UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE LOS MIEMBROS DEL DIRECTORIO Y DEL GERENTE SEGN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

INTRODUCCIN.-

1.1. NOCION DE RESPONSABILIDAD.-Siendo nuestro tpico de estudio, la Responsabilidad Civil y Penal de los Directores y Gerente, en principio partiremos de la nocin de responsabilidad, el cual etimolgicamente viene de responder, equivalente a prometer a la vez o como corresponder a una promesa, lo cual denota un desbalance, una equiparidad previamente alterada que da imposicin a una respuesta , la cual debe reestablecer el statu quo preexistente y que se quiere mantener, o bien una secuencia de acciones que deben sucederse con una regularidad y orden a ser preservados .

En ese sentido, todas estos significados derivados del vocablo responsabilidad, tienen su base en la moral, en tanto las personas deben responder por sus actos, lo cual traducido en acciones u omisiones, atentan generalmente contra intereses jurdicamente tutelados. Por consiguiente, cuando una persona ha sufrido un dao de trascendencia jurdica, sin justificacin, el derecho quiere que los aspectos materiales de este dao le sean aliviados mediante el traslado de su carga econmica a otro o a otros individuos.

I.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.2. RESPONSABILIDAD CIVIL.-De esta manera, se ha definido a la responsabilidad civil como aquella que conlleva el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por uno mismo o por tercero, por el que debe responder; sin embargo otros lo definen como una tcnica de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurdicas) que tiene por finalidad imponer al responsable (no necesariamente el autor) la obligacin de reparar los daos que ste ha ocasionado . Siendo as, es evidente que la primera es una definicin ms restringida que sta ltima, la cual nos permite colegir que no es admisible hablar en trminos de diversos gneros de responsabilidad, en cambio, slo es posible referirse a varios criterios en razn de los cuales se es responsable.

Asimismo, resulta necesario deslindar a este tipo de responsabilidad, vale decir la civil, la cual se diferencia jurdicamente de la responsabilidad penal, de la administrativa, y la responsabilidad poltica , en vista de que el derecho Civil, se ocupa fundamentalmente de reparar a la vctima, persigue el resarcimiento econmico de quien sufri el dao, independientemente de que el causante merezca un castigo o no , aspecto que corresponder ser tratado en el mbito del Derecho Penal.

1.3. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.-Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, se habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones. La responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del incumplimiento de un deber jurdico especfico denominado "relacin jurdico obligatoria".

En el mbito contractual (al estar tipificadas y predeterminadas la conducta ilcita o antijurdica), la obligacin de indemnizar nacer siempre que se cause dao al deudor como consecuencia de haber incumplido absoluta o relativamente una obligacin.De tal manera que la responsabilidad contractual, en principio, cubre fundamentalmente dos supuestos de dao: el incumplimiento de la prestacin contratada, en sus variantes, y la mora. Y asimismo, se dice que el fundamento de la responsabilidad contractual es la culpa, la cual es ms severa en materia de responsabilidad contractual, por cuanto se responde por daos y perjuicios en razn de su incumplimiento, aun por culpa leve; y adems este sistema cubre no slo las indemnizaciones que pudiera fijar el Juez segn cual sea el dao, sino tambin aquellas que resulten del compromiso de las partes expresado en una clusula penal.

1.4. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.-Cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, entonces nos encontramos en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual. En el mbito extracontractual al no estar predeterminadas dichas conductas sern susceptibles de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se trate de una conducta antijurdica en sentido amplio

1.5. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y GERENTES ES CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?

Previamente, cabe acotar que la determinacin de cuando un supuesto de dao genera responsabilidad civil contractual o extracontractual es un tema que ha constituido materia de discusin entre los autores en el vasto campo de la responsabilidad civil en general , frente a lo cual el especfico mbito de aplicacin conformado por la actividad del profesional, entre ellos la de los directores y del gerente, no ha sido una excepcin. Los avances del estudio de la responsabilidad civil, trajo como secuela que dentro de la misma se descubra variantes, entre estas tenemos a la responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa unilateral, responsabilidad precontractual, responsabilidad pos contractual, responsabilidad por actos jurdicos unilaterales, responsabilidad contractual pura , asimismo una responsabilidad legal u orgnica desarrollada recientemente por la doctrina mercantil moderna.Al respecto, la vigente Ley General de Sociedades, establece varios preceptos relacionados a la responsabilidad del directorio y del gerente. Responsabilidad que antao, bajo el influjo de la doctrina clsica la sociedad-contrato, se enfoc dentro de las reglas del mandato, desde que los administradores eran considerados como mandatarios de los socios ; teora que ha sido reemplazada por la doctrina moderna y en el Derecho Comparado por la calificacin de a responsabilidad de los administradores como una derivada de su actuacin al interior de un rgano social encargado de la administracin de la persona jurdica, que en tal condicin expresa la voluntad social en ese terreno, que le es propio. Abandona as el mbito contractual para colocarse dentro de lo que se denomina como la responsabilidad orgnica o legal .Elas Laroza, por su parte concluye que igual evolucin ha seguido las disposiciones de nuestras leyes societarias, lo cual no causa asombro si tenemos en cuenta la influencia del derecho espaol en nuestra Ley del ao 1966. As mismo, seala que hemos dejado de lado la distincin tradicional entre responsabilidad contractual y extracontractual, para limitarnos a aplicar las disposiciones sealadas por la ley (responsabilidad legal), que convierte en irrelevante tal diferencia .

Cabe preguntarnos en la responsabilidad civil de los directores y gerentes la distincin entre responsabilidad civil contractual es necesaria y en todo caso si existe responsabilidad civil extracontractual del director y gerente en el ejercicio de sus funciones.Se considera que tanto la responsabilidad civil contractual como extracontractual son tipos de responsabilidad legal, porque deber analizarse en cada caso concreto, pero es cierto que la distincin se torna complicada, en la medida de que pueden coexistir concurrencia de los dos tipos de responsabilidad .

En lo que existe coincidencia doctrinaria es en lo referido al criterio subjetivo asumido por la ley general de sociedades peruana, tal como seala Alonso Rey Bustamante y Jorge Trelles Castro- Mendivil, (...). Por otro lado, tenemos el sistema de responsabilidad subjetiva. En este caso, la premisa es que quien causa un dao a otro est en la obligacin de indemnizarlo solo si el victimario ha tenido culpa al causar dao. En el caso de la ley general de sociedades ha optado por un sistema de responsabilidad subjetiva, estableciendo la regla de la culpa para cuatro supuestos distintos(..).

.Sin embargo, por su parte Juan Espinoza, sostiene que la naturaleza jurdica de la responsabilidad de los directores es de carcter Extracontractual: Por los actos ilcitos cometidos con dao a los socios individualmente considerados o a los acreedores y por qu no deriva de la disminucin del patrimonio social y es en consecuencia inmediata de la actividad de los directores. Es de carcter Contractual: Por violacin de una obligacin derivado de contrato en virtud del cual los administradores han asumido el cargo y por qu hay dao directo al patrimonio de la sociedad, de carcter solo reflejo con respecto al socio.; aunque luego hace la aseveracin de que esta distincin no es excluyente, porque se puede presentar el caso de los dos tipos de responsabilidad, cuando coincidan los intereses del socio o el tercero con los intereses de la sociedad .

En el prrafo anterior, referido a la responsabilidad de los directores, corresponde aplicarse a los gerentes, con la nica diferencia de que a ste ltimo no le es aplicable en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria e ilimitada, por no ser un rgano colegiado, lo cual excepcionalmente se puede dar en algunos casos.

II.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE EN LALEY GENERAL DE SOCIEDADES

2.1 ANALISIS PREVIO.-Ahora corresponde indagar sobre la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil de los administradores de la sociedad, debemos precisar que conforme el Artculo 152 de la LGS, la administracin corresponde al directorio y a la gerencia general, en tal sentido Ulises Montoya Manfredi, seala que superado el concepto que los consideraba, simples mandatarios se les reputa actualmente como representantes premunidos de atribuciones sealadas en la ley, adems de las que el estatuto social les confiere , as en el mismo sentido se pronuncia Enrique Elas Laroza, (..)Inicialmente la responsabilidad de los administradores siguiendo la teora clsica de la sociedad-contrato, se enfoc dentro de las reglas del mandato, desde que los administradores eran considerados como mandatarios de los socios. Esta concepcin ha sido reemplazada en la doctrina moderna y en el derecho comparado por la calificacin de la responsabilidad de los administradores como una derivada de su actuacin al interior de un rgano social encargado de la administracin de la persona jurdica, que en tal condicin expresa la voluntad social de este terreno, que el es propio .Segn Montoya Manfredi, el cambio de teora contractual a organicista, signific que como mandatarios estaban sujetos a las reglas del mandato, y por tanto, exentos de responsabilidad si actuaban con sujecin a las juntas generales, y, si, por infraccin de las leyes y estatutos de la compaa, o por la contravencin a tales decisiones, irrogaban perjuicios y hubiesen sido varios los responsables, cada uno de ellos responda a prorrata. As lo estableca el art. 164 del cdigo de comercio .

2.2 ATRIBUCIN GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE.-La labor del directorio y del gerente se circunscribe a la ejecucin de los actos que exigen la correcta conduccin de los negocios de la empresa o entidad a la que representa, siendo necesario que los directores y del gerente general rena ciertos requisitos para este fin, como son el de ser un profesional preparado, un especialista en el tema, es decir que conozca su empresa y las actividades a las que cuales se dedican a fin de conducirla eficientemente. En tal sentido, los directores y el gerente en el ejercicio de sus funciones puede ocasionar daos, tanto a la sociedad, a los accionistas y a terceros, como consecuencia de las labores que realiza, las mismas que deben ser reparados.

La Ley General de Sociedades en su artculo 177 y 190 establece que los directores y el gerente responden ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, por dolo, abuso de facultades y negligencia grave, acogiendo as al sistema subjetivista de responsabilidad.

Por su propia naturaleza, debemos entender al directorio como un rgano subordinado a la junta general, que cumple un rol fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda directa relacin con la actividad econmica de la sociedad, fija las polticas generales que debe ser ejecutadas a travs de la gerencia y en suma es el rgano de administracin de la sociedad.El Gerente es un rgano de administracin de la sociedad que tiene una doble funcin: por un lado, la de ejecutor en la gestin del negocio, y por otro, la representacin de la sociedad ante los distintos agentes que participan en el mercado, consumidores, entidades estatales y otros. En el artculo 188 de la Ley General de Sociedades, se regula las atribuciones del Gerente:La sociedad puede nombrar a uno o ms gerentes y determinar las facultades con las que ejercer su cargo, las mismas que se sujetaran a la decisin del rgano que las otorgue. Asimismo, estas no podrn excederse a las reservadas a la Junta general de accionistas o al Directorio, porque la Gerencia es un ente subordinado a las decisiones que tomen estos rganos. Por otro lado, estas facultades pueden ser consignadas en el Estatuto, aunque el trmite para modificarlas resulte poco flexible.

Entre estas atribuciones, en primer lugar, la ms indispensable es la de celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social porque, excederse de este lmite constituira en ACTOS ULTRAVIRES.

2.3 SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE.-La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede incurrir un director, con la nica diferencia de que al gerente no le es aplicable en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria e ilimitada, por no ser un rgano colegiado, pues los gerentes no toman decisiones colegiadamente, sino individualmente, ello no obsta para que se pueda exigir resarcimiento de daos y perjuicios a mas de un gerente, cuando un mismo acto u omisin pueda ser atribuido a ms de un gerente, lo cual excepcionalmente se puede dar en algunos casos. Estos supuestos de responsabilidad son: el dolo, la culpa, el incumplimiento de obligaciones y el abuso de facultades:

2.3.1. EL DOLO.-Es un factor de atribucin subjetivo, que consiste en la voluntad del sujeto de causar dao, es decir se toma en cuenta la intencionalidad de los directores o del gerente. El concepto de dolo debe ser considerado en su ms amplia acepcin, es decir, la de cualquier acto, artificio, engao, astucia o maquinacin que se emplee con malicia para causar dao previsto y querido por el autor. Incluye el dolo por accin y por omisin, el dolo principal y el dolo incidente, el dolo directo y el dolo eventual. En resumen cualquier accin u omisin en los actos o acuerdos del directorio que entraen dolo y causen daos y perjuicios a la sociedad, a los accionistas o a los terceros.

El Cdigo Civil prescribe que procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin. En el caso de la responsabilidad contractual, al que mayormente se circunscribe la responsabilidad del gerente, el perjudicado debe probar la existencia de la obligacin y el incumplimiento de la misma y el administrador demostrar que la inejecucin es ajena a su voluntad, es decir sin dolo.

2.3.2. NEGLIGENCIA GRAVE.-Es la denominada culpa inexcusable o negligencia grave, que nuestro cdigo civil regula en su artculo 1319, que prescribe que Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin. Constituyendo uno de los supuestos de responsabilidad que la Ley general de Sociedades considera en su artculo 177 y 190, para determinar responsabilidad de los directores y del gerente; debiendo responder por el dao causado en caso de haber actuado con negligencia grave en el cumplimiento de sus funciones. A efectos de establecer la responsabilidad de los Directores o Gerente, debe tomarse como punto de referencia un tipo abstracto que viene a ser la de un ordenado comerciante y de un representante leal, a quien se le exige el empleo de la diligencia adecuada en la conduccin de los negocios, debiendo dejarse en claro que la obligacin de actuar diligentemente no lleva aparejada la obtencin de un determinado resultado y menos la asuncin del riesgo inherente a su gestin, pues la conduccin y administracin de un negocio, implica un riesgo que no siempre es imputables al gerente, slo en el caso que este incurra en negligencia que contradiga al tipo de diligencia exigido.

Implica la transgresin de una norma o un deber jurdico, pudiendo ser por negligencia (actuar sin tomar las previsiones del caso), imprudencia (actuar con temeridad) o impericia (falta de conocimientos especializados de una materia). Debemos distinguir en este sentido diversos tipos de culpa.

2.3.3. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES.-En la legislacin comparada son pocos los pases que no tienen como supuesto de responsabilidad de los administradores, entindase adems al gerente, el incumplimiento en sus obligaciones, o si bien no se establece expresamente ese trmino, se habla de responsabilidad por el mal desempeo de su cargo o el mal desempeo de sus funciones o, en otros casos, de inejecucin de sus obligaciones. Entonces, podemos colegir vlidamente que estamos ante el mismo supuesto de responsabilidad, esto por cuanto todo dao que genere los directores o el Gerente, por incumplir con sus obligaciones, implica que las consecuencias perjudiciales de sus actos son el resultado del mal desempeo en su cargo o consecuencias perjudiciales en ocasin del ejercicio de sus funciones y/o deberes para con la sociedad, accionistas o terceros.

Sin embargo no debe olvidarse que tanto en los supuestos de incumplimiento de sus obligaciones, la violacin de la ley, estatuto, dolo, abuso de sus facultades o culpa grave, siempre deber probarse el dao realizado a la sociedad, pues no alcanza con demostrar que la administracin ha incumplido con sus obligaciones o ha incurrido en conductas negligentes, sino que para que se configure su responsabilidad es necesario probar que ese incumplimiento o comportamiento ha generado un perjuicio concreto en el patrimonio social y la existencia de una adecuada relacin de causalidad entre la inconducta y el dao.

Segn nuestra actual Ley General de Sociedades, el incumplimiento de las obligaciones del Gerente, quedan establecidos de un modo genrico, cuando no cumple con las atribuciones que le son propias a su cargo y que se encuentran previstas en el estatuto al ser nombrado o por acto posterior, salvo pacto en contrario Asimismo, ser responsable por el incumplimiento de las atribuciones que la Ley le confiere en el art. 188 inc. 1 al 6, el cual ya ha sido explicado en captulos anteriores; y en cuanto a los supuestos especficos podemos mencionar los siguientes:1. La existencia, regularidad, y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante.2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno, diseada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.

3. La veracidad de las informaciones que proporcione el directorio y la junta general4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad.5. La conservacin de los fondos sociales a nombre de la sociedad.6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.7. La veracidad de las constancias y calificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.

8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidad que seale la Ley a lo dispuesto en los artculos 130 y 224.

9. El cumplimiento de la Ley, el Estatuto y los acuerdos de la Junta General y el Directorio.

2.3.4 EL ABUSO DE FACULTADES.-De acuerdo a la Dra. Martnez Coco el principal solamente est obligado a reparar por el dao causado por su dependiente en ejercicio de la funcin o del encargo, no as el que realice abusando de la funcin o en ocasin de la funcin, es decir los directores y el Gerente General asumir de manera individual e ilimitada, la responsabilidad que genere el abuso de sus funciones, no pudiendo eximirse de dicha responsabilidad aduciendo que actu en representacin de la sociedad. Cabe precisar que, en materia societaria, la empresa deber responder por los excesos de sus representantes, lo cual no impide que el socio y el tercero, incluso la sociedad, accionen contra el Director o el Gerente responsable, cuyo actuar gener un dao.

2.3.4.1.- USO DE LOS RECURSOS DE LA SOCIEDAD EN BENEFICIO PROPIO.-Para el Dr. Ulises Montoya Manfredi una de las tareas fundamentales del gerente es establecer una estructura de control interno diseada para dar una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente, sin embargo en la prctica se advierte que es habitual que los gerentes, no solo se sienten dueos, sino que actan como tales, por lo cual no se cuidan en mantener un actuar diligente en beneficio de la sociedad, por lo que se hace indispensable crear conciencia que, los eventuales administradores (gerentes), solo son representantes de la sociedad mas no sus propietarios, por lo cual tienen la obligacin de mantener en forma segura los activos de la sociedad a fin de lograr y garantizar el objeto social, disponiendo de estos nicamente cuando se lo autorice el rgano competente. De este modo, mediante el numeral bajo anlisis, la Ley protege a la sociedad de los excesos que en ocasin de su funcin el Gerente pudiera cometer en detrimento de la empresa, de darse este supuesto, y de generar dao, estara incurriendo el Gerente en responsabilidad frente a la sociedad, y si fuera el caso, tambin ante los socios y terceros, dado que estos ltimos tienen inters en la empresa, ya sea porque han invertido con el objeto de obtener renta, en el caso de los socios; o porque son acreedores, o cualquier otro tercero que ha suscrito contratos con el Gerente, quien se present como representante de la empresa, pero nicamente para lograr un provecho personal.

2.3.4.2.- ACTOS QUE EXCEDEN EL OBJETO SOCIAL.-Para conocer de la responsabilidad civil del gerente, resulta importante tener en claro cules son los actos o categora de actos que constituyen el objeto social, en otras palabras este deber estar lo suficientemente detallado, con el propsito de fijar "los lmites a las facultades de los representantes de la sociedad porque no podrn ir ms all ni en contra del mismo , es decir el objeto social restringe la capacidad de actuacin de los representantes de la sociedad al imponerle lmites a sus facultades, puesto que no podrn actuar en contra de las estipulaciones fijadas en el objeto. Como bien se ha dicho, un objeto social detallado, sirve para precisar en qu negocios cabe invertir el patrimonio social, enmarca la competencia del obrar de los rganos, fija las facultades de los representantes y permite definir el inters social. Por lo tanto, el Gerente que actu a nombre de la sociedad no debe celebrar con terceros actos jurdicos que no estn contemplados dentro del objeto social, de llevar a cabo ellos estaramos incurriendo en actos ultra vires .

Nuestra legislacin al desarrollar los actos ultra vires, ha dispuesto que los terceros de buena fe no se perjudiquen por los actos celebrados por los representantes de la sociedad (directores o gerentes) con quienes contrataron, a pesar de haber estos abusado o excedido al pactar sobre tpicos ajenos o marginales al objeto social .

2.3.4.3.- USO INDEBIDO DEL CARGO EN DETRIMENTO DE LA SOCIEDAD.-El Gerente debido a su especial estatus dentro de la sociedad, puede realizar actos de administracin y disposicin que no podra efectuar de no mediar esa especial calidad jurdica que le otorga su cargo, pudiendo usar indebidamente sus facultades en menoscabo de la sociedad, aqu cabe precisar que la responsabilidad no solo ser del gerente, a pesar de haber usado indebidamente su cargo, sino que tambin la sociedad es llamada a responder de forma solidaria, por los actos efectuados por su representante.

2.3.- SUPUESTOS ESPECFICOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES:

Por actos ultravires, sealado en el Artculo 12. La sociedad est obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los lmites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Los socios o administradores, segn sea el caso, responden frente a la sociedad por los daos y perjuicios que sta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebracin de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripcin del pacto social.

Por no inscripcin de la sociedad: Artculo 18. Los otorgantes o administradores, segn sea el caso, responden solidariamente por los daos y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras pblicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripcin oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el artculo 16.

Por gastos necesarios para la constitucin de la sociedad.- Artculo 24. Otorgada la escritura pblica de constitucin y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripcin de la sociedad en el Registro, el dinero depositado segn el artculo anterior puede ser utilizado por los administradores, bajo su responsabilidad personal, para atender gastos necesarios de la sociedad.Por los casos de reparto indebido de utilidades.- Artculo 40. La distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por cualquier distribucin de utilidades hecha en contravencin con este artculo, contra los socios que las hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado. Estos ltimos son solidariamente responsables. Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarn obligados slo a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de liquidacin que pueda tocarles.Por los impedimentos sobrevinientes para continuar siendo directores.- Artculo 162.- Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos sealados en el artculo anterior no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daos y perjuicios que sufra la sociedad y sern removidos de inmediato por la junta general, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se rena la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento. Este Artculo debe ser concordado con lo dispuesto en el Artculo 189 que seala: Son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los directores.

Responsabilidad solidaria con los directores.- Artculo 191.- El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de stos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general.

Sobre contratos, prstamos o garantas.- Artculo 179.- El director slo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad slo puede conceder crdito o prstamos a los directores u otorgar garantas a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los contratos, crditos, prstamos o garantas que no renan los requisitos del prrafo anterior podrn ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los contratos, crditos, prstamos o garantas celebrados u otorgados con infraccin de lo establecido en este artculo. Este artculo debe ser concordado con lo dispuesto en el Artculo 192.- Es aplicable a los gerentes y apoderados de la sociedad, en cuanto corresponda, lo dispuesto en el artculo 179.

Relacionada con la aprobacin de la memoria y estados financieros de la sociedad.- Artculo 225.- La aprobacin por la junta general de los documentos mencionados en los artculos anteriores no importa el descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido los directores o gerentes de la sociedad.

Abstencin de la realizacin de actos significativos en la fusin: Artculo 348.- La aprobacin del proyecto de fusin por el directorio o los administradores de las sociedades implica la obligacin de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusin.

El de las sociedades irregulares: Artculo 424.- Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurdicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la irregularidad existe desde la constitucin, los socios tienen igual responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artculo comprenden el cumplimiento de la respectiva obligacin as como, en su caso, la indemnizacin por los daos y perjuicios, causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plantear simultneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los prrafos anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados.

2.4.- PRETENSIN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS DIRECTORES Y GERENTE.- La pretensiones de responsabilidad contra los directores lo encontramos en los Art. 181 y 182 de la LGS. y que de acuerdo al artculo 189 establece que son aplicables al Gerente las mismas disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad funcional a los directores.Al distinguirse, por una ficcin jurdica, la sociedad de sus accionistas, se desprende dos supuestos de pretensin de responsabilidad: la primera, la pretensin social de responsabilidad, y la segunda, la pretensin individual de responsabilidad.

2.4.1 PRETENSION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD.-Este mecanismo constituye un acto colectivo adoptado por la sociedad como consecuencia de la afectacin al inters social, a fin de obtener un resarcimiento al dao provocado a su patrimonio social. Esta pretensin esta regulada, cuando la pretensin social va dirigida contra el Gerente, por los artculos 181 y 195 de la LGS.

En atencin a ello, estn legitimados para promoverla: la Junta general de accionista; el Directorio; los accionistas que representan el 33.33% del capital social, siempre que la demanda comprenda nicamente el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad y no al inters particular de los accionistas; cualquier accionista si transcurrido tres meses desde que la Junta general de accionistas adopto el acuerdo de promover la pretensin, aun no lo hubiera hecho; y, los acreedores que consideren que sus crditos se encuentran amenazados, pero con el nico fin de reconstruir el patrimonio neto de la sociedad (aunque para algunos autores no consideren que la pretensin en salvaguarda de sus intereses no es en beneficio de la sociedad).

Ahora bien, en el artculo 195 se seala que el acuerdo para iniciar la pretensin social de responsabilidad significa la automtica remocin del Gerente, hecho que no sucede en el caso que se inicie una pretensin social contra un Director. Sin embargo, esto no debe considerase como una presuncin de culpabilidad.

2.4.2 PRETENSION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.-Esta pretensin conforme el artculo 182 de la LGS tiene como presupuesto el dao que hubiera sufrido un tercero, sea accionista o no. Aunque pueda haberse causado dao simultneamente en el patrimonio de la sociedad, es una pretensin del socio o de los terceros independientemente de la pretensin social.La norma deja muy claro que esta pretensin individual no guarda relacin con la pretensin social de responsabilidad en la primera lnea al sealar: No obstante lo dispuesto en los artculos precedentes... Asimismo, la misma norma legal se encarga de dar un concepto de dao directo, considerndolo como tal si la lesin a los intereses del socio o del tercero no es una consecuencia del dao causado a la sociedad.

La responsabilidad del Gerente es personal y exige que los actos daosos se encuentren en la conducta incorrecta o negligente, esto es al cumplimiento de sus obligaciones o en la ejecucin de las polticas diseadas por el Directorio o la Junta general de accionistas, o en la supervisin de los sistemas de control interno.

III.- EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.-Segn el citado Artculo 178 y 190 de la LGS, los directores o el gerente general no ser responsable salvo que tenga culpa. Ser culpable si concurre con algunos de los elementos: abuso de facultades, incumplimiento de sus obligaciones, dolo o negligencia grave, sin embargo a diferencia del directorio en la que en el artculo 178 de la LGS se seala expresamente: Artculo 178.- Exencin de responsabilidad. No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. No encontramos una norma igual para el caso del gerente, pero a luz del artculo 191 de la LGS, El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio, cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de stos o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general, a contrario sensu quiere decir que no ser responsable cuando no participe o cuando denuncie ante los directores o a la junta general, de los actos que den lugar a la responsabilidad de los directores.

En tal sentido consideramos que en los supuestos de responsabilidad sealados las causas de justificacin del hecho daino sealadas en el cdigo civil.

Con respecto a las clusulas de exoneracin de responsabilidad civil segn el Artculo 194 de la LGS, seala que es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente, al respecto Beaumont seala que No se puede dar carta blanca de impunidad al gerente, excusndolo de responsabilidad, pues ello significara autorizarlo que infrinja obligaciones impuestas por la ley en razn de la naturaleza del cargo que desempea, nos dice Ulises Montoya Manfredi. Es ms, la aprobacin por la junta del balance no importa el descargo del directorio y gerencia por la responsabilidad en que pudieran haber incurrido, deca el art. 356 de la ALGS y lo dice ahora el art. 225 de esta LGS .

IV.- CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD.-El artculo 184 y 197 de la Ley General de Sociedades regula la caducidad de la responsabilidad civil del Gerente, sealando que esta caduca a los 2 aos del acto realizado u omitido.Al respecto, cabe mencionar que existe una gran diferencia con lo regulado en el Cdigo Civil, por cuanto en este se distingue no solo la prescripcin de la caducidad; sino tambin existe diferencia entre el plazo de prescripcin para la responsabilidad contractual, del plazo de prescripcin para la responsabilidad extracontractual. De acuerdo al inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil, la accin personal prescribe a los 10 aos, es decir, la responsabilidad contractual prescribe vencido dicho plazo; y de acuerdo al inciso 4 del mismo artculo, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los 2 aos. En la Ley General de sociedades, no se distingue la responsabilidad contractual del Gerente para con la sociedad, de la responsabilidad extracontractual del Gerente para con los accionistas y terceros, aplicndose a ambos casos el plazo de caducidad citado en el artculo 197, debido a la naturaleza dinmica de las sociedades, a las que no se podra aplicar plazos extensos sin trabar su normal desenvolvimiento.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL GERENTE Y OTROS FUNCIONARIOS DE LA EMPRESA

Una errada prctica policial, motivada por la falta de preparacin acadmica de los efectivos policiales, ha generado que en los medios policiales se entienda con frecuencia a priori que el Gerente de una empresa es el responsable penal por los delitos que al seno de ella puedan cometerse.

Con menos frecuencia, sta errada concepcin policial, ha llegado a algunos magistrados dando lugar a que se abran procesos penales contra los representantes de las empresas (gerentes, directores, etc) sin que exista elemento probatorio que lo vincule directamente con el hecho delictivo imputado, basados solo en el hecho de que aparecen como representantes de ellas.

Esta forma de proceder responde a una distorsin de los conceptos jurdicos sobre responsabilidad penal. El gerente, director u otros funcionarios, as como los accionistas de una persona jurdica, son responsables penalmente por los delitos cometidos al seno de la persona jurdica, utilizando su organizacin en la realizacin del delito o para favorecerla, slo en la medida que hayan tenido una participacin material o intelectual en su realizacin.

La sola condicin de gerente, director, administrador o accionista de una persona jurdica, no conlleva automticamente a la responsabilidad penal de estos por los delitos cometidos en las empresas. Sin duda, estas calidades, segn el caso, pueden constituir circunstancias sobre las que se construya una sospecha, que la investigacin preliminar deber confirmar.

DESARROLLO DE LA DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA DEL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD DEL GERENTE.Doctrina Nacional

CMO FUNCIONA LA PROTECCIN DE LA CONFIANZA EN LA REPRESENTACIN? Alfredo Bullard nos seala: Partamos de la premisa, razonable por cierto, que las facultades de representacin no se ejercen en abstracto o en el vaco, sino en un contexto rico en matices que deben necesariamente ser tenidos en cuenta. En la contratacin comercial los negocios tienen una dinmica y velocidad que no se compatibilizan con el ritmo a veces elefantisico con el que muchos civilistas se aproximan a la contratacin.

El intento de "civilizar" el Derecho Mercantil va a contramano con la tendencia en los pases ms desarrollados de "comercializar" el Derecho Civil. Cuando usamos la lgica civil para entender la conducta de los comerciantes slo generamos costos de transaccin, menos negocios y por tanto, lastramos la actividad mercantil.

Es por ello, que la confianza en las apariencias, en aquello que se puede constatar rpidamente sin necesidad de pedir largos y complejos informes legales, es el "pan' de cada da" en la contratacin comercial. La pregunta en lo comercial es si se puede confiar razonablemente en lo que se ve en el mercado.

Por eso va en contra de la dinmica que hemos descrito, que se usen exigencias de formalidad excesiva, sobre todo cuando la naturaleza del negocio que se celebra no la justifica.

Para el anlisis de la proteccin de la confianza basada en las apariencias debe tenerse en cuenta que tanto en la representacin voluntaria como en la representacin legal (u orgnica para el caso de las personas jurdicas) existen dos relaciones jurdicas que deben ser analizadas con detenimiento antes de resolver cualquier discusin sobre las facultades de representacin. Cuando se discute una eventual extralimitacin del representante en el ejercicio de sus facultades debe tenerse en cuenta que las dos relaciones relevantes son: (i) una primera entre el representado y el representante, (ii) una segunda que se establece entre el representante y el tercero contratante.

Ambas relaciones son vitales para entender los alcances y la forma de interpretar la representacin.

La primera de las relaciones involucra a los accionistas de la sociedad. Como "dueos del negocio", los accionistas designan al Gerente General o, en su caso, al Directorio que lo designa. Dicha designacin convierte al Gerente de una empresa en el depositario de la confianza de la Junta de Accionistas. Conferida la confianza, la dinmica de los negocios impone que la regla sea que la confianza es plena salvo que la Ley o el propio acuerdo le pongan lmites. Ese es el sentido del segundo prrafo del artculo 188 de la Ley General de Sociedades, que seala que "... Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: (...)" As, nombrado el Gerente, la lectura de sus facultades debe hacerse antes que buscando el reconocimiento de las mismas, buscando si se han establecido limitaciones al marco general reconocido por la Ley.

Esta confianza conferida al Gerente significa que la Sociedad (y en consecuencia, sus accionistas) le ha delegado al Gerente decisiones importantes de negocio, asumiendo dichos accionistas los riesgos de decisiones correctas, erradas o inoportunas del Gerente as nombrado. En principio la pregunta es si esos riesgos pueden o no ser trasladados a las terceras personas o empresas que justamente contratan con la Sociedad en cuestin.

Ello nos traslada al mbito de la segunda relacin, es decir, la que existe entre el Gerente que acta como representante y la persona o empresa con la que contrata. La pregunta es hasta qu punto puede el tercero contratante razonablemente, confiar o no en que el Gerente goza de la confianza de los "dueos del negocio" para adoptar decisiones de negocio.

Para que los negocios funcionen con la dinmica necesaria, la idea es que esos riesgos no sean en principio trasladables, salvo circunstancias muy especficas y, sobre todo, excepcionales. Ntese que la figura del Gerente en base a los usos y costumbres comerciales, significa la existencia de facultades para el desarrollo de los negocios ordinarios de la empresa.

En los negocios ordinarios de la empresa debe considerarse que el tercero contratante suele contratar sabiendo que tiene al frente a un Gerente General nombrado sin especiales limitaciones estatutarias y legales. No tiene por qu revisar detalladamente si se le concedi en especfico la facultad que est ejerciendo, si se trata de una actividad comn y corriente para la sociedad.

La circunstancia puede ser ligeramente distinta en los casos en que se exige autorizacin expresa (como los actos de disposicin importantes reseados en la Ley, el Estatuto o el acuerdo correspondiente).

Pero incluso en estos casos, concedida la autorizacin respectiva, se encuentra que las facultades se extienden a todos los actos necesarios y comnmente vinculados al acto autorizado. No es por tanto exigible que el acto autoritativo contenga todos los trminos y condiciones del acto autorizado, los que sern determinados por el Gerente de acuerdo a la confianza depositada en l, salvo, claro est, que el acto autoritativo imponga lmites. En ese sentido, si se autoriza al Gerente a vender un inmueble, acto que no estaba originalmente contenido en sus facultades, y no se dice cules son las condiciones para el pago del precio, se entiende que est entre las facultades del Gerente determinar si el mismo se pagar al contado o al crdito, y en este ltimo caso cules son las condiciones del pago (plazo, forma de pago, tasa de inters), salvo, claro est, que el acto autoritativo haya expresamente limitado su contenido.

Cabe destacar que la proteccin de la confianza surge de la Ley General de Sociedades peruana, la misma que regula las relaciones entre el representado, el representante y los terceros contratantes. El artculo 12 de la Ley General de Sociedades protege expresamente la confianza del tercero, cuando seala lo siguiente:

"Artculo 12.- La sociedad est obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los lmites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripcin del pacto social".En efecto, la proteccin a la confianza es tan intensa que ni siquiera la publicidad que genera el registro pblico destruye la buena fe del tercero. Ello es una consecuencia natural y ordinaria de las relaciones mercantiles, en las que la velocidad en el trfico y en los acuerdos contractuales constituye justamente la base de la actividad comercial. En otras palabras, para la Ley, la proteccin de la confianza es la regla, mientras que sacrificarla en aras de la proteccin de los intereses de la sociedad y de sus accionistas, por encima de los del tercero contratante, es la excepcin.

Este principio tiene su explicacin, por un lado, en la asimetra de los costos derivados de las relaciones de agencia que surgen en el manejo de las sociedades y de la contratacin con terceros.

Mientras la Sociedad est en posibilidad de elegir a su Gerente en base a la confianza que este le genera, los terceros slo pueden tratar con alguien que no han elegido ni controlan. Controlar los actos del Gerente es una actividad ms fcil para la Sociedad que para los terceros. Por eso la Ley protege, en caso de duda, al tercero.

Otras reglas de los sistemas legales se construyen sobre la misma idea. Ello ocurre, por ejemplo, con las normas que regulan las adquisiciones a non domino de la propiedad inmueble. Si el propietario entrega un bien mueble a una persona para que lo cuide, y esta persona, traicionando la confianza depositada en l, dispone del bien como si fuera el propietario, es decir, acta como un depositario infiel, el artculo 949 del Cdigo Civil prefiere proteger al adquirente de buena fe y castigar al propietario legtimo. La razn es sencilla de entender. Si bien el depositario traicion la confianza del propietario, era este ltimo el que mejor poda controlar sus actos porque lo escogi, lo evalu y deposit en el su confianza. Los costos de controlar su conducta son menores. El adquirente no est, evidentemente en la misma situacin. Si se entreg el bien a una persona poco confiable, ese es un riesgo de quien entreg el bien. Potencialmente el propietario gener un riesgo a terceros (que sean engaados) y la Ley quiere que ese riesgo est en cabeza del propietario para que se cuide en no entregarle bienes a potenciales estafadores.

El mismo principio debe aplicarse a la entrega de facultades de representacin, que en el fondo no es sino la entrega de la "posesin" (entendida como administracin) de los bienes sociales.

Si estamos frente a un "representante infiel", la regla debera ser la misma de la del depositario infiel, porque es la entrega de facultades al representante la que genera el riesgo. Quien contrata con la Sociedad en esos trminos contrata bien siempre que acte con buena fe.

Ntese que en el caso de la adquisicin a non domino se usa un signo simple pero equivoco para generar la proteccin y la presuncin de buena fe. Ese signo es la posesin. Sin duda, es un signo parco para transmitir informacin y de ah se pueden generar problemas pero es un signo fcil de identificar, lo que reduce los costos de transaccin. Eso lo hace un signo consistente con la dinmica del mercado que no puede soportar la lectura de signos muy complicados. Lo mismo pasa con la representacin. La posesin de la representacin es un signo simple de identificar, aunque no es inequvoco en la informacin que traslada. Por ello la Ley le da una fuerte presuncin de que quien la ostenta tiene las facultades necesarias, y as contribuye a la dinmica del mercado, sin crear formalidades complejas y excesivas.

Es cierto que la Ley seala que para que los actos del representante vinculen a la sociedad, tales actos deben ser el ejercicio de las facultades conferidas. Sin embargo, para la Ley las facultades pueden haber sido conferidas de manera directa o de manera presunta. Tal distincin se deriva del artculo 188 de la Ley que seala lo siguiente: "Artculo 188.- Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.Por qu la Ley utiliz la palabra "presumir? Pues bien, si la nica funcin de la Ley General de Sociedades fuera establecer una regla supletoria sobre al alcance de las facultades del Gerente General, bastaba el siguiente texto: "Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, {texto suprimido] el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

(...)" Sin embargo, el artculo bajo anlisis, interpretado sistemticamente en funcin del artculo 12 antes citado, cumple una funcin adicional: proteger la buena fe y la confianza de quienes contratan con la sociedad, invirtiendo la carga de la prueba de manera que la sociedad deber demostrar que se careca de facultades y no el tercero que el Gerente tena dichas facultades.

La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades annimas por Oswaldo Hundskopf.El autor analiza la responsabilidad en que pueden incurrir, en el ejercicio de sus funciones, los administradores directores y gerentes de las sociedades annimas.

El artculo 177 de la Ley General de Sociedades regula lo concerniente a la responsabilidad que cabe a los directores, en los casos en que su conducta origine daos y perjuicios para la sociedad, por haber realizado actos o adoptado acuerdos contrarios a la ley, al estatuto o realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Se trata de una responsabilidad personal, imputable a cada uno de los directores que hayan intervenido en el acto o acuerdo; es adems solidaria e ilimitada.

El ltimo prrafo del artculo 177 seala que los directores son responsables por las irregularidades de sus predecesores en el cargo, en caso de que, habindolas conocido, no las hubiesen denunciado por escrito a la junta general de accionistas. Por su parte, el artculo 178 de la ley establece la exencin de responsabilidad para los directores que, habiendo participado en la sesin en la que se adopt el acuerdo o tomado conocimiento de su existencia, hayan manifestado su disconformidad con el mismo.

A efectos de que la sociedad, los accionistas y los terceros puedan exigir la responsabilidad que corresponde a los directores, la ley establece dos vas adecuadas:

La pretensin social de responsabilidad, regulada por el artculo 181, tiene por objeto resarcir a la sociedad por los daos y perjuicios causados por actos o acuerdos de los directores que incurran en alguno de los supuestos contemplados por el artculo 177. Estn legitimados para promover la pretensin social de responsabilidad:

(i) La propia sociedad, mediante acuerdo de junta general, que puede ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria, o la sociedad se encuentre en liquidacin; (ii) Accionistas que represntenla menos un tercio del capital social, siempre que la demanda comprenda nicamente el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad y no el inters particular de los accionistas, y que los accionantes no hayan aprobado ningn acuerdo de junta general en el que se haya decidido no interponer la pretensin de responsabilidad contra los directores; (iii) Cualquier accionista, si transcurridos tres meses desde que la junta general adopt el acuerdo de promover la pretensin, an no lo hubiera hecho; y (iv) Los acreedores de la sociedad, cuando consideren que el dao causado por los directores al patrimonio social pone en peligro sus crditos, siempre que el proceso no hubiese sido iniciado por la sociedad ni por los accionistas; que la pretensin tienda nicamente a reconstruir el patrimonio neto de la sociedad; y que los actos de los directores amenacen gravemente la garanta de sus crditos.

La pretensin individual de responsabilidad, regulada en el artculo 182, tiene por objeto obtener una indemnizacin para los accionistas y terceros (acreedores) por la lesin directa que hayan sufrido como consecuencia de actos o acuerdos de los directores. Quedan excluidos, por consiguiente, los daos sufridos por la sociedad, y los que indirectamente afecten el patrimonio de los socios o terceros.

En cuanto a los gerentes, en su calidad de administradores les son aplicables las disposiciones sobre responsabilidad de los directores, comentadas lneas arriba. Asimismo, el gerente responde solidariamente con los directores cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de stos o cuando, conociendo dichos actos, omita informar de ellos ala junta general o al directorio.

La responsabilidad legal del gerente puede proyectarse en los planos penal, fiscal, administrativo y civil; en el presente artculo se trata de los alcances genricos de esta ltima.

Por numerosas razones la responsabilidad civil del gerente tiene singular inters en el Derecho Societario. El gerente es la figura central de una empresa, y en gran medida el xito de sta descansa en su plana gerencial.

Sin embargo, hay que advertir que el fracaso de una empresa no slo depende de su mala gestin o de una gestin negligente; muchas veces tiene que ver con las polticas econmicas de los gobiernos, las crisis internacionales e incluso fenmenos naturales. De ah que la responsabilidad del gerente no est vinculada al xito o fracaso de su gestin, sino a determinados actos y conductas que el Derecho considera reprobables y que hubiesen generado un dao.

Antes de abordar de lleno el tema, repasemos algunos conceptos tiles para comprender mejor la responsabilidad civil de los gerentes.

Como se sabe, en sentido estricto la palabra responsabilidad se circunscribe a la reparacin; en el Derecho cuando hablamos de responsabilidad no nos referimos a una conducta responsable, sino a la que incumple con el deber de no daar a otro y por tanto deriva en sancin. Dicha sancin es la reparacin, que consiste en una prestacin que se impone al responsable del dao. En efecto, nuestro Derecho ha recogido el principio de "no daar a otro"; se trata ms que de una norma jurdica de una norma social, que hace posible la convivencia de los hombres. En nuestro ordenamiento jurdico este dispositivo se encuentra en el art 1969 del C.C., cuyo texto dice: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo".

En efecto, el sistema de responsabilidad se encuentra regulado bsicamente en el Cdigo Civil; sin embargo, en la Ley Societaria se han establecido normas puntuales del arto190 al 197, siendo la norma central el arto190, que recoge un precepto genrico aplicable a todas las situaciones que generen responsabilidad, as como a situaciones particulares de responsabilidad del gerente. Ahora bien, como sealamos lneas arriba, las situaciones de crisis o situaciones anmalas en que puede hallarse una empresa no son producto necesariamente de una mala gestin de la gerencia; pueden deberse a circunstancias externas, razn por la cual, en el Derecho Societario, la responsabilidad es subjetiva, es decir, no basta que objetivamente se haya producido un dao, sino que habr que probar que ha habido dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Sin embargo, hay que precisar que no es necesario que concurran estas tres circunstancias para que recin emerja la responsabilidad, sino que ser suficiente la verificacin de cualquiera de ellas para que la responsabilidad aparezca. No obstante lo dicho conviene puntualizar que la responsabilidad del gerente no siempre es subjetiva, sino que la ley ha establecido casos que por su gravedad bastar que se realicen para que se genere sta. Para la ley esas circunstancias son algunas de las contenidas en los incisos del art. 190 de la L.G.S., que sern analizados por nosotros en prximos trabajos.

Por lo pronto adelantemos diciendo que el gerente debe, en primer lugar, desempear su cargo; aunque parezca una obviedad debemos subrayarlo; la primera obligacin de todo administrador es la de desempear su cargo, esto es, no ser omiso a las funciones que le son propias y que se espera cumpla. Cuando el gerente no realiza ninguna gestin, ninguna actividad, est incumpliendo ya su funcin y ejercer el cargo es la obligacin primera. Sobre este punto conviene sealar que ciertas omisiones pueden generar responsabilidad en el gerente, tales como el ocultamiento de irregularidades que se observe en las actividades de la sociedad. La ley se ocupa de detallar cundo el incumplimiento de estas funciones generan responsabilidad.

El gerente deber mantener un sistema de contabilidad y control en la empresa, la omisin de estas obligaciones puede originar responsabilidad.

Como ha expresado .HALPERIN, la responsabilidad civil y penal de los administradores de la sociedad es una pieza principal del rgimen societario. Su importancia no deriva de su aplicacin efectiva, sino por su accin preventiva, ya que su rigurosa legislacin har afinar el cuidado en el manejo de los negocios sociales y reflexionar ante la tentacin de postergarlos intereses sociales en beneficio de los propios. .

En nuestro Derecho, el arto190 de la LGS aborda el tema de la responsabilidad del gerente tanto desde el aspecto general, referido al incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades o negligencia grave, as como desde un aspecto particular, puntualmente sealado en nueve incisos del referido artculo.

Sobre el carcter general ya nos hemos ocupado en un anterior trabajo; trataremos ahora la responsabilidad que nace de los casos particulares sealados por la ley.

Del texto de los artculos que la ley dedica a la responsabilidad del gerente, puede apreciarse que la diligencia debida as como la lealtad, son las notas que deben caracterizar la conducta del mismo; el sistema de responsabilidad civil de los administradores tiene como funcin esencial que sta se cumpla, de ah que le impone una serie de obligaciones como a continuacin veremos.

En nuestra opinin algunos incisos del art. 190 se refieren a obligaciones que de incumplirse generan responsabilidad objetiva, es decir aquellas que no tomaran en consideracin situaciones personales que exculpen de dicha responsabilidad. As, el inciso 1 de dicha norma establece que el gerente "ser particularmente responsable por la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante".

Como se sabe, la informacin econmica es indispensable para la correcta marcha de una empresa. Sera imposible analizar el funcionamiento de las sociedades y el significado de la gestin de sus recursos por parte de sus administradores sin dicha informacin.

Adems, las decisiones de carcter gerencial deben tomarse tras una informacin econmica suficiente, es decir, sobre datos verificados y previsiones razonables; de este modo los administradores que tienen que gestionar patrimonios ajenos deben poseer informacin suficiente a fin de que sus decisiones se encuentren razonablemente adoptadas.

Al interior de las sociedades, los gerentes debern conocer la realidad sobre la que actan; resulta impensable una empresa que no est organizada sobre la base de la informacin econmica y cuyo accionar no se funde en un clculo razonable del riesgo. Si bien es verdad que toda empresa supone riesgo, ste no ha de ser irracional; el funcionamiento de la empresa en la economa de mercado precisamente descansa en la previsin razonable del riesgo. As, el gerente deber actuar dentro del marco de un riesgo calculado, desde luego no de modo exacto e infalible, pues esto es imposible. Pero lo que no se le admite es dejar de contar con un sistema que le permita acceder a dicha informacin, pues no hacerla ser considerado una negligencia. De este modo, quien acta con prescindencia de informacin econmica contable, sea por desconocimiento o negligencia, incurre en responsabilidad y el dao que genere su conducta deber repararse.

Por otro lado, el inciso 2 del artculo 190 exige "el establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada para dar seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado...".

Como se puede apreciar, la norma pone nfasis en una de las cuatro funciones de la administracin -planificar, organizar, ejecutar y controlar-: el control. No sin razn se ha dicho que sta es la principal funcin del gerente. Pero la ley vincula el control a la proteccin de los activos de la sociedad, estableciendo de este modo una pauta objetiva que permitir determinar si dicho control se ha dado o no. La ausencia de este control que produzca dao generar responsabilidad.

La responsabilidad civil del gerente se basa en un modelo genrico establecido por la ley, y su ejercicio corresponde a la sociedad, al accionista o los terceros perjudicados.

La clave para entender el sistema de responsabilidad civil del gerente en la Ley General de Sociedades, est dada en los supuestos que derivan de la obligacin de diligencia que la ley impone a los administradores, as como el deber de la lealtad que se puede advertir en la gran mayora de los artculos que se ocupan del tema.

Esta diligencia se halla tipificada en la ley recurriendo a los conceptos de "ordenado comerciante" y "representante leal".

En efecto, dado que resultara en extremo difcil regular puntualmente la actividad del gerente, la Ley General de Sociedades ha preferido referir el buen desempeo de ste al de un modelo: el de un "ordenado comerciante" y "representante leal", establecido en el art 171, referido al ejercicio del cargo del director, pero que resulta aplicable para el caso de los gerentes.

Si bien es verdad la ley ha recurrido a un modelo genrico de conducta para establecer la responsabilidad del gerente, hay que indicar que tambin ha optado por establecer la regulacin legal de determinadas conductas que generarn responsabilidad. Estas conductas estn normadas en el art 190, y se refieren a la responsabilidad por la contabilidad y dems libros de la sociedad; al mantenimiento de una estructura de control interno; a la veracidad de las informaciones que se proporcione al directorio y la junta general; al ocultamiento de las irregularidades en la sociedad; a la conservacin de los fondos sociales a nombre de sta; al empleo de los recursos sociales en negocios distintos al objeto social; a la veracidad de las constancias y certificaciones que expida; a cumplir con el derecho de informacin de los accionistas; y, al cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta y directorio. De este modo, la Ley General de Sociedades ha regulado determinadas conductas, que en modo alguno puede el gerente omitir.

Debemos precisar que la materia relativa a la responsabilidad del gerente es de orden pblico, por lo que el estatuto o acuerdo del directorio no puede exonerar anteladamente de responsabilidad (arto 194). Por tanto, ser nulo el pacto que de antemano excluya o limite la responsabilidad de los administradores. En nuestra opinin, esta nulidad se extiende con particular nfasis a lo establecido en los nueve incisos del art. 190, anteriormente detallados, de modo tal que tampoco sera posible que el directorio exima de responsabilidad al gerente que ha incurrido en cualquiera de las inconductas sealadas en dicho artculo. El fundamento de estos dispositivos est dado en que la gestin de los negocios sociales es, en definitiva, la administracin del patrimonio de la sociedad.

Como expresa el profesor Otaegui: "Si bien los accionistas no se benefician ni perjudican directamente con el incremento, el estancamiento o la merma del patrimonio neto de la sociedad, indirectamente ello s ocurre porque un aumento de patrimonio neto favorece la vocacin del accionista al dividendo y a la cuota de liquidacin, mientras que su inmovilidad o disminucin, al contrario, desmedra las posibilidades de tal vocacin al dividendo y a la cuota de liquidacin. Teniendo en cuenta esta circunstancia la ley concede a los accionistas legitimacin procesal individual para promover la accin social de responsabilidad de gestin". De esta manera, no slo la sociedad se encuentra legitimada para reclamar la responsabilidad del gerente, sino tambin los accionistas, y de igual modo dicho derecho les asiste a los acreedores. En efecto, el mal desempeo de la gestin al disminuir el patrimonio de la sociedad, perjudica tambin a los acreedores de ella, que ven reducir su posibilidad de cobro. La Ley ha recogido el derecho de accionar de la sociedad, de accionista y del acreedor en el art 190, cuando expresa: "El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros...".

Seala Beaumont Callirgos:

En la ALGS no haba un inciso similar al inc. 2 de este art. 190. Tengo la impresin que es una de las tareas fundamentales de la gerencia general: establecer una estructura de control interno diseada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente. Esto es lo que fundamentalmente puede exigir un directorio a la gerencia general que tenga y que mantenga, es decir, que aplique y evale su estructura de control interno.

El inc. 8 que se refiere al derecho de informacin de los accionistas y a la obligacin de que stos sean atendidos con oportunidad y eficiencia por la gerencia general, no exista en la ALGS como obligacin especfica a cargo del gerente. Es verdad que los arts. 132 y 254 del texto anterior hacan referencia al derecho de los accionistas a contar con la informacin conveniente, pero la responsabilidad de su atencin era del directorio. Si bien el actual art. 130 tambin cita al directorio, con este inc. 8 del arto190 que remite a los arts. 130 y 224, queda claro que es el gerente general el responsable directo de atender esta tarea.

El inc. 9 de este art 190 sobre cumplimiento de la ley, el estatuto, los acuerdos de la junta general y del directorio, es el inc. 7 del art 181 de la ALGS. Es texto igual al arto182 de la ALGS. Se refiere a la responsabilidad del gerente con los "miembros del directorio.. que den lugar a la responsabilidad de stos, o cuando conociendo la existencia de estos actos no informase de ellos al "directorio en pleno" o a la junta general.

Un equivocado concepto de "espritu de cuerpo" con los miembros de directorio, hace que en ocasiones, el gerente no denuncie las conductas incorrectas que observa. La ley le impone "responsabilidad solidaria". El gerente general no debe olvidar que su primer deber de lealtades con la ley, luego con el estatuto en tercer lugar con la junta general y por ltimo con el directorio: en ese orden.

Seala Carmen Antay y Carlos Mayano Dietrich:

La funcin de administracin que realizan los gerentes es de suma importancia para la correcta marcha de la sociedad. Si bien existen ciertas decisiones que los gerentes no pueden tomar sin el concurso del directorio o la junta general, las relativas a la administracin cotidiana y aquellas necesarias para llevar adelante las polticas de la sociedad, son de cargo del gerente.

Es por ello que la designacin del gerente es importante, ya que sobre l va a descansar la confianza, por ello cualquier hecho que pueda vulnerar esta confianza dar lugar a que sea removido.

As el art. 195 establece QUE SOLO EL ACUERDO DE INICIAR UNA ACCION DE RESPONSABILIDAD CONTRA EL GERENTE DETERMINA SU AUTOMATICA REMOCION DEL CARGO. Dicho artculo no constituye una presuncin de culpabilidad sino que busca resguardar los intereses de la sociedad y evitar que un gerente cuestionado pueda permanecer en el cargo a pesar de que se le sigue un proceso. Se establece que el gerente contra el cual la sociedad inicia un proceso de responsabilidad no puede ser restituido en su cargo ni asignado a otro hasta que el proceso en cuestin culmine con la declaracin de que la demanda es infundada, o cuando la sociedad se desista.

Esta disposicin busca que se evada la remocin mediante un nuevo nombramiento en el mismo cargo u otro similar. Las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que pueda corresponderle. Caduca a los 2 aos el plazo de caducidad para la responsabilidad civil de los gerentes. El plazo es anlogo al de los directores. La prescripcin de la accin penal se regula por las normas del Derecho Penal.

Seala Flores Polo, Pedro:

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros por los daos y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.

En el Art. 190 de la Ley 26887 se enumeran al detalle todos los casos en que el gerente es particularmente responsable. El gerente es solidariamente responsable con los directores, cuando participe en actos que den lugar a la responsabilidad de aqullos; o cuando conociendo la existencia de tales actos no informa al directorio o a la junta general.

Es nula toda norma del estatuto o acuerdo de junta general o directorio orientado a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente (Art. 194).

Seala Montoya Manfredi, Ulises:En cuando a responsabilidad del gerente, hay que considerar dos aspectos: a) uno de carcter general, que se refiere al incumplimiento de sus obligaciones, al dolo, abuso de facultades, negligencia grave, incumplimiento de la ley del estatuto y de los acuerdos de la junta general y del directorio y b) otro de carcter concreto y especfico.La responsabilidad deriva del hecho de ser el gerente la persona que est en contacto permanente con las actividades de la sociedad y por ello en condiciones de conocer y proporcionar los informes necesarios para su buena marcha. Un deber de lealtad impone que las informaciones que rinda deban ceirse a la verdad para no inducir a una errnea apreciacin de los hechos. El cuidado de los bienes y el deber de diligencia al servicio de la sociedad le obligan a comprobar la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevarse un ordenado comerciante.Es responsable del establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada para promover una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.

Seala Enrique Elas:

La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede incurrir un director. El gerente responde ante la sociedad, accionistas y terceros por los daos que su gestin ocasione, siempre que medie negligencia, grave, dolo o abuso de facultades en el cumplimiento de sus obligaciones. Se han eliminado las referencias a la solidaridad y a la responsabilidad ilimitada de los directores, porque los gerentes no toman decisiones colegiadamente, sino individualmente. Ello no basta para que se pueda exigir resarcimiento de daos y perjuicios a ms de un gerente, cuando un mismo acto u omisin pueda ser atribuido ms de uno de ellos.Doctrina extranjera

Seala Farrn Farriol, Joseph:

El grado de responsabilidad exigible a los administradores en las diferentes leyes citadas, ha ido en continuo aumento hasta llegar a lo que una parte de la doctrina denomina responsabilidad-sancin, establecida en el artculo 262.5 de la vigente L.S.A., consistente en declarar la responsabilidad del administrador sin que sea preciso la existencia de dao y, obviamente, de relacin alguna de causalidad del acto del administrador con el dao causado. De tal forma, que no es preciso hablar de responsabilidad objetiva que precisara de la existencia de dao, sino de una sancin impuesta por ministerio de la propia ley.Es innegable que, a pesar de la precariedad del cargo de administrador social, dependiente siempre de la decisin de terceros, su grado de poder ha ido en aumento, y el mayor poder atribuido por la ley a los mismos ha venido acompaado, tambin, de una mayor responsabilidad que, a su vez, se traduce en la busca de remedios para paliar las responsabilidades en que pueden incurrir en el desempeo de su cargo.

Por ello en muchsimas de las obras que tratan el tema de la responsabilidad de los administradores, dedican un capitulo para comentar los contratos de seguros que deben concertar los administradores para cubrir los riesgos y responsabilidades en que pueden incurrir en el ejercicio de su cargo. Parece, que la citada actividad entraa un severo riesgo que obliga a adoptar medidas de cobertura desconocidas hasta el momento presente.

Tambin es cierto y no hay que olvidar, que el poder de los administradores en las sociedades ha ido en aumento, siendo omnmodo en relacin a todos los actos comprendidos en el objeto social, sin que los accionistas puedan limitarlo con clusulas introducidas en los estatutos para tal fin. Incluso este poder de representacin obliga a la sociedad con terceros de buena fe, por actos o contratos concertados por el administrador que no estn comprendidos en el objeto social de la Compaa (arts. 129 LSA y 63 LSRL)

Como consecuencia de este poder concedido a los administradores, la ley ha previsto una serie de acciones de responsabilidad contra los mismos, y que son las siguientes:

1. Accin social de responsabilidad (art. 134 LSA);

2. Accin individual de responsabilidad (art. 135 LSA);

3. Accin de responsabilidad por no disolucin de la sociedad (arts.262 LSA y 105LSRL);.

4. Accin de responsabilidad por no adaptacin de los estatutos (Disposicin Transitoria Tercera de la LSA y Disposicin Transitoria Tercera Apartado Cuarto de la Ley 19/89);

5. Accin de responsabilidad por no adecuacin del capital social al mnimo legal (Disposicin Transitoria Tercera en relacin con la Sexta de la LSA y de la Ley 19/89).

La accin social de responsabilidad y la individual de responsabilidad en la LSRL se rige por lo establecido en la LSA(art. 69 LSRL).

A las precedentes responsabilidades, el administrador puede incurrir adems de las sanciones previstas en la LSA para determinados supuestos, en otras responsabilidades como son:

a) En las establecidas en el artculo 17.2 LSA y 15.2LSRL, responsabilidad solidaria de los daos y perjuicios causados por no presentar la escritura de constitucin en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses;

b) En las establecidas en el artculo 286 de la LSA en los supuestos de emisin de obligaciones; y, c) en las establecidas en el artculo 21 LSRL para los supuestos de aportaciones no dinerarias.

Del elenco de responsabilidades en que puede incurrir el administrador social, hay que indicar por lo que respecta a la accin social de responsabilidad y la accin individual de responsabilidad, que estas ya formaban parte de las que el Cdigo de Comercio haba implantado como contrapartida a la labor de controlador de la sociedad realizada por el citado administrador. Y, aunque en la vigente ley de Annimas y Limitadas la responsabilidad del administrador de las mismas se agrava, este agravamiento es la continuacin de un camino iniciado con anterioridad. Mas no existe tradicin, ni camino, ni andadura previa que pueda explicar la responsabilidad en que incurren los administradores en los supuestos previstos en el artculo 262 LSA, 105 LSRLy DisposicionesTransitorias 3 y 6 LSA y Ley 19/89.En estos supuestos, la responsabilidad del administrador alcanza limites insospechados y extremos, al tener que responder ste de todas las deudas sociales, de forma solidaria con la sociedad en caso de incumplir lo ordenado en las normas citadas precedentemente, lo cual puede comportar la ruina de muchos administradores sociales.

No cabe duda de que lo dispuesto en el artculo 262 LSA y 105 LSRL, tiene su origen en el artculo 17 de la Directiva Comunitaria 77/1981.A partir de haberse dictado la vigente ley de annimas se han interpuesto mltiples demandas exigiendo la responsabilidad de los administradores sociales regidos por las precedentes leyes de Annimas y limitadas, es de esperar que si los accionistas han decidido reclamar contra unos administradores regidos por una legislacin permisiva y tolerante, cuanto mas reclamarn contra unos administradores sujetos a una legislacin mucho ms exigente. Por ello parece haberse entrado en una nueva dinmica en la que la actividad de administrador societario, es una profesin de bastante, por no decir de alto riesgo que ser examina seguidamente. ,;

Requisitos que integran la responsabilidad son:a) Una accin u omisin ilcita causada dolosa o culposamente por el Administrador;

b) El dao, causado por aquella accin u omisin; y, c) La relacin de causalidad entre el dao y la accin u omisin culposa o dolosa.

Los precedentes requisitos son admitidos unnimemente por la doctrina como por la jurisprudencia, las cuales entienden que son aplicables tanto a la accin social de responsabilidad como a la accin de responsabilidad individual, regulada aquella en el artculo 134 LSA y la .accin individual en el artculo 135 LSA. Responsabilidad por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos .o por los realizados sin la diligencia con que debe desempear el cargo. Culpa del administrador. Actos Exentos Con carcter previo hay que efectuar la siguiente aclaracin. La actuacin del administrador social, se dirige a la obtencin del fin social y, en definitiva, a la obtencin de los mximos beneficios econmicos poniendo en ello toda su actividad y diligencia. Ms tal actividad puede no tener como resultado el que, el beneficio perseguido, se obtenga. Es posible que en lugar de beneficios se obtengan prdidas. No por ello y ante tal circunstancia, el administrador, es responsable del dao causado a la sociedad. En efecto, el descenso de ventas el aumento de los intereses o de los precios de las materias primas, huelgas en el sector, etc., pueden conducir a la sociedad a obtener resultados negativos, es decir prdidas. No obstante, estos resultados negativos, se han obtenido aunque la actuacin del administrador ha sido correcta, y, por tanto, no incursa en responsabilidad.

En suma, mientras el administrador ponga toda su diligencia en la obtencin del inters social su actuacin no ser responsable, aunque, a pesar de su esfuerzo, no se obtengan beneficios por culpa de los llamados daos indirectos la decisin del administrador se circunscribe a la eleccin de los medios adecuados, sin que ello suponga la obtencin del resultado econmico deseado o apetecido. La jurisprudencia nos introduce en el sugerente supuesto de que, dentro del campo de actuacin de los administradores, existen determinados actos que estn exentos de responsabilidad y de existir responsabilidad sta corresponde nica y exclusivamente a la sociedad la resolucin de los contratos; el despido del personal, etc., son actos difcilmente encuadrables en una conducta negligente y, por tanto, culposa del administrador, sino dentro del amplio campo de la poltica discrecional adoptada por ste para administrar la sociedad, en la que ser altamente difcil en la mayora de los casos, incluso valorar el acierto o desacierto de la decisin tomada. En suma, slo las decisiones que exceden de toda lgica en los campos citados, pueden calificarse de negligentes y responsabilizar al administrador que las ha adoptado.

Solidaridad y exoneracin de la responsabilidad de los administradores en el artculo 133 de la ley de Sociedades Annimas

A. Exoneracin de la Responsabilidad

El artculo 133 LSA contiene dos normas o principios:

a) El de Responsabilidad solidaria de todos los miembros del rgano de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo lesivo; y, b) La inversin de la carga de la prueba, presumiendo la culpa del rgano de administracin que realiz o adopt el acuerdo lesivo.

Es decir, se parte de la premisa, que los miembros del rgano de administracin son culpables, si no prueban, en cuyo caso quedan exonerados, que en ellos concurren las circunstancias de exoneracin relatadas en el propio artculo. Esta presuncin de responsabilidad es destruible demostrando que el rgano de administracin fue diligente y, por tanto, no existi culpa en su obrar o, existi caso fortuito o fuerza mayor liberadora de responsabilidad o, el acto o el acuerdo adoptado causante del dao ha prescrito, etc. No obstante, la alegacin de los hechos impeditivos o extintivos de responsabilidad, ser objeto de comentario posterior limitndose el presente a la exoneracin relatada en el arto 133 LSA.

Seala Efran Hugo Richard y Orlando Manuel:

El arto 59 de la LSC estipula que los administradores y representantes, en el cumplimiento de sus funciones como tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, Nuestra legislacin al igual que la gran mayora ha adoptado un sistema de delimitacin de tipo abstracto frente a otras que han optado por distintas alternativas, tales como la enumeracin casustica de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas frmulas abstractas se complementan con lo normado en forma especfica para cada tipo social.

En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta objetiva. Obrar con lealtad significa que debe desempearse con honradez y sinceridad, que importa que el administrador debe actuar postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la aptitud profesional para el exitoso desempeo en la actividad que constituye el objeto social. Se le exige al administrador idoneidad y eficiencia en el desarrollo de su labor, con especificidad en la competencia para los negocios objeto de la sociedad43. Ello importa haber adoptado una regla objetiva de valoracin del desempeo del administrador, sobre la base de una pauta de normalidad, respecto al hombre medio de negocios.

Para que exista responsabilidad, los administradores deben actuar en forma ilcita y culpable causando un dao al patrimonio social, que derive precisamente de la comisin de un acto ilcito por los representantes.

El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido estatuido en los preceptos de los arts. 59 y 274 de la LSC, en conjuncin con lo dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. Del Cd. Civil. La doctrina ha discutido largamente sobre el tipo de responsabilidad que generaba la actuacin de los administradores societarios: contractual o extracontractual.

Tal distincin "se basa en integrar el rgimen de responsabilidad resarcitoria de la ley de sociedades en el rgimen del Cdigo Civil que distingue segn la causa fuente de la obligacin.

Cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es un acto jurdico derivado del contrato social rige el sistema de la responsabilidad contractual, y cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es el acto jurdico (arts. 898 y 1066 del Cd. Civil) rige el sistema de la responsabilidad extracontractual"

El problema se suscita cuando ante la atribucin de responsabilidad, conforme lo preceptan los arts.59 y 274 de la LSC, se pretende una distincin clara entre el carcter contractual y extracontractual de dicha responsabilidad. La ltima tendencia en relacin con esta temtica es la que sostiene que la ley societaria ha establecido una responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad, sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o extracontractual de dicha responsabilidad. La: importancia de 'la distincin de la fuente de atribucin de la responsabilidad deriva del cmputo del trmino de prescripcin y la carga de la prueba.

Los administradores son responsables personal, directa, solidaria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que ocasionen y, resulten de su accin ti omisin (art. 59, LSC).La responsabilidad en la que incurren los administradores por el desempeo en sus funciones tambin est prevista para las sociedades de responsabilidad limitada y las annimas, como tipos especficos, en los arts. 157, prr. 2, y 274 de la LSC, respectivamente; empero; estos preceptos son aplicables a los administradores de todos los tipos sociales en cuanto se adecuen. Se trata de entender cules son las obligaciones concretas de un directivo de empresa, de un administrador, de un representante orgnico de una sociedad.

Concluimos en sealar la necesidad de una interpretacin integral de nuestro sistema jurdico para actuar las normas: la actuacin irracional y la inexistencia de una planificacin en la conduccin de sus negocios, o de la sociedad que administra, generan efectos de responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado precedentemente.

Seala Alberto Aramouni:De acuerdo con lo establecido por el art. 255: "La administracin est a cargo de un directorio compuesto de uno o ms directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso". En las sociedades annimas con fiscalizacin estatal permanente (art. 299)-, se integrar por lo menos con tres directores.

Con respecto a la representacin, sta corresponde al presidente del directorio. El estatuto puede autorizar la actuacin de uno o ms directores. En ambos supuestos se aplicar el arto 58" (art. 268).

En las sociedades annimas es lgica y clara la separacin de las funciones de administracin y representacin, tal como lo expresamos precedentemente.

El cargo de director puede ser desempeado por un tercero, no accionista. La mayora absoluta de los directores debe tener domicilio real en la Repblica (art. 256). Son designados por un plazo no mayor a tres ejercicios (art. 257), pero la duracin en el cargo podr extenderse a cinco aos, si la eleccin del directorio la realiza el consejo de vigilancia (art. 281, inc. d). La reeleccin es ilimitada.

El director permanecer en su cargo hasta ser reemplazado. No obstante, no puede permanecer por un tiempo prolongado o indeterminado ms all del vencimiento de su mandato. Es de buen criterio aceptar el plazo de extensin dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio (art. 234 in fine) en el que finaliza su mandato, es decir hasta la realizacin de la asamblea ordinaria.

Uno de los problemas que se genera en la sociedad annima, con relacin a la representacin, es saber si sta corresponde exclusivamente al presidente o si es vlido establecer la representacin indistinta con el vicepresidente o del presidente en forma conjunta con otro director o de cualquier director en forma indistinta o conjunta con otro u otros directores.

Seala Vanasco, Carlos Augusto:

Si la tarea del administrador est vinculada a la administracin de un patrimonio y al desarrollo de la actividad econmica (produccin o intercambio de bienes o de servicios) elegida por los socios en el acto constitutivo para lograr un lucro a distribuir, el administrador tiene necesariamente que cumplir funciones que implican los ms diversos quehaceres. Estos quehaceres son, por lo tanto, de ndole muy diversa, y se los puede agrupar en tareas de naturaleza