responsabilidad contratistas

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La responsabilidad extracontractual de la Administración Local, derivada de los contratos administrativos, en la jurisprudencia Por José PÉREZ AMORÓS Licenciado en Derecho. Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Villena (Alicante) El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº 8, Quincena 30 Abr. - 14 May. 2007, ref.ª 1343/2007, p. 1343, Tomo 1 La Jurisprudencia de los Tribunales en el tema de la responsabilidad extracontractual de la Admi- nistración, derivada de los contratos administrativos, se ha movido entre dos líneas, una línea con una gran vocación garantista, que considera que la Administración que ostenta la titularidad del servicio ha de responder, de modo objetivo y directo, de los daños que éste produzca a terceros en el marco de su funcionamiento normal o anormal, sin perjuicio de que ésta pueda después ejercer su derecho de repetición contra el contratista-prestatario del servicio.Y otra línea, que pa- rece la más correcta, que interpreta la norma de forma literal, es decir, como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indem- nizatoria, es decir que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquella que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En todo caso, existirá siempre la obligación de la Administración de resarcir los perjuicios ocasionados al tercero, cuando aquélla incumpla el trámite procedimental exigido para declarar la responsabilidad del contratista, dejando siempre a salvo el derecho de repetición contra el mismo. El legislador a la hora de regular la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, ha optado por un sistema único para todas las Administraciones. Desa- pareció así la dualidad de la normativa aplicable a la esfera estatal y a la esfera local (1) . Una misma legislación sobre responsabilidad patrimonial de la Adminis- tración estatal rige en ambas esferas, partiendo del principio general consagrado en el artículo 106.2 de la Constitución . Así, el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978 garantiza la responsa- bilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y el artículo 106.2 de la Norma Fundamental establece que los particulares, en los términos estable- cidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públi- cos. (1) MALLOL GARCÍA, Aspectos de la responsabilidad en la esfera de la Administración Local, Valencia, 1952. Página 1 de 24 BIBLIOGRAFÍA 20-2-2009 El Consultor de los Ayuntamientos

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La responsabilidad extracontractual de la Administracin Local, derivada de los contratos administrativos, en la jurisprudenciaPor Jos PREZ AMORS Licenciado en Derecho. Tcnico de Administracin General del Ayuntamiento de Villena (Alicante)El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados n 8, Quincena 30 Abr. 14 May. 2007, ref. 1343/2007, p. 1343, Tomo 1La Jurisprudencia de los Tribunales en el tema de la responsabilidad extracontractual de la Administracin, derivada de los contratos administrativos, se ha movido entre dos lneas, una lnea con una gran vocacin garantista, que considera que la Administracin que ostenta la titularidad del servicio ha de responder, de modo objetivo y directo, de los daos que ste produzca a terceros en el marco de su funcionamiento normal o anormal, sin perjuicio de que sta pueda despus ejercer su derecho de repeticin contra el contratista-prestatario del servicio.Y otra lnea, que parece la ms correcta, que interpreta la norma de forma literal, es decir, como una accin dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atencin al reparto de la carga indemnizatoria, es decir que la Administracin declarar que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquella que haya provocado el dao o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En todo caso, existir siempre la obligacin de la Administracin de resarcir los perjuicios ocasionados al tercero, cuando aqulla incumpla el trmite procedimental exigido para declarar la responsabilidad del contratista, dejando siempre a salvo el derecho de repeticin contra el mismo.

El legislador a la hora de regular la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, ha optado por un sistema nico para todas las Administraciones. Desapareci as la dualidad de la normativa aplicable a la esfera estatal y a la esfera local . Una misma legislacin sobre responsabilidad patrimonial de la Administracin estatal rige en ambas esferas, partiendo del principio general consagrado en el artculo 106.2 de la Constitucin. As, el artculo 9.3 de la Constitucin Espaola de 1978 garantiza la responsabilidad e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Y el artculo 106.2 de la Norma Fundamental establece que los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.(1) MALLOL GARCA, Aspectos de la responsabilidad en la esfera de la Administracin Local, Valencia, 1952.

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Igualmente, el artculo 121.1 de la Ley de Expropiacin Forzosa, Ley de 16 de diciembre de 1954, declara que dar tambin lugar a indemnizacin toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exigir a sus funcionarios con tal motivo. Por su parte, el artculo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local (LRBRL), establece que las Entidades Locales respondern directamente de los daos y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos o de la actuacin de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los trminos establecidos en la legislacin general sobre responsabilidad administrativa (igual artculo 70 del Anteproyecto de Ley Bsica del Gobierno y Administracin Local). De conformidad, con el artculo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC), los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. De este modo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1990 declara que: ... la posibilidad de reclamar dicha indemnizacin deriva del artculo 54 de la vigente LRBRL, en armona con lo establecido en el artculo 120 y siguientes de la LEF y artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (LRJ), reparacin a que viene obligada la Administracin cuando el funcionamiento de los servicios pblicos origine dao a los particulares efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas, requisitos ellos que, obviamente, se cumplen en el caso enjuiciado, y cuya indemnizacin alcanza rango constitucional en el artculo 106.2 de nuestra Ley Fundamental. Y la sentencia de 3 de mayo de 1995, reiterando la doctrina de las sentencias de 17 de diciembre de 1987 y 5 de julio de 1994, dice que la responsabilidad patrimonial del Estado, al igual que ocurre con la de los entes locales, por mor de lo establecido en el artculo 54 de la LRBRL, puede derivar de cualquier hecho o acto enmarcado dentro de la gestin pblica. La responsabilidad de las Administraciones Pblicas se concreta, por tanto, en la obligacin de resarcir los daos evaluables econmicamente ocasionados por accin u omisin a ellas imputables. Hoy, ms que nunca, resulta evidente la

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progresiva expansin de la actividad pblica en los diversos sectores de nuestra sociedad. Tal es as que el poder pblico, en el desarrollo y gestin de los servicios pblicos cuya titularidad asume, puede producir daos o lesiones a los particulares en sus bienes y derechos cuya responsabilidad y cobertura debe asumir(2)

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Por la relevancia en orden al rgimen jurdico de la responsabilidad de la Administracin Pblica, se impone la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual. La responsabilidad patrimonial extracontractual de las Administraciones pblicas es objetiva. Desde la Ley de Expropiacin Forzosa (LEF) de 1954, siguiendo por la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (LRJ) de 1957, las Administraciones Pblicas, hasta la normativa actualmente vigente, nace al margen de toda idea de culpa o ilegalidad. La amplia frmula de la LEF (art. 121) y de la LRJ (art. 40), que constitucionaliz la Constitucin de 1978 (art. 106), comprende los distintos supuestos de responsabilidad en razn a que deriven de actos lcitos o ilcitos. Al no limitar el derecho a indemnizacin a los supuestos de daos causados por el funcionamiento anormal de los servicios pblicos y extenderlo tambin a los ocasionados por su funcionamiento normal, somete a la Administracin de nuestro pas a un rgimen de responsabilidad extracontractual de tipo objetivo, responsabilidad objetiva de rgimen global que alcanza a todas las Administraciones Pblicas espaolas, con independencia de su mbito material o territorial de actividad, lo que significa que no se requiere la existencia de culpa en el actuar administrativo . Aqu, cabe recordar la enseanza de un excelso administrativo francs: que la Administracin acte, pero si causa un dao que lo pague. La jurisprudencia viene afirmando este principio de forma reiterada e ininterrumpidamente , por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 1994 establece que: Configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado de forma objetiva, cualquier consecuencia daosa(2) Joaqun MESEGUER YEBRA, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas: el nexo causal. (3) Por ejemplo, de AHUMADA RAMOS, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, Pamplona, 2000. O. MIR PUIGPELAT, La Responsabilidad patrimonial de la Administracin, hacia un nuevo sistema. (4) Sentencia de 4 de mayo de 1995, al manifestar que como hemos expresado, entre otras, en nuestras sentencias de 5 de febrero y 20 de abril de 1991, 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio y 27 de septiembre de 1994, 11 de febrero (recurso de casacin n. 1619/1992) y 1 de abril de 1995 (recurso de casacin n. 337/1992) se configura de forma objetiva o por el resultado la responsabilidad de la Administracin, siendo indiferente que la actuacin administrativa sea normal o anormal pues es suficiente para admitirla que, como consecuencia de aqulla, se haya producido un dao efectivo, evaluable econmicamente e individualizado, sin que concurra fuerza mayor.

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derivada del funcionamiento de un servicio pblico debe, en principio, ser indemnizada. Otra sentencia de igual fecha, dice que: Como tiene declarado este Tribunal en sentencia de 19 de mayo de 1987, la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administracin que acta en la esfera de sus atribuciones para satisfacer un servicio pblico no desplaza la misma al contratista, mero ejecutor material, sin perjuicio de la repeticin de aqulla contra ste. Esta importante caracterstica impone que no slo no es menester demostrar para exigir responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que han generado un dao hayan actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio se ha desenvuelto de manera anmala, pues la propia Constitucin y las normas correspondientes que componen el rgimen jurdico aplicable extienden la obligacin de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios pblicos. Debe, pues, concluirse que para que el dao concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurdico, basta con que el riesgo inherente a su utilizacin haya rebasado los lmites impuestos por los estndares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existir entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligacin de resarcir el dao o perjuicio causado por la actividad administrativa ser a ella imputable. Las Administraciones Pblicas, por otro lado, en la realizacin de sus fines y, sobre todo, para la provisin de los medios personales y materiales que necesita para la realizacin de aqullos, acude a la contratacin, que, a su vez, puede sujetarse al rgimen de derecho administrativo o de derecho privado. De los contratos nacern unas relaciones obligacionales entre la Administracin Pblica correspondiente y las personas que con ella contratan. Pues bien, en orden a la responsabilidad de las Administraciones Pblicas, cabe distinguir dos supuestos: Responsabilidad de la Administracin pblica en sus relaciones con las personas que con ella contratan. Responsabilidad extracontractual respecto de terceros por actos u omisiones del contratista(5)

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La responsabilidad contractual de la Administracin es la derivada de sus relaciones contractuales. La responsabilidad derivada de la actuacin de las personas que con ella contratan nicamente afectar a la Administracin Pblica en la medida(5) Jess GONZLEZ PREZ, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Pblicas.

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en que sea a ella imputable el acto u omisin determinante del dao, que el artculo 1.3 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RPRP), aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, limita a los daos y perjuicios causados a terceros durante la ejecucin de contratos cuando sea consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administracin o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1995: No puede la Administracin eludir su responsabilidad imputndola al contratista, cuando las obras consistentes en taludes y desmontes determinantes de unos movimientos de tierra que dieron lugar al dao fueron ejecutados por el contratista en ejecucin del proyecto de ampliacin y acondicionamiento de una carretera). Es indudable que la responsabilidad patrimonial responde a unos mismos principios jurdicos, tienen un fundamento comn, y en buena parte est sometida a regmenes jurdicos anlogos. Pero, aun sin afectar a los principios ni al fundamento, los dos supuestos de responsabilidad presentan diferencias relevantes. La presencia de un contrato administrativo informa al contenido resarcitorio de sus principios y de su naturaleza, dndole una peculiaridad dictada de acuerdo con los intereses que juegan en su seno(6)

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As, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 1984, declara que: La responsabilidad patrimonial de la Administracin, conquista reciente de nuestro ordenamiento jurdico, cabe contemplarla en relacin con dos distintos tipos de relaciones jurdicas, las extracontractuales, por una parte y las contractuales por otra; teniendo en el primero su consagracin legal en los artculos 405 y ss., de la Ley de Rgimen Local, los correlativos del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Corporaciones Locales, el artculo 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa y el artculo 133 de su Reglamento, el artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y al ms alto nivel posible, en el artculo 106 de la Constitucin, y tenindola en el segundo, en lo que a la Administracin Local se refiere, en la Ley de Rgimen Local, el texto articulado parcial de la Ley de Bases del Estatuto de Rgimen Local, el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales, la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento General de Contratacin del Estado. En consecuencia, no es objeto de la regulacin contenida en la LRJPAC y en el RPRP la responsabilidad de las Administraciones Pblicas derivada de las relaciones contractuales. La responsabilidad contractual vine regulada en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y respecto de los contratos no sujetos a esta Ley, por la legislacin respectiva. As, lo entendi la jurisprudencia, en(6) ESCOBAR, La responsabilidad contractual de la Administracin pblica, 1989; GARCA DE ENTERRA, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, 1984; LEGUINA, La responsabilidad civil de la Administracin pblica.

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sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de febrero de 1994; 3 de septiembre de 1994 y 18 de mayo de 1998. Ahora bien, se da la responsabilidad patrimonial de la Administracin, aun cuando existiendo relacin contractual, la lesin excede del mbito de las relaciones contractuales (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1985). Son de aplicacin en esta materia, los siguientes preceptos: el artculo 1902 del Cdigo Civil, que establece que el que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado, y los artculos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa, de fecha 16 de diciembre de 1954, sealan que en los servicios pblicos concedidos, la indemnizacin por los daos causados a los particulares correr a cargo del concesionario. La Administracin que otorg la concesin resolver sobre la procedencia de la indemnizacin, como sobre quien debe pagarla. Esta resolucin dejar abierta la va contencioso-administrativa, que podr utilizar el particular o el concesionario, en su caso. Adems, el artculo 97.1 del RD L 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, en el mismo sentido, manifiesta que ser obligacin del contratista indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato. Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser sta responsable dentro de los lmites sealados en las Leyes. Tambin ser la Administracin responsable de los daos que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricacin. Los terceros podrn requerir previamente, dentro del ao siguiente a la produccin del hecho, al rgano de contratacin para que ste, odo el contratista se pronuncie sobre a cul de las partes corresponde la responsabilidad de los daos. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripcin de la accin. La reclamacin de aqullos se formular, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislacin aplicable en cada supuesto (en los mismos trminos el artculo 198 del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico). Existen dos lneas interpretativas en la jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual de la Administracin derivada de la ejecucin de los contratos administrativos. La que considera que el particular deber dirigirse en todo caso contra la Administracin en rgimen objetivo y directo, sin perjuicio de que sta pueda despus ejercer su derecho de repeticin contra el contratista y la que interpreta la norma de forma literal, es decir, como una accin dirigida a obtener un

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pronunciamiento sobre la responsabilidad en atencin al reparto de la carga indemnizatoria, es decir que la Administracin declarar que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquella que haya provocado el dao o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los dems supuestos, la reclamacin, dirigida ante el rgano de contratacin, ser resuelta por la Administracin, decidiendo que la responsabilidad debe ser satisfecha por el contratista. Contra este acuerdo, los afectados podrn interponer recurso contencioso-administrativo.

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Como ejemplos de la primera lnea interpretativa , encontramos la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, que establece que el supuesto de(7) Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1995: como acertadamente sostiene la representacin procesal de la empresa contratista no existe responsabilidad alguna para sta, porque segn determina el prrafo segundo del referido artculo 134 del Reglamento General de contratacin del Estado, aprobado por Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre, cuando los daos sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administracin contratante o fueran debidos a los vicios del proyecto, ser sta responsable dentro de los lmites sealados en la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, sin que, en este caso, quepa la menor duda, dada la exhaustiva prueba pericial practicada, de que el deslizamiento del suelo se produjo como consecuencia exclusiva de los vicios del proyecto, aprobado por la Administracin y puntualmente ejecutado por la empresa contratista, lo que exonera a sta de cualquier responsabilidad por los daos causados a terceros. Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 1, de 10 de mayo de 2006. En interpretacin del artculo 134 del antiguo Reglamento General de Contratacin de Estado, existe una lnea jurisprudencial, cuyo criterio este Tribunal comparte, que mantiene la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administracin impide a sta, que acta en la esfera de sus atribuciones para satisfacer un servicio pblico, desplazar la misma al contratista, mero ejecutor material, sin perjuicio de la accin de repeticin de aqulla contra ste (sentencias de 19 de mayo de 1987 y 23 de febrero de 1995), ya que si bien las obras han sido adjudicadas a una empresa contratista, no puede olvidarse que su responsabilidad sera subjetiva, mientras que la de la Administracin es directa y objetiva, todo ello, se insiste, sin que obste a una posible accin de reintegro que la Administracin puede formular frente al contratista (sentencias de 13 de febrero de 1987 y de 27 de diciembre de 1989). Se ha de aadir que en el presente caso la Administracin ni siquiera ha contestado a la reclamacin patrimonial efectuada por los recurrentes, por lo que la misma legalmente queda rechazada, pero nada dice sobre si ha de responder el contratista, de forma que si los poderes pblicos no han atribuido al contratista la responsabilidad en la va administrativa, sera contrario a un elemental sentido de justicia material intentar desviar tal responsabilidad en sede jurisdiccional en perjuicio del administrado (STS de 23 de diciembre de 1987). La sentencia de 20 de octubre de 1987 interpretaba ya ese artculo 134 del mencionado Reglamento a la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad de la Administracin, y si bien sta puede repetir contra el contratista apoyndose en dicho precepto, esa posibilidad no excluye la responsabilidad directa de la Administracin cuando el dao producido sea consecuencia de un actuar ligado a la misma por vnculos contractuales, razonamiento que se encuentra en la misma lnea de lo establecido por la Sentencia de 8 de mayo de 2001, del Tribunal Supremo, recada en recurso de casacin para unificacin de doctrina. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 7 de septiembre de 2004, que falla a favor de la indemnizacin de daos y perjuicios causados por cada en la va pblica, al introducir una pierna en una alcantarilla sin tapa. Considera la existencia de un funcionamiento anormal de los servicios pblicos, incumpliendo el Ayuntamiento sus obligaciones relativas al mantenimiento y conservacin de las va pblicas. No cabe exigir la responsabilidad patrimonial a la empresa que gestiona el servicio municipal de agua, pues aunque la alcantarilla es un elemento a travs del cual se presta dicho servicio, su conservacin y mantenimiento al ser parte de la va pblica, es una competencia municipal. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Sevilla, de 17 de febrero de 2006, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, n. 43/2006, de 10 de febrero, culpa in vigilando de la Administracin; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canaria, Santa Cruz de Tenerife, n. 548/2005, de 15 de diciembre, responsabilidad de la Administracin por falta de diligencia a la hora de velar por la seguridad. En los mismos trminos, la sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 28 de octubre de 2005; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 20 de octubre de 2005; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 17 de octubre de 2005; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana n. 442/2005, de 7 de junio; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 18 de mayo de 2005; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 1 de abril de 2005; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, n. 139/2005, de 15 de marzo.

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responsabilidad previsto en el artculo 121.2 de la Ley de Expropiacin Forzosa haya que ponerlo en relacin con el mbito material en que aparece inserto, o sea, la responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica. El artculo 126 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales admite la posibilidad de una delegacin de funciones administrativas al concesionario, en su sentido estricto y propio de transferencia del ejercicio de aqullas y no de su titularidad. A la vista de la letra de este precepto y de la misma tcnica que utiliza resulta indudable que el concesionario podr ser un delegado de la Administracin, en el sentido estricto y tcnico del vocablo, esto es, un sujeto que asume el ejercicio de funciones administrativas cuya titularidad se reserva la Administracin. Es evidente que en estos supuestos concretos previstos en nuestra legislacin, el concesionario acta funciones o poderes pblicos con arreglo al procedimiento de derecho pblico. De manera que, el concesionario en estos casos no ya slo acta por la Administracin sino que es la Administracin. Al respecto debe recordarse que en el supuesto de la concesin de un servicio pblico y, en general, en la gestin de los servicios pblicos mediante contrato, la Administracin ha asumido previamente la actividad de que se trata, por considerarla indispensable para la vida de la sociedad. Se ha producido lo que la doctrina ha llamado publicatio de dicha actividad y que no supone otra cosa que la conversin de tal actividad en competencia administrativa. En segundo lugar, hay que tener presente que la Administracin concedente no pierde la titularidad por el hecho de conceder el servicio, dicha titularidad la conserva la Administracin. Y porque mantiene su titularidad la Administracin, le alcanza la responsabilidad por los hechos o actos del concesionario-gestor, incluso cuando ste entra en relaciones de derecho privado. La Administracin es gestora como agente y responsable necesaria de los intereses colectivos prevalentes. Por lo tanto, a la vista de lo anterior, hay que rechazar cualquier interpretacin que pretendiera que la Administracin quede siempre libre de responsabilidad por los daos causados a tercero en virtud de esa actividad del concesionario que se ha calificado de no vinculada. Y si esto es as, los actos del delegado se considerarn como dictados por la autoridad que haya conferido la delegacin, es decir, por la Administracin concedente, por lo que resulta explicable que sta no pueda quedar exenta de responsabilidad por la actuacin del concesionario como tal, aunque sea en relaciones de derecho privado.

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Y si esto es as, la aplicacin del artculo 40, de la Ley de Rgimen Jurdico y del artculo 106 de la Constitucin que obliga a la Administracin a responder de los daos causado a los particulares por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, resulta ineludible. Todo ello sin perjuicio de repetir contra el concesionario ya que la indemnizacin en este caso es de cargo del mismo, segn dice el artculo 121.2 de la Ley de Expropiacin Forzosa y sus concordantes. De esta postura, tambin se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2001, que establece que en caso de concurrir los requisitos de la responsabilidad, la Administracin ha de indemnizar al particular sin perjuicio de que puede repetir contra el concesionario si el dao le es imputable. Y significativa es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 3 de octubre de 2005 (LA LEY 191066/2005), al considerar la existencia de responsabilidad patrimonial por los daos y perjuicios sufridos al tropezar con una vlvula de sectorizacin de la red de agua potable que sobresala sobre la acera sin la debida proteccin, manteniendo la relacin de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio pblico y las lesiones sufridas: El Ayuntamiento era el responsable del mantenimiento y seguridad de las aceras, sin que pueda escudarse en la existencia de obras realizadas por particulares o de que las instalaciones fueran propiedad de una empresa privada. La doctrina del nexo causal, si bien no ofrece ningn problema su aplicacin cuando es la propia Administracin Local la causante directa del dao o perjuicio reclamado, aqul se suscita cuando la actividad causante del dao no obedece a la actividad de la propia Administracin, sino a una entidad privada no integrada en la Administracin Pblica a la que presta sus servicios en virtud de un contrato que le atribuye la ejecucin o gestin de un servicio pblico o de una obra pblica, y que como consecuencia de los mismos se ocasiona un dao o perjuicio a los particulares, pues aun cuando la jurisprudencia se ha referido con carcter general a un nexo causal directo, inmediato y exclusivo, no queda excluido especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios pblicos, que la expresada relacin causal pueda aparecer bajo formas inmediatas, indirectas o concurrentes (STS 25-01-97, 26-04-97, 6-10-98, 06-02-01). Y as, se ha afirmado que la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administracin impide a sta, que acta en la esfera de sus atribuciones para satisfacer un servicio pblico, desplazar la misma al contratista, mero ejecutor material, sin perjuicio de la accin de repeticin de aqulla contra ste (sentencias de 19-05-87, 23-02-95), ya que si bien las obras han sido adjudicadas a una empresa contratista, no puede olvidarse que su responsabilidad sera subjetiva, mientras que la de la Administracin es directa y objetiva, todo ello, se insiste, sin que obste a una posible accin de reintegro que la Administracin puede formular frente al contratista (sentencias de 13-02-89 y 27-12-89).

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Debe concluirse la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado, por cuanto, en definitiva, el obstculo se encontraba sobre la acera y el Ayuntamiento es el responsable del mantenimiento y seguridad de las aceras, incumpliendo manifiestamente con tal obligacin, sin que pueda escudarse en que se trataba de instalaciones de Aguas de Valencia, o en que stas quedaron al descubierto por las obras realizadas por unos particulares. Por consiguiente en este caso los daos se debieron al funcionamiento anormal de un servicio pblico municipal, en el sentido amplio con que lo entiende la jurisprudencia, teniendo en cuenta que corresponda a los servicios tcnicos de la Administracin local velar, poniendo los medios personales y materiales necesarios, para que las vas pblicas se encuentren en las debidas condiciones de seguridad (artculo 26 de la LRBRL), siendo evidente que se dan los requisitos exigidos para la procedencia de la responsabilidad patrimonial reclamada y en concreto la relacin de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio pblico y las lesiones sufridas por la actora, al ser la presencia de obstculos sobre la acera la causa determinante de la cada. Y la sentencia del mismo Tribunal, n. 1457/2005, de 7 de julio, que dice: la Administracin que ostenta la titularidad del servicio ha de responder de los daos que ste produzca a terceros en el marco de su funcionamiento normal o anormal, sin que la presencia de un pacto convencional por cuyo cauce se asigne tal responsabilidad al propio prestatario del servicio o la mencin a la normativa citada evite este resultado. La ineludible indemnidad de la vctima y la circunstancia de que la lesin se desarrolla en el marco de un servicio pblico cuyo ejercicio es garantizado y asumido por una cierta Administracin (que elige a la persona fsica o jurdica encargada de ejercitarlo en concreto) hace que sta deba asumir los perjuicios generados en su desarrollo sin un vnculo contractual previo. Esta asuncin no impide que luego la Administracin pueda si lo estima procedente repetir contra el prestatario del servicio pblico por considerar que la causa determinante del dao fue, precisamente, la transgresin de obligaciones asumidas por ste en el vnculo establecido al efecto. Esta lnea jurisprudencial de indudable vocacin garantista, choca sin embargo, contra la diccin legal de los preceptos ya citados, segn la cual la Administracin slo responde cuando el dao deriva de una orden de obligado cumplimiento o de condiciones impuestas al concesionario o contratista.

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Siguiendo el tenor literal de la ley existe otra corriente jurisprudencial, que parece en todo caso ms correcta(8)

. As, nos encontramos con la sentencia de la Sala

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(8) Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000. De los hechos probado por el Tribunal a quo, se deduce claramente que la situacin de ruina inminente del edificio propiedad del demandante, fue debida a la rotura de la red de agua potable del municipio, cuya explotacin estaba concedida a la entidad Tcnicas de Depuracin, S.A. (TEDESA), con una clusula relativa a la conservacin de las instalaciones y saneamiento a cargo de sta, quien resultaba directamente responsable en relacin a terceros de los daos personales y materiales causados como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios gestionados. De los referidos hechos y de lo dispuesto concordadamente por los ya citados artculos 54 de la Ley de Bases de Rgimen Local, 223 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales, 128.1 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, 121.2 y 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa, 72.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y 218.3 del Reglamento General de Contratacin, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, se deriva a la responsabilidad extracontractual de la entidad concesionaria del servicio pblico de suministro de agua y alcantarillado, ya que los daos y perjuicios causados no tuvieron su origen en clusula alguna, de ineludible cumplimiento, impuesta por la Administracin a la concesionaria ni fueron consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, sino que derivaron de una incorrecta conservacin de la red de agua potable del municipio. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2001, estamos en presencia del funcionamiento de un servicio pblico y que la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas de Peaje, al disponer ya en el artculo 19 que "las indemnizaciones que procedan en los supuestos de los artculos 40 de la LRJ (hoy sustituido por el 139 de la Ley 30/1992), y 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa, sern a cargo del concesionario cuando los daos a que dichos preceptos se refieren sean consecuencia de la explotacin del servicio concedido a no ser que sean exclusivamente imputables a clusulas o medidas impuestas por la Administracin despus de haber sido adjudicada la concesin", y terminantemente proclama en el art. 27, al regular el rgimen jurdico durante la fase de explotacin, que el concesionario deber conservar la va en perfectas condiciones de utilizacin, prestando el servicio ininterrumpidamente durante las 24 horas del da, salvo supuestos excepcionales debidos a caso fortuito o fuerza mayor, es visto cmo producida la lesin en la prestacin de un servicio pblico, mediante concesin, deviene de todo punto inexcusable la particular imputacin al concesionario cuando resulta indeclinable que el accidente se produjo por la omisin del deber de mantener la autopista en adecuadas condiciones, garantes de la seguridad vial. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, de fecha 31 de octubre de 2003, ha establecido que en los supuestos de reclamacin de daos causados a un tercero por el contratista, la Administracin declarar que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquella que haya provocado el dao. En estos supuestos, la reclamacin dirigida al rgano de contratacin, ser resuelta por la Administracin, decidiendo la responsabilidad que deber ser satisfecha por el contratista. Contra este acuerdo, los afectados podrn interponer recurso contencioso-administrativo. Cuando la responsabilidad incumba al contratista, la reclamacin ha de realizarse por el perjudicado ante los rganos de la Jurisdiccin civil, a cuyo efecto establece el artculo 97.3, del Texto Refundido de la Ley de Contratos, que interrumpe el plazo de prescripcin de la accin el previo requerimiento a la Administracin, para que se pronuncie sobre a cul de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daos. La sentencia del Tribual Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 14 de octubre de 2004, deniega la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados por cada en la va pblica. En el tramo de calle donde se produjo la cada se estaban ejecutando unas obras de acerado a cargo de una UTE. No concurre la circunstancia de imputacin de los daos a la Administracin relativa a que los mismos fueron originados como consecuencia inmediata y directa de orden de aqulla o vicios del proyecto y adems la Administracin ha comunicado al perjudicado la existencia del contratista y la obligacin de responder de ste en su caso. Igual, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 420/2003, de 30 de abril; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha n. 181/2006, de 6 de abril de 2006, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha n. 489/2005, de 30 de noviembre, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Sevilla, de 30 de septiembre de 2001; sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo contenciosoadministrativo, de 13 de julio de 2005; sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco n. 418/2005, de 13 de mayo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha n. 131/2005, de 21 de marzo.

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de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2003, que manifiesta que Como dice la sentencia de 30 de abril de 2001, esta Sala no desconoce que en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo han venido conviviendo dos lneas jurisprudenciales y as lo recuerda la sentencia de 6 de octubre de 1994: Una tesis que es la de la Sentencia ahora recurrida, ha entendido que el art. 134 del Reglamento de Contratos del Estado habilita al particular lesionado para exigir de la Administracin contratante, titular de la obra pblica, en rgimen objetivo y directo, la indemnizacin por los daos derivados de la obra en trance de ejecucin, realizada a travs del contratista interpuesto, debiendo la Administracin si se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnizacin al daado sin perjuicio de su derecho de repeticin frente al contratista. sta es la tesis mantenida por el Consejo de Estado en sus dictmenes de 18 de junio de 1970 y 12 de junio de 1973. La segunda tesis es la que interpreta el art. 134 segn su literalidad, es decir, como una accin dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atencin al reparto de la carga indemnizatoria en los trminos del propio precepto, es decir, que la Administracin declarar que la responsabilidad es del contratista, salvo que existe una orden de aquella que haya provocado el dao o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los dems supuestos la reclamacin, dirigida ante el rgano de contratacin, ser resuelta por la Administracin, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista, tesis que mantienen tambin las sentencias entre otras de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995. Esta segunda lnea jurisprudencial, afirma la sentencia de 30 de abril de 2001, es la tesis correcta a juicio de nuestra Sala no slo porque el texto del artculo 134 citado es clarsimo en su misma redaccin literal, sino adems porque carece de sentido pues atenta al principio de economa procesal que, teniendo como tiene la Administracin potestad de interpretar el contrato y por tanto las incidencias habidas en el mismo, tenga que abrirse una nueva va administrativa, en su caso procesal, para que el pago se haga efectivo. De esta doctrina, tambin, se hace eco el auto de la Sala de conflictos del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2003 y la Revista El Consultor n. 8, de 30 de abril de 2006, al establecer que la responsabilidad de los contratistas debe residenciarse en la jurisdiccin ordinaria, sin que el Ayuntamiento pueda fijar la cuanta indemnizatoria ni adoptar medida alguna para que el contratista pague. Cuestin aadida, es el procedimiento a seguir en relacin a la responsabilidad de las Administraciones Pblicas por los daos y perjuicios causados durante la ejecucin de contratos. As, el artculo 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, dice que en todo caso se dar audiencia al contratista, notificndole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios.

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La jurisprudencia de los Tribunales ha reconocido la responsabilidad de la Administracin cuando no se siga el procedimiento establecido(9)

. La singular posicin

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(9) Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2001. No cabe duda de que, al no tratarse de daos causados por clusulas del contrato impuestas por la Administracin al concesionario ni de una orden directa de sta, debe responder de aqullos el propio contratista, como se deduce de lo establecido concordadamente por los artculos 121.2 de la Ley de Expropiacin Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratacin, precepto este recogido despus en el artculo 98, de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas. Ahora bien, la reclamacin del perjudicado ha de dirigirse, segn lo dispuesto por estos dos ltimos preceptos y por el artculo 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa, a la Administracin contratante, que debe resolver tanto sobre la procedencia de la indemnizacin como sobre su cuanta y quin debe pagarla, modo de proceder que no observ la Administracin del Estado demandada al limitarse a informar a la entidad reclamante que los vertidos los haba efectuado la empresa contratista y que la obligacin del dueo era cerrar la finca o colocar vigilancia permanente para evitar tales vertidos. Aunque la responsable de los vertidos de escombros fuese, segn lo dicho, la empresa contratista, lo cierto es que, al no haberlo as declarado la Administracin del Estado contratante y no haber sido emplazada en la primera instancia aquella empresa, la responsabilidad por los perjuicios causados con los vertidos debe asumirla la Administracin del Estado demandada, quien no actu en la forma ordenada tanto por la Ley de Expropiacin Forzosa como por el referido Reglamento General de Contratacin, y as lo declar ya la antigua sala cuarta de este Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 1980, que, al no proceder del modo indicado en los artculos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratacin Administrativa, considera que eludi su propia responsabilidad frente al perjudicado, reclamante en la va administrativa precedente, y a ella debe por tanto serle impuesta dicha responsabilidad, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, puesto que los preceptos citados han pretendido, sin duda, en estos casos permitir al particular una paridad de trato en relacin con otros casos en que la Administracin es directamente imputable, pero sin perjuicio de que la responsabilidad recaiga sobre el patrimonio de quien realmente corresponde porque es quien tiene obligacin de soportarla, doctrina jurisprudencial que late tambin en las sentencias de esta sala de 9 de mayo de 1989, 9 de mayo de 1995, 12 de febrero de 2000 y 8 de julio de 2000. Igual sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco n. 229/2006, de 29 de marzo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua n. 1466/2005, de 13 de diciembre, responsabilidad de la Administracin por dictar una resolucin que niega su responsabilidad sin considerar la del contratista, toda vez que ese modo de conducirse ha privado al recurrente de la posibilidad de argumentar lo que en defensa de su derecho estimare procedente en relacin con la responsabilidad del contratista; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Burgos, n. 547/2005, de 12 de diciembre al margen de los trminos del contrato aportado a la actuacin, la Administracin demandada, lejos de cumplir con el ordenamiento jurdico vigente, simplemente resolvi dar traslado de la reclamacin del recurrente a la empresa contratista, sin que conste que haya tramitado ni mucho menos resuelto tal y como le exige el ordenamiento jurdico la reclamacin de la recurrente. Y desde luego ante este supuesto de incumplimiento legal, lo que no puede esta Sala es que la propia Administracin local se beneficie de su conducta netamente ilegal. En los mismos trminos, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 1980; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 1025/2005, de 16 de noviembre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1360/2005, de 20 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1371/2005, de 20 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1367/2005, de 20 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1257/2005, de 4 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1264/2005, de 4 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Valladolid n. 1893/2005, de 12 de septiembre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria n. 390/2005, de 12 de septiembre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias n. 1201/2005, de 18 de julio; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares n. 612/2005, de 8 de julio; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 529/2005, de 23 de junio; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 31 de mayo de 2005; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana n. 566/2005, de 20 de mayo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 568/2005, de 28 de abril; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 216/2005, de 7 de abril; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 463/2005, de 5 de abril; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 188/2005, de 23 de marzo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 166/2005, de 17 de marzo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 373/2005, de 15 de marzo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Burgos, n. 1893/2005, de 12 de septiembre.

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que asume en este procedimiento la Administracin que est obligada a dar al concesionario traslado de la reclamacin por quince das, para que, previamente a dictarse resolucin, exponga lo que a su derecho convenga y aporte los medios de prueba que estime necesarios, crea el deber de pronunciarse frente a tal reclamacin, por lo que su incumplimiento ha de traducirse para garantizar los derechos de la parte reclamante en la directa atribucin de la responsabilidad patrimonial a la Administracin, caso que concurran los dems supuestos exigidos por el artculo 121 de la LEF, aunque la lesin se haya producido en el marco de un servicio pblico concedido u obra pblica contratada y el dao no tenga su origen en una clusula de ineludible cumplimiento impuesto al concesionario, todo ello, sin perjuicio, claro es, de repetir la Administracin contra el concesionario el pago que hiciera. As, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001, declara que: Ciertamente la Administracin slo responde de los daos efectivamente causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daos imputables a conductas o hechos ajenos a la organizacin o la actividad administrativa, pues cuando los perjuicios ocasionados a los usuarios o a terceros emanan o derivan de la actuacin de los concesionarios de servicios pblicos, no se imputan a la Administracin concedente, salvo que el dao tenga su origen en una clusula impuesta por la Administracin al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para ste artculo 121.2 de la Ley de Expropiacin Forzosa; por ello, en estos supuestos, la responsabilidad originada es a cargo del concesionario y es administrativa y no civil y se sustancia en el ejercicio de una actividad arbitral por la Administracin concedente, ante la cual el perjudicado dirigir la reclamacin, segn preceptan los artculos 123 de la Ley expropiatoria y 137 de su Reglamento. Ante la imposibilidad de trasladar directamente la responsabilidad al concesionario del servicio pblico del vertedero de escombros, siguiendo el criterio sustentado por este Tribunal Supremo en sentencia de 28 de mayo de 1980, imputa a la Administracin Municipal concedente la obligacin de resarcir los perjuicios ocasionados al tercero, por incumplir aqulla el trmite procedimental exigido en el artculo 127 b) del Reglamento de Expropiacin Forzosa, dejando siempre a salvo el derecho de repeticin contra el concesionario. En conclusin, podemos decir que la Jurisprudencia de los Tribunales en el tema de la responsabilidad extracontractual de la Administracin, derivada de los contratos administrativos, se ha movido entre dos lneas, una lnea con una gran vocacin garantista, que considera que la Administracin que ostenta la titularidad del servicio ha de responder, de modo objetivo y directo, de los daos que ste produzca a terceros en el marco de su funcionamiento normal o anormal, sin perjuicio de que sta pueda despus ejercer su derecho de repeticin contra el contratista-prestatario del servicio. Y otra lnea, que parece la ms correcta, que interpreta la norma de forma literal, es decir, como una accin dirigida a obtener

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un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atencin al reparto de la carga indemnizatoria, es decir que la Administracin declarar que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquella que haya provocado el dao o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En todo caso, existir siempre la obligacin de la Administracin de resarcir los perjuicios ocasionados al tercero, cuando aqulla incumpla el trmite procedimental exigido para declarar la responsabilidad del contratista, dejando siempre a salvo el derecho de repeticin contra el mismo. J. P. A. (1) MALLOL GARCA, Aspectos de la responsabilidad en la esfera de la Administracin Local, Valencia, 1952. (2) Joaqun MESEGUER YEBRA, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas: el nexo causal. (3) Por ejemplo, de AHUMADA RAMOS, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, Pamplona, 2000. O. MIR PUIGPELAT, La Responsabilidad patrimonial de la Administracin, hacia un nuevo sistema. (4) Sentencia de 4 de mayo de 1995, al manifestar que como hemos expresado, entre otras, en nuestras sentencias de 5 de febrero y 20 de abril de 1991, 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio y 27 de septiembre de 1994, 11 de febrero (recurso de casacin n. 1619/1992) y 1 de abril de 1995 (recurso de casacin n. 337/1992) se configura de forma objetiva o por el resultado la responsabilidad de la Administracin, siendo indiferente que la actuacin administrativa sea normal o anormal pues es suficiente para admitirla que, como consecuencia de aqulla, se haya producido un dao efectivo, evaluable econmicamente e individualizado, sin que concurra fuerza mayor. (5) Jess GONZLEZ PREZ, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Pblicas. (6) ESCOBAR, La responsabilidad contractual de la Administracin pblica, 1989; GARCA DE ENTERRA, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, 1984; LEGUINA, La responsabilidad civil de la Administracin pblica.

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Pgina 19 de 24 La responsabilidad extracontractual de la Administracin Local, derivada de los contratos administrativos, en la jurisprudencia. (7) Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1995: como acertadamente sostiene la representacin procesal de la empresa contratista no existe responsabilidad alguna para sta, porque segn determina el prrafo segundo del referido artculo 134 del Reglamento General de contratacin del Estado, aprobado por Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre, cuando los daos sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administracin contratante o fueran debidos a los vicios del proyecto, ser sta responsable dentro de los lmites sealados en la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, sin que, en este caso, quepa la menor duda, dada la exhaustiva prueba pericial practicada, de que el deslizamiento del suelo se produjo como consecuencia exclusiva de los vicios del proyecto, aprobado por la Administracin y puntualmente ejecutado por la empresa contratista, lo que exonera a sta de cualquier responsabilidad por los daos causados a terceros. Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 1, de 10 de mayo de 2006. En interpretacin del artculo 134 del antiguo Reglamento General de Contratacin de Estado, existe una lnea jurisprudencial, cuyo criterio este Tribunal comparte, que mantiene la naturaleza netamente objetiva de la responsabilidad patrimonial de la Administracin impide a sta, que acta en la esfera de sus atribuciones para satisfacer un servicio pblico, desplazar la misma al contratista, mero ejecutor material, sin perjuicio de la accin de repeticin de aqulla contra ste (sentencias de 19 de mayo de 1987 y 23 de febrero de 1995), ya que si bien las obras han sido adjudicadas a una empresa contratista, no puede olvidarse que su responsabilidad sera subjetiva, mientras que la de la Administracin es directa y objetiva, todo ello, se insiste, sin que obste a una posible accin de reintegro que la Administracin puede formular frente al contratista (sentencias de 13 de febrero de 1987 y de 27 de diciembre de 1989). Se ha de aadir que en el presente caso la Administracin ni siquiera ha contestado a la reclamacin patrimonial efectuada por los recurrentes, por lo que la misma legalmente queda rechazada, pero nada dice sobre si ha de responder el contratista, de forma que si los poderes pblicos no han atribuido al contratista la responsabilidad en la va administrativa, sera contrario a un elemental sentido de justicia material intentar desviar tal responsabilidad en sede jurisdiccional en perjuicio del administrado (STS de 23 de diciembre de 1987). La sentencia de 20 de octubre de 1987 interpretaba ya ese artculo 134 del mencionado Reglamento a la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad de la Administracin, y si bien sta puede repetir contra el contratista apoyndose en dicho precepto, esa posibilidad no excluye la responsabilidad directa de la Administracin cuando el dao producido sea consecuencia de un actuar ligado a la misma por vnculos contractuales, razonamiento que se encuentra en la misma lnea de lo establecido por la Sentencia de 8 de mayo de 2001, del Tribunal Supremo, recada en recurso de casacin para unificacin de doctrina.

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Pgina 20 de 24 La responsabilidad extracontractual de la Administracin Local, derivada de los contratos administrativos, en la jurisprudencia. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 7 de septiembre de 2004, que falla a favor de la indemnizacin de daos y perjuicios causados por cada en la va pblica, al introducir una pierna en una alcantarilla sin tapa. Considera la existencia de un funcionamiento anormal de los servicios pblicos, incumpliendo el Ayuntamiento sus obligaciones relativas al mantenimiento y conservacin de las va pblicas. No cabe exigir la responsabilidad patrimonial a la empresa que gestiona el servicio municipal de agua, pues aunque la alcantarilla es un elemento a travs del cual se presta dicho servicio, su conservacin y mantenimiento al ser parte de la va pblica, es una competencia municipal. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Sevilla, de 17 de febrero de 2006, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, n. 43/2006, de 10 de febrero, culpa in vigilando de la Administracin; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canaria, Santa Cruz de Tenerife, n. 548/2005, de 15 de diciembre, responsabilidad de la Administracin por falta de diligencia a la hora de velar por la seguridad. En los mismos trminos, la sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 28 de octubre de 2005; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 20 de octubre de 2005; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 17 de octubre de 2005; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana n. 442/2005, de 7 de junio; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 18 de mayo de 2005; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 1 de abril de 2005; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, n. 139/2005, de 15 de marzo. (8) Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000. De los hechos probado por el Tribunal a quo, se deduce claramente que la situacin de ruina inminente del edificio propiedad del demandante, fue debida a la rotura de la red de agua potable del municipio, cuya explotacin estaba concedida a la entidad Tcnicas de Depuracin, S.A. (TEDESA), con una clusula relativa a la conservacin de las instalaciones y saneamiento a cargo de sta, quien resultaba directamente responsable en relacin a terceros de los daos personales y materiales causados como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios gestionados. De los referidos hechos y de lo dispuesto concordadamente por los ya citados artculos 54 de la Ley de Bases de Rgimen Local, 223 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales, 128.1 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, 121.2 y 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa, 72.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y 218.3 del Reglamento General de Contratacin, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre,

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Pgina 21 de 24 La responsabilidad extracontractual de la Administracin Local, derivada de los contratos administrativos, en la jurisprudencia. se deriva a la responsabilidad extracontractual de la entidad concesionaria del servicio pblico de suministro de agua y alcantarillado, ya que los daos y perjuicios causados no tuvieron su origen en clusula alguna, de ineludible cumplimiento, impuesta por la Administracin a la concesionaria ni fueron consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, sino que derivaron de una incorrecta conservacin de la red de agua potable del municipio. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2001, estamos en presencia del funcionamiento de un servicio pblico y que la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas de Peaje, al disponer ya en el artculo 19 que "las indemnizaciones que procedan en los supuestos de los artculos 40 de la LRJ (hoy sustituido por el 139 de la Ley 30/1992), y 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa, sern a cargo del concesionario cuando los daos a que dichos preceptos se refieren sean consecuencia de la explotacin del servicio concedido a no ser que sean exclusivamente imputables a clusulas o medidas impuestas por la Administracin despus de haber sido adjudicada la concesin", y terminantemente proclama en el art. 27, al regular el rgimen jurdico durante la fase de explotacin, que el concesionario deber conservar la va en perfectas condiciones de utilizacin, prestando el servicio ininterrumpidamente durante las 24 horas del da, salvo supuestos excepcionales debidos a caso fortuito o fuerza mayor, es visto cmo producida la lesin en la prestacin de un servicio pblico, mediante concesin, deviene de todo punto inexcusable la particular imputacin al concesionario cuando resulta indeclinable que el accidente se produjo por la omisin del deber de mantener la autopista en adecuadas condiciones, garantes de la seguridad vial. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, de fecha 31 de octubre de 2003, ha establecido que en los supuestos de reclamacin de daos causados a un tercero por el contratista, la Administracin declarar que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquella que haya provocado el dao. En estos supuestos, la reclamacin dirigida al rgano de contratacin, ser resuelta por la Administracin, decidiendo la responsabilidad que deber ser satisfecha por el contratista. Contra este acuerdo, los afectados podrn interponer recurso contencioso-administrativo. Cuando la responsabilidad incumba al contratista, la reclamacin ha de realizarse por el perjudicado ante los rganos de la Jurisdiccin civil, a cuyo efecto establece el artculo 97.3, del Texto Refundido de la Ley de Contratos, que interrumpe el plazo de prescripcin de la accin el previo requerimiento a la Administracin, para que se pronuncie sobre a cul de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daos. La sentencia del Tribual Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 14 de octubre de 2004, deniega la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionados por cada en la va pblica. En el tramo de calle donde se produjo la cada se estaban ejecutando unas obras de acerado a cargo de una UTE. No concurre la circunstancia de imputacin de los daos a la Administracin relativa a que los

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Pgina 22 de 24 La responsabilidad extracontractual de la Administracin Local, derivada de los contratos administrativos, en la jurisprudencia. mismos fueron originados como consecuencia inmediata y directa de orden de aqulla o vicios del proyecto y adems la Administracin ha comunicado al perjudicado la existencia del contratista y la obligacin de responder de ste en su caso. Igual, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 420/2003, de 30 de abril; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha n. 181/2006, de 6 de abril de 2006, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha n. 489/2005, de 30 de noviembre, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Sevilla, de 30 de septiembre de 2001; sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo, de 13 de julio de 2005; sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco n. 418/2005, de 13 de mayo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha n. 131/2005, de 21 de marzo. (9) Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2001. No cabe duda de que, al no tratarse de daos causados por clusulas del contrato impuestas por la Administracin al concesionario ni de una orden directa de sta, debe responder de aqullos el propio contratista, como se deduce de lo establecido concordadamente por los artculos 121.2 de la Ley de Expropiacin Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratacin, precepto este recogido despus en el artculo 98, de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas. Ahora bien, la reclamacin del perjudicado ha de dirigirse, segn lo dispuesto por estos dos ltimos preceptos y por el artculo 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa, a la Administracin contratante, que debe resolver tanto sobre la procedencia de la indemnizacin como sobre su cuanta y quin debe pagarla, modo de proceder que no observ la Administracin del Estado demandada al limitarse a informar a la entidad reclamante que los vertidos los haba efectuado la empresa contratista y que la obligacin del dueo era cerrar la finca o colocar vigilancia permanente para evitar tales vertidos. Aunque la responsable de los vertidos de escombros fuese, segn lo dicho, la empresa contratista, lo cierto es que, al no haberlo as declarado la Administracin del Estado contratante y no haber sido emplazada en la primera instancia aquella empresa, la responsabilidad por los perjuicios causados con los vertidos debe asumirla la Administracin del Estado demandada, quien no actu en la forma ordenada tanto por la Ley de Expropiacin Forzosa como por el referido Reglamento General de Contratacin, y as lo declar ya la antigua sala cuarta de este Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 1980, que, al no proceder del modo indicado en los artculos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratacin Administrativa, considera que eludi su propia responsabilidad frente al perjudicado, reclamante en la va administrativa precedente, y a ella debe por tanto serle impuesta dicha responsabilidad, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, puesto que los preceptos citados han pretendido, sin duda, en estos casos permitir al particular una paridad

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Pgina 23 de 24 La responsabilidad extracontractual de la Administracin Local, derivada de los contratos administrativos, en la jurisprudencia. de trato en relacin con otros casos en que la Administracin es directamente imputable, pero sin perjuicio de que la responsabilidad recaiga sobre el patrimonio de quien realmente corresponde porque es quien tiene obligacin de soportarla, doctrina jurisprudencial que late tambin en las sentencias de esta sala de 9 de mayo de 1989, 9 de mayo de 1995, 12 de febrero de 2000 y 8 de julio de 2000. Igual sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco n. 229/2006, de 29 de marzo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua n. 1466/2005, de 13 de diciembre, responsabilidad de la Administracin por dictar una resolucin que niega su responsabilidad sin considerar la del contratista, toda vez que ese modo de conducirse ha privado al recurrente de la posibilidad de argumentar lo que en defensa de su derecho estimare procedente en relacin con la responsabilidad del contratista; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Burgos, n. 547/2005, de 12 de diciembre al margen de los trminos del contrato aportado a la actuacin, la Administracin demandada, lejos de cumplir con el ordenamiento jurdico vigente, simplemente resolvi dar traslado de la reclamacin del recurrente a la empresa contratista, sin que conste que haya tramitado ni mucho menos resuelto tal y como le exige el ordenamiento jurdico la reclamacin de la recurrente. Y desde luego ante este supuesto de incumplimiento legal, lo que no puede esta Sala es que la propia Administracin local se beneficie de su conducta netamente ilegal. En los mismos trminos, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo de 1980; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 1025/2005, de 16 de noviembre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1360/2005, de 20 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1371/2005, de 20 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1367/2005, de 20 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1257/2005, de 4 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 1264/2005, de 4 de octubre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Valladolid n. 1893/2005, de 12 de septiembre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria n. 390/2005, de 12 de septiembre; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias n. 1201/2005, de 18 de julio; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares n. 612/2005, de 8 de julio; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 529/2005, de 23 de junio; sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso-administrativo, de 31 de mayo de 2005; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana n. 566/2005, de 20 de mayo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 568/2005, de 28 de abril; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 216/2005, de 7 de abril; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 463/2005, de 5 de abril; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 188/2005, de 23 de marzo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n. 166/2005, de 17 de marzo; sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n. 373/2005, de 15 de marzo; sentencia del Tribunal

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Pgina 24 de 24 La responsabilidad extracontractual de la Administracin Local, derivada de los contratos administrativos, en la jurisprudencia. Superior de Justicia de Castilla y Len, Burgos, n. 1893/2005, de 12 de septiembre.

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