derecho al medio ambiente en sentido estricto, la lucha por el Derecho ambiental conlleva en ocasiones el que se atente contra la misma vida [art. 2], el derecho a la libertad [art. 5], el derecho a un proceso equitativo [art. 6] e incluso el derecho a la libertad de expresión [art. 10], a todo lo cual se añade el derecho a la propiedad recogido en el Protocolo adicional de este convenio, de gran importancia a la hora de velar sobre todo por la propiedad inmobiliaria rústica, e incluso urbana, frente a grandes proyectos industriales o de infraestructuras, cuya actividad menoscabaría o eliminaría dicha propiedad.”97

4.5 La responsabilidad civil extracontractual en la legislación peruana.

La responsabilidad extracontractual en la legislación peruana está regulado en el Código Civil peruano de 1984 de influencia del Código Civil Napoleónica [en adelante CC], en su artículo 1969 y es básicamente subjetivo “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. …”. A su vez, paralelamente se regula la responsabilidad objetiva en su artículo 1970 que detalla “Aquel que mediante un bien

95 Ariadna AGUILERA RULL et al. (2007), Transposición de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental en Alemania y en España, InDret, Barcelona, p. 3. (http://www.indret.com/pdf/458_es.pdf).

96 Luis DÍEZ PICAZO (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 442 y ss.

97 José Eugenio SORIANO GARCIA et al. (2013), Claves de Derecho Ambiental, Vol. III, Iustel, Madrid, p. 18.


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riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. En este sentido Fernando de TRAZEGNIES GRANDA98 nos dice que “…el Código Civil de 1984 ha colocado el principio de responsabilidad civil objetiva (art. 1970) a lado del principio de responsabilidad subjetiva (art. 1969). De esta manera, para el legislador de 1984, la responsabilidad extracontractual se encuentra dividido en dos grandes campos que se rigen por dos grandes principios: los daños producidos mediante actividades o cosas riesgosas, están sometidas a responsabilidad objetiva; los demás casos de daños, están sometidos a responsabilidad subjetiva”.

Sin duda esta partida civilista bidireccional, subjetiva y objetiva, es también extrapolada a la legislación concreta en materia ambiental, nos estamos refiriendo a la regulación de la responsabilidad extracontractual en la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, de 15 de octubre del 200599.

Ésta norma en su Título Preliminar artículo IX se establece como principio rector la directriz de “responsabilidad ambiental” que riñe, al causante de la degradación del ambiente o sus componentes, con la obligatoriedad de adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación, o cuando esto no sea posible a compensar en términos ambientales los daños, sin perjuicio de otras responsabilidades, entre ellas de la responsabilidad civil.

Concretamente la responsabilidad extracontractual objetiva en este cuerpo normativo viene regulado en su artículo 144 que dice: “La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artículo 142 precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado, así como los de la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los efectos del daño y evitar que éste se vuelva a producir”. Y, por supuesto, deja para la regulación de la responsabilidad extracontractual subjetiva todos aquellos supuestos que no impliquen riesgo o peligro para el ambiente, artículo 145 “La responsabilidad en los casos no considerados en el artículo anterior es subjetiva. …”.

Está demás decir que tanto la responsabilidad civil o penal que derive de supuestos de daños ambientales son independientes de la responsabilidad administrativa del que se puede hacer acreedor el agente contaminador, supuesto que viene regulado expresamente en el artículo 138 de la LGA.

98 Fernando de TRAZEGNIES GRANDA (2001), La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo I, 7º ed., Fondo Editorial de la PUCP, Lima, p. 162. (file:///C:/Users/user/Downloads/responsabilidad_extracontractual_trazegnies_vol1.pdf).

99 Ley Nº 28611, de 15 de octubre 2005, Ley General del Ambiente (en adelante LGA) (http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-ambiente.pdf).


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Ahora, expuesto de manera general la responsabilidad extracontractual en la legislación peruana, procuraré sumergirme en la normativa aún más específica del sector hidrocarburos, en seguida, indagaremos la posible posición del Tribunal Constitucional peruano en cuanto a la responsabilidad extracontractual y, ya para concluir, lo que en el Contrato de Concesión se ha establecido en materia de responsabilidad extracontractual.

En primer orden tenemos la “Ley orgánica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional”100 que en su artículo 82 al regular los derechos de Uso, Servidumbre y Explotación en sus tercer párrafo establece respecto a “Los perjuicios económicos que ocasionasen el ejercicio de tales derechos deberán ser indemnizados por las personas que ocasionen tales perjuicios”, por supuesto al referirse a “el ejercicio de tales derechos” la norma refiere a los derechos de las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que desarrollan actividades de Hidrocarburos en el territorio nacional, quienes al utilizar agua, grava, madera y otros materiales para su operación y/o tienen derecho de servidumbre y derecho de superficie, etc., y hayan causado daños, deberán responder.

Entre otras normas específicas tenemos el “Decreto Supremo Nº 032-2004-EM, de 18 de agosto de 2004, Reglamento de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos” que en su Artículo 297°, “Obligación de indemnizar y compensar”, párrafo segundo sanciona con responsabilidad civil o penal en los casos en que se produjera daños y perjuicios dentro de las instalaciones otorgadas en servidumbre al contratista. Esta norma es de suma importancia puesto que las áreas que ocupa la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. para sus instalaciones de pozos, baterías, transporte de crudo por los ductos, etc., son las más devastadas, sectores de principal fuente de contaminación, que se irradia al resto del territorio aledaño, todo esto por supuesto dentro del territorio ancestral de los pueblos indígenas de nuestra investigación. Por lo tanto, la empresa PPN tiene el deber de responder por los daños causados. Para muestra de esta afirmación durante el mes de mayo del presente año 2014, se han producido dos derrames de petróleo, la primera en el territorio101 de las comunidades de Nueva Jerusalén y Antioquia, en el rio Corrientes Lote 1-AB, con fecha 04 de mayo, que según la prensa local, habría afectado más de cinco mil metros lineales de bosques y cuerpos de agua por causa de rotura de tubería en mal estado, y el siguiente derrame ocurrido en la batería de Shiviyacu102, instalación petrolera, el pasado 23 de mayo que afectó un área de dos hectáreas del territorio de la Comunidad Nativa de José Olaya del Rio Corrientes, Lote 1-AB.

100 Ley Nº 26221, de 20 de agosto de 1993, Ley orgánica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional, (file:///C:/Users/user/Downloads/1721-2702.pdf)

101 http://diariolaregion.com/web/2014/05/20/confirman-que-afluente-del-corrientes-fue-contaminado-tras-ruptura-de-tuberia-que-transporta-crudo-de-petroleo/

102 https://www.facebook.com/pages/Feconaco-Programa-de-Monitoreo-Ambiental-y-vigilancia-territorial/634397143265039?fref=photo


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Dicho esto, el Tribunal Constitucional de la república del Perú, si bien no se ha pronunciado en cuanto a responsabilidad extracontractual, deja entrever, en su Sentencia Nº 0022-2009-PI/TC, 09 de junio del 2010103, que “… los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación que se lleva en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados…”. Y concluye diciéndonos que “…De igual forma tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indígenas tales como la servidumbre”. De esta última afirmación se puede inferir que, cuando la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre la propiedad de los pueblos indígenas, así como por la servidumbre, también se tendría que amparar el beneficio que reconocen la normativa pertinente por causas de contaminación ambiental que afecta básicamente el territorio y sus recursos de los pueblos indígenas.

Ahora sí, para concluir, el Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A., asi como su similar para el lote 8, recoge en sus Clausula 13.2 “De acuerdo a ley el Contratista será responsable por los daños a PERUPETRO y/o a terceros, resultantes de la contaminación ambiental, no pudiendo ser transferida por ninguna razón dicha responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daños a terceros”.

5. Determinación del daño, la reparación y la indemnización a las víctimas indígenas de las comunidades.

5.1 Determinación del daño.-

La determinación del daño ambiental, según la literatura jurídica correspondiente, no es nada fácil, entre ellos Alberto RADA GONZÁLES nos dice al respecto que “Una dificultad añadida en ocasiones en que no podrá ni siquiera afirmarse a ciencia cierta si existe o no un daño. Como ya se ha dicho, éste tiene que ser cierto, pues no se presume, y mesurable (art. 2.2 LRM). Sin embargo, medir este daño puede ser complejo y caro. (…). En algunos casos tal vez puede hablarse de un riesgo de contaminación, pero no de un daño (por ejemplo véase el caso de vertido de purines resuelto por STS 2º de 19.4.2005 [RJ 2005, 6580], FD 3º). Por ello resulta fundamental, como se ha dicho, la prueba pericial…”104.

De hecho determinar el daño implica, finalmente, valorarla y esta es otra de las aristas de la responsabilidad extracontractual por daños ambientales complicada de llevar a cabo, “con todo, falta un método comúnmente aceptado para llevar a cabo la valoración de los recursos naturales. Suelen manejarse criterios antropocéntricos, que no reflejan el valor ecológico de los recursos en cuestión. Tomados al pie de la letra,

103 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0022-2009-PI/TC, 09 de junio del 2010 (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00022-2009-AI.html). (Fundamento 52).

104 Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 443.


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tales criterios llevan a la conclusión de que aquello que no es de valor para ningún ser humano no tiene valor en absoluto. Por ello, la indemnización tal vez debería reflejar el valor ecológico y no sólo el económico, por difícil que sea de determinar. Posiblemente tampoco exista una regla perfecta. Por ello, el juzgador debe tener el suficiente margen de maniobrar para escoger la que resulte más adecuada según las circunstancias del caso y la utilidad de cada método. Hablar así de una compensación plena de los daños puede ser poco realista”105.

5.2 Formas de reparación.

Para nuestro autor referente para esta parte de la presente investigación, Alberto RUDA GONZÁLES, las formas de reparación serían: reparación en especie y reparación por equivalente.

Sin embargo, para nuestro autor, “la reparación en especie, específica o in natura es la modalidad de reparación preferida por la mayoría de regímenes de responsabilidad ambiental. En algunos es incluso la única posible, debido a las dificultades de valorar los daños. Junto a ellas están las acciones de cesación y de abstención, como facetas de la acción negatoria. Sin embargo, éstas no son suficientes. Si, por ejemplo, se elimina un extractor de gases (SAP Cantabria, Secc. 3ª, de 7.4.2005 [JUR 2005, 913] FD 5º), esto evita el daño futuro –al imponer al perturbador un contrarius actus- pero no repara el daño pasado. Con todo, es claro que la acción de daños carece de sentido si la perturbación amenaza repetirse y no se ejercita además la acción (piénsese en los ruidos de una discoteca, SAP Castellón, Secc. 2ª, de 23.12.2004 [JUR 2005, 65926]; o en los polvos de una fábrica de cemento, STS de 23.12.1952, cit., CDO 4º). Sería paradójico que se condenase al autor a reparar los daños pero se le permitiese que siguiese causándolos en el futuro (STS de 23.12.1952 [RJ 1952, 2673] CDO 4º). Desde este punto de vista, debería regularse la acción de cesación junto a la acción de indemnización de daños ecológicos […]. Ello sería conforme con el efecto preventivo asociado al principio de precaución”106.

En cuanto a la primera modalidad de reparación, Reparación en especie, esta consiste en “…reponer el estado de cosas anterior. En la medida de lo posible, se trata de hacer que las huellas del daño desaparezcan. Por ello, se trata sin duda del remedio preferible desde el punto de vista de la protección del medio ambiente…” Y, con respecto a la Reparación por equivalentes “a diferencia de la reparación en especie, la reparación por equivalente no trata de hacer que el daño desaparezca del mundo, sino más bien de compensar la pérdida experimentada por la víctima, expresada en términos patrimoniales, mediante una indemnización” y una de las modalidades de 105 Alberto RUDA GONZÁLEZ (2008), El daño ecológico puro la responsabilidad por el deterioro del medio ambiente, con especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, Aranzadi, Navarra, p. 441.



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este tipo de reparación es la “la Compensación Ecológica” que vendría a sustituir, cuando la reparación in natura es imposible o está prohibido una reparación económica, “puede llevarse a cabo la restauración mediante un recurso diferente o en un lugar distinto. Este modo de reparación equivale a una especie de permuta en la que el bien dañado se sustituye por otro equivalente desde el punto de vista ecológico, a modo de intercambio o permuta lato sensu de recursos naturales (sature swaps). La compensación no es aquí monetaria, sino física y ecológica”107.

5.3 Indemnización a las víctimas. a. Daño emergente.

“El daño emergente o daño estricto supone un menoscabo real, un desperfecto producido en la cosa o interés del perjudicado. …”108; Luis DIEZ PICAZO, en cuanto a esta figura jurídica nos dice: “En el llamado daño emergente se comprenden las pérdidas efectivamente sufridas que deben mediarse en el valor común del mercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de valor económico que por vía refleja se puedan producir (p-ej., la destrucción de un elemento de una colección repercute en la colección entera). En aquellos casos en que sea posible la reparación, si tras ella las cosas son susceptibles de cumplir su destino económico, habrá de considerarse como daños el valor de reparación”.

Con estos preceptos en torno al daño emergente como “daño estricto” o “perdidas efectivamente sufridas” en detrimento de los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de las comunidades nativas de nuestra investigación, me valdré de los “informes” realizadas por instituciones especializadas en la materia, sobre los reportes de calidad ambiental realizada por instituciones estatales en las zonas impactadas por la contaminación. Los reportes a las que se hace referencia corresponden a OEFA109, ANA110, DIGESA111, OSINERGMIN112.


108 Xavier O´CALLAGHAN MUÑUZ (coordinador) (2012), Cumplimiento e incumplimiento de contratos, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 268

109 Reporte Público del Informe Nº 1470-2012-OEFA/DS, asunto: Informe especial de Identificación de áreas afectadas con hidrocarburos en la Cuenca del Rio Pastaza, Lote 1-AB. http://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=4977

110 Reporte Público. Asunto: Informe del monitoreo de calidad de agua superficial y sedimentos de la Cuenca del río Pastaza realizada del 17 al 29 de Octubre del 2012 en el ámbito del Lote 1AB – Capahuari Sur, operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/2.-ANA.pdf).

111 Reporte Público del Monitoreo Realizado en el Pastaza octubre del 2012. Asunto: Informe de Monitoreo Participativo realizado por la DIGESA, Monitores y Autoridades de la Cuenca del Pastaza, área de influencia del lote 1AB. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/3.-DIGESA.pdf).

112 Informe Nº 219880-2012-GFHL-UPPD, 20 de diciembre de 2012. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/OSINERGMIN-web.pdf).


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Las dos instituciones que facilitaron un análisis pormenorizado de los reportes publicados emitidas por las entidades estatales arriba indicadas son Environmental Law Alliance Worldwide113 e International Source114.

En cuanto al primer informe, a cargo de Mercedes LU, que hace una “Interpretación de los resultados de análisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Dirección General de Salud Ambiental (DIGENSA)”, recogeremos sólo lo concerniente a dos agentes contaminantes como ejemplo ilustrativo, el Plomo y Mercurio. Este informe arroja como resultado en resumen que el “Plomo, Se encontraron niveles superiores a los valores de la norma para ambiente acuático para ríos de la selva (0.001 mg/L) en las quebradas Anapasa (0.025 mg/L), Ullpayacu (0.003 mg/L), en la afluente a la cocha Ullpayacu (0.012 mg/L). Asimismo, se encontraron niveles superiores al valor establecido para conservación del ambiente acuático para lagos y lagunas (0.001 mg/L) en la cabecera de la cocha Ullpayacu (0.081 mg/L), cocha Ismacaño (0.007 mg/L), y Chirunchicocha (0.003 mg/L). El valor encontrado en la cabecera de la cocha Ullpayacu es 81 veces más alto que el valor de la norma. El de las cochas Ismacaño y Chirunchicocha son 7 y 3 veces el valor de la norma respectivamente”115, respecto de las “cochas” caber recordar que todas estas se encuentran en territorio de los pueblos indígenas superpuesta por el lote petrolero 1AB, lugares de las que la población indígena tradicionalmente extraen peces y otros recursos para su dieta alimenticia. En cuanto al “Mercurio, se encontraron niveles superiores al valor óptimo de la norma canadiense en las quebradas Anapasa, Mishuyacu, y en la cocha Chirunchicocha (valor más alto encontrado)”116.

113 Mercedes LU et al. (2013), Interpretación de los resultados de análisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Dirección General de Salud Ambiental (DIGENSA), Alianza Mundial de Derecho Ambiental – ELAW, p. 2. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/ELAW-Interpretacion-resultados-agua-sedimentos-del-Pastaza.pdf).

114 FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extracción petrolífera del Rio Pastaza, Source International. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/SOURCE-Informe-sobre-los-reportes-de-calidad-ambiental-en-la-zona-de-extracci%C3%B3n-petrolifera-del-r%C3%ADo-Pastaza.pdf).

115 Mercedes LU et al. (2013), Interpretación de los resultados de análisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Dirección General de Salud Ambiental (DIGENSA), Alianza Mundial de Derecho Ambiental – ELAW, p. 2. (http://observatoriopetrolero.org/wp-content/uploads/2013/02/ELAW-Interpretacion-resultados-agua-sedimentos-del-Pastaza.pdf )

116 Mercedes LU et al. (2013), Interpretación de los resultados de análisis de Agua y Suelos en la Cuenca del Rio

Pastaza Realizados en Octubre del 2012 por la Autoridad Nacional el Agua (ANA) y la Dirección General de Salud

Ambiental (DIGENSA), Alianza Mundial de Derecho Ambiental – ELAW, pp. 7 y 8.


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Flaviano BIANCHINI de Source International, en el “Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extracción petrolífera del Rio Pastaza”117, concluye:

� La gran mayoría de los suelos de la zona del río Pastaza están contaminados con TPH, que son productos derivados del petróleo.

� La quebrada Ullpayacu se encuentra contaminado con aceites y grasas y TPH, que son derivados del petróleo. Este río se encuentra por debajo de un oleoducto así que la contaminación puede derivar directamente del mismo ducto.

� En la gran mayoría de los ríos y las cochas de la zona se encuentran altas concentraciones de derivados de petróleo en los sedimentos, demonstración de una contaminación precedente y muy amplia en toda la zona.

� En particular, en los sedimentos del quebrada Ullpayacu y de la cocha Chirunchicocha, se encuentran altísimas concentraciones de derivados de hidrocarburos; hasta mil veces sobre el límite de ley, demostración que la zona ha sufrido repetidas contaminaciones en el tiempo.

� Dado que tanto los metales como los derivados de hidrocarburos provocan muchas enfermedades graves y provocan además cáncer y mutaciones congénitas, existe un riesgo real para la población de la zona al estar expuesta a estas sustancias.

� La contaminación por petróleo determinada por la presencia de TPH está presente en el 76,5% de las muestras de sedimentos monitoreadas por ANA.

� De los 17 puntos monitoreados por ANA, por lo menos 14 sobrepasan los estándares en por lo menos una sustancia (metal o hidrocarburos); esto representa el 82,4% de los sedimentos monitoreados.

� Discurso diferente hay que hacer por el bario, que se encuentra arriba de la concentración máxima permitida por la Guía canadiense en 7 puntos. Sobre todo hay que destacar los puntos 2 y 3 donde el bario llega a concentraciones de 2312,2 mg/kg y 4980,1 mg/kg. El bario es el elemento principal de la barite, una sustancia que es utilizada en la industria petrolífera para aumentar la densidad de los fluidos de perforación. La presencia en tan altas concentraciones (en el punto 3 la concentración es 31 veces más alta del límite canadiense) deja entender que hubo un derrame en las perforaciones en la zona o una pérdida de esto fluidos. Además los puntos 2 y 3 son los mismos en los cuales se encuentran altas concentraciones de plomo y mercurio, dos elementos que pueden estar presentes en los líquidos de perforación. No hay posibilidades de encontrar tan altas concentraciones de bario de manera natural. Además, en los otros puntos de la zona las concentraciones de este metal son, siempre como mínimo, diez veces menores respecto a las concentraciones en los puntos 2 y 3.

117 FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extracción petrolífera del Rio Pastaza, Source International.


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De éste informe, llama severamente nuestra atención lo señalado respecto de los TPH [Hidrocarburos Totales de Petróleo] “…Cabe destacar que los TPH son sustancias orgánicas, por lo tanto tienen una velocidad de degradación bastante rápida, especialmente en climas cálidos cono los de la selva. Entonces, valores tan altos se pueden referir a contaminación bastante reciente o repetida en el tiempo”118 (resaltado para ilustrar). Esto con fines de acreditar que la presencia de hidrocarburos en el territorio indígena son de reciente data y no como pretende argumentar la empresa Pluspetrol Norte S.A. que los restos de hidrocarburos hallados en los suelos, lagos, quebradas, cochas, en territorio indígena, correspondería a la anterior operadora y no a Pluspetrol Norte, para deslindar su responsabilidad.

Y ya para concluir esta parte quiero traer a colación lo más reciente, en particular con fines de concretar nuestra tesis del daño emergente, del daño cierto, del daño estricto que se ha menoscabado al interés patrimonial de los pueblos indígenas de esta parte de Perú, por la actividad petrolera de la empresa Pluspetrol Norte S.A., la reciente Resolución Directoral de la OEFA119 que resolvió “Sancionar a Pluspetrol Norte S.A. con una multa ascendente a cinco mil cuatrocientos dieciséis y 90/100 (5 416,90) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago, por la comisión de las infracciones…” “1) La laguna Shanshococha se encontraba impactada de hidrocarburo lo cual es responsabilidad de Pluspetrol Norte” y “2) La empresa Pluspetrol Norte realizó una intervención a la laguna Shanshococha y áreas aledañas consistente en el drenaje y remoción de los suelos sin contar con un instrumento de gestión ambiental”.

Con esta Resolución Directoral administrativa se confirma que Pluspetrol Norte no sólo contamina las principales fuentes de alimentación de los pueblos indígenas, también la destruye con fines de borrar las huellas de su cometido. Como hemos podido constatar hasta aquí, no quepa duda que todos los daños ambientales ocasionados a las tierras, territorios, sus recursos, patrimonio de los pueblos indígenas y a la salud de los mismo, es afectación efectiva, cierta al interés patrimonial y extrapatrimonial de estas comunidades indígenas que debe ser reparado, indemnizado y/o compensado debidamente por la empresa PPN.

b. Lucro cesante.

“El lucro cesante, o ganancia frustrada o dejada de obtener, ha sido calificado en alguna ocasión como concepto imaginario, por lo que su determinación y límites tienen muchas dificultades. Así, no es suficiente la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que debe haber cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de los acontecimientos y de las circunstancias concretas del caso.

118 FLAVIANO BIANCHINI, Informe sobre los reportes de calidad ambiental en las zonas de extracción petrolífera del Rio Pastaza, Source International.

119 Resolución Directoral Nº 534-213-OEFA/DFSAI, Expediente Nº 267-2012-OEFA/DFSAI/PAS


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La ganancia dejada de obtener como consecuencia del ilícito existirá siempre y cuando se haya acreditado que la misma obedece a un futuro suceso, pero que tiene su causa constatada y demostrada. La acreditación del lucro cesante estará en función de la probabilidad que el acreedor tuviera de obtener esas ganancias frustradas.

En definitiva, esas ganancias frustradas deben tener cierta probabilidad de ser ciertas en el desarrollo normal de las circunstancias del caso. Por tal motivo hay una interpretación restrictiva, que tiene que hacer el juzgador de instancia, de tal forma que se tienen que excluir lo meramente dudoso, contingente o fundado en meras esperanzas”120.

Dicho esto, en cuanto al lucro cesante como posible pretensión de la causa que nos motiva, es de difícil determinación, más aún cuando estamos hablando de intereses patrimoniales colectivos, lo que implica, a nuestro entender que debería ser determinado por un estudio exhaustivo, o sea una pericia especializada en materia ambiental y pueblos indígenas, puesto que, como ya hemos comentado en los anteriores capítulos y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional de la Republica de Perú lo han reconocido, las tierras, el territorio y sus recursos para los pueblos indígenas, tienen un significado espiritual, un significado que implica sus vidas y la de sus generaciones venideras, por lo tanto no será suficiente contar con investigaciones desde el ámbito sólo económico, que desde ya es complicado de determinar el valor de un bosque, de un lago, de una quebrada, etc..

c. Daño moral.

“Como algo nítidamente diferente del daño en sentido estricto, que es el daño patrimonial o económicamente mesurable, aparece la borrosa figura del comúnmente denominado “daño moral”121. “Los daños morales tienen el inconveniente de no ser muy precisos a la hora de su constatación y a la hora de su valoración, ya que al estar en la órbita de intereses extra patrimoniales no hay una referencia en a que basarse. Así, su estimación o no por parte de los Juzgados y Tribunales depende de cada caso particular que debe ser analizado y enjuiciado de forma individualizada”122.

Y en el caso del daño moral, como interés extra patrimonial, de los pueblos indígenas, ésta tendrá que evaluarse tomando en cuenta el impacto cultural que ha ocasionado la presencia de la actividad extractiva en sus territorios, entre ellas tendrá que evaluarse la desmembración de las comunidades por causas como el alcoholismo, la proliferación de enfermedades venéreas como el VIH por contactos entre trabajadores de las

120 Xavier O´CALLAGHAN MUÑUZ (coordinador) (2012), Cumplimiento e incumplimiento de contratos, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, pp. 369 y ss.

121 Luis Díez Picazo (2011), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial y la Responsabilidad Civil Extracontractual, Aranzadi, Pamplona, p. 346

122 Xavier O´CALLAGHAN MUÑUZ (coordinador) (2012), Cumplimiento e incumplimiento de contratos, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 373.


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empresas que arriban a la zona desde las ciudades y tienen contacto con jóvenes indígenas, el abandono de menores nacidos de la relación mujeres indígenas con trabajadores de la empresa petrolera, conflicto entre comunidades, la practica solapada de corrupción por parte de trabajadores de la empresa hacia los dirigentes en perjuicio de la comunidad, etc.

5.4 El seguro de responsabilidad civil por daños ambientales.

La otra alternativa al mecanismo de la responsabilidad civil son los Contratos de Seguro o los Fondos de Compensación. De hecho estos mecanismos tienen por finalidad responder de manera inmediata los daños causados, a diferencia de un proceso judicial de responsabilidad civil que en algunos países podría demorar, su resolución, años, además del costo económico y de tiempo que ello implica, y con la desventaja de que la víctima se encuentre frente al dañador desfavorecido en cuanto a los medios probatoria, en particular cuando las victimas tengan que enfrentarse a grandes empresas con poderío económico e influencias, y por último, en el peor de los casos, luego de una larga travesía judicial a pesar de la existencia del daño no se haya podido demostrar la causalidad entre el daño y el dañador y el proceso judicial termina en nada, como en realidad viene ocurriendo, proceso penales en contra de la empresa PPN por delito de contaminación ambiental, prescritos o dilatadas, al igual que en el proceso administrativo; dialogo con el gobierno central para atender los impactos ambientales a los pueblos indígenas estancadas. En este sentido la profesora Raquel LUQUIN BERGARECHE de la universidad de Navarra nos dice sobre los seguros que “es evidente que, frente al mecanismo de la responsabilidad civil, presenta la ventaja de la rapidez con la que actuaría una vez verificada el siniestro, evitando los trámites del procedimiento judicial, y permitiría, prima facie, reparar daños que dan lugar a cuantiosas indemnizaciones que no podrían ser satisfechas por un agente de manera individual. Pero sobre todo, el mecanismo del seguro privado ofrece la ventaja de producir un efecto disuasorio del ejercicio de actividades contaminantes, pues las entidades aseguradoras se cuidarán, a la hora de la contratación de la correspondiente póliza, de obligar a los asegurados a adoptar determinadas medidas de carácter técnico y a la observancia estricta de la normativa medioambiental, adoptando los criterios de diligencia exigibles”123.

Del aporte de la profesora Raquel LUQUIN se extrae dos aspectos de importancia como aportes de los Seguros Privados, la primera es que este mecanismo permite garantizar la reparación de daños que impliquen cuantiosas indemnizaciones que, probablemente un individuo no podría responder, y segundo, que los Seguros Privados jugarían un rol importante de disuadir ejercicios de actividades contaminantes puesto que las aseguradoras exigirán la máxima diligencia por parte de los asegurados a la hora de contratar el seguro.

123 Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurídicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi, Navarra, p. 172.


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Por supuesto no está demás expresar la complejidad que implica delimitar el objeto del contrato de seguros, con particularidad en materia ambiental, que en puridad consiste en delimitar el “riesgo” asegurable y “delimitar el riesgo significa trazar el objeto de cobertura del seguro, su perímetro de garantía. Un perímetro que no puede abarcarlo todo. Sin riesgo no procede hablar de contrato de seguro, acotarlo, justificarlo, definirlo, contornearlo, no es una tarea sencilla. Delimitar es seleccionar, es limitar en suma, pero no derechos, sino la amplitud de cobertura. Riesgos asegurables que no son asegurados o garantizados, exclusiones, limitaciones dentro de la inclusión, ámbitos y temporalidades, con o sin retroactividades, inciden directamente en la causa y corazón mismo del contrato de seguro. Riesgo y prima son una ecuación esencial, necesaria, riesgo y seguro son el arquitrabe que ensambla y define el contrato de aseguramiento. El límite, el no vaciamiento de la función aseguraticia y de garantía que, tanto como función económica, también social, debe, cuanto menos asumir y representar el contrato de seguro”124.

Así pues, como diría Mariano José HERRADOR, el seguro en cierto modo reemplaza la responsabilidad, la deuda que nace en el patrimonio del causante de un daño, y éste “… no lo cubre ni lo abarca todo. No se extiende a todo, anti selecciona riesgos, coberturas, limitaciones. Es más, tampoco la indemnización obtenida repara verdaderamente en su integridad la complitud del daño sufrido por el asegurado, incluso por un perjudicado o víctima. Tal vez sea un evanescente desiderátum lo que no es óbice para corroborar la práctica que la existencia de una cobertura asegurativa permite, al menos, que la reparación de un daño sea menos infracompensatorio que de no existir ese propio contrato de seguro”125.

En cuanto a los contratos de seguros en materia ambiental ni en España ni en Perú tenemos una norma específica que la regule, sino la regulación general de los contratos de seguros (España se cuenta con la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguros que regula de manera general y en Perú la Ley Nº 29946, Ley de Contrato de Seguros).

“La otra alternativa dentro del aseguramiento o cobertura del daño ambiental viene dada por los llamados “fondos de compensación”, que surgieron para solventar los inconvenientes derivados de las dificultades del mercado de seguros en este campo de los daños ambientales y de los intereses en juego que afectan a grandes grupos industriales y a importantes potenciales colectivos de perjudicados…”126. Empezar con esta introducción en cuanto a los fondos de compensación, francamente clarividente de dos realidades en juego, por un lado los intereses de grandes grupos industriales de maximizar sus ganancias y en lo posible evitar costos, aún a costa de corrupción, y por

124 Mariano José HERRADOR GUARDIA (Director) (2013), Derecho de daños, Aranzadi, Navarra, p. 641

125 Mariano José HERRADOR GUARDIA (Director) (2013), Derecho de daños, Aranzadi, Navarra, p. 643.

126 Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurídicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi, Navarra, p. 175.


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el otro lado el perjuicio de colectivos de personas y sus patrimonios expuestos a soportar daños ajenos.

En este marco, indica Carlos DE MIGUEL PERALES127, la misión fundamental de los fondos de compensación sería precisamente “… proveer a las víctimas de daños al medio ambiente de un derecho a la reparación frente al propio fondo….” Y entonces ¿en qué consiste estos fondos de compensación? Carlos de MIGUEL nos dice que “… son los propios potenciales sujetos agentes (actuales contaminadores) los que, a través de cargas que se les imponen, sostienen financieramente el fondo. En cierto sentido es una especie de seguro obligatorio, aunque sólo en apariencia, ya que otro de los objetivos que cualquier fondo debe perseguir es conseguir recuperar del verdadero responsable los costes de la reparación del daño, ya que así, a la par que se garantiza la viabilidad práctica del fondo, se consigue una esencial función preventiva, al ser los contaminadores conscientes de que por el hecho de pagar una relativamente pequeña cantidad periódica, no se ven libres de soportar la totalidad de su responsabilidad por los daños que causen”.

El mismo autor concluye diciéndonos que “La idea que subyace en este sistema [fondos de compensación] es clara: si una reclamación legítima de reparación no puede ser satisfecha, cualquiera que sea la razón, el conjunto de posibles sujetos agentes debe soportar el coste de la reparación. (…).”.

Aquí sólo algunos de los principales fondos de compensación recogidos en el libro de la profesora Raquel LUQUIN128 de la enumeración hecha por CABANILLAS SÁNCHEZ:

1. Los fondos en caso de contaminación marítima por hidrocarburos: el llamado “Fondo Internacional de indemnización por los daños causados por la contaminación por hidrocarburos”, creado en 1971, en el que participan empresas petroleras privadas; el “International Oil Polution Compensation Fund” y el “Oil Spill Liability Fund” en los EE.UU.

2. El Superfund Norteamericano. Creado por la CERCLA para financiar el saneamiento de vertederos tóxicos y peligrosos y sometidos a la vigilancia de la EPA (Agencia estatal del medio ambiente), que se nutre de los impuestos obtenidos del petróleo, materias primas, químicas y otros impuestos ambientales. Y otros.

Hasta aquí un breve repaso de los seguros y fondos de compensación por daños ambientales. Por supuesto con fines de revisar la legislación pertinente que exija seguros u otro tipo de garantías para hacer frente a los daños ambientales, en España, Perú y la UE, contamos con normativa ambiental que exige, a los operadores de 127 Carlos DE MIGUEL PERALES (1997), La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas S.A., Madrid, p. 260.

128 Raquel LUQUIN BERGARECHE (2005), Mecanismos jurídicos civiles de tutela ambiental, Aranzadi, Navarra, p. 175 y ss.


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actividades peligrosas o riesgosas, contar con garantía financiera obligatoria para afrontar futuros daños ambientales que deriven de las actividades inherentes que pretenden desarrollar. En España tenemos la Ley 26/2007129 que en su artículo 24 obliga a “Los operadores de las actividades incluidas en el anexo III [de contaminación, sustancias peligrosas, gestión de residuos peligrosos, sustancias atómicas, etc.] deberán disponer de una garantía financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad o actividades que pretendan desarrollar”. Por supuesto la particularidad de estas garantías son que sirven sólo y exclusivamente para destinar a cubrir las responsabilidades medioambientales del operador que se deriven de su actividad económica o profesional, remarca la Ley en su artículo 25.2 que “la garantía regulada en esta sección será ajena e independiente de la cobertura de cualquier otra responsabilidad, ya sea penal, civil, administrativa o de otros hechos cualesquiera…”, estas garantías podrían ser alternativas o complementarias, una póliza de seguros, un aval o la constitución de una reserva.

En el caso peruano tenemos la Ley Nº 28611130 que en su artículo 148 regula las garantías económicas con las que los operadores de actividades peligrosas o riesgosas deben contar, dice la norma:

Artículo 148.- de las garantías

148.1 Tratándose de actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas, la autoridad sectorial competente podrá exigir, a propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional, un sistema de garantía que cubra las indemnizaciones que pudieran derivar por daños ambientales.

148.2 Los compromisos de inversión ambiental se garantizan a fin de cubrir los costos de las medidas de rehabilitación para los períodos de operación de cierre, post-cierre, constituyendo garantías a favor de la autoridad competente, mediante una o varias de las modalidades contempladas en la Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros u otras que establezca la ley de la materia. Concluidas las medidas de rehabilitación, la autoridad competente procede, bajo responsabilidad, a la liberación de las garantías.

A diferencia de la normativa española, la peruana no tiene mayores artículos que desarrolle estas garantías económicas que, valga la redundancia, garantizan la reparación de futuros daños ambientales generados por las actividades peligrosas o riesgosas de las empresas o profesionales, es más, esta exigencia sería facultativo y a propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional, cuando debería ser una norma imperativa contar con las garantías económicas suficientes para afrontar los daños de cualquier tipo de actividad riesgosa o peligrosa. Ahora bien, traigo sólo como reflexión

129 Ley 26/2007, 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (BOE nº 255, de 24.10.2007) (en adelante LRM).

130 Ley Nº 28611, de 15 de octubre 2005, Ley General del Ambiente (en adelante LGAP) (http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/ley-general-del-ambiente.pdf)


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que esta norma, al ser genérica en su redacción, podría colegirse del primer párrafo de la parte que indica “… cubra las indemnizaciones que pudieran derivar por daños ambientales” que también estas garantías, en caso no asumiera el operador su responsabilidad por los daños ante los particulares, ¿se pueda también satisfacer estas demandas de estas garantías?, lo dejo como una cuestión.

Por último no podemos dejar pasar la regulación existente en la Unión Europea en cuanto a las garantías económicas para hacer frente a futuros daños ambientales, en esta región contamos con la Directiva 2004/35/CE131 que en su artículo 14 estipula en cuanto a las garantías, facultando a los estados miembros regularla.

Y en el caso de nuestra investigación, luego de haber estudiado el “Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A.” y su correspondiente para el Lote 8, no existe un acuerdo, ni de seguro ni a modo de garantía económica, que haga frente a los daños ambientales generados por la actividad riesgosa de la empresa Pluspetrol Norte S.A. en los lotes 1-AB y 8, salvo una regulación que a buena cuenta, remite a la normativa ambiental cualquier obligación ambiental; dice la cláusula contractual132:

CLAUSULA DECIMO TERCERA.- PROTECCIÓN AMBIENTAL

13.1 El contratista se obliga a cumplir las normas y disposiciones del “Reglamento de Medio Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos” aprobado por Decreto Supremo Nº 046-93-EM y modificatorias, del Decreto legislativo Nº 613 “Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales” y demás disposiciones pertinentes, sin perjuicio que el contratista pueda aplicar estándares internacionales superiores para circunstancias similares a las de sus operaciones.

13.2 De acuerdo a ley el Contratista será responsable por los daños a PERUPETRO y/o a terceros, resultantes de la contaminación ambiental, no pudiendo ser transferida por ninguna razón dicha responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daños a terceros.

En cuanto a la reparación de daños ambientales que afecten a terceros, o sea a las víctimas, que en nuestro caso son los habitantes indígenas, sus territorios y sus recursos, esta cláusula es específica, “… el contratista será responsable…”.

6. CONCLUSIONES. 1. Las tierras y territorios de las comunidades nativas quechuas, achuar y urarinas

de la Amazonía norte del Perú, superpuestas por el Lote petrolero 1AB y 8 explotadas en la actualidad por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A., desde 1971 han sido objeto de daños por contaminación con aguas de producción que se han vertido, según el informe de OSINERGMIN,

131 Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, Sobre Responsabilidad Medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

132 Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A., SERIE Nº 2603922.


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[1.000.000.00 b/bb] un millón de barriles de aguas de producción diario a altas temperaturas y con altos contenidos de sales y minerales que poco a poco fueron alterando y destrozando el ecosistema que albergan esos territorios, los ríos, lagunas, propiedad de las comunidades que habitan las riveras de los ríos Pastaza, Corrientes y Tigre; según informaron las federaciones indígenas al Congreso de la República del Perú, “entre los años 2007 al 2011, se han identificado 112 derrames de petróleo de los cuales 82 ocurrieron en el lote 1AB y 30 en el lote 8, el 89.3% correspondería con derrames en el rio Corrientes. La causa principal de estos derrames sería la corrosión de las líneas que transportan el crudo y los desbordes de los tanques sumideros. Además, según este mismo informe “El Programa de Adecuación e Implementación del Sistema de Integridad de Ductos [CID] ha identificado ductos desprotegidos y con corrosión, fuera de servicio, que requieren un plan de abandono…”

2. Según el informe de la Dirección General de Salud Ambiental [DIGESA] “de 199 personas del rio corrientes que se sometieron a muestras de sangre” “los resultados de plomo en sangre, muestran que de 74 muestras pertenecientes a pobladores menores a 18 años, el 66,21% del total supera el límite establecido para el plomo en población infantil” y “el 98,65% de esta misma población supera los valores límites de cadmio en sangre” en cuanto a la población adulta “el 79,20% de la población adulta superan los niveles de plomo en la sangre” y “el 99,20% sobrepasan los valores permisivos de cadmio…”

3. Frente a este estado de cosas, desde el Ministerio del Ambiente peruano, durante el año 2013 se emitió tres Resoluciones Ministeriales en las que se declaró la emergencia ambiental de las tres cuencas [Rio Corrientes, Pastaza y parte alta del Rio Tigre] por “existir riesgo significativo a la salud de la población por las elevadas concentraciones de los parámetros físicos, químicos y microbiológicos que superan los estándares ambientales nacionales, (…) los cuales estarían asociados al impacto ambiental ocasionado por la actividad hidrocarburífera en la zona afectada”.

4. Y, recientemente el Estado peruano mediante Decreto Supremo Nº 006-2014-SA, con fecha 05 de mayo del 2014, ha declarado en Emergencia Sanitaria 65 comunidades nativas apostadas en las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón, todas ellas ubicadas en la influencia directa de los lotes petroleros 1AB [actual 192] y lote 8, operado por la empresa PPN.

5. Los pueblos indígenas habitantes de las tierras, territorios y recursos de la amazonia norte del Perú, sobrepuestas por la actividad petrolera del Lote 1AB y 8, son los titulares del Derecho de Propiedad por el sólo uso y la posesión tradicional de las tierras, territorios y recursos, amparados en el Convenio 169 de la OIT, las diversas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional del Perú, siendo, para el Convenio 169 y los tribunales el hecho constitutivo de tal derecho el “uso y la posesión tradicional” de las “tierras y territorios” lo que implica todos los espacios que de alguna manera utilizan, no siendo imprescindible un registro, un documento formal que el Estado tenga como mecanismo de protección para hacer efectivo


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este derecho, de hecho esto no significa que deba quedarse sin reconocimiento oficial, “son tierras que los pueblos indígenas habitaron a lo largo del tiempo y que desean transmitir a las generaciones futuras. (…) independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]”. A su vez, el Estado tiene la obligación de otorgar la inscripción de dicha titularidad en los registros pertinentes y los respectivos documentos de titulación no como la otorgación de un derecho, sino como elementos de prueba de la titularidad del derecho de propiedad.

6. De las comunidades que se encuentran dentro de los lotes petroleros operados por PPN, lote 1AB y lote 8, unos cuentan con título otorgado por el Estado peruano y otros con resolución de creación, a su vez vienen tramitando, los que no cuentan, ante el Estado.

7. Hasta aquí nos hemos permitido sustentar la titularidad del derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indígenas, lo que sin duda es amparable jurídicamente, siendo prescindible para tal fin, el reconocimiento oficial por el Estado mediante un documento formal, bastando la demostración del uso y posesión tradicional sobre las tierras y territorios, requisito que podría ser sustentado por pericias antropológicas que demuestre su preexistencia al Estado.

8. En cuanto a la definición de medio ambiente hago mío lo vertido por Alberto RUDA GONZÁLES en su tesis doctoral del 2005, donde concluye que el espíritu del artículo 45 de la CE sería el medio ambiente como “medio ambiente exterior, limitado a los recursos naturales”. Por lo tanto, por medio ambiente se debe entender “todo patrimonio natural compuesto por el suelo, el agua, el aire, la capa de ozono, el clima, los animales, las plantas y otros organismos vivos, así como las interacciones entre ellos”; sin temor a equivocaciones la interpretación que se debe seguir de los artículos pertinentes de la Constitución peruana, van también en el mismo sentido, el medio ambiente solamente como natural [bienes ecológicos], el medio ambiente puro. Por supuesto, esta definición de “medio ambiente” como un bien jurídico protegido nos interesa de sobremanera para nuestra investigación, puesto que en los territorios indígenas afectados por la contaminación generada por la actividad petrolera en los lotes 1AB y 8, operados por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. el medio ambiente predominante es la natural, bienes ecológicos [bosques naturales, el suelo, las aguas, el aire, los animales y otros organismos vivos] con los que ha convivido el hombre indígena y subsiste de ella. En definitiva, este “medio ambiente puro” que circunscribe las tierras y territorio de los pueblos indígenas es su principal patrimonio que debe ser jurídicamente tutelado, en concreto las tierras, territorio y sus recursos.

9. Por contaminación ambiental, nos quedamos con la definición recogida en la Directiva 2008/1/CE como “la introducción directa o indirecta, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, calor o ruido en la atmosfera, el agua o el suelo, que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o la calidad del medio ambiente, o que puedan causar daños a los bienes


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materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otras utilizaciones legítimas del medio ambiente”.

10. La única actividad industrial generadora de riesgos en el territorio de los pueblos indígenas de nuestra investigación es la actividad petrolífera emprendida desde 1971 y actualmente operado por la empresa Pluspetrol Norte S.A., por lo tanto, esta es la principal causa de contaminación ambiental en dichos territorios.

11. En cuanto a la responsabilidad extracontractual el elemento más importante es el daño, que: producido un daño tiene que haber siempre un responsable, no es posible que producido el daño, sea el dañado quien tenga que cargar con el detrimento de su patrimonio, sino tiene que haber otra parte quien responda, que puede ser el mismo dañador u otro que responda. A su vez podríamos decir también que la responsabilidad civil extracontractual consagrada en el artículo 1902 del CC Español y su correspondiente peruano, artículo 1969, contiene uno de los principios fundamentales del derecho, el principio de Alterum Non Laedere, no dañar a otro, que junto al principio Neminem laedere, obligación de no hacer daño a otro, se encuentran positivados en los indicados artículos.

12. Por lo tanto la responsabilidad extracontractual es aquella relación jurídica entre el patrimonio del dañado o perjudicado y el patrimonio del dañador o perjudicador, siendo su función esencial la de equilibrar el patrimonio del dañado con el patrimonio del dañador, o sea, reparar el daño con el patrimonio del dañador. Su función esencial ni es sancionadora, ni es preventivo - punitivo, es principalmente reparadora. Y en el caso de nuestra investigación, existen daños que en la parte introductoria hemos expuesto, daños que las poblaciones indígenas han venido soportando injustamente durante más de cuatro décadas, y la actividad de la empresa Pluspetrol Norte S.A. en los lotes petroleros 1AB y 8, generadora del daño, son la única actividad riesgosa, sin embargo hasta el día de hoy las victimas siguen soportando los perjuicios.

13. En cuanto al elemento daño, es todo aquel menoscabo a un bien o interés jurídicamente protegido, daño que debe ser cierto, real, existente y efectivo, que recaiga sobre un interés de una persona determinada por el que tiene derecho a una indemnización por los daños patrimoniales y extra patrimoniales; en nuestro caso, esos intereses jurídicamente protegidos son las tierras, el territorio, los recursos naturales y la salud de las poblaciones indígenas que habitan los territorios afectados por la actividad petrolera de los lotes 1AB y lote 8, daños que son ciertas, reales, existentes y efectivos, como se han demostrado con los diversos documentos emitidos por el Estado que en la parte introductoria expuse, daños que recaen sobre el interés de los habitantes de las comunidades nativas por el que tiene derecho a una indemnización por los daños patrimoniales y extra patrimoniales. Y como bien dejamos constancia en la parte superior, ese patrimonio, recurso, territorio de los pueblos indígenas es propiamente el “medio ambiente” en sentido puro.


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14. Dicho esto, el daño ambiental relevante en materia civil será aquel daño individual, cierto, real, existente, efectivo que recaiga sobre un bien o interés jurídicamente tutelable de una persona determinada, para ser reparado. Y en nuestro caso ese interés tutelable son las tierras-territorios y sus recursos que usan y poseen tradicionalmente las comunidades indígenas y que constituyen su patrimonio, asentadas desde tiempos inmemoriales en la amazonia norte del Perú donde se sobrepone los lotes petroleros 1AB y lote 8, operado por la empresa PPN.

15. Daños continuados: En nuestro caso los daños a las tierras, al territorio, sus recursos y a las personas de los pueblos indígenas se han venido produciendo desde los inicios de la explotación petrolera [1971] y no cesan a la actualidad, por lo tanto, estos daños son continuos en contraposición al plazo de prescripción, que en el marco de la legislación peruana es, de dos años desde la producción de los hechos dañosos y un año según la legislación española; sin embargo bajo esta figura de los “daños continuados” convendría diseñar la estrategia de defensa alegando que no se conoce con exactitud la magnitud del daño, en consecuencia el plazo de prescripción se contabilizará una vez determinado la real dimensión del daño causado a los pueblos indígenas, finalidad que debe ser objeto de una investigación especializada, debidamente conocida y valorizada cuantitativamente.

16. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad extracontractual debe evaluarse desde la situación del daño, desde la posición del dañado, puesto que el daño implica contrario a derecho, claro está, siempre en cuando el daño no sea consecuencia de la culpa propia de la víctima ni se haya producido por fuerza mayor, sino el daño como un componente intrínseco de la norma genérica neminem laedere. Por lo tanto la antijuridicidad no presupone, necesariamente, una conducta contraria a una norma en concreto, a un tipo.

17. En esta dimensión, frente a la alegación de los representantes de la empresa Pluspetrol Norte S.A. ante las comunidades afectados por la contaminación que “el Estado peruano había autorizado verter contaminantes por encima de los parámetros permisibles de los estándares medioambientales”. Aún exista autorización administrativa del Estado, normas legales, por ende el comportamiento de la empresa petrolera haya sido conforme a las normas administrativas, producido el daño éstos deben responder por ser antijurídico el daño producido y no por la conducta del dañador. Por lo tanto el hecho de que la actividad que produce el daño esté autorizada no exonera del deber de repararlo.

18. Dicho ello, con respecto al nexo de causalidad, cual fuere la teoría aplicable a un caso concreto, “la cuestión es que para poder declarar responsable a una persona de un daño, y por tanto para poder imponerle el correspondiente deber de reparación, es necesario que haya un vínculo de causalidad entre su actividad y el daño producido”.

19. De la pluralidad de documentación que sirve de sustento a esta investigación queda acreditado que el único hecho generador de daños en las tierras,


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territorios y a sus recursos como a los miembros de las comunidades indígenas es la actividad petrolera realizada por la empresa Pluspetrol Norte S.A. en el lote 1AB y 8, por lo tanto los hechos jurídicamente relevantes para fundamentar el juicio de responsabilidad de esta empresa son: el vertimiento de aguas de producción a los ríos Corriente, Pastaza, Tigre y Marañón, y a los cochas [lagos], derrame de crudo en territorio indígena por causa de oleoductos en estado de oxidación, depósito de materiales tóxicos, contaminación y desaparición de cochas [lagos] con petróleo, personas de las comunidades contaminados con plomo, cadmio y otros metales tóxicos en la sangre, etc. Hechos que han generado daños ambientales en detrimento de los intereses tutelables de la población indígena que si bien no está determinado la magnitud del daño, las evidencias son ríos y lagos contaminados de petróleo, tierras sobre las que se ha vertido petróleo, animales de caza contaminados, peces contaminados, personas con enfermedades raras, entre ellas a la piel, que de hecho, vuelvo a repetir, deben ser determinados mediante un estudio integral para saber con exactitud la dimensión del daño.

20. Por lo tanto los principales sujetos legitimados para exigir responsabilidad civil extracontractual a la empresa PPN por daños ambientales a las tierras, territorios y sus recursos y las personas, son las comunidades indígenas afectadas, puesto que la legislación nacional e internacional, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Constitución Política Peruana y el Código Civil Peruano, reconoce a los pueblos indígenas como sujetos de derecho, entre ellas el derecho a la propiedad colectiva de sus territorios. A su vez, cada miembro de la comunidad, también estaría legitimado para exigir responsabilidad extracontractual por los daños causados a su salud física y psicológica.

21. Quién responde por los daños en principio es la empresa PPN por ser el único titular de la actividad riesgosa de extracción de petróleo en los lotes petroleros 1AB y 8.

22. En cuanto al elemento culpa de la responsabilidad extracontractual sólo haremos referencia correspondiente, puesto que nuestra investigación postula una de responsabilidad objetiva. En consecuencia sólo se responderá por culpa, aquellos daños previsibles, o sea, si el daño no era previsible, se le excluye de responsabilidad al dañador. El objeto de previsión –lo que debe preverse- no es cualquier indiferenciada modalidad de daños en abstracto, ni tampoco el daño concreto que se produjo, sino un tipo genérico de daño, por lo tanto el daño previsible debe ser un daño promedio, un daño estándar. En cuanto a la previsibilidad y evitabilidad de los daños, lo que viene ocurriendo en el territorio de las comunidades indígenas del lote 1AB [192] y 8 con respecto a la contaminación del suelo, agua, bosques, etc., por derrame de petróleo, la empresa PPN manifiesta que los derrames de crudo que se han producido son consecuencia del corte de las tuberías por ajenos a la empresa; en caso fuera cierta ésta afirmación, PPN no habría actuado diligentemente para


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evitar sucesivos derrames por esta supuesta causa, debido que los cortes que alegan la empresa como causa de los derrames, se habrían dado en reiteradas ocasiones, año tras año, por lo tanto, desde el primer corte o segundo, ya se convierte en un hecho previsible y evitable para el que la empresa PPN debió implementar mecanismo de prevención, lo que no ha sucedido. Cabe recordar que existen investigaciones penales abiertas por la empresa pluspetrol norte sin que se haya individualizado a los presuntos autores por los supuestos cortes de oleoductos, salvo en el proceso seguido ante el juzgado de Nauta contra cuatro indígenas, contra los que no existe medios probatorios que los vincule. Lo que creo es que PPN pretende eludir su responsabilidad alegando exclusión de responsabilidad extracontractual por concurrencia de culpa de la víctima o por actos inevitables de terceros.

23. La responsabilidad extracontractual objetiva por daños al medio ambiente se configura cuando el daño es consecuencia de una actividad riesgosa, cuando el daño se atribuye a una persona por haber creado una actividad riesgosa. Es arto conocido que los daños causados al medio ambiente, en Perú, son principalmente producidos por empresas mineras, petroleras, etc., por lo tanto son los empresarios quienes tienen que responder por los daños producidos por la actividad riesgosa de su empresa.

24. Es más, en esta misma línea de la responsabilidad extracontractual objetiva por daños al medio ambiente ocasionado por la actividad empresarial, subsiste el criterio de cuius est commodum eius est incommodum, quien se beneficia de una actividad, tiene que responder por los perjuicios, conocido también como “ubi commodum ibi incommodum” quien se beneficia de una situación, debe también soportar las cargas.

25. En ese sentido podemos concluir que los daños producidos por la empresa petrolera Pluspetrol Norte S.A. en el territorio de los pueblos indígenas de la Amazonía norte del Perú son consecuencia de una actividad riesgosa, es la única actividad riesgosa en la zona; PPN realiza actividad empresarial en el territorio indígena desde el año 2000 y 1996 respectivamente hasta la actualidad y se han vertido aguas de producción, derramado petróleo a las tierras, lagos, existen depósitos de materiales tóxicos [cementerio de chatarra], tuberías abandonadas, baterías altamente tóxicos tiradas en los ríos, etc., y a cambio PPN ha recaudado millones de dolores en beneficio propio. Por supuesto esta situación de contaminación ha causado daños ambientales que perjudica el patrimonio y la salud de los miembros de la comunidad, por los que PPN debe responder.

26. En cuanto a la actividad riesgosa, las decisiones que el Estado peruano conjuntamente con la empresa PPN haya tomado en el año 2000 y 1996, fueron decisiones del que los pueblos indígenas jamás han tenido participación, por lo tanto, el riesgo que la actividad empresarial genera en el territorio de los pueblos indígenas se ha convertido en un peligro para ellos no sólo por la exposición a los agentes contaminantes sino un peligro para su propia


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existencia como pueblos porque jamás fueron partícipes de las decisiones de la actividad riesgosa.

27. En los proceso de responsabilidad civil extracontractual objetiva, como mínimo se exigirá una inversión de la carga de la prueba de la culpa, en el sentido de que es el demandado el que debe probar que actuó diligentemente.

28. A nivel del derecho internacional, el bien jurídico medio ambiente, en el marco de las Naciones Unidas, se ha materializado en dos eventos de suma importancia: la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano realizado en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972 y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevado a cabo en Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.

29. También contamos con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 28, el derecho que tienen los pueblos indígenas a una reparación y/o indemnización justa y equitativa por los daños causados a sus tierras, sus territorios y sus recursos. Así como lo recogido en el apartado 2º, artículo 15, del Convenio 169 de la OIT, institución que forma parte de las Naciones Unidas. Este apartado, en su parte final hace expresa el derecho a “percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades [actividades de prospección o explotación de los recursos existentes en sus territorios]”.

30. En la Unión Europea, en materia ambiental, como reciente y última redacción normativa para los Estados miembros de la UE, el 21 de abril de 2004, se publicó en el Diario Oficial de la Comunidad Europea la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. Siendo esta Directiva de mínimos.

31. “La disposición comunitaria [Directiva 2004/35/CE] establece “un marco de responsabilidad medioambiental, basado en el principio de quien contamina paga” [art. 1] que impone a los operadores de actividades contaminantes las obligaciones de adoptar y sufragar las medidas de prevención y reparación de los daños y amenazas a las aguas, al suelo, a las especies y a los hábitats naturales [art. 3 en relación con el art. 2.1]. Quedan fuera del ámbito de aplicación los daños a las personas y a la propiedad privada [Art. 3.3. y Apdo. 14 del Preámbulo].

32. En cuanto a la legislación peruana, la responsabilidad extracontractual está regulado en el Código Civil peruano de 1984 de influencia del Código Civil Napoleónica, en su artículo 1969, a su vez, paralelamente se regula la responsabilidad objetiva en su artículo 1970. De esta manera, para el legislador peruano de 1984, la responsabilidad extracontractual se encuentra dividido en dos grandes campos que se rigen por dos grandes principios: los daños producidos mediante actividades o cosas riesgosas, están sometidas a responsabilidad objetiva; los demás casos de daños, están sometidos a responsabilidad subjetiva”. Sin duda esta partida civilista bidireccional, subjetiva y objetiva, es también extrapolada a la legislación concreta en materia ambiental, nos estamos refiriendo a la regulación de la responsabilidad


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extracontractual en la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, de 15 de octubre del 2005, concretamente la responsabilidad extracontractual objetiva en este cuerpo normativo viene regulado en su artículo 144 y, en la “Ley orgánica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional” que en su artículo 82 al regular los derechos de Uso, Servidumbre y Explotación, en sus tercer párrafo establece respecto a “Los perjuicios económicos que ocasionasen el ejercicio de tales derechos deberán ser indemnizados por las personas que ocasionen tales perjuicios”, y por último el propio Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A., así como su similar para el lote 8, recoge en sus Clausula 13.2 la responsabilidad del contratista por los daños a PERUPETRO y/o a terceros, resultantes de la contaminación ambiental, no pudiendo ser transferida por ninguna razón dicha responsabilidad a PERUPETRO en el caso de daños a terceros.

33. En cuanto a la determinación del daño ambiental éste debe reflejar el valor ecológico y no sólo el económico del daño, por difícil que sea determinarla.

34. En cuanto a las formas de reparación del daño ambiental, la reparación en especie consiste en “…reponer el estado de cosas anterior. En la medida de lo posible, se trata de hacer que las huellas del daño desaparezcan. Por ello, se trata sin duda del remedio preferible desde el punto de vista de la protección del medio ambiente…” Y, “a diferencia de la reparación en especie, la reparación por equivalente no trata de hacer que el daño desaparezca del mundo, sino más bien de compensar la pérdida experimentada por la víctima, expresada en términos patrimoniales, mediante una indemnización” y una de las modalidades de este tipo de reparación es “la Compensación Ecológica” que vendría a sustituir, cuando la reparación in natura es imposible o está prohibido una reparación económica, puede llevarse a cabo la restauración mediante un recurso diferente o en un lugar distinto.

35. En cuanto a la reparación a las víctimas el daño emergente o daño estricto supone un menoscabo real, un desperfecto producido en la cosa o interés de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de las comunidades nativas de nuestra investigación, lo que fue demostrado en la parte superior con los diversos reportes ambientales emitidos por los organismos estatales de Perú como son OEFA, ANA, DIGESA, OSINERGMIN. Para un botón de muestra, recientemente OEFA resolvió “Sancionar a Pluspetrol Norte S.A. con una multa ascendente a cinco mil cuatrocientos dieciséis y 90/100 [5 416,90] Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago, por la comisión de las infracciones al contaminar con hidrocarburos la laguna Shanshococha y por realizó una intervención a la laguna Shanshococha y áreas aledañas consistente en el drenaje y remoción de los suelos sin contar con un instrumento de gestión ambiental, o sea, por haber desaparecido una laguna de más de 400 hectareas, lugar de donde los indígenas se sustentaban con pescado y otros recursos para su sobrevivencia.


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36. Con esta Resolución Directoral administrativa se confirma que Pluspetrol Norte no sólo contamina las principales fuentes de alimentación de los pueblos indígenas, también la destruye con fines de borrar las huellas de su cometido. Como hemos podido constatar hasta aquí, no quepa duda que todos los daños ambientales ocasionados a las tierras, territorios y sus recursos, patrimonio de los pueblos indígenas debe ser indemnizado y compensado debidamente.

37. Con respecto al lucro cesante, o ganancia frustrada o dejada de obtener, para la literatura jurídica “ha sido calificado en alguna ocasión como concepto imaginario, por lo que su determinación y límites tienen muchas dificultades. Así, no es suficiente la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que debe haber cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de los acontecimientos y de las circunstancias concretas del caso. Dicho esto, en cuanto al lucro cesante como posible pretensión de la causa que nos motiva, es de complicada determinación más aún cuando estamos hablando de intereses patrimoniales colectivos, lo que implica, a nuestro entender que debería ser determinado por un estudio exhaustivo, o sea una pericia especializada en materia ambiental y pueblos indígenas.

38. En cuanto al daño moral, como interés extrapatrimonial de los pueblos indígenas, ésta tendrá que evaluarse tomando en cuenta el impacto cultural que ha ocasionado la presencia de la actividad extractiva en sus territorios, entre ellas tendrá que evaluarse la desmembración de las comunidades por causas como el alcoholismo, la proliferación de enfermedades venéreas como el VIH por contactos entre trabajadores de las empresas que arriban a la zona desde las ciudades y tienen contacto con jóvenes indígenas lo que ha acarreado aislamiento de miembros por la comunidad, el abandono de menores nacidos de la relación de mujeres indígenas con trabajadores de la empresa petrolera, conflicto entre comunidades, etc., puesto que, como ya hemos comentado en los capítulos precedentes y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional de la Republica de Perú lo han reconocido, las tierras, el territorio y sus recursos, para los pueblos indígenas tienen un significado espiritual, un significado que implica sus vidas y la de sus generaciones venideras, por lo tanto no será suficiente contar con investigaciones desde el ámbito sólo económico, que desde ya es complicado de determinar, sino una investigación considerando la cosmovisión de estos pueblos.

39. Respecto a los mecanismos alternativos a la responsabilidad civil, los contratos de Seguro o los Fondos de Compensación, tienen por finalidad responder de manera inmediata los daños causados, a diferencia de un proceso judicial de responsabilidad civil que, en países como Perú, podría demorar años su resolución, además del costo económico y de tiempo que ello implica, y con la desventaja de que la víctima se encuentre frente al dañador desfavorecido en cuanto a la medios probatoria, en particular cuando las victimas tengan que enfrentarse a grandes empresas con poderío económico e influencias, y por último, en el peor de los casos, luego de una larga travesía judicial a pesar de la


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existencia del daño no se haya podido demostrar la causalidad entre el daño y el dañador y el proceso judicial termina en nada.

40. En cuanto a los fondos de compensación, surgieron para solventar los inconvenientes derivados de las dificultades del mercado de seguros en este campo de los daños ambientales y de dos realidades en juego, por un lado los intereses de grandes grupos industriales de maximizar sus ganancias y en lo posible evitar costos, aún a costa de corrupción, y por el otro lado el perjuicio de colectivos de personas y sus patrimonios expuestos a soportar daños ajenos.

41. Por último, lo alternativo a la ausencia de contratos de seguros o fondos de seguros, la normativa ambiental actual en Perú y en la UE, exige a los operadores de actividades peligrosas o riesgosas contar con garantía financiera obligatoria para afrontar futuros daños ambientales que deriven de las actividades inherentes que pretenden desarrollar. Sin embargo, a la celebración del “Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 1-AB, PERUPETRO S.A. y PLUSPETROL PERÚ CORPORATION S.A.” y su correspondiente para el Lote 8, no exigía un acuerdo de esta naturaleza, ni de seguro ni a modo de garantía económica, que haga frente a los daños ambientales generados por la actividad riesgosa de la empresa Pluspetrol Norte S.A. en los lotes 1-AB y 8, salvo una regulación que a buena cuenta remite a la normativa ambiental cualquier obligación ambiental.

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ón en la ciudad de Lima

2012

Denuncia pública de Congresista de la República

https://www.youtube.com/watch?v=Sqzz6CbVX3s

Radio Programas de Perú http://www.rpp.com.pe/

2010

Contaminación en el río Marañón

https://www.youtube.com/watch?v=2tM27JMCXhQ

8 Río Marañón

Noticiero Enlace Nacional http://enlacenacional.com/

2010

Denuncia pública

https://www.youtube.com/watch?v=CJCdguKBUjg

Alerta Perú – Solsticio Perú http://www.alertaperu.pe/ http://www.solsticio-peru.org/portal/

2009

Contaminación de la selva peruana por OXY y PLUSPETROL NORTE (en Ingles)

https://www.youtube.com/watch?v=GCNcZc3AioQ

1-AB Río Corrientes

Reimond87 - FECONACO https://www.youtube.com/user/reimond87/videos

2009

Contaminación “Muerte en Sión – Parte 1”

https://www.youtube.com/watch?v=kLUPamzaio0 1-AB

Río Corrientes


2009


https://www.youtube.com/watch?v=1hvLU3lT7g4 1-AB

Río Corrientes


2009


https://www.youtube.com/watch?v=bFqstyZREFA 1-AB

Río Corrientes


2008

Contaminación en el Rio Corrientes

https://www.youtube.com/watch?v=2bVk3G_-YJY

8 Río Corrientes

Programa de Vigilancia Territorial del Rio Corrientes – FECONACO https://www.facebook.com/pages/Feconaco-Programa-de-Monitoreo-Ambiental-y-


82

vigilancia-territorial/634397143265039

2006 Contaminación en el rio corrientes

https://www.youtube.com/watch?v=lXCn14VImyw

8 y 1-AB

Río Corriente

Noticiero Cuarto Poder