RESPONSABILIDAD

PENAL

ADOLESCENTE

M. Soledad Piñeiro Fuenzalida

2012

EVOLUCIÓN HISTORICA

Ya en el Derecho Romano se hizo distingo entre los adultos y los menores, con fundamento en que por ley natural el hombre adquiere la capacidad de obrar en forma gradual (concepto que surge desde el derecho civil y se traslada al derecho penal).

Así clasificaron a los menores del siguiente modo:INFANTES: menores de 7 años, se le presume

incapaz de dolo, por ende no tiene responsabilidad penal, ni capacidad civil.

IMPÚBERES: hombres desde los 10 y medio años a los 14 años y mujeres desde los 9 y medio años hasta los 12 años.

En este caso es necesario determinar si actuaron con o sin DISCERNIMIENTO, es decir, si en el hecho específico actuó con DOLO.

Si no tenía discernimiento, no era responsable penalmente. De lo contrario debía responder, pero con una sanción atenuada.

PÚBERES: hombres de 14 años y mujeres de 12 años hasta los 25 años, plena capacidad, se entendía que tenían juicio e inteligencia, atribuyéndoles capacidades civiles para contraer matrimonio, y fin de la tutela en los hombres.

Pero tenían una especial protección por la temprana edad en que adquirían responsabilidades, incluyendo penas menos rigurosas que la de los adultos.

En Derecho Germánico tambien existía una edad en que se consideraba al menor no responsable penalmente, los 12 años, pues se estimaba que no poseía la intención de atentar contra los derechos de la comunidad, aunque se exigía a su cuidador el pago de una composición.

El Derecho Canónico, consideraba la minoría de edad en algunos casos como exención y en otros como atenuación de responsabilidad penal.

Los menores de 7 años estaban exentos y equiparados a los locos.

Para los mayores de esa edad el sistema era menos claro, existiendo una presunción de responsabilidad, salvo que hubiere actuado sin discernimiento.

Básicamente el mayor problema ha radicado, hasta el día de hoy, en precisar criterios -escogidos por el legislador- para determinar la imputabilidad o inimputabilidad de los menores (sin perjuicio del status del menos sujeto a la ley penal)

En síntesis, los criterios más utilizados son la edad y el discernimiento, dando orígen a dos modelos que han subsistido hasta nuestros días:

1.- Establecer un límite de edad en que el menor es irresponsable penalmente, existiendo una responsabilidad atenuada sobre ese límite de edad, hasta determinarse su adultez y plena capacidad.

2.- Determinar en cada caso si el menor actuó o no con discernimiento (con o sin límite de edad)

DISCERNIMIENTO

Discernir (RAE): Distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas.

Etimológicamente: la palabra “discernimiento” proviene del latín “cemere” que significa “escoger”, en el sentido de seleccionar, separar. El prefijo “dis” refuerza la idea de división, de escoger. Por lo tanto, “discernimiento” significa separación,discriminación.

Grados de discernimiento, según el nivel evolutivo del hombre y según el uso que el hombre hace de él

Para el hombre poco evolucionado, entre

a) el bien y el mal

c) lo justo y lo injusto

c) lo útil y lo perjudicial.

Para el hombre común:

a) el bien y el bien mayor

b) lo justo y lo más justo

c) entre lo útil y lo más útil

Para el hombre evolucionado:

a) el bien para sí y el bien para los demás

b) lo justo para sí y lo justo para los demás

c) lo útil para sí y lo útil para los demás.

Para el aspirante espiritual:

a) entre el bien individual y el bien del grupo

b) entre lo justo individual y lo justo para el grupo

c) entre lo útil individual y lo útil para el grupo

Para entender el concepto de discernimiento elaborado por la Escuela Clásica es necesario atender a las condiciones sociales en que surgió:

- La Revolución Industrial, modificó la estructura de la familia, provocando la “salida a la calle” de los menores, escapando del control parental.

- Esta “emergencia” (control conductual de los menores por la sociedad y no por los padres) es asumida por el sistema penal de adultos.

Destaca dentro de esta Escuela, CARRARA, el que haciendo un análisis a partir del delito, como ente jurídico y no social (forma de prevenirlo, estudio del delincuente, condiciones sociales etc.), parte de algunos axiomas como el libre albedrío.

Considerando que para la configuración del delito es necesario la confluencias de fuerza física y moral, y que ambas tienen un componente subjetivo y objetivo, CARRARA ubica el estudio de la edad en el elemento subjetivo de la fuerza moral.

Agrega que esa fase está constituida por el acto interno partiendo desde la primera percepción de la idea (la que debe estar rodeada por el entendimiento) hasta la última determinación volitiva ( rodeada de libertad).

Concluye que la edad se ubica en la primera etapa, esto es en la capacidad de percepción, pues ella dependera de la inteligencia del agente.

En función de ese criterio CARRARA, consideró dos períodos etáreos:1.- Primero: ubicó la infancia desde el nacimiento a los 7 años y la impubertad proxima a la infancia, desde los 7 años a los 12 años, existiendo una presunsión iure et de iure en su favor, en cuanto no tienen discernimiento suficiente para merecer sanción.2.-Segundo: consta de dos grupos la impubertad próxima a la minoridad desde los 12 a los 14 años y la minoridad desde los 14 a los 18 años, aquí la presunción es iuris tantum sobre su capacidad de delinquir. Siendo obligatorio investigar si actuó con discernimiento sólo en el primer grupo.

Para el caso se establecer que el menor actuó con discernimiento la sanción debía ser morigerada, pues el joven no tiene una mente madura careciendo de “experiencia para usar de la luz de la razón y para contraponer los consejos de éstas a las fuertes sugerencias de las pasiones.”

Si bien esta Escuela advierte la necesidad de sancionar en proporción al grado de percepción o comprensión del agente, no advierte la necesidad de especiales sanciones.

En cuanto a la finalidad de la pena, esta Escuela mantiene la idea de restaurar la seguridad jurídica, por ende, tendía a sustraer al menor de la sociedad.

En síntesis esta Escuela considera dos períodos de edad, uno en que no es posible sancionar al sujeto por su ignorancia y falta de conocimiento y un segundo período en que es necesario determinar si actuó o no con discernimiento.

El siguiente problema radica en precisar qué se ha entendido por discernimiento. Dentro de esta Escuela existieron diversas tendencias.

Discernimiento Moral: capacidad moral de distinguir lo bueno de lo malo, atiende al conocimiento de la norma moral.Discernimiento Jurídico: conciencia antijurídica del acto.Discernimiento Moral y Jurídico: no es suficiente la distinción abstracta del bien y el mal, sino también la conciencia de ser una conducta contraria al derecho, a la ley.Discernimiento Social: basados en que la delincuenica juvenil no sólo tiene origen en las características del menor, sino de su entorno, se concluye que un joven educado tiene mayor capacidad para distinguir el bien del mal, que uno marginado.

Sistema Biológico en el Positivismo y Correccionalismo

Estas dos tendencias de pensamiento influyeron para que se cambiara el criterio de discernimiento por el criterio biológico para determinar la imputabilidad de los menores.

La Escuela Positivista (LOMBROSO, GAROFALO, FERRI), propone cambiar el método propuesto por la Escuela Clásica.

Refuta el pilar del libre albedrío, pues considera que el hombre está determinado por factores biológicos y sociales o psicológicos que lo hacen “no libre” .

Estima insuficiente la retribución como fin de la pena, optando por la prevención del delito dándo origen a las medidas de seguridad.

Esta Escuela considera que existe un grupo de menores no imputables condición que se presume iuris et de iure. Pero este grupo, de todos modos debía “responder” de acuerdo a su peligrosidad, de modo tal que les eran aplicables las medidas de seguridad, dirigidas a su reeducación y corrección. El sistema prescinde del castigo, pero aplica medidas de tutela protectoras.

Nace el Derecho Tutelar de Menores.

Para la Escuela Correccionalista (DORADO MONTERO, RÖDER) la pena debía ser un medio racional y necesario para “corregir” la voluntad del reo, restableciendo y fortaleciendo el respeto a la ley y la confianza de los ciudadanos en la seguridad jurídica perturbada.

Röder: “el influjo bienhechor sobre el ánimo del penado, en su pensamiento, sentimiento y voluntad.”

Así los penales debían ser cambiados por instituciones pedagógicas en donde se debían usar todos los métodos necesarios para convertir al sujeto en un ciudadano honrado. (Reformatorio de Elmira, 1869, EEUU).

Como consecuencias de estas tendencias:a) Desaparece la necesidad de saber si el menor actuó con o sin discernimiento, pues lo que importaba era reorientarlos por el buen camino.b) Tampoco resulta relevante esa discusión si lo que se aplican son medidas de seguridad y protección y no penas.c) Esta concepción desplaza la idea de imponer una sanción retributiva proporcional al mal causado.

d) Esta postura adquiere mayor adhesión, pues el sistema del discernimiento en la practica resultó ineficaz, ya que el juez determinaba la existencia o no del mismo, según la conveniencia de aplicar o no la medida al menor, restándole seguridad jurídica al sistema y poniendo en peligro el principio de igualdad ante la ley.

e) Resumiendo, para el positivismo el menor es un “enfermo peligroso” que requiere tratamiento, por lo que no le es aplicable el derecho penal, sino medidas de seguridad que permitiran prevenir la comisión de futuros delitos, eliminando las causas de esa peligrosidad. Como no es derecho penal, no resultan aplicables sus principios materiales, procesales o de ejecución. Por lo mismo no sólo afecta a los menores que cometen actos ilícitos, sino a todo aquel cuya peligrosidad sea advertida. (abandono-delincuencia).

Sistemas de Reacción Penal Adolescente

Dependiendo del concepto que se tenga de la infancia, históricamente han surgido varios sistemas penales para enfrentar la delincuencia juvenil, los que han evolucionado desde el Modelo Tutelar hasta el de las 4D (Despenalización, diversion o desjudialización, debido proceso, desinstitucionalización) y el de la Justicia Restaurativa o Reparadora.

Revisaremos los siguientes sistemas:

1Revisaremos los siguientes sistemas:

1.- Tutelar: cuyo mérito es distinguir al menor del adulto, originando una jurisdicción especial.2.- Modelo Educativo o de Bienestar: surge como reacción al anterior, frente al desconocimiento de las garantías del menor, aunque no pudo superar el problema.3.- Modelo de responsabilidad o mixto, reconociendo al menor como sujeto.4.- Modelos de las 4D y de la Justicia Reparadora.

MODELO TUTELAR

Este modelo tiene su origen en los postulados de la Escuela Positivista, que considera al menor como un ente a proteger cuando su conducta denota peligrosidad social.

El delito es un indicio de la peligrosidad del menor, pero no el único.

La intensidad de la intervención estatal dependerá de la temibilidad o peligrosidad que represente para la sociedad

Recordar que se trata de menores considerados NO RESPONSABLES penalmente, sino “enfermos”, cuya causa está en las condiciones sociales y morales que los rodean.

Se abandona el concepto tradicional de pena, estimándola insuficiente, pues lo que se persigue es la defensa de la sociedad frente a sujetos peligrosos, dejando de lado la culpabilidad.

Lo anterior justifica la aplicación de medidas de seguridad cuyo fin es PREVENIR delitos futuros y no sacionar el ya cometido.

Por ello no se considera la proporcionalidad en relación al daño ni la culpabilidad del agente. Las medidas son indeterminadas (en su naturaleza y tiempo), buscan la “curación” del delincuente.

Como consecuencia se generó la privación de garantías del menor, justificada en la necesidad de reeducación.

Como rasgo característico de este Modelo está la creación de instituciones especializadas para menores y de Tribunales que tenían competencia en asuntos de menores delincuentes y en situaciones carenciales (abandono). A todos ellos se les denominaba “menores en situación irregular”

El primer tribunal especializado se creó en Illinois en 1899.

Con ello se reconoce la necesidad de un tratamiento especial para el menor, basado en la reeducación y no una penalidad atenuada (como en la Escuela Clásica), lo que supuso, en esos momentos, un avance en el tratamiento de los menores.

Objetivamente esto fue el resultado de la gestión de un grupo de mujeres de clase media que abogó por la defensa de los niños acusados de violar la ley, inquietud acogida por el Colegio de Abogados el que propuso la creación de un Tribunal especial, con fundamento en la necesidad de que instituciones especiales los acogieran, tratándolos separadamente de los adultos y que jueces se dediquen a ellos, sin interferencias de otras materias. (Mov. Salvadores del niño)

A. Platt (Los Salvadores de los niños, la invención de la delincuencia) critica esta postura por considerarla que, más que un control social de los jóvenes, es un reposicionamiento de valores burgueses por sobre el proletariado, que habían sido desplazados por el fenómeno de la industrialización (familia, rol de la mujer, disciplina del hogar)

Críticas:1.- Ineficacia del sistema por la amplitud del

enfoque, que incluía el tratamiento de comisión de delitos, trasgresiones juveniles (abandono de la escuela u hogar), situaciones de abandono (alcoholismo, prostitución infantil).

2.- Estudios dieron cuenta de la ineficacia del sistema en cuanto no cumplía el objetivo de reeducar ni evitar la reincidencia.

3.- Ausencia de garantías, como proporcionalidad o legalidad, cometiéndose arbitrariedades bajo el lema “en el bien no hay excesos”.

Positivo:1.- Moderno e innovador, en su tiempo.2.- Introdujo mecanismos revolucionarios en

cuanto al tratamiento del menor en función del fin educador.

3.- Especialización del personal.4.- Al momento de tomar las medidas que

afectan al menor se consideran sus circunstancias personales, familiares y sociales.

MODELO EDUCATIVO

Reaccionando frente a las críticas, unido a la idea que las instituciones de menores eran más represivas que las de adultos, surgió en Europa, en la post 2° Guerra, la idea de crear un sistema más educativo.

Era época de expansión económica y de baja delincuencia juvenil.

Este modelo rechaza la contención física y opta por vías extrajudiciales, reforzando el carácter terapéutico, en función de las necesidades del menor.

Surgen ideas como no desarraigar al menor, y evitarle contacto con el aparato punitivo.

El modelo educativo o de bienestar adquiere mayor fuerza al entrar en crisis el Estado de Bienestar, pues ante la imposibilidad de logar su objetivo (compatibilizar el capitalismo como forma de producción con el bienestar social general), el Estado abandona espacios de trabajo, permitiendo el ingreso de otras instancias de control social, provocándose alternativas de control en libertad.

Aparece la mediación penal.

Positivo: 1.- Menor intervención estatal y abandono de métodos represivos, en beneficio de la acción educativa en libertad.2.- El internamiento aparece como último recurso, prefiriéndose la permanencia, asesorada y controlada, en el seno familiar.3.- Se plantea como objetivo evitar la estigmatización.

Críticas:1.- Aún no se distingue entre menor delincuente y menor abandonado.2.- Se mantiene la idea de justificar TODO el actuar estatal, en pro del fin educativo (todo lo que hace el estado está bien pues es para el bien educativo del menor y la sociedad)3.- En consecuencia no sonnecesarias las garantias procesales, por ende no hay control.

MODELO DE RESPONZABILIDAD O DE JUSTICIA

También se le conoce como Modelo Educativo Responzabilizador.

Se gesta a partir del reconocimiento del menor como SUJETO. Ello surge con el reconocimiento judicial que la justicia de menores debía respetar las garantías constitucionales individuales de aquellos, con independencia de la naturaleza y tipo de proceso que les apliquen (caso GAULT, 1967 Illinois, E.E.U.U.)

En esa oportunidad se resolvió que los menores tenían derecho a que se les de comunicara, a él y a sus padres, el tenor de los cargos en su contra, a ser defendido por un letrado y a no autoincriminarse.

Así se gestó un movimiento abogando por el respeto de éstas y otras garantía, estimando que el objetivo de reeducación era compatible con aquello.

Paralelamente a ello se entiende que el menor es responsable de sus actos, responsabilización que forma parte del proceso educativo.

Junto a la responsabilización del menor se entiende que debe existir un trato penal distinto, básicamente disminuyendo la intervención en esa área. (despenalización)

Este modelo trabaja tanto la respuesta sancionatoria o represiva, aunque con intensidad disminuida, como la respuesta educativa, conservando las vías extrajudiciales de arreglo.

De objeto a sujeto

En el paso de la doctrina de la situación irregular (modelos tutelar y educativo) a la de la protección integral, la Covención de los Derechos del Niño surge como un pilar fundamental, llamando la atención sobre el trato arbitrario que se venía dando a los niños.

Este paso ha sido explicado por algunos autores como una vinculación entre infancia y democracia. (García Mendez, Cillero Bruñol, Baratta)

La democracia importa la disminución de discrecionalidad del Estado, aumentando instancias de control y respeto de garantias.

BARATTA: dice que en los inicios del estado moderno, el Pacto Social consideraba ciudadanos a un grupo reducido: hombres, adultos, blancos y propietarios, marginando a otros, entre ellos a los niños.

El actual Pacto Social, incluye a todos los antes marginados, convirtiéndolos en titulares de derechos fundamentales.

Positivo:1.- Esencialmente el reconocimiento del menor como sujeto de derechos, resultando responsable de sus actos (no de lo que podría hacer), adquiriendo importancia la determinación de culpabilidad, en un debido proceso.2.- Se mantiene la idea de un trato diferenciado con los adultos y de sanciones y medidas educativas distintas y en especial relación con sus necesidades.

MODELO DE LAS 4D

Para muchos resulta difícil establer diferencias con el modelo anterior.

Pareciera que su mayor aporte, luego del reconocimiento del menor como sujeto de derechos y de la necesidad de un trato especial y diferenciado, este modelo apunta a un derecho penal juvenil específico, con fundamento en cuatro pilares básicos: decriminalization, deinstitutionalization, due process y diversión.

Origen:Pdte. Johnson de E.E.U.U. creó en la década

de los 60 una comisión para estudiar lo relacionado con el crimen y en especial la delincuencia juvenil, la que recomendó reformas en torno a esos 4 ejes.

Sistema Internacional:Recogió estas pautas en diversos

instrumentos internacionales, dando origen al “Modelo de Justicia de Menores de las Naciones Unidas”, al que debieran ajustarse los estados que la forman.

Instrumentos Internacionales:1.- Convención de los Derechos del Niño (1989)2.- Directrices de Riad, sobre prevención de la delincuencia de menores (1990)3.- Reglas de Beijing o de Pekin, sobre instauración de un sistema penal juvenil progresista ( 29/11/85)4.- Reglas de Tokio, sobre salvaguarda de derechos fundamentales y búsqueda de reinserción en menores privados o no de libertad.(1990)

DESPENALIZACIÓN (descriminalization)

1.- La idea es disminuir las conductas por las que los menores han de ser sancionados:

a.- Aquellas cuyo alcance no pueden comprender (falsificación de documentos, tráfico ilícito de especies protegidas)

b.- Figuras no adecuadas para su desarrollo moral (agravación por actuación en grupo)

c.- Delitos de bagatela.

2.- Existe oposición a esta medida, fundada en:a.- los tipos penales reflejan la

desvalorización que el OJ. da a ciertos hechos, no a quienes los ejecutan. Distinto es considerar las circunstancias personales al momento de hacer el juicio de culpabilidad.

b.- De aceptar esta condición, quedarían impunes los adultos inductores, por el principio de accesoriedad. (en el modelo español)

c.- Propone salidas procesales, como el principio de oportunidad o no prosperar en la investigación, en casos de conductas escasamente lesivas o peligrosas.

3.- Se puede rebatir esa crítica:a.- Las soluciones procesales

necesariamente importan una visión desde lo penal, aplicando, a la larga, el principio de insignificancia.

b.- Tal solución resta certeza jurídica al sistema y eventualmente desigualdad ante la ley.

c.- Su solución se ubica mas bien en la desjudialización o diversion.

4.- En el Sistema de las Naciones Unidas, lo encontramos en:

a.- Art. 56 Directrices de Riad: A fin de impedir que prosiga la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven.

DESJUDIALIZACIÓN (diversion)1.- Formas de poner término al proceso penal antes de determinar la culpabilidad del menor. Principio de oportunidad y de intervención mínima.2.- Diversion policial, o propiamente tal.3.- Diversion judicial, en sentido amplio.4.- Objetivos:

a.- evitar estigmatizaciónb.- descongestionar la administración de

justiciac.- Humanizar el derecho penal, evitando

controles sociales innecesarios

5.- En el Sistema de Naciones Unidasa.- art. 40.3.b CDN: siempre que sea

apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetaran plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

b.- art. 11 de R. De Beijing: 1. Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes... 2. La Policía, el Ministerio Fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos

casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios en las presentes Reglas.

DEBIDO PROCESO (due process)

1.- Es una necesaria consecuencia de entender al menor como sujeto de derechos.2.- Sistema de N.U. a.- Art. 40.2 letra b) CDN establece un lista de garantías mínimas (7 puntos), sin perjuicio de resultar aplicables todas aquellas establecidas para los adultos.

DESINSTITUCIONALIZACIÓN

1.- Se propone ampliar el catálogo de penas, privilegiando las no privativas de libertad, como la libertad asistida, reparación del daño o prestación de servicios en favor de la sociedad.2.- Se busca una respuesta no represiva.3.- Sistema N.U.

a.- Art.29 R. De Beijing: se procurará establecer sistemas intermedios como establecimientos de transición, hogares educativos, centros de capacitación diurnos, y otros sistemas pertinentes que puedan facilitar la adecuada reintegración de los menores a la sociedad.

b.- art 40.4 CDN: Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA

1.- Se funda en la crisis del sistema penitenciario como esquema resocializador y en recoger temas como la víctima, la reconciliación y la responsabilización.

2.- El sistema penitenciario no es efectivo como entidad integradora social, es altamente estigmatizante, desocializador y deshumanizador, unido a la polémica sobre la legitimidad de la pena privativa de libertad.

3.- Recoge tendencias político- criminalesa.- Mov. Descarcelatorio y diversion.b.- Revitalización de los intereses de la

víctima, el delito no debe ser “robado” a la víctima. Impediría la reconciliación

c.- Abolicionismo y reduccionismo, propiciando la idea de devolver el conflicto a las partes y establecer salidas no punitivas.

d.- Programas de mediación, con tendencias a humanizar el derecho penal. (Infractor: potenciando su responsabilización y reduciendo la coerción. Víctima: reparando el daño y restableciendo la confianza en el sistema)

4.- Idea Central: el delito es un conflicto entre las partes que provoca un desequilibrio social, por lo que es necesario REPARAR el delito, en vez de reprimirlo, reconciliando a las partes, en lugar de condenar. ( Raíces cristianas)

5.- Difiere del sistema garantista, pues éste le resta protagonismo a la víctima.

6.- Family Group (Nueva Zelanda). Basada en costumbres ancestrales de los Maoríes, se trata de reuniones entre la víctima, su familia, el infractor, su familia y autoridades de la comunidad, en busca de una solución reparatoria al conflicto, desde el punto de vista de la víctima y de la comunidad.

7.- Este sistema también se aplica en comunidades de Gales e Inglaterra y en comunidades indígenas de Canadá.