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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR
PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
LINDA CELEMIN REYES
JULIAN ANDRES ROA VALENCIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ
2004
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
Trabajo de Grado para optar al título de abogado
DIRECTOR:
Doctor WILLIAM BARRERA Profesor Facultad de Ciencias Jurídicas
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ
2004
2
A mi papá, mamá y hermana, a mis amigos y a todas aquellas
personas que aportaron su conocimiento para mi formación.
Linda Celemín Reyes
A quienes me lo han enseñado todo en la vida, papá, mamá,
Adri, Alejo, Gigi y Ángela MaríaJulián Roa Valencia
3
AGRADECIMIENTOS
Hacemos un reconocimiento especial a cada uno de los profesores de la
facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana,
especialmente al Doctor JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR, por sus
enseñanzas y la atención que nos prestaron durante la carrera.
4
CONTENIDO
Pág
. Introducción Presentación del Trabajo de Grado 1 Descripción 2 Objetivos Generales 3 Justificación 4 Alcance y límites del trabajo Capítulo I Evolución de la Responsabilidad del Estado en Colombia 1 Antecedentes 1 2 Fundamentos Constitucionales de la Responsabilidad del
Estado
15 2.1 La Constitución Nacional de 1886 16 2.2 La Asamblea Nacional Constituyente y la Constitución de 1991 21 3 La Responsabilidad Declarada por la Corte Suprema de Justicia 3.1 Competencia 25 3.2 Sistemas de Responsabilidad Aplicados 27 4 La Responsabilidad del Estado Declarada por el Consejo de
Estado
4.1 Competencia 34 4.2 Sistemas de Responsabilidad Aplicados 35 Capitulo II Presupuestos para la Declaratoria de la Responsabilidad del
Estado en el Derecho Colombiano
1 Artículo 90 Constitución Política de 1991 42 1.1. Antecedentes de la consagración del Artículo 90 de la
Constitución Política de 1991
42 1.1.1 Antecedentes Constitucionales 43 1.1.2 Antecedentes Legales 48 1.1.3 Antecedentes Doctrinales 49 1.1.4 Antecedentes Jurisprudenciales 53 2 Presupuestos para la Declaratoria de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en Colombia
59 2.1 Daño Antijurídico 61 2.1.1 Concepto de Daño 61 2.1.2 Concepto de Daño Antijurídico por la Doctrina Extranjera y
Nacional
64 2.1.3 Concepto de Daño Antijurídico por la Jurisprudencia 67 2.1.4 Elementos del Daño 76
5
2.2 Imputación 82 2.2.1 Imputación Fáctica o Nexo Causal y Jurídica 84 2.2.2 Diferentes Títulos de Imputación 93 Capitulo III Regímenes de Responsabilidad Estatal 1 Teoría de la Falla O Falta del Servicio 97 1.1 Falla o Falta del Servicio Probada 100 1.2 Falla o Falta del Servicio Presunta 103 2 Responsabilidad Objetiva 107 2.1 Teoría del Daño Especial 108 2.1 Teoría por Riesgo Excepcional 111 3 Regímenes Especiales 3.1 Responsabilidad por Expropiación y Ocupación de Bienes en
Caso de Guerra
114 3.2 Responsabilidad del Estado por Trabajos Públicos 117 3.3 Responsabilidad del Estado por Almacenaje en Bodegas
Oficiales.
120 4 Regímenes Especiales en la Ley 270 de 1996 4.1 Privación Injusta de la Libertad 121 4.2 Error Jurisdiccional 124 4.3 Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia 129 Capitulo IV Responsabilidad del Estado bajo la Ley 270 de 1996 131 1 Responsabilidad por Error Jurisdiccional 133 1.1 Presupuestos del Error Jurisdiccional 136 1.2 Diferencias entre la Responsabilidad Directa que se reclama
del Estado y la Responsabilidad Personal del Funcionario
139 2 Responsabilidad por Indebido Funcionamiento de la
Administración de Justicia
142 3 Responsabilidad del Estado por Privación Injusta de la
Libertad
145 Capitulo V De la Responsabilidad del Estado por Privación Injusta de la
Libertad
1 Consagración en la Legislación 148 1.1 Pactos, Convenios, Acuerdos y Tratados Internacionales 149 1.1.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 149 1.1.2. Convención Americana de Derechos Humanos 152 1.2. El Código de Procedimiento Civil de 1971 como
antecedente normativo
159 1.3. Código de Procedimiento Penal contenido en el Decreto
2700 de 1991
162 1.4. Constitución Política de 1991 167
6
1.5 La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia
171
2 Evolución Jurisprudencial 172 2.1. Tratamiento Jurisprudencial con Anterioridad a la
Constitución Política de 1991
173 2.2. Tratamiento Jurisprudencial con Posterioridad a la
Constitución Política de 1991
175 2.3. Tratamiento Jurisprudencial en Vigencia de la Ley 270 de
1996, Estatutaria de la Administración de Justicia
182 2.4. Casos de Responsabilidad e Irresponsabilidad del Estado
por Privación injusta de la Libertad
191 2.4.1 Irresponsabilidad del Estado Tratándose del Deber de
Soportar la Carga de la Investigación
191 2.2.2 Responsabilidad del Estado por Privación Injusta de Corto
Tiempo y por Aplicación de Estatuto Especial
193 2.2.3 In Dubio Pro Reo 195 2.2.4 Responsabilidad del Estado porque el Sindicado no
Cometió el Hecho Punible
196 2.2.5 Responsabilidad por Detención ilegal de la Policía
Nacional
197 Capitulo VI Responsabilidad Del Estado por Privación de la Libertad en el
Derecho Comparado
1 Países Europeos 1.1. España 199 1.2. Francia 204 1.3. Alemania 210 1.4. Italia 212 2 Países Latinoamericanos 2.1. Argentina 216 2.2. Chile 222 2.3. Uruguay 224 2.4. Brasil 225 3 Estados Unidos 226 4 Aplicación del Derecho Comparado en la Legislación
Colombiana
Conclusiones Bibliografía
7
INTRODUCCIÓN 1. DESCRIPCIÓN Este proyecto de grado tendrá como centro de análisis las diferentes fuentes
y regímenes de la Responsabilidad del Estado en Colombia, dando especial
énfasis al estudio de aquella imputación que pudiese derivar de la privación
injusta de la libertad, y su análisis dentro las posibles consecuencias
patrimoniales para el Estado.
Iniciaremos nuestro estudio elaborando una precisión histórica de la
Responsabilidad del Estado desde su aparición en el Derecho Colombiano
hasta su situación actual, con base en la evolución jurisprudencial que han
tenido la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre la materia.
Por lo tanto, se tendrá en cuenta que ha existido una diferenciación en el
tratamiento de la responsabilidad estatal a partir del cambio constitucional
vivido en 1991 respecto de la Constitución de 1886. Así mismo, se destacará
los aportes de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia, en cuanto que ha ampliado el espectro de la responsabilidad estatal,
desarrollando diferentes regímenes especiales dentro del cual destacamos,
la privación injusta de la libertad.
Así mismo, se abordará desde la jurisprudencia y la doctrina, cuál ha sido el
desarrollo que con anterioridad a la Ley 270 de 1996, y con posterioridad a la
misma, se le ha dado al régimen de Responsabilidad Estatal por Privación
8
Injusta de la Libertad. En el mismo sentido se buscarán cuales fueron los
fundamentos históricos y constitucionales que posibilitaron la consagración
legal de la responsabilidad por la privación injusta de la libertad, ya que
desde los mismos acuerdos, convenios, pactos y tratados internacionales
ratificados por Colombia, se había venido consagrando dicha responsabilidad
indemnizatoria a cargo del Estado.
A reglón seguido se analizará, cual ha sido el tratamiento que sobre la
responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, se le ha dado en
otros países, tanto desde el derecho continental con países como Francia,
España, Argentina, Brasil, Uruguay, y desde el Common Law con Estados
Unidos.
Por último, se buscará comprender la importancia que puede generar la
creación de nuevos Regimenes de Responsabilidad del Estado, tal como, la
responsabilidad por privación injusta de la libertad, respecto de la protección
y reparación efectiva de posibles prejuicios derivados de daños producidos,
como consecuencia de violaciones a los Derechos Fundamentales.
9
2. OBJETIVOS
1. Identificar cual es el alcance que ha obtenido el desarrollo doctrinal,
legal y jurisprudencial, en la ampliación de la Responsabilidad Estatal
a los diferentes órganos del poder publico.
2. Analizar cual ha sido el régimen de imputación jurídica de
Responsabilidad del Estado que ha prevalecido luego de la
expedición de la Constitución Política de 1991, y cuales los nuevos
esquemas de Responsabilidad que consagra la Ley 270 de 1996.
3. Determinar la forma como deben ser conciliados los intereses de los
administrados de carácter individual y colectivo con los intereses de
orden público de la administración, puesto que la misma no puede
hacerse responsable por cualquier evento dañoso que ocurra dentro
del territorio nacional, dada la específica situación que vive nuestro
país.
4. Por último, identificar las posibles consecuencias de la aplicación de
políticas restrictivas de la libertad dentro de los nuevos esquemas de
imputación, tal como la Responsabilidad Estatal por Privación Injusta
de la libertad.
10
3. JUSTIFICACIÓN
Son dos los pilares fundamentales sobre los cuales fundamos la pertinencia
de esta investigación. Por un lado, consideramos oportuno realizar una
revisión de la situación actual de la Responsabilidad del Estado, pues desde
que dicha responsabilidad se concibió por primera vez en nuestro país, no ha
cesado de transformase y ampliarse en beneficio precisamente de los
ciudadanos.
Así mismo, estimamos que estas nuevas tendencias terminarán
inexorablemente con aquel postulado de la IRRESPONSABILIDAD DEL
ESTADO, y forjarán nuevas relaciones entre la administración y los
ciudadanos, fundadas en el respeto por los Derechos Fundamentales.
En segundo lugar, juzgamos que la crítica situación del conflicto armado que
rodea el contexto nacional y la búsqueda de su resolución por la vía de la
fuerza en cabeza del Estado, ha llevado a los gobiernos a formular diferentes
políticas de seguridad que han restringido derechos como la libertad.
Lo anterior, nos exige comprometernos en la proposición de fórmulas
inteligentes, mediante las cuales se puedan conciliar los intereses estatales
en la preservación del orden público con el ejercicio de los derechos e
intereses de los ciudadanos. En efecto, cuando el Estado en procura de
defender los intereses de la Nación, genera restricciones a la libertad de las
personas, produce unos perjuicios que van en contravía de los fines y
deberes esenciales que le corresponden al Estado conforme con la
Constitución Política de 1991.
11
Por último, debe tenerse presente que estas políticas restrictivas de la
libertad, tienen consecuencias pecuniarias desfavorables en las arcas del
Estado, por cuanto como lo veremos más adelante, la responsabilidad
derivada de la privación injusta de la libertad, ha venido a implantarse como
uno de los títulos jurídicos de imputación mas frecuentes y de tendencia
objetiva.
4. ALCANCE Y LÍMITES DEL TRABAJO
Este trabajo de grado, se dedicará a hacer un análisis jurídico histórico desde
la aparición de la Responsabilidad Estatal en Colombia radicada en cabeza
del poder ejecutivo, hasta llegar a los nuevos criterios formulados en la
Constitución Política de 1991, que han posibilitado extender dicha
responsabilidad a los demás órganos del poder público, con el
correspondiente análisis jurisprudencial y legal. Así mismo, se buscara
contextualizar la Responsabilidad Estatal derivada de la privación injusta de
la Libertad dentro de las políticas de seguridad formuladas para contrarrestar
las alteraciones al orden público en Colombia.
12
CAPÍTULO I
EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA 1. ANTECEDENTES
La responsabilidad es la obligación de reparar el daño causado, o dicho de
otra forma, la obligación que se impone a quien con su acción u omisión ha
causado un perjuicio, de procurar su indemnización. En consecuencia, la
responsabilidad ha sido considerada como la base de la convivencia social,
siendo uno de los principales fundamentos en todo ordenamiento jurídico.
Respecto de las clases de responsabilidad, existen aquellas emanadas de
las relaciones entre los particulares y aquellas derivadas de las relaciones
con el Estado. En concordancia con las primeras, encontramos que
concurren diferentes modalidades dependiendo del ámbito o posición en que
se hallen las relaciones de los particulares, así podrá haber unas de carácter
moral, ético o jurídico.
En relación con la responsabilidad de carácter jurídico, encontramos que la
misma se divide en penal, si la conducta ha sido tipificada por el Estado
como delito y comporta una pena para reparar el daño social causado con la
conducta ilícita, en la cual el Estado obra como representante de toda la
comunidad (responsabilidad frente al Estado), o civil, si la conducta genera la
obligación de reparar el daño por parte del causante del mismo, frente a la
persona lesionada (responsabilidad frente al particular).
13
Por otro lado, la responsabilidad de los particulares de carácter jurídico civil,
tiene dos acepciones dependiendo de sí las relaciones entre los mismos se
han generado en virtud de un acuerdo de voluntades o no. En el primer caso,
nos referimos a la responsabilidad contractual y en el segundo, a la
extracontractual.
Por el contrario, cuando nos referimos a la responsabilidad emanada de las
relaciones de los particulares con la Administración, estamos en presencia
de: “una situación en la que se encuentra el Estado o su representante
(funcionario o empleado público), por un hecho antijurídico y lesivo de un
interés legítimamente protegido”1, y es responsabilidad de carácter
extracontractual, por tratarse de aquella que se produce sin la existencia de
un acuerdo previo de voluntades. En efecto, no hay una relación jurídica
anterior a los hechos generadores de la obligación resarcitoria que vincule al
autor y a la víctima. Esta responsabilidad se produce en el momento en que
se incumple el deber general de no hacer daño a otro.
Es así que, el reconocimiento de la responsabilidad de la administración
pública, además de representar uno de los principios de mayor relevancia a
nivel social, jurídico y político, ha sido uno de las principales conquistas de
los ciudadanos frente al poder de la Administración.
Por todo lo anterior, se ha sostenido que el reconocimiento de la
responsabilidad se justifica, porque “…la Administración, siempre mantiene
innumerables relaciones jurídicas con los particulares, presenta una actividad
en todos los sectores de la comunidad, tiene una intervención progresiva en
aspectos económicos, culturales, justicia, sanidad, defensa, fiscales, etc.… y
1 PENAGOS, Gustavo, “Derecho Administrativo”, Tomo II, ediciones Librería El Profesional, Bogotá, Colombia, 1995, Pág. 681.
14
esta intervención puede provocar, y provoca, daños a los particulares, lo que
obliga a la construcción de una teoría de la responsabilidad en el Derecho
Público.”2
Un primer acercamiento a la noción de la responsabilidad, puede remontarse
a Roma donde se instauró la Ley Aquilea como base para la protección de la
vida y la propiedad mediante la concesión de una indemnización para casos
determinados en que estos derechos resultaban perturbados; sin embargo,
ésta institución no podía tenerse como fundamento general, ya que el uso de
la misma se limitaba a eventos específicos; además, para poder ejercer esta
acción de reparación, había un requisito adicional, y era que no la podía
ejercer cualquiera que sufriera un daño, sino que solo era para los que fueran
ciudadanos romanos.
En efecto, para que operara esta reparación no se exigía la intención del
autor del daño, sino el daño en si mismo, sin entrar a investigar la culpa del
que lo perpetró, instituyéndose como una especie de responsabilidad
objetiva. Fue así como la Ley Aquilea pretendió proteger la igualdad y evitar
la perturbación en el equilibrio de la misma entre los hombres.
Pero lo que es necesario resaltar en esta época de la responsabilidad, es
que “…la base, el fundamento, la causa, de la obligación de reparar no es la
existencia de una falta, de culpa, de malicia en el autor del daño, sino el
desequilibrio producido en las relaciones de los hombres, desequilibrio
injusto, injuria, perturbación de una igualdad que es necesario proteger, y por
2 BARRACHICA, Juan Eduardo, “Compendio de Derecho Administrativo” Tomo II, Editorial Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, España, 1986, Pág. 893.
15
ende, necesidad de reparar aquella, alterada por ese daño contrario a esa
igualdad”3.
Este período se caracterizó por la responsabilidad individual del funcionario
dejando de lado la responsabilidad colectiva. Así, “El principio básico era que
toda responsabilidad debía imputársele al funcionario respectivo puesto que
el daño causado era extralimitación de su mandato. Los funcionarios eran por
tanto responsables frente a los administradores y ante el fisco que estaba
formado por los fondos necesarios para la administración del Estado”4.
Un segundo período de la responsabilidad se da en la Edad Media, en la que
los señores feudales inician una aceptación de la responsabilidad de los
hechos cometidos en tiempos de guerra, pero solo frente a otros señores
feudales, pues a los siervos aun no se les reconocía como sujetos de
derecho.
A su vez, la Iglesia influyó de manera decisiva en la construcción de la
institución de la responsabilidad, por cuanto inició la atribución colectiva de la
misma con penas relacionadas con la iglesia, tal como, la excomunión de la
colectividad que cometía la infracción contra los postulados de la ley de Dios.
Más adelante, hacia el siglo XVI, se inicia la desaparición progresiva de las
instituciones feudales con “…el fortalecimiento y centralización de la
autoridad que debilitara las estructuras disgregadas medievales y propiciará
el nacimiento de los Estados nacionales, estará igualmente en el origen del
absolutismo real y por ende en el no reconocimiento de responsabilidad
3 SOTO KLOSS, Eduardo, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Editorial Jurídica, Chile, 1996, Pág. 249. 4 COLAUTTI, Carlos, “Responsabilidad del Estado”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1995, Pág. 16.
16
alguna por los daños que provengan de la acción de las potestades
públicas”.5 De esta manera, los presupuestos para la constitución de esos
Estados nacionales6, excluían cualquier referencia a la responsabilidad de la
administración.
Recapitulando, podemos sostener que en las etapas presentadas hasta el
momento, se mantuvo y consolidó la irresponsabilidad del Estado,
caracterizada por los siguientes postulados:
“a) La soberanía del Estado, que niega la igualdad del Estado con el
individuo; el soberano no puede ser responsable ante el súbdito.
b) De este postulado se sigue que representando el Estado el derecho
organizado, no puede aparecer como violador de él.
c) Y de ahí este último corolario: los hechos de los funcionarios jamás
pueden considerarse hechos del Estado, sino que deben ser atribuidos a
aquellos, en cuanto sea posible, como si hubiesen obrado, no en
representación de la entidad sino nomine propio.”7
Por otro lado, en lo que se refiere al origen de la Administración Pública, ésta
se remonta a los siglos XVI al XVIII, con la conformación del “cameralismo” al
interior del Estado, especialmente en los países Germánicos, en donde el
poder del monarca se reduce y en cambio “se crea la administración real
5 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro: “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública”, primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003, Pág. 34 6 DUVERGER, Maurice en su obra: “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”, segunda Edición, Editorial Ariel, Barcelona, España, 1996, Pág. 346 y 347, explica sobre los Estados nacionales lo siguiente “Las primeras teorías del absolutismo corresponden al deseo de constituir un Estado nacional independiente, frente a la autoridad del papa, o a la del emperador romano germánico. Adoptan la forma de las teorías jurídicas de la soberanía del Estado (…) El principio de que “el rey de Francia es emperador en su propio reino” significaba su independencia respecto a cualquier autoridad exterior. Indirectamente, reforzaba también su autoridad interna, puesto que ningún señor, por poderoso que fuera desde el punto de vista material, poseía el mismo carácter (…) Su idea fundamental es que el poder absoluto del rey le permite transformar la sociedad en interés de todos” 7 CANASI, José, “Derecho Administrativo” Vol. IV, Ediciones Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1997, Pág. 467
17
central y territorial y una burocracia al servicio de la misma”8, que reconoce
compensaciones al particular por el daño causado como consecuencia del
ejercicio del poder.
De esta manera, el surgimiento y consolidación de una Administración
Pública fundada en la asignación al Estado de nuevos roles dentro de la
sociedad, generaron inevitablemente una mayor injerencia e intervención en
la esfera de los ciudadanos, lo que originó a su vez, que se empezarán a
producir con mayor frecuencia daños en la persona y en los bienes de los
mismos, y con ello el reconocimiento de ciertas especies de indemnización.
A partir de la Revolución Francesa ocurrida en 1789, se produce un cambio
radical en materia de Derecho, pues, se pasa de la soberanía real, es decir
emanada del poder absoluto del rey, a una soberanía popular, cuya esencia
procedía del pueblo mismo.
A pesar de ésta transmutación radical en el poder, se siguieron manteniendo
los postulados de la omnipresencia y la infalibilidad del Estado, por lo que el
reconocimiento de la responsabilidad estatal en Francia vino a producirse
con posterioridad a la revolución. En efecto, no existió en el período
revolucionario un solo texto general que consagrará la obligación resarcitoria
a cargo del Estado por los daños producidos a los ciudadanos.9
La Declaración de los Derechos del Hombre proclamada por la Revolución
Francesa, incluía el postulado de la igualdad ante las cargas públicas, pero
esta no se refería a la concepción actual respecto de los deberes y derechos
8 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública”, primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003, Pág. 35 9 Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública”, primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003, Pág. 71
18
que se tienen frente al Estado, sino al tema fiscal, es decir la igualdad de
tributos frente a los ciudadanos que se encontraran en situación semejante.
Respecto de la omnipotencia del rey, ésta se mantuvo incólume en cuanto a
la responsabilidad estatal, y el único acercamiento al concepto se dio en los
casos de prestación de servicios públicos, pero no porque la prestación de
los mismos fuera labor del Estado, sino por la infracción que se cometía con
motivo de la prestación del servicio a la propiedad privada, por ser ésta
inviolable y sagrada de acuerdo con la Declaración de los Derechos del
Hombre10.
La soberanía estatal absoluta se mantenía, pues se consideraba como
elemento propio de cada Estado, sin embargo, el derecho permitió limitarla
atribuyéndole responsabilidad por los actos de la Administración.
Después de la derrota sufrida por Francia ante Prusia, y bajo el imperio de
Napoleón III, se propició en 1870, la III República, que permitió un avance
paulatino hacia la democracia, y así que las relaciones entre el Estado y los
particulares tuvieran otro perfil.
En este aspecto también contribuyó en gran medida el proceso de
industrialización, pues con él se consolidó un intervencionismo cada vez más
frecuente, que originó que la falta de reparación de los daños cometidos por
la administración provocaran un resentimiento que fue necesario detener. Por
esta razón se hizo imperiosa la transformación de las instituciones estatales y
10 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro, “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 73.
19
como consecuencia de ello, a partir de 1872, la jurisdicción administrativa se
separó del poder ejecutivo.11
Inicialmente y con motivo de esta separación, hubo controversia sobre la
competencia entre las jurisdicciones administrativa y ordinaria para atender
los casos administrativos. Pertenecía a la jurisdicción administrativa si en
ellos había acto administrativo, en cambio, la jurisdicción ordinaria se
ocupaba de los casos en que se involucrara la gestión de bienes de las
personas públicas, exceptuando de esta los casos en que la ley consagrara
expresamente la jurisdicción a la que debía atribuirse.
En la primera mitad del siglo XIX, tuvo aplicación el Código Civil sin tener el
resultado esperado, ya que no era posible que a la actividad del Estado,
pudiera aplicarse las mismas normas que regían las relaciones entre
particulares; se hacía entonces necesario, implantar un régimen propio de la
Administración.
Sin embargo, un sistema diferente para el Estado, estaba limitado a
determinadas actividades estatales, así, la actividad denominada “de gestión”
que se asimilaba al comportamiento de un particular en la administración de
su patrimonio, fue sometido al derecho privado y a la competencia de la
jurisdicción ordinaria, a diferencia de los “actos de autoridad” que fueron
aquellos en que los órganos del Estado procedían por medio de ordenes,
prohibiciones, reglamentaciones unilaterales, en suma, expresaban una
voluntad de mando a través de actos de autoridad y por tanto, debían regirse
11 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 74
20
por reglas especiales del derecho administrativo y eran de competencia de la
jurisdicción administrativa.12
A pesar de la oposición de autores como DUGUIT, el campo de aplicación
del derecho público buscaba ampliarse cada día, y actividades que antes se
tenían como de derecho privado, se consideraban ahora bajo el imperio del
servicio público.
A continuación, y con relación al antecedente más importante sobre la
autonomía del derecho administrativo, se transcribe la descripción hecha por
el tratadista colombiano RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, en su obra “La
Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública” respecto del
fallo Blanco francés:
“En 1873, ocurre el hecho causal que da lugar al pronunciamiento judicial:
una niña, Agnès Blanco que trataba de atravesar los rieles que cortaban la
calle en la ciudad de Burdeos fue atropellada por una vagoneta de la
Compañía Nacional Manufacturera de Tabaco – de propiedad estatal- que
transportaba materia prima para otro edificio. La accidentada sufre graves
lesiones que culminarán con la amputación de las piernas. El padre de la
menor demanda ante los tribunales ordinarios en acción civil de
indemnización por daños y perjuicios al Prefecto (Gobernador) del
Departamento de la Gironde, con el argumento de que el Estado es
civilmente responsable por los perjuicios ocasionados a terceros en
aplicación de la acción por daños causados por sus agentes (art. 1382 a
1384 C.C. Francés). Suscitado el conflicto negativo de competencias, es al
Tribunal de Conflictos a quien corresponde pronunciarse. En su condición de
12 SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 76.
21
relator del caso, el Comisario de Gobierno David expresa: “Considerando que
la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a
los particulares por el hecho de las personas que él emplea en el servicio
público, no puede regirse por los principios establecidos en el Código Civil,
para las relaciones de particular a particular. Que esta responsabilidad no es
ni general ni absoluta; que ella tiene sus reglas especiales que varían según
las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del
Estado con los derechos privados. Que por ende, en los términos de las
leyes arriba referidas, la autoridad administrativa es la única competente para
conocer....” 13
Sobre la importancia y el alcance derivado del fallo Blanco en el Derecho
Administrativo Francés y por consiguiente, su influencia en nuestro derecho,
se ha señalado lo siguiente:
1. Se consagra el abandono definitivo del criterio de delimitación de
competencias, fundado en los textos según los cuales corresponde
solamente a los tribunales administrativos declarar al Estado deudor.
2. Los tribunales ordinarios son radicalmente incompetentes para conocer
de todas las demandas entabladas contra la administración por causa de
servicios públicos, cualquiera que fuere su objeto.
3. Los litigios así sustraídos del conocimiento de los tribunales ordinarios, no
deben ser decididos en función de los textos del Código Civil. En
consecuencia, la responsabilidad del Estado no puede ser regida por los
principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a
particular.
13 SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro, “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública”, primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Págs. 82 y 83
22
4. La competencia administrativa y la sustracción al derecho privado solo se
aplican, sin embargo, al Estado poder público. Por el contrario, al Estado
como propietario, es decir, en la administración del patrimonio privado y
como persona civil capaz de obligarse en los términos del derecho común,
está sometido al derecho privado y a los tribunales ordinarios.
5. Se afirma el principio de la vinculación de la competencia y del fondo. Así,
se establece un vínculo directo y reciproco entre la aplicación de reglas
autónomas, exorbitantes al derecho privado, y la competencia de la
jurisdicción administrativa.
6. En el contencioso de responsabilidad, el fallo Blanco consagra la
competencia administrativa sin basarse en ninguna noción de gestión
privada, teniendo en cuenta que se trataba de una industria tabacalera muy
parecida a una industria privada y que el causante del daño fue un obrero no
perteneciente a la esfera administrativa.
7. El fallo Blanco preconiza la autonomía del derecho administrativo de la
responsabilidad en relación a las reglas establecidas en el Código Civil. Esta
autonomía conlleva el reconocimiento, cada vez más frecuente, de la
responsabilidad de la administración en situaciones donde el derecho civil no
habría permitido dar satisfacción a la victima. 14
Este fallo fue el primer antecedente del reconocimiento de la responsabilidad
del Estado con fundamento en normas y principios de derecho administrativo,
pues con él, se pasó de la aplicación exclusiva de un régimen privado a un
régimen público. Así mismo, este fallo fue considerado como aquel que puso
fin al principio de la irresponsabilidad del Estado, que si bien, no se dio de
manera absoluta, si fue el punto de partida para el desarrollo jurisprudencial
que vendría a darse posteriormente.
14 Cfr. LONG, MARCEAU y PROSPER, WEIL, “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa”, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, Colombia, 2000, Págs. 2 a 4.
23
Existe otra corriente a la que se le atribuye el origen del derecho
administrativo en América Latina, que se refiere al derecho español, pues la
primera institución que ejerció el control de la actividad administrativa en el
continente americano, se denominó la Real Audiencia, institución que se
remonta al siglo XVI consagrada en la Legislación de Indias15.
De la influencia del derecho español en la elaboración de nuestro derecho
administrativo, así como de la institución de la responsabilidad estatal, el
tratadista JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, sostuvo que: “El derecho indiano,
el formado en las necesidades de América y la voluntad política del monarca
español, es la base indiscutible a partir de la cual se forman los derechos
nacionales hispanoamericanos”16.
Sobre el legado de España (derecho indiano) a nuestro derecho público y en
especial al derecho administrativo, el mismo autor afirmó que: “uno de ellos,
de trascendencia, es el control judicial de la administración pública. El
derecho indiano desarrolló un interesante e importante sistema de carácter
eminentemente judicialista que entregaba ese control básicamente a las
llamadas reales audiencias. Anotamos que estos mecanismos de control, en
nuestra opinión, son los verdaderos antecedentes del contencioso
administrativo colombiano, inicialmente en su versión judicialista que dominó
durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX.”17
De esta manera, las Reales Audiencias por su naturaleza de: “órgano judicial
destinado a la resolución de conflictos entre particulares o la imposición de
15Cfr. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro: “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública”, primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003, Pág. 111 16 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, 3ª Edición, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2003, Pág. 288. 17 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, 3ª Edición, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2003, Pág. 288 y 289.
24
penas a los criminales estaba complementada con un claro y efectivo
contencioso administrativo de evidente naturaleza subjetiva.
“Las audiencias, sostiene, no sólo tenían competencias en los asuntos de
carácter civil o criminal, sino también en aquellos otros en los que una
actuación que versa sobre una cuestión de orden o gobierno ha de sujetarse
a preceptos legales, así como en los de gracia; de aquí que los particulares
que se sientan violentados puedan acudir ante la audiencia a reclamar sus
derechos “por ser cosa o negocio de justicia”18. Incluso fue posible recurrir
los actos de Virreyes o Gobernadores, cuando estos versaban sobre asuntos
de gobierno y ocasionaban lesión a los derechos de alguna persona.
Sintetizando, podemos inferir que la controversia sobre el origen del derecho
administrativo y de la institución de la responsabilidad del Estado en
Colombia, aún esta vigente, porque de acuerdo con una parte de la doctrina,
se atribuye su nacimiento al derecho francés, mientras que otros, lo dejan en
manos del derecho español.
En lo que respecta a la institución de la responsabilidad del Estado en
Colombia, la ley 1ª de julio 31 de 1823, expedida durante el período
republicano, que se refería a la compensación por daños producidos con
ocasión de trabajos públicos, constituyó aparentemente, el primer
antecedente de la responsabilidad estatal.
Antes de esta regulación la irresponsabilidad estatal era total, se tenía como
postulado de la soberanía, y además las actividades que realizaba el Estado
eran limitadas respecto de los particulares, lo que producía que en pocas
18 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, 3ª Edición, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2003, Pág. 289.
25
ocasiones se llegara a causar daño. Sin embargo, más adelante, la realidad
reveló otra situación, y la necesidad de incluir un régimen para los daños que
causaba la administración se hizo inminente.
Es así que, en nuestro país, se inicia la aplicación de esta institución con el
fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, el 7 de diciembre de 1864,
que estableció lo siguiente:
“1. Que el señor José Maria Núñez era dueño i profesor de una casa situada
en la ciudad de Santa Marta, (….)
2. Que el catorce de diciembre de mil ochocientos sesenta, dicha casa fue
tomada para situar en ella el parque de artillería del Ejercito Federal que
ocupó la ciudad de Santa Marta,
3. Que al tiempo de tomarse por la autoridad i para el servicio público dicha
casa, fue avaluada por peritos evaluadores al efecto, en la cantidad de seis
mil pesos,
4. Que el parque de artillería continuo depositado en dicha casa desde el
expresado catorce de diciembre de mil ochocientos sesenta, hasta el diez de
julio siguiente,
5. Que en esta última fecha se incendió el parque, resultando como
consecuencia del incendio, la total destrucción del la mencionada casa; y
6. Que el incendio del parque fue ocasionado por un caso fortuito o
imprevisible, como lo llaman los testigos
Considerando:
1. Que si el parque del Gobierno no hubiese estado en la casa del señor
Núñez, en virtud de la expropiación, dicha casa no hubiera sido destruida por
el incendio del expresado parque.
2. Que si el hecho del incendio del parque fue fortuito, y por consiguiente,
nadie tuvo la culpa, habiendo sido expropiada la casa por las autoridades
26
federales en ocasión muy oportuna para el servicio público, el Gobierno debe
responder por dicha propiedad.”19
En aquella época, el juez solo podía hacer el reconocimiento de la
reclamación del perjuicio, de acuerdo con los casos particulares que
contemplaba la ley, así se consagró la responsabilidad de la administración
en la Constitución Nacional de 1886, entre otros, en el artículo 33, para los
casos de expropiación en caso de guerra.
2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El Estado en cumplimiento de sus funciones puede llegar a producir daños o
perjudicar a los particulares en sus patrimonios o en sus derechos. La
responsabilidad del Estado tiene asiento en el principio de la justicia
distributiva20, con motivo de evitar que se produzca cualquier daño
injustificado, que deba soportarlo la comunidad21.
La obligación estatal nace por el deber que hay de reparar el daño,
restableciendo el desequilibrio producido. Así, existe responsabilidad del
Estado, cuando los hechos, actos u omisiones que produzca la autoridad
pública en ejercicio de sus funciones, causen un daño o perjuicio que pueda
ser resarcido pecuniariamente. No existe una clasificación taxativa de las
19 LOPEZ MORALES, Jairo. “Responsabilidad Patrimonial del Estado, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, Colombia, 1997, Pág. 33 y 34 20 Para Ismael Farrando y Patricia Martínez, la justicia distributiva es aquella que “tiende a evitar la producción de cualquier daño injustificado y no repartirlo equitativamente entre la población”. 21 FARRANDO, Ismael y Patricia R. MARTÍNEZ: “Manual de Derecho Administrativo” Ediciones de Palma, Buenos Aires, Argentina. 1999, Pág. 545 y 546.
27
circunstancias en que se produce la responsabilidad estatal, sin embargo se
da siempre que se reúnan tres elementos:
• La actuación de la Administración
• El daño antijurídico
• La imputación al Estado
Estos han sido conceptos tan importantes que requirieron ser consagrados
expresamente en el artículo 90 de la Constitución Política de 199122, el cual
cuenta con el antecedente del artículo 16 de la Constitución Nacional de
1886, que aunque no incluía una cláusula general de responsabilidad estatal,
si hacía un reconocimiento expreso de cuales eran las obligaciones que el
Estado tenía para con los ciudadanos, al establecer que: “Las autoridades de
la república están estatuidas para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
2.1. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886
La Corte Suprema de Justicia por mandato constitucional23 tenía la
competencia general en materia de responsabilidad y por tanto, era la
encargada de resolver los conflictos en que estuviera involucrada la Nación;
el Consejo de Estado, a su vez, tenía una competencia residual para conocer
22 Artículo 90 C.N: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” 23 Artículo 151 Constitución Nacional 1886: “Son atribuciones especiales de la Corte Suprema de Justicia: …2)Conocer de las causas que por motivos de responsabilidad, por infracción de la Constitución o Leyes, o por mal desempeño de sus funciones, se promuevan contra los jefes de departamentos administrativos, el contralor general de la república, los agentes consulares y diplomáticos de la nación, los gobernadores, los magistrados de tribunales de distrito, los comandantes generales y los jefes superiores de las oficinas principales de hacienda de la nación…”
28
de ciertos asuntos que implicaban responsabilidad de la Nación y que le eran
asignados legalmente.
Esta competencia del Consejo de Estado, incluyó a partir de la ley 38 de
1918 (artículo 1º), el conocimiento de la responsabilidad estatal derivada “De
las expropiaciones, así como de los daños en propiedad ajena, por órdenes o
providencias administrativas nacionales, fuera del caso previsto en el artículo
33 de la Constitución…”.
En 1964 con el Decreto-Ley 528, el Consejo de Estado al adquirir la
competencia general para el conocimiento de los casos de responsabilidad
de los entes públicos, fundamentó sus decisiones en el artículo 16 de la
Constitución Nacional de 188624, acogiendo como título jurídico de
imputación, la teoría de la falla del servicio.
En numerosos fallos25, esta teoría fundamentada en el artículo 16 de la
Constitución Nacional, es acogida para determinar la responsabilidad en la
prestación de servicios administrativos. Pero, para que procediera la
indemnización por falla del servicio resultaba muy difícil, por cuanto era
necesario que se cumplieran determinados presupuestos, como probar
circunstancias de modo, tiempo y lugar, que no siempre se tenían y que
constituían un rechazo para la pretensión indemnizatoria.26
24 Artículo 16 Constitución Nacional de 1886: “Las autoridades de la república están estatuidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 9 Acto legislativo número 1 de 1936). 25 Consejo de Estado, Sección Primera, febrero 22 de 1966. Ponente: JORGE DE VELASCO ALVAREZ; Consejo de Estado, Sección Tercera, abril 28 de 1967. Ponente: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS; Consejo de Estado, Sección Tercera, julio 31 de 1976. Ponente: ALFONSO CASTILLA SAIZ; Consejo de Estado, Sección Tercera, abril 29 de 1980. Ponente: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS; Consejo de Estado, Sección Tercera, febrero 24 de 1983. 26 Cfr. HENAO, Juan Carlos: “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” II Jornadas Colombo- Venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997 Pág. 752 y 753.
29
A partir de 198927, el Consejo de Estado buscó solucionar de manera
diferente algunos litigios, en cuanto a que la parte demandante, no debía ser
quien tuviera que probar, sino que, solo debía demostrar el perjuicio causado
y la relación o nexo causal entre el daño y el perjuicio.
En este sentido la entidad demandada a pesar de haber causado el daño,
podía exonerarse de responsabilidad, demostrando la ausencia de falla del
servicio con la comprobación de que la actuación de la misma, estuvo
enmarcada dentro de la línea de la prudencia y la diligencia. Este postulado
se conoce como la teoría de la falla del servicio presunta, la cual ha sido
aplicada en los eventos en que se causen perjuicios con arma de dotación
oficial, vehículo oficial o servicios médicos28.
La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, tenían competencia
por materias y así una línea jurisprudencial diferente. Sin embargo, la
evolución sobre la responsabilidad del Estado, lo que ha buscado es una
mayor protección del patrimonio y derechos de los ciudadanos, en el evento
en que hayan sufrido algún perjuicio que pueda ser resarcido
pecuniariamente.
En síntesis, respecto de la Constitución Nacional de 1886, podemos destacar
las siguientes contribuciones a la evolución normativa de la responsabilidad
estatal:
27 Consejo de Estado, Sección Tercera, julio 31 de 1989. Ponente: ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO, Citado en HENAO, Juan Carlos: “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” II Jornadas Colombo- Venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997 Pág. 754. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, julio 31 de 1989. Ponente: ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO, citado en HENAO, Juan Carlos: “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” II Jornadas Colombo- Venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997 Pág. 754
30
1- El artículo 2, consagraba que los poderes públicos se ejercerían en los
términos de la Constitución, con lo que se planteaba los límites al ejercicio
del poder, derivándose del mismo, principios como los de la legalidad, la
autolimitación del poder público y el Estado de derecho. En efecto, “si los
poderes públicos están obligados a actuar dentro de los limites
constitucionales, las actividades que desborden esos linderos y que lesionan
derechos particulares, han de producir necesariamente consecuencias
jurídicas que se traduzcan en el establecimiento del derecho violado”29
2- El artículo 16, que se refería a “los deberes, derechos y obligaciones de la
administración pública frente a los deberes, derechos y obligaciones de los
particulares y se establece un régimen jurídico de equilibrio entre aquellas y
estos. (…) la violación del Derecho por parte de la administración pública
encargada de la misión concreta y especifica de ampararlo, conlleva una
mayor responsabilidad porque ella debe actuar, por mandato expreso de la
Carta, dentro de los limites de la legalidad, si el Estado hiere el derecho
particular y ocasiona daño, necesariamente ha de responder de su acto.30”.
Este artículo, fue uno de los principales aportes para la configuración y
reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado con
fundamento en la teoría de la falla del servicio.
3- El artículo 20, se tuvo como el marco conceptual a partir del cual se
desarrollaría la responsabilidad de los funcionarios, al establecer que estos
son responsables por infracción de la Constitución y la ley, y por
extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de estas. En efecto,
29 LOPEZ MORALES, Jairo. “Responsabilidad Patrimonial del Estado”, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, Colombia, 1997, Pág. 137 y 138. 30 LOPEZ MORALES, Jairo. “Responsabilidad Patrimonial del Estado, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, Colombia, 1997, Pág. 137 y 138
31
se dispusieron los límites de la actuación de los funcionarios del Estado,
tanto por acción como por omisión.
4- El artículo 21, se concibió como un primer acercamiento a lo que
posteriormente se conocería como responsabilidad extracontractual del
Estado por error jurisdiccional.
5- El artículo 30, reconocía la trascendencia de la propiedad privada, pero la
limita, al imponerle obligaciones emanadas de su función social; así mismo,
la subordinó al interés general cuando reconoce la posibilidad de
expropiación por casos de utilidad pública o interés social determinados por
el legislador, mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este
artículo consagraba uno de los casos de responsabilidad objetiva y directa a
cargo del Estado.
6- El artículo 31, reconocía de manera expresa la responsabilidad
extracontractual del Estado por el hecho del legislador, imponiendo
expresamente la indemnización al ciudadano perjudicado por una ley que
establezca un monopolio.
7- El artículo 32, a pesar de reconocer la libertad de empresa y la iniciativa
privada, establecía que el Estado tenía a su cargo la dirección general de la
economía. En consecuencia, el Estado por mandato de la ley tenía que
intervenir, pero si lo hace atendiendo fines diferentes a los que la misma
Constitución Nacional le señala, podría incurrir en juicio de responsabilidad
por lo daños que generara su intervención en la economía.
7- El artículo 33, consagra como título jurídico de imputación los casos de
expropiación en caso de guerra y la consecuente indemnización por parte del
32
Estado del perjuicio causado como consecuencia de la misma. En este se
establece la responsabilidad objetiva y directa del Estado de manera
expresa.
8- El artículo 51, ofrece un marco general de responsabilidad de los
funcionarios, que atenten contra los derechos de los ciudadanos, el cual
deberá ser desarrollado legalmente. Este puede ser considerado como un
primer acercamiento a una consagración constitucional de la responsabilidad
directa de los funcionarios.
9- Por último, el artículo 151 atribuye la competencia general para el
conocimiento de los casos de responsabilidad extracontractual del Estado a
la Corte Suprema de Justicia, quien conocerá de todos los conflictos en los
que la Nación sea parte.
2.2. LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Y LA CONSTITUCIÓN DE 1991 El daño antijurídico es el fundamento de la responsabilidad contractual y
extracontractual del Estado, en la Constitución Política de 199131. Desde este
concepto se debe partir para determinar los perjuicios que debe indemnizar
el Estado, si los daños le son imputables. Pero, ¿Cuál es la noción de daño
antijurídico?32 Actualmente existe una definición completa que será tratada
en capítulos posteriores.
31 Artículo 90 Constitución Política de 1991. 32 La concepción que se tenía de daño era aquel que causare un detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y que excede las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida en sociedad.
33
El constituyente inició su estudio dando prioridad a la víctima, quedando de
lado el autor de la conducta, es decir, tiene mayor relevancia la reparación
del daño que el castigo al causante del mismo. La víctima no esta obligada a
soportar el daño, pues, se tiene en cuenta que, la responsabilidad
administrativa no solo se manifiesta cuando hay presencia de conducta
dolosa o culposa que debe ser sancionada, sino que se da también cuando,
hay un quebranto patrimonial que hay que reparar. El fin que se busca es
que la Administración repare con su patrimonio el daño sufrido por el
particular.
Fue el proyecto presentado por JUAN CARLOS ESGUERRA
PORTOCARRERO el que tuvo mayor relevancia por ser el que identificaba el
fundamento del deber reparatorio del Estado. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que hubo otros proyectos33que no fueron incluidos porque no se
relacionaban directamente con el tema de la responsabilidad del Estado, o
porque trataban la responsabilidad de los funcionarios de manera incorrecta.
Esta responsabilidad reconocida constitucionalmente buscaba que se
tuvieran mecanismos de protección de los derechos de los particulares frente
a la actuación errónea del Estado, en el caso en que hubiera incumplido sus
obligaciones estatales o porque al cumplirlas se realizaban de manera
defectuosa causando daños a los ciudadanos, mas allá de la carga que
tendrían que soportar.
En esta primera parte del proyecto constitucional se incluyó la posibilidad de
demandar al Estado o a la autoridad pública indistintamente, o a uno y otro, y
la posibilidad que, no solo sea el Estado el que responda patrimonialmente,
33 Proyecto 9 presentado por JUAN GÓMEZ MARTÍNEZ, Proyecto 111, presentado por HELENA HERRÁN DE MONTOYA, Proyecto 122, presentado por JOSÉ MARÍA ORTÍZ, entre otros.
34
sino que éste pueda repetir en contra del funcionario culpable, por el monto
que estuviera condenado a cancelar.
Lo que buscó principalmente el proyecto, fue dejar un poco la exclusividad de
la responsabilidad del Estado por falla del servicio e incluir el daño
antijurídico como núcleo para determinar esta responsabilidad. Así mismo, la
citada consagración pretendió eliminar cualquier vestigio de
irresponsabilidad.
Así mismo, el proyecto de artículo sobre la cláusula general de la
responsabilidad estatal, que se incluyó en la nueva constitución, debía
igualmente cobijar a las autoridades públicas, refiriéndose no solo al servicio
público, sino también a los particulares que ejercen funciones públicas.
Queda excluida la imputabilidad al Estado, cuando se trate del hecho de un
tercero, fuerza mayor, culpa de la víctima o cuando el daño no se produce
como consecuencia de la actividad del servicio público.
Existe un deber estatal de reparar al particular el daño que sufre, cuando por
actuación de la Administración, excede las cargas que normalmente debe
soportar, con lo que se ratifica lo que venía desarrollando el Consejo de
Estado, respecto de la responsabilidad extracontractual, por aplicación de las
teorías de falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional.
Sin embargo, el texto original no fue plasmado de igual manera en la Gaceta
Constitucional34, por cuanto se omitió la posibilidad por parte de demandante
34 Gaceta Constitucional No. 114 y 116 de 1991, citadas en HENAO, JUAN CARLOS: “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” II Jornadas Colombo- Venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997, Pág. 770
35
de hacerlo en contra del Estado, el funcionario o contra uno y otro. Esta frase
fue retirada por solicitud expresa, pues según el peticionario, esa omisión no
afectaría el sentido del artículo, por cuanto la responsabilidad del servidor
público está en el régimen del mismo y es subsidiaria, con lo cual no habría
necesidad de incluirla en este artículo de la Constitución. Así pues, concluye
el proyecto diciendo que el daño antijurídico es el núcleo de la
responsabilidad del Estado para la indemnización, y para que sea declarada,
es necesario que exista este daño y la imputación del mismo al Estado.
A partir de la consagración de la cláusula general de responsabilidad en la
Constitución Política de 1991, se tiene la posibilidad de imputar
responsabilidad no solo al poder ejecutivo, sino también al legislativo y al
judicial.
El fundamento de la Constitución de 1991 en cuanto a la responsabilidad del
Estado, es entonces el daño antijurídico, pues a partir de este, el Estado
debe hacer la reparación de los perjuicios que le sean imputables. A pesar de
lo anterior, en esta “nueva” Constitución no quedó plasmada una noción clara
de lo que es el daño antijurídico.
De lo anterior se puede inferir que con la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991, y la consagración de la cláusula general de
responsabilidad estatal, los regímenes de responsabilidad que se venían
utilizando con anterioridad, continúan utilizándose aún después de su
promulgación, es así que, actualmente el fundamento de la responsabilidad
no tiene régimen único, por eso la teoría de la falla del servicio, en sus
formas presunta y probada, la teoría del riesgo excepcional y la del daño
especial quedan vigentes.
36
3. LA RESPONSABILIDAD DECLARADA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 3.1. COMPETENCIA. En general, desde el siglo XIX hasta 1964 y como lo ordenaba el contenido
de la Constitución de 1886, en su artículo 151, la Corte Suprema de Justicia
era la encargada de dirimir los conflictos en los casos en que se presentara
como parte la Nación.
Los primeros fallos de la Corte Suprema Republicana del siglo antepasado
se relacionaban con los perjuicios que ocasionaban los ejércitos republicanos
en el curso de las guerras civiles. Así, si el administrado no demostraba la
relación legal de su pretensión, ésta era rechazada, sin tener en cuenta que
existiera perjuicio35.
Se sometía la responsabilidad del Estado a normatividad expresa, que
reconociera la obligación de indemnizar, y el juez solo la concedía si se
cumplían los requisitos necesarios para que el Tesoro Nacional indemnizara,
haciendo aplicación expresa de la Ley. No había un deber del Estado de
reparar los perjuicios aun cuando le fueran imputables.
Mas adelante se tiene en cuenta la obligación del Estado de indemnizar por
perjuicios ocasionados por sus agentes en tiempo de guerra civil36; pero ésta
a diferencia de las anteriores, no se apoya en norma expresa de indemnizar,
35 Sentencia proferida por la Corte Suprema Federal el 17 de marzo de 1888, en la que se demanda la indemnización de un platanal que sirvió por tres meses para la manutención del general Trujillo, pero que fue rechazada por falta de prueba en la recepción, por parte de éste. 36 Corte Suprema de Justicia en fallo del 20 de octubre de 1898, citado en HENAO, Juan Carlos: “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” II Jornadas Colombo- Venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997 Pág. 735.
37
implementado así un principio de responsabilidad. Por ello, se plantea la
posibilidad de exigir indemnización sin tener en cuenta si había o no, norma
expresa en que pudiera apoyarse la reclamación.
El primer fallo se emite el 20 de octubre de 1898, respecto de la declaración
de la caducidad del contrato de concesión para la construcción de un
mercado público, en la ciudad de Colón en Panamá, para que fuera por
licitación y adjudicado a otras personas, pues se había basado en la
expedición ilegal de un decreto.
En éste como en otros fallos se hacía énfasis en las normas expresas sobre
el tema de la obligación indemnizatoria que recae sobre el Estado, y así se
comenzaba a cimentar la idea de basar los mismos en los principios de
responsabilidad indirecta de que trata el Código Civil, por cuanto como se
sostuvo, para hacer posible la indemnización por parte del Estado la única
manera era a través de la aplicación de normas expresas.
Solo a partir del siglo XX fue posible que los ciudadanos tuvieran el derecho
a la indemnización por parte del Estado, inicialmente fundamentando sus
decisiones en los principios del Código Civil, y excepcionalmente en la
Constitución. Es decir, que su criterio tenía sostén principal en la
Responsabilidad directa e indirecta.
Puede afirmarse que desde la Constitución Nacional de 1886 y hasta 1964,
la Corte Suprema de Justicia era la encargada de conocer de los procesos
de responsabilidad estatal, los cuales se basaban en la concepción que de
responsabilidad civil extracontractual contempla el Código Civil, es decir sus
decisiones se fundamentaban en el derecho privado.
38
3.2 SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD APLICADOS
Al hacer un estudio de los sistemas de responsabilidad del Estado, se puede
constatar como se evolucionó desde la irresponsabilidad total a la
responsabilidad reconocida mediante la aplicación de normas del Código
Civil, a través de los regimenes de responsabilidad indirecta y
responsabilidad directa.
RESPONSABILIDAD INDIRECTA
Este tipo de responsabilidad fue la primera aplicación del Código Civil para
dar fundamento a sus fallos sobre la responsabilidad por el hecho ajeno,
basado en los artículos 2347 y 2349. Este tipo de responsabilidad se basa en
las nociones de culpa in eligiendo y culpa in vigilando37, ya que si el daño se
produce es por una indebida elección de su representante o una falta de
vigilancia sobre el mismo.38
Dando aplicación a este criterio civilista, la responsabilidad indirecta que se
endilga a las personas morales por las actuaciones de sus dependientes,
puede también aplicarse al Estado por la actuación de sus agentes en el
ejercicio de sus funciones, pues la elección y vigilancia de sus
representantes no se realizó dentro de los parámetros de la diligencia.
Si se encuentra que el agente es responsable por su actuación, este
responderá no solo frente a la víctima del daño, sino que también es
37 RAMOS ACEVEDO, Jairo. “Responsabilidad extracontractual del Estado”. Editorial Universidad Libre, Cali Colombia. 1994 38 Corte Suprema de Justicia sentencia del 26 de octubre de 1898, citada en HENAO, Juan Carlos: “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” II Jornadas Colombo- Venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997 Pág. 735
39
responsable frente al Estado por la acción de repetición que este último debe
ejercer en contra del agente culpable39.
Pero la aplicación de las normas del Código Civil a las actividades
desarrolladas por el Estado y que causaran daño, fue criticada fuertemente
por la doctrina, ya que en los casos enumerados en dicho Código no se
incluía la responsabilidad por la actividad de los agentes del Estado, solo
estaba la de los padres respecto de los hijos, aprendiz de su pupilo, los
directores de colegio de sus alumnos, entre otros. Cabe anotar que estos
artículos40 dan la posibilidad de probar que si la persona encargada, fuera el
padre, el aprendiz, el guardador, el patrón, actuando con la autoridad y
cuidado, no pudieron evitar el daño cometido por la persona bajo su cuidado,
los exime de la responsabilidad.
En vista de la imposibilidad de aplicar esta teoría a la actividad de los
agentes del Estado, hubo necesidad de mirar otras posibilidades y así se
llegó a la aplicación del régimen de la responsabilidad directa.
39 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 99 y 100 40 Artículo 2347 Código Civil: “Toda persona es responsable no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa; así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado; así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.” Artículo: 2349 Código Civil: “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por éstos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.”
40
RESPONSABILIDAD DIRECTA La Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la responsabilidad del Estado,
pasó de la aplicación exclusiva de los artículos 2347 y 2349 del Código Civil,
sobre responsabilidad indirecta, para darle aplicación al artículo 234141, que
se refiere a la responsabilidad directa. Pero la aplicación de este último
artículo no implicó que se hubiera abandonado radicalmente el régimen de la
responsabilidad indirecta, sino que ahora la responsabilidad directa se incluía
dentro de la lista de los diferentes títulos de responsabilidad, entre los que se
encontraban la falla del servicio y la tesis organicista42.
La responsabilidad directa tenía fundamento en la culpa del Estado por el
hecho de sus agentes, sin tomar en cuenta el grado de la misma, como
tampoco el tipo de servicio, pero en todo caso, si se causaba un perjuicio, era
el Estado el encargado de pagar la indemnización.
Sin embargo, existía la posibilidad de que el Estado se eximiera de la
responsabilidad, para lo cual debía probar la existencia del factor extraño,
entendido este como el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la
víctima43.
Este régimen permitió que se introdujera el deber del Estado de reparar los
daños que se causaran a los ciudadanos por el funcionamiento inadecuado
41 Artículo 2341 Código Civil: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la Ley imponga por culpa o el delito cometido”. 42 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Imanes, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 101 43 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág 102
41
de los servicios públicos, incluyendo en este, el mal funcionamiento, el
funcionamiento tardío o la falta de funcionamiento del servicio44.
El campo de aplicación de la responsabilidad directa se da en dos
modalidades, la primera se denomina la tesis organicista, que es aplicable no
solo a las persona privadas sino también a las personas públicas, y la
segunda que sólo es atribuible a las personas públicas, se basa en los
presupuestos de la falla en la organización y funcionamiento de un servicio.
TESIS ORGANICISTA
La tesis organicista es una modalidad de la responsabilidad directa y se basa
en la distinción de la actividad del Estado desarrollada por sus gerentes o
directores, de aquella que cumplen sus agentes. Los gerentes o directores
tiene la capacidad para representar al Estado y por tanto tienen una
responsabilidad directa al comprometer su voluntad; los agentes auxiliares,
en cambio, solo se hacen responsables de la manera en que lo hacen los
subordinados de una persona física, es decir, de una manera indirecta45.
Para que opere este tipo de responsabilidad y pueda hablarse de
indemnización, se debe tener en cuenta el criterio de la culpa como causa
generadora de la responsabilidad, y además, la comprobación de que el
hecho dañoso lo haya causado un determinado agente. En este caso para
que la persona jurídica se exonere de la responsabilidad, sí el daño se debió
a uno de sus órganos o agentes, tendrá que probar que obró un factor
44 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de junio de 1941, Magistrado Ponente: HERNÁN SALAMANCA; sentencia de noviembre 30 de 1942, sentencia de abril 3 de 1943, sentencia de junio 9 de 1948, sentencia de octubre 18 de 1950, sentencia de agosto 13 de 1953, sentencia de junio 30 de 1962, Magistrado Ponente: JOSE J. GOMEZ. 45 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 7 de julio de 1947. Magistrado Ponente: PEDRO A. NARANJO. No. 1923.
42
extraño, en cualquiera de sus tres modalidades, es decir el caso fortuito, el
hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima; si se trata de un
auxiliar solo necesita demostrar la ausencia de culpa.
Esta tesis fue criticada por hacer la distinción “entre los servidores de la
entidad jurídica, para derivar consecuencias diversas de sus actuaciones
frente a la responsabilidad de aquella. Tampoco tiene base alguna la
identificación que se hace de quienes dirigen y representan a la persona
moral, con la persona misma”46
La llamada tesis organicista, fue incorporada y aplicada por la Corte Suprema
de Justicia en varios fallos de los cuales queremos resaltar el fallo de 30 de
junio de 1962, en el que se señaló como características de este régimen las
siguientes:
“1. En toda entidad jurídica, privada o pública, hay agentes representativos,
depositarios de la voluntad de la persona moral y agentes auxiliares, no
representativos ni depositarios de esa voluntad.
2. Solo la cual de los primeros repercute directamente sobre la entidad moral,
dado el carácter representativo que ostentan; en tanto que la cual de los
agentes auxiliares por carecer de dicho carácter no genera sino una
responsabilidad del ente colectivo;
3. Subsiste el factor culpa como causa generadora de la responsabilidad, y
debe por tanto, probarse el hecho dañoso concreto de un agente
determinado;
4. Para exonerar, la persona jurídica de la responsabilidad por el daño se
debe probar un factor extraño (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de
46 SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Imanes, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 103 y 104.
43
la victima); se (sic) de un agente auxiliar, le basta demostrar ausencia de
culpa;
5. Prescribe la acción contra la persona moral, en el primer caso, conforme a
las reglas comunes y en el segundo, en tres años. En este, contra el
subalterno o auxiliar según las normas ordinarias; y
6. Se funda esta tesis, en lo que atañe a los agentes representativos, en el
artículo 2341 del C.C., que ordena responder por el perjuicio causado a otro,
y en lo que respecta a los demás, en los premencionados artículos 2347 y
2349, asiento de la responsabilidad indirecta.”47
RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO
Esta teoría tiene origen en el derecho francés, en la noción faute de service.
La responsabilidad ya no se basa en la culpa de un agente determinado, sino
que tiene en cuenta que el Estado debe prestar los servicios públicos a la
comunidad y la falta cometida en desarrollo de esta actividad debe
remediarla la Administración. Con esta nueva teoría, se pasa de tener en
cuenta la calidad específica de un agente (tesis organicista), a la culpa de la
administración, por la prestación de los servicios públicos.
Fue así como, la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 30 de junio de 1962,
con ponencia del Magistrado JOSE J. GOMEZ, acogió la tesis de la falla del
servicio, cuando sostuvo que “…en la aparición de la tesis de “las fallas del
servicio” como proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los
servicios públicos y en virtud de la cual el daño originado en irregularidades o
deficiencias de estos, debe ser satisfecha por la Administración; no juega,
47 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de junio de 1962, Magistrado Ponente: JOSE J. GOMEZ. Actor: Reinaldo Tinjacá.
44
pues, necesariamente, el concepto de la culpa de una agente identificado,
porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. O en otras palabras,
la culpa del derecho común, localizada en un agente infractor según la tesis
de la responsabilidad directa, vino a radicarse en el Estado, configurándose
la llamada culpa de la administración”48
Para que opere este régimen de responsabilidad sólo se debe demostrar la
falta de servicio, el mal funcionamiento o el funcionamiento tardío del mismo
y el daño causado. Para que la administración pueda exonerarse debe
probar la existencia de un factor extraño.
La víctima cuenta con una ventaja respecto de la garantía de su
indemnización, y es que aún en caso de demostrarse la culpa del agente, la
administración y este último responden solidariamente; a su vez, el Estado
para no asumir el total de la carga, tendrá que repetir en contra del
funcionario culpable a través de la Acción de Reembolso49.
RESPONSABILIDAD POR CULPA PRESUNTA
Esta teoría, tiene fundamento en el artículo 2356 del Código Civil que se
refiere a actividades peligrosas50, y para que se configure la responsabilidad,
48 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de junio de 1962, Magistrado Ponente José J. Gómez, actor: Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells. G.J. t. XCIX, Pág. 87 49 SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág 105 50 Artículo 2356 de Código Civil: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta. Son esencialmente obligados a esta reparación: 1) El que dispara imprudentemente un arma de fuego. 2) El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente que atraviesa un camino, lo tiene en Estado de causar daño a los que transitan por el camino.”
45
hay que demostrar que hubo una “causación objetiva del daño y su conexión
con una actividad reconocidamente peligrosa”51.
De acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en el artículo
2356 del Código Civil, se busca establecer la presunción de culpa, de
acuerdo con el contenido del artículo que establece: “Por regla general todo
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por esta. Se deduce de la letra y del espíritu de este precepto que
tan solo se exige que el daño causado fuera de las relaciones contractuales
pueda imputarse, para que ese hecho dañoso y su probable imputabilidad al
agente contraventor constituyan la base o fuente de la obligación
respectiva”52
El mencionado artículo del Código Civil, de acuerdo con el criterio del autor
JAIRO LÓPEZ MORALES: “Estatuye una presunción aunque se exige la
condición de que el daño pueda imputarse a malicia o negligencia de una
persona. Ello, porque dada la naturaleza del daño y de su causa, hay que
presumir que el agente debe repararlos…”53
51 SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 107 52 SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 107 53 LOPEZ MORALES, Jairo, “Responsabilidad patrimonial del Estado”, Tomo 1, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1997. Pág. 45
46
4. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DECLARADA POR EL CONSEJO DE ESTADO 4.1. COMPETENCIA El Consejo de Estado inicialmente adquirió competencia residual respecto de
la Corte Suprema de Justicia, y lo hizo mediante la ley 130 de 1913, que le
asignó los casos de responsabilidad del Estado, como consecuencia de la
declaratoria de nulidad. Desde 1918 con la Ley 38, se le atribuyeron las
reclamaciones de responsabilidad por expropiaciones o daños en la
propiedad que pudiera producir el Estado en ejercicio de sus funciones. A
partir de 1941, con la expedición y entrada en vigencia de la Ley 167,
conoció también de la ocupación de inmueble en caso de guerra pero
condicionado a que la misma no fuera de carácter permanente.
Solo a partir de 1964, con la entrada en vigencia del Decreto 528 o Código
Contencioso Administrativo, adquirió competencia exclusiva en los casos de
responsabilidad del Estado, o cuando existiera litigio en que la Nación hiciera
parte.
El fundamento principal para declarar la responsabilidad estatal por el
Consejo de Estado hasta 1964, eran los principios contenidos en el Código
Civil y subsidiariamente, el artículo 16 de la Constitución Nacional, que sirvió
de base normativa para sustentar la teoría de la falla del servicio, esta última
aplicada pero no de manera recurrente, pues como se vio anteriormente, el
argumento principal para los casos de responsabilidad estatal, se basaba en
la normatividad privada, es decir el Código Civil.
47
4.2. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD APLICADOS
TEORÍA DE LA FALLA DEL SERVICIO En 1964, la base de la imputación de la responsabilidad del Estado fue el
artículo 16 de la Constitución Nacional de 1886, del cual se derivaba la teoría
de la falla del servicio como título de imputación de la responsabilidad del
Estado.
El principio constitucional contenido en el citado artículo contemplaba el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado respecto de los particulares,
y por ello los órganos que lo conformaban estaban en la obligación de prestar
una serie de servicios y desarrollar determinadas actividades, que procuraran
el cumplimiento de los fines estatales.
El incumplimiento por parte del Estado de los deberes que le correspondían
como tal, hace que este sea responsable cuando hay un mal funcionamiento,
un funcionamiento tardío o la falta del mismo. En caso de presentarse
cualquiera de estas situaciones, el afectado demandante, debía probar
además de la falla de servicio, el daño y el nexo causal entre los dos.
El Estado, sin embargo, podía exonerarse de la responsabilidad, cuando la
falla había sido producto de la culpa de la víctima, el hecho de un tercero, el
caso fortuito o la fuerza mayor.
Esta teoría fue la que se aplicó en el caso de Luis Alberto Cifuentes, quien
demandó al Estado por los perjuicios originados en su inmueble ubicado en
48
la Plaza de Bolívar, por el retardo injustificado de la licencia de construcción,
fallo que fue proferido el 24 de junio de 196554.
Un segundo ejemplo de la aplicación de la misma, se da en 196655, con el
caso de la demanda en contra del Estado por el hecho ocurrido en 1957, por
los perjuicios causados con motivo de la explosión de dos camiones
cargados con dinamita en la ciudad de Cali.
Otro caso en el que la responsabilidad del Estado se vio involucrada, fue el
que ocurrió cuando un congresista fuera lanzado del segundo piso en la
sesión de inauguración del Congreso, donde el título de imputación usado
fue la teoría de la falla del servicio, este fallo fue proferido el 4 de noviembre
de 197556.
Un último ejemplo es el caso de demanda en contra del Estado, por parte de
los herederos de un piloto que alegaron que el accidente aéreo, que había
causado la muerte al piloto, había sido consecuencia de la falta de
mantenimiento al avión, actividad que debía cumplir el Estado57.
El campo de aplicación no se limitó a las fallas en las actividades del Estado,
sino que esta teoría también fue usada para los casos en que se involucraran
los servicios públicos administrativos, con lo que hacia extensiva su
aplicación.
54 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, sentencia de 24 de junio de 1965, Magistrado Ponente: ALEJANDRO DOMÍNGUEZ MOLINA 55 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de febrero de 1966. Magistrado Ponente: JORGE DE VELASCO ÁLVAREZ 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de noviembre de 1975, Magistrado Ponente: CARLOS PORTOCARRERO MUTIS 57 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de diciembre de 1983. Magistrado Ponente: ENRIQUE LOW MURTRA
49
A pesar de lo anterior, los temas sobre error judicial y responsabilidad del
Estado - Legislador58 no se desarrollaron en este marco, quedando sin
solución los casos en que el legislador cometiera errores.
El basto campo de aplicación de la teoría de la falla del servicio permitió que
las demandas en contra del Estado que tenían como fundamento este
régimen, se hicieran frecuentes, por lo que hubo necesidad de imponer
límites en cuanto a la prueba, haciéndola cada vez más exigente.
Asimismo, la indemnización era negada con frecuencia, pues se hacía
necesario que se demostrara cual había sido la falla del servicio, lo cual en
todos los casos no resultaba tan evidente. Esta limitante al reconocimiento de
la responsabilidad estatal, se encuentra perfectamente ilustrada en los
siguientes casos:
Un primer caso es el accidente en el que muere un enfermo en la ambulancia
de dotación oficial que lo conducía al centro de salud, en este proceso para
que procediera el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por la falla
del servicio, se hacía necesario que la demandante demostrara que había
sido culpa del conductor oficial (impericia, falta de cuidado, exceso de
velocidad), o que el accidente había ocurrido por falta de mantenimiento del
vehículo59.
Otro ejemplo del cual vale la pena hacer el análisis por cuanto no se
configuraron los presupuestos para que derivara la declaratoria de la
responsabilidad estatal, es el que ocurrió en el caso de la intervención
58 HENAO, Juan Carlos: “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” II Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997 Pág. 752 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de diciembre de 1984. Magistrado Ponente JORGE DANGOND FLÓREZ.
50
quirúrgica de un paciente, que de acuerdo con el contenido del fallo, en este
se aludió a la responsabilidad médica, como servicio público, y que no se le
hizo el reconocimiento de la indemnización, ya que la obligación de un
médico es de medio y no de resultado60.
Para que procediera la aplicación de la teoría de la falla del servicio se hace
necesario que “quien alega debe probar,” ya que al demandante no lo
ampara ninguna presunción.
Eran excepcionales los fallos en que se materializaba el reconocimiento de la
responsabilidad del Estado a través del título de imputación de falla del
servicio; el Consejo de Estado, no podía continuar esta línea jurisprudencial,
pues todos los casos eran solucionados de igual manera sin tener en cuenta
las diferentes concepciones y situaciones que generaban la responsabilidad.
Por eso en 1989, se produjo un fallo en el que tuvo aplicación la teoría de la
falla presunta del servicio, en la que el demandante ya no se obligó a probar
la falla del mismo, sino que tenía que demostrar el perjuicio y la relación
causal con el hecho que produjo el daño.
Para que el Estado se exonere de responsabilidad por el daño causado, en
aplicación de la teoría de la falla presunta, debe demostrar que la actividad
fue realizada con prudencia y diligencia, es decir, que no obró con
negligencia u omisión.
60 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de agosto de 1987. Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE .
51
Los casos en que tuvo aplicación la teoría de la falla presunta, a partir de
1989, se limitaron a aquellas situaciones en que estuviera involucrada un
arma de dotación oficial o el uso vehículos oficiales.
TEORIA DEL RIESGO EXCEPCIONAL A partir del 2 de febrero de 198461, el Consejo de Estado, profiere un fallo en
el que se da aplicación a la teoría de la responsabilidad por el riesgo.
El riesgo en los términos de RAMIRO SAAVEDRA BECERRA62, esta
“definido desde la idea de peligro,(…).En el marco particular de la
responsabilidad administrativa este riesgo tiene cierta connotación que lo
concibe, no en un sentido mas bien amplio y convencional, como posibilidad
de realización de un resultado dañoso, sino un riesgo excepcional, de cierta
entidad…”
Esta teoría también se conoce como responsabilidad sin falta, y se da en el
evento en que: “…el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público,
utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en
situación de quedar expuesto a “un riesgo de naturaleza excepcional”, el
cual, dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar
los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la
existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona
61 Consejo de Estado, el 2 de febrero de 1984, Magistrado Ponente: EDUARDO SUESCÚN y la sentencia de marzo 8 de 1984, Magistrado Ponente: EDUARDO SUESCÚN. 62 SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 382
52
un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la
administración, así no haya habido falta o falla del servicio”63
TEORIA DEL DAÑO ESPECIAL64
Además de los anteriores regímenes de responsabilidad, es acogida por el
Consejo de Estado, la teoría del daño especial, la cual se aplicó por primera
vez en el caso ocurrido el 29 de julio de 1947 de El Siglo S.A. contra la
Nación colombiana, cuando por presencia de la fuerza pública, enviada para
proteger sus instalaciones, el periódico no pudo circular.
Bajo este régimen de responsabilidad, “Responde el Estado, a pesar de la
legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad,
cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las
circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al
administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que
normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza
de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los
mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los
sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado”.65
Fue esta teoría la que se acogió con motivo del caso fallado en 197366,
cuando en desarrollo de la captura del guerrillero Efraín González, se produjo
63 HENAO, Juan Carlos: “Responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia” II Jornadas Colombo- Venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, 1997 Pág. 756. 64 Al respecto puede consultarse la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera en octubre 28 de 1976 65 LOPEZ MORALES, Jairo, “Responsabilidad patrimonial del Estado”, Tomo 1, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 1997. Pág. 191 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, mayo 23 de 1973. Magistrado Ponente ALFONSO CASTILLA SAIZ
53
daño a un tercero que no estaba involucrado, y cuya indemnización debía
hacerla el Estado.
Otro caso fue, el que ocurrió cuando el ejército tuvo que despojar al
propietario de un camión para perseguir a la guerrilla; el automotor, fue
dinamitado al pasar por un puente, se aplica este régimen, ya que a pesar de
haberse presentado el motivo legal de la expropiación por guerra, se produjo
la destrucción del vehículo, y de esta manera el propietario se vio involucrado
en un desequilibrio de las cargas públicas que debía ser indemnizado67.
Estas teorías serán explicadas a profundidad en los siguientes capítulos.
67 Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de septiembre de 1987. Magistrado Ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Sobre este tema veáse los fallos del Consejo de Estado, Sección Tercera, de julio 28 de 1987, Magistrado Ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO; Sentencia de julio 17 de 1990, Magistrado Ponente:
54
CAPITULO II
PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO EN EL DERECHO COLOMBIANO
1. ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
Son muchas las transformaciones que ha sufrido en términos legales y
jurisprudenciales, aquella institución que pretende garantizar los derechos de
los individuos y la colectividad, frente a las acciones lícitas o ilícitas de la
Administración Estatal y que han constituido lo que conocemos como
Responsabilidad Extracontractual del Estado.
En este sentido vale la pena mencionar el contexto histórico dentro del cual
se determinaron las diferentes tendencias sobre los presupuestos para la
declaratoria de la responsabilidad del Estado, desde el momento en que el
tema fue tratado dentro de la vida jurídica del país, hasta su consagración
constitucional, en el artículo 90 de la Carta Política de 1991.
GUSTAVO DE GREIFF, sentencia de octubre 17 de 1990, Magistrado Ponente: GUSTAVO DE GREIFF, entre otros.
55
1.1. ANTECEDENTES DE LA CONSAGRACIÓN DEL ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.
Sobre el inusitado interés que ha despertado la cláusula general de la
responsabilidad del Estado, incorporada en la Constitución Política de 1991,
podemos sugerir que la misma ha sido posible, gracias a los significativos
avances jurisprudenciales y doctrinales, que surgieron como reacción
obligatoria a las nuevas tendencias, que desde Francia y España llegaron a
establecerse en nuestro ordenamiento, buscando limitar aquel principio,
según el cual el rey no podía equivocarse.
Por tanto, vale la pena realizar un detallado análisis de cómo surge aquella
cláusula general de responsabilidad estatal, contenida en el artículo 90 de la
Constitución Política de 1991, según la cual, pareciera que no existe ahora
ningún campo ni entidad del Estado, que no este sujeta a juicio de
responsabilidad.
1.1.1. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES.
Para empezar, hay que tener en cuenta que hasta la Constitución Política de
1991, no se encontraba ningún tratamiento constitucional o legal en el
ordenamiento colombiano, que diera cuenta de la cláusula general de la
responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de los daños que
ocasionalmente produjera éste a los ciudadanos, en su persona o en sus
bienes, como consecuencia de su actuar dentro de la sociedad.
Como lo afirma, JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS en su obra
“Historia y perspectivas de la jurisdicción administrativa en Francia y en
56
América Latina”, la Corte Suprema Federal que operaba en la época de la
Nueva Granada, decretó la responsabilidad estatal con fundamento en textos
positivos, que indicaban los eventos dañosos que hacían responsable al
Estado, así como los requisitos necesarios para tener derecho a tal
reparación. Esto suponía que, los presupuestos para la declaratoria de la
responsabilidad del Estado estaban sujetos, en primer lugar, a que hubiera
una consagración legal preexistente al momento de los hechos, y segundo,
que dichos requisitos podrían variar, dependiendo del hecho previsto para tal
reparación. Por lo anterior, se puede colegir que no había uniformidad en los
criterios o presupuestos para la declaratoria de responsabilidad sino que
estos obedecían más a situaciones concretas plasmadas en una ley68.
Por lo pronto, podría sostenerse que la responsabilidad estatal que regía en
aquella época era de carácter objetivo, puesto que se sometía a la simple
aplicación de diferentes leyes preestablecidas para casos concretos, en las
cuales se determinaba la reparación, independientemente del estudio sobre
la culpa de la Administración o sobre la legalidad del hecho mismo.
Cabe agregar que la dispersión acerca de los criterios para fundamentar una
eventual responsabilidad estatal, se generaron principalmente por la
distribución dual de la competencia para conocer sobre dichas reclamaciones
contra el Estado, pues, por un lado, la Corte Suprema de Justicia mediante el
artículo 151 de la Constitución Nacional de 1886, adquirió la competencia
general en materia Contencioso Administrativa, sin que la misma norma fijara
los parámetros sobre los cuales se iba a declarar dicha responsabilidad; y
por otro lado, el Consejo de Estado, que mediante las leyes 130 de 1913 y 38
de 1918, adquiere competencia residual para conocer de la responsabilidad
68 Cfr. CARRILLO BALLESTEROS, Jesús, “Historia y perspectivas de la jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina”. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, Págs. 118 y 119
57
del Estado declarada como consecuencia de una nulidad y de las acciones
ejercidas contra la Nación por expropiaciones o daños en la propiedad
privada, causados por órdenes administrativas. A su vez, a partir de 1941,
también conoce de las acciones de responsabilidad por trabajos públicos que
no ocasionaran ocupación permanente.
Cabe agregar que en un principio dicha dispersión y en algunos casos,
incongruencia en el tratamiento de la Responsabilidad Estatal, derivada de la
mencionada dualidad de competencias, se vio reflejada en la aplicación, en
un mismo momento, de normas de carácter privado respaldadas en el
Código Civil, por la Corte Suprema de Justicia y normas de carácter público
amparadas en la Constitución Nacional de 1886, por el Consejo de Estado.
Posteriormente, estas Corporaciones, iniciaron el tratamiento jurisprudencial
de la Responsabilidad del Estado, en el que intentaron brindar soluciones
fundadas desde diferentes ópticas, armonizando las mismas con algunas
normas de la Constitución Nacional de 1886, entre las que encontramos:
Artículo 16.- “Las autoridades de la República están instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra, y bienes,
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.”
Artículo 20.- “Los particulares no son responsables ante las autoridades sino
por infracción de la Constitución y las Leyes. Los funcionarios públicos los
son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en
el ejercicio de estas.”
58
Artículo 21.- “En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional
en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta.”
“Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto
de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la
orden.”
Artículo 30.- “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas
naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por
motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el
interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Por motivo de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización
previa.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos
en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.”
Artículo 33.- “En caso de guerra y solo para atender al restablecimiento del
orden público, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por
59
autoridades que no pertenezcan al orden judicial y no ser previa la
indemnización.
“En el expresado caso la propiedad inmueble solo podrá ser temporalmente
ocupada, ya para atender a las necesidades de la guerra, ya para destinar a
ella sus productos, como pena pecuniaria impuesta a sus dueños conforme a
las leyes.
“La nación será siempre responsable por las expropiaciones que el gobierno
haga por sí o por medio de sus agentes.”
Artículo 51.- “Las leyes determinaran la responsabilidad a que queden
sometidos los funcionarios públicos de todas clases que atenten contra los
derechos garantizados en este título”.
En síntesis, y a pesar de encontrar algunas normas constitucionales que
sirvieran de soporte para la determinación de la responsabilidad estatal, fue
el artículo 16 de la Constitución Nacional de 1886, el que sirvió de refugio
normativo para que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado
pudieran, a partir de la segunda mitad del siglo XX, formular sus decisiones
basadas en principios de rango constitucional, respecto de la
Responsabilidad Estatal.
En el mismo sentido, vale la pena tener en cuenta lo señalado por el Consejo
de Estado en la sentencia de 28 de octubre de 1976, cuando dice que:
“Dicha responsabilidad (del Estado) encuentra su respaldo jurídico en las
normas de la Constitución Política, especialmente, en las que conforman el
Título Tercero del dicho estatuto, que trata “De los Derechos Civiles y
Garantías Sociales”, constitutivos del objeto fundamental de la organización
60
de la Nación como Estado de derecho y de sus autoridades como personeras
del mismo, guardianes de su integridad y ejecutoras de aquellos
ordenamientos tutelares de los derechos y garantías sociales de los
ciudadanos, fines justificativos de la organización y funcionamiento del
Estado y del sometimiento del conglomerado a sus poderes exorbitantes”69
Sobre la aludida fundamentación constitucional, la Corte Suprema de Justicia
y el Consejo de Estado, plantearon la existencia de diversos regímenes de
responsabilidad, entre los que se encontraron, la falla del servicio en sus
modalidades de probada y presunta, el régimen del daño especial y el riesgo
excepcional.
Debe tenerse en cuenta, que otros regímenes de responsabilidad estatal,
fueron incluidos explícitamente en la Constitución Nacional de 1886, tal es el
caso de la expropiación decretada por motivo de utilidad pública o de interés
social definidos por el legislador y la expropiación decretada en caso de
guerra.
1.1.2. ANTECEDENTES LEGALES. Acerca de los fundamentos que desde la Ley se ofrecieron al establecimiento
de los criterios para la declaratoria de la responsabilidad del Estado en el
derecho Colombiano, podemos referirnos a aquellos que fueron utilizados por
la Corte Suprema de Justicia desde finales del siglo XIX, hasta mediados del
siglo XX, y que ha sido conocido como la etapa de la aplicación del derecho
privado.
69 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 28 de octubre de 1976, exp. 1482, CP. JORGE VALENCIA ARANGO
61
Entre estos fundamentos de derecho privado podemos encontrar aquellos
regulados en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, sobre
responsabilidad indirecta y el artículo 2341 del mismo Código sobre
responsabilidad directa, lo cual permitió que: “el concepto de culpa se
aplicaba a las personas públicas y el Estado incurría en ella según causara
perjuicio por medio de sus agentes y en consecuencia debía indemnizar sin
reparar en el nivel de culpa y con independencia del servicio público
cuestionado”.70
Así mismo, proveniente de esa aplicación civilista por parte de la Corte
Suprema de Justicia, se empieza a reconocer lo contenido en el artículo 2356
del Código Civil sobre actividades peligrosas, naciendo con ello un nuevo
fundamento para la determinación de la responsabilidad estatal de carácter
relativamente objetivo. De lo anterior, se colige que las nociones que
conformaron los presupuestos para la declaratoria de la responsabilidad del
Estado en aquella época, surgían palmariamente de lo previsto en el Código
Civil.
Por último, es preciso mencionar que diferentes regímenes de la
responsabilidad estatal con sus correspondientes presupuestos, han surgido
como consecuencia de la expedición de una ley, tal es el caso de la Ley 167
de 1941, que regula lo concerniente a la responsabilidad por trabajos
públicos, el Decreto-ley 630 de 1946, sobre responsabilidad estatal derivada
del almacenaje en bodegas oficiales y la Ley 270 de 1996, sobre error
judicial, indebida administración de justicia y privación injusta de libertad.
70 CARRILLO BALLESTEROS, Jesús M.:¨ Historia y perspectivas de la jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina. Editorial Temis, Pág. 119.
62
1.1.3. ANTECEDENTES DOCTRINALES. Sobre los diferentes aportes que ha brindado la doctrina, tanto nacional como
extranjera, a la elaboración del artículo 90 de la Constitución Política de
1991, encontramos que el más representativo, respecto de la influencia que
ha producido sobre las nuevas tendencias de la responsabilidad estatal en
Colombia, es aquel formulado por EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA.
Respecto de la Cláusula General de la Responsabilidad Estatal contenida en
el artículo 106.2 de la Constitución Española de 197871, dicho autor
manifestó que: “La cláusula general prescinde inicialmente, como se habrá
notado, del elemento tradicional de la culpa o ilicitud de la actuación
administrativa como principio o fundamento general del sistema, aunque
veremos que lo que realmente hace es desplazar el elemento básico de la
ilicitud del daño desde la conducta del responsable a la situación del
patrimonio de quien sufre el perjuicio, el cual deberá justificar que no tiene el
deber jurídico de soportar dicho daño…”72
Mas adelante el mismo autor español precisa el alcance del nuevo
fundamento que regirá la responsabilidad estatal, de la siguiente manera: “la
protección y garantía del patrimonio de la víctima, es lo que la cláusula
general pretende, ante todo, preservar frente a todo daño no buscado, no
querido, ni merecido por la persona lesionada que, sin embargo, resulte de la
acción administrativa. La responsabilidad de la Administración tiende a cubrir,
71 Artículo 106.2 Constitución Española de 1978 “Los particulares, en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
63
según los preceptos antes citados, toda lesión que los particulares
sufran….siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de los servicios públicos, entendida esta expresión en los términos
ya dichos, al margen de cual sea el grado de voluntariedad e incluso de la
previsión del agente, aun cuando la acción originaria sea ejercida legalmente
y aun cuando aparezca encuadrada al margen de todo funcionamiento
irregular, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud del acto originador
de la lesión resarcible”.73
Sobre el particular, vale la pena reproducir algunos apartes de las sentencias
citadas por el profesor JAVIER TAMAYO JARAMILLO en su obra sobre “La
Responsabilidad del Estado”, en los que puede verse claramente, la
influencia que ha ejercido la doctrina y la jurisprudencia española, luego de la
consagración constitucional que sobre el tema de la responsabilidad estatal,
se hiciera en la Constitución Política de 1991.
En primer lugar, encontramos la sentencia del Consejo de Estado de octubre
31 de 1991, en la cual se expone acerca del nuevo fundamento de la
responsabilidad estatal de la siguiente manera: “Es verdad que en la ley de
leyes no se define el concepto de daños antijurídicos, realidad que lleva a
indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la que lo
precisa en todo su universo. Para Leguina, “…un daño será antijurídico
cuando la víctima del mismo no esté obligada por imperativo explícito del
ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la
norma jurídica”74.
72 GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO y TOMAS-RAMON FERNANDEZ. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 375 y 376 73 GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 376 74 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. “La Responsabilidad del Estado”. Editorial Temis. Sección II, Bogotá, 1998, Pág. 16 y 17.
64
Y continúa el Consejo de Estado en la misma sentencia exponiendo que:
“Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se torna objetiva, pues como lo
enseña este último autor “…no se trata de ningún perjuicio causado
antijurídicamente, sino de un perjuicio antijurídico en sí mismo”; por otra
parte, se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación de la que se deriva
la lesión, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de
responsabilidad posibles (…) La jurisprudencia, por su parte, ha acogido
ampliamente los términos en que está formulada la teoría, insistiendo
especialmente en la idea de que la responsabilidad surge cuando un
particular no está obligado a soportar un detrimento patrimonial”. 75
Así mismo, el profesor JAVIER TAMAYO JARAMILLO destaca la influencia
de la legislación y la jurisprudencia española en nuestra concepción de la
responsabilidad estatal, en un fallo del Consejo de Estado en el que sostuvo
que: “las zonas de irresponsabilidad del Estado están completamente
superadas en el mundo entero corroborándose la idea de que toda la
responsabilidad del Estado es objetiva”.76
La antedicha aseveración, se encuentra claramente enunciada en la
sentencia de 2 de febrero de 1995, de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, cuando establece que: “La construcción de la irresponsabilidad del
Estado fundada en su soberanía, es teoría completamente superada en el
panorama jurídico universal y en nuestro derecho”77
75 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. “La Responsabilidad del Estado”. Editorial Temis. Sección II, Bogotá, 1998, Pág. 17. 76 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. “La Responsabilidad del Estado”. Editorial Temis. Sección II, Bogotá, 1998, Pág. 19. 77 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. “La Responsabilidad del Estado”. Editorial Temis. Sección II, Bogotá, 1998, Pág. 20.
65
En la misma sentencia, el Consejo de Estado expuso categóricamente su
posición respecto de la responsabilidad objetiva del Estado, cuando sostuvo
que: “no es posible, pues, dar cabida a reclamaciones de irresponsabilidad
del Estado, máxime si se trata de un Estado social de derecho (Art. 1º de la
C.N.), so pretexto de que la acción dañosa es constitutiva del ejercicio de su
soberanía; tal recurso no podrá jamás servir de excusa o de justificación para
que el ejercicio del poder desborde los cauces del derecho, y, en el terreno
de lo arbitrario, produzca impunemente daños antijurídicos a los
asociados”.78
De las anteriores jurisprudencias emitidas por el Consejo de Estado, se
observa fácilmente la gran influencia del derecho administrativo español, en
la formulación e interpretación de nuestro artículo 90 de la Constitución
Política, cuando establece que: “El Estado responderá patrimonialmente por
los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u
omisión de las autoridades publicas”, dándole un alcance estrictamente
objetivista, en la medida en que trasfiere el ámbito de la responsabilidad de la
conducta del infractor al daño antijurídico que ha sufrido la víctima, no
importando ya, si este ha sido consecuencia del obrar lícito o ilícito de la
Administración.
Cabe precisar que dicha tendencia objetiva de la responsabilidad estatal, ha
sido atenuada posteriormente por manifestaciones doctrinales y
jurisprudenciales tanto españolas como colombianas, que serán analizadas
mas adelante.
78 TAMAYO JARAMILLO, Javier, “La Responsabilidad del Estado”. Editorial Temis. Sección II, Bogotá, 1998, Pág. 23.
66
1.1.4. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES. Acerca de los principales antecedentes jurisprudenciales que sirvieron para
la consagración del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, y que
fueron usados como referencia para explicar los diferentes regímenes de
responsabilidad estatal acogidos y desarrollados por la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado, encontramos:
En primer lugar, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 22 de
octubre de 189679, citada por el tratadista LIBARDO RODRÍGUEZ R. en su
libro “Derecho Administrativo General y Colombiano” en la que se consagra
la responsabilidad estatal de la siguiente forma: “Todas las naciones deben
protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que
el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal,
sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un
delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos
los resarzan con sus bienes”80.
En segundo lugar, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de junio 30
de 1962, sobre la cual JOSE J. GOMEZ expone que: “La responsabilidad de
la Administración, conforme a la tesis de la “falla del servicio”, quedo, según
la doctrina expresa, caracterizada en lo general, en los términos siguientes
(…) a) Se sustituye la noción de culpa individual de un agente determinado,
por la “Falla del servicio”, o culpa de la Administración; desaparece, en
consecuencia, la necesidad de demostrar la acción o la omisión de un agente
identificado; es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima; b) Se
presume la culpa de la persona jurídica, no por las obligaciones de elegir y
79 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de octubre de 1896, G. J. t. II, Pág. 357
67
controlar a los agentes cuidadosamente, puesto que las presunciones
basadas en estas obligaciones no existen en la responsabilidad directa, sino
por el deber primario del Estado de prestar a la colectividad los servicios
públicos; c) Basta a la víctima demostrar la falla causante y el daño; d) En
descargo de la Administración no procede sino la prueba de un elemento
extraño (caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima) (…)” 81
En tercer lugar, la sentencia del Consejo de Estado de junio 15 de 1972
estableció que: “En diferentes oportunidades esta Sala ha venido
sosteniendo que para que pueda condenarse al Estado por fallas de servicio,
sin consideración a un autor individualizado, es necesario demostrar los
siguientes presupuestos: 1º. Existencia del hecho o falla del servicio; 2º.
Daño o perjuicio sufrido por el actor y; 3º. Relación de causalidad entre el
primero y el segundo, o mejor dicho, que el perjuicio sea una consecuencia
cierta e inevitable del hecho perjudicial imputado a la Administración”.82
En cuarto lugar, la sentencia de 20 de febrero de 1989, del Consejo de
Estado que contiene el análisis de las principales tendencias y fundamentos
para declarar la responsabilidad estatal, en sus principales apartes establece
que: “Así, en primer lugar, y como régimen que podría llamarse de derecho
común de la responsabilidad administrativa, aparece el que se funda en el
concepto de la falta o falla del servicio público.
80 RODRÍGUEZ R., LIBARDO. ¨Derecho Administrativo General y Colombiano¨ Editorial Temis, Bogotá, 1998 Pág. 376 81 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de junio de 1962, Magistrado Ponente JOSE J. GÓMEZ. Actor: Reinaldo Tinjaca y Aurelio Planells, G. J. t. XCIX, Pág 87 82 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 15 de 1972, Magistrado Ponente Dr. OSWALDO ABELLÓ, exp. 1166. Sobre el mismo tema, veáse la consulta de mayo 4 de 1972 del Consejo de Estado, sección tercera, Magistrado Ponente Dr. CASTILLA SAIZ, exp. 1352 y de la misma corporación la sentencia de mayo 5 de 1978, Magistrado Ponente Dr. PORTOCARRERO MUTIS, exp. 1768, Jurisprudencia y Doctrina, tomo VII, Pág. 469.
68
“Se caracteriza este régimen, como en múltiples ocasiones lo ha señalado la
jurisprudencia, por tres elementos constitutivos, a saber: una falta o falla del
servicio, un perjuicio y una relación o vínculo de causalidad entre la primera y
el último.
“En segundo lugar, y como régimen intermedio entre el que acaba de
mencionarse y los de responsabilidad puramente objetiva de que adelante se
tratará, se encuentra aquel en donde la falta o falla es presunta, y, (…)
“En tercer término, se encuentran los regímenes de responsabilidad en los
cuales el elemento falla del servicio no entra en juego, ni como onus probandi
a cargo del actor ni como presunción de falla, inversora de la carga de la
prueba. Se trata de los regímenes que la generalidad de la doctrina
denomina objetivos, que también reúnen como elementos constitutivos un
hecho y un perjuicio causado por aquel. (…) Los principales campos de
aplicación de estos regímenes son los siguientes: a) La teoría del daño
especial (…), b) Responsabilidad por expropiación y ocupación de inmuebles
en caso de guerra (…) y c) Responsabilidad por riesgo excepcional (…).”83
Por último, y a manera de síntesis, la Corte Constitucional en sentencia C-
333 de 1996, expuso cuales fueron los antecedentes doctrinales,
jurisprudenciales y constitucionales españoles, que sirvieron para la
regulación del artículo 90 C.P., cuando sostuvo que: “Así, desde el punto de
vista histórico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente,
se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta
noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del artículo 106 de la
83 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 1989, Magistrado Ponente DE IRISARRI RESTREPO, exp. 4555.
69
Constitución española que consagra la responsabilidad patrimonial del
Estado en los siguientes términos:
"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos."84
Y continúa sosteniendo la Corte, sobre este mismo aspecto que: “el sistema
español consagra un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que
no representa un mecanismo sancionatorio: la indemnización no es una
pena que deba sufrir el agente del daño en razón de su culpa, sino que es
un dispositivo que se funda en la posición de la víctima pues se busca
garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que
ésta haya sufrido sea adecuadamente reparado. Por ello puede haber daño
antijurídico, sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio real o
supuesta. Así, la doctrina española ha entendido este régimen de
responsabilidad en los siguientes términos:
"Quedan de este modo incluidos en la fórmula legal no sólo los daños
ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la
Administración o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresión
“funcionamiento anormal de los servicios públicos”, sino también los daños
producidos por una actividad perfectamente lícita, como indica claramente la
referencia explícita que el legislador hace a los casos de “funcionamiento
normal (…)
84 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, expediente D- 1111, actora: Emilse Margarita Palencia Cruz, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero
70
“Al construir la institución de la responsabilidad de la Administración al
margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se
desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable
(que parte de la concepción de ver en la responsabilidad patrimonial la
sanción de una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona
lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un
principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una
sanción personal por un comportamiento inadecuado, para convertirse en un
mecanismo adecuado de reparación que se pone en funcionamiento solo si,
y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial”85
En efecto, se observa cómo los presupuestos para la declaratoria de la
responsabilidad estatal desde la óptica de la doctrina y la jurisprudencia,
tanto nacional como extranjera, se han mantenido casi invariables, en el
sentido que todos precisan que debe existir un daño, un nexo causal y una
acción u omisión de la Administración.
De acuerdo con lo anterior, los citados requisitos han sido regulados
plenamente en el artículo 90 de la Constitución Política, pero añadiendo al
concepto de daño una ligera variación, respecto de la responsabilidad de la
Administración, pues esta no responderá por cualquier daño que produzca
con sus actuaciones u omisiones, sino que lo hará siempre y cuando ese
daño sea antijurídico.
85 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomas. “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1993, Págs. 371 y 372. Citado por la Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, exp. D-1111, Actora: Emilse Margarita Palencia Cruz, Magistrado Ponente Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, 1º de agosto de 1996
71
Así mismo, cabe resaltar que dentro de nuestro ordenamiento constitucional
actual, se abandona el criterio simplista del nexo causal o relación de
causalidad, que desarrollaron las doctrinas tanto española como colombiana.
De esta manera, se adoptó un concepto más amplio denominado imputación,
que incluye la modalidad fáctica, que se asimila al nexo causal refiriéndose a
la relación o vínculo que pueda existir entre el hecho y el daño; y la jurídica,
que impone la búsqueda de un título jurídico, que fundamente la
responsabilidad de la Administración. Por lo tanto, puede darse el caso que
exista esa relación material o nexo causal entre el daño y la actuación de la
Administración, y que ésta no responda, apoyándose en causales
exonerativas, que no permiten imputar jurídicamente ese hecho a la misma.
2. PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA.
Desarrollando en este acápite el tema de los presupuestos de la
responsabilidad estatal consignados en la Constitución Política de 1991, no
puede pasarse por alto, que aquellos responden igualmente a una evolución
doctrinal y jurisprudencial del derecho español.
En ocasiones, la referida doctrina ha sido acogida sin reparos por la
jurisprudencia del Consejo de Estado, y en otros casos ha sido moderada por
esta misma corporación, bajo la premisa de que no todo hecho dañoso
derivado de la conducta de la Administración, puede ser tratado dentro del
criterio de la responsabilidad objetiva, ya que si bien, el artículo 90 de la
Constitución Política le agrega nuevos elementos a la declaratoria de la
72
responsabilidad estatal, ampliando el espectro de dicha responsabilidad,
también es claro que, la tendencia francesa sobre falla o falta del servicio no
ha sido rechazada del todo.
Dicho lo anterior, valga el análisis sobre los nuevos criterios para la
declaratoria de la responsabilidad del Estado en Colombia, tomando como
punto de partida el escenario ofrecido por el artículo 90 Constitucional.
Iniciaremos nuestro estudio subrayando algunas precisiones que sobre el
tema ha desarrollado la Corte Constitucional en sentencia C- 430 de 2000,
cuando sostuvo que: “A pesar de que se ha considerado por algunos
doctrinantes que la nueva concepción de la responsabilidad del Estado tiene
como fundamento un criterio objetivo, no puede afirmarse tajantemente que
el Constituyente se haya decidido exclusivamente por la consagración de una
responsabilidad objetiva, pues el art. 90 dentro de ciertas condiciones y
circunstancias también admite la responsabilidad subjetiva fundada en el
concepto de culpa. Y ello es el resultado de que, si bien el daño se predica
del Estado, es necesario tener en cuenta que se puede generar a partir de la
acción u omisión de sus servidores públicos, esto es, de un comportamiento
que puede ser reprochable por irregular o ilícito”86
Agrega la Corte Constitucional en la misma sentencia que: “La cláusula de
responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución supone la
existencia de tres condiciones: a) Que se cause un daño; b) Que ese daño
sea imputable a una autoridad pública (la Administración en sentido anónimo
86 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 12 de abril de 2000 Actor: Erich Guerra Caicedo. expediente D-2585 Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL
73
o a un agente determinado); c) Que exista un hecho generador, que puede
ser irregular, o producido en desarrollo regular de un servicio”87.
En síntesis la Corte Constitucional sostuvo que: “…la nueva Constitución, a
pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo
exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad por
falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico así lo
dan a entender88”.
Es por esto que se hace necesario definir las “nuevas” concepciones en que
se basan los presupuestos para la declaratoria de la responsabilidad del
Estado, a partir de la consagración del artículo 90 de la Constitución Política. 2.1. DAÑO ANTIJURÍDICO El análisis desde el cual se debe partir, respecto de los presupuestos para
declarar la responsabilidad, es la concepción del daño como entidad sobre la
que se estructura todo lo relacionado con la responsabilidad, tal y como lo
manifestó la Corte Suprema de Justicia, cuando sostuvo que: “Por todo ello
cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad
civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las
circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se dé
responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda
consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación,
87 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 12 de abril de 2000 Actor: Erich Guerra Caicedo. expediente D-2585 Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL 88 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 12 de abril de 2000 Actor: Erich Guerra Caicedo. expediente D-2585, Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL
74
establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa
cualquier acción indemnizatoria” 89
2.1.1. CONCEPTO DE DAÑO Teniendo en cuenta la importancia que tiene el daño como elemento
indispensable para la declaratoria de la responsabilidad estatal, se hace
imperioso determinar las características y los límites de esta institución,
concebida desde la época misma de la aparición del derecho, pues sobre ella
se edifica un principio básico de cualquier ordenamiento social, como es que,
quien comete daño a otro debe repararlo; además de lo anterior, es un
elemento prioritario en la valoración que se hace para declarar la
responsabilidad del Estado, por cuanto sin daño no habrá ninguna pretensión
que exigir y por tanto ninguna indemnización que asumir.
Puede iniciarse el estudio de la definición del daño, utilizando el compendio
doctrinal que ha diseñado el tratadista JUAN CARLOS HENAO, cuando
establece que “…se considera que el daño en sentido jurídico reproduce el
sentido común del término: La alteración negativa de un Estado de cosas
existente.
“Para De Cupis, daño no significa mas que nocimiento o perjuicio, es decir,
aminoración o alteración de una situación fáctica.
“Para el tratadista Hinostroza, daño es lesión del derecho ajeno consistente
en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la
víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja. (…)
89 Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala de Casación Civil, 4 de abril de 1968 MP. Dr. F. HINOSTROZA, G.J. T. CXXIV Nos. 2297 a 2299 Pág. 58.
75
“Para JAVIER TAMAYO, el daño civil: (…) es el menoscabo a las facultades
jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o
extrapatrimonial.
“A su turno ESCOBAR GIL escribe que en el lenguaje corriente la expresión
“daño” significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que a consecuencia
de un acontecimiento determinado experimenta una persona en sus bienes
espirituales, corporales o patrimoniales, sin importar que la causa sea un
hecho humano, inferido por la propia víctima o por un tercero, o que la causa
sea un hecho de la naturaleza.
“Para BUSTAMANTE ALSINA, daño significa el menoscabo que se
experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos
que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al
honor o a las afecciones legítimas (daño moral)”.90
Por último, el mismo autor, presenta su propia definición reuniendo
elementos comunes de las anteriores definiciones, cuando expone que daño
es “la aminoración patrimonial sufrida por la víctima”.91
Sobre este mismo tema el Consejo de Estado en sentencia de enero 27 de
2000, explicó el concepto de daño de la siguiente manera: “El daño, en su
sentido natural y obvio, es un hecho, consistente en el detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes,
libertad, honor, afectos, creencias, etc. (…)” y “(...) supone la destrucción o
90 HENAO, Juan Carlos, “El Daño”, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, Pág. 84 91 HENAO, Juan Carlos, “El Daño”, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, Pág. 84
76
disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de
que goza un individuo.” 92
De lo expuesto anteriormente, podemos deducir que el daño dentro de la
esfera de la responsabilidad estatal, representa el interés patrimonial o
extrapatrimonial, que habiendo sido vulnerado por una conducta lícita o ilícita
de la Administración, permite en virtud del principio de la justicia distributiva,
obtener esa compensación que sirva para restablecer el equilibrio del
individuo dentro de la sociedad.
De igual manera, el daño independientemente considerado representa esa
disminución patrimonial, que en algunos casos, tenemos que soportar por las
diferentes cargas que nos impone el vivir en sociedad, pero que en otros, nos
da la facultad de reclamar, a quien nos ha perjudicado, sin tener un título
jurídico que lo justifique.
Finalmente, se puede entonces afirmar, apoyados en el criterio del profesor
JUAN CARLOS HENAO, que el daño es requisito necesario mas no
suficiente, para que se declare la responsabilidad, porque bien conocidos son
los casos en los que a pesar de existir un daño, no es éste de tal entidad,
que sirva para declarar la responsabilidad. Un ejemplo puede ilustrar la
situación, cuando “el daño existe pero no se puede atribuir al demandado,
como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el
daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo,
porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre”.93
92 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, “De la Responsabilidad Civil Extracontractual en el Derecho Civil”, Imprenta Universal, página 210. Citado en Consejo de Estado, sentencia de 27 de enero de 2000, Magistrado Ponente: ALIER HERNÁNDEZ. 93 HENAO, Juan Carlos, “El Daño”, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, Pág. 38
77
2.1.2. CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO POR LA DOCTRINA
EXTRANJERA Y NACIONAL Sobre la definición del daño antijurídico, no hay duda que el concepto mas
“autorizado” proviene de la doctrina española y especialmente del tratadista
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, que con manifiesta claridad expone:
“…el concepto jurídico de lesión difiere sustancialmente del concepto vulgar
de perjuicio. En un sentido puramente económico o material se entiende por
perjuicio un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera. La lesión a la que se
refiere la cláusula constitucional y legal es otra cosa, sin embargo. Para que
exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una
pérdida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio
patrimonial sea antijurídico, antijuridicidad en la que está el fundamento,
como notamos, del surgimiento de la obligación reparatoria”.94
Luego de precisado el alcance del daño con el elemento antijuridicidad,
continúa el profesor GARCIA DE ENTERRIA, analizando otros elementos
que permiten limitar los alcances de tan novedoso concepto de la siguiente
manera: “…la antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio
material en una lesión propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho
de que la conducta del autor de aquél sea contraria a derecho; no es, en
consecuencia, una antijuridicidad subjetiva.
“Un perjurio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre
que y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de
94 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 378
78
soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida
al perjudicado (…)” 95
Así mismo ha sostenido el profesor GARCÍA DE ENTERRIA, que:” la
antijuridicidad susceptible de convertir el perjuicio económico en lesión
indemnizable se predica, pues, del efecto de la administración (…) a partir de
un principio objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos que
despliega su operatividad postulando la cobertura del daño causado en tanto
en cuanto no existan causas de justificación que legitimen como tal el
perjuicio de que se trate.
“… hay lesión y, por lo tanto, responsabilidad de la Administración siempre
que no existan causas de justificación capaces de legitimar el perjuicio
material producido, esto es, siempre que no concurra un título jurídico que
determine o imponga como rigurosamente inexcusable, efectivamente
querido o, al menos, eventualmente aceptado el perjuicio contemplado”96.
Adicionalmente y en el mismo sentido, tenemos el concepto elaborado por
los españoles JUAN ALFONSO SANTAMARÍA y LUCIANO PAREJO
ALFONSO, en el cual precisan que: “El concepto de lesión se distingue,
pues, del daño por la nota de la antijuridicidad: siempre que existe una lesión
existe un daño, pero no siempre que existe un daño estamos en presencia de
una lesión en sentido técnico. A su vez, el daño es antijurídico, no porque la
conducta de quien lo causa sea contraria a derecho, sino porque el
95 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 378 96 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 379
79
perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, dado que no existen
causas de justificación que lo legitimen”. 97
Por último, tomaremos como referencia el concepto elaborado por el profesor
JUAN CARLOS HENAO, pues consideramos que de manera acertada, ilustra
el Estado del arte, en cuanto a la aplicación del concepto de daño antijurídico
en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991.
Así, dicho autor, entiende por daño antijurídico: “aquel que se subsume en
cualquiera de los regímenes de responsabilidad, suponiendo la aplicación del
principio iura novit curia, sin que se viole el derecho de defensa”, y más
adelante explica su postura diciendo, en primer lugar que: “El daño
antijurídico supone la existencia de todos los regímenes de responsabilidad
que han sido decantados históricamente. Es decir, tanto existe daño
antijurídico por falla del servicio como por daño especial, riesgo,
enriquecimiento sin causa, etc. El daño antijurídico se convierte en un género
que cobija varias especies…”; en segundo lugar, “El daño antijurídico supone
una naturaleza mixta de la responsabilidad y no una naturaleza
exclusivamente objetiva (…)”; en tercer lugar “el juez debe aplicar el principio
iura novit curia, como única alternativa de cumplir con el fundamento
constitucional genérico de la responsabilidad (…)”; por último, “La noción de
daño antijurídico se predica de todos los poderes del Estado. Lo anterior es
lógico en la medida que el artículo 90 de la Constitución se refiere al “Estado”
sin que excluya alguna de las ramas que lo componen.”98
97 SANTAMARÍA P. JUAN ALFONSO Y LUCIANO PAREJO ALFONSO, Derecho Administrativo de Jurisprudencia del Tribunal Superior, Centro de Estudios Ramón Creces S.A., Madrid, 1989, pág. 693 98 HENAO, Juan Carlos: “Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia”. Segundas Jornadas Colombo-venezolanas de Derecho Público. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogota, 1997, Pág. 801 y 802
80
2.1.3. CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO POR LA JURISPRUDENCIA
De acuerdo con lo sostenido por JAIRO RAMOS ACEVEDO, “nuestra
jurisprudencia ha venido estructurando la teoría de la lesión resarcible
basada en el daño antijurídico, concebido este no como el que se causa
antijurídicamente por violación de una norma positiva sino como el perjuicio
en si mismo antijurídico, en la medida en que la persona que lo padece no
esta legalmente obligado a soportarlo. La idea central de esta tesis es la de
que el daño es injurídico si quien lo sufre no está forzado por un
mandamiento legal a llevar el peso de un detrimento patrimonial. En
sentencia del 27 de marzo de 1980 el Consejo de Estado dijo:
“Siempre que se produzca un daño o un perjuicio en el patrimonio de un
particular, sin que éste venga obligado por una disposición legal o vínculo
jurídico a soportarlo, encontrando su causa desencadenante precisa en el
mencionado funcionamiento, mediante un nexo de causa a efecto, ha de
entenderse que se origina automáticamente en la Administración la
obligación de sus directo y principal resarcimiento”99
Son muchos los referentes jurisprudenciales sobre el alcance del concepto
de daño antijurídico en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, por
esta razón haremos mención a algunas de las sentencias que han
desarrollado el tema, procurando presentar las que sostienen la postura de
carácter objetivo y aquellas que se refieren a la multiplicidad de los
regímenes de responsabilidad.
99 RAMOS ACEVEDO, Jairo. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editor Universidad Libre, Cali, 1994, Pág. 129
81
En primer lugar y apoyando la idea de una responsabilidad de carácter
objetivo, tenemos la sentencia del Consejo de Estado de enero 27 de 2000,
consejero ponente ALIER HERNÁNDEZ, expediente No. 10867, con la cual
se hace una de las presentaciones mas completas que sobre la teoría del
daño antijurídico se haya producido.
Empieza dicha sentencia sosteniendo que: “Con la entrada en vigencia del
artículo 90 Superior - y sobre ello ha sido afirmativa y reiterada la
jurisprudencia -, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del
Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del
servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese
antijurídico”100.
Así, en esta sentencia el Consejo de Estado reconoce que: “Esa sola
circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la
institución que, de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente
reparatoria, tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del
daño (merecedor de la sanción), sino a su víctima (merecedora de la
reparación).101”
Y continúa el Consejo de Estado depurando su posición, cuando expone que:
“se desliga, de esta manera, la antijuridicidad del daño de su causación
antijurídica; esta última será, en adelante…un simple criterio de imputación
de daños que, junto a otros criterios (tales como la ilegalidad del acto, la
ruptura del equilibrio de las cargas públicas entre los asociados, el riesgo
creado en peligro de terceros o, según algunos autores el enriquecimiento
100 Consejo de Estado veintisiete (27) de enero de dos mil (2000). Expediente 10867, Magistrado ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Actor: JUAN CARLOS GONZALEZ CASTRO. 101Consejo de Estado, sentencia de 27 de enero de 2000, Expediente 10867, Magistrado ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Actor: JUAN CARLOS GONZALEZ CASTRO.
82
indebido), permite trasladar los efectos negativos del hecho dañoso desde el
patrimonio de la víctima hacia el patrimonio de la Administración y,
eventualmente, dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquella
y el agente físico cuya conducta haya causado el daño. El empleo de uno u
otro criterio de imputación dependerá en cada caso de la clase o tipo de
evento lesivo”.102
El Consejo de Estado en la misma sentencia varia su concepción
atemperada del daño antijurídico, por un criterio más objetivo al traer a
colación lo dicho por la doctrina española sobre que: “El daño antijurídico,
que el derecho español prefiere denominar “lesión”, será entonces un
concepto más estricto que daño, que perjuicio, será un perjuicio antijurídico al
margen de cualquier idea subjetiva - y no, por consiguiente, un daño causado
antijurídicamente - y utilizable únicamente cuando no concurran causas de
justificación expresas que legitimen el perjuicio, de modo que la lesión se
dará exclusivamente cuando se produzca un daño que el sujeto determinado
no tenga obligación de soportar. Dicho en palabras de GARCÍA DE
ENTERRÍA “El concepto técnico de daño o lesión, a efecto de la
responsabilidad civil, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable,
ausencia de causas de justificación (civiles), no en su comisión, sino en su
producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente,
posibilidad de imputación del mismo a tercera persona.” 103
Y por último, concluye dicha sentencia del Consejo de Estado advirtiendo
que: “entendido así el daño antijurídico frente al cual la C.P. impone la
obligación reparatoria a cargo del Estado, si bien puede revestir modalidades
102 Consejo de Estado, sentencia de 27 de enero de 2000. Expediente 10867, Magistrado ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Actor: JUAN CARLOS GONZALEZ CASTRO.
83
diversas (material, moral, fisiológico, etc.), constituye una constante, razón
por la cual, al tiempo que constituye un elemento indispensable para declarar
la responsabilidad patrimonial del Estado, se sitúa en la base misma de la
institución jurídica proveyéndola de fundamento”104
Un segundo ejemplo es la sentencia del Consejo de Estado de 14 de marzo
de 2002, en la cual fundándose en el concepto de daño antijurídico se acoge
la teoría de la multiplicidad de regímenes de responsabilidad cuando
establece que: “…en tratándose específicamente de la responsabilidad de
naturaleza extracontractual, el Estado tiene la obligación de indemnizar todo
daño antijurídico que produzca con su actuación, lícita o ilícitamente,
voluntaria o involuntariamente, ya sea por hechos, actos, omisiones u
operaciones administrativas de cualquiera de sus autoridades, o de
particulares especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que
la víctima del mismo no está en el deber jurídico de soportar, cuya deducción
puede ser establecida a través de distintos títulos de imputación, tales como
la falla del servicio, el daño especial, el riesgo, la ocupación temporal o
permanente de inmuebles, el error judicial, el indebido funcionamiento de la
Administración de justicia, la privación injusta de la libertad, entre otros”.105
La importancia que reviste el concepto de daño antijurídico dentro del
instituto de la responsabilidad estatal, ha llevado, a que no sólo la Sección
Tercera del Consejo de Estado, desarrolle el mismo en innumerables
103 Consejo de Estado, 27 de enero de 2000, Expediente 10867, Magistrado ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Actor: JUAN CARLOS GONZALEZ CASTRO. 104 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 27 de enero de 2000, CP. ALIER HERNÁNDEZ, Exp. 10867. Sobre el mismo tema puede consultarse del mismo Magistrado Ponente la sentencia del Consejo de Estado de marzo 16 de 2000, exp. 11.609 105 Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2002, Magistrado Ponente GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Exp. 12076
84
sentencias106, sino que también ha sido desarrollado dicho concepto por el
máximo órgano de la jurisdicción, la Corte Constitucional.
Es así como, esta corporación mediante sentencia C-333 de 1996, consagró
en sus principales apartes, la definición del daño antijurídico, cuando sostuvo
que es: “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber
jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño
antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado, armoniza
plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de
Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos
y libertades de los particulares frente a la actividad de la Administración. Así,
la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta, entonces como un
mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la
actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son
resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de
cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se
requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los
particulares”.107
En la misma sentencia la Corte Constitucional precisa, cuales son los
presupuestos para la declaratoria de la responsabilidad estatal, y como el
daño antijurídico no es suficiente para tal declaratoria, cuando manifiesta
que: “Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la
obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios
antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las
106 Al respecto puede consultarse las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, julio 13 de 1993, Exp. 8163; mayo 8 de 1995, Exp. 8118; febrero 13 de 1996, Exp. 11213; agosto 22 de 1996, Exp. 11046; septiembre 19 de 1996, Exp. 10460; febrero 5 de 1998, Exp. 13337; noviembre 11 de 1999, Exp. 11499; agosto 19 de 1999, Exp. 12.536; marzo 2 de 2000, Exp. 11945, septiembre 14 de 2000, Exp. 12.166; mayo 18 de 2000, Exp. 12129 y octubre 31 de 2000 Exp. 13288
85
autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio
antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial
del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.
Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser
además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su
atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública”.108
Así mismo, esta Corte con manifiesta claridad expresa que: “En efecto, la
norma simplemente establece dos requisitos para que opere la
responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea
imputable a una acción u omisión de una autoridad pública”.109
“Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de
responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y
en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial
siguen existiendo regímenes diferenciados. Así, en determinados casos se
exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume
mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas
públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regímenes quisieron
ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por
lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia,
en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de
los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado”.110
Sobre el concepto del principal requisito para la declaratoria de la
responsabilidad del Estado, la Corte Constitucional en la sentencia bajo
107 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, exp. D-1111, Actora: Emilse Margarita Palencia Cruz, Magistrado Ponente Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, 1º de agosto de 1996 108 Ibidem 109 Ibidem
86
estudio dice: “La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico
no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como
el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de
soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó
a la consagración del actual artículo 90”111
Al tratar de explicar la línea divisoria entre el daño antijurídico de la
responsabilidad estatal y el daño que se predica dentro de la responsabilidad
civil, la Corte Constitucional ha manifestado en la sentencia C-333 de 1996,
que: “La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no
de la actuación del agente de la Administración causante material del daño,
es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta
del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre
particulares”.112
Sobre el tratamiento que le ha dado el Consejo de Estado a lo señalado por
la doctrina española, la Corte Constitucional ha determinado que: “...esta
concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del
Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese
tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo,
patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de
soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño
al daño mismo.
110 Ibidem 111 Ibidem 112 Ibidem
87
"el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de
una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los
regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.” 113
Y continúa argumentando la Corte que: “Esta concepción de la posibilidad de
indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad
lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P. art.
1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al
régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad
de todos ante las cargas públicas”114.
Por último, la Corte Constitucional concluye: “Por ende, la fuente de la
responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico,
no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el
sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo
cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo
perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo
será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener
causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”. 115
A manera de síntesis la Corte Constitucional expone el pensamiento que
acoge sobre los presupuestos y el alcance del artículo 90 constitucional
cuando concluye que: “el anterior análisis lleva a la Corte a compartir las
consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero
artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes
términos:
113 Ibidem 114 Ibidem 115 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, exp. D-1111, Actora: Emilse Margarita Palencia Cruz, Magistrado Ponente ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, 1º de agosto de 1996. Sobre el mismo tema puede consultarse la sentencia C-430 de abril 12 de 2000 de la Corte Constitucional, Actor: Erich Guerra Caicedo. Magistrado Ponente ANTONIO BARRERA CARBONELL
88
"(S)on (sic) dos las condiciones indispensables para la procedencia de la
declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás
personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la
imputabilidad del daño a alguna de ellas.
“La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase
(contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se
trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la
víctima no está en el deber jurídico de soportar.
“La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación
del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple
causalidad material que se deriva del nexo causal.
“Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos
jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de la buena fe, y la
igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los
contratos conmutativos” (art. 28, ley 80 de 1993) en la extracontractual lo
serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más
frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la
culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas
disposiciones, en el inciso 2° del artículo 90 de la C.N.(sic) y en el artículo 77
del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (Art. 13 de la C.N(sic), entre
otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993
o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal
funcionamiento de la Administración de justicia (Art. 40 del C.P.C., Art. 414
del C.P.P., etc.), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y
89
principios de justicia de equidad como éste del no enriquecimiento sin
causa.” 116
2.1.4. ELEMENTOS DEL DAÑO Luego de haber precisado el alcance conceptual del daño, conviene describir
brevemente, cuales son los elementos del mismo que determinan que pueda
ser resarcido o indemnizado. Lo anterior, se hace necesario, pues como ya lo
vimos, no podrá llegarse al absurdo que el Estado ampare cualquier
pretensión resarcitoria, pues éste no se hará responsable de cualquier daño,
sino solo de aquellos que revistan determinados elementos.
Podemos considerar en primer lugar, el concepto autorizado del Profesor
GARCIA DE ENTERRIA, en tanto que él, ha sido uno de los principales
exponentes de la definición del daño antijurídico.
Sobre las notas características del daño, para ser considerado dentro de la
esfera de la responsabilidad estatal, y respecto de una indemnización o
reparación, el profesor GARCIA DE ENTERRIA manifiesta que: “el concepto
técnico de lesión resarcible, a efectos de responsabilidad, requiere, pues, un
perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación, no
en su comisión, sino en su producción respecto al titular del patrimonio
contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera
persona…”117.
116 Consejo de Estado, sentencia de 8 de mayo de 1995, Expediente 8118, Magistrado Ponente JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ. 117 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 381
90
Más adelante, el mismo autor defiende su postura sosteniendo que: “…
cualquiera que sea la causa de la imputación, la Administración está obligada
a responder siempre que de su actividad resulte una lesión en el sentido
expuesto, un daño antijurídico que reúna los caracteres de efectividad,
posibilidad de evaluación económica e individualización en relación con una
persona o grupo de personas (…)”118.
Sobre lo dicho podemos precisar que, el daño debe ser real o efectivo, es
decir, debe tener existencia material. Sin daño no habrá nada que indemnizar
y cualquier posibilidad de endilgar responsabilidad quedará disuelta por
carencia material de los presupuestos para la declaratoria del daño.
Así mismo, el daño debe ser imputable a tercera persona, diferente de la
víctima, pues nadie puede hacerse daño a si mismo, ni mucho menos podrá
una misma persona pedir que se le reparare el daño causado en estas
circunstancias; en otro sentido, el perjuicio debe tener la virtualidad de
evaluarse económicamente, de cuantificarse, pues no valen las estimaciones
abstractas, o ilimitadas, y nada tiene que ver, si el daño se ha producido en
bienes jurídicamente protegidos de carácter patrimonial o extrapatrimonial,
porque incluso sobre estos últimos, existe en nuestra legislación una
cuantificación establecida en la ley.
Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia española, han descartado, en
virtud del criterio según el cual, el daño debe ser efectivo, cualquier
reparación que corresponda a hechos futuros o de simple expectativa o
previsibles “salvo que exista dolo y pérdida de ganancias previsibles”119. Así
mismo, se ha planteado el problema del resarcimiento de los daños morales
118 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 381 119BARRACHICA, Juan Eduardo: “Compendio de Derecho Administrativo” Tomo 2. Editorial Promociones Publicaciones Universitarias. Barcelona, España. 1986 Pág. 902 y 903
91
en tanto estos no gozan de entidad material, sin embargo, sobre ellos se ha
argumentado que “cuando de alguna manera se traduzcan en contenidos
patrimoniales ponderables, producirán igualmente derecho a
compensación”.120
Dentro de la doctrina nacional encontramos la enumeración, que sobre los
requisitos del daño realiza el profesor JAIRO RAMOS ACEVEDO, a fin de
configurarse en daño resarcible o indemnizable.
Empieza dicho autor manifestando, que el daño debe ser antijurídico, es
decir, producido o causado por el comportamiento irregular de la
Administración o incluso, por actividades plenamente lícitas, pero que
producen un daño al particular y que este no esta en la obligación de
soportar. Así mismo, el daño debe ser propio, es decir, que quien reclama, no
importando si es una persona o un grupo de personas determinadas, deben
demostrar que hubo una afectación o disminución patrimonial, pues nadie
puede reclamar para si el perjuicio sufrido por otro, en tanto que se
configuraría enriquecimiento sin causa.121
Otro requisito del daño según dicho autor, es su certeza, lo que significa que
el daño debe existir, no puede ser que se trate de un daño posible y eventual.
Dentro de este requisito encontramos diferencias bien marcadas respecto del
criterio de la doctrina española, en tanto que, para este autor, el daño debe
120 Sobre el mismo tema puede consultarse en; ENTRENA CUESTA, Rafael: “Curso de Derecho Administrativo” octava Edición, Vol. I, Editorial Termos S.A. Madrid, 1984, Pág. 397 y MARTIN MATEO, Ramón: “Manual de Derecho Administrativo” 10º Edición, Editorial Trivium S.A., Madrid, 1986 Pág. 525 121 Cfr. RAMOS ACEVEDO, Jairo: “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editor Universidad Libre, Cali, 1994, Pág. 144
92
ser cierto, verdadero e incuestionable, independientemente de si es pasado,
presente y futuro. 122
Sobre el aspecto temporal, bien ha argumentado RAMOS ACEVEDO que:
“… al hablar del daño futuro, cuya manifestación típica es el lucro cesante,
entendido como la ganancia o utilidad que se frustra, el requisito de la
certeza ha sido acondicionada al de la certeza relativa, fundada y razonable
que facilita una solución equitativa para quien es afectado por un hecho
dañino” y continúa reforzando su argumento cuando dice que: “se ha
aceptado, tanto por la doctrina como la jurisprudencia, una serie de reglas
que permiten, dentro del campo de lo hipotético y mediante consideraciones
ampliamente fundadas y razonables, adquirir la certeza relativa del daño
futuro representado en un lucro cesante”123.
Así mismo, se ha considerado como elemento indispensable para la
configuración del daño resarcible, que el mismo sea evaluable, sin tener en
cuenta si se trata de perjuicio material o moral, ya que sobre este último está
superada aquella discusión respecto de su indemnización, pues sobre ellos,
la jurisprudencia y la ley han elaborado fórmulas aproximadas como sistemas
subsidiarios, ante la imposibilidad de medir la lesión moral.124
Sobre los elementos que son necesarios para que se configure el daño
resarcible a cargo de la Administración, el profesor LIBARDO RODRIGUEZ,
expuso: “1) Que sea cierto y real, es decir, que efectivamente haya lesionado
un derecho del perjudicado, como son los daños presentes y los futuros
122 RAMOS ACEVEDO, Jairo. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editor Universidad Libre, Cali, 1994, Pág. 148 123 RAMOS ACEVEDO, Jairo. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editor Universidad Libre, Cali, 1994, Pág. 149 124 Cfr. RAMOS ACEVEDO, Jairo. “Responsabilidad Extracontractual del Estado. Editor Universidad Libre. Cali, 1994, Pág. 151
93
reales, puesto que se excluyen, en consecuencia, los daños futuros
eventuales; 2) Que sea especial, es decir, que sea particular a la persona o
personas que solicitan la reparación y no a la generalidad de los miembros
de una colectividad; 3) Que sea anormal, esto es, que debe exceder los
inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio; y 4) Que se refiera
a una situación jurídicamente protegida, pues es lógico que quien se
encuentra en una situación ilegal debe correr los riesgos que ella produce.”125
Al respecto, son varias las elaboraciones jurisprudenciales que incluyen los
elementos del daño, y que ha producido el Consejo de Estado, y sobre las
cuales, nos permitimos reproducir apartes de algunas de ellas, con el fin de
presentar los criterios que desde aquella, se han tenido en cuenta para
considerar un daño como indemnizable, reparable o resarcible.
En primer lugar, tenemos la sentencia de marzo 2 de 1993, que establece:
“El daño, como es obvio, debe sufrirlo alguien. Con él se rompe el principio
de no hacer daño a nadie. Y el daño tiene que ser antijurídico, o sea causado
por el comportamiento irregular de la Administración o por ciertas conductas
que, aunque puedan calificarse como regulares, producen un daño que el
afectado no estaba obligado a sufrirlo”126
En segundo lugar, encontramos la sentencia de 14 de septiembre de 2000,
con ponencia de MARIA ELENA GIRALDO, en la cual sostuvo que: “De las
pruebas existentes sobre los hechos demandados, se establece plenamente
que el daño sufrido por los demandantes es antijurídico, debido a que en él
se contienen las siguientes cualidades: - Cierto o determinado: presente y
125 RODRIGUEZ R., Libardo. “Derecho Administrativo. General y Colombiano” Décima Edición. Editorial Temis, Bogotá, 1998, Pág. 372 126 Consejo de Estado, sentencia de marzo 2 de 1993, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. 7429.
94
futuro cierto, porque existe y se proyecta, inclusive, al futuro. - Particular: a
las personas que solicitan reparación. - Anormal: por haber excedido los
inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio y - Protegido
jurídicamente, porque recae sobre bienes legítimos de las personas
humanas demandantes”. 127
La misma Consejera Ponente, en sentencia de noviembre 11 de 2002,
reafirmó su criterio sobre los elementos del daño al manifestar que: “el daño
o menoscabo (s) que debe reunir las siguientes calidades: cierto, presente o
futuro; particular, a las personas que solicitan reparación; que exceda los
inconvenientes inherentes al servicio y que lesione un derecho con
protección jurídica”.128
Recapitulando, los elementos del daño resarcible según la elaboración de la
doctrina y la jurisprudencia colombiana, presentan entre sus características
más sobresalientes, el haber determinado indemnización o resarcimiento
sobre daños que afectaron bienes protegidos jurídicamente, pero de
contenido extrapatrimonial o moral, por ejemplo el que sufre una persona por
la muerte de un ser querido, o por aquel que padece un individuo y su familia
por el estado de invalidez a que fue forzado, como consecuencia de un
accidente o por la privación injusta de la libertad a la que es sometido un
ciudadano, etc.
Así mismo, se resalta el hecho de haber superado la limitación temporal que
tenía el daño para poder ser considerado como cierto, real y existente.
Actualmente puede ser indemnizada cualquier persona, por daños que
127 Consejo de Estado, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente MARIA ELENA GIRALDO, Exp. 12166. 128 Consejo de Estado, sentencia de noviembre 11 de 2002, Magistrada Ponente MARIA ELENA GIRALDO, Exp. 13818
95
reportan sus efectos hacia un futuro, tal es el caso del demandante que
presenta alguna incapacidad laboral permanente, como consecuencia de un
accidente de trabajo que le impide obtener los mismos ingresos, o el caso del
padre que mantiene económicamente a su familia y que muere como
consecuencia de un accidente de tránsito ocasionado por vehículo oficial,
evento en el que la familia tendría derecho a obtener una indemnización a
título de lucro cesante, así como por perjuicios morales.129
2.2. IMPUTACIÓN La relevancia del tema a desarrollar, la podemos sintetizar según lo afirmado
por LEON DUGUIT, en que: “toda cuestión de responsabilidad es una
cuestión de imputabilidad”
Luego de haber desarrollado el elemento más importante para la declaratoria
de la responsabilidad estatal, contenida en el artículo 90 de la Constitución
Política de 1991, debemos referirnos al segundo presupuesto sin el cual el
daño antijurídico perdería toda su efectividad a la hora de endilgar
responsabilidad a la Administración Pública, la imputación.
Es por está razón, que en la misma consagración constitucional se estableció
que no era suficiente la configuración de un daño antijurídico para declarar la
responsabilidad en cabeza del Estado, sino que adicionalmente se requería
que la misma fuera material y jurídicamente atribuible a este.
129 Sobre el mismo tema pueden consultarse las sentencias del Consejo de Estado de noviembre 22 de 1991, Exp. 6784; febrero 25 de 1993, Exp. 7742; marzo 29 de 1996, Exp. 9933 y agosto 22 de 1996, Exp. 10220
96
Así lo ha entendido LEON DUGUIT, cuando afirma que: “…si la organización
y el funcionamiento de un servicio ocasionan a un grupo o a un individuo
cargas excepcionales, un perjuicio particular, el patrimonio afectado a este
servicio público, debe soportar la reparación del perjuicio, con la condición,
sin embargo, de que haya una relación de causa o efecto entre la
organización o el funcionamiento del servicio y el perjuicio”
Antes de iniciar nuestro análisis, debemos precisar que fue el mismo
constituyente, quien se encargó de introducir un nuevo concepto para la
declaratoria de la responsabilidad que superaba la concepción tradicional de
probar un simple nexo causal.
Actualmente se conoce con el nombre de imputación, en el cual no solo se
hace necesaria esa comprobación fáctica, es decir, ese nexo causal entre el
hecho y el daño, sino que se requiere, que ese daño pueda ser imputado
jurídicamente al Estado, bajo alguno de los títulos de imputación
desarrollados por la jurisprudencia y la ley.
2.2.1. IMPUTACIÓN FÁCTICA O NEXO CAUSAL Y JURÍDICA
El análisis que debemos hacer, parte de entender las diferencias existentes
entre la simple imputación fáctica o nexo causal, y la imputación jurídica.
A partir de esta diferenciación, podremos entender cuales son los
presupuestos, que adicionalmente al daño antijurídico, deben presentarse
para que pueda ser declarada la responsabilidad estatal.
97
Empecemos por afirmar que el problema de la imputación, es la atribución a
un sujeto determinado del deber de reparar el daño, pero ya no como
sanción a cargo del responsable, sino como reparación a favor de la víctima,
cuestión ésta que se hace más evidente con la nueva consagración de la
cláusula general de responsabilidad. Dejando de lado el elemento de la
culpabilidad y basándose en qué patrimonio será el encargado de responder
por el daño producido, se omite el criterio culpa para centrarse en un análisis
fundado en la garantía de los patrimonios.
Acerca de las diferencias entre la imputación fáctica y la jurídica, el profesor
GARCIA DE ENTERRIA, ha desarrollado con especial claridad los
principales elementos que deben tenerse en cuenta para comprender el
alcance y los límites que impone cada categoría de imputación, cuando de
declarar la responsabilidad estatal se trate.
Empieza el autor por enunciar la importancia de este presupuesto respecto
del concepto de lesión, al decir: “para que surja la responsabilidad es preciso
que esa lesión pueda ser imputada, esto es, jurídicamente atribuida, a un
sujeto distinto de la propia víctima” y a continuación expone la importancia de
la noción, cuando dice que: “la imputación es así un fenómeno jurídico
consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un
daño, en base (sic) a la relación existente entre aquél y este”130.
Luego de esas explicaciones introductorias, el profesor GARCIA DE
ENTERRIA expone su pensamiento sobre la imputación jurídica, y su
diferencia con la simple imputación fáctica o nexo causal, cuando sostiene
que: “El supuesto más simple que cabe imaginar es, naturalmente, el de la
130 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 386
98
causación material del daño por el sujeto responsable. En tal caso, la
imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce
automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente
entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido”, pero
advierte el mismo autor que: “…las cosas no se producen siempre tan
simplemente, sin embargo, y ello porque en materia de responsabilidad civil,
a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se
persigue no es tanto el de identificar a una persona como autora del hecho
lesivo, sino el de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse
efectiva la reparación del daño causado. Esta finalidad garantizadora, que
está en la base de todo sistema de responsabilidad patrimonial, produce con
frecuencia una disociación entre imputación y causalidad”131.
Y continúa el mismo autor, precisando la finalidad de ambos conceptos, y
cuales son sus interrelaciones dentro del fenómeno de la responsabilidad, al
afirmar que: “Probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye
la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido será siempre
necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella pueda nacer la
responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su
autor) y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación
al sujeto a quien la ley califica como responsable. Así ocurre, por lo pronto,
cuando la responsabilidad se predica de personas jurídicas, en la medida en
que éstas sólo pueden actuar a través de personas físicas. En tales casos –
y en todos aquellos en que la responsabilidad se configura legalmente al
margen de la idea de culpa – la imputación no puede realizarse en base, (sic)
a la mera causación material del daño, sino que tiene que apoyarse, previa
justificación de su procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes,
131 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 386
99
ya sea la propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la
empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio....”132
Conforme a la anterior argumentación, solo nos resta comentar que incluso la
simple imputación fáctica o nexo causal, debe igualmente revestir ciertas
condiciones para que pueda tenerse en cuenta, tal y como lo afirma el
tratadista LIBARDO RODRIGUEZ al sostener que: “…entre la actuación
imputable a la Administración y el daño causado, debe existir una relación de
causalidad, lo cual quiere decir que el daño debe ser efecto o resultado de
aquella actuación. Para que exista esa relación de causalidad, el hecho o
actuación debe ser actual o próximo, debe ser determinante del daño y debe
ser apto o idóneo para causar dicho daño” 133
Por lo anterior, podemos sostener que el presupuesto de la imputación,
contenido en el artículo 90 constitucional, debe entenderse en dos sentidos.
En primer lugar, en la relación causal entre el hecho dañoso ejercido por la
Administración y el daño producido al ciudadano, y en segundo término, la
búsqueda de los títulos jurídicos contenidos en la Ley y la Jurisprudencia que
fundamentan el por qué la Administración tiene que responder.
Es así que, bien puede existir el nexo causal, pero que no constituya
responsabilidad para el Estado, por causales eximentes de la misma, es
decir, que no pueda ser imputado jurídicamente, o que sin existir dicho nexo
causal entre el daño y el obrar de la Administración, termine ésta
indemnizando dicho daño, en virtud de algún título jurídico de imputación.
132 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo” Octava edición, Tomo II. Editorial Civitas, Madrid, España, 2002. Págs. 386 y 387 133RODRIGUEZ R., Libardo “Derecho Administrativo. General y Colombiano” Décima Edición. Editorial Temis, Bogotá, 1998, Pág. 373
100
Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado y
definido lo que debe entenderse por imputación fáctica e imputación jurídica,
por lo cual tomaremos algunos extractos de dichas sentencias, con el fin de
ilustrar, cuál es la interpretación vigente que sobre los presupuestos de la
responsabilidad estatal impera en nuestro país.
El Consejo de Estado ampliando sus fundamentos acerca del tema bajo
estudio explica que: “…el elemento de responsabilidad “nexo causal”, se
entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y
probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.
La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a
una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable
definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no
simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico”134
En la misma sentencia, el Consejo de Estado profundiza con mayor criterio
acerca de la significación del elemento causal, cuando sostiene que: “Sobre
el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las
condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción
de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue
desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado
por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo. Dicho de otro
modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a
un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en
consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un
concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen
idéntica y equivalente calidad causal.
134 Consejo de Estado sentencia del 11 de noviembre de 2002, Magistrado Ponente: MARIA ELENA GIRALDO. Exp. 13818
101
“Y sobre la teoría de la causalidad adecuada, la acción o la omisión que
causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías
en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad
adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia
de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el
infinito” 135
Finalmente, el Consejo de Estado en esta completísima sentencia expone
acerca de las diferencias entre la imputabilidad fáctica y la jurídica cuando
afirma que: “En relación con los hechos que participan en la producción de un
daño es importante diferenciar, como lo ha explicado la Sala, las imputaciones
fácticas y jurídicas, entendidas las primeras como las indicaciones históricas
referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o
el simple señalamiento de las causas materiales, en criterio de quien imputa,
que guardan inmediatez con el hecho y que, se considera, contribuyeron desde
el punto de vista físico a la concreción del daño. En tanto que las segundas
imputaciones, las jurídicas, aluden a la fuente normativa de deberes y de
obligaciones (constitucionales, legales, administrativas, convencionales o
contractuales) en las cuales se plasma el derecho de reclamación” 136
Así mismo, en posturas jurisprudenciales anteriores el Consejo de Estado
mediante sentencia de julio 13 de 1993, sostuvo respecto de los elementos
para imponer al Estado la obligación de reparar un daño que: “…además de
constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de
imputabilidad que le permita encontrar un “título jurídico” distinto de la simple
135Consejo de Estado sentencia del 11 de noviembre de 2002, Magistrado Ponente: MARIA ELENA GIRALDO. Exp. 13818: 136 Consejo de Estado, sentencia 11 de noviembre de 2002, Magistrado Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO. Exp. 13818
102
causalidad material que legitime la decisión; vale decir, “la imputatio juris”,
además de la “imputatio facti”137
Describe el Consejo de Estado, en esa misma sentencia, la importancia del
fenómeno de la imputación como determinante de responsabilidad y como
garantía de patrimonios, cuando afirma que: “surge una doble importancia del
fenómeno en estudio; de un lado, porque la imputación al Estado de un daño
antijurídico determina su responsabilidad patrimonial según lo estatuye el
artículo 90 Constitucional; de otro, porque permite establecer el patrimonio
responsable de reparar el perjuicio, teniendo en cuenta que si bien el " tesoro
público" tiene un contenido genérico, que comprende tanto “el de la Nación"
como "el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas" (artículo
128, inc. 2° de la C.N(sic).), no hay duda de que, nuestro régimen jurídico, a
partir del capítulo I del título V de la Constitución y, sobre todo, del artículo
115, consagra la existencia de una diversidad de personas jurídicas de
Derecho Público, con obligaciones, derechos, patrimonio y funciones
autónomas unas de otras y de ellas con respecto al Estado”.138
En otra sentencia de enero 27 de 2000, el Consejo de Estado, precisa los
alcances derivados del artículo 90 constitucional, cuando afirma que: “Se ha
dicho atrás - vertiendo en ello el precepto del art. 90 Constitucional - que la
responsabilidad patrimonial del Estado requiere, además del daño
antijurídico, que el mismo le sea imputable”139.
Así mismo, en dicha sentencia el Consejo de Estado, ha dejado expresado lo
que entiende por imputación al afirmar que “la lesión pueda ser imputada
137Consejo de Estado, sentencia de julio 13 de 1993, Magistrado Ponente JUAN DE DIOS MONTES, Exp. 8163 138 Consejo de Estado, sentencia de julio 13 de 1993, Magistrado Ponente JUAN DE DIOS MONTES, Exp. 8163 139 Consejo de Estado sentencia del 27 de enero de 2000, Magistrado Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Exp. 10867 Actor: Juan Carlos González Castro.
103
(…), ha dicho la doctrina, significa que pueda ser (…) jurídicamente atribuida,
a un sujeto distinto de la propia víctima(…) La imputabilidad consiste, pues,
en la determinación de las condiciones mínimas necesarias para que un
hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo, con el
objeto de que deba soportar las consecuencias.”140
Por último, el Consejo de Estado en la citada sentencia de enero 27 de 2000,
sostuvo cómo los títulos de imputación han tenido desarrollo en la
Constitución Política de 1991, especialmente en los artículos 13, sobre
igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas y el artículo 95, numeral
9, sobre los deberes de la persona y del ciudadano, especialmente el que se
deriva de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado,
dentro de los conceptos de justicia y equidad, de donde ha venido a
derivarse los regímenes conocidos como “del daño especial” y “ del riesgo
excepcional”.
Y concluyó el Consejo de Estado, sosteniendo que son estos preceptos
constitucionales, “la herramienta jurídica que, en casos como el que se
analiza sirve al juzgador para encontrar la razón de la imputación del daño
antijurídico al Estado, sin desobedecer el mandamiento del art. 230 de la C.
P.”141
En palabras del Consejero JESÚS MARIA CARRILLO, en sentencia de
marzo 22 de 2001, el Consejo de Estado sostuvo respecto del presupuesto
de imputabilidad que: “Para que surja responsabilidad no es suficiente que
exista una conducta antijurídica ni que se compruebe una relación de causa
140 Consejo de Estado sentencia del 27 de enero de 2000, Magistrado Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ Exp. 10867 Actor: Juan Carlos González Castro. 141 Consejo de Estado, sentencia de enero 27 de 2000, Magistrado Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ. Exp. 10867
104
a efecto en el orden físico. Es necesario además que el acto generador del
daño sea atribuible a una persona. Tomamos contacto con el concepto de
imputabilidad, el cual encuentra soporte en las nociones de antijuridicidad y
relación causal. Imputar significa adjudicar a una persona la autoría de un
hecho y sus consecuencias”142
Y continúa el Consejero Ponente precisando que: “la imputación va más allá
de la mera autoría material; si se quiere, completa la fisonomía jurídica del
autor; es una “autoría de segundo grado”. Puede una persona ser autor en el
primer sentido pero no ser imputable por mediar una causa de exclusión
(minoridad, demencia). Inversamente, puede una persona no ser autor
causal de un daño y ser igualmente imputable (responsabilidad indirecta o
refleja)”143
Así mismo, en la mencionada sentencia, el Consejo de Estado caracteriza la
imputabilidad cuando dice que: “puede significar un juicio de valor acerca de
un acto voluntario productor de un daño, centrándose el problema en la
evaluación de la culpa, el dolo o la malicia. Puede también implicar una mera
atribución legal, que subvaluando las connotaciones que exhiba la conducta,
ligue una causa a un determinado resultado, en la intención de proteger a la
víctima. En el primer caso, se trata de factores subjetivos de atribución; en el
segundo de factores objetivos”144
Concluye el Consejo de Estado explicando que: “en el Estado actual de la
doctrina, hay consenso en que cuando existe un factor subjetivo de
142 Consejo de Estado, sentencia del 22 de marzo de 2001, Magistrado Ponente: JESUS MARÍA CARRILLO. Exp. 12144 143 Consejo de Estado, sentencia del 22 de marzo de 2001. Magistrado Ponente: JESUS MARÍA CARRILLO. Exp. 12144 144 Consejo de Estado, sentencia del 22 de marzo de 2001. Magistrado Ponente JESUS MARÍA CARRILLO. Exp. 12144
105
imputación, el deudor se libera demostrando su falta de culpa o la causa
ajena: hecho de la víctima, de un tercero o el caso fortuito. Cuando la
imputación es objetiva no puede eximirse por la prueba de falta de culpa,
siendo solo posible la demostración de la causa ajena”145
Por último, vale la pena tomar algunos extractos de la jurisprudencia que
sobre este tema ha desarrollado la Corte Constitucional en su sentencia
C-333 de 1996, cuando explica que: “El elemento de responsabilidad “nexo
causal” se entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta
imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o
presumido. La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un
resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es
indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa
a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico”146
Y termina la Corte Constitucional afirmando sobre el presupuesto de
imputabilidad que: “en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado,
el análisis que debe hacerse para determinar la obligación de la
Administración de reparar o compensar un daño causado a un particular,
según el caso, no puede quedarse en el simple terreno de la fenomenología
física, ya que existen otras causas no necesariamente materiales, las cuales
se relacionan con el incumplimiento, por acción o por omisión, o
extralimitación de las autoridades públicas a su carga obligacional y que
pueden constituirse en un momento determinado en causas eficientes en la
145 Consejo de Estado, sentencia de marzo 22 de 2001, Magistrado Ponente JESÚS MARÌA CARRILLO. Exp. 12.144 146 Corte Constitucional, sentencia C- 333 de agosto de 1996, Magistrado Ponente ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, actora: Emilse Margarita Palencia Cruz
106
producción de un daño; estas causas son las denominadas causas
jurídicas”.147
2.2.2. DIFERENTES TÍTULOS DE IMPUTACIÓN Esta comprendido, que la imputación tenida como presupuesto para la
declaratoria de la responsabilidad estatal, no se encuentra ligada
exclusivamente a la verificación causal entre el hecho de la Administración y
el daño sufrido por la víctima, sino que adicionalmente debe buscarse algún
título de imputación jurídica, contenido bien sea en la Constitución, la Ley o
la Jurisprudencia, que permita determinar por qué debe responder la
Administración.
Es decir, la imputación fáctica contesta a la pregunta quién es el
responsable, mientras que la imputación jurídica, indaga sobre por qué debe
responder, es decir, el fundamento jurídico de tal responsabilidad.
Por lo tanto, la imputación jurídica busca la existencia de esos títulos
jurídicos, que como ya lo dijimos, se encuentran en la Constitución Política,
la Ley y la jurisprudencia, y que han sido desarrollados magistralmente por el
Consejo de Estado.
Es precisamente esta corporación quien en sentencia de mayo 8 de 1995,
con ponencia del Consejero JUAN DE DIOS MONTES, se refiere a la forma
como se han consagrado los diferentes títulos jurídicos de imputación,
cuando afirma que: “La jurisprudencia construida con tesón e inteligencia y
147 Corte Constitucional, sentencia C-333 de agosto 1º de 1996, Magistrado Ponente ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, Actora: Emilse Margarita Palencia Cruz. Sobre el tema tratado en este acápite, véase igualmente las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de junio 24 de 1994, Exp. 6639; septiembre 19 de 1996, Exp.
107
de una manera prudente y progresista, por la Corte Suprema de Justicia –
primero– y luego por el Consejo de Estado, determinó la existencia de
regímenes de responsabilidad diversos según que su deducción estuviese o
no condicionada por la presencia de la falla del servicio, y que su prueba
fuese o no carga del actor”148.
Y continúa exponiendo sobre los títulos de imputación que: “Dentro de este
marco, se detallaron los elementos cuya concurrencia resultaba
indispensable para que la declaración de responsabilidad patrimonial del
Estado fuese procedente, según esos diversos regímenes, y las causales
exonerantes para cada uno de ellos. Esa laboriosa construcción
jurisprudencial permitió, al cabo de muchos años, la consagración de un
principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extra-
contrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente. De él, y
concretamente de su inciso 1o, se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en
otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la
procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al
Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño
antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.”149
“La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase
(contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se
trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la
víctima no está en el deber jurídico de soportar.
10327; julio 25 de 2002, Exp. 13744; mayo 18 de 2000, Exp. 11841, marzo 22 de 2001, Exp. 12114 y marzo 16 de 2000, Exp. 11670. 148 Consejo de Estado, sentencia de mayo 8 de 1995, Magistrado ponente JUAN DE DIOS MONTES. Exp. 8118 149 Consejo de Estado, sentencia de mayo 8 de 1995, Magistrado ponente JUAN DE DIOS MONTES. Exp. 8118
108
“La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación
del daño, determinantes de la causalidad jurídica, más allá de la simple
causalidad material que se deriva del nexo causal.
“Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos
jurídicos de imputación, por ejemplo, “los mandatos de la buena fe, igualdad
y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan a los contratos
conmutativos” (art. 28, ley 80 de 1993), en la extracontractual lo serán,
además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente,
cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa
personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones
en el inciso 2o. del artículo 90 de la C. N (sic). Y en el 77 del C.C.A.; la
igualdad de las personas ante la ley (art. 13 de la C. N.(sic)); la
proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (art. 95 No. 9 y 216
de la C. N (sic)., entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo,
por la ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el
anormal funcionamiento de la Administración de justicia (art. 40 del C. de P.
C., 414 del C. de P.P. etc.) la inconstitucionalidad de la ley declarada
judicialmente, y principios de justicia y equidad como éste del no
enriquecimiento sin causa”.150
Por último, cabe precisar que además de los títulos jurídicos de imputación
que han sido mencionados, existen otros que, o no han sido indicados en la
exposición anterior del Consejo de Estado, o han tenido su desarrollo
posterior a esa sentencia, como es el caso de los regímenes especiales,
establecidos conforme a la Ley 270 de 1996. Unos y otros, serán objeto de
desarrollo en el capítulo siguiente.
150 Consejo de Estado, sentencia de mayo 8 de 1995, Magistrado Ponente: JUAN DE DIOS MONTES, Exp. 8118
109
CAPÍTULO III
REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL 1. TEORÍA DE LA FALLA O FALTA DEL SERVICIO
Dentro de las fuentes de la responsabilidad estatal, se ha considerado a la
teoría de la falta o falla servicio como el principal título jurídico para endilgar
responsabilidad al Estado, fundándose en esencia en la idea de culpa; y fue
precisamente la Corte Suprema de Justicia quien mediante sentencia del 30
de junio de 1962, caracterizó esta teoría de la siguiente manera:
“a) Se sustituye la noción de culpa individual de un agente determinado, por
la falla del servicio, o culpa de la Administración; desaparece, en
consecuencia, la necesidad de demostrar la acción o la omisión de un agente
identificado; es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima;
b) Se presume la culpa de la persona jurídica, no por las obligaciones de
elegir y controlar a los agentes cuidadosamente, puesto que las
presunciones basadas en estas obligaciones no existen en la responsabilidad
directa, sino por el deber primario del Estado de prestar a la colectividad los
servicios públicos;
c) Basta a la víctima probar la falla causante y el daño;
d) En descargo de la Administración no procede sino la prueba de un
elemento extraño (caso fortuito, hecho de tercero o culpa de la víctima);
e) Si el daño se produce por el hecho de un determinado agente, en ejercicio
de sus funciones o con ocasión de las mismas, la Administración y el agente
110
responden solidariamente al damnificado, con acción de reembolso a favor
de aquella;
f) Los actos y omisiones dañosos del agente, por fuera de los servicios
públicos, generan una responsabilidad exclusiva del mismo;
g) La acción indemnizatoria contra la Administración prescribe según las
reglas generales, por tratarse de responsabilidad directa; (…)
h) La Corte ha sustentado esta doctrina en el artículo 2341 del C.C., base de
la responsabilidad extracontractual directa.”151
Debe entenderse que la configuración de esta teoría aplicada a la
responsabilidad del Estado, a pesar de provenir del derecho administrativo
francés, en nuestro país fue formulada con un criterio civilista a través de la
Corte Suprema de Justicia, quien explicó que dicha teoría se fundamentaba
en el artículo 2341 del Código Civil, que consagra la responsabilidad por el
hecho propio. Posteriormente, el Consejo de Estado inició su aplicación pero
desligándola de la tendencia civilista y fundándola en normas de rango
constitucional como el artículo 16 y 20 de la Constitución Nacional de 1886,
buscando con ello, que la responsabilidad estatal se sometiera a un régimen
especial de derecho público.
Sobre la justificación de la teoría de la falla o falta del servicio en la
jurisprudencia del Consejo de Estado, el profesor LIBARDO RODRIGUEZ,
señaló que dicha teoría fue aplicada porque “se llegó a la convicción de que
ninguna de las teorías sobre la responsabilidad privada era aplicable a la
responsabilidad administrativa” y por otro lado porque “comenzó a madurarse
151 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de junio de 1962, Magistrado Ponente: JOSE J. GÓMEZ, Gaceta Judicial, Tomo XCIX Pág. 87.
111
la idea de que la responsabilidad administrativa es diferente de la de los
particulares y requiere, por consiguiente, un tratamiento especial”152
Finalmente el mismo autor sostiene que “…la teoría de la culpa o falla del
servicio, que es una responsabilidad directa, consistente en que se produce
un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando debía
hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente” y fundamenta su posición
expresando que la tesis de la falla del servicio aparece: “como proyección del
deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos y en virtud
de la cual el daño originado en irregularidades o deficiencias de estos, debe
ser satisfecho por la Administración; no juega, pues, necesariamente, el
concepto de culpa de un agente, porque la falla puede ser orgánica, funcional
o anónima”153
Así mismo, tenemos el concepto que de responsabilidad por falta o falla del
servicio ha elaborado el doctrinante ALVARO BUSTAMANTE LEDESMA,
cuando precisa que: “es la consecuencia directa del deber que tiene el
Estado de servir a la comunidad en forma eficiente y oportuna, de promover
su prosperidad y garantizar la efectividad de los principios y derechos
consagrados en la Constitución y si en las actividades desarrolladas para
esos fines comete irregularidades o incurre en deficiencias u omisiones que
lesionen a sus miembros, tiene que reparar el daño”154
152 RODRÍGUEZ R., Libardo: “Derecho Administrativo General y Colombiano”, Editorial Temis, Bogotá, 1998. Pág. 379 a 383 153 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de junio 1962 citada por RODRÍGUEZ R., LIBARDO. “Derecho Administrativo” General y Colombiano. Editorial Temis, Bogotá, 1998. Pág. 382 154 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. “La responsabilidad extracontractual del Estado” Primera edición. Grupo Editorial Legis, Bogota, 1998, Pág. 44
112
1.1. FALLA O FALTA DEL SERVICIO PROBADA155 Conviene empezar el análisis de este título jurídico de imputación teniendo
en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de octubre 28 de
1976, en la cual se realiza un compendio de las fuentes de la responsabilidad
del Estado que han sido elaboradas a través de la jurisprudencia nacional.
Es así que, sobre el tema bajo análisis sostuvo el Consejo de Estado que:
“Cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en la llamada
“FALTA O FALLA DEL SERVICIO”, o mejor aún falta o falla de la
Administración, trátese de simples actuaciones administrativas, omisiones,
hechos y operaciones administrativas, se hace responsable de los daños
causados al administrado. Esta es la fuente común y frecuente de la
responsabilidad estatal y requiere:
a) Una falta o falla del servicio o de la Administración, por omisión,
retardo, irregularidad, ineficiencia, o ausencia del servicio. La falta o
falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino
la del servicio o anónima de la Administración.
b) Lo anterior implica que la Administración ha actuado o ha dejado de
actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio,
ejecutados como simple ciudadano.
155 Sobre el tratamiento jurisprudencial que le ha dado el Consejo de Estado a la teoría de la falla o falta probada pueden consultarse las sentencias de marzo 2 de 1993, exp. 7429; noviembre 22 de 1991, Exp. 6784; febrero 25 de 1993, Exp. 7742; marzo 29 de 1996, Exp. 9933; marzo 10 de 1997, Exp. 11341; septiembre 13 de 2001, Exp. 13326 y septiembre 26 de 2002, Exp. 11437
113
c) Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por
el derecho, bien sea civil, administrativo, etc.; con las características
generales predicadas en el derecho privado para el daño
indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable,
etc.
d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la Administración y
el daño, sin la cual aún demostrada la falta o la falla del servicio, no
habrá lugar a la indemnización.”156
Sobre este título jurídico de imputación en la misma sentencia, el Consejo de
Estado precisó que el Estado podrá exonerarse de toda responsabilidad
“cuando demuestra como causa del daño, la culpa de la víctima, el hecho de
un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito, pues en el fondo lo que acredita
es que no hay relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y el
daño causado” y agrega esta Corporación que la Administración se
exonerará también cuando: “el daño es causado por el agente administrativo,
en actos fuera del servicio o sin conexión con él y cuando la causa del daño
es la falta personal del agente…”157
Es así que, para que opere la responsabilidad estatal en esta teoría deben
encontrarse los elementos que la jurisprudencia ha enunciado: “en el régimen
de la falla probada deben probarse los siguientes elementos y las siguientes
cualidades: Hecho dañoso y falencia en su ocurrencia; daño antijurídico y
nexo de causalidad eficiente y determinante”158
156 Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrado Ponente: JORGE VALENCIA ARANGO, sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482 157 Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrado Ponente: JORGE VALENCIA ARANGO, sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482 158 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Magistrado Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO, 13 de septiembre de 2001, Exp. 13326, actor: Guillermo León Zapata Arias y otros
114
Más adelante la misma Corporación se encarga de caracterizar cada uno de
estos elementos así: “en éste régimen deben demostrarse concurrentemente
los siguientes elementos: El hecho anómalo, por acción o por omisión; El
daño o menoscabo (s) que debe reunir las siguientes calidades: cierto,
presente o futuro; particular, a las personas que solicitan reparación; que
exceda los inconvenientes inherentes al servicio y que lesione un derecho
con protección jurídica; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre
aquellos dos elementos anteriores, falencia y daño, que implica además que
no se esté en presencia de causa ajena, es decir, que el daño no provenga
exclusivamente del hecho exclusivo del tercero o de la víctima y/o de fuerza
mayor” 159. Y explica además que nos encontramos ante un régimen de
responsabilidad subjetivo porque en estos casos al demandante le
corresponde demostrar la calificación de la conducta irregular o anómala
(subjetiva) del demandado.
Un ejemplo de la falla probada del servicio, lo podemos encontrar en la
sentencia del Consejo de Estado de 13 de septiembre de 2001, con ponencia
de la Magistrada MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ,160 en la cual se declaró
solidariamente responsables al Municipio de Pereira y a la Sociedad
Almacenes General de Depósito Gran Colombia S.A. “ALMAGRAN S.A.”,
por los daños ocasionados al demandante.
En efecto, en este caso, se probó que por el agrietamiento de la unidad de
construcción entre una vía peatonal pública del municipio de Pereira y la
malla de encerramiento de un predio de un particular, aquella se reventó y
159 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2002, Magistrado Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Exp. 13818 Actor: Ana Lucía Reinosa Castañeda y otros. 160 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre 2001, Magistrado Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Exp. 13326
115
con el agrietamiento de la zona se generó un hueco, que a la postre se
constituyo en la causa eficiente de las lesiones a un menor de edad.
Por lo anterior, se concluyó que el régimen jurídico de imputabilidad era la
falla del servicio probada, por cuanto el Municipio de Pereira era el titular del
deber de exigir a los particulares la conservación del encerramiento y que al
no exigirle el mismo a ALMAGRAN, ni replegar ninguna actividad en procura
de solucionar tal desperfecto, generó con esa conducta omisiva una violación
al principio de legalidad relativo a las funciones y deberes sobre bienes de su
propiedad.
1.2. FALLA O FALTA DEL SERVICIO PRESUNTA161
Esta modalidad de la falla o falta del servicio ha sido desarrollada a través del
Código Civil, cuando prescribe la responsabilidad por actividades peligrosas,
lo que implica que hay una inversión de la carga de la prueba en tanto que,
ya no es al demandante a quien le corresponde la prueba de la culpa, sino
que es el demandado quien debe desvirtuar esa presunción a través de la
prueba de la diligencia y el cuidado debido.
Posteriormente, la teoría de la falla presunta salió del ámbito civilista para
fundamentarse a través del derecho público en: “la consideración de que el
161 Sobre la teoría de la falla o falta presunta del servicio pueden consultarse las sentencias del Consejo de Estado: 20 de febrero de 1989 T. XLIV Pág. 1397 Exp. 4655; 31 de julio de 1989 T. CVXII Pág. 113 Exp. 2852; 24 de noviembre de 1989 anales num. 501-502 Pág.288 exp. 5573; 11 de diciembre de 1992 exp. 7154; 28 de enero de 1994 exp. 6336; 30 de julio de 1992 T. CXXVIII Pág. 238 Exp. 6897; 24 de agosto de 1992 T. CXXVIII Pág. 380 exp. 6754; 5 de agosto de 1994 T. CXXXVIII Pág. 53 Exp. 9880; 9 de febrero de 1995 Exp. 9939; 30 de mayo de 1996 exp. 10769; 22 de agosto de 1996 Exp. 10220; 13 agosto de 1998 Magistrado. RICARDO HOYOS Exp. 10.626; 23 noviembre 1995 Magistrado Ponente. DANIEL SUÁREZ Exp. 10232; 20 febrero de 1997 Magistrado Ponente. JESÚS CARRILLO Exp. 11034 y 3 mayo de 2001 CP. ALIER HERNÁNDEZ Exp. 12338
116
Estado para dar cumplimiento de sus fines y a través de sus agentes realiza
actividades peligrosas que implican riesgos para los administrados y que por
ello mismo son más susceptibles de causarles daños. En virtud de la
creación de esos riesgos que colocan a los asociados en situación de relativa
indefensión y vulnera la seguridad que el propio Estado debe brindar y
garantizar, se atemperaron las directrices iniciales de la tesis, en el sentido
de invertir la carga de la prueba en cuanto a la demostración de la falla del
servicio.
Por tal razón, se consideró que; “cuando se trata de daños ocasionados por
cosas utilizadas en el ejercicio de actividades peligrosas, como armas de
dotación oficial, por vehículos automotores de la Administración pública o por
redes de conducción de energía, por ejemplo, la falla del servicio se
presumía en contra de la Administración.
Y en consecuencia: “con esta presunción se le quitó al supuesto ofendido por
un hecho dañoso de la Administración, la obligación de probar la falla del
servicio, restándole solo demostrar que había recibido un daño indemnizable
y que entre ese perjuicio y el hecho de la Administración, hubo vehículo de
causalidad. A la entidad demandada le queda la posibilidad de exonerarse de
responsabilidad acreditando que aún cuando el daño se ocasionó por un
hecho suyo no se configuró la falla del servicio, por cuanto había obrado con
tal prudencia y diligencia que su conducta no es susceptible de calificar como
omisiva, tardía o irregular”.162
El principio de la inversión de la prueba en la falla del servicio presunta,
encuentra otro fundamento legal, en el “principio de la carga dinámica de la
162 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. “La responsabilidad extracontractual del Estado” 1ra edición. Grupo Editorial Legis, Bogota, 1998, Pág. 61
117
prueba que se presenta como una excepción a la regla general, según la cual
quien alega prueba; la excepción que este principio consagra, consiste
precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o
circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones
de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado. Este principio se
plantea como una solución para aquellos casos en los que el esclarecimiento
de los hechos depende del conocimiento de aspectos técnicos o científicos
muy puntuales que solo una de las partes tiene el privilegio de manejar...”163
Adicionalmente, el Consejo de Estado en sentencia de julio 31 de 1989,
precisó las principales características del régimen de la falla del servicio
presunta, de la siguiente manera:
1- “La aplicación de la regla ACTORI INCUMBIT PROBATIO se atenúa
respecto de la falla del servicio. Es decir, no se dispensa de toda prueba al
demandante, sino que el onus probandi no cobija la prueba de la falla del
servicio, aunque sí la del hecho causante del daño y su relación con el
mismo.
2- El perjuicio por arma de dotación oficial, hace presumir la falla del
servicio.
3- Por ser presunta la falla del servicio ésta puede ser desvirtuada por la
Administración.
4- En consecuencia, si la Administración demuestra la ausencia de falla, se
exonera de su responsabilidad. Más para que sea así, el juez debe llegar
a la convicción de que el actuar administrativo fue de tal manera prudente
y diligente, que el prejuicio ocasionado (…) no puede imputársele a título
de falta suya.
163 Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrado Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp 11.878
118
5- El hecho o la culpa de la víctima, al igual que en todos los regímenes de
responsabilidad, exonera o atenúa, según el caso, la responsabilidad
estatal. (…) la culpa de la víctima jugaría un papel eximente solo en la
medida en que guarde relación causal con la producción del daño (…)
6- El hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la Administración,
siempre y cuando se demuestre que dicho tercero, es completamente
ajeno al servicio (…) produciéndose claramente la ruptura de la relación
causal.
7- La fuerza mayor exonera a la Administración (…) y ello porque la causa
de la falla del servicio no puede imputarse a la Administración, sino a un
hecho desconocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la
actividad o al servicio que supuestamente causó el perjuicio.
8- El caso fortuito no exonera a la Administración frente a éste tipo de
perjuicios.¨164
El Consejo de Estado ha aplicado este régimen de la falla del servicio
presunta, especialmente en aquellos daños derivados del empleo de armas
de dotación oficial, tal y como puede verse en la sentencia de 12 de
noviembre de 1992, con ponencia del Magistrado DANIEL SUÁREZ
HERNANDEZ.
En esta sentencia se resolvió confirmar la sentencia del 20 de septiembre de
1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que había
decidido condenar patrimonialmente a miembros de la policía por los daños
ocasionados a las victimas.
164 Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrado Ponente: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO, sentencia del 31 de julio de 1989. Exp. 2852
119
En este caso miembros de la Policía, rodearon la vivienda del señor EDGAR
FERIZ PERDOMO, y empezaron a disparar indiscriminadamente contra la
vivienda del mismo. Posteriormente, quienes se encontraban en la citada
vivienda salieron a la calle, y de inmediato los policías procedieron a separar
del grupo al señor EDGAR FERIZ MORENO y FERNANDO MEZA, a quienes
golpearon brutalmente, hasta que al cabo de unos minutos y luego de
devolverlos al interior de su propia casa, procedieron a darles muerte.
En este caso sostuvo el Consejo de Estado que “la controversia también
hubiera podido manejarse con la filosofía que informa la falla o falta presunta
del servicio, demostrado como está que el empleo de las armas oficiales fue
el nexo instrumental y obligado en la causación del daño, actividad de suyo
peligrosa que permite presumir la falla o falta en la actividad ejercida por la
entidad pública” 165
2. RESPONSABILIDAD OBJETIVA Dentro de las fuentes de la responsabilidad estatal encontramos las que se
han denominado objetivas. En ellas no se tiene en cuenta el elemento falla
del servicio, es decir, el análisis sobre la responsabilidad de este tipo de
régimen no parte de la noción de culpa de quien comete el daño ni de la
ilicitud de la actuación, sino que busca la reparación o resarcimiento de un
perjuicio. Este puede producirse como consecuencia de una actividad lícita
pero que produce un daño que excede las cargas que el individuo debe
soportar.
165 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de noviembre de 1992, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, Exp. 7170
120
Dicha responsabilidad no busca al culpable del hecho dañoso, sino que ella
indaga por un patrimonio al cual pueda imputársele los perjuicios
ocasionados en virtud de esa actividad, que como ya dijimos es
perfectamente lícita.
Tales presupuestos se presentan en los regímenes del daño especial y del
riesgo excepcional, que vamos a desarrollar a continuación.
2.1. TEORIA DEL DAÑO ESPECIAL166 Sobre esta teoría la jurisprudencia se ha preocupado por establecer que la
base de dicho régimen está en el principio de igualdad de todos ante las
cargas públicas; así, ha sostenido la Corte Constitucional que: “En efecto, si
la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º)
pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a
quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces
el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas
públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen porqué
soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los
coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya
resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial
sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe
ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la
imputación de la responsabilidad al Estado”167
166 Sobre la teoría del daño especial pueden consultarse las sentencias: 28 de octubre de 1976, T. XCI, Pág. 710, exp. 1482; 30 de enero de 1987, T. LXII, Pág. 866, Exp. 4493; 9 de abril de 1992, T. CXXVII, Pág. 107, exp. 6805; 3 de mayo de 1990, Magistrado Ponente: ANTONIO IRISARRI, Exp. 5497; 18 de mayo de 2000, Magistrado Ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO, Exp. 11841; 19 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ, Exp. 10460; 18 de abril de 1996, Magistrado Ponente: CARLOS BETANCUR, Exp. 10230; 10 de abril de 1997, Magistrado Ponente: JESÚS CARRILLO, Exp. 11026; 5 de febrero de 1998, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ, Exp. 12043 167 Corte Constitucional, sentencia C-333 1 de agosto de 1996. de 1996, Magistrado: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Exp D-1111 Actora: Emilse Margarita Palencia Cruz
121
Este régimen ha sido llamado de responsabilidad sin falta u objetiva, por
cuanto no considera la falla o falta del servicio, entendiendo que esta debe
necesariamente fundarse en una conducta ilícita, en un retardo, omisión,
irregularidad, ausencia o ineficacia del servicio. Por el contrario, la teoría del
daño especial se genera como consecuencia de una actividad lícita de la
Administración, que ha producido un detrimento que rompe con la igualdad
de los individuos frente a las cargas públicas, es decir, se ha constituido en
un daño de carácter especial respecto del resto de la colectividad.
Y así lo explica el Consejo de Estado en su sentencia de 28 de octubre de
1976, cuando sostiene que “aún la actividad estatal absolutamente legítima,
tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la
fidelidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la
indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce
como responsabilidad sin falta”168
Más adelante, el Consejo de Estado, revalida su posición cuando afirma que:
“Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de
manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio
de la comunidad, por razones de las circunstancias de hecho en que tal
actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal,
considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en
razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado,
rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la
168 Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrado Ponente: JORGE VALENCIA ARANGO, sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482
122
equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los
administrados la existencia del Estado”169
De lo anterior puede deducirse que para hablar de responsabilidad
administrativa por daño especial, deben concurrir los siguientes elementos:
a) “Que se desarrolle una actividad legítima de la Administración
b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho
de una persona
c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del
principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas publicas
d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial,
en cuanto recae solo sobre alguno o algunos de los ciudadanos
e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la
Administración y el daño causado
f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de
otro de los regímenes de responsabilidad de la Administración”170
Sin embargo, son dos los elementos que deben siempre coexistir para
configurar este tipo de responsabilidad: la plena o absoluta legalidad de la
actuación administrativa y el rompimiento de la igualdad de los ciudadanos
frente a las cargas públicas.171
Respecto de la aplicación del régimen objetivo del daño especial por parte
del Consejo de Estado, encontramos la sentencia del 23 de septiembre de
169Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrado Ponente: JORGE VALENCIA ARANGO, sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482 170 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. “La responsabilidad extracontractual del Estado” Primera Edición. Grupo Editorial Legis, Bogotá, 1998 Págs. 72 a 75 171 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. “La responsabilidad extracontractual del Estado” Primera Edición. Grupo Editorial Legis, Bogotá, 1998 Págs. 72 a 75
123
1994, con ponencia del Magistrado JULIO CESAR URIBE ACOSTA, en la
que se relatan los hechos del fallecimiento de una señora como
consecuencia del atentado en contra del Brigadier General Miguel Alfredo
Maza Márquez.
Para la corporación, conforme con los hechos de la demanda, se configura la
declaratoria de la responsabilidad en cabeza del Estado, aplicando el
régimen del daño especial por cuanto “el atentado contra el Brigadier General
Miguel Alfredo Maza Márquez, fue un acto terrorista que, por lo mismo, se
orientada a socavar las instituciones, lo que explica (sic) selección del
personaje contra el cual se ejecuto. El fenómeno violento se dirigió, pues,
contra la organización estatal, con el fin de destruirla (…) ahora bien: si en
este enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la organización
estatal, son sacrificados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el objeto
directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro
de comunicaciones, el servicio del mismo, o un personaje representativo de
la cúpula administrativa, etc., se impone concluir que en medio de la lucha
por el poder se ha sacrificado un inocente, y, por lo mismo, los damnificados
no tiene porque soportar solos el daño causado…”172
2.2. TEORIA DEL RIESGO EXCEPCIONAL173
La jurisprudencia se ha encargado de explicar el por qué se configura la
responsabilidad patrimonial del Estado bajo los presupuestos de la teoría del
172 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de septiembre 23 de 1994, Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE ACOSTA. 173 Sobre el tema pueden consultarse las sentencias: 2 de febrero de 1984, T. CVI, Pág. 540, Exp. 2744; 8 de marzo de 1984, T. CVI, Pág. 544, exp. 2846; 20 de febrero de 1989, T. CXIV, Pág. 1397, Exp. 4655; 17 de mayo de 1991, Exp. 6175; 25 de marzo de 1993, Exp. 7431; 10 de junio de 1993 T. 132, Pág. 493, exp. 7872; 11 de agosto de 1994, exp. 5106; 5 de febrero de 1998, Exp. 12043; 16 de marzo de 2000, Exp. 11670; 15 de marzo de 2001, Exp. 11222; 26 de abril de 2001, Exp. 12917; 15 de marzo de 2001, Exp. 11162 y 27 de noviembre de 2002, Exp. 13879.
124
riesgo excepcional: “En primer término, es preciso afirmar que cuando el
Estado, en cumplimiento de sus deberes y fines constitucionales y legales de
servir a la comunidad y promover la prosperidad general, construye una obra
o presta un servicio público utilizando recursos o medios que por su propia
naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida,
la integridad o los bienes de los asociados, está llamado a responder por los
daños que se produzcan cuando dicho peligro o riesgo se realice, por cuanto
de no hacerlo estaría imponiendo a las víctimas, en forma ilegítima, una
carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las
cargas públicas que están llamados a soportar todos los administrados, como
contraprestación por los beneficios que les reporta la prestación de los
servicios públicos. En estos casos la actuación del Estado se encuentra
enmarcada dentro de la legalidad y no existe reproche en su conducta
administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o
responsabilidad objetiva frente a la cual la Administración solamente puede
exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa
exclusiva y determinante de la víctima”174
En este régimen, teniendo en cuenta las contingencias que ofrecen los
instrumentos destinados a actividades peligrosas, la Sección Tercera del
Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: “cuando
dos actividades peligrosas se enfrentan y además una actividad es menor
que la otra, habrá de entenderse que la mayor peligrosidad al riesgo, por su
estructura y actividad, se predica de la de “mayor potencialidad”. Dentro de
dicho régimen, en el caso bajo juicio, es necesario demostrar el riesgo
excepcional proveniente del instrumento utilizado por el Estado con mayor
potencialidad de riesgo a crear contingencia al daño, el daño antijurídico y la
174 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, 15 de marzo de 2001, Exp. 11162
125
relación causal. El demandado para exonerarse le corresponderá probar una
causa extraña, exclusiva y determinante, para romper el nexo de causalidad.
La causa extraña, causa ajena, puede consistir en el hecho exclusivo del
tercero o de la víctima y la fuerza mayor exclusiva; todos estos hechos
requieren que hayan sido determinantes en la producción del daño, para
poder romper el nexo de causalidad.”175
Este régimen de imputación, ha sido reconocido por el Consejo de Estado,
en sentencia del 15 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado ALIER
EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, en la cual se condenó a la
Corporación Autónoma Regional del Cauca “C.V.C.”, como responsable
patrimonial de la muerte del señor JAIME VASQUEZ y de las lesiones
sufridas por el menor JAIME ANTONIO VASQUEZ LONDOÑO, como
consecuencia directa de las lesiones sufridas al recibir una descarga eléctrica
proveniente de una malla de propiedad de la citada entidad.
Se declaró la responsabilidad estatal a cargo de la antedicha entidad porque
se encontraron perfectamente demostrados los presupuestos del riesgo
excepcional. En efecto, se demostró que “la entidad pública demandada es
propietaria de una subestación de energía eléctrica, la cual se encuentra
ubicada en el sector urbano de la población de Sevilla (Valle)”, lo que es
suficiente para endilgar responsabilidad al Estado, pues, con la sola
existencia de esta subestación de energía creó, por sí sola, un riesgo
excepcional o un peligro eventual a los moradores del lugar.
Y a pesar de que “la instalación y funcionamiento de la subestación cumplía
con las normas técnicas de seguridad exigidas para equipos potencialmente
175 Consejo de Estado, sentencia de agosto 9 de 2001, Magistrado Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, Exp. 12998
126
peligrosos por el alto voltaje de la corriente eléctrica, no puede descartarse
que en cualquier momento se produjera alguna situación que alterase las
condiciones de seguridad para las personas y sus bienes. Es decir, que pese
a la observancia estricta de las medidas de seguridad, en esta clase de
equipos siempre existe la posibilidad que produzcan daños imputables a la
estructura misma de la cosa o a su actividad o funcionamiento”
“En consecuencia, los daños antijurídicos producidos son imputables a la
entidad demandada, quien creó el estado de riesgo en ejercicio de sus
funciones públicas y en beneficio de la comunidad, por lo cual está llamada a
indemnizarlos, razón por la cual no es atendible la inconformidad del señor
Agente del Ministerio Público contra el fallo de primer grado, el que será
confirmado pero por los motivos antes expuestos, con las modificaciones que
a continuación se expresan.”176
3. REGÍMENES ESPECIALES 3.1. RESPONSABILIDAD POR EXPROPIACIÓN Y OCUPACIÓN DE
BIENES EN CASO DE GUERRA177
Este régimen de responsabilidad se fundamentó en el artículo 33 de la
Constitución Nacional de 1886, la que permitía que en caso de guerra y solo
para atender el restablecimiento del orden público, la autoridad respectiva
podía decretar la expropiación, sin que fuera necesario la indemnización
previa, como tampoco que estas requirieran de orden judicial. Bajo esta
176 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, Magistrado Ponente ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Exp. NO. 11162 177Sobre este tema pueden consultarse las sentencias del Consejo de Estado del 2 de noviembre de 1960 Exp. 298, Magistrado Ponente CARLOS GUSTAVO ARRIETA; sentencia del 28 de octubre de 1976 Exp. 1482, Magistrado Ponente JORGE VALENCIA ARANGO; sentencia de mayo 10 de 2001, Exp. 11783, Magistrado Ponente JESUS CARRILLO; sentencia del 16 de julio de 1998, Magistrado Ponente RICARDO HOYOS Exp. 11868
127
modalidad solo podría llevarse a cabo la ocupación de la propiedad inmueble
de manera temporal.
Este artículo consagró una responsabilidad de carácter objetivo, al establecer
que: ”La nación será siempre responsable por las expropiaciones que el
gobierno haga por si o por medio de sus agentes.”
Así mismo, esta disposición constitucional quedó consagrada en el artículo
59 de la actual Carta Política, reafirmando que en estos casos, la
responsabilidad es objetiva.
Sobre este tema se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de octubre
28 de 1976, con ponencia del Magistrado Ponente JORGE VALENCIA
ARANGO, cuando manifestó que ”Reconoce como fuente la previsión
contenida en el artículo 33 de la Constitución Política y es un caso de
responsabilidad sin falta u objetiva, pues basta demostrar el título con que se
reclama, la expropiación u ocupación, para que proceda la indemnización
correspondiente a la expropiación o a la ocupación, sin que valgan causa
exonerativas de la responsabilidad estatal.”178
De igual forma el Consejo de Estado sostuvo que “frente a otros daños
sufridos por la propiedad durante la ocupación, resulta obvio que son
causales exculpativas las de fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un
tercero, en cuanto puedan ser reconocidas como causa eficiente del daño”179
178 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de octubre 28 de 1976, Magistrado Ponente JORGE VALENCIA ARANGO Exp. 1482 179 Consejo de Estado, sección tercera sentencia de octubre 28 de 1976, Magistrado Ponente JORGE VALENCIA ARANGO Exp. 1482
128
Sobre la anterior sentencia del Consejo de Estado queremos reseñar una
preocupación, respecto de este último libelo, por cuanto a pesar de
reconocerse una responsabilidad objetiva en cabeza del Estado por los
daños sufridos en la propiedad privada, como consecuencia de una
expropiación u ocupación en caso de guerra, es posible que esta sea
endilgada a un tercero, con lo cual se dejaría de lado la imputabilidad de este
hecho al Estado.
Por ejemplo, si tenemos el caso en el cual el Estado se ve compelido a
realizar una expropiación de una casa estratégicamente ubicada para llevar a
cabo un enfrentamiento con grupos al margen de la ley, en el entendido de la
sentencia mencionada, el Estado responde por los daños ocasionados por la
expropiación misma y no por los daños que pueda ocasionar el grupo ilegal.
A nuestro modo de ver, la responsabilidad que le corresponde al Estado es
objetiva en cualquiera de los dos casos, primero, por los daños que pueda
causar la Administración por el hecho mismo de la expropiación, y segundo
por los daños que pueda sufrir la propiedad por el hecho de un tercero, en el
sentido que si se realiza una expropiación para efectos de atender una
guerra, es lógico que la misma será expuesta a riesgos excepcionales, que
rompe con el principio de la igualdad ante las cargas públicas y por lo tanto el
Estado debería responder por los perjuicios ocasionados con motivo de este
régimen.
Lo expuesto anteriormente se justifica, en tanto que el único fundamento de
la responsabilidad del Estado en este caso, es el hecho de la ocupación o
expropiación temporal sin mención alguna al elemento culpabilidad, con lo
cual, basta probar la ocupación para que sea exigible la indemnización a
cargo del Estado.
129
Por último, queremos resaltar dos aspectos de la consagración constitucional
actual, en el sentido que para que la expropiación pueda llevarse a cabo
tiene que ser decretada por el Gobierno Nacional, con lo cual se protege al
propietario para que el inmueble no sea ocupado de hecho. En segundo
lugar, cabe destacar que la expropiación de inmueble en caso de guerra solo
podrá realizarse de manera temporal, con lo cual entendemos que la misma
debe ser restituida al propietario en el momento de conjurarse la guerra, pues
en caso contrario estaríamos ante un enriquecimiento sin causa del Estado.
3.2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRABAJOS PÚBLICOS180
Este título jurídico de imputación de responsabilidad estatal, desarrolla el
derecho fundamental de la propiedad privada, consagrado en el artículo 58
de la Constitución Política de 1991. Sin embargo, reconoce que este no es
absoluto, al establecer que:”Cuando de la aplicación de una ley expedida por
motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés
privado deberá ceder al interés público o social”
La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha pretendido desarrollar el alcance
y los límites de la responsabilidad estatal por trabajos públicos, cuando en su
sentencia de octubre 28 de 1976, consagra que:”El Estado responde cuando
daña u ocupa temporalmente una propiedad inmueble, por razón de trabajos
públicos, sin necesidad de investigar falta o falla de la Administración, es
pues, caso de responsabilidad objetiva. Probado el título para pedir, la
180 Sobre este tema se pueden consultar las sentencias del Consejo de Estado, del 4 de noviembre de 1949, del 30 de septiembre de 1960, del 9 de octubre de 1985, del 29 de agosto de 1996, entre otras.
130
ocupación o daño, la orden de funcionario o agente público y la causa de los
mismos, los trabajos públicos, que son aquellos ejecutados directa o
indirectamente, por una entidad de derecho público, sobre un bien inmueble
y con fines de utilidad o servicio público, deviene consecuencialmente para el
Estado, la obligación de indemnizar.”181
Respecto de este régimen de responsabilidad, se puede anotar que fue
regulado en la ley 167 de 1941, anterior Código Contencioso Administrativo,
que consagró: “... una responsabilidad objetiva de la Administración, por los
daños causados a una propiedad particular, o por la ocupación de ella con
ocasión de un trabajo público”.182
Al respecto: ”La doctrina y la jurisprudencia han entendido que en este caso
basta que se demuestre el derecho de dominio sobre el bien y los daños
ocasionados como consecuencia de la ordenes y providencias
administrativas” y agrega que “en vigencia de la Constitución Política de
1991, la jurisprudencia ha considerado que los daños producidos con ocasión
de trabajos públicos, constituyen un típico caso de daños antijurídicos que los
propietarios no están obligados a soportar, aunque sea legítima la actuación
de la Administración, es decir, sin que sea necesario probar la culpa de esta
última”.183
Sobre la competencia asignada con ocasión de la responsabilidad por
trabajos públicos, debe advertirse que en un principio esta fue atribuida al
Consejo de Estado, cuando se trataba de responder por la ocupación
181 Consejo de Estado, sentencia del 28 de octubre de 1976. Magistrado Ponente: JORGE VALENCIA ARANGO. Actor: Banco Bananero del Magdalena Exp. 1482. 182 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo: “Derecho administrativo” Editorial Temis, Bogotá 1998 183 Consejo de Estado, sentencia del 30 de septiembre de 1960, sentencia del 26 de marzo de 1987, sentencia de 8 de marzo de 1996, citadas en RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo: “Derecho administrativo” Editorial Temis, Bogotá, 1998.
131
temporal de los inmuebles, ya que mediante jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, se dispuso que en caso de ocupación permanente, la
competente para decidir era la jurisdiccional ordinaria.
Sin embargo, a partir del Decreto-ley 01 de 1984, se consagro que la
reparación del daño proveniente de la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos, correspondía decidirlo a la
jurisdicción contencioso administrativa.
El Consejo de Estado según el autor JAIRO RAMOS ACEVEDO, estima que
en Colombia la consagración de la teoría de la responsabilidad por trabajos
públicos se funda en el aforismo: “Quien en el ejercicio de una actividad de la
cual deriva provecho o utilidad, causa un daño, esta obligado a repararlo”184
Este mismo autor sostiene que para dar aplicación a esta teoría, debe
entenderse por trabajo público:”La actividad de la Administración, hecha por
sus agentes o contratistas, la cual recae sobre la construcción o
Administración, o conservación de bienes inmuebles, con miras al servicio
público o al interés social”185
Por último, y continuando con la tradición de consagrar legalmente la
responsabilidad del Estado por trabajos públicos, encontramos en el nuevo
Código Contencioso Administrativo, tres artículos que hacen referencia
expresa a este tipo de imputación jurídica, de los cuales queremos resaltar el
artículo 86, cuando establece que la persona interesada podrá demandar
directamente la reparación del daño, cuando la causa sea la ocupación
temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos.
184 RAMOS ACEVEDO, JAIRO: “Responsabilidad extracontractual del Estado”, Editor Universidad Libre, Cali, 1994. Págs. 64 a 66. 185 RAMOS ACEVEDO, JAIRO: “Responsabilidad extracontractual del Estado”, Editor Universidad Libre, Cali, 1994. Págs. 64 a 66
132
3.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ALMACENAJE EN BODEGAS OFICIALES186
Este título de imputación constituye otra modalidad de la responsabilidad
objetiva, en tanto que no rige el principio según el cual la carga de la prueba
corresponde al actor, es decir, el elemento culpa no tiene ninguna incidencia
al momento de endilgar responsabilidad a la Administración.
Así mismo, la responsabilidad por almacenaje en bodegas oficiales, ha sido
prevista y desarrollada en la ley a través del decreto-ley 630 de 1942, que en
su artículo 2 consagra que: ”salvo pérdidas o daños por fuerza mayor,
evaporación, deterioro natural, empaque defectuoso, o de suyo inadecuado,
por su poca consistencia o mala confección, para la seguridad del contenido,
el Gobierno responderá a los dueños de la mercancía por toda pérdida o
entrega equivocada, o daño de la mercancía almacenada en bodegas
oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su
abandono voluntario, o hasta cuando se le considere legalmente abandonada
por haberse cumplido el término legal de almacenaje "187
De la anterior definición se colige que, aunque existen causales exonerativas
de imputación, continuamos en la línea de un régimen de responsabilidad
objetiva, en tanto en cuanto:”…para establecer la responsabilidad de la
186 Sobre este tema pueden consultarse las sentencias del Consejo de Estado del 28 de octubre de 1976 T.XCI, Num. 451 y 452. Pág. 709, sentencia del 20 de septiembre de 1984. T. CVII. Pág. 707 Exp.3551, sentencia del 21 de mayo de 1987. T. CXII. Pág. 943 Exp. 3989, sentencia del 30 de julio de 1992. Magistrado Ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO 187 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo: “Derecho administrativo” Décima Edición, Editorial Temis, Bogotá 1998
133
Administración, no se requiere la existencia de culpa, pues basta que se
produzca la pérdida o el daño…”188
Para determinar el alcance de este tipo de responsabilidad, en sentencia de
mayo 22 de 1992 el Consejo de Estado, sostuvo que: ”La responsabilidad de
la entidad pública por la pérdida de mercancía depositada en sus bodegas
con fines oficiales (nacionalización, importación, exportación, etc.) es de
carácter objetivo (art. 2 Decreto 639 de 1946). De tal manera que, constatada
su pérdida o deterioro, la Administración deberá indemnizar a la persona que
sea titular del derecho sobre la misma. Es la misma ley la que señala los
motivos de exculpación como únicos; motivos que no se demostraron en
parte alguna y que ni siquiera se alegaron. Así, no se dio la fuerza mayor, el
deterioro natural, el empaque defectuoso o inadecuado. El hecho del tercero
(el hurto de la mercancía) no esta incluido en estas causales, porque
precisamente, la obligación de custodiarla es obligación de resultado, hasta
tanto culmine la gestión oficial propia”.189
4. REGÍMENES ESPECIALES EN LA LEY 270 DE 1996 4.1. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Esta figura se encuentra consagrada en el artículo 68 de la ley 270 de 1996,
que estipula que: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá
demandar al Estado la reparación de perjuicios.”
188 RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo: “Derecho administrativo” Décima Edición, Editorial Temis, Bogotá 1998 189 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de mayo 22 de 2002. Actor: Sociedad Importadora Diesel de Colombia. Exp. 6967
134
Este artículo es un desarrollo legal de un principio constitucional que es la
libertad, contenido en el artículo 28: “Toda persona es libre y en
consecuencia nadie puede ser detenido sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por
motivos previamente definidos en la ley.”
“La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez
competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.”
“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni
penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”
Este artículo constitucional brinda una garantía por parte del Estado pues
ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de un mandamiento
escrito de autoridad judicial. Pero esta libertad no es absoluta, pues bajo el
ordenamiento legal, la persona sí puede ser detenida para cumplir una pena
impuesta, o para asegurar que éste comparezca ante el investigador y así
facilitar su labor.
La privación injusta de la libertad, esta claro que es una falla del servicio por
parte del Estado y que debe ser por esto responsable. Sin embargo, no
puede ser mandamiento, que siempre que ocurra la privación de la libertad
de una persona, haya sido esta de manera injusta, es así que cada situación
es diferente y por tanto no puede generalizarse la aplicación de la
responsabilidad estatal a este tipo de condición.
Este régimen incluye las posibles situaciones en que puede darse la
privación injusta de la libertad, como son la aprehensión física de una
persona sin la debida autorización judicial, aprehensión física en
135
cumplimiento de una orden de captura expedida irregularmente, privación de
la libertad como consecuencia de una providencia que decreta medida de
aseguramiento fuera de los casos previstos por la ley, o como consecuencia
de una equivocación de hecho o de derecho al definir la situación jurídica del
sindicado.
De acuerdo con esta explicación, se puede saber que la privación injusta de
la libertad se da no solo, cuando no media orden de captura o que esta se
haga de manera irregular, sino que se amplia el espectro a los casos que no
están previstos expresamente en la ley o la Constitución, actuando dentro del
marco de la falla del servicio.
Si resulta que un individuo es acusado de haber cometido delito y por eso es
detenido preventivamente, pero mas tarde se le exime de responsabilidad, al
probar que no existió el hecho punible o que no fue la persona retenida quien
lo cometió, se estará en presencia de una falla del servicio, que ocasiona un
daño antijurídico que debe ser indemnizado por parte del Estado, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 90 constitucional, así como los artículos 65190
y siguientes de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Será este
el régimen que se aplique a igual tipo de situación, para poder obtener el
resarcimiento, a partir de la sentencia que declara como inocente al
procesado o sin responsabilidad en el delito que se le imputa.
Así pues la privación injusta de la libertad, no puede mirarse solamente bajo
el lente de la responsabilidad objetiva, sino que debe estudiarse cada caso,
190 Artículo 65 de la ley 270 de 1996: De la responsabilidad del Estado: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por le error judicial y por la privación injusta de la libertad.”
136
para determinar si puede ser la falla del servicio, la teoría aplicable, o que
pueda ser otro el régimen de responsabilidad.
Cabe anotar que en ningún régimen puede juzgarse al Estado como
responsable, si la privación de libertad de la persona se hizo por dolo o culpa
de la misma.191
4.2. ERROR JURISDICCIONAL
Se conocía en el régimen civil192 como error judicial y estaba dentro del
criterio organicista, pero hubo un cambio a partir de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, y se pasó al criterio funcional, para que se
concibiera como error jurisdiccional.
La ley 270 de 1996, en su artículo 66 lo define como ”Error jurisdiccional. Es
aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su
carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una
providencia contraria a la ley.”
La consagración legal permite inferir que el tipo de error que se busca
desarrollar en este escrito, solo se concreta si se cumplen determinadas
circunstancias, lo cual en la práctica resulta corto en su alcance, pues deja
de lado aspectos que es necesario retomar a la hora de fallar, por ejemplo
191 Artículo 70 de la ley 270 de 1996:”Culpa Exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo o no hay interpuesto los recursos de ley. En estos eventos e exonerará de responsabilidad al Estado” 192 Artículo 40 del C.P.C., “Responsabilidades del juez.- Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos: 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. 3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.
137
debe existir una equivocación de orden jurídico que se encuentre
materializada en una sentencia. Además es necesario, para que se configure
este tipo de error, que este haya sido cometido por el fallador y que lo haya
hecho en ejercicio de sus funciones.
Esta definición deja de lado los errores que se den por otro aspecto, así
mismo al funcionario judicial que no es el fallador y que también puede
cometer errores, no se le imputa ninguna responsabilidad. Si el yerro no esta
en la providencia, pero en la realidad del individuo si ocurrió, es otro aspecto
que no se tuvo en cuenta a la hora de redactar este acápite. Estas
inconsistencias es necesario tenerlas en cuenta al momento de proferir fallo,
pues es un hecho que el daño antijurídico existe, pero para que sea
enmarcado dentro de la responsabilidad del Estado, será necesario hacerlo a
través de la teoría de la falla del servicio, como marco general.
Como complemento de los requisitos enunciados, para que se configure el
error jurisdiccional, hay que tener en cuenta el artículo 67193, que consagra
los presupuestos para que se configure el error jurisdiccional y así la
responsabilidad extracontractual del Estado.
Este tipo de error puede darse de hecho, cuando el fallador incurre en
inexactitud a la hora de apreciar los hechos o pruebas del proceso, cuando
ha omitido un hecho probado o ignora una prueba aportada. Se tratará de un
error de derecho, cuando el juzgador ha hecho una mala interpretación de la
norma, o ha aplicado una que no es la correcta para el caso.
193 De acuerdo con lo contemplado en el artículo 66 de la ley 270 de 1996, principalmente son dos:” El afectado, deberá haber interpuesto los recursos de ley, previsto en el art.70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial’
138
En palabras de la Corte Constitucional, en sentencia C- 037 de 1996, el error
jurisdiccional, de producirse acarreará necesariamente la responsabilidad del
Estado, cuando afirma que: “...Sea lo primero advertir que la presente
situación, como lo señala la norma, se materializa únicamente a través de
providencia judicial; es decir, cualquiera otra actuación de un administrador
de justicia, así sea en ejercicio de sus labores públicas, deberá ser evaluada
a la luz de la responsabilidad del Estado en los términos de la Constitución y
la ley, y no dentro de los parámetros que en esta oportunidad ocupan la
atención de la Corte.”
“En segundo lugar, debe decirse que el error jurisdiccional no puede ser
analizado únicamente desde una perspectiva orgánica como parece
pretenderlo la norma bajo examen. Por el contrario, la posible comisión de
una falla por parte del administrador de justicia que conlleve la
responsabilidad patrimonial del Estado, debe ser estudiada desde la
perspectiva funcional, esto es, bajo el entendido de que al juez por mandato
de la Carta Política, se le otorga una autonomía y una libertad para
interpretar los hechos que se someten a su conocimiento y, así mismo,
aplicar las normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la
resolución del respectivo conflicto jurídico (art. 28 C.P.) dentro de este orden
de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error
jurisdiccional parta de ese respeto hacia la autonomía del juez. Por ello, la
situación descrita puede corresponder a una simple equivocación o
desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo
administrador de justicia. Por el contrario la comisión del error jurisdiccional
debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y
flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún
asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le
corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma
139
del proceso y las pruebas aportadas – según los criterios que establezca la
ley-, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera
esta Corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los
mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las
acciones de tutela, ha definido como vía de hecho (...)”
“Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho
susceptible de control constitucional de la acción de tutela cuando la
conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su voluntad o
capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos
fundamentales de la persona.”
“Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la
Constitución y a la ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de
su fundamentación objetiva y razonable. El principio de la legalidad rige el
ejercicio de las funciones públicas (C.P. Art.121), es condición de existencia
de los empleos públicos (C.P. Art. 122) y su desconocimiento genera la
responsabilidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus
funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so
pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y
llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de derecho que les da
su legitimidad”194
Después de un estudio pormenorizado de la sentencia antes citada, la
consecuencia es que la Corte con el artículo 65 de la ley 270, en el que se
incluye el error jurisdiccional, que mas abajo en el artículo 68 define la misma
ley, quiso darle a esta figura una amplio espacio de aplicación,
194 Corte Constitucional: Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA, Ref.: P.E.-008
140
configurándolo dentro de las fuentes de responsabilidad regidas por la falla
del servicio.
Y como consecuencia, configuró los requisitos para que se de el error
jurisdiccional: “en el evento en que el fallador a la hora de emitir su concepto,
lo ha hecho actuando en ejercicio de sus funciones, pero desconociendo la
ley. Las providencias que emita la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado, la Corte Constitucional o las Salas jurisdiccional y disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, no pueden tenerse en cuenta a la hora de
la declaración de dicho error. Es decir que, este tipo de error, solo se
materializa, cuando hay “evidencia de que la actuación es subjetiva,
caprichosa, arbitraria o flagrantemente violatoria del proceso.”195
De esta manera se infiere que el error jurisdiccional, es el yerro del juez a la
hora de proferir sus fallos, desviándolos del curso normal, que es el de
hacerlo de manera razonable y conforme a derecho, y del cual no siempre,
se deriva la responsabilidad del Estado. Esta figura se posiciona dentro del
genérico de la tesis de la falla del servicio, pero como se sostuvo la
responsabilidad estatal por función jurisdiccional puede tener otras fuentes.
Por eso los errores o equivocaciones simples que pueda tener el juez, al ser
persona humana, no configuran error jurisdiccional, y tampoco la
responsabilidad patrimonial del Estado.
195 Cfr. BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro. “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Grupo Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 1998
141
4.3. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Es el artículo 69196 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el
que contempla esta como otra fuente de responsabilidad estatal, siendo
también del “género” de la falla del servicio. El defectuoso funcionamiento de
la administración de justicia se perfecciona en las situaciones en que esta ha
sido impartida de forma extraña, contraria al buen servicio, y en perjuicio de
las personas.
Algunos ejemplos de este régimen se configuran en los despachos con la
pérdida de expedientes, mora en la tramitación de procesos, atraso en la
toma de decisiones judiciales.
Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha sostenido que el acceso a la
Administración de justicia: “...no puede entenderse en un sentido puramente
formal, sino que radica sobre todo en la posibilidad real y verdadera,
garantizada por el Estado, de que quien espera resolución –ya por la vía
activa, ora por la pasiva- la obtenga oportunamente.”197
Mas adelante en la misma providencia esta Corporación precisó que: “...el
lapso del que dispongan los jueces para arribar a la toma de decisiones
mediante providencias intermedias o definitivas, debe tener también un
196 Artículo 69 de la ley 270 de 1996: ”Defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia: Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” 197 Corte Constitucional: Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA, Ref.: P.E.-008
142
máximo, señalado en norma general previa, de tal manera que no quede al
arbitrio del funcionario.
“De allí que el artículo 228 de la Constitución haya dispuesto como mandato
perentorio, que los términos procesales se observarán con diligencia y que
su incumplimiento será sancionado.”198
Este tipo de situaciones se dan cotidianamente y permiten que se materialice
notoriamente un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia.
198 Corte Constitucional: Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA, Ref.: P.E.-008
143
CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO BAJO LA LEY 270 DE 1996 En sentencia del 14 de marzo de 2002, el Consejo de Estado enmarcó la
responsabilidad del Estado por error jurisdiccional, por indebido
funcionamiento de la Administración de justicia y por privación injusta de la
libertad, dentro de lo que ha llamado “falla del servicio judicial”, y explica su
alcance así:
“El ejercicio de la actividad jurisdiccional del poder público como fuente de
responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, comprende dos
grandes clases de hipótesis, a saber: una primera, constituida por aquellos
daños causados por actos propiamente jurisdiccionales, y otra, por actos u
omisiones que no comportan tal naturaleza, pero que se producen en el
proceso mismo de la prestación del servicio de la Administración de
Justicia”199.
En el primer caso, se trata de actos proferidos por los jueces y los
particulares constitucional y legalmente investidos de función jurisdiccional,
mediante los cuales interpretan y aplican el derecho, valga decir, episodios a
través de los cuales, ejercen la función de “declarar el derecho”, que, por
regla general, hacen tránsito a cosa juzgada, como ocurre con las sentencias
199 Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2002, Magistrado Ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Exp. 12076
144
y otras providencias jurídicamente equivalentes a ellas, proferidas en
cualquiera de las distintas jurisdicciones que componen el sistema judicial, ya
sea civil, penal, contencioso administrativo, laboral, etc.
En cambio, en el segundo evento, se hace referencia a las demás
actuaciones, tanto de los jueces como de los demás funcionarios del aparato
de justicia y aún de sus auxiliares, que no tienen la virtud de hacer tránsito a
cosa juzgada, pero que son inherentes y necesarios para la debida
prestación del servicio, esto es, para el juzgamiento o la ejecución de las
decisiones judiciales, como por ejemplo, los actos del personal de secretaría,
de los peritos, secuestres, partidores, curadores, etc.
Adicionalmente, en tratándose de la justicia penal en particular, dentro de los
actos que integran la primera de tales hipótesis, la doctrina y la
jurisprudencia, distinguen e imparten un tratamiento especial, a la privación
injusta de la libertad, como título específico de imputación de responsabilidad
del Estado, así como acontece hoy en día, desde el punto de vista legislativo,
a partir de la expedición de la ley 270 de 1996200
Sin embargo, es necesario aclarar cada uno de los puntos que componen
esta materia, para entender la configuración de la responsabilidad patrimonial
del Estado, en cada uno de los eventos mencionados.
200 Sentencia Consejo de Estado, 14 de marzo de 2002, Magistrado Ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Exp. No. 12076
145
1. RESPONSABILIDAD POR ERROR JURISDICCIONAL201
El artículo 66 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia
enuncia el concepto que de error jurisdiccional debe considerarse:
ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL: “Es aquel cometido por una
autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el
curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria
a la ley.”
Es importante entender y analizar los alcances de este concepto, puesto que
de presentarse, acarreará responsabilidad por parte del Estado y la
consecuente indemnización de perjuicios. En primer lugar, debe tenerse en
cuenta que en la mencionada disposición legal, la situación de
responsabilidad solamente se materializa a través de una providencia
judicial. Lo anterior significa que esta norma no abarca las actuaciones de los
administradores de justicia en ejercicio de sus labores públicas aunque ésta
deberá evaluarse a la luz de la responsabilidad del Estado en los términos de
la Constitución y la Ley.202
En segundo lugar, como lo advierte la jurisprudencia de la Corte
Constitucional203, es indispensable que esta disposición sea entendida bajo
un criterio funcional y no orgánico. Lo anterior significa, que deben tenerse
en cuenta los principios constitucionales de autonomía y libertad, que
201 Veáse las siguientes providencias: sentencia del 28 de enero de 1999, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, Exp. 14399; sentencia del 4 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente RICARDO HOYOS DUQUE, Exp. 10285; sentencia del 19 de abril de 2001, Magistrado Ponente MARÍA ELENA GIRALDO, Exp. 19369; sentencia del 7 de febrero de 2002, Magistrado Ponente: ALIER HERNÁNDEZ, Exp. 20926 202 Cfr. Corte Constitucional: Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA, Ref.: P.E.-008 203 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia. C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA, Ref.: P.E.-008
146
amparan al juez para hacer la interpretación de los hechos que son
sometidos a su conocimiento, y para la aplicación de las normas que
considere pertinentes para la resolución del conflicto respectivo. Es decir
que, la aplicabilidad de la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional,
debe respetar necesariamente, esa autonomía funcional del juez y no puede
corresponder “a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre
interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia”. 204
En cuanto a la última expresión de la norma, la jurisprudencia es clara, al
explicar lo que debe entenderse como “providencia contraria a la ley”. Así, la
sentencia del 14 de Agosto de 1997 explica que: “Una providencia contraria
a la ley es aquella que surge al subsumir los supuestos de hecho del caso,
en las previsiones de la norma (error de interpretación), de la indebida
apreciación de las pruebas en las cuales ella se fundamenta (error de
hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde, o de la
indebida aplicación de la misma. Hay que entender incluida en la definición
de error jurisdiccional, las providencias contrarias a la Constitución, que de
acuerdo con el artículo 4 es norma de normas”.205
En este mismo sentido, las providencias del 1 de octubre de 1992206 y del 17
de noviembre de 1995207, explican que para que la responsabilidad estatal
resulte comprometida por el error jurisdiccional, se requiere que la
providencia a la cual el mismo se imputa, contenga una decisión
abiertamente ilegal, y agregan: “Si bien el Consejo de Estado se ha
204 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA, Ref.: P.E.-008 205 Consejo de Estado, sentencia de 14 de agoto de 1997, Magistrado Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, Exp. 13.258 206 Consejo de Estado, sentencia de 1 de octubre de 1992, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ Exp. 7058 207 Consejo de Estado, sentencia del 17 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. 10.056
147
mostrado renuente a declarar la responsabilidad del Estado por falla del
servicio judicial, considera la sala que tal posición jurisprudencial no puede
ser tan inflexible ni volver la espalda a determinadas realidades de equidad y
justicia en cuanto se trata de resarcir los perjuicios ocasionados con
acciones u omisiones escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales,
ocurridas en la prestación de dicho servicio.
“Desde luego, no se trata de reconocer responsabilidad administrativa a
cargo del Estado como consecuencia de un fallo, sentencia o providencia
definitiva y con efectos de cosa juzgada por la simple equivocación
conceptual en que pueda incurrir el juzgador. Al contrario, se trata de que los
ciudadanos conozcan que cuando sus jueces incurren en eventuales
conductas abiertamente contrarias a derecho, y generadoras de daños y
perjuicios materiales y morales, junto con su personal responsabilidad,
originan también en el propio Estado la obligación resarcitoria.
“Las situaciones, desde luego, tienen que ser muy especiales, de aquellas
en que por ser tan ostensible y manifiestamente errado el comportamiento
del Juez, con su proyección hacia los asociados, ocasionen perjuicios
graves, como el fallecimiento de una persona y su significación patrimonial,
económica y moral en la parentela”.208
1.1. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL
El artículo 67 de la Ley 270 establece como presupuesto fundamental, que el
afectado haya interpuesto los recursos de ley, excepto en los casos de
208 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1992, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ exp. 7058
148
privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de
una providencia judicial, y que la providencia contentiva del error esté en
firme.
El tratamiento que se da a la falta de la interposición de los recursos de ley
es el de culpa exclusiva de la víctima exonerante de la responsabilidad del
Estado, y la jurisprudencia aclara además que: “los ‘recursos de ley’ deben
entenderse como los medios ordinarios de impugnación de las providencias,
es decir, aquellos que no sólo permiten el examen completo de la decisión
con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como
jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales
que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para
su trámite la presentación de una demanda. Los recursos de ley, pues, son
aquellos que únicamente proceden en las instancias normales del
proceso”.209
Este presupuesto es exigido, pues el administrado cuenta con el instrumento
procesal adecuado para impedir la configuración de los errores judiciales.
Por otra parte, como lo aclara la jurisprudencia del Consejo de Estado: “la
seguridad jurídica expresada en la noción de cosa juzgada no se opone ni
excluye la aplicación integral del principio de responsabilidad por el error
judicial, toda vez que de lo que se trata, desde la perspectiva del derecho de
daños, es de garantizar la adecuada indemnización de la víctima, sin que
para ello tenga que modificarse la providencia judicial que contiene el error y,
por ende, la cosa juzgada y el valor que pretende privilegiar, esto es, la
209 Consejo de Estado, sentencia de agosto 14 de 1997, Magistrado Ponente RICARDO HOYOS DUQUE. Exp. 13.258
149
seguridad jurídica, no se desvanecen ni se sacrifican por el reconocimiento
de los daños ocasionados en el ejercicio de la función jurisdiccional.”210
Sin embargo, es claro que aún después de agotarse los medios ordinarios de
impugnación en contra de la providencia, el error puede persistir, evento en
el cual, habrá de analizarse frente a cada caso concreto, si se configura la
culpa grave, el error inexcusable, el descuido evidente, la vía de hecho y las
exigencias aplicables para este tipo de responsabilidad.
El error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir el
juez, cuando no considera una situación debidamente probada o al no
promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el
hecho, que daría lugar a la aplicación del derecho. Sobre este aspecto el
Consejo de Estado a sostenido que: “En efecto, lo que podríamos llamar la
intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a derecho, nos
señala en este caso que el error judicial procede no solamente por
inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una
decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha de
mostrado que es falso, o porque posteriormente se ha logrado probar un
hecho que da lugar a la absolución de responsabilidad de quien resultó
afectado por una decisión judicial errada”.211
También se incurre en error jurisdiccional, cuando el juez, al proferir
sentencia, fundamenta la decisión con una argumentación que, aunque
basada en principios y valores consagrados en la Constitución, no se
enmarca razonablemente dentro del contexto fáctico del caso concreto
210 Consejo de Estado, sentencia de enero 28 de 1999, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Exp. 14.399 211 Consejo de Estado, sentencia de septiembre 4 de 1997, Magistrado Ponente RICARDO HOYOS DUQUE. Exp. 10285
150
sometido a su conocimiento, de tal manera que la decisión no guarda
compatibilidad alguna con la hipótesis fáctica que los hechos probados
muestran en la instancia.
Lo anterior supone lógicamente el respeto por la autonomía de la que goza el
juez, ya que se acepta que éste tiene una variedad de opciones para
interpretar un caso concreto, pero este análisis debe guardar armonía con los
hechos y con el derecho aplicable a una determinada situación. Es decir que,
la autonomía está limitada a la correcta adecuación de la norma con la
realidad de los hechos acreditados.
Acerca de la labor interpretativa llevada a cabo por el juez, el Consejo de
Estado sostuvo: “Debe precisarse que, si bien es cierto, tradicionalmente la
doctrina y la jurisprudencia han sido renuentes a la aceptación del error de
interpretación como causa de responsabilidad, sobre la base que el ejercicio
de la actividad jurisdiccional, independiente por excelencia, le permite al juez
moverse con amplitud en la labor juzgadora, no lo es menos que, la función
interpretativa y argumentativa de cualquier operador jurídico en un Estado de
Derecho contemporáneo, no es un poder en blanco y por el contrario, debe
observar unas mínimas reglas de coherencia que justifiquen o fundamenten
de una manera razonable y objetiva las decisiones jurisdiccionales dentro del
ordenamiento jurídico vigente”.212
212 Consejo de Estado, sentencia de enero 28 de 1999, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Exp. 14399
151
1.2. DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD DIRECTA QUE SE
RECLAMA DEL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL FUNCIONARIO
Es necesario precisar los fundamentos de los presupuestos de la
responsabilidad patrimonial del Estado y de la responsabilidad personal del
agente judicial, ya que al diferir sustancialmente en cuanto a disciplina y
alcance del régimen jurídico aplicable, hacen que varíe el campo de
aplicación de una y otra responsabilidad.
En cuanto a la responsabilidad directa del Estado por el error jurisdiccional,
es claro que partimos del daño causado al usuario del servicio, que ha
sufrido un perjuicio por parte del Estado, en el cumplimiento de la función
pública de administrar justicia. Es decir, que no se tiene en cuenta un debate
subjetivo de responsabilidad, sino la determinación del daño antijurídico,
entendido como aquel perjuicio que es provocado a una persona que no
tiene el deber jurídico de soportarlo.
Ante la ocurrencia de este tipo de daño, y sin tener que entrar a valorar la
conducta del agente del Estado que lo provocó, la víctima debe dirigirse
directamente al Estado para que éste asuma la indemnización. De esta
manera se garantiza la relativa autonomía e independencia del funcionario,
puesto que el sujeto legitimado pasivamente en las acciones de
responsabilidad que promueva la víctima será únicamente el Estado. Estas
características también son protegidas por la limitación material del
ordenamiento, que exige la necesidad de acreditar eventos configurativos de
culpa grave o dolo por parte del funcionario para que éste tenga que
responder por sus acciones en el cumplimiento de sus funciones. Es decir,
152
que el ordenamiento cuenta con una limitación procesal y una limitación
material en aras de proteger la autonomía e independencia personal del
agente público en un sentido relativo.213
Sin embargo, esta protección no puede ser ilimitada, “el privilegio de la
irresponsabilidad judicial no puede ser el precio que se pida a la colectividad
a cambio de la independencia de los jueces“. Claro está que todo el
problema de la responsabilidad y de su equilibrio con la independencia
judicial, debe tender a asegurar los medios concretos y posibles para hacer
efectivos los valores, que en última instancia reflejan los principios básicos
del derecho natural, como son: la imparcialidad de los jueces y la justicia del
procedimiento, y en consecuencia, la más amplia posibilidad de participación
democrática en el proceso judicial”.214
Así las cosas, es claro que ante un evento de responsabilidad por error
judicial, la valoración de la conducta del agente, en cuanto a cómo fue
cometido el error y sus justificaciones, sólo deberá hacerse ante la
reclamación de responsabilidad personal del funcionario, pero para que
opere la indemnización de perjuicios por parte del Estado, la víctima
únicamente tiene que demostrar la ocurrencia del daño antijurídico, pues se
trata del desarrollo de la cláusula general de responsabilidad contenida en el
artículo 90 de la Constitución Política.
Sobre la delimitación de responsabilidades entre el Estado y el funcionario
que intervino en la realización de la conducta que generó el daño antijurídico,
el Consejo de Estado a precisado que: “Debe notarse igualmente que el
213 Cfr. Consejo de Estado, sentencia enero 28 de 1999, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, Exp. 14399.
153
artículo 66 no introdujo el ingrediente normativo de providencia
“manifiestamente contraria a la Ley”, lo cual evidencia que la configuración
del error a efectos de la responsabilidad directa del Estado, difiere
sustancialmente, del que reclama el régimen de responsabilidad personal del
agente judicial”.215
Ahora bien, para establecer la responsabilidad personal del funcionario, es
preciso concretar los puntos que deben probarse en su contra. La
jurisprudencia, en la misma sentencia del Consejo de Estado de 28 de enero
de 1999, explica que: “existe responsabilidad personal del funcionario,
cuando desatiende una norma de sentido claro, o pretermite la consideración
de una prueba, o supone la misma, sin justificación atendible, con lo cual se
quiere significar que, aún dentro del campo de la responsabilidad personal
del funcionario, éste compromete su propia responsabilidad, cuando
desatiende las directrices generales y las exigencias que deben presidir la
labor de la Administración de justicia en lo tocante a la función
específicamente jurisdiccional, tanto en su proyección frente a los hechos de
la instancia, como frente al derecho que ha de aplicarse al caso concreto”.216
Después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad
pública por el daño antijurídico mediante sentencia, ésta podrá repetir contra
el funcionario por la vía de la acción de repetición. Es decir que, la obligación
de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario, aunque el
Estado tenga el derecho de repetir lo pagado, porque la responsabilidad por
el daño antijurídico es del Estado. Es importante aclarar que el funcionario
214 Cfr. CAPPELETTI, Mauro, Congreso Internacional de la Academia Internacional de Derecho Comparado, publicada bajo el título “La responsabilidad de los jueces”, JUS, Fundación para la Investigación de las Ciencias Jurídicas, La Plata, Argentina 1988, Pág. 39 y ss. 215 Consejo de Estado, sentencia de 28 de enero de 1999, Magistrado Ponente Daniel Suárez Hernández, Exp. 14399
154
puede ser condenado a repetir siempre que haya sido demandado en un
proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en
garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad
pública lo pagado en proceso separado.217.
2. RESPONSABILIDAD POR INDEBIDO FUNCIONAMIENTO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 218
El artículo 69 de la ley 270 establece: “Fuera de los casos previstos en los
artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a
consecuencia de la función jurisdiccional, tendrá derecho a obtener la
consiguiente reparación”.
En consonancia con los artículos 6, 90 y 228 de la Constitución Política, esta
disposición nos demuestra que ante una falla judicial que cause un daño
antijurídico, en ningún evento el particular afectado quedará desprotegido, ya
que esta norma contempla, los asuntos que no se incluyen en los anteriores
casos de responsabilidad del Estado.
La jurisprudencia y la doctrina han establecido la diferencia entre error
jurisdiccional y el funcionamiento anormal de la Administración de justicia así:
216 Consejo de Estado, sentencia de 28 de enero de 1999, Magistrado Ponente Daniel Suárez Hernández, Exp. 14399 217 Cfr. Sentencia C- 430 de abril 12 de 2000. Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL, Actor: Erich Guerra Caicedo. Exp. D-2585 218 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: sentencia del 18 de octubre de 1990, exp. 5396; sentencia del 15 de mayo de 1992, T CXXVII, Pág. 428, exp. 6023; sentencia del 16 de diciembre de 1987 Juris. y doct. T. 17 num. 17 mayo 1988 Pág. 351, Exp. R-012; sentencia del 16 de junio de 1994, exp. 9176; sentencia del 2 de junio de 1994, exp. 8784; sentencia del 1 de octubre de 1992, anales T. 129 Pág. 58, Exp. 7058; sentencia del 12 de septiembre de 1996, Exp. 11092; sentencia del 10 de mayo de 2001 Magistrado Ponente RICARDO HOYOS DUQUE, Exp. 12719; sentencia del 27 de Julio de 2000, Magistrado Ponente JESÚS MARÍA BALLESTEROS, Exp. 13243; sentencia del 3 de marzo de 2003, Magistrado Ponente GERMÁN RODRÍGUEZ, Exp. 11308
155
“Por error judicial ha de entenderse un acto jurídico de los órganos judiciales
por excelencia (sentencia, auto, providencia), en contraposición al
funcionamiento anormal, que vendría referido a la lentitud, inadecuación o
irregularidad de los procedimientos judiciales, es decir, en palabras de
Blanco Esteve: ”…la responsabilidad por error judicial surgiría de la actividad
jurisdiccional propiamente dicha, mientras que la responsabilidad por
funcionamiento anormal derivaría de aspectos no jurisdiccionales”219
Con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, la jurisprudencia
de la Corporación distinguía la falla del servicio judicial del error judicial. La
primera fue asimilada, a las actuaciones administrativas de la jurisdicción y
se reservó el segundo concepto para los actos de carácter propiamente
jurisdiccional. Por fallas del servicio judicial, fue condenada la Nación en
eventos relacionados con la sustracción de títulos valores o falsificación de
oficios220.
En lo que se relaciona con el error judicial, frente a decisiones
jurisdiccionales propiamente dichas hay que advertir que la jurisprudencia de
la Corporación se negó a admitir la responsabilidad patrimonial del Estado,
con fundamento en el principio de la cosa juzgada y por considerar que dicho
error no comprometía la responsabilidad del Estado, porque era un riesgo a
cargo del administrado, “una carga pública a cargo de todos los asociados,
en aras de la seguridad jurídica y que en este campo sólo tenía aplicación la
219 VARGAS JÁCOME, CAMILO: “Mecanismos de protección judicial de los derechos y libertades fundamentales en Colombia y en España. Aspectos prácticos”, en Revista Universitas No. 93, Bogotá, Diciembre de 1997, Pág. 191 y JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ, “La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, doctrina y jurisprudencia”, Actualidad Editorial S.A., Madrid, 1994, pág. 31 220 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 24 de agosto de 1990, Magistrado Ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA, Exp. 5451
156
responsabilidad personal del juez, siempre y cuando se tratara de un error
inexcusable.”221
De manera excepcional se llegó a reconocer la responsabilidad del Estado
por error judicial, en los eventos en los cuales la decisión, pudiera asimilarse
a una vía de hecho.
Sin embargo, la resistencia de la Corporación a reconocer la reparación de
perjuicios por el error judicial, no estaba fundamentada en limitaciones de
carácter positivo. En efecto, aunque la Constitución de 1886 no establecía
expresamente la obligación del Estado de responder por los daños que sus
acciones u omisiones causaran a los particulares, el artículo 16 de la misma
consagraba el deber de las autoridades públicas de proteger a los
ciudadanos en su vida, honra y bienes, disposición que sirvió de fundamento
a la jurisprudencia para deducir la obligación estatal, de responder
patrimonialmente por los perjuicios causados a los particulares, con sus
actuaciones u omisiones.
En vigencia de la Constitución de 1991, el campo de la responsabilidad del
Estado por la función judicial ha logrado un mejor desarrollo, así
encontramos las providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, del
22 de julio de 1994, Exp. 9043 y del 12 de septiembre de 1996, Exp. 11092,
hasta la aparición de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia, que reguló la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y
empleados judiciales.
221 Consejo de Estado, sentencia de mayo 10 de 2001, Magistrado Ponente RICARDO HOYOS DUQUE Exp. 127.19. Actor Carmen Alicia Bello de Ruíz
157
En el derecho comparado, “a propósito de la distinción entre el error judicial y
el defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia ha dicho la
doctrina española que el error judicial se predica de las actuaciones en las
cuales se interpreta y aplica el derecho, en tanto que la responsabilidad por
funcionamiento anormal de la Administración de justicia se produce en las
demás actuaciones judiciales necesarias para el realizar el juzgamiento o la
ejecución de las decisiones judiciales”.222
Al encontrarnos ante un indebido funcionamiento de la Administración de
justicia o error judicial en cada caso en concreto, la Corte Constitucional ha
dicho que: “sólo el órgano que define la ley ordinaria es el llamado a calificar,
en cada evento en concreto, si ha existido o no un defectuoso
funcionamiento de la Administración de justicia…”223, es decir que el
Congreso a través de una ley ordinaria, deberá especificar el órgano
competente para definir si ha existido o no de parte de la administración de
justicia un defectuoso funcionamiento en la prestación de ese servicio.
222 Consejo de Estado, sentencia del 10 de mayo de 2001, Magistrado Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, Exp.. 12719 223 Corte Constitucional, sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA. Exp. PE- 008
158
3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. 224
El artículo 68 de la ley 270 de 1996 dispone: “Quien haya sido privado
injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de
perjuicios”, disposición que encuentra fundamento constitucional en los
artículos 2, 6, 13 28, 29, 30 y 90 de la Constitución Política.
La jurisprudencia ha concretado los puntos exactos de esta definición,
porque no puede aceptarse que, en todos los casos en los que una persona
ha sido privada de la libertad, se proceda automáticamente a reclamar la
reparación de los perjuicios, lesionando gravemente el patrimonio del Estado;
por el contrario se ha dicho que: “la libertad es un derecho fundamental
relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones
de orden constitucional o legal”.
Este tema no es nuevo en la jurisprudencia; en tal sentido la Corte
Constitucional ha dicho: “(…) esa libertad del legislador, perceptible al
momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia
224 Sobre este tema pueden consultarse las siguientes providencias: sentencia del 31 de octubre de 1991, Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE, Exp. 1059; sentencia del 13 de mayo de 1994, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁDEZ, Exp. 8820; sentencia del 30 de junio de 1994, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁDEZ, Exp. 9734; sentencia del 25 de julio de 1994, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO Exp. 8666; sentencia del 15 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE, Exp. 9391; sentencia del 17 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO Exp. 10056; sentencia del 2 de febrero de 1996, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁDEZ, Exp. 11425; sentencia del 2 de octubre de 1996, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁDEZ, Exp. 11425; sentencia del 2 de octubre de 1996, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁDEZ, Exp. 10923; sentencia del 12 de diciembre de 1996, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. 10299; sentencia del 14 de agosto de 1997, Magistrado Ponente RICARDO HOYOS DUQUE, Exp. 13258; sentencia del 18 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁDEZ, Exp. 11754; sentencia del 28 de enero de 1999, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁDEZ, Exp. 14399; sentencia del 14 de marzo de 2002, Magistrado Ponente GERMÁN RODRÍGUEZ, Exp. 12076; sentencia del 4 de abril de 2002, Magistrado Ponente MARÍA ELENA GIRALDO, Exp. 13606; sentencia del 26 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente GERMÁN RODRÍGUEZ, Exp. 13388; Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, exp. PE-008; Corte Constitucional, sentencia C-626 de 1998, Exp. 6020; Corte Constitucional, sentencia C-244A del 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ; Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996 Magistrado Ponente ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, Exp. D-1111.
159
Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su
privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos
del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe
asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en la categoría de
fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los
principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que
encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que
toda persona ‘se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable’ y que quien sea sindicado tiene derecho ‘a un debido
proceso público sin dilaciones injustificadas”225.
Ante la dificultad que puede presentar la materia por tratarse de derechos
fundamentales de las personas, y con el principio constitucional de la
presunción de inocencia, en virtud del cual, toda persona sindicada de
cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su
inocencia, las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener
las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado226, es esencial
conceptuar estrictamente la materia y analizar los casos controvertidos, como
se hará en capítulos posteriores.
225 Corte Constitucional, sentencia C-327 de 10 de julio de 1997, Magistrado Ponente FABIO MORÓN DÍAZ; actor: Alberto Yepes. 226 Corte Constitucional, sentencia C-774 de 25 de julio de 2001, Magistrado Ponente RODRIGO ESCOBAR GIL, Exp. D-3271
160
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD 1. CONSAGRACIÓN EN LA LEGISLACIÓN Resulta necesario elaborar un análisis respecto de la inclusión legal que
sobre el tema de la responsabilidad por privación de la libertad, se ha
realizado en diferentes instrumentos normativos tanto nacionales como
internacionales.
Dicho análisis debe partir necesariamente del reconocimiento de los
derechos, acciones y principios que están implícita y explícitamente
protegidos por esta institución, tales como el derecho a la libertad, la acción
de habeas corpus, el principio del in dubio pro reo y el principio de la
presunción de inocencia, etc.
Cabe precisar que si la institución de la responsabilidad estatal por privación
de la libertad se vino a insertar tan enfáticamente dentro de nuestro
ordenamiento, fue precisamente porque su función no es otra, que la de
tutelar derechos de contenido vital para el desarrollo del individuo en la
sociedad, y que se han visto paulatinamente vulnerados en nuestro país, por
la situación especial que de orden público mantenemos, hace mas de medio
siglo.
161
Antes de iniciar nuestro análisis sobre los diferentes instrumentos normativos
que nacional e internacionalmente han regulado el tema de la privación de la
libertad, conviene resaltar cómo no existe en la doctrina, la ley y la
jurisprudencia, un único presupuesto adjetivo que permita derivar
responsabilidad por la privación de la libertad, pues en algunos casos, esta
será injusta, en otros ilegal y en otros injustificada.
1.1. PACTOS, CONVENIOS, ACUERDOS Y TRATADOS INTERNACIONALES La importancia que reviste el tema de la privación de la libertad y la
responsabilidad derivada de la misma para el Estado, ha llegado a
trascender los límites de la soberanía nacional, para consagrarse en estadios
normativos superiores, como los instrumentos internacionales, que por virtud
del artículo 93 de la Constitución Política, se entienden incorporados dentro
de la legislación nacional, luego de su ratificación por el Congreso de la
República.
Dentro de estos instrumentos internacionales que desarrollan lo concerniente
a la privación de las personas y su consecuente reparación a través de una
indemnización, se encuentran los siguientes:
1.1.1. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
El Pacto Internacional fue sancionado mediante Resolución 2200 A (XXI) de
la Asamblea General de la Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, y
fue aprobado por nuestro país mediante la ley 74 de 1968.
162
Relacionado con el tema de la privación de la libertad, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, realiza una consagración expresa sobre el
tema, cuando sostiene en su artículo 9 que:
1. “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie
podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
2. “Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención,
de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación
formulada contra ella.
3. “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la
prisión fuere ilegal.
163
5. “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación".227 (Subraya fuera de texto)
A partir de lo anterior, se puede inferir el alcance que se le ha brindado a la
protección de la libertad, al establecer que la misma solo podrá ser limitada
en los casos previstos en la ley y de tomas maneras, conforme con un
procedimiento establecido en la misma. De esta manera, se ha hecho un
reconocimiento expreso del principio de legalidad, con el fin de evitar
detenciones o privaciones arbitrarias de la libertad, de manera que si el
Estado se propone limitar o restringir este derecho, podrá hacerlo pero
conforme con la Ley.
Por otro lado, se ha reconocido la validez de la prisión preventiva para las
personas que hayan de ser juzgadas pero sujeta a unos fines que de no
cumplirse la convierten en ilegal, así se reconoce la misma para los casos en
que se requiera la comparecencia del acusado en el juicio o para la ejecución
del fallo.
Finalmente, a pesar que en el texto mismo de este instrumento normativo de
carácter internacional, no se precisa cual es el sentido o alcance del termino
ilegal como presupuesto de la privación de la libertad para endilgar
responsabilidad al Estado, hemos inferido de la lectura de la normas
correspondientes a este titulo, que la detención o prisión será ilegal cuando
se realice por fuera de los casos previstos expresamente en la ley o sin el
procedimiento que se establece en la misma.
227 Ley 74, de diciembre 26 de 1968. Diario Oficial Nº 32682
164
Así mismo, consideramos que es ilegal la detención o prisión de una
persona, cuando esta ha sido privada de su libertad y no se le ha informado
los motivos que dieron lugar a la misma.
1.1.2. CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica, fue firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado por
Colombia mediante la ley 16 de 1972.
El Pacto de San José de Costa Rica, contiene una extensa regulación
relacionada con el derecho a la libertad, al consagrar en su artículo 7 que:
1. “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
2. “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los
Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella.
5. “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
165
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. “Toda persona privada de la libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o detención fueron
ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que ésta decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. “Nadie podrá ser detenido por deuda. Este principio no limita a los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de
deberes alimentarios.”228
La Convención Americana de Derechos Humanos ha sido incluso más
enfática en el reconocimiento de la reparación a cargo del Estado como
consecuencia de una privación de la libertad, destacando el tema de la
indemnización en un artículo separado que establece:
Artículo 10:”Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley
en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.”
El elemento más importante contenido en este instrumento y que lo
diferencia sustancialmente de cualquier otro, es la referencia expresa que se
228 Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969.
166
hace al error judicial como titulo jurídico de imputación de responsabilidad del
Estado en el caso de privación de la libertad.
En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, al
referirse a la competencia y funciones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos estableció en su artículo 63 que: “Cuando decida que
hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la
Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se
reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada” (Subraya fuera de texto)
Sobre otros aspectos relacionados con la privación de la libertad la misma
Ley 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José, estableció en el artículo 8° que:
"Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...".
La Convención Americana de Derechos Humanos, además de tener un
completo desarrollo legal sobre la protección preferente que debe
dispensársele al derecho a la libertad, ha construido una extensa doctrina y
jurisprudencia, a través de sus dos órganos constitutivos, la Comisión y la
Corte Interamericana, que desarrollan y fijan los criterios básicos para la
declaratoria de la responsabilidad internacional atribuible al Estado por la
privación de la libertad de sus ciudadanos.
Con fundamento en las anteriores disposiciones, la Comisión Interamericana
ha elaborado varias consultas y recomendaciones a los Estados partes en la
167
Convención, sobre la protección que debe brindársele a la libertad de los
ciudadanos como derecho desencadenante de cualquier otro, en el
entendido que esté a pesar de ser relativo en su concepción, también debe
estar proveído de reglas claras en cuanto a la limitación que se haga del
mismo.
Este organismo en sus recomendaciones a los Estados partes ha dejado
entrever los requisitos que deben observar los mismos, cuando resuelven
limitar ciertos derechos de los individuos; es así como, en el caso de la detención de Waldemar Gerónimo Pinheiro por el Estado Paraguayo, se
comprobó que el mismo fue detenido por las autoridades paraguayas en
1985, permaneciendo detenido por el término de 11 años, sin que existiera
una resolución judicial definitiva que justificara dicha detención.
De esta manera la Comisión indico que: “la exigencia que impone la
Convención Americana es que únicamente se recurra a la prisión preventiva
para garantizar el proceso, esto es, que el único fin de la misma es garantizar
las actuaciones procesales, como la preservación de evidencia o asegurar la
presencia del acusado en todas las actuaciones, siempre que los mismos
objetivos no puedan alcanzarse por cualquier otro medio menos restrictivo.
Siendo la garantía del proceso la única finalidad de la prisión preventiva,
cualquier otro objetivo que se persigue con la privación de la libertad, como la
prevención de nuevos delitos, es característico de la imposición de la pena y
por ello su utilización sin que exista una condena resulta contraria a la
Declaración Americana y a la Convención Americana, en particular al
principio de presunción de inocencia.”229
229 Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/annualrep/2002sp/paraguay.11506a.htm
168
En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha manifestado que el
Estado está obligado a no restringir la libertad del detenido, cuando describe:
“…más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no se
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la
acción de la justicia pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no
punitiva.
“De esta forma, si la privación de libertad no obedeció a necesidades propias
del proceso sino que se aplicó como sanción, previa a la existencia de una
sentencia, la Comisión concluye que se sancionó penalmente a Waldemar
Jerónimo Pinheiro y a José Víctor Dos Santos presumiendo su culpabilidad,
en contravención del principio de presunción de inocencia establecido por el
artículo 8 (2) de la Convención y por el artículo XXVI de la Declaración
Americana”230
Por ultimo, la Comisión recomendó al Estado del Paraguay, con base en el
análisis de los hechos y las violaciones probadas sobre el accionante, por
privarlo injustamente de la libertad, “reparar plenamente al señor Waldemar
Gerónimo Pinheiro, lo que incluye la correspondiente indemnización” 231
Para ampliar esta información pueden consultarse las recomendaciones a los
Estados del ECUADOR232, PERÚ233, PANAMÁ234, CHILE235, REPÚBLICA
DOMINICANA 236y COLOMBIA237.
230 Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/annualrep/2002sp/paraguay.11506a.htm 231Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/annualrep/2002sp/paraguay.11506a.htm 232 Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/country/ecuador-sp/capitulo7.htm 233 Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/annualrep/97span/peru/0491.htm 234 Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/country/panama78sp/cap3.htm 235Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/countryrep/chile85sp/cap5,htm 236 Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección:www.cidh.org/countryrep/rep.dominicana65sp/cap.4.htm 237Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/countryrep/colombia81sp/capitulo3.htm
169
Por otro lado, la Corte Interamericana ha elaborado una extensa
jurisprudencia sobre las consecuencias indemnizatorias que deben soportar
los Estados Parte de la Convención por la privación (injusta, ilegal e
injustificada) de la libertad de sus ciudadanos.
Un ejemplo es la sentencia del 8 de diciembre de 1995, en el caso de
Caballero Delgado y Santana contra Colombia manifestando que: “la
República de Colombia ha violado en perjuicio de Isidro Caballero Delgado y
María del Carmen Santana los derechos a la libertad personal y a la vida
contenidos en los artículos 7 y 4 en relación con el artículo 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos”, y en consecuencia
decide que: “la República de Colombia está obligada a pagar una justa
indemnización a los familiares de las víctimas y a resarcirles los gastos en
que hayan incurrido en sus gestiones ante las autoridades colombianas con
ocasión de este proceso.”238
Como antecedente para la declaratoria de la responsabilidad del Estado por
privación de la libertad en Colombia, debe tenerse en cuenta que ésta ya
había sido desarrollada a través de instrumentos internacionales que fueron
incorporados dentro de la legislación nacional mediante el artículo 93 de la
Constitución Política, lo cual le daba plena competencia a los jueces de lo
contencioso administrativo para formular sus decisiones sobre la
responsabilidad del Estado, en estos casos.
Cabe agregar que el mismo artículo constitucional antedicho, le otorga una
primacía a la Convención Americana y al Pacto Internacional de Derechos
238 Al respecto puede consultarse en Internet a la dirección: www.cidh.org/countryrep/colombia81sp/capitulo3.htm
170
Civiles y Políticos, al estipular que: “Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los Estados de excepción, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”.
Los desarrollos normativos en la legislación internacional sobre la
responsabilidad imputada al Estado por la privación de la libertad y que han
influido en nuestra legislación, se podrían resumir en los siguientes términos:
En primer lugar, podemos observar que, incluso en vigencia de la
Constitución Nacional de 1886, el juez contencioso administrativo hubiera
podido iniciar el estudio y aplicación de la responsabilidad estatal por
privación (injusta, ilegal o injustificada) de la libertad, fundada en los
diferentes instrumentos internacionales, aprobados y ratificados por
Colombia.
En segundo lugar, la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia, contempla al igual que la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, como titulo jurídico de imputación de la responsabilidad estatal por
privación de la libertad, al error judicial.
En tercer lugar, la Constitución Política Colombiana de 1991 y las normas
penales vigentes, al igual que estos instrumentos de carácter internacional,
desarrollan principios relacionados con la protección del derecho a la libertad
como el de la segunda instancia, la presunción de inocencia, in dubio pro reo,
la detención bajo estrictos requisitos y salvo causas fijadas en la ley y con
171
arreglo al procedimiento establecido en ésta y el reconocimiento de la
indemnización.
En cuarto lugar, existe una similitud en cuanto a los fines que debe buscar la
detención preventiva, ya que la misma se autoriza solo con criterios
procedimientales, disminuyendo la aplicación de medidas restrictivas de la
libertad, en beneficio del administrado.
Por último, cabe resaltar como el Consejo de Estado, en un primer momento
del reconocimiento de la responsabilidad estatal por privación de la libertad,
aplicó como titulo jurídico de imputación, el error judicial, tal y como lo hiciera
en su momento la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica.
1.2. EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1971 COMO ANTECEDENTE NORMATIVO
El artículo 40 del Código de Procedimiento Civil disponía: “Responsabilidad
del juez. Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la
ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las
partes en los siguientes casos:
1. “Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad.
2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el
correspondiente proyecto.
3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el
perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.”
172
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, se
pronunció para aclarar el concepto de error a que se refiere el numeral 3 del
artículo 40 del C. de P. Civil y sostuvo que éste ha de entenderse como
equivocación o desacierto que puede dimanar de un falso concepto sobre lo
que una cosa es realmente, o de ignorancia de la misma.
Así mismo, agregó la Corte Suprema de Justicia que "…es claro que la
simple equivocación no es fuente de responsabilidad, desde luego que
exigiese que el desatino sea de aquellos que no pueden excusarse, que
quien lo padece no pueda ofrecer motivo o pretexto válido que sirva para
disculparlo.
"Y, además, como antes se insinuó, la mera demostración de que el
funcionario obró con error inexcusable no es base suficiente para deducir la
responsabilidad civil de quien lo cometió. Para que esta pueda imputarse,
menester es también que se haya causado perjuicio a una de las partes y
que exista relación de causa a efecto entre el error inexcusable y el daño
sufrido por el litigante. Por esto mismo, debe aparecer acreditado que ese
error fue determinante de la decisión, en el sentido que causó el perjuicio, ya
que si ésta, aún en el evento de que no se hubiera conocido dicho error, se
hubiera pronunciado con idéntico contenido, entonces no habría lugar a
responsabilidad del fallador, pues el factor determinante del pronunciamiento
no sería el yerro inexcusable. Del mismo modo, si la causa exclusiva de ésta
dimana de acto u omisión de quién luego lo invoca como fuente de
indemnización en su pro, siendo su obrar o su omitir lo que dio causa a que
el juez incurriera en él, en tal caso tampoco se podría deducir
173
responsabilidad judicial, pues nadie puede sacar provecho del error a que
éste fue inducido por aquél”239.
El artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, fue considerado por la Corte
Constitucional como el principal antecedente del inciso 1º del artículo 71 de
la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que dispone
que:
“Art. 71.- De la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un
daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa (C.C., 63 párrs. 1º, 5º) de un agente suyo, aquel deberá
repetir contra este (Const. Pol., 6º, 90º párr. 2º, 124º; C.C.A., 77).
Para los efectos señalados en este artículo se presume que constituye culpa
grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas:
1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por
error inexcusable. (…)“
Fue así como la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 5 de febrero de
1996, sostuvo que “Respecto de las conductas bajo las cuales se presume la
existencia de culpa grave o dolo debe establecerse que el error inexcusable
de que trata el numeral 1, tiene como antecedente el artículo 40 del Código
de Procedimiento Civil.
239 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, sentencia del 26 de octubre de 1972, Magistrado Ponente: GERMAN GIRALDO ZULUAGA.
174
“El artículo será declarado exequible bajo la condición de que en lo que
respecta al numeral 1, la definición del error inexcusable se tramite con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 40 del Código de Procedimiento
Civil….”240
De lo anteriormente expuesto se puede inferir que el artículo 40 del Código
de Procedimiento Civil, siguiendo la tendencia según la cual el Estado no
podía ser responsable por los daños ocasionados como consecuencia de la
administración de justicia, reconoció una responsabilidad personal de los
jueces cuando estos en el ejercicio de sus funciones, obraban con error
inexcusable, exonerando al Estado de responsabilidad.
Por último, debe tenerse en cuenta que el artículo 40 del Código de
Procedimiento Civil fue subrogado por la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, artículos 65 al 74.
1.3. CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL CONTENIDO EN EL
DECRETO 2700 DE 1991
El Código de Procedimiento Penal o Decreto-Ley 2700 de 1991, consagró en
los artículos 242 y 414, normas relativas a la responsabilidad del Estado por
motivo de la Administración de justicia en materia penal.
El artículo 242 del Código de Procedimiento Penal, establecía en relación
con el recurso de revisión de las sentencias, que:
240 Corte Constitucional, sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA. Exp. PE- 008
175
“Artículo 242. Si la decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de
procedimiento o sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán
demandar la restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones
que se deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar responsabilidad del
Estado.”
Por su parte el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, consagró
textualmente la responsabilidad del Estado como consecuencia de la
privación injusta de la libertad, en los siguientes términos:
"Art. 414: Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido
privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización
de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva
o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no le cometió, o la
conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por
la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya
causado la misma por dolo o culpa grave".
En la primera, se estableció responsabilidad estatal como consecuencia de la
cesación de procedimiento o sentencia absolutoria proferidos como
conclusión de la acción de revisión de la sentencia penal, en los eventos
señalados en el artículo 232 de ese mismo estatuto. En la segunda, se
instituyó la responsabilidad patrimonial del Estado por razón de la privación
injusta de la libertad.
Estos dos artículos se constituyeron en el principal antecedente para el
reconocimiento de la responsabilidad estatal derivada de los daños que se
produjeran como consecuencia de la privación de la libertad.
176
En cuanto a lo estipulado en el artículo 414 C. de P.P., se puede deducir lo
siguiente:
“1. Establece la posibilidad de demandar al Estado por falla en el servicio,
para que se indemnicen todos los daños y perjuicios tanto morales como
materiales que haya sufrida una persona que fue absuelta porque el hecho
no existió, porque el sindicado no lo cometió o porque la conducta es atípica
y había sido privada de la libertad.
2. La norma excluye de esa posibilidad a la persona que haya dado motivo
para esa situación por dolo o culpa grave, es decir, que con su conducta
maliciosa o negligente haya dado pie a esa privación de la libertad.”241
A su vez, el Consejo de Estado en numerosos fallos empleó estos artículos
con el fin de reconocer la indemnización a cargo del Estado como
consecuencia de la privación de la libertad, los cuales reseñamos a
continuación.
En sentencia del 1 de octubre de 1992, con ponencia del Magistrado DANIEL
SUÁREZ HERNANDEZ, se dijo refiriéndose a la forma en quedó incluida la
facultad indemnizatoria a cargo del Estado por la privación de la libertad, que:
“A pesar de que el anterior precepto no lo incluyó el ejecutivo en el proyecto
inicial del Código de Procedimiento Penal, posteriormente el propio Gobierno
lo agregó con miras a desarrollar los artículos 2 y 90 de la Carta Política
vigente, el último de los cuales, en forma expresa consagró la
responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos causados
241 Martínez Rave, Gilberto, “Procedimiento Penal Colombiano”, Novena Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1996, Pág. 378.
177
por la acción u omisión de las autoridades públicas. Quedó entonces,
instituida legalmente en el nuevo Estatuto de Procedimiento Penal la
posibilidad de ejercer la acción indemnizatoria frente al Estado, por aquellas
personas que por causa de alguna decisión judicial se hubieren visto
ilegítimamente privadas de su libertad".242
Más adelante, en sentencia del 15 de septiembre de 1994, con ponencia del
Magistrado JULIO CESAR URIBE, el Consejo de Estado determinó los
fundamentos normativos para reconocer la responsabilidad derivada del
poder judicial, al sostener que “Hoy en día es posible determinar la
responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado como consecuencia
de las actuaciones judiciales, tal y como se desprende del contenido del
artículo 414 del C. de P. P.”243
Igualmente, el Consejo de Estado a través del fallo proferido el 30 de junio de
1994, con ponencia del Magistrado DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ, precisó
los alcances y características del artículo 414 del C. de P. P., en los
siguientes términos:
"Como acertadamente lo señaló el a-quo, el artículo 414 del C. de P. P.,
consagra una acción indemnizatoria en contra del Estado y en favor de quien
ha sido privado injustamente de la libertad, cuando sea exonerado por
sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió,
el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible. Como
en el sub-júdice se determinó la inexistencia de hecho punible, el actor tiene
derecho a reclamar del Estado Colombiano, una indemnización por los
242 Consejo de Estado, sentencia de 1 de octubre de 1992, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, Exp. 7058
178
perjuicios sufridos. Este artículo 414 es fiel desarrollo del artículo 90 de la
Carta Política, sólo que circunscrito al daño antijurídico proveniente de las
precisas circunstancias allí previstas. 244
Así mismo, el Consejo de Estado en sentencia de 17 de noviembre de 1995,
con ponencia del Magistrado CARLOS BETANCUR JARAMILLO, sostuvo
refiriéndose a lo regulado en el artículo 414 del Código de Procedimiento
Penal que “Esta norma instaura legalmente la responsabilidad estatal por
daños causados por al administración de justicia, para los casos en que los
particulares sean privados injustamente de sus libertad. En segunda parte,
ella consagra tres casos en los cuales se dispone que la detención
preventiva decretada en un proceso penal, mediante sentencia absolutoria
definitiva o su equivalente, debe tenerse como injusta y por ende, da lugar a
la indemnización de quien la sufrió, salvo los casos en que sea la propia
víctima la que la haya causado por su dolo o culpa grave”.245
Con ponencia de la Magistrada MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, el
Consejo de Estado mantuvo su posición en la sentencia de 4 de abril de
2002, respecto de la responsabilidad derivada de la aplicación del Código de
Procedimiento Penal, en la que manifestó que: “El estudio anterior hecho (art.
414 del C. P. P) muestra que la responsabilidad patrimonial del Estado por
detención preventiva procede cuando se cumplen los siguientes supuestos:
• que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad;
• que sea exonerado mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante
su equivalente;
243 Consejo de Estado, sentencia de 15 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE ACOSTA, Exp. 9391 244 Consejo de Estado, sentencia de 30 de junio de 1994, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, Exp. 9734 245 Consejo de Estado, sentencia de 17 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. 10056
179
• que la decisión absolutoria se haya fundado en que el hecho no existió,
en que el sindicado no lo cometió o en que el hecho que realizó no era
punible; y
• que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad
hayan padecido daños.
• que el sindicado no haya determinado su detención con su conducta
dolosa o gravemente culposa.
“Cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria
definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo
cometió o la conducta no constituía hecho punible la privación de la libertad
resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que
no estaba en la obligación de soportar”.246
De conformidad con lo anterior, podemos inferir que la consagración de la
responsabilidad del Estado por privación de la libertad en el Código de
Procedimiento Penal de 1991, sirvió de inspiración para la configuración del
artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia y que ha sido desarrollada por el Consejo de Estado ampliando el
ámbito de la responsabilidad estatal.
1.4. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 246 Consejo de Estado, sentencia de 4 de abril de 2002, Magistrada Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Exp. 13606
180
El fundamento constitucional del régimen de responsabilidad del Estado por
privación injusta de la libertad, se encuentra contenido principalmente en el
artículo 90, que establece la cláusula general de la responsabilidad, el
artículo 28, sobre el principio de la libertad, el artículo 29, sobre presunción
de inocencia y el artículo 30, sobre el habeas corpus.
El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, ha influido en dos sentidos
la consagración de la responsabilidad por privación de la libertad, en primer
lugar, por cuanto al establecerse la cláusula general de responsabilidad
estatal, se incluyó tácitamente aquella que pudiera derivarse de las
actuaciones judiciales y en segundo lugar porque “de acuerdo con la
interpretación del artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad del Estado
por una privación injusta de la libertad no debe reducirse a los casos
señalados por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal…El Estado
puede ser condenado a responder por el error judicial originado en una
manifiesta equivocación del juez”.247
El artículo 28 de la Carta, trata del derecho fundamental de la libertad de
todas las personas, cuando dispone expresamente: “Toda persona es libre.
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o
arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento
escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por
motivo previamente definido en la ley...”.
Este artículo de la Constitución Política de 1991, ha sido modificado por el
Acto Legislativo 02 de 2003, adicionando al mismo, el siguiente párrafo: “Una
247 PENAGOS, GUSTAVO, “El Daño Antijurídico”, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 1997, Pág. 170
181
ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las
autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y
registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la
Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de
actos terroristas. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá
informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los
funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo
incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a
que hubiere lugar.”
Anteriormente y de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia, la garantía
que tenía toda persona a gozar de su libertad, solo podía ser restringida,
cuando se presentaran cualquiera de las siguientes hipótesis: 1) Que
existiera orden de captura expedida por la autoridad judicial competente248 y,
2) que existiera flagrancia por parte del autor de la conducta punible.
Sin embargo, la expedición de éste nuevo párrafo al artículo 28 del texto
constitucional, amplía el campo de acción de las autoridades para prevenir la
comisión de actos terroristas, permitiendo que éstas puedan actuar sin previa
orden judicial, en la comisión de detenciones, allanamientos y registros
domiciliarios. Pero en el evento en que se presente la actuación de las
autoridades en estas circunstancias, es necesario informar inmediatamente a
la Procuraduría General de la Nación, dentro de las 36 horas siguientes para
que se ejerza un control judicial posterior.
248 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, C-490/92, C-173/93, C-041/94, C-270/94 y C-626/98.
182
Con esta nueva inclusión se desvirtúan los criterios usados anteriormente por
la doctrina y la jurisprudencia, por cuanto como se vio, para que haya una
detención o privación de la libertad, no es necesario que se de con
anterioridad la orden de captura. Así, las autoridades podrían cometer
arbitrariedades con la excusa de actuar en función de evitar actos terroristas.
En cuanto a la función de los jueces frente a la protección de tan importante
derecho, ha reiterado la Corte Constitucional, en jurisprudencia que: “...la
opción por la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas
privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se fundamenta en el
principio de la separación de las ramas del poder público, propio de un
régimen democrático y republicano. Así, ha señalado la Corporación que los
jueces son, frente a la Administración y el propio legislador, los principales
defensores de los derechos individuales; por lo tanto resultaría
inconstitucional la imposición de penas privativas de la libertad por parte de
las autoridades administrativas, tal como lo ha considerado la doctrina
jurisprudencial de la Corte sobre esta materia.”249
Cuando los organismos de seguridad del Estado proceden a capturar
ilegalmente a una persona, están cometiendo un acto arbitrario, que viola de
manera ostensible el derecho fundamental a la libertad personal, además, de
incumplir con las obligaciones constitucionales que el artículo 2° de la
Constitución Política les impone, en cuanto a la finalidad, para lo cual han
sido instituidos.
Igualmente, en desarrollo de este derecho, la Constitución Política consagra
un derecho procesal de especial importancia en la materia que nos compete:
249 Corte Constitucional, sentencia C-626 del 4 de noviembre de 1998, Magistrado Ponente FABIO MORÓN DÍAZ. En igual sentido pueden consultarse las sentencias T-490/92, C-212/94, C-024/94 y C-041/94.
183
El derecho de presunción de inocencia, en virtud del cual, como ha sido
explicado anteriormente, toda persona sindicada de cometer un delito está
eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia, y por tanto las
autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas
que acrediten la responsabilidad del implicado. Esta no es una introducción
novedosa de la Carta de 1991, puesto que estaba previsto bajo la vigencia
de la Constitución de 1886.
1.5. LA LEY 270 DE 1996, ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, fue
consagrada en el artículo 68 de la ley 270 de 1996, en los siguientes
términos:
“Artículo 68.- Privación Injusta de la Libertad. Quien haya sido privado
injustamente de la libertad, podrá demandar al Estado reparación de
perjuicios”
El primer reconocimiento que debe hacérsele a la ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, es haber desarrollado
separadamente la responsabilidad estatal derivada de la función judicial en
tres diferentes títulos de imputación, como son el error judicial, el indebido
funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la
libertad.
Sobre la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y la definición de
privación injusta, se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes
184
términos: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su
fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6, 28, 29 y 90 de la
Carta. Con todo, conviene aclarar, que el término “injustamente” se refiere a
una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los
procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación
de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada conforme a derecho, sino
abiertamente arbitraria”250
2. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL El análisis que debe hacerse de la jurisprudencia elaborada por el Consejo
de Estado sobre la responsabilidad estatal derivada de la privación de la
libertad, comienza por considerar que, en un principio la misma corporación
se mostraba renuente a reconocer dicha responsabilidad puesto que estaban
en juego principios fundamentales del Estado de Derecho, como la cosa
juzgada y la discrecionalidad interpretativa de la cual gozaba el operador
judicial.
Afortunadamente, con la consagración de la cláusula general de
responsabilidad del artículo 90 del texto Constitucional primero, y con la
elaboración de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de
1996) después, el campo de acción del Estado quedó cobijado en gran parte
bajo el imperio de la responsabilidad, es decir que, actualmente no existe
ninguna entidad estatal o actividad administrativa que no pueda ser sometida
dentro de una declaratoria de responsabilidad.
250 Corte Constitucional: Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA, Ref.: P.E.-008
185
Por lo mismo, se hace necesario analizar cómo la jurisprudencia colombiana
ha elaborado importantes precedentes sobre el alcance de la responsabilidad
del Estado cuando actúa como juzgador, teniendo en cuenta que, este ha
sido considerado dentro de la estructura de los órganos del poder público,
como el encargado por excelencia, de la protección y garantía de los
derechos humanos de los ciudadanos.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de marzo de 2002, con
ponencia del Magistrado GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, sostuvo que:
“tratándose específicamente de la responsabilidad de naturaleza
extracontractual, el Estado tiene la obligación de indemnizar todo daño
antijurídico que produzca con su actuación, licita o ilícitamente, voluntaria o
involuntariamente, ya sea por hechos, actos, omisiones u operaciones
administrativas de cualquiera de sus autoridades, o de particulares
especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que la victima
del mismo no está en el deber jurídico de soportar, cuya deducción puede ser
establecida a través de distintos títulos de imputación, tales como la falla del
servicio, el daño especial, el riesgo, la ocupación temporal o permanente de
inmuebles, el error judicial, el indebido funcionamiento de la administración
de justicia, la privación de la libertad, entre otros.”251
2.1. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL CON ANTERIORIDAD A LA CONSTITUCIÓN POLITICA DE 1991
251 Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2002, Magistrado Ponente GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Exp. 12076
186
Antes de cualquier referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado,
debemos empezar por resaltar que en un principio, a pesar de existir
diferentes normas contenidas en instrumentos internacionales que servían
para aplicar y reconocer la responsabilidad del Estado como consecuencia
de los daños producidos en el ejercicio de la actividad jurisdiccional del poder
público y en especial, por privación injusta de la libertad, la regla general era
que el Estado Colombiano, era irresponsable por dichos daños.
Sobre la irresponsabilidad del Estado por la actividad judicial, se pronunció el
Consejo de Estado en sentencia de 14 de marzo de 2002, con ponencia de
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, cuando manifestó que: “Sin embargo,
debe advertirse que hasta la década de los años ochenta la jurisprudencia
del Consejo de Estado siempre afirmó que no era posible deducir
responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado a partir de los actos
jurisdiccionales, porque los daños que se produjesen por error del juez -se
decía-, era el costo que debían pagar los administrados por el hecho de vivir
en sociedad252, en orden a preservar el principio de la cosa juzgada y, por
ende, el valor social de la seguridad jurídica; por manera que la
responsabilidad en tales eventos era de índole personal para el juez, en los
términos previstos en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, bajo el
presupuesto de que éste haya actuado con “error inexcusable.”253
De lo señalado en esta sentencia, se puede colegir que el único sustento
normativo que existía con anterioridad a la Constitución Política de 1991,
252 Sentencias del Consejo de Estado del 14 de febrero de 1980, Exp. 2367 y auto del 26 de noviembre del mismo año, Exp. 3062. No obstante, en sentencia de la Sala Contencioso Administrativo de la misma corporación del 16 de diciembre de 1987, se estableció que la responsabilidad patrimonial del Estado sí resultaba comprometida con ocasión de la actividad jurisdiccional, cuando quiera el juez aún actuando dentro del ejercicio de sus funciones acudiera o incurriera en vías de hecho o irregulares, porque, en tales eventos –se dijo- no se le podía exigir a la víctima del desborde público individualizar al autor mismo de la función mal prestada para poder obtener de éste la reparación del perjuicio sufrido. 253 Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2002, Magistrado Ponente GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Exp. 12076
187
para el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por los daños
generados como consecuencia de una privación injusta de la libertad, se
limitaban a lo establecido en normas de carácter internacional como el Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos, y particularmente, a la aplicación del numeral 3º del
artículo 40 del Código de Procedimiento Civil de 1971, que estipulaba que:
“los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las
partes en los siguientes casos: (…) 3. Cuando obren con error inexcusable,
salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que
la parte dejó de interponer”.
De acuerdo con lo dicho, se puede sostener que, con anterioridad a la
expedición de la Constitución Política de 1991, en la legislación colombiana
lo que existía era un reconocimiento de la responsabilidad personal del juez
para los casos en que se produjeran daños como consecuencia de una
privación injusta de la libertad.
2.2. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL CON POSTERIORIDAD A LA CONSTITUCIÓN POLITICA DE 1991
La consagración constitucional de la cláusula general de responsabilidad en
el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que posibilita atribuir
responsabilidad al Estado por los daños cometidos como consecuencia del
ejercicio de la actividad jurisdiccional del poder público y el Código de
Procedimiento Penal de 1991, que en los artículos 242 y 414 consagra las
normas relativas a la responsabilidad del Estado por motivo de la
administración de justicia en materia penal, y se constituyen en los dos
fundamentos normativos con los cuales se pretendió imputar responsabilidad
188
al Estado, con motivo de los daños producidos por la privación injusta de la
libertad.
Es así como encontramos la sentencia del Consejo de Estado de 1 de
octubre de 1992, en la cual se abre paso a un reconocimiento jurisprudencial
de la responsabilidad derivada de la administración de justicia, al sostener
que: “Si bien, el Consejo de Estado se ha mostrado renuente a declarar la
responsabilidad del estado por falla del servicio judicial, considera la sala que
tal posición jurisprudencial no puede ser tan inflexible ni volver la espalda a
determinadas realidades de equidad y justicia en cuanto se trata de resarcir
los perjuicios ocasionados con acciones u omisiones escandalosamente
injurídicas y abiertamente ilegales, ocurridas en la prestación de dicho
servicio. Desde luego, no se trata de reconocer responsabilidad
administrativa a cargo del Estado, como consecuencia de un fallo, sentencia
o providencia definitivas y con efectos de cosa juzgada por la simple
equivocación conceptual en que pueda incurrir el juzgador. Al contrario, se
trata de que los administrados conozcan que cuando sus jueces incurren en
eventuales conductas abiertamente contrarias a derecho y generadoras de
daños y perjuicios materiales y morales, junto con su personal
responsabilidad, origina también en el propio Estado la obligación
resarcitoria. Las situaciones desde luego, tiene que ser muy especiales, de
aquellas en que por ser tan ostensible y manifiestamente errado el
comportamiento del juez, con su proyección hacia los asociados, ocasionen
perjuicios graves como el fallecimiento de una persona y sus significación
patrimonial, económica y moral en la parentela.”254
254 Consejo de Estado, sentencia de 1 de octubre de 1992, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, Exp. 7058
189
El reconocimiento de la responsabilidad estatal por privación de la libertad,
con fundamento en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, si
bien en un principio fue encuadrada dentro del concepto de daño antijurídico,
con posterioridad se explicó con carácter restrictivo que, en los casos
señalados en la citada norma, la responsabilidad estatal se veía
comprometida por razón de una actuación ilegal del Estado.
Esta posición fue sostenida por el Consejo de Estado en sentencia de 30 de
junio de 1994, al manifestar que: “Las actuaciones que se dejan
relacionadas, demuestran en forma clara que el estado es responsable de los
perjuicios sufridos por el actor, al ser capturado ilegalmente por agentes de la
Policía Nacional. Esa responsabilidad se deriva del hecho de que a través de
esa institución se hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban
en situación de flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden de
autoridad competente.
“Como acertadamente lo señaló el a-quo, el artículo 414 del C. de P. P.
consagra una acción indemnizatoria en contra del Estado y en favor de quien
ha sido privado injustamente de la libertad, cuando sea exonerado por
sentencia absolutorio definitiva o su equivalente porque el hecho no existió,
el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible. Como
en el sub-judice se determinó la inexistencia de hecho punible, el actor tiene
derecho a reclamar del Estado Colombiano una indemnización por los
perjuicios sufridos. Este artículo 414 es fiel desarrollo del artículo 90 de la
Carta Política, solo que circunscrito al daño antijurídico proveniente de las
precisas circunstancias allí previstas.” 255
255 Consejo de Estado, sentencia de 30 de junio de 1994, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, Exp. 9734
190
Posteriormente, el Consejo de Estado señaló que la responsabilidad
contenida en el artículo 414 de C. de P. P., era de carácter objetivo y que la
misma, tenía como fundamento el error judicial.
Fue así como en sentencia del 15 de septiembre de 1994, el Consejo de
Estado sostuvo, relacionado con esta nueva interpretación de la norma
contenida en el artículo 414 del C. de P. P., que la misma: “…se ubica en el
ámbito de la responsabilidad directa del Estado por error judicial, que se
produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de
proferir sus resoluciones conforme a derecho, y previa una valoración seria y
razonable de las distintas circunstancias del caso.
En otro sentido, en la citada sentencia, se reconoció que: “La responsabilidad
que se deduce del artículo 414 del C. de P. Penal, es OBJETIVA, motivo por
el cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado,
para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa.
“En la legislación colombiana éste es uno de los pocos casos en que el
legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez
ninguna alternativa distinta de valoración jurídica. En otras palabras, a él no
le está permitido manejar la faceta RELATIVA que tiene la falla del servicio,
ora para indagar lo que podía demandarse de éste, ora para analizar las
circunstancias variables en que ella se puede presentar, ora para hablar de la
responsabilidad patrimonial, desde una CONCRETA REALIDAD, como lo
enseña el Profesor TOMAS RAMON FERNANDEZ.” 256
256 Consejo de Estado, sentencia de 15 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE ACOSTA, Exp. 9391
191
Sobre esta nueva interpretación del artículo 414 del C. de P. P., se concluyó
que la responsabilidad del Estado “no opera sólo en los casos contemplados
en el artículo 414 del C. de Procedimiento Penal, pues la Constitución
Nacional ordena reparar el daño que se genere por una conducta antijurídica
de ella. Con esto se quiere significar que el error judicial se debe reparar, no
sólo en los casos de una INJUSTA PRIVACION DE LA LIBERTAD, sino en
todos los eventos en que se demuestre, con fuerza de convicción, la
existencia de una manifiesta equivocación.”257
Posteriormente, se condicionó la procedencia de la responsabilidad del
Estado por la privación de la libertad, a la demostración del error
jurisdiccional, no bastando ya la prueba de una cualquiera de las tres
hipótesis que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, por
cuanto sostuvo que “…cuando medien indicios serios contra la persona
sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y
la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo
algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería
pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.
“…predicar como lo hace la demanda que por este hecho de retener se
puede derivar perjuicios morales y económicos, no tiene auspicio porque de
serlo, toda aprehensión que finalmente no se concretare con una sindicación
o una condena, valdría para deducir responsabilidad del estado.
“La indebida retención de la joven Claudia Patricia, tampoco resultó
demostrada. Ella fue retenida en el curso de la investigación relacionada con
el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no
257 Consejo de Estado, sentencia de 15 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE ACOSTA, Exp. 9391
192
puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida
aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediaron circunstancias
extralegales o deseos de simple venganza.” 258
En pronunciamientos posteriores del Consejo de Estado, la carga que le
correspondía al demandante de probar el carácter injusto de su detención,
demostrando la existencia de un error jurisdiccional, se limitó a los casos de
privación de la libertad, diferentes a los enumerados en el artículo 414 del
Código de Procedimiento Penal259. Respecto de los eventos contenidos en el
Código de Procedimiento Penal citado, en los que se exoneraba por
sentencia absolutoria porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió,
o la conducta no constituía hecho punible, la misma ley dispuso que se
configuraba una detención injusta y en consecuencia, el Estado tenía la
obligación de resarcir los perjuicios causados.
La anterior posición jurisprudencial, la defendió el Consejo de Estado en
sentencia de 17 de noviembre de 1995260, con ponencia del Magistrado
CARLOS BETANCUR JARAMILLO, cuando explicó que, el artículo 414 del
C. de P. P. “…consagra tres casos en los cuales se dispone que la detención
preventiva decretada en un proceso penal, mediante sentencia absolutoria
definitiva o su equivalente, debe tenerse como injusta y por ende, da lugar a
la indemnización de quien la sufrió, salvo los casos en que sea la propia
víctima la que la haya causado por su dolo o culpa grave.
258 Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 1994, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. 8666 259 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser por ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentre prescrita, detención en un proceso promovido de oficio, detención cuando el delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal. 260 Consejo de Estado, sentencia de 17 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. 10056
193
Por otro lado cuando “…se trate de los casos expresamente previstos en el
artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la responsabilidad estatal no
se deducirá, entonces, en forma automática de la sola revocatoria de la
detención preventiva impuesta, pues como también lo ha dicho la Sala,
cuando no haya nada que evidencia ilegalidad en la retención y existan
motivos que la justifiquen ella es una carga que deben soportar los
ciudadanos.
“…en este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414
del Código de Procedimiento Penal en los cuales la ley presume que se
presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener
indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar
que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta e
injustificada. Así, habiéndose producido la detención preventiva por una
providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error
jurisdiccional.”261
En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado reiteró el carácter
injusto de los eventos de detención consignados en el artículo 414 del
Código de Procedimiento Penal, y que por tanto, frente a la reclamación de
perjuicios fundada en estos motivos, era indiferente establecer si en la
providencia que ordenó la privación de la libertad, se incurrió o no en error
judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado no es la
antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del
daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica
de soportar el daño causado.262
261 Consejo de Estado, sentencia de 17 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. 10056 262 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 14 de marzo de 2000, Magistrado Ponente GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Exp. 12076
194
Y fue precisamente la sentencia del 12 de diciembre de 1996, la que se
refirió al carácter injusto de los eventos del artículo 414 del C. de P. P.,
cuando sostuvo que: “Esta norma instaura legalmente la responsabilidad
estatal por daños causados por la administración de justicia, para los casos
en que los particulares sean privados injustamente de su libertad. En su
segunda parte, ella consagra tres casos en los cuales se dispone que la
detención preventiva decretada en un proceso penal, mediante sentencia
absolutoria definitiva o su equivalente, debe tenerse como injusta y por ende
da lugar a indemnización de quien la sufrió, salvo en los casos en que sea la
propia victima la que la haya causado por su dolo o su culpa grave.
Más adelante en la misma sentencia se concluyó que:“Se reitera que es un
tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no requiere la
existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene ninguna incidencia
la determinación de si en la providencia que ordenó la privación de la libertad
hubo o no error judicial; y no es posible la exoneración de responsabilidad de
la administración con la sola prueba de diligencia que en esta caso se
traduce en la demostración de que dicha providencia estuvo ajustada a la
ley.”263
2.3. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL EN VIGENCIA DE LA LEY 270 DE 1996, ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Respecto de la posición del Consejo de Estado, en este período normativo,
en sentencia de 14 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, se dispuso que: “…el Estado no
263 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 12 de diciembre de 1996, Exp. 10229
195
siempre está en el deber jurídico de indemnizar todo daño que sufran los
particulares, sino, únicamente aquellos que comporten la característica de
ser antijurídicos, es decir, aquellos en los que el Estado no se encuentra
habilitado por un título jurídico válido para establecer o imponer la carga o
sacrificio que el particular padece, o sea, cuando éste no tiene la obligación
jurídica de soportar dicho gravamen o menoscabo a sus derechos y
patrimonio, independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto estatal, o
de que la conducta del agente del Estado causante del daño haya sido
dolosa o culposa.” 264
En esa dirección, en sentencia del 27 de septiembre de 2000, el Consejo de
Estado precisó lo siguiente:
“Debe anotarse, adicionalmente, que no cualquier daño da lugar a la
existencia de un perjuicio indemnizable. Los ciudadanos están obligados a
soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones
administrativas, y sólo en la medida en que, como consecuencia de dicho
ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido
gravados de manera excepcional. Y es claro que la anormalidad del perjuicio
no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un
daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho,
o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal.
“Así, si bien el hecho de que se adelante una investigación, de cualquier
índole –penal, disciplinaria, fiscal, etc.– genera preocupaciones e
incomodidades a las personas que resultan vinculadas a ella, no siempre se
264 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 14 de marzo de 2000, Magistrado Ponente GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR. Exp. 12076
196
causará, por esa sola circunstancia, un perjuicio indemnizable a los
afectados. Su existencia, en cada caso, deberá ser demostrada.”265
Y más adelante, respecto de las restricciones a la libertad individual,
producidas como consecuencia del ejercicio de la función de administración
de justicia en materia penal, se anotó:
“No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre
que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de
administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar
determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de
avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar
algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo,
tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en
determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho
menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona,
así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho
fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión
que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de
una decisión definitiva de carácter absolutorio.266 He aquí la demostración de
que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del
agente del Estado.”267
265 Consejo de Estado, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ HENRIQUEZ, Exp. 11.601 266 Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 18 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, actor Jairo Hernán Martínez Nieves. Exp. 11.754, extendiéndola a casos en que la absolución se ha producido por razones distintas a las previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y concretamente por aplicación del principio in dubio pro reo.
197
En este período del reconocimiento de la responsabilidad estatal por
privación injusta de la libertad, a través del artículo 90 de la Constitución
Política de 1991, el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y el
artículo 68 de la ley 270 de 1996, el Consejo de Estado modificó su
jurisprudencia en los siguientes términos:
El Consejo de Estado en sentencia de 4 de abril de 2002, con ponencia de la
Magistrada MARIA ELENA GIRALDO, tuvo un retroceso en el tratamiento de
la responsabilidad por privación de la libertad, al exigir la prueba del daño al
demandante, lo cual quedó reiterado de la siguiente manera: “En aplicación
de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución Política el Estado es
patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean
imputables, de manera que si un sujeto es privado de la libertad en desarrollo
de una investigación penal y posteriormente liberado mediante providencia
judicial en la que se resuelve desvincularlo del proceso penal, los daños que
demuestre y que deriven de la detención deben serle indemnizados, toda vez
que no estaba en el deber de soportarlos.
“Dicho en otras palabras, cuando una persona es privada de la libertad por
virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la misma
autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que
determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el
hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el
hecho no es punible, si además prueba la existencia de un daño causado por
esa privación de la libertad, este daño es indiscutiblemente antijurídico y
debe serle reparado por el Estado.
267 Consejo de Estado, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Exp. 11.601.
198
“No es necesario, generalmente, demostrar la existencia de una decisión
errónea; conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que una providencia
judicial proferida conforme a la ley que prevé y regula la detención
preventiva, puede causar un daño antijurídico cuando en el curso de la
investigación penal no se desvirtúa la presunción de inocencia del sindicado
que, en cumplimiento de dicha providencia, ha sido privado de la libertad”.268
En otro sentido, el Consejo de Estado en la citada sentencia fue mas
garantista del derecho a la libertad al sostener que “…no es de recibo el
argumento, aducido por el Tribunal, según el cual todo ciudadano debe
asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención
preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la
convención de derechos humanos y en nuestra carta magna, en particular el
in dubio pro reo”269.
Al efecto cabe tener en cuenta que la Sala consideró, en sentencia proferida
el día 18 de septiembre de 1997 que: “No puede aceptarse que la falta de
actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de
la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad
de dicha función depende el buen éxito de la investigación y desde luego
solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad, se
repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento”270
268 Consejo de Estado, sentencia de 4 de abril de 2002, Magistrada Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Exp. 13.606 269 Consejo de Estado, sentencia de 4 de abril de 2002, Magistrada Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Exp. 13.606 270 Consejo de Estado, sentencia de septiembre 18 de 1997. Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Exp. 11.754
199
“El estudio anterior hecho (art. 414 del C. P. P.) muestra que la
responsabilidad patrimonial del Estado por detención preventiva procede
cuando se cumplen los siguientes supuestos:
• que una persona sea detenida preventivamente por decisión de autoridad;
• que sea exonerado mediante sentencia absolutoria definitiva o mediante
su equivalente;
• que la decisión absolutoria se haya fundado en que el hecho no existió,
en que el sindicado no lo cometió o en que el hecho que realizó no era
punible;
• que el sindicado y los demás demandantes en el juicio de responsabilidad
hayan padecido daños.
• que el sindicado no haya determinado su detención con su conducta
dolosa o gravemente culposa.
“Cuando se produce la exoneración del sindicado, por sentencia absolutoria
definitiva o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo
cometió o la conducta no constituía hecho punible la privación de la libertad
resulta siempre injusta, puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que
no estaba en la obligación de soportar.” 271
Mas adelante, el Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada MARÍA
ELENA GIRALDO, en sentencia del 2 de mayo de 2002, determina cuales
son los supuestos para la configuración de responsabilidad por detención
preventiva, manifestando que:
271 Consejo de Estado, sentencia de 4 de abril de 2002, Magistrada Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Exp. 13.606
200
“La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo
414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.700 de
1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o
restrictiva” y otra “objetiva o amplia”
(…)
“La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada
responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté
fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales ;al
respecto pueden verse las siguientes providencias:
- “Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992; sostuvo que la
providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño
debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada 272.
- “Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La
investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona
sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de
manera que “la absolución final (…) no prueba, per se, que hubo algo
indebido en la retención273.
- “Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se
destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la
responsabilidad del Estado274.
272Consejo de Estado, sentencia de 1 de octubre de 1992, Magistrado Ponente DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ. Actor: Carmen Aminta Escobar Mejía. Exp. 7.058 273 Consejo de Estado, sentencia del 25 de julio de 1994, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Actor: María Berenice Martínez de Bolívar y otros. Exp. 8.666 274 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de septiembre 15 de 1994, Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE ACOSTA. Exp. 9391
201
- “Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó
que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el
demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le
dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la
detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la
responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional” 275.
- “Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996276; indicó que “Para
configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la
libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al
derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones
tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de
ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún momento se
vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”
“En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado
causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta
responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha
sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como
consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido
fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no
constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o
de la autoridad que dispuso la detención.
“La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de
275 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente CARLOS BETANCUR JAMILLO. Actor: Ferney Guateros y otros. Exp. 10.056 276 Consejo de Estado, sentencia del 2 de Octubre de 1996, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Actor: Rafael Antonio Niño. Exp. 10923
202
1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de
1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño
imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad
patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta
del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal,
arbitraria o injusta. Los principales lineamientos de esta jurisprudencia están
contenidos en las siguientes providencias:
- “Sentencia proferida el día 30 de junio de 1994 277:
- “Sentencia proferida el día 12 de diciembre de 1996:
“Por las mismas consideraciones, en estos casos tampoco puede exigirse al
demandante, como requisito de procedibilidad de su pretensión
indemnizatoria que haya interpuesto los recursos legales contra la
providencia que ordenó la detención; y este es el motivo por el cual, a juicio
de la Sala, la ley 270 de 1996 al enunciar los presupuestos de la
responsabilidad estatal por error judicial dentro de los cuales se encuentra el
de que el afectado haya interpuesto los recursos de ley, exceptúa los casos
de privación de la libertad, disponiendo que en dichos eventos no es
necesario el cumplimiento de tal requisito 278.
- “Sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001 279
277 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 30 de junio de 1994, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Exp. 9734 278 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 12 de diciembre de 1996 Actor: José Ángel Zavala Méndez Exp. 10.299 279 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2001, Magistrado Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. Actor: Ana Ethel Moncayo. Exp. 11601
203
“Posición actual de la Sala: La Sala reitera lo manifestado en la sentencia
proferida el día 27 de septiembre de 2001, así se dijo recientemente en
sentencia proferida el día 4 de abril de 2002280, porque considera que en
estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un
daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto
porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante,
generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades
encargadas de administrar justicia.
“En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución
Política el Estado es patrimonialmente responsable por los daños
antijurídicos que le sean imputables, cuando una persona es privada de la
libertad por virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la
misma autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que
determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el
hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el
hecho no es punible, si además prueba la existencia de un daño causado por
esa privación de la libertad, este daño es indiscutiblemente antijurídico y
debe serle reparado por el Estado”281
2.4. CASOS DE RESPONSABILIDAD E IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD
El análisis de casos especiales dentro de la declaratoria de la
responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, se hace
necesario por cuanto a través de los mismo se han generado importantes
280 Consejo de Estado, sentencia de abril 4 de 2002, Magistrado Ponente: MARIA ELENA GIRALDO. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa y otros. Exp. 13606 281 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de mayo 2 de 2002, Magistrado Ponente: MARIA ELENA GIRALDO. Exp. 13449
204
precedentes respecto de cómo deben ser integrados y conciliados diferentes
intereses, dependiendo de los extremos de la relación jurídica que se
enfrenten, y así podrá entenderse que, principios como el de la cosa juzgada,
la discrecionalidad del interprete, la seguridad jurídica pueden coexistir con el
derecho a la libertad, el in dubio pro reo, la presunción de inocencia, entre
otros.
2.4.1. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO TRATÁNDOSE DEL DEBER DE SOPORTAR LA CARGA DE LA INVESTIGACIÓN
En primer lugar se ha dicho que: “el término “injustamente” incluido en la
norma, se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria
de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la
privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a
derecho, sino abiertamente arbitraria”.282
“De no ser así se llegaría a la situación absurda y ostensiblemente peligrosa,
para el mantenimiento del orden social y el funcionamiento de la justicia
penal, de que a la más leve insinuación de una causal exculpativa o de
justificación, sin comprobación adecuada, diera lugar a liberar de inmediato al
sindicado, so pena, de una parte, que el Estado necesariamente tendría que
asumir la responsabilidad por privar de la libertad al sindicado y, de otra, el
funcionario investigador actuaría bajo la presión que le significa la posibilidad
de que el Estado mismo pueda en un caso dado repetir contra él”.283
282 Corte Constitucional, sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA. Exp. PE- 008 283 Consejo de Estado, sentencia del 2 de octubre de 1996, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Exp. 10923
205
En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado: “Los ciudadanos están
obligados a soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones
administrativas, y sólo en la medida en que, como consecuencia de dicho
ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido
gravados de manera excepcional. Y es claro que la anormalidad del perjuicio
no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un
daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho,
o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal. Así, si bien el
hecho de que se adelante una investigación, de cualquier índole –penal,
disciplinaria, fiscal, etc.– genera preocupaciones e incomodidades a las
personas que resultan vinculadas a ella, no siempre se causará, por esa sola
circunstancia, un perjuicio indemnizable a los afectados. Su existencia, en
cada caso, deberá ser demostrada”.284
Esto es así, porque todos los asociados estamos obligados a soportar ciertas
cargas públicas, en el caso concreto, la detención preventiva en el evento en
que se presenten graves indicios en nuestra contra y siguiendo estrictamente
los lineamientos legales.
Conforme con lo anterior, los hechos de la sentencia del Consejo de Estado,
de octubre 2 de 1996, cuyo ponente fue DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ,
relatan cómo el demandante Rafael Antonio Leal Medina, desenfundó un
revolver y lo accionó en repetidas oportunidades contra algunos de los
pasajeros de un bus, ocasionando la muerte a varios de ellos, lo que produjo
la captura del mismo, y como consecuencia, la posterior demanda de
responsabilidad contra el Estado.
284 Consejo de Estado, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Exp. 11601
206
En este caso, a pesar de que el demandado fue posteriormente absuelto por
legítima defensa, no se configura la responsabilidad estatal, por cuanto las
autoridades judiciales, realizaron dicha detención sustentada en normas
procedimentales y sustantivas del ordenamiento penal.
Es así que: “No puede, pues, sostenerse que el detenido demandante fue
privado injustamente de su libertad, porque como se deduce del expediente
penal, existieron suficientes pruebas, sustentatorias de la detención.
“Si como se ha dicho por la sala, el someterse a una investigación significa
una de las cargas que todos los ciudadanos estamos obligados a soportar,
en el caso bajo examen, por causa de la gravedad del ilícito ejecutado, el
sindicado debía esperar los resultados de la investigación.”285
2.4.2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE CORTO TIEMPO Y POR APLICACIÓN DE ESTATUTO ESPECIAL
La sentencia del Consejo de Estado de mayo 13 de 1994, Magistrado
Ponente DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, expediente No. 8820, actor
William Arley Escobar Holguín, contiene un nuevo precedente jurisprudencial
restando importancia al tiempo que dure la detención, puesto que si ésta se
produce de manera injusta, el Estado será responsable por su actuación. Lo
anterior tiene sustento fáctico, en el hecho que el implicado, solo estuvo
privado de la libertad, por el término de tres días, sin que ello fuera relevante
al momento de hacer la declaratoria de responsabilidad por parte del Estado.
285 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 2 de octubre de 1996, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Exp. 10923.
207
Con motivo del allanamiento a la sede de Sintragoodyear, ocurrido el 5 de
marzo de 1990, fueron capturados varios dirigentes sindicales, dentro de los
que encontramos al demandante, sin que existiera indicio alguno en su
contra. Según consta en el informe de la SIJIN de la Policía Metropolitana de
Cali, el señor William Arley Escobar fue dejado en libertad el día nueve de
marzo de 1990, al no encontrarse cargos concretos en su contra y al no
haberse encontrado en flagrancia.
En este caso existe igualmente responsabilidad del Estado, en el sentido que
si bien los miembros de la fuerza pública con fundamentos en el artículo 40
del decreto 180 de 1988, estaba autorizados para aprehender sin orden
judicial a personas sindicadas de participar en actividades terroristas,
quienes llevaron a cabo dicha detención, omitieron cumplir con los deberes
que la misma ley les imponía y por consiguiente derivaron en una conducta
no solo ilegítima, sino arbitraria.
A pesar de existir legislación especial para conjurar situaciones especiales de
orden público, el Consejo de Estado ha sostenido, “que no obsta dicha
regulación para que el Estado omita el mandato constitucional que le impone
a sus autoridades la protección de la vida, honra y bienes de los ciudadanos,
protección que debe cumplirse con apego a las normas legales y con un
indeclinable respeto hacia los derechos humanos de los ciudadanos; en caso
contrario, le corresponderá al Estado, responder por las actuaciones de sus
agentes”286.
286 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de mayo 13 de 1994. Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Exp. 8.820
208
2.4.3. IN DUBIO PRO REO. Es importante aclarar que los principios informadores del derecho penal y la
consagración de Colombia como Estado Social del Derecho, así como la
filosofía garantística del proceso penal, impiden que la sospecha o la duda
fundamenten la privación de la libertad de las personas. Por el contrario, en
desarrollo de los principios de buena fe y de inocencia, la duda en materia
penal se traduce en absolución y es ésta precisamente, la base para el
derecho a la reparación.287
“No puede considerarse que en virtud de la formulación de cargos, en el
curso de una investigación disciplinaria, y de la expedición de una orden de
captura, dentro de una investigación penal, se atente contra la presunción de
inocencia o contra el principio de in dubio pro reo. Los funcionarios
competentes para adelantar los respectivos procesos deben tomar las
medidas necesarias para investigar la verdad, practicando pruebas dirigidas
a demostrar tanto la inocencia como la responsabilidad de los posibles
autores, y no por ello se incurre en violación de los citados principios. Por lo
demás, es claro que sólo al adoptar la decisión definitiva, y agotadas las
etapas anteriores, previstas, precisamente, para despejar las dudas
existentes, mediante la práctica de pruebas, debe tomarse en cuenta el
principio que obliga a resolver la duda en favor del procesado. De otra
manera se haría imposible la función instructiva”288
287 Cfr. Consejo de Estado, sentencia de septiembre 18 de 1997. Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Exp. 11.754 288 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Exp. 11601
209
2.4.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO PORQUE EL SINDICADO NO COMETIÓ EL HECHO PUNIBLE
Un ejemplo de esta figura es la sentencia proferida por el Consejo de Estado,
el 14 de marzo de 2002, Magistrado Ponente GERMAN RODRÍGUEZ,
expediente 12076, en la cual se observa una clara configuración de la
responsabilidad del Estado, pues con motivo del asesinato del candidato a la
presidencia, Luis Carlos Galán Sarmiento, y el de otras personas que lo
acompañaban el día del atentado; fueron capturados, Norberto Murillo
Chalarcá, Luis Alfredo González Chacón y Pedro Telmo Zambrano en la
oficina de Jaime Valencia Martínez. Estas personas fueron sometidas a la
justicia, por encontrarse indicio grave en su contra, según las declaraciones
del capitán de la Policía Nacional, ya que en el lugar en el que se hizo el
allanamiento y posterior captura de los mencionados, había armamento que
presuntamente los hacía responsables del asesinato. Sin embargo, y a pesar
de haber permanecido bajo arresto por 42 meses y después del desarrollo
del proceso, se encontró que estas personas, no eran autoras del delito del
cual se les acusaba. Así, el Estado era responsable porque los sindicados no
habían cometido el hecho punible y se había cometido un atropello,
privándolos injustamente de su libertad.289
2.4.5. RESPONSABILIDAD POR DETENCION ILEGAL DE LA POLICIA NACIONAL
Un ejemplo de esta responsabilidad es la sentencia que narra los hechos en
virtud de los cuales se produjo la muerte del señor Manuel Álvarez Jiménez,
y que provocó que se cometieran actos arbitrarios por parte de la Policía
289 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 14 de marzo de 2002, Magistrado Ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR. Actor: Jaime Valencia Martínez y otros. Exp. 12.076
210
Nacional, allanando inmuebles y la captura de menores, sin la debida
autorización, entre otros. En efecto, el menor Jaime Enrique Martínez
Cantillo, fue capturado, no sin antes haberse cometido atropello por parte de
la Policía en la persona de su madre, quien solo buscaba que la injustificada
e ilegal captura no se llevara a cabo.
El Estado es responsable en este caso, pues se determinó que la captura del
menor se había realizado sin la respectiva orden y no se había capturado en
flagrancia, con lo que se configuraba una falla en el servicio, que era
necesario indemnizar, sin tener en cuenta el tiempo que hubiera durado la
privación injusta de la libertad. En este caso la responsabilidad del Estado se
configura según la sentencia, así: ”Pues bien, cuando los organismos de
seguridad del Estado proceden a capturar ilegalmente a una persona, están
cometiendo un acto arbitrario que viola de manera ostensible el derecho
fundamental a la libertad personal, además, de incumplir con las obligaciones
constitucionales que el artículo 2° de la Constitución Política les impone, en
cuanto a la finalidad para lo cual han sido instituidos.
(...)”En conclusión, cuando una persona es capturada ilegalmente por los
organismos de seguridad del Estado, sin que medie orden de autoridad
judicial competente o flagrancia, se genera una falla del servicio en contra del
Estado, y en ese caso, el afectado con dicha medida que decida solicitar la
indemnización de perjuicios deberá demostrar que la captura fue
injustificada.”290
Un segundo ejemplo de esta figura de responsabilidad del Estado, por
detención ilegal de la Policía, esta dado en la sentencia del 30 de junio de
290 Consejo de Estado, sección tercera: 26 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR. Exp. 13388
211
1994, Magistrado Ponente DANIEL SUÁREZ, expediente 9734, en la cual se
hizo la captura de Nerio José Martínez Ditta, como consecuencia de ser
sindicado de pertenecer a las FARC, y así del delito de rebelión. Esta
detención no contó con la orden escrita de autoridad judicial, violando el
artículo 28 de la Constitución Política y los Artículos 56 y 59 del Código
Nacional de Policía.
Queremos mencionar algunos apartes de la sentencia en los que se
demuestra que la responsabilidad del Estado es total: “En esa providencia se
destacó que al momento de ser detenidos los señores Nerio José Martínez
Ditta y Giovanny Ríos lbáñez, no estaban en situación de flagrancia, sino que
su captura se produjo ilegalmente sin que mediara orden legal de
aprehensión, por el sólo y mero pretexto de comprobar los antecedentes.
(...) “Las actuaciones que se dejan relacionadas, demuestran en forma clara
que el Estado es responsable de los perjuicios sufridos por el actor, al ser
capturado ilegalmente por agentes de la Policía Nacional. Esa
responsabilidad se deriva del hecho de que a través de esa institución se
hizo una detención ilegal, porque los detenidos no estaban en situación de
flagrancia cuando fueron capturados, ni existía una orden de autoridad
competente.291”
212
CAPITULO VI
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN EL DERECHO COMPARADO
1. PAISES EUROPEOS 1.1. ESPAÑA En España, el reconocimiento de la responsabilidad estatal derivada de la
actividad judicial, se da en dos situaciones, por el error judicial y por el
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En el mismo
sentido, la legislación española ha considerado que la privación injusta de la
libertad es un caso concreto de error judicial.
Sobre la responsabilidad derivada del error jurisdiccional el autor SABINO
ALVAREZ GERNDIN, en su libro “Responsabilidad del Estado Jurisdicción”
escribe lo siguiente: “…la responsabilidad del Estado por las sentencias
judiciales por los actos que en ejercicio de sus funciones realicen los jueces y
tribunales, que como no son infalibles pueden incurrir en errores manifiestos,
unas veces porque, a pesar de desplegar toda su inteligencia, sobrevengan
pruebas imposibles de practicar anteriormente o porque hagan declaraciones
posteriores los propios y verdaderos autores de los hechos criminosos; otras
291 Consejo de Estado, sección tercera: 30 de junio de 1994, Magistrado Ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ. Exp. 9734
213
originando la revisión del proceso, porque los jueces no pusieron la necesaria
diligencia para llegar al esclarecimiento del hecho delictivo”292.
En este país el Estado, en un primer momento, fue considerado responsable
por la actuación de quien se encargara de administrar justicia pero solo
relacionado con el error judicial, y así quedó consagrado en la Constitución
Republicana en su artículo 106, de la siguiente manera: “Todo español tiene
derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le irroguen por error
judicial o delito de los funcionarios judiciales en el ejercicio de sus cargos,
conforme lo determinan las leyes, haciendo subsidiariamente responsable al
Estado”.
El autor SABINO ALVAREZ, comenta sobre este artículo constitucional que:
“si por error judicial y no prevaricación, no hay culpa del juez y si todas las
pruebas son evidentísimas y se recogen las inculpaciones sobre una
determinada persona y el procesado no ha podido exculparse ni demostrar lo
contrario, el juez no puede hacer otra cosa más que condenar y, entonces,
descubierto el error, la responsabilidad debe ser directa o inmediata del
Estado. (...) Si existiera prevaricación, bien que se exija la responsabilidad
primaria a los funcionarios judiciales y a la Administración subsidiariamente,
pero existiendo error judicial no se puede exigir aquella al juez que es
irresponsable”293.
De acuerdo con lo anterior, la legislación española ha diseñado una fórmula
para deslindar las esferas de la responsabilidad que le corresponden tanto al
juez como operador de la justicia, y al Estado como garante patrimonial de
292 Cita del autor LOPEZ MORALES, Jairo, en su obra “Responsabilidad del Estado por Error Judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997. Pág. 289 293 Cita del autor LOPEZ MORALES, Jairo, en su obra “Responsabilidad del Estado por Error Judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997. Pág. 289
214
los daños que se produzcan a los ciudadanos, en el ejercicio de la función
judicial.
Dicha fórmula determina que, si el juez ha proferido sentencia con la
observancia de todos los presupuestos normativos y fácticos, es decir,
conforme con las pruebas e indicios que determinan que una persona es
culpable de un delito, no podrá hacer otra cosa que condenar al mismo, y
constatado luego el error, la responsabilidad recaerá directamente en el
Estado. Por el contrario, si el juez ha tomado una resolución manifiestamente
contraria a la ley, este será conminado a responder personalmente y en
subsidio lo hará el Estado.
La caída de la República como consecuencia de la Guerra Civil y la
instauración del régimen dictatorial del General Franco, durante el período
comprendido entre 1936 a 1975, hizo que la Constitución Republicana y
específicamente su artículo 106 sobre la responsabilidad del Estado, no
pudiera ser aplicada.
Posteriormente, en 1978 una nueva Constitución es aprobada y con ella se
estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, en el artículo
106, numeral 2, de la siguiente manera: “Los particulares, en los términos
establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios públicos...”.
Más adelante la misma Constitución, respecto de la responsabilidad del
Estado por la actividad judicial, consagró en el artículo 121 que: “Los daños
causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del
215
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a
una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”.
En desarrollo de la consagración constitucional de la responsabilidad estatal,
contenida en los artículos 106 y 121, fue expedida en el año 1985, la Ley
Orgánica del Poder Judicial, que consagró en el artículo 292, en relación con
los daños producidos por la actividad jurisdiccional, lo siguiente:
“1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial,
así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una
indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con
arreglo a lo dispuesto en este título.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de
personas.
3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no
presupone por sí sola derecho a indemnización.”
Esta Ley hace una distinción de los tipos de daño que sean causados por los
órganos judiciales, el primero se refiere al error judicial y el segundo al
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. De acuerdo con
esta diferenciación el Tribunal Supremo, el 21 de abril de 1993 (Ar. 8143), se
pronunció sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial manifestando que esta
ley: "…parte de la distinción entre la genérica figura del funcionamiento
anormal, y la más específica del error judicial propiamente dicho, para
216
subdistinguir dentro de éste último los casos concretos de perjuicios
derivados de una privación de libertad indebidamente acordada". 294
Con este pronunciamiento, y en palabras de la Juez Sustituta en los
Juzgados de Sagunto, MARÍA PILAR BATET JIMÉNEZ, se estará en
presencia de daños por error judicial cuando sean: ”...ocasionados como
consecuencia de la adopción de resoluciones injustas”295. De lo cual sostiene
que: “Para que exista error judicial es necesario que se haya dictado una
resolución judicial manifiestamente equivocada, cuyos perjuicios causen
directamente, por sí mismos, daño en los bienes o derechos de una
persona”.296
La misma autora ha manifestado por el contrario, que: “Cuando no exista una
resolución judicial que directamente prive de bienes o derechos a una parte o
le imponga indebidamente obligaciones o gravámenes, pero que por las
actuaciones procesales le hayan generado daños y perjuicios injustificados,
entonces nos encontramos ante un supuesto de anormal funcionamiento de
la Administración de Justicia.” 297
Respecto de la privación de la libertad sufrida de manera injusta, ésta ha sido
considerada en la legislación española como un supuesto concreto de error
judicial, consagrado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 294
de la siguiente manera:
294 BATET JIMÉNEZ, María Pilar: ‘La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia.’, Artículos jurídicos en Derecho.com, Noviembre 2002, en www.derecho.com/boletin/artículos/artículo0159.htm Artículos 295 BATET JIMÉNEZ, María Pilar: ‘La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia.’, Artículos jurídicos en Derecho.com, Noviembre 2002, en www.derecho.com/boletin/artículos/artículo0159.htm 296 Ibídem 297 BATET JIMÉNEZ, María Pilar: ‘La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia.’, Artículos jurídicos en Derecho.com, Noviembre 2002, en www.derecho.com/boletin/artículos/artículo0159.htm
217
“1. Tendrían derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido
prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por
esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre
que se le hayan irrogado perjuicios.”
De esta consagración legal, el Tribunal Supremo sostuvo en la sentencia del
13 de noviembre de 2000 (Ar. 2001/142), que para que proceda la
indemnización por prisión preventiva, es necesario reunir los siguientes
requisitos:
“1. Que se haya sufrido prisión preventiva.
2. Que en la causa penal recaiga sentencia absolutoria o auto de
sobreseimiento libre por inexistencia del hecho.
3. Que se hayan irrogado perjuicios al presunto inculpado.”
Por último, cabe precisar que posteriormente la ley y la jurisprudencia
nacional, se han encargado de separar la privación de la libertad como caso
concreto de error judicial, entendiéndolo actualmente, como uno de los
supuestos de responsabilidad del Estado derivado de la actividad judicial.
1.2. FRANCIA
La responsabilidad del Estado derivada de los daños producidos por la
actividad jurisdiccional, como ocurriera en otras latitudes, no fue reconocida
inicialmente, por cuanto el concepto de soberanía estatal, impedía su
aplicación.
218
Mas adelante, esta responsabilidad fue reconocida como excepcional por el
jurista francés HAURIOU, cuando sostuvo que: “...por excepción también, en
lo que concierne a la administración de justicia, el Estado es responsable en
los casos de error judicial, puesto al descubierto en la revisión del proceso
criminal (art. 446, Code Instruc. Crimen., mod. par loi 8 juin 1895)298.
En el mismo sentido autores como LEON DUGUIT, quien en principio había
negado la responsabilidad estatal por los actos judiciales, terminó por
aceptarla cuando manifestó que: “…esta responsabilidad abarca todos los
servicios, los compromete a todos, sin que haya lugar a admitir la pretendida
distinción entre el servicio de autoridad o poder público y servicios de
gestión. La firme y constante jurisprudencia del Consejo de Estado condena
esta distinción, y afirma el principio general de la responsabilidad del Estado
(…) no cabe duda de que el derecho francés no ha llegado todavía a
consagrar plenamente la responsabilidad en materia judicial. Pero esto no es
más que el resultado de la supervivencia de ciertos prejuicios que
desaparecerán probablemente dentro de poco tiempo”299
En sus orígenes, este reconocimiento de la responsabilidad estatal derivada
del funcionamiento defectuoso del servicio judicial, fue imputado como hecho
personal de los funcionarios al servicio del Estado.
Por otro lado, un avance desarrollado por el legislador limitando la
presunción de verdad en la cosa juzgada, que restringía la responsabilidad
derivada de la actividad judicial, fue el reconocimiento de precisos casos de
revisión de las sentencias condenatorias, que exigía para ser aplicada, que el
298 LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 297 299 Citado por LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 294
219
condenado por una resolución o fallo judicial fuese posteriormente declarado
inocente300.
Así, la indemnización de los daños derivados de providencia judicial de
revisión, se hacía con cargo al Estado, reservándose este la acción de
reclamar contra la parte que en el mismo proceso hubiese sido la causa del
fallo equívoco, y ello incluía no solo a los jueces, sino también a los llamados
auxiliares de la justicia.
Pero en Francia, a pesar de sostenerse que regularmente los magistrados
eran irresponsables por los daños que causaran en el ejercicio de las
funciones de su cargo, el Código de Procedimiento Civil consagró situaciones
en las que dichos funcionarios se hacían responsables por la vía de la prissè
a partiè, la cual se consideraba posible solo: “…en caso de dolo, concusión,
falta grave profesional o denegación de justicia”301
A pesar de todo lo anterior, existían situaciones sobre las cuales no se
reconocía indemnización alguna por parte del Estado, tal era el caso de los
perjuicios que se derivaban para algunos individuos puestos en especiales
condiciones ante los servicios del mismo. Dentro de este tipo de situaciones
irreparables por parte del Estado, encontrábamos el evento en que se
producía perjuicio a un individuo al ser injustamente retenido, pues la
detención se fundamentaba en el principio de las cargas públicas que debían
soportar los ciudadanos302.
300 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 297 301 LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 275 302 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial”¨ Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 276
220
Sin embargo, en 1970 el legislador francés a través de la ley 70.643 de 17 de
julio, se encaminó a obtener la ampliación del reconocimiento de los
derechos del ciudadano frente al Estado, especialmente en lo relacionado a
la indemnización motivada por una detención provisional.
Fue así como, mediante la citada ley se logró un cambio en los criterios
restrictivos de la responsabilidad estatal derivada de la función judicial,
señalando para el efecto unas reglas precisas que debían regirla. En lo
referente a la privación injusta de la libertad, se fijaron las siguientes:
1. “La victima debió ser objeto de una medida de detención provisional,
naturalmente injusta, situación que deberá ser probada en cada caso;
2. Como consecuencia de lo anterior, esa detención ha de concluir en un
pronunciamiento de sobreseimiento o de libertad o de absolución, según
la autoridad que se pronuncie sobre el particular;
3. Quien se diga victima tiene que probar que ha sufrido efectivamente o de
modo manifiesto un perjuicio anormal y de especial gravedad.”303
A pesar de este avance en el reconocimiento de la responsabilidad del
Estado por privación injusta de la libertad, en Francia no se dio la reparación
para los casos en los que por falta de material probatorio o de aquellos que
sólo por la vía de la duda no podían ser condenados. Y por otro lado, el
estudio de toda indemnización causada por la privación injusta de la libertad,
debía responder a los casos de extrema gravedad y de manifiesta
anormalidad.304
303 LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial”, Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 277 y 278. 304 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial”, Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 278.
221
Sobre este tema autores como MARCEAU LONG se han pronunciado
diciendo que: “la ley de julio 17 de 1970 que busca reforzar la garantía de las
libertades individuales, introdujo en el código de procedimiento penal (arts.
149 y 159) disposiciones que prevén que puede concederse una
indemnización a la persona que fue objeto de una detención provisional
durante el curso de un proceso iniciado en su contra, que termino con
decisión de cesación de procedimiento por insuficiencia de pruebas o por
otro motivo de derecho, o con decisión absolutoria, que adquirió carácter
definitivo, cuando esa detención le causo un perjuicio manifiestamente
anormal y de especial gravedad”.305
Para comprender mejor este comentario, consideramos necesario transcribir
las normas a las que el mencionado autor hace referencia, y como han sido
transcritos en las diferentes reformas que cada uno de los artículos ha
sufrido. Es así que el artículo 149 y 150, contienen:
“Artículo 149306-. Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de los
párrafos segundo y tercero del artículo L781-1 del Código de Administración
Judicial, la persona que sea objeto de prisión provisional en el curso de un
procedimiento que hubiera terminado con una resolución de sobreseimiento,
de puesta en libertad o de libre absolución firme, tendrá derecho, a su
petición, a la reparación íntegra del perjuicio moral y material que le haya
causado dicha situación. No obstante, no se deberá ninguna reparación
cuando dicha decisión tenga por único fundamento el reconocimiento de su
irresponsabilidad en el sentido del artículo 122-1 del Código Penal, una
305 LONG, MARCEAU: “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa”, Primera edición en español, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2000, Pág. 352. 306 El artículo 149 fue consagrado por la Ley n° 70-643 del 17 de julio de 1970 art. 1 Diario Oficial de 19 de julio de 1970 en vigor el 1º de enero de 1971, y ha sido modificado por las leyes nº 96-1235 de 30 de diciembre de 1996 art. 9 Diario Oficial de 1 de enero de 1997 en vigor el 31 de marzo de 1997; la Ley nº 2000-516 de 15 de junio de 2000 art. 70 Diario Oficial de 16 de junio de 2000 y la Ley nº 2000-1354 de 30 de diciembre de 2000 art. 1º, 1, 3 y 7 del Diario Oficial de 31 de diciembre de 2000
222
amnistía posterior a la prisión provisional o cuando la persona haya sido
objeto de prisión provisional para ser libre y voluntariamente acusada o
dejarse acusar sin razón con el fin de dejar escapar al autor de los hechos
perseguidos. A petición del interesado, el perjuicio será evaluado por un
peritaje contradictorio realizado en las condiciones de los artículos 156 y
siguientes.
“Cuando la resolución de sobreseimiento, de puesta en libertad o de libre absolución le sea notificada, la persona será informada sobre su derecho a requerir la reparación, así como sobre las disposiciones de los artículos 149-1 a 149-3 (párrafo primero). “Artículo 150307- La reparación concedida en aplicación de la presente
subsección será a cargo del Estado, salvo el recurso de éste contra el
denunciante de mala fe o el falso testigo que hubieran provocado la privación
de libertad o su prórroga. Ésta será pagada como costas judiciales
criminales”.
Como complemento legislativo a la consagración de la responsabilidad por la
función judicial, se expidió la ley 22.626 de 5 de julio de 1972, que reforma el
procedimiento civil, y establece en el artículo 11: “El Estado esta obligado a
reparar el daño causado por el funcionamiento defectuoso del servicio de
justicia. Esta responsabilidad solo tiene lugar por una falta grave o por una
denegación de justicia.”
307 Este artículo fue promulgado por la Ley n° 70.643 del 17 de julio de 1970 art. 1 Diario Oficial de 19 de julio de 1970 en vigor el 1º de enero de 1971y modificado por la Ley nº 2000-1354 de 30 de diciembre de 2000 art. 5 y 7 del Diario Oficial de 31 de diciembre de 2000
223
“La responsabilidad de los jueces en razón de su falta personal se rige por el
estatuto de la Magistratura en lo que se refiere a los magistrados del cuerpo
judicial, y por leyes especiales en lo que concierne a los jueces que
componen las jurisdicciones de atribución.”
“El Estado protege a las víctimas de los daños causados por faltas
personales de los jueces y demás magistrados, sin perjuicio de su recurso
contra estos últimos.”
Cabe anotar que de acuerdo con los tratadistas españoles EDUARDO
GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, “el Derecho
Francés, sino a llegado, como profetizara DUGUIT hace ya medio siglo, a
edificar la responsabilidad del Estado sobre un fundamento objetivo -el riesgo
social-, es decir, sobre la idea de un seguro social soportado por la caja
colectiva por razones de solidaridad nacional en provecho de los que sufren
un perjuicio a causa del funcionamiento de los servicios públicos, seguro
establecido en beneficio de toda la comunidad, tiende a aproximarse a esa
idea fuerza, asegurando unos resultados prácticos muy semejantes gracias
a una jurisprudencia cautelosa pero constante, que evita siempre la
formulación ostentosa de grandes principios, pero que no renuncia nunca a
perfeccionar, ampliándola, la cobertura patrimonial de los administrados
frente al actuar lesivo de los entes públicos.” 308
308 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo ”Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 366
224
1.3. ALEMANIA En 1766 Federico el Grande, a través de una Ordenanza hace un
reconocimiento de la responsabilidad estatal por lo perjuicios causados por
error judicial.
Mas tarde, en 1898 en una Ley del Imperio, y reafirmada en 1904 a través de
otra ley expedida el 14 de julio, consagró en este país respecto de la
reparación que debía hacer el Estado, la indemnización para los casos en
revisión, en los que las personas resultaran absueltas, siempre que su
trámite fuera exitoso.
Entre 1919 y 1933, en Weimar, se expidió una Constitución con contenido
social, que incluía en sus artículos 131309, la responsabilidad indirecta del
Estado por los actos ilícitos de sus agentes y funcionarios.
La Constitución de Bonn de 1949, expedida con motivo de la separación de
Alemania, en el artículo 34, de acuerdo con el doctrinante GIANTURCO,
afirma que: “al ocurrir la división acogió expresamente el instituto de la
reparación del error judicial y la ordenanza de 1904.”310
Esta consagración constitucional permite que la indemnización a favor de la
víctima por inequidad del juez, sea reconocida. Favorece claramente a la
víctima, pues ésta al no tener oportunidad de impetrar acción en contra del
juez, tiene como recurso demandar al Estado por los daños. A su vez, y para
309 Artículo 131 de la Constitución de Weimar: “Si en el ejercicio de la potestad pública a él confiada el funcionario infringe los deberes que el cargo le impone frente a terceros, la responsabilidad alcanza por principio al Estado o a la Corporación a cuyo servicio se hallare el funcionario, quedando reservada la acción contra este. No podrá ser excluida la vía judicial ordinaria. El resto podrá ser determinado por la legislación competente.” Citado a su vez por SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro en su obra “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 74 310 LOPEZ MORALES, Jairo ¨Responsabilidad del Estado por error judicial¨ Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 297
225
que no sea el Estado el único que tenga que reparar el daño, “El Estado ha
dejado para si la figura conocida como Rücckgtiff, que es el derecho a
demandar el juez culpable, para recobrar los daños pagados a la víctima”.311.
A partir del Tratado de Unificación de Alemania puesto en vigencia el 3 de
octubre de 1989, conocido en la historia como “Caída del Muro de Berlín”, se
propugna por unificar el derecho aplicado en cada una de las Repúblicas, es
decir, la Democrática Alemana (R.D.A), que consagraba en el artículo 34 de
la Constitución: “Si alguno en el ejercicio de un cargo público, viola el deber
que le incumbe frente a terceros, la responsabilidad que puede derivarse de
dicha violación corresponde al Estado o al ente público a cuyo servicio se
encuentre aquel”, con el derecho aplicado en la República Federal Alemana.
Por último, la legislación alemana que ha reconocido la reparación en caso
de privación injusta de la libertad, a su vez, ha limitado el reconocimiento de
la indemnización en los “casos en que el afectado por la prisión ha tenido
conducta inmoral, a sido detenido con anterioridad, o ha estado en prisión
como penado en los últimos años”312
Estos aspectos restrictivos de la reparación que se hace a la victima, se
constituyen en un factor novedoso y diferencial respecto de nuestra
legislación, que no impone ningún condicionamiento para la efectiva
indemnización de quien ha sido privado injustamente de la libertad.
311 LOPEZ MORALES, Jairo ¨Responsabilidad del Estado por error judicial¨ Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 298 312 HOYOS DUQUE, Ricardo. “La responsabilidad del Estado y los Jueces por la actividad Jurisdiccional en Colombia” en Revista Vasca de Administración Pública, 1997, Pág. 141.
226
1.4. ITALIA
Desde 1707, se alude en Italia a este tema de la responsabilidad del Estado
por el hecho de sus agentes judiciales. En 1786, en vigencia del Código
Penal del duque LEOPOLDO DE TOSCANA, quedó consagrado en el
artículo 46 la indemnización a la que tenía derecho el individuo cuando había
sido privado injustamente de su libertad. Esta figura se daba en caso de
detención preventiva, así como cuando se produjera sentencia injusta, más
aún si en la revisión de la condena, el beneficiado había hecho pago a la
victima de cualquier suma a título de indemnización, podía solicitar el
reintegro de la cantidad pagada, y de no cumplir con este mandato, el Estado
debía indemnizar.313
Sin embargo, el criterio de la soberanía del príncipe se mantenía, y lo que
buscaba esta norma, era indemnizar el daño que hubiera empeorado la
situación del condenado. Para esto se creó un fondo, que recogiera las
multas o penas pecuniarias impuestas a quien faltaba a sus deberes, y se
usaba para el pago de las indemnizaciones314.
En 1913, se consagró la responsabilidad del Estado y la reparación que este
debía hacer, en aras de la asistencia social, en el caso en que se hubiera
producido un daño al administrado, cuando el Estado actuaba bajo el imperio
de su soberanía. Pero esta responsabilidad sufre un recorte y la
indemnización, pasa de ser un derecho subjetivo consagrado expresamente,
313 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 283 314 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 283
227
a ser un simple auxilio para la persona, si se encontraba en ciertas
condiciones personales o familiares.315
La doctrina y la jurisprudencia, no se encontraban en un criterio uniforme
respecto de la responsabilidad de la actuación de la Administración. Al igual
que en Francia, se regía por el principio de la doble personalidad del Estado,
y se daba la figura de la responsabilidad respecto de los actos de gestión y la
irresponsabilidad cuando se configuraba el iure imperii.
Una evolución de este criterio permitió que se produjera una unificación
dando aplicación al concepto de la responsabilidad bajo el régimen del
derecho público en todos los casos. Se configura la responsabilidad, cuando
la actuación de la Administración era ilegal y además causaba perjuicio sobre
el administrado, pero en este caso no se determina la culpa.
La responsabilidad del funcionario es otra figura que puede manifestarse al
estudiar cualquier caso, pero para ésta se aplicaba la legislación civil, en
cuanto se refiere a actos cometidos con ilicitud. En la Constitución de 1947,
se incluyó la responsabilidad directa del funcionario por la actuación que
implique violación de derechos, siendo responsable en estos casos la
Administración316.
Este precepto quedó consagrado en la Constitución Italiana de 1947, en el
artículo 28, de la siguiente manera: “Los funcionarios y subordinados del
Estado y de los organismos públicos, son directamente responsables, según
las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos realizados con
315 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 284 316 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo: ¨ Responsabilidad del Estado por error judicial ¨ Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 283
228
violación de derechos. En tales casos la responsabilidad se extiende al
Estado y a los organismos públicos.”
En 1960, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal, en
su artículo 571, estableció “la reparación de los errores judiciales. Quien ha
sido absuelto, en sede de revisión, por efecto de la sentencia de la Corte de
Casación o del juez de reenvió tiene derecho si por dolo o culpa grave no ha
contribuido a dar causa al error judicial, a una equitativa reparación según la
duración de la eventual detención o medida equivalente y las consecuencias
personal es y familiares derivadas de la condena.
“La reparación se realiza mediante el pago de una suma de dinero, o bien,
teniendo en cuenta las condiciones del derecho-habiente, mediante la
constitución de una renta vitalicia; el derecho-habiente puede pedir ser
internado, a cargo del Estado, en un instituto con el objeto de ser curado o
educarse.”
Adicionalmente a todas las garantías que reconoce el Estado Italiano al
afectado por la privación injusta de la libertad, este tiene la posibilidad de
solicitar al Estado asumir el costo de la publicación de la sentencia en la que
se absolvía a la víctima que injustamente había sido condenada.317
A su vez el tratadista GIANTURCO expone sobre los verdaderos alcances de
la responsabilidad estatal, lo siguiente: “cuando se comete un error, si un
hombre sufre todo un proceso y una condena sin razón, una culpa debe
haber siempre; será un vicio de la institución, una inhabilidad en su
aplicación, un pecado atribuible a quienes han organizado las leyes penales,
317Cfr. LOPEZ MORALES, JAIRO: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 287
229
procesales o de organización judicial o quienes las han aplicado; siempre hay
culpa en un órgano de la voluntad del Estado, luego hay una culpa del
Estado.”318
Sobre este tema, el autor ARTURO ROCCO no quiso abandonar la teoría de
la soberanía estatal y por ello consideró desafortunado el reconocimiento de
indemnización, en el evento en que el Estado causara daños. Sin embargo,
no negó la posibilidad de resarcir a la víctima de un error judicial, sino que
pretendió que la indemnización se hiciera a título de auxilio de asistencia que
el Estado debía reconocer319.
2. PAISES LATINOAMERICANOS 2.1. ARGENTINA
En este país la concepción de la responsabilidad del Estado, partió de la
formulación francesa de la doble personalidad del mismo de acuerdo con su
actividad. Es decir que podía asumir la personalidad de persona privada por
obligaciones contractuales y excepcionalmente por enriquecimiento ilícito, o
persona pública si se trataba de la responsabilidad expresamente
contemplada en la ley civil o penal320.
De acuerdo con el autor BARTOLOMÉ A. FIORINI, el resarcimiento por parte
del Estado, en este país, se concreta en “los daños ocasionados por actos
318 LOPEZ MORALES, JAIRO: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 287 319 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 293 320 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, Ramiro “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 74
230
procesales de un litigio, los ocasionados por sentencias declaradas nulas por
revisión ante errores manifiestos en las actuaciones judiciales y los daños
ocasionados por la conducta dolosa de los magistrados. También deberá
incluirse más dramático de los condenados procesalmente, resultando luego
que son inocentes.”321
Estos mencionados supuestos, aparentemente están claros, pero al
momento de endilgar la responsabilidad al Estado, estos no son tan
evidentes, pues la mayoría de las veces se cree que esta institución solo se
circunscribe a los daños ocasionados por sentencia errónea.
Así por ejemplo tenemos, el daño causado por acto procesal. Se trata de un
acto de la función judicial, que puede causar daño, ya sea que se trate de las
personas que el mismo involucra, o que el perjuicio sea causado a un
tercero.
De esta clase de actos, es decir los procesales, la doctrina argentina ha
distinguido dos tipos, el primero se presenta cuando se ha hecho por petición
de las partes intervinientes en el proceso, y el segundo, cuando el acto haya
sido solicitado por una sola de las partes. Este último se refiere a que el acto
ha sido solicitado para satisfacer los bienes propios y no los intereses
públicos, por lo cual los daños que este acto ocasione, no podrán hacerse
extensivos al Estado, ni mucho menos al magistrado que lo expidió.
El tipo de actos a los que nos referimos, son actos expedidos por un órgano
del Estado, en el marco del ejercicio del derecho de acción de las partes del
litigio, para proteger sus derechos. Por esto, en el evento en que se cause
321 LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 294
231
daño, contrario a lo que se pensaría, el responsable del mismo no puede ser
el Estado, sino la parte que hizo la solicitud del acto procesal.
Caso diferente se presenta sí, el acto procesal emitido, no se ejecuta de
manera eficiente y regular por parte de los agentes judiciales, situación que
es atribuible al Estado.
Esta responsabilidad solo es imputable si la actuación ha sido realizada por
un oficial de justicia o por un secretario de justicia, como se ve en ella no se
incluye al Magistrado, pues este último es el encargado de emitir el acto pero
no de ejecutarlo.
Además para poder accionar en contra de los magistrados, es necesario que
con un procedimiento previo, sea retirado de su cargo, privándolo de su
inmunidad como juez. Esto no quiere decir que, al hacerse efectivo este
procedimiento, se vaya a perder la posibilidad de ejercer la acción
resarcitoria, solo que para poder hacerlo hay que cumplir este requisito
previo.
Otro caso que debe ser objeto de nuestro estudio por ser de la esfera de la
responsabilidad resarcitoria por parte del Estado, es el daño cometido por los
errores de una sentencia, ya que “las sentencias erróneas existen y existirán
y manifiestan decisiones que son la negación de todo acto judicial.”322
Es decir que, infaliblemente existe la posibilidad de que se produzcan
sentencias erróneas, sería absurdo si no se produjeran, ya que éstas están
322 LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 295
232
elaboradas por seres humanos y como consecuencia están sometidos al
error.
Es por esta razón que los perjuicios que se cometan como consecuencia de
una sentencia producida con error, deben ser resarcidos por el Estado, como
responsable de la función judicial.
Para que pueda determinarse que existen errores en la misma, debe ser
sometida a la acción de revisión por error o dolo, que como consecuencia
determine que se ha producido una conducta reprochable del órgano que la
emitió, y que la misma ha impuesto un sacrificio injusto por parte del Estado.
La sentencia que se produzca con errores debe someterse, como se dijo, al
recurso de revisión establecido en el Código de Procedimiento Penal, que fue
expedido el 21 de agosto de 1991, y que en sus artículos 479 al 489, de los
cuales nos permitimos transcribir solo algunos; los que en nuestra
consideración, son pertinentes para el estudio del resarcimiento estatal por
error o dolo en la sentencia, así: Procedencia del recurso de revisión: “Art. 479.- El recurso de revisión procederá en todo tiempo y a favor del
condenado, contra las sentencias firmes cuando:
1) Los hechos establecidos como fundamento de la condena fuere
inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable.
2) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o
testifical cuya falsedad se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable.
3) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de
prevaricato, cohecho u otro delito cuya existencia se hubiese declarado en
fallo posterior irrevocable.
233
4) Después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o
elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el
proceso, hagan evidente que el hecho no existió, que el condenado
no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma penal
más favorable.
5) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna
que la aplicada en la sentencia.”
Objeto del recurso:
”Art. 480.- El recurso deberá tender siempre a demostrar la
inexistencia del hecho, o que el condenado no lo cometió, o que
falta totalmente la prueba en que se basó la condena, salvo que se
funde en la última parte del inciso 4 o en el 5 del artículo
anterior.”
Personas que pueden interponerlo:
”Art. 481.- Podrán deducir el recurso de revisión:
1) El condenado y/o su defensor; si fuere incapaz, sus
representantes legales, o si hubiere fallecido, su cónyuge, sus
ascendientes, descendientes o hermanos.
2) El ministerio fiscal”
Ante quien se interpone el recurso:
“Art. 482.- El recurso de revisión será interpuesto ante la
Cámara de Casación, personalmente o mediante defensor, por escrito
que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia
de los motivos en que se funda y las disposiciones legales
aplicables”
234
“En los casos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 479 se
acompañará copia de la sentencia pertinente; pero cuando en el
supuesto del inciso 3 de ese artículo la acción penal estuviese
extinguida o no pueda proseguir, el recurrente deberá indicar las
pruebas demostrativas del delito de que se trate.”
Efectos de la Sentencia:
”Art. 485.- Al pronunciarse en el recurso el tribunal podrá
anular la sentencia, remitiendo a nuevo juicio cuando el caso lo
requiera, o pronunciando directamente la sentencia definitiva.”
Efectos civiles del recurso:
”Art. 487.- Cuando la sentencia sea absolutoria, además de
disponerse la inmediata libertad del condenado y el cese de toda
interdicción, deberá ordenarse la restitución de la suma pagada en
concepto de pena y de indemnización; esta última, siempre que haya
sido citado el actor civil.”
Reparación:
”Art. 488.- La sentencia de la que resulte la inocencia de un
condenado podrá pronunciarse, a instancia de parte, sobre los daños
y perjuicios causados por la condena, los que serán reparados por
el Estado siempre que aquél no haya contribuido con su dolo o culpa
al error judicial.
“La reparación sólo podrá acordarse con el condenado o, por su muerte, a
sus herederos forzosos.”
235
El recurso de revisión permite que la sentencia quede sin efecto por el
reconocimiento del error o dolo y establece la consecuente indemnización de
perjuicios al condenado injustamente.
Otro ejemplo del desarrollo legal de la institución de la responsabilidad
estatal en Argentina, esta dado por la Provincia de Córdoba, que estableció,
mediante la Ley 8.123 del 5 de diciembre de 1991, Código Procesal Penal,
en su artículo 498:
“Reparación. La sentencia de la que resulte la inocencia de un condenado
podrá decidir, a instancia de parte, sobre los daños y perjuicios causados por
la condena. Estos serán reparados por el Estado siempre que aquél no haya
contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La reparación sólo podrá
acordarse al condenado, o por su muerte, a sus herederos forzosos.”
Este artículo permite un reconocimiento del error judicial, y así de la
responsabilidad del Estado por haberlo cometido. Cabe anotar que esta
provincia no fue la única en aceptar expresamente este tipo de error, y fue
consagrado de igual manera en otras provincias, lo cual permite una
evolución en el tema.
2.2. CHILE
En este país no existía antes de 1925, consagración constitucional que
autorizara indemnización con ocasión de los perjuicios derivados por una
resolución judicial. De esta manera “Lo que distinguía la jurisprudencia era sí
la resolución judicial había sido dictada legalmente o no; si ocurría lo primero
no había responsabilidad para el Estado ni tampoco del funcionario; si
236
ocurría lo segundo, el perjudicado podía perseguir la responsabilidad
personal del juez o jueces, mas no del Estado.”323
El autor JUAN PEIRANO BUGERO, respecto del artículo 20 de la
Constitución Chilena de 1925, que consagra que: “Todo individuo a favor de
quien se dicte sentencia absolutoria o se sobreseyera definitivamente, tendrá
derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios
efectivos o meramente morales que hubiera sufrido injustamente”, ha
sostenido que este “constituye una mera declaración de principios, ya que
deja supeditada la indemnización a la dictación de una ley, que actualmente,
no existe. Debe concluirse por lo dicho, que este precepto resulta del todo
inaplicable.”324
Además este artículo, y en el concepto de algunos autores como ENRIQUE
SILVA y PATRICIO AYLWIN, si se rige literalmente por el contenido, no
puede saberse a ciencia cierta, quien es el responsable de la obligación de
indemnizar.325
Esta incertidumbre fue subsanada en la Constitución de 1980, al reconocer
sin dubitación la responsabilidad estatal y que consagró el procedimiento
breve y sumario para la reparación del error judicial.
Así mismo, sobre la responsabilidad personal de los jueces, la Constitución
Chilena de 1925 ha sostenido en el artículo 84 que: “Los jueces son
personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia
323 LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 292 324 LOPEZ MORALES, Jairo: “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 292 325 Citado por LOPEZ MORALES, Jairo, “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 292
237
de las leyes que reglan el proceso, y, en general, por toda prevaricación o
torcida Administración de justicia. La ley determinará los casos y el modo de
hacer efectiva esta responsabilidad.”
La consagración de la responsabilidad del Estado por el error judicial se
materializó en la Constitución Chilena de 1980, a través de un procedimiento
específico, en el artículo 19, num. 7, que consagró: “Una vez dictado el
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema de Justicia declare injustificadamente errónea o arbitraria,
tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido”.
Y mas adelante consagró en el artículo 38 inc. 2 la responsabilidad
extracontractual estatal, de la siguiente manera: “Cualquiera persona que sea
lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño”
En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia chilena respecto de la
responsabilidad estatal, han desarrollado los citados preceptos
constitucionales, a partir de que todo daño causado a un administrado o
persona por la acción u omisión de la administración del Estado, es
indemnizable.
Este reconocimiento, velando por la guarda de los derechos del Hombre, es
posible gracias al artículo primero de la Constitución Chilena de 1980, que
238
consagra: “El Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”
2.3. URUGUAY
Hay que hacer una mención especial a Uruguay, por ser el primer país en
consagrar constitucionalmente, la responsabilidad del Estado por fallas en la
actuación judicial, pues en la Constitución de 1830, ya la incluía, en su
artículo 116.
“Artículo 116: Todos los jueces son responsables ante la Ley, de la más
pequeña agresión contra los derechos de los ciudadanos, así como por
separarse del orden de proceder, que ella establezca”.
Este artículo es regulado por el decreto constitucional 8 de 1977, y 37 de
1978 reglamentario, los cuales consagran la responsabilidad de los jueces,
concepto que hoy en día se mantiene. Cabe resaltar que a pesar de las
modificaciones que ha sufrido el artículo, no ha perdido el contenido, por
cuanto los cambios no han sido de tipo sustancial, sino formal326.
A pesar de ser el país pionero en Latinoamérica, en consagrar
constitucionalmente el principio de la responsabilidad estatal, su desarrollo
legislativo no ha sido muy profundo.
326 Cfr. LOPEZ MORALES, Jairo en su obra ¨ Responsabilidad del Estado por error judicial ¨ Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 298
239
2.4. BRASIL Los diferentes textos constitucionales y legales han dado distintas
soluciones. El artículo 15 del Código Civil consagra que: “La responsabilidad
civil de las personas de derecho público por los actos de sus representantes
que en calidad de tales, causen daño a terceros, procediendo en forma
contraria a derecho o faltando al deber prescripto por la ley, sin perjuicio de la
acción contra los responsables.”327
La Constitución de 1946 y mas tarde la expedida en 1969 en su artículo 194,
incluían la responsabilidad del Estado, en los siguientes términos: “Las
personas jurídicas de derecho público interno son civilmente responsables
por los daños que sus funcionarios, en calidad, causen a terceros. Tienen
acción regresiva contra los funcionarios causantes del daño, cuando haya
habido culpa de éstos.” 328
Este artículo constitucional contiene, además de la responsabilidad directa
del Estado, la posibilidad de repetir en contra de los funcionarios, cuando el
daño ha sido causado con dolo o culpa del mismo329.
Para alguna parte de la doctrina, este precepto alude a la aplicación de la
teoría objetiva del riesgo, otros por su parte, sostienen que es necesario que
haya culpa o falta del servicio para incurrir en esta responsabilidad.
327 LASO SAYAGUÉS, Enrique: “Tratado de derecho administrativo” Editorial Talleres Gráficos Barreiro y Ramos Montevideo, 1963, Pág. 613 328 Artículo 194 de la Constitución de Brasil, de 1969: “As pesscas jurídicas de dereito público interno sao civilmente responsáveis pe los daños que es seus funcionarios nessa qualide, causem terceiros.” 329 Cfr LOPEZ MORALES, Jairo “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 298 y 299
240
Una tercera posición se refiere a que no consagra una posición única, sino
que es tarea del legislador hacer de cada situación, un juicio que sea justo.
La jurisprudencia en cambio no tiene una posición única respecto de si existe
o no responsabilidad extracontractual del Estado, discusión que aun se
mantiene330.
3. ESTADOS UNIDOS En Estados Unidos, es acogida la solución que aplicara Inglaterra.
Inicialmente, la irresponsabilidad del Estado era total, en cuanto a los delitos
que cometieran los funcionarios, y el particular solo tenía la posibilidad de
accionar en contra de estos.
Se podría pensar que el principio que rige este postulado, es el de the King
can do not wrong, pero no es cierto. La base que lo fundamenta es, la
imposibilidad jurídica que tiene el Estado de ser juzgado por sus propios
órganos, además tiene en cuenta la regla que toda indemnización debía
autorizarla el órgano legislativo.
Todas las reclamaciones de indemnización, sin tener en cuenta el
fundamento, se hacen frente al legislativo y no al poder judicial.
En 1863 se establece la Court of Claims que tuvo como objetivo resolver las
demandas en contra de los Estados Unidos, pero tenía restricciones
temáticas, por cuanto solo podían asumirse asuntos contractuales, con lo
cual se excluyó cualquier referencia a la responsabilidad extracontractual.331
330 Cfr LOPEZ MORALES, Jairo “Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 299 331 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, RAMIRO “La responsabilidad extracontractual de la administración pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 51
241
A finales de la segunda década del siglo XX, la inquietud académica por el
tema de la responsabilidad del Estado por daños era creciente, y se plasmó
en la presentación de un proyecto de ley, que desafortunadamente fue
vetado por el Presidente COOLIDGE. A pesar de lo anterior y como
consecuencia de la Gran Depresión sufrida en Estados Unidos en estos
tiempos, y bajo el gobierno del Presidente ROOSEVELT, la inmunidad estatal
no era tan infalible.
En 1946 se instaura legalmente la responsabilidad extracontractual del
Estado, con la promulgación de dos leyes, la primera se refería a los
procedimientos administrativos, y la segunda a la ley federal de demandas
por daños, que se conoce como Federal Tort Claims Act.
La Federal Tort of Claims es restrictiva y su aplicación es excepcional, por
cuanto resulta muy difícil establecer la responsabilidad de la mayoría de las
actividades estatales, para lo cual es necesario diferenciar la actividad
discrecional de la actividad operacional, teniendo en cuenta que la mayoría
de las actuaciones del Estado son consideradas operacionales y que las
discrecionales quedan reservadas para las actividades relacionadas con
servicio público332.
A partir de 1947, los particulares tienen el derecho de accionar en contra del
Estado para reclamar del mismo la indemnización por daños, basando esta
en la consagración que hiciera sobre el tema el Common Law de Inglaterra.
332 Cfr .SAAAVEDRA BECERRA, RAMIRO “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 53 y 54
242
Esta a su vez, permite demandar al Estado solo en las circunstancias en las
que se demandaría a un particular, y por actos que se realicen con
negligencia o ilicitud, y así para que el administrado afectado pueda recibir la
respectiva indemnización por los perjuicios causados debe dirigirse al
Congreso, para que este dicte la ley que hace el reconocimiento. 333
En 1971 ocurrió un caso en el que seis agentes de la policía allanaron
ilegalmente un apartamento en la supuesta búsqueda de narcóticos, la
Federal Court of Claims, la tuvo como excepción, por tratarse de funcionarios
federales con conducta intencional, razón por la que el dueño del
apartamento no podía demandar la responsabilidad estatal, pero bajo la
Cuarta Enmienda de la Constitución, podía reclamar los perjuicios causados.
Este argumento si fue aceptado por la Corte y que incluyó como posibilidad
para demandar al Estado por las circunstancias de amenazas de actos de
fuerza contra las personas, detención arbitraria, detención injustificada,
abuso procesal y enjuiciamiento doloso por parte de los funcionarios
competentes para realizar registros, incautaciones o arrestos. 334
De esta manera y aun a pesar de estar consagrados taxativamente los casos
en los que el Estado de los Estados Unidos es responsable, la jurisprudencia
ha permitido ampliar el campo, incluyendo situaciones como la discriminación
sexual, o la falta de ayuda médica a un recluso, entre otros.335
333 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, RAMIRO “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 54 334 SAAAVEDRA BECERRA, RAMIRO “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 55 335 Cfr. SAAAVEDRA BECERRA, RAMIRO “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública” Primera reimpresión, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, Colombia, 2003. Pág. 69
243
4. APLICACIÓN DEL DERECHO COMPARADO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
No cabe duda que la influencia de la legislación foránea a la hora de darle
cimientos a nuestras teorías, ha sido inminente. Es así que el Derecho
español, el francés y el italiano entre otros, han permitido gran desarrollo en
nuestro país, en cuanto a la elaboración que la doctrina nacional ha hecho
sobre el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia.
El aporte de la legislación y la jurisprudencia española, se ha manifestado,
entre otros, en el reconocimiento de la responsabilidad estatal derivada de la
privación injusta de la libertad, que vino a influir en Colombia en una primera
etapa, como un caso específico de error judicial. Esta primera acepción del
carácter de la responsabilidad por privación de la libertad, fue explicada en
sentencia de 15 de septiembre de 1994, expediente No. 9391, con ponencia
del Magistrado JULIO CESAR URIBE ACOSTA, en los siguientes términos:
a) “…ella toma apoyo en el artículo 90 de la constitución nacional y en el
artículo 414 del código de procedimiento penal, y se ubica en el
ámbito de la responsabilidad directa del estado por error judicial, que
se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene
todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, y previa
una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del
caso...”336
336 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 15 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente JULIO CESAR URIBE ACOSTA. Exp. 9391
244
Otro ejemplo del aporte que ha brindado la doctrina española a nuestro
régimen legal, lo tenemos en los artículos 106337 y 121338 de la Constitución
de España, ya que estos preceptos fueron la inspiración de nuestro artículo
90 de la Constitución Política de 1991 y del capítulo VI, correspondiente a la
responsabilidad del Estado en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia339.
Así mismo, el artículo 90 de la actual Constitución Política, no incluye la
noción de daño antijurídico, por lo que se hace necesario acudir nuevamente
al apoyo técnico del tratadista español EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA,
para que resuelva este vacío, y así, además de darle una definición al
concepto de daño antijurídico, se pueda determinar el alcance de esta
noción. Este autor se refiere al tema en los siguientes términos: “La doctrina
española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es
producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es
provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”.340
Otra contribución que hiciera el pensamiento jurídico español a nuestra
Constitución, y en relación con el artículo 90, lo tenemos en cuanto a la
responsabilidad objetiva que el mismo consagra. La responsabilidad objetiva
como quedó contenido en capítulos anteriores, no tiene en cuenta la licitud o
ilicitud del acto que causa la lesión a la víctima, sino que es el daño un
perjuicio en si mismo considerado, y por tanto debe ser reparado a quien lo
sufra. Esta es una noción creada por la doctrina española y que fue acogida
337Artículo 106 de la Constitución de España de 1978: “Los particulares, en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. 338 Artículo 121 de la Constitución de España de 1978: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley” 339 Ley 270 de 1996, Capítulo V, Régimen de la Responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, Artículos 65 al 74 340 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo ”Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 381
245
por nuestro constituyente al momento de redactar el artículo sobre la cláusula
general de responsabilidad extracontractual del Estado.
En cuanto a la consagración de la responsabilidad patrimonial del Estado,
que se hace en el mencionado artículo 90 constitucional, y gracias a la
concepción española, esta pretendió que dicha atribución no fuera un
mecanismo sancionatorio, sino que se le diera mas importancia a la posición
de la víctima, garantizándole la indemnización por el menoscabo sufrido
patrimonial y/o extrapatrimonialmente.
Un aporte adicional que puede endilgarse al derecho español en relación con
nuestro derecho, ha sido en cuanto a los elementos del daño, que fueron
definidos por el doctrinante EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, y que a
continuación se recuerdan: “...un perjuicio patrimonialmente evaluable,
ausencia de causas de justificación, no en su comisión, sino en su
producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente,
posibilidad de imputación del mismo a tercera persona…”341. Esta
descripción, es la que se ha tenido en cuenta para la elaboración de la
doctrina y la jurisprudencia que actualmente esta vigente.
Una influencia que no puede dejarse de lado, pues tiene igual relevancia, es
la que ha hecho el derecho francés a nuestro derecho. Es el caso de la teoría
de la falla o falta del servicio, que hoy se tiene como uno de los principales
regímenes de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado.
Inicialmente esta teoría pretendió aplicarse a través de la legislación civilista
en su artículo 2341, pero a partir de la Constitución Nacional de 1886, el
341 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo: “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Octava Edición, Madrid, 2002, Tomo II, Pág. 381
246
artículo 16, permitió que este régimen de responsabilidad estatal por la falla
del servicio, fuera desarrollado a partir de la consagración que se hacía en el
mencionado artículo sobre responsabilidad directa. Esta teoría ha sido
definida por la Corte Suprema de Justicia como. “…la teoría de la culpa o
falla del servicio, que es una responsabilidad directa, consistente en que se
produce un daño debido a que una persona pública no ha actuado cuando
debía hacerlo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente”342
Cabe destacar que fue la doctrina francesa, la que creó la noción de
imputación, elemento sin el cual no podría endilgarse responsabilidad a
ningún ente, ni siquiera en el ámbito privado. El concepto de la imputación,
ha sido desarrollado al punto que, existen modalidades de este elemento del
daño, así pues existen la imputación fáctica y la imputación jurídica,
anteriormente explicadas.
Por último, podemos resaltar las similitudes que entre Francia y Colombia,
se dieron en una primera fase relacionada con la responsabilidad por
privación de la libertad, en tanto que el Derecho francés, no reconocía esta
responsabilidad con el principio según el cual la privación de la libertad era
una de las cargas públicas que debían soportar los ciudadanos, y así lo
sostuvo el Consejo de Estado colombiano, al manifestar que: “cuando no se
trate de los casos expresamente previstos en el artículo 414 del código de
procedimiento penal, la responsabilidad estatal no se deducirá, entonces, en
forma automática de la sola revocatoria de la detención preventiva impuesta,
pues como también lo ha dicho la sala, cuando no haya nada que evidencie
342 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de junio 1962 citada por RODRÍGUEZ R., LIBARDO. “Derecho Administrativo” General y Colombiano. Editorial Temis, Bogotá, 1998. Pág. 382
247
ilegalidad en la retención y existan motivos que la justifiquen ella es una
carga que deben soportar los ciudadanos.”343
Italia como se dijo, también ha ejercido algún tipo de influencia en el
pensamiento de nuestros doctrinantes, es el caso de los autores italianos
SANTI ROMANO y ARTURO ROCCO, en relación con la noción de error
judicial. El primero de ellos, dice que: ”el juez no actúa como persona natural,
que como tal no podía proceder a la detención y procesamiento de una
persona sino precisamente por mérito de la función que el Estado le había
encomendado”344. A su vez, ROCCO dispone que el error judicial es
inevitable, ya que procede de un humano y como tal puede cometer errores,
con lo que se configura la irresponsabilidad del mismo, haciendo responsable
al Estado, esta teoría ha sido acogida por el Consejo de Estado Colombiano. Puede verse de lo anterior, la marcada influencia que ha tenido el derecho
“creador” Europeo en nuestro sistema, sobre todo los países mencionados.
Cabe agregar que otras legislaciones, también han sido motor de inspiración
de nuestros doctrinantes. La labor de nuestros autores a pesar de importar
estas teorías, no resulta menos difícil que la de los pensadores foráneos,
muy por el contrario, consideramos que resulta mas difícil esta labor para
quienes tienen en sus manos las herramientas, como es el caso de nuestros
pensadores en derecho, que tengan que aplicar las teorías y algunas veces
matizarlas, para que se acomoden al caso concreto, pero sobre todo a
nuestra legislación. Gracias a ellos podemos contar con la diversidad de
regímenes de responsabilidad del Estado, que se aplican actualmente en
Colombia.
343 Consejo de Estado, sentencia de 17 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Carlos Betancur Jaramillo, Exp. 10.056. 344 LOPEZ MORALES, Jairo: ”Responsabilidad del Estado por error judicial” Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, Colombia, 1997 Pág. 285
248
En relación con las legislaciones de los países latinoamericanos, no ha sido
tan significativo el aporte de estos a nuestra normatividad, por cuanto ellos al
igual que Colombia, han tomado muchas de las teorías creadas en Europa,
para aplicarlas en sus respectivos sistemas legales, es por eso que no hay
mucha diferencia respecto de la consagración de la responsabilidad
extracontractual del Estado en la legislación latinoamericana y la colombiana.
249
CONCLUSIONES
• El reconocimiento de la responsabilidad por parte del Estado a las
infracciones cometidas en contra del patrimonio de los ciudadanos y que
estos no están en la obligación de soportar, es una institución que viene
desde la Ley Aquílea, en Roma, donde esta responsabilidad se generaba por
el rompimiento en el equilibrio de la igualdad de las cargas que los
ciudadanos estaban en la obligación de soportar, sin embargo, vale la pena
especificar que esta institución en aquella época, estaba reservada solo para
los ciudadanos romanos, calidad que era exclusiva de ciertas personas.
• Inicialmente en Colombia y copiando lo que hiciera el derecho francés
para dar solución a la situación jurídica de reglamentar las relaciones de los
particulares con el Estado, se intentó el uso del régimen de derecho privado,
pero esta labor no tuvo éxito y pronto fue necesario que se creara un régimen
autónomo que hoy conocemos como derecho administrativo.
• En Colombia no hay claridad sobre el origen del derecho administrativo,
alguna parte de la doctrina lo atribuye al derecho francés, otros en cambio lo
dejan en manos del derecho español.
• El primer antecedente fallado en Colombia, por parte de la Corte
Suprema de Justicia, que se conoce como del campo de la responsabilidad
estatal en Colombia, se dio en 1864, con el caso del señor José María
Núñez, cuyo inmueble fue ocupado para que fuera usado por el Ejercito
Federal. En un primer momento las situaciones en que se viera involucrada
la Nación, fueron atendidas por mandato constitucional por parte de la Corte
Suprema de Justicia, mas adelante en 1964, esta competencia fue atribuida
250
al Consejo de Estado, quien desde aquella época es el encargado de dirimir
los conflictos que se presenten entre la Nación y los ciudadanos.
• La inclusión constitucional en Colombia, de la cláusula general de la
responsabilidad extracontractual del Estado, solo fue posible gracias a la
labor del constituyente de 1991. A partir de esta consagración en el artículo
90 de la Constitución Política de 1991, para que pueda hablarse de
responsabilidad del Estado, es necesario que se reúnan tres requisitos a
saber: que haya habido actuación de la Administración, que se haya
producido un daño antijurídico, y que este daño pueda ser imputado al
Estado. Si se dan estos presupuestos, es porque el ciudadano ha sufrido un
desequilibrio que el Estado estará en la obligación de restablecer.
• La influencia de la doctrina española en la redacción de este artículo 90
de la Carta es evidente, por cuanto en esta consagración se exalta la
importancia suprema de la víctima, dejando de lado al causante del daño, así
ocurre actualmente en el tratamiento que la Constitución española le da al
afectado por el daño.
• Otro aporte que hiciera el derecho español al derecho colombiano, es el
de la noción del daño antijurídico, por cuanto a pesar de que esta noción fue
la base para la redacción del artículo 90 de la Constitución Nacional, la
definición del mismo no quedó incluida, por lo cual se hace necesario acudir
al tratadista EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, para determinar la
concepción y alcances de este elemento constitutivo de la responsabilidad
estatal.
251
• Los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales que dieron lugar al
reconocimiento de la responsabilidad estatal en nuestro país y su posterior
consagración constitucional como cláusula general de responsabilidad,
corresponden en el primer caso a la influencia francesa y en el segundo
caso, a la española. Es así como, desde Francia adoptamos el principio
según el cual los litigios entre los particulares y el Estado, debían ser
resueltos por una jurisdicción especializada y bajo unas leyes especiales. De
esta manera, se desvinculó el tratamiento de la Responsabilidad del Estado,
de cualquier contenido iusprivatista que en otros tiempos fuese la pauta para
el reconocimiento de tal responsabilidad. Se empezó a tratar el tema con
principios y normas de derecho público que fueron sustraídas de la misma
Carta Política de 1886, en tanto que la misma, a pesar de no consagrar
expresamente la responsabilidad que podría reclamarse del Estado, si
contenía artículos que hacían derivar responsabilidad, como consecuencia
de obligaciones y deberes que la misma le imponía al ente estatal, tales
como la protección de todas las personas en sus vidas, honra y bienes.
Mas adelante, mientras nuestras corporaciones desarrollaban y aplicaban la
teoría de la falla o falta del servicio, y luego de desarrollar innovadoras
teorías para endilgar responsabilidad al Estado, entre las cuales
encontramos las derivadas del Daño Especial y la Teoría del Riesgo
Excepcional, se vino a implantar lo que se ha llamado la segunda reconquista
española, la cual tiene su máxima expresión en la consagración
Constitucional del Articulo 90, cuando menciona que la responsabilidad del
Estado estará fundada en la teoría del daño antijurídico, produciendo con ello
una responsabilidad con tendencia objetiva.
252
• Cabe precisar que en el caso colombiano, la responsabilidad estatal fue
reconocida primero en la ley, pero solo para ciertos eventos o actividades,
porque en esencia no se reconocía que el Estado pudiera ser responsable. A
pesar de lo dicho, esa responsabilidad consagrada legalmente tuvo carácter
objetivo, en tanto que no buscaba la demostración de la culpa de la
administración, sino que dada la situación fáctica contenida en la norma, ésta
generaba la responsabilidad a cargo del Estado. Mas adelante, se empezó a
fundamentar dicha materia en función de la Constitución Nacional de 1886,
en la que se hacía reconocimiento a las bases de lo que hoy se conoce como
la responsabilidad por falla o falta del servicio, así como la responsabilidad
derivada de eventos específicos, como por ejemplo, la responsabilidad por
expropiación en caso de guerra o por utilidad pública. Es de agregar que la
ley continúa siendo el fundamento para endilgar responsabilidad, tal es el
caso de la responsabilidad del Estado por trabajos públicos y por almacenaje
en bodegas oficiales.
• La concepción de Estado irresponsable, queda abolida completamente
para volverse mandamiento la responsabilidad estatal, no solo de las
actividades realizadas con algunas irregularidades, sino que incluye, las que
en desarrollo lícito de las mismas, provoquen daños que deben ser
imputables a la administración que los causa. Esta teoría, que se viene
aplicando no solo en Colombia sino a nivel mundial, permite afirmar que aún
en los regímenes dictatoriales, esta posibilidad de endilgar responsabilidad al
Estado por sus actuaciones, queda consagrada legalmente.
• Sobre el tema de la competencia, podemos valorar que acertadamente
nuestra legislación le ha otorgado a una jurisdicción especializada el
tratamiento unificado de todo lo que se refiere a la responsabilidad
253
extracontractual, con lo cual se logró aunar criterios y desarrollar teorías con
rigor científico. El cambio ocurrido, es decir con el paso de la aplicación del
Código Civil a un sistema administrativo autónomo, se suspende
definitivamente la facultad que le correspondía a la Corte Suprema de
Justicia y se radica, incluyendo los distintos tipos de regímenes de
responsabilidad derivadas de la actuación estatal, en cabeza del principal
órgano de lo contencioso administrativo, el Consejo de Estado.
• Deberá hacerse un reconocimiento expreso a una de las fuentes
primarias de la responsabilidad del Estado que en una época primaria sirvió
de fundamento para imputar este tipo de responsabilidad, es la aplicación del
derecho privado. Y fue precisamente este derecho con sus teorías de la
responsabilidad indirecta, directa, actividades peligrosas y por el hecho
ajeno, el que permitió que en determinadas actuaciones el Estado tuviera
que responder, limitando con ello su irresponsabilidad. Más sin embargo, las
nuevas realidades jurídicas y el aumento de la actividad estatal llevaron a
sostener que no podía la responsabilidad estatal derivarse de los mismos
principios que regían la responsabilidad entre particulares, pues entre
muchas otras razones, cada uno tenía unos fines, una naturaleza y unas
actividades diferentes.
• Hay que resaltar que en Colombia, la responsabilidad de carácter
objetivo, en la cual, el Estado se hace responsable por un daño que siendo
lícito produce un perjuicio en el administrado, y que éste no tiene la
obligación de soportar, no fue aplicado. Solo a partir de la influencia española
mediante la consagración constitucional del daño antijurídico, se tiene en
cuenta que esta teoría ya se había reconocido por el Consejo de Estado en
254
la elaboración de teorías como el daño especial y la teoría del riesgo
excepcional.
• Como se dijo, hay que hacer un reconocimiento sustancial al aporte
brindado por la doctrina española y especialmente, por el profesor
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, en tanto que a partir de su teoría se
implantó una nueva concepción de la responsabilidad estatal, fundada
principalmente en un carácter objetivo, pues era obligación del Estado
responder por sus actividades o conductas no importando ya si eran lícitas o
ilícitas, porque ya no se busca el culpable del perjuicio sino un patrimonio al
que pueda imputársele el perjuicio sufrido por la victima. Sobre esta teoría
expuesta por el profesor GARCIA DE ENTERRIA, podemos aclarar que la
responsabilidad del Estado no es un criterio o principio fundado en si mismo,
sino que este debe mirar las realidades sociales, políticas, culturales y
económicas en las cuales se desarrolla, pues no podemos hacer responsable
al Estado de lo imposible. Teniendo en cuenta lo afirmado por el autor, se
puede inferir que, no es cierto que la Constitución Política en su artículo 90
haya consagrado una responsabilidad objetiva, pues los demás regímenes
de imputación jurídica siguen siendo aplicados, es decir, la culpa no ha
dejado de ser criterio para endilgar responsabilidad al Estado.
• De lo anterior podemos afirmar que, a pesar que el fundamento de la
responsabilidad del Estado conforme al articulo 90 constitucional habla del
daño antijurídico, hoy en Colombia se siguen aplicando los regímenes de
falla o falta del servicio, daño especial, riesgo excepcional, falla presunta,
expropiación en caso de guerra, almacenamiento en bodegas oficiales, por
trabajos públicos y ahora mas recientemente por el error jurisdiccional, por el
indebido funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta
255
de la libertad, es decir que, en determinados casos se exige la prueba de la
culpa de la autoridad, en otros se presume, y en otros, es objetiva por la
ruptura de la igualdad de las cargas públicas.
• Otra característica fundamental de la cláusula general de la
responsabilidad Estatal, contenida en el articulo 90 de la Constitución
Política, es que la misma no limitó la responsabilidad a determinados entes
públicos, sino que, pensamos que intencionalmente, no se dijo nada, por
querer dar a entender que la responsabilidad del Estado podría llegar a estar
en cabeza no solo del órgano ejecutivo, sino del órgano legislativo y judicial
del poder público, podrían verse inmersos en un juicio de responsabilidad.
• Conforme con lo expuesto consideramos que la ley 270 de 1996, al
establecer nuevos regímenes especialmente referidos a la responsabilidad
que pudiere radicarse en cabeza del órgano judicial del poder público, no
hizo otra cosa que desarrollar el articulo 90 constitucional en el cual no se
encuentra ninguna limitación respecto de quienes pueden ser sujetos pasivos
de pretensiones por responsabilidad extracontractual del Estado. El principio
de la responsabilidad extracontractual del Estado, lo que busca es lograr la
protección de unos derechos en cabeza de los ciudadanos, pero así mismo,
busca cumplir con unos deberes sociales que le impone la misma ley, es por
esa razón que debemos realizar permanentemente valoraciones sobre que
derechos deben prevalecer y como pueden ser asegurados sin dejar de
proteger otros.
• Entre esos derechos que el legislador determinó que debían revestir una
protección especial, encontramos el derecho a la libertad, siendo un derecho
desencadenante, en el entendido que de él se derivan y posibilita el ejercicio
256
de otros derechos. Fue así como, con la regulación de la ley 270 de 1996 se
le da un tratamiento preferente y cuidadoso sobre la responsabilidad
derivada de la privación injusta de la libertad.
• A partir de la consagración constitucional de 1991, de la
responsabilidad patrimonial del Estado, y de la ley 270 de la Administración
de Justicia, se percibe una concepción en el Consejo de Estado, de la
aplicación de las tesis de Responsabilidad Objetiva, así como la Falla del
Servicio, de esta manera se puede observar que no hay un criterio de
aplicación único, y que por el contrario todas las teorías que se aplicaron en
un inicio aún siguen vigentes, incluso hay nuevas teorías creadas por la
necesidad de buscar responsabilidad en actividades que sólo son
competencia de la nación, y que algunas veces producen aminoramientos
patrimoniales.
• La responsabilidad estatal es una realidad, pues no pude pasarse por
alto el principio de la igualdad ante las cargas públicas, que debe asumir
cada ciudadano siendo parte de la sociedad. Al presentarse una sobrecarga
en esta imposición estatal, el administrado necesariamente debe asumirla,
pero no se trata de ser víctima, sino del resarcimiento que debe asumir el
Estado cuando comete un error, o simplemente cuando el patrimonio del
individuo resulta afectado por una actuación suya.
• El detalle de la concepción sobre responsabilidad del Estado al que se
ha llegado, permite desarrollar diferentes regímenes de imputabilidad estatal,
que antiguamente hubieran quedado en el limbo, y al ciudadano atropellado
no podría resarcírsele el perjuicio ocasionado, es así que el error cometido
por la justicia, hoy puede aceptarse como de la administración y de esta
manera permite su indemnización.
257
• La ley 270 de 1996 de la Administración de Justicia, buscó ratificar la
concepción del buen funcionamiento del servicio público. Así, cuando un
juez, magistrado, fiscal o la persona encargada de impartir legalmente
justicia, al cometer errores en su actuación, permite la Ley, que sea el Estado
el encargado de resarcir estos yerros, que se producen con frecuencia. Sin
embargo, no fue posible que todas las especies de error quedaran
concebidas taxativamente, a pesar de lo cual, esta ley, es un claro
acercamiento a estos. Paralelamente existe un gran problema que permite
resaltar el mal funcionamiento de la administración, y consiste en la
congestión judicial, que contrario a brindar una pronta solución, lo que logra
es que una persona privada injustamente de la libertad, permanezca en este
estado mas tiempo, mientras es resuelta su situación jurídica, y que a su vez
conlleva a que su posible indemnización, sea cada día de mayor cuantía y
esto contrario a resolver un problema, lo que produce es en detrimento de las
arcas estatales, que poco a poco se desangran.
• La inclusión del último párrafo al artículo 28 de la Carta Política,
permite que puedan cometerse mayores atropellos en contra de la
comunidad, por parte de la autoridad, al otorgarles atribuciones
omnipotentes, que provocan privaciones de libertad injustas, injustificadas o
ilegales, que deben ser resarcidas por parte del Estado, pues ningún
ciudadano esta en la obligación de soportar ese forma de detención.
• No se puede permitir que se sigan cometiendo estos atropellos en
contra de la ciudadanía, por cuanto a pesar de las enormes sumas de dinero
que tiene que desembolsar el Estado de sus arcas con motivo de las
258
indemnizaciones que debe pagar al ciudadano, contrario a lo que esta
indemnización busca, que es el restablecimiento en la integridad y bienes del
ciudadano, éste nunca puede lograr omitir ese episodio de su cabeza, porque
además de afectarlo personalmente también se afecta su entorno familiar, y
social, perjudicándolo para siempre.
• El estudio que se ha hecho del derecho comparado permite que pueda
verse alguna similitud en las teorías que se emplean en la atribución de
responsabilidad al Estado, y el manejo que la doctrina y la jurisprudencia le
han dado al tema de la responsabilidad del Estado por privación de la libertad
259
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