responsabilidad civil en el derecho urbanstico
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RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO URBANÍSTICO
ANA MILENA BULA PÁEZ
CLAUDIA PATRICIA MORA USCÁTEGUI.
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
CHÍA
NOVIEMBRE 2 DE 2004
RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO URBANÍSTICO
ANA MILENA BULA PÁEZ
CLAUDIA PATRICIA MORA USCÁTEGUI
Trabajo de Investigación Formativa
Director – Asesor
JUAN MANUEL GONZÁLEZ GARAVITO
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
CHÍA
2004
AGRADECIMIENTOS
Queremos agradecer a todas aquellas personas que estuvieron involucrados con
la elaboración de este proyecto. Es así como reconocemos la labor prestada por el
Doctor Juan Manuel González, quien de alguna u otra manera, nos colaboró con
su tiempo y sus amplios conocimientos. Es para nosotros un honor, haber contado
con una persona de sus calidades y espacialísimos conocimientos en el tema de
Derecho Urbanístico.
CONTENIDO
Pág
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN 9
1. FUNDAMENTO TEÓRICO 14
1.1 ACERCAMIENTO AL TEMA 14
1.2 ORIGEN DEL DERECHO URBANÍSTICO 15
2. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES EN EL DERECHO
URBANÍSTICO
32
2.1 CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN 33
2.1.1 Modalidades del contrato de construcción 34
2.1.1.1 Contrato de administración delegada. 34
2.1.1.1.1 Asesoría. 35
2.1.1.1.2 Director de la obra. 35
2.1.1.2 Contrato de obra de precio único global o alzado. 37
2.1.1.3 Contrato de obra de precio único. 38
2.2 CONTRATO DE INTERVENTORÍA 39
2.3 CONTRATO DE OBRA O EMPRESA 40
2.4 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
PROFESIONALES
41
2.4.1 La Arquitectura 42
2.4.2 Ingeniería 43
3. RESPONSABILIDAD DE LOS ACTORES EN EL DERECHO 45
4
URBANÍSTICO
3.1 RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES EN LOS
CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES EN EL DERECHO
URBANÍSTICO
45
3.1.1 Responsabilidad de los constructores con respecto al
propietario
46
3.1.2 Responsabilidad de los constructores y el propietario frente a
terceros con ocasión del contrato de construcción
48
3.1.3 Responsabilidad de los Arquitectos 48
3.2 ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DE LOS
PRINCIPALES ACTORES EN EL DERECHO URBANÍSTICO
50
3.2.1 El curador urbano 51
3.2.1.1 Funciones del Curador 52
3.2.1.2 Expedición, vigencia e impugnación de la licencia 53
3.2.1.3 Responsabilidad de los curadores frente al régimen
disciplinario
57
3.2.1.4 Responsabilidad de los curadores frente al régimen penal 59
3.2.1.5 Responsabilidad de los curadores frente al régimen civil 60
3.2.2 El constructor 60
3.2.2.1 Responsabilidad contractual del constructor 61
3.2.2.1.1 Responsabilidad del constructor durante la ejecución de la
obra
61
3.2.2.1.2 Responsabilidad contractual del constructor después de la
entrega de la obra
63
3.2.2.2 Responsabilidad civil extracontractual del constructor 65
3.2.2.2.1 Responsabilidad civil extracontractual del constructor durante
la ejecución de la obra
66
3.2.2.2.2 Responsabilidad civil extracontractual del constructor 67
5
después de la entrega de la obra
3.2.2.2.3 Solidaridad de los constructores con relación al daño 68
3.2.2.2.4 Responsabilidad por los actos del dependiente del
constructor
69
3.2.3 Propietario, subadquirente y titular de la licencia 71
3.2.3.1 Responsabilidad civil extracontractual 71
3.2.3.2 Responsabilidad del propietario del bien frente a los vecinos 72
3.2.3.3 Responsabilidad del propietario subsidiariamente con la del
constructor
74
3.2.3.4 Acciones de la victima cuando el daño no se ha ocasionado
pero existe amenaza que ocurra (daño contingente)
75
3.2.3.5 Responsabilidad civil contractual del propietario 76
3.2.4 El Estado 77
3.2.5 Prestadores de servicios públicos domiciliarios 78
4. CONCLUSIONES 82
BIBLIOGRAFÍA 86
6
RESUMEN
En este trabajo pretendemos estudiar la Responsabilidad civil en el Derecho Urbano,
que es una rama del derecho Público que se encarga de regular el desarrollo
ordenado y sostenido de una ciudad incluyendo su zona urbana y rural. Dentro de los
actores que participan en esta rama del derecho se encuentran: El curador urbano, el
constructor, el Estado, el propietario de un bien inmueble, la sociedad, el urbanizador
y los prestadores de servidores públicos.
En el momento en que estos actores con su actuación causen un daño antijurídico a
un tercero surge en Cabeza de estos la llamada Responsabilidad civil por medio de la
cual se obliga a quien causó un daño a indemnizar al perjudicado.
PALABRAS CLAVE: Actividad peligrosa
Constructor
Contrato
Curador urbano
Daño
Derecho Urbano
Responsabilidad civil contractual
Responsabilidad civil extra contractual
Ruina
Urbanismo
7
ABSTRACT This project studied civil liability in Urban law. Urban law is a branch of public law that
studies the structure, evolution, development and the organization of the cities
including its rural and urban zones. Principal actors of urban law are: the Urban
Curator, the constructor, the State, the owner of the construction license and
domiciliary public services employees.
In the event that these actors of urban law cause any damage, they have to indemnify
the victim who suffered the damage based on the civil liability. KEY WORDS: Constructor
Contracts
Contractual liability
Damage
Dangerous activity
Extra contractual liability
Ruin
Urbanism
Urban law
Urban curator
8
INTRODUCCIÓN
Las condiciones en las cuales se ha venido desarrollando la vida humana han
cambiado a lo largo de la historia, debido a que en la antigüedad la población era tan
reducida que el espacio en el cual desarrollaban sus actividades era tan amplio, que
no afectaba a las personas que lo rodeaban; con el paso del tiempo la población se
ha venido incrementando creando una desproporción en relación al campo de acción
de los individuos y su relación con la tierra, ha tal punto de suscitar conflictos basados
únicamente en la necesidad de mejorar la calidad de vida y la constante aptitud de
obtener tierra para el entorno urbano.
Para evitar las eventuales controversias derivadas de la propiedad, crece el Derecho
Urbanístico, con el fin de regular el uso y aprovechamiento de la tierra ya que la
escasez del terreno creo una mentalidad de satisfacción individual, que ha llevado a la
violación del Derecho ajeno y de la función social de la propiedad.
Al hacer referencia a Urbanístico hacemos énfasis en lo Urbano, Urbano hace
relación a Urbe, esta palabra significa asentamiento de una población dentro de un
territorio determinado con una cultura, historia y un desarrollo común.
A lo largo de este Trabajo de Grado, utilizaremos indistintamente los términos
Derecho Urbano y Derecho Urbanístico, pues ambos términos significan lo mismo y
hacen énfasis a la misma rama del Derecho.
Actualmente, con el auge del Derecho Urbanístico, surgen confusiones con el
Derecho Policivo, hasta el punto de no comprender la aplicación en la vida cotidiana
de cada una de estas ramas del Derecho; por esta razón, uno de nuestros principales
móviles en la realización de este trabajo de grado es lograr que los estudiantes, los
9
profesionales, funcionarios públicos y demás personas distingan en la práctica la
finalidad y funcionamiento de cada una de estas ramas.
El Derecho Urbanístico por su parte, se entiende como el conjunto de normas
jurídicas encaminadas a regular el desarrollo ordenado y sostenido de la ciudad
incluyendo su zona urbana y rural. De esta manera, el Derecho Urbanístico busca a
través de la organización de las ciudades, la legalización de las construcciones por
medio del otorgamiento de las Licencias de Construcción y Urbanismo, con el fin de
mejorar la calidad de vida y proteger a cada uno de los miembros de la sociedad.
El Derecho Policivo, por otro lado, es aquella rama del derecho que regula la
conducta humana con el único fin de preservar el bienestar general y el mejoramiento
de la calidad de vida de todas las personas, a través del control del orden público.
Se entiende por orden público: El conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y
salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos.
El artículo 2 del Código Nacional de Policía consagra a saber: “el orden público que
protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la
seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas”.1
Por ello se considera que el poder de policía se traduce en la regulación del
comportamiento humano, con el único fin de mantener el orden público. Sobre el tema
del poder de policía, el autor OTTO MEYER manifestó que: "El poder de policía
consiste en la acción de la autoridad por hacer cumplir el deber, que se supone
general, de no perturbar en modo alguno el buen orden de la cosa pública"........"se
considera perturbación del buen orden, toda manifestación de la vida del individuo
que pueda comprometer, por su efecto social, las fuerzas contenidas en la sociedad.
Como el individuo está obligado a abstenerse de ello, la perturbación será combatida
por el poder de policía como hecho contrario a la policía".
1 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA, artículo 2.
10
Con lo anterior, podemos deducir que el Derecho Policivo a diferencia del Derecho
Urbanístico, es coercitivo, debido a que busca sancionar todas aquellas infracciones
con el único fin de mantener el orden público.
La normatividad existente relacionada con el Derecho Urbanístico, suele ser uno de
los principales factores que lleva a confundir el Derecho Urbanístico con el Derecho
Policivo; puesto que en esta normatividad se pueden encontrar aspectos regulados
tanto por el Derecho Policivo como por el Derecho Urbanístico, como es el caso de la
Ley 810 del 13 de Junio de 2003, “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de
1997 en materia sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los Curadores
Urbanos”, ya que esta ley habla de las sanciones urbanísticas, las cuales son
competencia exclusiva del Derecho Policivo y regula las actuaciones de los
Curadores Urbanos, las cuales son materia del Derecho Urbanístico.
De conformidad con lo mencionado líneas atrás, a pesar que una misma ley regule
aspectos que involucren estas dos ramas del derecho es necesario aclarar que el
Derecho Urbanístico, se limita al otorgamiento de Licencias de Construcción de
conformidad con las normas urbanísticas vigentes, mientras que el Derecho Policivo,
se encarga de verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas vigentes en las
construcciones y en caso de constatar una infracción urbanística consistente en el
incumplimiento de las Licencias de Construcción o la carencia de las mismas, imponer
la respectiva sanción.
De acuerdo a lo visto anteriormente, a pesar que el Derecho Urbanístico y el Derecho
Policivo son diferentes, existe una relación intima entre ellos, en la medida en que
ambos pertenecen a la rama del Derecho Público y se dirigen a organizar y regular la
sociedad.
El problema que podemos identificar en el DERECHO URBANO, es el vacío que
existe en la doctrina respecto al tema de la responsabilidad de los actores que
11
intervienen en esta área del Derecho. Para llenar este vacío doctrinal, debemos acudir
a los elementos jurídicos existentes como son las normas urbanísticas.
Es así como se decidió plantear este trabajo de grado, con el fin de entender en que
momento nos encontramos en presencia del Derechos Urbanístico, puesto que en la
práctica resulta complicado encuadrar las diferentes conductas que manan en el
campo de la construcción y que generen daño a terceros, dentro de la Institución de la
Responsabilidad Civil Contractual o Extracontractual.
Para lograr el objetivo descrito anteriormente, esta investigación se encuentra dividida
en tres grandes capítulos, que ayudaran al lector a entender con mayor exactitud,
está novedosa rama del Derecho que actualmente es ignorada por muchos.
En el Primer Capitulo, se introducirá hacia el origen del Derecho Urbanístico,
partiendo de sus inicios en el Derecho Romano, que es fuente del Derecho vigente,
para llegar a su origen legal en Colombia en el Derecho Civil y Constitucional.
Dentro del Segundo Capitulo, se estudiarán las diferentes clases de contratos civiles y
comerciales que existen en el Derecho Urbanístico, con el fin de exponer al lector,
todas aquellas herramientas que resulten claves en el entendimiento y
diferenciamiento de los diversos contratos existentes en el Derecho Urbanístico, para
que de esta forma surjan cuestionamientos como: ¿Cuál de las posibles formas de
contratar es más conveniente para las partes en un caso determinado?, ¿Cuáles son
los elementos esenciales que me permiten diferenciar cada uno de los contratos? y
¿Qué obligaciones se originan en cada uno de los contratos en el Derecho
Urbanístico para cada una de las partes intervinientes?.
Una vez analizados los diferentes Contratos Civiles y Comerciales en materia del
Derecho Urbanístico, en el Tercer Capitulo de está investigación, daremos a conocer
los principales actores en el Derecho Urbanístico con el fin de poder establecer en
que momento surge en cabeza de estos la obligación de resarcir un daño, en el
12
evento en que con su conducta perjudiquen a terceros, con fundamento en la
institución de Responsabilidad Civil.
El tema de la Responsabilidad Civil, engloba todos esos comportamientos
antijurídicos que por generar daño a terceros hacen surgir en cabeza de quien lo
causa, la obligación de indemnizar, por esta razón esta investigación se centra en el
estudio del nexo causal que en ultimas es la base del trabajo, puesto que es un
requisito esencial para atribuir la causalidad jurídica a quien debe reparar el daño y
de esta manera surja la Responsabilidad Civil.
Finalizando, se debe resaltar que el objetivo primordial de nuestro estudio, no es otro
diferente al de dar a conocer la importancia del Derecho Urbanístico en el diario vivir,
esperando de esta manera, que está investigación no se quede en el campo de lo
teórico y trascienda a lo práctico, llegando a ser conocida en el ámbito del Derecho y
aplicada por todas aquellas personas que en algún momento de su vida se involucren
con el tema de la construcción y se vean afectadas por esta; llegando a necesitar la
información acertada que les permita ubicarse si es el caso, dentro de la rama del
Derecho Urbanístico e identificar en cabeza de quien radica la obligación de reparar
un eventual daño causado.
13
1. FUNDAMENTO TEÓRICO 1.1 ACERCAMIENTO AL TEMA
Todas las ciudades han ido creciendo por el aumento normal de la población, pero en
nuestro caso es un crecimiento desmedido, por las difíciles condiciones de seguridad
y desarrollo que afectan a los pobladores del área rural, que en grandes cantidades
abandonan el campo para buscar las necesidades básicas de su desarrollo en la
ciudad.
Por ese cambio de lo rural a lo Urbano nacen las reglas del Derecho Urbanístico, que
busca a través de la organización y legalización de las construcciones, mejorar la
calidad de vida y proteger a cada uno de los miembros de la sociedad para que no
sean vulnerados sus derechos, ya que en la mayoría de los casos se causan
perjuicios, sin que exista un actor aparente a quien exigirle el resarcimiento de los
mismos.
Con el surgimiento del Derecho Urbanístico, la ciudad marcó el paso a una vida
superior, que deja atrás “una fase de la evolución del hombre que hace de la ciudad
una expresión de una forma de vida más cómoda y compleja”2.
Se entiende por ciudad: la parte de ese territorio donde se desarrollan las principales
actividades económicas.
2 PADILLA HERNÁNDEZ, Eduardo. Derecho Urbano. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2002. p. 37
14
De lo anterior se puede deducir que el Derecho Urbano se ocupa de la organización
de las ciudades en todo lo que tiene que ver con su planeamiento, y desarrollo
territorial, pero en este aspecto es en el que se relaciona la responsabilidad tema
base de esta investigación, ya que los encargados de desarrollar las obras, de velar
por la legalidad de las mismas, son quienes tienen a su cargo el deber de realizar
sus labores según la ley y los principios constitucionales, sin causar daño a terceros.
1.2 ORÍGENES DEL DERECHO URBANÍSTICO:
Para entender esta figura del Derecho, debemos remitirnos a sus orígenes primitivos
en la historia, los cuales se encuentran en el Derecho Romano, y concretamente a su
origen legal en Colombia, en el Derecho Civil, y Constitucional Colombiano.
En el Derecho Romano, se crearon las raíces del Derecho Urbanístico, alrededor del
concepto de la propiedad que se define según BONFANTE como “La señoría más
general en acto o en potencia, sobre la cosa”3.
Se acude a esta definición, pues los jurisconsultos romanos no definen el derecho de
propiedad pues afirman que es el derecho más completo que se puede tener sobre
una cosa y que dada su extensión resulta complejo dar una definición exacta sobre
este. Por esto sólo se limitan a estudiar los beneficios que se originan de la propiedad.
Al hablar de propiedad, la cosa en principio se somete a su dueño y este puede hacer
con ella toda clase de destinaciones por el hecho de considerar el estado ordinario de
la propiedad como libre, es decir “El de procurar al propietario sólo todas las ventajas
que ella tolera”4. Sin embargo, este derecho de propiedad a pesar de ser absoluto,
tiene ciertas limitaciones en su ejercicio, que surgen con el fin de no causarle un
perjuicio al derecho ajeno.
3 PETIT, Op cit., p 115
4 PETIT, Op. cit., p. 348
15
La relación más directa que tiene el origen del Derecho Urbano con el Derecho
Romano es en cuanto al tema de las Servidumbres, que surgieron como una
restricción a la propiedad, que se basa en no hacer o en sufrir el ejercicio de la
propiedad ajena, como un derecho sobre la cosa de otro.
La Servidumbre consiste en algunas ventajas desprendidas de la propiedad, en donde
se observan dos consecuencias:
a- Procurar utilidad a una persona o un fundo.
b- El Propietario no puede tener servidumbre sobre su propia cosa, puesto que todas
las ventajas que puede sacar de ella entran a su derecho de propiedad.
Según lo anterior, se deduce que la Servidumbre es un Derecho Real, es la relación
entre una persona y una cosa ó entre dos fundos igualmente determinados.
En el Derecho Romano, según la Doctrina como el Libro de Eugene Petit5 se
clasificaban las servidumbres en:
a. Servidumbres Personales: Las cuales se establecen sobre una cosa mueble o
inmueble en beneficio de una persona determinada.
b. Servidumbres Reales o Prediales: Los beneficios o cargas sólo pueden existir en
provecho de un fundo de tierra sobre otro fundo. Dentro de estas se encuentran:
a. La Servidumbre Rural, que se divide en: la Servidumbre de Pasaje que consiste en
permitir pasar sobre el fundo sirviente; La Servidumbre de Acueducto, la cual es el
derecho de conducir el agua a través del fundo sirviente, con ayuda de regueras o
tubos etc.
b. Las Servidumbres Urbanas: Dentro de estas se encuentran: El derecho de penetrar
vigas en la muralla del vecino; el derecho de hacer descansar un edificio sobre un
muro o sobre una construcción del vecino.
5 Ibid., p. 300
16
Esta última tiene una característica que consiste en que el propietario del predio
sirviente debía conservar en buen estado la construcción gravada con la
servidumbre.
Así mismo, se constituyen servidumbres urbanas; la denominada Servidumbre de
Cloaca, en donde se obligaba a los fundos sirvientes a recibir las aguas fluviales que
caían de las casas vecinas. Por último, se incluyen dentro de este grupo de
servidumbres las que impiden levantar las construcciones del predio sirviente, con el
fin de no molestar la vista, ni quitar la luz al fundo dominante.
Como se puede ver desde el Derecho Romano, la legislación se ha preocupado por la
protección de la propiedad dentro de un territorio determinado, acción que demuestra
que el Derecho Urbano ha existido correlativamente con el desarrollo del Derecho, por
lo cual se vio la necesidad de darle una mayor trascendencia jurídica en la actualidad.
Con lo anterior podemos ver que el Derecho Romano, tuvo una gran influencia en el
desarrollo del Derecho en todo el mundo. Una muestra de su influencia se puede ver
claramente en los diferentes hechos históricos, como cuando el Derecho Romano fue
acogido como fundamento por los pueblos occidentales, convirtiéndose en el Derecho
vigente durante el siglo XIX, logrando como consecuencia de esto la expedición del
Código de 1804 de Napoleón en Francia basado en el Derecho Romano de la época.
Otro de los hechos que demuestran la influencia del Derecho Romano, se refleja
tiempo después con la elaboración del Código Civil chileno sustentado en el Código
de Napoleón y el Derecho Romano de la época.
Sin embargo, en la elaboración del Código Civil, Andrés Bello consideró que la
Legislación Civil Francesa no era suficiente para representar el Derecho vigente de la
época, por esta razón acudió a la legislación española en donde tomo los aspectos
relevantes de la misma, para la realización de su obra.
17
No obstante, Andrés Bello determinó que las ideas recogidas en la legislación
española no llenaban a cabalidad el pensamiento jurídico de la época, por esta razón
se tomó la tarea de recopilar principios esenciales de la corriente germánica, pues
creía que este sistema era un poco más profundo y sistemático que el español.
Cabe resaltar, que el Código Civil de Andrés Bello, fue tomado como fundamento en
la construcción del Derecho Civil Colombiano, convirtiéndose por ende nuestro
Derecho, en un Derecho Romano Germánico al tener sus raíces en el Derecho
Romano y Germano mencionado líneas atrás.
En Colombia el Derecho Urbano, tiene sus orígenes en el Derecho Civil que tiene
como fundamento esencial el Derecho Romano. Se dice que el Derecho Urbano se
relaciona estrechamente con el área del Derecho Civil, pues el Código Civil en el
momento que se preocupó por regular lo referente a las servidumbres, a la
propiedad, a la posesión y a todo lo que se relaciona con los limites al derecho de
Dominio; le dio fundamento al desarrollo del área del Derecho Urbanístico.
Así mismo afirmamos que el Derecho Urbano tiene su origen civil en el derecho de
vecindad, pues este derecho (Derecho Urbano), hace relación a la propiedad
inmueble y a las reglas sobre los inmuebles que se encuentran consagradas en el
titulo de bienes del Código Civil.
El Código Civil colombiano en su Artículo 669, define el derecho de propiedad privada
como: “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno”6.
La propiedad privada tiene unos límites o restricciones que se definen como las
condiciones impuestas a los propietarios con el fin de poder ejercer su derecho, sin
interferir en el ámbito del ejercicio del Derecho de Propiedad de terceros, es decir es
6 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 669.
18
una especie de sacrificio general impuesto al propietario por razones de interés
colectivo.
Dentro de estas limitaciones se encuentran:
-Identificación predial.
-Relaciones de vecindad
-Servidumbres.
Al hablar de la identificación predial, se hace referencia al alinderamiento y
amojonamiento, que consiste en que la propiedad debe estar deslindada y
amojonada. De acuerdo al artículo 900 del Código Civil se entiende el deslinde como
el derecho que tiene todo dueño de un predio a fijar los limites que lo separan de los
predios colindantes y poder exigir a los respectivos dueños que concurran a ello
haciéndose la demarcación a expensas comunes7.
“Las Relaciones de Vecindad”, son aquellas disposiciones que se relacionan
directamente con las construcciones, por ejemplo el Código Civil frente a este tema
hace énfasis en las medidas que se deben tomar en cuenta al momento de la
construcción en cuanto a la pared medianera y a la servidumbre de vista, que se
refiere a la limitación de construir una ventana con otra a menos de tres metros.
Respecto a las Servidumbres, hay que decir que son restricciones al dominio que
consisten en un “derecho real inmueble por el cual un predio llamado dominante, se
aprovecha del gravamen o carga impuesta a otro predio, denominado sirviente, con el
presupuesto que ambos predios pertenezcan a diferentes dueños”8. Entre las
principales servidumbres según la doctrina como en el Libro de Luis Guillermo
Velásquez9 se encuentran las siguientes:
-de luz
7 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 900. 8 VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luís Guillermo. Bienes. Bogotá : editorial Temis, 2003. p. 27. 9 VELÁSQUEZ, Op. Cit., p. 355.
19
-transito
-de agua
Las Servidumbres de luz o Aislamientos Colindantes, de acuerdo a lo consagrado en
el Código Civil en su artículo 931, tienen como objeto dar luz a un espacio cualquiera,
cerrado y techado pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino este cerrado o
no.
Esta servidumbre se conocía en el Derecho Romano como, Jus Luminum, consiste en
el derecho de abrir una ventana en la pared del vecino para dar luz a la propia casa.
El legislador busca con esta servidumbre, que las viviendas tengan acceso a la luz
natural, a través de la construcción de ventanas que se localicen en un sitio que tenga
vista hacia lugares exteriores, para que de esta forma no se causen molestias a los
vecinos.
La Servidumbre de Aguas, Según el artículo 891 del Código Civil, se basa en que:
“el predio inferior, esta sujeto a recibir las aguas, que descienden del
predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a
ello”10.
Actualmente desde el punto de vista Urbanístico, estas servidumbres no existen en
las ciudades, pues el cuidado y conducción de las aguas es competencia de las
empresas prestadoras de servicios como el acueducto
Servidumbres de Tránsito, Según el artículo 905 del Código Civil, surgen en el caso
en el cual:
10 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 891.
20
Si un predio se halla desprovisto de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de transito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio11.
En la actualidad, tal servidumbre no debería existir en el perímetro urbano, debido a
que no se permite la construcción de predios sin frente sobre vía pública.
- Constitución Política de 1886:
El escenario momentos previos a la expedición de la constitución de 1886, presentaba
un muy precario derecho urbano que contemplaba un mínimo de disposiciones de
carácter policivo y civil. Las disposiciones de carácter policivo atendían principalmente
a la defensa del espacio público, mientras que las de carácter civil, pretendían la
normatización, en lo urbano, de las relaciones entre vecinos –muy especialmente las
servidumbres que regulaban el derecho al tránsito entre propiedades de personas,
animales y vehículos, ya que ningún fundo podía estar incomunicado12–*.
Al aparecer, en nuestro panorama jurídico para la época de la Constitución de 1886,
el país presentaba una organización eminentemente rural, por lo que no se presenta
con ella ningún aporte sustancial al tema urbano diferente a la competencia de la
regulación del uso del suelo. Antes de 1886, “las migraciones campesinas aún no
habían comenzado, por lo cual se genera preferencia por lo rural13”, fundamentada en
las facilidades que para la época existían para la adquisición de territorios, gracias a la
política de desamortización de “Bienes de Manos Muertas” implantada por el General
11 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 905. 12 Estas disposiciones acá referidas, se constituían como las únicas restricciones al derecho de propiedad, y se
presentan a nosotros como el más claro antecedente para la norma urbana que se conoce en la actualidad.
13 PADILLA, Op. Cit. ,p. 10
21
Tomas Cipriano de Mosquera, desmotivando de alguna manera la movilización a los
asentamientos urbanos.
Aparentemente, tal política de desamortización, tenía como fin que tanto campesinos
como burgueses adquirieran tierras con una mayor facilidad. Sin embargo, los únicos
beneficiados terminaron siendo los burgueses, quienes se hicieron adjudicar las
tierras que el gobierno había asignado previamente a las comunidades religiosas;
logrando de está forma perjudicar a los campesinos quienes no pudieron acceder a
las tierras prometidas.
Debido a lo anterior, consideramos que en el periodo de la política de desamortización
de “Bienes de Manos Muertas” , no se dio propiamente una Reforma Agraria como tal,
ya que está surgió hasta 1936, época en la cual realmente se implantaron políticas
que beneficiaron a los campesinos en la adquisición de tierras.
- Reforma Constitucional de 1936:
Con la reforma constitucional de 1936, se introdujo en Colombia la función social que
debe cumplir la propiedad. De esta manera se instaura en nuestro país un modelo de
intervencionismo estatal (que lo reafirma la Carta Política de 1991 en su artículo 58)
cuyo derrotero apuntaba a destacar el interés social general sobre el interés particular,
limitando de esta manera el ejercicio de la propiedad privada tal como se venía
concibiendo.
Con esta apacible situación en el entorno, los principios de la Propiedad Privada y de
Libertad de Empresa aparecían en su máximo esplendor estando el desarrollo
económico y urbano entregado enteramente a la iniciativa privada.
Según Marta Lucía Bernal Ángel, autora del Libro El Curador Urbano, el Derecho
Urbanístico comienza a surgir con más presencia en el entorno jurídico principalmente
con dos tendencias: los que planteaban fortalecer la inversión pública del Estado
benefactor y los que buscaban solamente fortalecer la inversión privada14.
14 BERNAL ÁNGEL, Marta Lucía. El Curador Urbano. Medellín: Editorial Señal, 2002. p. 44.
22
Esta discusión llevó a propósito de la filosofía de la reforma a enfatizar la prevalencia
del espacio público sobre el espacio privado, para que de esta manera las
construcciones que se realizaran en este nuevo modelo de organización, no sólo
respondieran al desarrollo del mercado (que comenzó a apuntar hacia las urbes), sino
también a las necesarias relaciones que éstas debían guardar con el entorno, con el
espacio público y con la ciudad.
Realmente, el verdadero Derecho Urbanístico nace con la creación del INSCREDIAL
y la masificación de vivienda en la época del gobierno de Rojas Pinilla (1954-58),
puesto que a través de esta institución, se buscó copiar el sistema vigente en España
en esa época, mediante el cual se construían casas para otorgarlas con facilidades de
créditos a todas aquellas personas que las necesitaran.
El INSCREDIAL, tenía como función principal otorgar créditos de vivienda y al mismo
tiempo como garantía del préstamo, hipotecaba la casa adquirida al Estado.
- Reforma Constitucional de 1968:
La reforma de 1968 incorporó la planeación como mecanismo de realización de la
acción gubernamental. De esta forma se evidenció aún más la política de intervención
estatal que apareció con la primera reforma. Está manifestación, principalmente
económica, se reflejó en la limitación de derechos a la propiedad, para que en el caso
que éste se oponga con la función social predeterminada, sea posible su restricción.
Para ello se profirieron leyes como la 19 de 1958 que creo el Consejo de Política
Económica y Planeación (CONPES) y la ley 61 de 1978 (ley orgánica de desarrollo
urbano) que buscaba generar normas que orientaran la intervención del Estado para
mejorar las condiciones de las ciudades colombianas. Esta última también abrió la
posibilidad para que los ciudadanos participaran en la formulación de planes de
desarrollo y generó la presentación de las primeras normas sobre formulación de
23
planes integrales de desarrollo que fueron la base de la planeación municipal por
muchos años.
Posteriormente, con la aparición de la elección popular de Alcaldes (Acto Legislativo
No. 01 de 1986) y con las reformas descentralizadoras, los enfoques de planeación
fueron cambiando para ajustarse a las realidades locales en las que predominaba un
ambiente democrático basado en la intervención ciudadana.
Así las cosas, se realizaron esfuerzos para adoptar una ley de reforma urbana en el
Congreso de la República, la cual se materializó con la expedición de la ley 9 de 1989,
cuyo objetivo principal fue afrontar la crisis urbana derivada del crecimiento acelerado
e inesperado de las ciudades colombianas.
Para nuestros efectos, resulta pertinente analizar los siguientes artículos de la
Constitución a partir de la reforma de 1968:
-Artículo 32. Este artículo hace referencia a la Intervención Estatal en la economía. Es
en este artículo donde se limita la libertad de empresa supeditándola al bien común
traducido en un desarrollo integral de la economía, estipulando que es el Estado quien
entrará a dirigir la economía a nivel general interviniendo en “(…)la producción,
distribución utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados(...)” en
el marco de lo que la ley ordene y con el fin concreto de “…dar pleno empleo a los
recursos humanos y naturales(…)”15.
A partir de lo estipulado en el artículo anterior, se puede apreciar que es al Estado a
quien se le otorga la función de intervenir en la economía, en aras del bien común, a
través de un desarrollo integral que beneficiase a todos los sectores comerciales y, de
esta forma, se le quita a la iniciativa privada, la exclusiva dirección del destino
económico colombiano.
15 Reforma Constitucional, 1968, artículo 32.
24
Debe agregarse que de acuerdo con lo mencionado, el Estado pudo comenzar a
intervenir en todas las etapas del proceso económico regular como la producción,
distribución y comercialización de los bienes y servicios. Con esto se permitió lograr el
cometido de generar un pleno empleo de los recursos naturales, como fin concreto de
la Intervención estatal.
- Artículo 76 numeral 4 y artículo 80. Estos artículos atribuyeron al Congreso la
función de “fijar los planes y programas de desarrollo económico y social a que debe
someterse la economía nacional, y los de obras públicas que hayan de emprenderse
o continuarse (…)”16 y dispusieron la creación de la denominada Comisión del Plan
cuya función consistía en dar primer debate a los planes y programas de desarrollo,
así como vigilar su ejecución.
Estos artículos referidos, no son más que un desarrollo de lo preceptuado y
comentado en el ya citado artículo 32, pues debe entenderse que el Plan de
Desarrollo Económico no es más que un instrumento de la función interventora del
Estado en la economía.
- Artículo 187 ordinal y artículo 189. Estos postulados le imputaron la obligación a las
Asambleas Departamentales de fijar los planes de desarrollo económico y social de
los departamentos, así como los de obras públicas.
A partir de lo anterior, se comprende que es el Estado quien tiene la obligación
estricta de velar por la correcta utilización de los recursos naturales con el fin de
mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, al igual que
regular la utilización del suelo. En otras palabras, con estas disposiciones
constitucionales no queda duda que es del Estado la obligación de la ordenación
territorial.
16 Reforma Constitucional de 1968, artículo 76.
25
Partiendo de un orden cronológico, mediante el cual hemos tratado el origen legal del
Derecho Urbanístico en Colombia, es necesario traer a colación la ley pionera en
materia de Derecho Urbanístico, debido a su vital importancia en el desarrollo y
evolución del mismo en Colombia. Dicha ley es la Ley 9 de 1989, “ley de reforma
urbana”.
- Ley 9 de 1989 “ley de reforma urbana”.
Con la evolución que se ha logrado advertir en las líneas precedentes, resultaba
indispensable la aparición de una verdadera reforma urbana. Es así como aparece la
ley 9 de 1989. Esta ley trató principalmente los temas relacionados con la planificación
del desarrollo municipal, el espacio público, la adquisición de bienes por enajenación
voluntaria y por expropiación, la extinción de dominio sobre bienes urbanos y, por
primera vez a nivel legal, lo relacionado con las licencias y sanciones urbanísticas.
Sin embargo, a pesar de constituirse esta norma como la herramienta idónea para
solucionar los problemas de la urbanización, en la práctica no logró cubrir todos los
aspectos necesarios para regular estos conflictos, por lo cual ha debido ser objeto de
varias modificaciones, produciéndose la ley de reforma urbana.
La ley de reforma urbana se fundamentó principalmente en los siguientes principios
rectores:
a) Derecho a la ciudad. El despoblamiento de zonas rurales llevó a una
avalancha campesina que en la época actual también se presenta y que
engrosa irracionalmente la población de las ciudades las cuales se
encontraban desprovistas de elementos para satisfacer la demanda por
servicios públicos, soluciones habitacionales, espacios de locomoción,
salud y educación. Esta ley obligó al Estado a resolver este problema a
través de la dotación de bienes y servicios y la planeación para el beneficio
de sus moradores, haciendo efectivo el derecho a la ciudad.
26
b) Informalidad Urbana. Debido a la creciente emigración de lo rural a lo
urbano, “la urbanización presentó un crecimiento espontáneo carente de
planificación en zonas de alto riego, sin asistencia básica y sin servicios
públicos”17. Por lo cual la ley proveyó los instrumentos para resolver tales
circunstancias de informalidad urbana, inscritos dentro del plan de
desarrollo.
c) Plusvalía Urbana. Este principio se tradujo en un reparto equitativo de
cargas y beneficios. Surgió a partir de los casos en los cuales se disfrutaba
ilícitamente del esfuerzo de ciudadanos, para obtener la valorización de
inmuebles por el paso del tiempo. La ley 9 de 1989 reguló estos fenómenos
estableciendo un reparto entre los ciudadanos de la referida plusvalía.
d) Racionalidad Urbana. Esta ley buscó solucionar el crecimiento caótico de
las ciudades, introduciendo factores de orden en su desarrollo que
asegurasen una mayor eficiencia en el cumplimiento de sus obligaciones
sociales y aprovechando los espacios sin afectar a sus moradores.
e) Instrumentos Financieros. Este principio tubo tres objetivos principales:
- Financiación de proyectos de construcción, mejoramiento y sustitución de
viviendas de interés social.
- Proyectos de construcción, dotación y mejoramiento de servicios públicos
domiciliarios, concediendo especial importancia a los programas de
acueducto y alcantarillado.
- Financiación de tierras, utilizando los procedimientos de adquisición
voluntaria y expropiación.
En cuanto al espacio publico, esta ley introdujo elementos en su definición y
reglamentó el tema de las afectaciones Urbanas y el ejercicio de las acciones
populares para su defensa. Así mismo reguló lo relacionado con las licencias y
17 PADILLA, Op. Cit., p.40.
27
sanciones urbanísticas, aunque no fue drástico en este tema. Del mismo modo facilitó
la intervención de los vecinos en la discusión de las decisiones que pueden afectar su
vivienda, graduó la cuantía de las multas y estableció una póliza de estabilidad que
garantizaba a los compradores la calidad de la vivienda.
La Constitución Política de 1991:
El Constituyente, a través de la Constitución de 1991, determinó que el ordenamiento
territorial constituye una función pública fundamentada en unos principios claros a
saber: la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general
sobre el particular, la distribución de cargas y beneficios y la competencia sobre el
uso del suelo.
Así las cosas, la configuración y organización de la ciudad se sustrae de la voluntad
de los particulares y se le atribuye al Estado, que tiene como deber fundamental
ordenar el territorio.
Con la Constitución de 1991 se conserva la intervención estatal en la economía y se
da especial énfasis a la planeación, pero se reconoce abiertamente la libertad de
iniciativa privada.
La diferencia principal entre la Constitución de 1986 y la de 1991 consiste en que esta
última contiene disposiciones de Derecho Urbanístico tales como:
a) El deber del Estado de velar por la protección de la integridad del espacio público y
por su destinación al uso común.
b) La función de las Entidades Públicas de participar en la plusvalía generada por su
acción urbanística y regularan la utilización del espacio aéreo urbano en defensa del
interés común.
c) Establecimiento de la figura del intervencionismo del Estado en el uso del suelo.
28
Como conclusión de este aparte, puede afirmarse que la Constitución actual consagra
un sistema de protección de los derechos colectivos relacionado estrechamente con el
Derecho Urbanístico.
-Ley 388 de 1997 “ley de desarrollo territorial”:
La ley 388 de 1997 (ley de Desarrollo Territorial) se crea con el fin de modificar la ley
9 de 1989 (ley de reforma urbana), con una serie de herramientas de planificación y
gestión dirigidas a lograr una mayor eficiente organización del territorio municipal, en
armonía con el desarrollo regional y rural.
Con esta ley de desarrollo territorial se pretende adecuar los mecanismos previstos en
la ley con las nuevas disposiciones constitucionales y la ley orgánica del plan de
desarrollo, aclarando que los objetivos y principios de la ley urbana se mantienen
intactos, de la misma manera que perdura su contenido básico en temas como las
propuestas de gestión del suelo y del tratamiento del espacio público entre otras.
Es indispensable observar la forma en que esta ley concibe al ordenamiento territorial
como función publica, participativa y política reforzando el papel del Estado como
orientador de las intervenciones y usos sobre el territorio municipal.
Esa función pública y participativa se entiende como la prevalencia del interés general
sobre el particular y la función social de la propiedad, basándose en el reconocimiento
de la ciudad como un espacio colectivo donde las necesidades básicas de
infraestructura, y servicios solo pueden solucionarse de manera conjunta. Así mismo,
esta función se basa en la participación democrática y en la gestión y ejecución de los
instrumentos de ordenamiento, a través de un proceso dinámico y político que
reconoce los cambios como expresión de diferentes grupos sociales.
La ley 388 de 1997, para el desarrollo de sus fines adopta ciertos objetivos que se
traducen en: la ejecución de acciones urbanísticas eficientes, la creación de
29
mecanismos que permitan al municipio ejercer su autonomía, promover el uso
equitativo y racional del suelo y garantizar que los propietarios, se ajusten a la función
social y económica de la propiedad. Cabe resaltar que esta ley busca la promoción
armoniosa y concurrente de la Nación, con las Entidades territoriales ambientales y de
planificación, con el objetivo de lograr el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes.
Otros aportes de la Ley 388 de 199, son los siguientes:
• Los Planes de Ordenamiento Territorial.
• Los Planes Parciales.
• Las Unidades de actuación urbanística.
• La posibilidad de utilizar la expropiación por vía administrativa con el
fin que los municipios y los Entes territoriales puedan cumplir con los
objetivos trazados por el plan.
• Reafirma la figura del Curador Urbano creada por el Decreto 2150 de
1995, que se encarga de expedir las licencias de construcción y
urbanismo, en los municipios y distritos.
• Define las infracciones urbanísticas
• Establece un drástico régimen de sanciones urbanísticas
• Establece la distribución de cargas y beneficios
Como se puede observar, el carácter esencialmente urbano del país, las carencias y
desequilibrios en las oportunidades de los ciudadanos para gozar de los beneficios de
la urbanización y el desarrollo inesperado del país, crearon la necesidad de que el
Estado interviniera en la urbanización a través de leyes que pudieran restablecer el
equilibrio y las garantías a los ciudadanos, para convivir en un ciudad ordenada, por
esto la ley 388 de 1997, tuvo como propósito principal la creación de mecanismos de
participación y planificación que conjuntamente con bases filosóficas, y principios
consagrados en la ley 9 de 1989 crearan herramientas para que las autoridades
locales cumplieran esta labor.
30
La presente ley fue modificada en materia de sanciones urbanísticas y algunas de las
actuaciones de los Curadores Urbanos por la ley 810 de 2003, por medio de la cual se
modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas
actuaciones de los Curadores Urbanos
Para Concluir, podemos deducir que el Derecho Urbano en Colombia, emana del
Código Civil Colombiano, el cual desarrolló en el aspecto Urbano del Derecho
Romano, lo referente a la propiedad, las servidumbres y las restricciones al derecho
de dominio y culminó su desarrollo legislativo con la vinculación del concepto de la
propiedad como función social en la Constitución de 1991. De esta manera, se
transforma la naturaleza de Derecho Privado del Derecho Urbano en Derecho
Público con normas de carácter imperativo.
Esta transformación se debe, a que las disposiciones legales contenidas en el
Derecho Civil perteneciente al Derecho Privado, no eran suficientes para regular los
conflictos suscitados entre los particulares; por ello, se necesitó de un control superior
que obligara a estos a respetar el uso debido del suelo, con el fin de lograr un orden
social que beneficiara a la comunidad.
Dicho control, únicamente podía ser ejercido por un organismo que proporcionara
autoridad y seguridad a los habitantes del territorio en el momento de solucionar un
conflicto; por lo tanto, el Estado se vio en la necesidad de intervenir en la regulación
del uso del suelo, para que de este modo a través de normas de carácter imperativo
impusiera parámetros que mantuvieran el orden alrededor de la propiedad,
transformándose así el Derecho Urbanístico en una de las ramas del Derecho Público.
31
2. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES EN EL DERECHO URBANÍSTICO
En el presente capítulo, trataremos los Contratos Civiles y Comerciales existentes en
el Derecho Urbanístico, con el fin de poder otorgarle una herramienta práctica al
lector de esta investigación que le permita tener los criterios necesarios para
encuadrar las diferentes actuaciones realizadas en el campo de la Construcción en
tales contratos.
Lo anterior, debido a que en la vida cotidiana las personas carecen del conocimiento
necesario sobre la Rama del Derecho Urbanístico, por lo mismo, no pueden saber
que aspectos en concreto son regulados por ésta rama del Derecho y mucho menos
pueden determinar si una actuación relacionada con la construcción está regulada en
un contrato ya existente o no.
Una vez, analizados los contratos civiles y comerciales existentes en el Derecho
Urbanístico, se proporcionarán los medios necesarios para que el lector pueda
concebir las obligaciones y deberes generados a los diferentes actores del Derecho
Urbanístico, en la ejecución de cada uno de los contratos que se mencionarán a
continuación.
Así mismo, al ser el tema de nuestro trabajo, la Responsabilidad Civil en el Derecho
Urbanístico, a través de este estudio de los contratos, se podrá comprender con
mayor facilidad en que casos nos encontramos en frente de la Responsabilidad Civil
Contractual, ya que está se deriva del incumplimiento de una obligación originada en
un contrato, que trae como consecuencia del mismo la obligación de indemnizar a
quien se le causó un daño o perjuicio.
Finalmente, con el estudio de los contratos podrán resolverse interrogantes como:
¿Frente a que clase de contrato se encuadra determinada situación referida a la
construcción?,¿Qué obligaciones y deberes surgen para las partes en virtud del
contrato celebrado?, ¿Cuales son las principales características que identifican los
contratos en el Derecho Urbanístico?
32
Entrando en materia, los Contratos que se destacan en el Derecho Urbanístico son:
a- Contrato de Construcción
b- Contrato de Interventoria
c- Contrato de Obra o empresa
d- Contrato de prestación de servicios profesionales.
2.1 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN Se encuentra entre los principales contratos de obra o de empresa. Tiene como fin la
construcción de un edificio que consiste en cualquier obra que tenga como objeto el
de permanecer adherida al suelo. Un ejemplo de ello puede ser un puente, un muelle,
una casa de habitación. Es por ello, que se excluyen dentro del concepto de edificio
aquellas construcciones de duración transitoria que por su naturaleza no tienen una
mayor permanencia, es lo que se conoce con el nombre de reparaciones. Por ejemplo
la colocación de vidrios etc.
Los sujetos intervinientes en este contrato son el constructor, arquitecto o ingeniero y
el propietario encargado de pagar la obra al arquitecto o ingeniero constructor. En la
ejecución del contrato surgen obligaciones por las cuales se responsabiliza al
constructor, arquitecto o ingeniero.
El Constructor, conforme al artículo 4 de la ley 400 de 1997, se define como El
profesional bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación.
Estos contratos de construcción son de diferentes clases:
- Administración Delegada: En este contrato el constructor se encarga de dirigir la
construcción, pero el dueño de la obra sufraga el costo de los materiales y el valor
de los salarios del personal empleado.
- Precio Único Unitario: El constructor se obliga por un precio único a levantar
determinada construcción.
33
- Precio Único Global: Este contrato, tiene como contraprestación por la labor
realizada un precio que comprende el valor de los honorarios del constructor, el
precio de los materiales y el de la mano de obra.
2.1.1 Modalidades del contrato de construcción 2.1.1.1 Contrato de administración delegada.
En virtud de este contrato, al constructor le surge la obligación de gerenciar la
ejecución de un proyecto de construcción de un inmueble, para lo cual se le denomina
administrador.
El artículo 2060 del Código Civil en su numeral 3 consagra a saber:
Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por el hayan debido conocer en razón de su oficio o por vicios de los materiales, será responsable el empresario, si los materiales han sido suministrados por el dueño no habrá lugar a responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041 del Código Civil18.
El numeral del artículo mencionado anteriormente, hace énfasis en el contrato de
administración delegada, cuando establece el caso en el cual el propietario suministra
los materiales al constructor y de esta manera asume los posibles riegos.
Por lo tanto, en caso que el edificio perezca o amenace ruina por vicio de los
materiales, el constructor administrador delegado no será responsable debido a que
los materiales han sido suministrados por el dueño, sólo será responsable cuando el
vicio provenga de su negligencia al momento de adquirir los materiales inapropiados
para la obra.
El Contrato de Administración Delegada, puede ser ejecutado de diferentes formas:
18 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL , artículo 260.
34
2.1.1.1.1 Asesoría. De esta forma, el administrador delegado, se limita a cumplir la función de consultor
del dueño del proyecto, para orientarlo sobre la maquinaria que debe utilizar, los
materiales apropiados para la estabilidad de la obra y sobre el personal apropiado
para llevar a cabo la obra.
Al presentarse la obligación del Administrador Delegado como asesor ya no estamos
en presencia de una obligación de resultado sino de medio, lo cual implica que en
caso de presentarse vicios en los materiales o mala calidad en los servicios que se
aconsejaron, no existe responsabilidad del administrador delegado a menos que se
demuestre que la asesoría prestada se efectuó sin la preparación adecuada en la
materia y sin la prudencia debida que un técnico constructor hubiera utilizado.
La Responsabilidad del asesor se genera en el momento en que el constructor
desconoce la calidad de los servicios y materiales que recomienda por su falta de
preparación en el conocimiento de las normas técnicas de la construcción.
2.1.1.1.2 Director de la obra. Esta obligación surge en el momento en que el constructor tiene poder de dirección y
control sobre el contratista que construye, es así, como cuando se presenta un daño
por causa de la mala orientación que realiza el administrador delegado este deberá
responder por los daños ocasionados conforme a sus ordenes y en algunos casos
solidariamente con el ejecutor de la orden.
El Constructor, debe vigilar además de los aspectos usuales de la obra, precio
calidades etc. y que los subcontratistas cumplan a cabalidad las obligaciones
laborales para con sus trabajadores con el fin de ejecutar eficazmente la obra.
En este caso, la obligación que tiene el administrador delegado, con respecto al
dueño de la obra es de Resultado, puesto que este tiene el poder de dirección y
35
control sobre la obra, para exonerarse de la culpa por incumplir el contrato, deberá
demostrar la ocurrencia de una causa extraña por motivo de caso fortuito o fuerza
mayor o el hecho exclusivo de un tercero o de la victima.
Está es la única forma de exonerarse, ya que nos encontramos frente a una culpa
probada, por ser el objeto del contrato el control de la construcción de una obra con
todos los requisitos para que esta sea de buena calidad y la mala dirección de la
misma originaria el incumplimiento del contrato.
Legalmente a pesar de existir las diferentes formas de llevar a cabo dicho contrato,
se puede observar en la realidad su origen en el CONTRATO DE MANDATO, puesto
que en éste el administrador delegado generalmente consigue los materiales bienes
equipos y personal para la obra o celebra contratos para la realización de trabajos que
se relacionan con la misma construcción. A partir de lo anterior se dice que el
administrador delegado o constructor actúa como mandatario del propietario de la
obra.
Al actuar como mandatario, su obligación se asimila a la del asesor, ya que en ambos
casos su obligación será de medio y no de resultado, es decir, para que su
responsabilidad se vea comprometida se requerirá probar una culpa de su parte. En
este caso nos encontramos frente a la presunción de culpa, en la cual la carga de la
prueba le corresponde al demandante.
En el evento que el constructor a través del contrato de administración delegada se
obligue a celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales o
jurídicas cuya función es la de realizar trabajos dentro de la construcción y éstas
actividades resultasen perjudiciales para la obra, no implica la imputación de
responsabilidad al administrador delegado.
Como se sabe para que se comprometa la responsabilidad del administrador se
requiere que se pruebe que existe de su parte una culpa, por ello en el caso anterior si
36
el constructor actúa con negligencia, es decir contrata a las personas naturales o
jurídicas sin antes constatar su idoneidad en la actividad a realizar, se dice que el
constructor responderá debido a la falta de cuidado a la hora de realizar sus funciones
de administración delegada.
En los casos mencionados anteriormente si el administrador actúa sin representación,
éste y no el dueño de la obra es el encargado de reclamar los perjuicios ocasionados
contractualmente al contratista o a quien le fueron comprados los materiales equipos,
maquinaria, etc.(vendedor). Sin embargo; cuando el administrador actúa con
representación del dueño de la obra, a este último le surge el derecho de reclamar los
perjuicios al contratista y vendedor, puesto que el acto realizado por el administrador
se entiende realizado por el propietario del proyecto, quien adquiere los derechos y
obligaciones celebrados con el contratista y el vendedor de los materiales.
Por lo cual, el Contrato de Administración Delegada, es una especie de Mandato al
que se le aplican las normas del Código Civil del artículo 2142, siempre y cuando no
contraríe la naturaleza de este contrato.
2.1.1.2 Contrato de obra de precio único global o alzado.
En este contrato el Constructor asume el riesgo de las variaciones del precio de los
materiales y costos de mano de obra.
A partir de lo anterior, se observa que este contrato se diferencia del contrato de
administración delegada puesto que el constructor asume el riesgo.
Para reducir los riesgos, se puede pactar una cláusula de reajuste con el fin de prever
hechos futuros que puedan afectar el equilibrio económico del contrato, esto sucede
en el momento en que los valores de los materiales suben intempestivamente
superando el valor pactado en la cláusula.
37
Por ello en caso de suceder tal evento los precios unitarios deben ser reajustados por
las partes con la finalidad de evitar perjuicios.
En este contrato el Constructor asume el riesgo de las variaciones del precio de los
materiales y costos de mano de obra.
Como se puede ver, lo que se protege con este contrato es la calidad de la obra,
proporcionalmente a sus ganancias, con esto se evita que los constructores cobren
sus honorarios por obras de mala calidad con materiales inadecuados.
2.1.1.2 Contrato de obra de precio único. Este contrato se presenta, cuando se paga una suma fija y determinada por la
ejecución total de la obra, el constructor en éste caso se compromete a la realización
de la obra con sus propios materiales, técnicas, equipos y personal de trabajo, ya que
debe responder por la calidad de la obra, hasta diez años después.
La prescripción en este caso corre desde el momento en el cual aparece el daño por
el lapso de diez años.
Una Modalidad de este contrato, es la posibilidad de pactar un PRECIO ÚNICO
UNITARIO, el cual significa que se pacte pagar la obra por partes o actividades, no se
determina el precio único por la totalidad de la obra. Un ejemplo de esta modalidad es
cuando se pacta pagar la obra por metro cúbico construido.
El artículo 2060 del Código Civil, consagra en sus numerales 1 y 2 la regulación
respectiva al Contrato de Precio Único estableciendo que:
Los Contratos para construcción de edificios celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra, por un precio único prefijado se sujetarán además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o materiales, o de haberse hecho agregaciones o
38
modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, por un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa podrá recurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra y fije el aumento de precio que por está razón corresponda (...)19.
Afirmamos que en la práctica el contrato de precio único unitario, ha desplazado a los
demás contratos de precio único global o precio alzado, debido a que responde a una
mejor técnica y permite los reajustes, por ejemplo en los materiales, en los costos de
mano de obra, empleando un método por medio del cual se obtienen soluciones
equitativas ya que favorece el interés de ambas partes.
En este Contrato se evita que el Contratista en caso de producirse aumentos muy
elevados en los precios se vea obligado a calcular sus costos con márgenes elevados
como ocurre en el Contrato de Precio Único Global o Alzado, debido a que en caso de
aumentar los precios a través de este contrato se realizará un reajuste, mientras que
en los otros contratos el contratista deberá calcular los costos con márgenes elevadas
para suplir un posible aumento de costos en los materiales; Sin embargo, éste podría
ser superior al margen establecido por el constructor y terminar perjudicado. De la
misma forma podría suceder, que los materiales no aumenten su valor, por lo cual se
estaría cobrando un precio superior al propietario injustamente viéndose este último
perjudicado.
2.2 CONTRATO DE INTERVENTORíA A través de este contrato se le confía a un arquitecto o a un ingeniero, la función de
intervenir en los contratos de obra en representación de los intereses del propietario,
que se realiza con la finalidad de lograr una supervisión técnica de la construcción, así
como la verificación de las calidades de los materiales y los procedimientos
empleados, ya que estas labores, únicamente podrán ser ejecutadas por quien tenga
19 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL , artículo 2060
39
el conocimiento calificado para tal labor, por ello sólo las pueden llevar a cabo
profesionales especializados en este campo.
En los Contratos de Interventoría para fijar las funciones del interventor, influyen la
complejidad de los trabajos y los montos de la inversión. Así mismo, estos factores
contribuyen a definir las garantías que se exigen al interventor como al constructor,
en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
En general, se puede decir de este Contrato de Interventoría que las funciones
principales del arquitecto o Ingeniero recaen en la capacidad intelectiva de este para
controlar la construcción y recibir los trabajos, conforme los intereses del propietario
de la obra, y en representación de este aplicando sus conocimientos profesionales
para lograr la ejecución correcta de la misma. De esta forma se evita la existencia de
vicios que puedan afectar la construcción y estabilidad de la obra.
Por esto, se puede entender que la obligación del interventor es de resultado y puede
darse en virtud de un contrato, de esta forma al incumplirse la obligación de resultado,
se genera una culpa probada en cabeza del arquitecto o ingeniero, de la cual solo se
podrá liberar alegando causa extraña.
2.3 CONTRATO DE OBRA O EMPRESA Es un acuerdo de voluntades por medio del cual, una persona se obliga con otra para
ejecutar una obra material a cambio de una remuneración, sin presentarse la
subordinación o representación, se encuentra regulado por los artículos 2053 a 2062
del Código Civil.
Esta obra puede consistir en pintar un edificio, hacerle instalaciones, etc., y consiste
en que una persona realiza una labor determinada bajo una remuneración sin mediar
subordinación o representación.
40
El problema de este contrato es que se puede confundir con un contrato de trabajo,
cuando existe la subordinación total del contratante sobre el contratista, elemento
esencial en los contratos de trabajo.
La Responsabilidad surgida en este contrato se deriva de la obligación de resultado,
ya que el constructor debe realizar una obra material determinada en el contrato y en
caso de incumplir deberá responder, a no ser que demuestre una causa extraña que
le impidió cumplir el contrato.
El constructor responde en el Contrato de Obra o Empresa, por todo lo estipulado en
el artículo 2060 del Código Civil mencionado anteriormente, debido a que se asimila al
Contrato de Obra a Precio Único ya que en ambos contratos se está en presencia de
una obligación de resultado que consiste en el cumplimiento de un contrato, por lo
tanto al incumplirse dicho contrato existe una culpa probada en cabeza del
constructor.
2.4 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Por medio de este contrato el Contratista se obliga a realizar, para el Contratante las
tareas encomendadas a cambio de una contraprestación que se encuentra definida
por tarifas que estipulan remuneraciones determinadas, dependiendo del tipo de
profesión actividad u oficio que se este ejerciendo.
El contrato de prestación de servicios es una especie de mandato regulado en el
artículo 2144 del Código Civil, debido a que en el mismo se estipula que: “aquellos
servicios de los profesionales y carreras que suponen largos estudios y que se
41
obliguen a prestar a favor de otra persona una labor determinada se regirán por las
normas del mandato”. 20
Para entender este contrato conforme al fin de esta investigación, se analizarán los
servicios profesionales, de los principales actores en el derecho urbano como son:
2.4.1 La Arquitectura.
Esta profesión se reglamenta en la Ley 435 de 1998 que define la arquitectura como
“la profesión a nivel universitario cuya formación consiste en el arte de diseñar, y crear
espacios, de construir obras materiales para el uso y comodidad de los seres
humanos, cuyo campo de acción se desarrolla con un conjunto de principios técnicos
y artísticos que regulan dicho arte”.21
Su ejercicio profesional, se traduce en la actividad desarrollada por los arquitectos en
materia de diseño, construcción, ampliación, conservación, o restauración de un
edificio o de un grupo de edificios.
Se relaciona directamente con el Derecho Urbano, pues el ejercicio profesional de
esta carrera incluye la planificación estratégica, el uso de la tierra y el diseño urbano.
Las actividades que desarrollan los Arquitectos son:
• Diseño arquitectónico y urbanístico
• Realización de presupuestos de construcción.
• Ampliación, restauración, construcción y preservación de obras de arquitectura
y urbanístico.
• Interventoría de proyectos y construcciones.
• Gerencia de obras de arquitectura y urbanismo.
• Estudios, asesorías y consultas sobre planes de desarrollo urbano, regional y
ordenamiento territorial.
20 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 2144. 21 Congreso de la República, Ley 435 de 1998. “Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería , de sus profesiones auxiliares, se adopta el código de ética profesional y se dictan otras disposiciones, febrero 10 de 1998, artículo1.En: Diario Oficial No 43241 de 19 de Febrero de 1998.
42
• Estudios, trámites, y expedición de licencias de urbanismo y construcción.
• Elaboración de avalúos y peritazgos en materia de arquitectura y edificaciones.
• Docencia de arquitectura.
• Las demás que se ejerzan dentro del campo de la arquitectura.
De acuerdo a la función que cumplan los arquitectos, estos pueden ser:
El Arquitecto Diseñador, es aquel profesional al que se le ha encomendado, la función
del diseño y los planos arquitectónicos de la edificación y quien los firma y los rotula.
El Arquitecto Constructor: es aquel profesional al que se le ha encomendado la
función de adelantar una obra o edificación.
2.4.2 Ingeniería.
Está profesión se encontraba regulada por la ley 64 de 1978, actualmente por la ley
400 de 1997, su ejercicio profesional se entiende como todo lo relacionado con el
estudio, la planeación, asesoría, dirección, superintendencia, interventoría y en
general con la ejecución y el desarrollo de las tareas obras o actividades relacionados
con la construcción. Sin embargo, la ley 400 de 1997 hace referencia a los ingenieros
quienes pueden ser:
• Ingenieros Calculistas: Son aquellos profesionales que con base en los
diseños realizados por el arquitecto diseñador, efectúan el cálculo de vigas y
columnas de una edificación22.
• Ingenieros Geotecnistas: La ley 400 de 1997 los define como: “ aquellos
ingenieros civiles, que firman el estudio geotécnico y bajo cuya responsabilidad
se realizan los estudios geotécnicos o de suelos, por medio de los cuales se
fijan los parámetros de diseño de la cimentación, los efectos de ampliación de
la onda sísmica causados por el tipo y la estratificación del suelo subyacente a
la edificación y la definición de los parámetros del suelo que se deben utilizar
en la evaluación de los efectos de interacción suelo-estructura “23.
22 La definición de los ingenieros calculistas fue elaborada con base en la explicación dada por el doctor Juan Manuel González, director de ésta investigación. 23 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIERÍA SÍSMICA, Ley 400 de 1997.”Normas Colombianas de Diseño y Construcción sismorresistentes. Sección Preliminar.
43
La Ingeniería, no se encuentra ampliamente explicada en el Código Civil, debido a
que en éste, se toma el concepto de arquitectura en general cubriendo con su
explicación las profesiones similares relacionadas con la construcción.
Gracias a lo expuesto en este aparte de la investigación, queda claro que al ocurrir
cualquier actuación relacionada con la construcción, la cual requiera de la necesidad
de establecer concretamente los deberes, derechos y obligaciones que a las partes le
atañen, se deberá en primera medida acudir a la revisión de los contratos existentes
en el campo del Derecho Urbanístico, para determinar si realmente la conducta
realizada por las partes se adecua a un contrato especifico y de esta forma tener claro
si se incumplió o no una obligación contractual, así como quién está obligado a
resarcir el perjuicio ocasionado por la misma.
Finalmente, consideramos que al haberse expuesto claramente cada uno de los
contratos existentes en materia de Derecho urbanístico, se facilitó al lector la ardua
tarea de investigar si una conducta se encuentra contemplada en un contrato
determinado dentro de esta rama del Derecho, ya que con las explicaciones dadas
podrá saber con certeza si el hecho pertenece a un contrato.
44
3. RESPONSABILIDAD DE LOS ACTORES EN EL DERECHO URBANÍSTICO
El estudio de la Responsabilidad Civil de los actores en el Derecho Urbanístico, es
indispensable para entender en que momento surge para estos, la obligación de
indemnizar a terceros, cuando se cause un daño en el cual no se pueda distinguir con
certeza el autor del mismo.
Entre los principales actores del Derecho Urbanístico se encuentran: El constructor,
el arquitecto, el ingeniero, el curador urbano, el Estado, el propietario de un bien
inmueble, el urbanizador y los prestadores de servicios públicos.
El tema de la Responsabilidad comprende todos esos comportamientos antijurídicos
que por generar daño a terceros, hacen surgir en cabeza de quien lo cause, la
obligación de indemnizar. Es por ésta razón que con el estudio de la Responsabilidad
Civil en el Derecho Urbanístico, se busca aportar la información que requieren todas
aquellas personas que se vean involucradas o afectadas por alguna actuación
emanada de la construcción, para poder discernir cuales de los actores intervinientes
en una actuación es el responsable.
Por lo anterior, procederemos a exponer cada uno de los actores del Derecho
Urbanístico y los principales hechos por los cuales deben responder.
3.1 LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES EN LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES EN EL DERECHO URBANO El constructor al ser uno de los principales actores en el Derecho Urbanístico, merece
ser estudiado con gran entendimiento, en la medida en que en la mayoría de los
casos suele ser señalado como el principal responsable de los prejuicios que se
causen con una construcción. Esto ya que él es el encargado de edificar la obra.
45
El ejemplo más común, suele ser cuando se causa un perjuicio a un tercero por la
ruina de una construcción; inmediatamente sin justificación alguna, recae la
presunción de responsabilidad en cabeza del constructor de la obra, quien para
desvirtuar dicha presunción deberá demostrar que la causa del daño es ajena a su
actuación.
La Responsabilidad Civil Contractual del Constructor, surge en el momento en que el
constructor incumple con las obligaciones que se estipulan dentro del contrato,
atribuyéndole al mismo la obligación de indemnizar al propietario por los perjuicios
que se causen por dicho incumplimiento.
3.1.1 Responsabilidad de los constructores con respecto al propietario. La responsabilidad de los constructores con respecto al propietario se materializa en
las siguientes obligaciones:
a) Las primeras obligaciones se encuentran consagradas en el artículo 2060 del
Código Civil, que establece a saber:
Los Contratos para construcción de edificios celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra, por un precio único prefijado se sujetarán además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, por un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa podrá recurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra y fije el aumento de precio que por está razón corresponda.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte, en los diez anos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por el hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artículo 2041 inciso final.
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4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio, han contratado con el dueño directamente, por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño si no subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que este debía al empresario24.
Este artículo establece que todo constructor debe garantizar que la obra carezca de
vicios, es decir que responderá si el edificio amenaza ruina, en todo o en parte
durante los diez años subsiguientes a los que el propietario recibe la construcción, o
por vicio del suelo que el constructor en calidad de su oficio o profesión haya debido
conocer ya que se presume idóneo en el ejercicio de su profesión con todos los
conocimientos necesarios para la misma.
La excepción a la regla anterior se presenta en el evento en el cual, el dueño de la
obra es quien suministra los materiales para la ejecución de la misma tal como lo
estipula el artículo 2057 del Código Civil que establece a saber: “La pérdida de la
materia recae sobre su dueño, por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada
por el que ordenó la obra pertenece a este; y no es responsable el artífice sino cuando
la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, no podrá el artífice reclamar el precio o
salario sino en los casos siguientes:
- Si la obra ha sido reconocida y aprobada.
- Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargo la obra.
- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por él que encargó la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que por el artífice, por su oficio haya debido
conocer; o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno” 25 .
24 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, Artículo 2060. 25 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 2057.
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El artículo anterior, hace referencia a todo lo que atañe al Contrato de Administración
Delegada.
b) La segunda obligación, consiste en que el constructor es responsable del
cumplimiento de la obra en cuanto a la duración de la misma, y a todas las
observaciones y especificaciones técnicas estipuladas en el contrato, y a los vicios
que de alguna u otra forma atenten contra la solidez de la construcción.
El término de la garantía es de diez años como lo establece Código Civil en el artículo
2060 en su numeral 3, se hace con el fin de proteger al propietario, ya que los vicios
que puedan ocasionarse en la obra como la ruina, sólo podrán detectarse con el paso
del tiempo.
c) La tercera obligación consiste, en que los constructores responderán
solidariamente con el dueño de la obra por los salarios y prestaciones de los obreros.
Para concluir, se puede decir que los constructores responden ante el dueño por los
vicios en la construcción, vicios en los materiales y vicios en el suelo.
Pero en al caso de presentarse vicios en el suelo y en los materiales, sólo surgirá su
responsabilidad si estos hubieren podido ser conocidos por el constructor, en razón de
su profesión.
3.1.2 Responsabilidad de los constructores y el propietario frente a terceros con ocasión del contrato de construcción. Cuando los constructores causen daños a terceros con ocasión del Contrato y este
daño sea imputable tanto al constructor como al propietario, la victima puede
demandar a los dos, tanto al constructor como al propietario de manera solidaria ya
que ambos son participes de una misma culpa.
Un ejemplo de esto surge cuando se ocasiona la ruina de una edificación, causándole
un perjuicio a la propiedad de un tercero.
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3.1.3 Responsabilidad de los arquitectos. Para hablar de la responsabilidad de los arquitectos, cabe aclarar que la palabra
Arquitecto es un término genérico, que comprende a todos los que colaboran en la
realización de una obra, tal como lo dice el Doctor Javier Tamayo Jaramillo, es por
ello que los Arquitectos responden según la función que desempeñen en la ejecución
de la obra, como diseñadores o como constructores tal como se explicó con
anterioridad.
El Código Civil en su artículo 2061, dispone que a los arquitectos constructores en
cuanto al régimen de responsabilidad se les aplica las reglas 3, 4 y 5 del artículo
2060, que se refieren a los encargados de una construcción y establecen que:
Los Contratos para construcción de edificios celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra, por un precio único prefijado se sujetarán además a las reglas siguientes:
1. Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte, en los diez anos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por el hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artículo 2041 inciso final.
2. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
3. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio, han contratado con el dueño directamente, por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño si no subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que este debía al empresario26.
Con respecto a los arquitectos diseñadores, se dice que su función se traduce en
obras inmateriales, ya que predomina la inteligencia sobre la obra de mano. Por dicha
razón a este tipo de funciones se le aplica, lo estipulado en el artículo 2063 del Código 26 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 2061.
49
Civil que consagra: “Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre
la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un
impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056 y
205927.
En el caso en el cual, el arquitecto diseñador incumpla la función que se le estipuló en
el contrato, el dueño de la obra podrá reclamar perjuicios que se le causen según las
reglas generales de los contratos. Un ejemplo de Responsabilidad de los arquitectos
diseñadores se da en el evento en el cual éste no diseña de manera adecuada los
planos de la edificación y por ello la obra en el momento de la construcción presenta
inconsistencias que no permiten su plena ejecución.
3.2 ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y CONTRACTUAL DE LOS PRINCIPALES ACTORES DEL DERECHO URBANO Analizados los principales contratos civiles y comerciales en el Derecho Urbano y la
responsabilidad contractual derivada de estos, debemos estudiar de manera general a
cada uno de los actores participes en el Derecho Urbanístico en todo lo que se refiere
a la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual.
Debido a que anteriormente en el estudio de los contratos civiles y comerciales en el
derecho urbano, se expuso el concepto de Responsabilidad Civil Contractual, nace la
necesidad en este aparte de exponer el concepto general de la Responsabilidad Civil
Extracontractual, con el fin de comprender como responden cada uno de estos
actores, en cualquier clase de suceso derivado de la construcción en el cual se vean
involucrados.
Con el objetivo de entender cuando se está en presencia de la Responsabilidad Civil
Extracontractual, podemos decir que esta se entiende como la consecuencia jurídica
en virtud de la cual quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños
27 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL , artículo 2063
50
que con esa conducta ha causado a terceros, y es precisamente en este punto donde
nuestro estudio tiene origen, en el sentido en que tenemos como objetivo primordial
estudiar todas aquellas conductas provenientes de los actores del Derecho Urbano
para poder así llegar a determinar en cabeza de quien está la obligación de
indemnizar a la hora de causarse un perjuicio, donde no existe contrato de por medio
que defina la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el mismo.
Para determinar la forma como responden los diferentes actores del Derecho Urbano
en determinadas situaciones, analizaremos a cada uno de ellos entorno a sus
funciones.
3.2.1 El curador urbano. Es uno de los principales actores del Derecho Urbano, se encuentra regulado por la
ley 388 de 1997, que fue modificada por la ley 810 de 2003, la cual lo define como:
“Un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir Licencias de parcelación,
urbanismo, construcción ó demolición, a petición del interesado, en adelantar
proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad, que la
administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción”28.
El Curador, tiene a su cargo una Curaduría Urbana, la cual desarrolla el ejercicio de
una función pública, para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y
de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de
Licencias de Construcción y urbanización.
La figura del Curador, desde el punto de vista de su ejercicio, no es una profesión
legalmente constituida, ni tampoco se puede ver como una profesión liberal, que
28 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA , Ley 810 de 2003, “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los Curadores Urbano”, junio 13 de 2003., artículo 40. En Diario Oficial No. 45.220 del 16 de Junio de 2003.
51
presta una persona que posee estudios universitarios profesionales, como el
arquitecto o el ingeniero.
El cargo de Curador Urbano es una forma de descentralización del poder del Estado,
que puede ser atribuido por la ley a particulares, estableciendo límites, controles
administrativos y disciplinarios, con el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de sus
funciones, ya que la actividad prestada por este, se deriva de la delegación de la
autoridad del poder soberano del Estado, es de interés general y compromete el
cumplimiento de la normatividad urbana.
En concreto se puede decir que el Curador Urbano, ejerce en forma independiente la
función pública, por un interés propio y a su propio riesgo y beneficio.
Son autónomos en el ejercicio de sus funciones y responsables conforme a la ley.
Al ser autónomos, no están supeditados a ningún superior jerárquico, por ello la
responsabilidad de sus actos no incumbe al Estado, ellos responden por los daños
que causen a terceros en virtud de sus actuaciones, ya sea de manera culposa o
dolosa.
3.2.1.1 Funciones del Curador. Su función principal consiste en otorgar Licencias de Construcción y Urbanismo. Se
entiende por Licencia, una declaración de la voluntad del Estado a través del Curador
Urbano, por medio de la cual se autoriza a solicitud del interesado, la adecuación de
terrenos o la realización de obras.
Las Licencias de Construcción son actos administrativos, por lo tanto su expedición y
control se encuentra regulada por las normas de Derecho Público.
Las licencias pueden ser de Urbanismo y de Construcción.
52
La Licencia de Urbanismo, consiste en la autorización para ejecutar en un predio la
creación de espacios abiertos públicos y privados y las obras de infraestructura que
permitan la ejecución de un conjunto de edificaciones acordes con el Plan de
Ordenamiento Territorial del municipio o distrito.
Dentro de las Licencias de Urbanismo se encuentran las autorizaciones que se
conceden para la parcelación de un predio en suelo rural, o de expansión urbana,
para el loteo o subdivisión de predios para urbanización o parcelación y el
encerramiento temporal durante la ejecución de las obras autorizadas.
Las Licencias de Construcción, son aquellas autorizaciones para desarrollar un predio
con construcciones, cualquiera que ellas sean, pero acordes con el Plan de
Ordenamiento Territorial y las normas urbanísticas del municipio o distrito.
Son modalidades de la Licencia de Construcción, las autorizaciones para ampliar,
adecuar, modificar, cerrar y demoler construcciones existentes.
Cabe aclarar que las Licencias otorgadas por parte de la Curaduría, no otorgan el
carácter de propietario a quien las solicite. Así mismo la Licencia no es instrumento
para dirimir conflicto en caso de existir un problema de linderos con un vecino, ya que
este tema no es propio del Derecho Urbano, sino del Derecho Civil.
Es así como la función del Curador se limita, a la verificación del ejercicio del titular
aparente de un derecho, permitiéndole su libre goce, conforme al interés público y a
las normas urbanísticas.
3.2.1.2 Expedición, Vigencia e Impugnación de las Licencias. Las Licencias una vez otorgadas por un acto expreso o silencio administrativo
positivo, facultan a su titular para que realice la obra durante dos años (24 meses)
contados a partir de la fecha de ejecutoria de la misma, término que podrá ser
prorrogado únicamente por una vez por un tiempo adicional de doce meses contados
a partir del vencimiento.
53
En el caso en el cual en un mismo acto se conceda Licencia de Urbanización y
Construcción, su vigencia máxima será de 3 años prorrogables por una sola vez por el
término adicional de doce meses.
Las Licencias de Construcción o de Urbanismo, pueden ser impugnadas a través de
los Recursos de la Vía Gubernativa, a saber:
a) El Recurso de Reposición: Se interpone ante el funcionario que tomó la decisión
para que lo aclare, modifique o revoque. En este caso es ante el Curador Urbano,
quien es el encargado de proferir el Acto Administrativo de la Licencia.
b) El Recurso de Apelación: Se debe interponer para ante el inmediato superior
administrativo, con el mismo propósito del recurso de Reposición.
Cabe aclarar que las Curadurías Urbanas no tienen superior jerárquico, sin embargo,
los Departamentos Administrativos de Planeación Distrital o las Oficinas de
planeación son las que tienen la competencia para decidir el Recurso de Apelación; el
cual debe presentarse ante el Curador Urbano, quien es el encargado de conceder o
negar el Recurso y en caso de concederlo remitirlo al Subdirector Jurídico del
Departamento Administrativo de Planeación Distrital, quien es el encargado de
decidirlo.
c) Recurso de Queja: Se interpone cuando se rechace el de Apelación.
Este recurso se interpone directamente ante el Subdirector Jurídico del Departamento
Administrativo de Planeación Distrital únicamente cuando el Curador Urbano rechace
el Recurso de Apelación.
Lo Recursos de la Vía Gubernativa, proceden siempre y cuando las Licencias no
estén ejecutoriadas.
Las licencias también están sujetas al control por vía de Revocatoria Directa.
54
Esta procede cuando no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa, y
siempre que se cumpla con las condiciones establecidas en el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo, que consagra a saber: “Los actos administrativos deberán
ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes
casos:
• Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la
Ley.
• Cuando no estén conformes con el interés público o social.
• Cuando con el acto se cause un agravio injustificado a una persona”29.
Las Licencias son un acto administrativo, por medio de las cuales se crea o modifica
una situación jurídica de carácter particular y concreto y se reconoce un derecho; por
consiguiente estás no podrán ser revocadas sin el consentimiento expreso y escrito
del respectivo titular.
Las Licencias se podrán revocar a solicitud de parte, o de oficio por la Curaduría que
expidió el acto, o por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital,
encargado de velar por la legalidad de las Licencias expedidas por las Curadurías
Urbanas.
Las hechos más comunes frente a los cuales procede la Revocatoria de una Licencia
son aquellos que se refieren a la existencia de una aplicación errada de una norma
urbanística; Sin embargo cabe aclarar, que si el Curador Urbano expide una Licencia
de Construcción o de Urbanismo, de conformidad con las normas urbanísticas
vigentes y el particular incumple la licencia construyendo la obra de forma diferente a
lo aprobado en la misma, el titular de la Licencia estaría cometiendo una infracción
urbanística que únicamente puede ser sancionada por la Alcaldía Local respectiva
con multas o demoliciones, conforma a la ley 310 de 2003.
29 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo 69.
55
En el caso que se expida una Licencia de Construcción y esta haya sido otorgada
violando normas urbanísticas vigentes; para que proceda la Revocatoria Directa, hay
que tener claro, que el Acto Administrativo de la Licencia, es un acto particular y
concreto, por lo cual se deberá contar con la autorización del particular titular de la
Licencia como se menciono anteriormente.
Si se llegare expedir una Licencia ilegal, que fuere impugnada ante lo contencioso
administrativo solicitando su nulidad, y se anulara, el particular titular de la licencia
afectada por la nulidad, podrá iniciar un Proceso Ordinario contra el Curador para que
responda patrimonialmente por el daño ocasionado al decretarse la nulidad de la
Licencia otorgada. En el evento en que se impugne una licencia esta actuación se
realizará, ante lo contencioso administrativo, a través de las ACCIONES
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS las cuales son:
La Acción de Nulidad: Consagrada en el Código Contencioso Administrativo en el
artículo 84, estableciendo que:
Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.30
A través de este medio de control se puede solicitar ante lo Contencioso
Administrativo la nulidad de la Licencia de Construcción.
La Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho: Consagrada en el Código
Contencioso Administrativo en el artículo 85 estableciendo a saber:
30 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo82.
56
Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.31
Está acción se ejerce con el fin de obtener la nulidad de la Licencia de Construcción, y
al mismo tiempo con el fin determinante de obtener el restablecimiento del Derecho
particular y concreto transgredido por el acto que se acusa, lo cual se traduce en la
petición de reparación del daño que con él acto administrativo ilegal se ocasionó.
El particular titular de la licencia afectada por la nulidad, podrá iniciar un Proceso
Ordinario contra el Curador para que responda patrimonialmente por el daño
ocasionado al decretarse la nulidad de la Licencia otorgada.
Por lo tanto, cabe aclarar que en todos los casos de control si se genera daño, hay
responsabilidad.
3.2.1.3 Responsabilidad de los Curadores frente al Régimen Disciplinario. Los Curadores Urbanos, son regulados en el ejercicio de sus funciones públicas y en
la ejecución de sus demás labores por el Régimen Disciplinario consignado en la Ley
734 del 5 de febrero de 2002. Esta Ley es aplicable a Los Curadores Urbanos, en
virtud de lo consagrado en el Libro III, Régimen Especial, TÍTULO I, Régimen de los
Particulares, CAPÍTULO PRIMERO, Ámbito de Aplicación, en su artículo 52 que
establece a saber: “Normas Aplicables. El régimen disciplinario para los particulares
comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades,
impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses y el catalogo especial de
faltas imputables a los mismos”32.
31 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo85. 32 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el
Código Disciplinario Único”, febrero 5 de 2002, artículo 52.
57
Adicionalmente el Código Contencioso Administrativo colombiano en su artículo 53
establece:
Sujetos Disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoria en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estás; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado (…)33.
De conformidad con el artículo 3 de la presente ley se establece que el poder
Disciplinario Preferente, se encuentra en cabeza de la Procuraduría General de la
Nación, consagrando en este artículo que:
La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia34.
En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de
cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan
internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se
procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.
La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son
competentes a prevención para conocer hasta la terminación del proceso, de las faltas
atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero
constitucional.
Las Personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder
disciplinario preferente. 33 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el
Código Disciplinario Único”, febrero 5 de 2002, artículo 52.
34 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el
Código Disciplinario Único”, febrero 5 de 2002, artículo 3.
58
Por lo anterior, la Procuraduría es el Ente encargado de adelantar el respectivo
proceso disciplinario contra los Curadores Urbanos.
Con el fin de aclarar que se entiende por falta disciplinaria, el artículo 23, de está Ley
expone qué constituye falta disciplinaria, y las consecuencias de las mismas, por tanto
argumenta que la ocurrencia de una falta disciplinaria como las consagradas
taxativamente por la ley en su LIBRO II, entendidas como la incursión en cualquiera
de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve el
incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejerció de derechos y funciones,
prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las
causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente
ordenamiento, dan lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente.
Para poder iniciar una Acción Disciplinaria contra un Curador Urbano, ésta se debe
interponer ante la Procuraduría General de la Nación, de las siguientes formas:
a) De Oficio
b) Por información proveniente de servidor público, o de otro medio que amerite
credibilidad.
c) A petición de cualquier persona.
Sin embargo, en estos tres casos, el proceso será manejado por la Procuraduría
General de la Nación.
3.2.1.4 Responsabilidad de los Curadores frente al Régimen Penal. Se dice que el Curador Urbano adicionalmente a la Responsabilidad Penal que tienen
todas las personas, responde de igual forma que los servidores públicos frente al
Régimen Penal, en razón al ejercicio de las funciones públicas que le competen, ya
59
que puede cometer delitos que son denominados “delitos que atentan contra la
Administración publica” como son:
• Cohecho propio (Art. 405 C.P)
• Cohecho impropio (Art. 406 C. P)
• Cohecho por dar u ofrecer (Art. 407C.P)
• Prevaricado Por acción (Art. 413C.P)
• Prevaricato por omisión (Art. 414C.P)
3.2.1.5 Responsabilidad de los Curadores frente al Régimen Civil. A los Curadores se les aplica todo lo que impone el Código Civil al infractor, que con
su conducta haya podido causar perjuicios a terceras personas y por esto surge en
cabeza de este la obligación del resarcimiento de los daños e indemnización de tales
perjuicios. En general la responsabilidad del Curador es extracontractual, debido a
que no celebra contratos con los solicitantes de las licencias, su función se limita a
expedir la licencia conforme las leyes verificando que se cumplan los requisitos
jurídicos, arquitectónicos y estructurales establecidos para la legalidad de la misma,
conforme a los Planes de Ordenamiento Territorial.
En el caso particular del Curador Urbano, su responsabilidad Civil nace en el
momento en el cual una Licencia que ha sido expedida por él, sea decretada nula por
lo Contencioso Administrativo por infringir una norma, ya que el Curador está obligado
a dar fe acerca del cumplimiento de las normas vigentes aplicables en cada caso en
particular.
Al ocurrir lo anterior, deberá responder patrimonialmente frente al perjudicado,
siempre que se inicie un proceso ordinario en su contra con la finalidad de obtener un
resarcimiento económico del prejuicio.
Es necesario aclarar que la responsabilidad Civil de sus actos no incumbe al Estado,
sino que deben responder ellos mismos, por los perjuicios que causen a los usuarios
del servicio en razón de su culpa o dolo.
60
3.2.2 El constructor. La Responsabilidad Civil Contractual ó Extracontractual de los Constructores
(arquitectos e ingenieros), en el Derecho Urbano, se diferencia según la victima sobre
la cual recae el daño y la relación existente entre ésta y el causante. Sin embargo, su
estudio debe ser conjunto debido a la similitud en la naturaleza del daño.
3.2.2.1 La Responsabilidad Contractual del Constructor. Esta responsabilidad se origina en el incumplimiento del contrato, que ocasiona un
daño y que da lugar a la reclamación de perjuicios, generando como consecuencia del
perjuicio causado la obligación de indemnizar. Lo anterior se encuentra regulado por
el artículo 2056 del Código Civil que establece:”Habrá lugar a reclamación de
perjuicios según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra
parte, no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.
Por consiguiente, el que encargó la obra aún en el caso de haberse estipulado precio
único y total por ella podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra”35.
Para poder determinar los diferentes momentos en los cuales puede producirse esta
clase de responsabilidad, es necesario clasificar la responsabilidad contractual del
constructor en las siguientes etapas:
35 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL , Artículo 2056.
61
3.2.2.1.1 Responsabilidad Contractual del Constructor Durante la Ejecución de la Obra. Esta responsabilidad se genera cuando las partes intervinientes en el contrato, se
encuentran realizando las obligaciones contractuales respectivas; Sin embargo, estas
obligaciones no se desarrollan de la forma convenida, o idónea para llevar a cabo la
finalidad del contrato, por lo cual surge en cabeza de la parte incumplida en virtud de
la responsabilidad contractual, la obligación de indemnizar el daño causado.
Al encontrarnos en presencia de un contrato, por medio del cual las partes se obligan
correlativamente, el incumplimiento por cualquiera de ellas de alguna de las
obligaciones estipuladas en el contrato, genera una culpa probada, ya que las
obligaciones de las partes en un contrato de construcción, por medio del cual se
busca producir un resultado especifico, son de resultado, puesto que cada una de
ellas debe cumplir con lo convenido para obtener el fin por el cual se llevó a cabo el
contrato.
La acción para reclamar los perjuicios en caso de incumplimiento durante la ejecución
del contrato, será la ordinaria contemplada en el artículo 2536 del Código Civil: “La
acción ejecutiva prescribe por 5 años y la ordinaria por 10 años”36.
Un ejemplo de la responsabilidad contractual de los constructores se puede ver en el
artículo 2351 del Código Civil, que trata la Responsabilidad por Ruina, originada en un
vicio de construcción, estableciendo que: “Si el daño causado por la ruina de un
edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad
prescrita en la regla tercera del artículo 2060 del Código Civil”37.
36 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 2536.
37 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 2351.
62
De igual forma, se aplica en este caso el numeral tres y cuatro, del mismo artículo que
consagra:
3. Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por el hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artículo 2041 inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone38.
Para lograr entender con claridad al artículo trascrito líneas atrás debemos aclarar que
la palabra Ruina hace alusión a “el desprendimiento o destrucción total o parcial de
los materiales que estructuran un edificio. Para lo anterior es esencial que el daño
provenga de la caída de los materiales incorporados al edificio; de los materiales que
lo forman o constituyen; sólo entonces hay ruina”39.
Debido a que en el artículo 2060 del Código Civil, se habla de la amenaza de ruina, es
importante analizar el significado de este concepto, puesto que nos puede conducir a
confusiones a la hora de la aplicación en el medio de la construcción.
Se entiende por Amenaza de Ruina como dice Marta Lucía Ramírez:
Cuando el daño no se ha hecho evidente, pero según el transcurrir normal de las cosas se ha de presentar. Por ejemplo cuando no se construyen los filtros de agua y las lluvias van deteriorando el terreno hasta ocasionar, el debilitamiento de las fundaciones40.
38 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 2351.
39 VELÁSQUEZ, Op. cit., p. 348.
40 BARRIENTOS GÓMEZ, Diana Lucía. Responsabilidad Civil en el Sector de la Construcción. En: Revista del
Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Medellín, julio 3 de 1997; p. 41.
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Sin embargo, al existir otra clase de vicio que no consista en una ruina o amenaza de
la construcción, que ocasione su derrumbe, sino que la construcción realizada no se
pueda utilizar para el fin para el cual fue hecha, como en el caso de un garaje que se
diseño de tal forma que es imposible usarlo para parquear, debido a la mala
distribución de espacios; deberá responder el constructor frente al propietario por la
responsabilidad contractual, ya que se estaría incumpliendo el contrato, así su
articulado no estipule claramente los casos diferentes a la ruina de la edificación.
Esto procede, así el artículo no estipule claramente los casos diferentes a la ruina.
3.2.2.1.2 Responsabilidad Contractual del Constructor Después de la Entrega de la Obra.
Esta Responsabilidad surge en el momento en que la obra ha sido entregada de
manera efectiva por el constructor y el dueño la recibe conforme a lo estipulado en el
contrato; Sin embargo, el sólo hecho de presentarse tal entrega no exime de
responsabilidad al constructor sobre la calidad de la misma.
Después de la entrega de la obra, surge para el propietario del proyecto frente al
constructor tal como lo dispone el artículo 2060 numeral 3 del Código Civil,
mencionado anteriormente la GARANTÍA DECENAL, que consiste en que al
constructor se le presumirá responsable por los daños que se ocasionen en la obra
por vicios de construcción, del suelo y de los materiales utilizados en la misma
durante los diez años subsiguientes a la entrega de la obra, cualquier error en la
construcción imputable, a la culpa del constructor que cause un perjuicio en este
tiempo al propietario deberá ser indemnizado por este.
El artículo 2060 del Código Civil en su numeral 3, reza:
64
3. Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por el hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad con el artículo 2041 inciso final41.
La Garantía Decenal, la garantía de estabilidad, mencionada líneas atrás es diferente
del tiempo para ejercitar la acción ordinaria ahora reducida a diez años en el Código
Civil, ya que la primera empieza a correr una vez se presenta el daño, y genera la
presunción de responsabilidad del constructor; en la otra por el contrario se debe
demostrar la culpa del constructor en la producción del daño; Sin embargo,
actualmente al reducirse el término de la acción ordinaria de 20 años a 10 años, se
afecta al propietario en la medida que únicamente goza de diez años, ya sea para
ejercer la Garantía de la obra, o para iniciar una acción ordinaria, así en este tiempo
se cuente con la presunción de responsabilidad del constructor por la garantía
decenal de la obra.
Anteriormente se contaba con 20 años, de los cuales, los primeros diez se favorecían
por la presunción nacida de la garantía decenal de la obra, y los diez años restantes
generaban para el propietario la obligación de probar la responsabilidad del
constructor siendo de esta forma mas dispendioso para el propietario, pero a su vez
gozaba con más tiempo que el otorgado actualmente por la ley para ejercer la acción
ordinaria.
Según la Doctora Diana Lucía Barrientos Gómez, en la Revista “Responsabilidad Civil
y del Estado” en su artículo Responsabilidad Civil de la Revista del Instituto
Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado del 3 de Julio de 1997, se puede
entender como vicios de la construcción: cuando la estructura los accesorios que la
integren y que hacen parte de lo que podría denominarse inmueble, fallan por
motivos diferentes a una causa extraña.
41 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, Artículo 2060.
65
Se le imputa responsabilidad al constructor por los vicios del suelo cuando estos son
vicios que el constructor deba conocer en razón de su oficio. Así mismo se le
imputará responsabilidad por los vicios en los materiales, como se explicó en el
Contrato de Administración Delegada, cuando estos materiales son suministrados por
el constructor o que habiéndolos suministrado el dueño de la obra, el constructor haya
debido conocer en razón a su profesión u oficio.
Es necesario aclarar que en el evento en el cual, el constructor reciba los materiales
por parte del dueño de la obra, el constructor no responderá por ningún daño
ocasionado al propietario y podrá defenderse alegando que no era su obligación; Sin
embargo éste deberá responder al propietario cuando esos vicios en los materiales
debieron ser conocidos por el constructores en virtud de su oficio.
3.2.2.2 Responsabilidad Civil Extracontractual del Constructor. Existen eventos en los cuales los daños que se presenten en la ejecución de la
construcción, no se originen en la responsabilidad contractual, sino que el constructor
incurra frente al dueño de la obra en un daño que genere responsabilidad aquiliana
(extracontractual), esta situación se puede presentar en dos eventos:
3.2.2.2.1 Responsabilidad Civil Extracontractual del Constructor Durante la Ejecución de la Obra. Se debe aclarar que estamos en presencia de una
Responsabilidad Extracontractual, ya que el daño se produce de forma ajena al
contrato a pesar que sea durante su ejecución y por ello no procede la
responsabilidad contractual pues el daño no se deriva de la inejecución del contrato
sino de un hecho diferente a la ejecución del mismo. Un ejemplo de esta clase de
responsabilidad puede darse en el evento en el que el Constructor se encuentre
colocando baldosas en la parte superior de la obra y deje caer una de estás sobre el
carro del propietario de la obra, ocasionándole un daño a este.
- La Responsabilidad Extracontractual, puede originarse por la realización de una
actividad peligrosa (la construcción), o por la simple realización de un hecho que
66
cause perjuicio a un tercero o al propietario siempre que el hecho ocurra
contemporáneamente a la ejecución del contrato pero sea independiente a este.
Actualmente la actividad de la Construcción se entiende denotada como el desarrollo
de una ACTIVIDAD PELIGROSA, por está se entiende: “Toda actividad que una vez
desplegada, su estructura o comportamiento genera más probabilidades de daño que
las que normalmente esta en capacidades de soportar por si solo una persona”42.
Para que se le atribuya al constructor una responsabilidad por actividades peligrosas,
en él tiene que existir el poder de dirección y control de la actividad.
La actividad peligrosa genera efectos que son incontrolables e imprevisibles, debido a
la multiplicación de movimiento y a la incertidumbre de los efectos del fenómeno.
Dentro del campo de la responsabilidad por actividades peligrosas, en el caso
concreto del constructor, para exonerarse de la obligación de indemnizar un daño
originado por la misma, deberá probar la existencia de una causa extraña a la que se
le pueda atribuir la causa del daño.
Un ejemplo de estas en el campo de la construcción puede ser cuando durante la
ejecución de un contrato, una escavadora sale del control de quien tiene su dirección
ocasionando lesiones al propietario de la construcción y a un tercero, convirtiéndose
la demostración de la existencia de una causa extraña, en la única forma para el
constructor de exonerarse de responsabilidad.
En este ejemplo el constructor responderá extracontractualmente frente al propietario
y el tercero, ya que este debe encargarse del correcto uso de los implementos que se
utilizan en la obra debido a su peligrosidad.
42 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Bogotá: Temis, 1999. p.117
67
3.2.2.2.2. Responsabilidad Civil Extracontractual del Constructor Después de la Entrega de la Obra. Esta clase de Responsabilidad se presenta en el caso en el cual, entregada la obra,
se causa un daño derivado de la misma, producto de algún vicio de la construcción
imputable a la culpa del constructor, de acuerdo con lo que dispone el artículo 2351
del Código Civil, como ya se mencionó en su oportunidad.
Un ejemplo de lo anterior se da cuando el constructor no realiza el estudio requerido
del suelo y construye una edificación sobre un terreno no apto para esta, debido a que
frecuentemente ocurren sismos para lo cual las construcciones requieren
determinadas características para evitar su derrumbamiento, y como consecuencia de
esto, la edificación se cae ocasionándole perjuicios al vecino quien en este caso es un
tercero. Deberá responder frente a este por responsabilidad extracontractual por su
negligencia.
Al ocurrir lo anterior el perjudicado podrá demandar al constructor basándose en el
artículo 2341 del Código Civil que reza: “El que ha cometido un delito o culpa que ha
inferido daño otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal
que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”43.
En caso de producirse la ruina de una construcción después de terminada la obra,
proveniente de un vicio de construcción derivado de la negligencia del constructor,
durante la vigencia de la garantía decenal mencionada anteriormente, que afectara a
un tercero, estaremos frente a la responsabilidad extracontractual, ya que si se
afectare al propietario, entre estos mediaría un contrato, por lo cual su responsabilidad
frente a este seria contractual.
43 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 2341.
68
Esto según lo estipulado en el artículo 2351 del Código Civil: “Si el daño causado por
la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción tendrá lugar la
responsabilidad prescrita en la regla tres del artículo 2060 del Código Civil”44.
3.2.2.2.3. Solidaridad de los Constructores con relación al daño. Al ocurrir un daño en la construcción, es indispensable determinar en que parte de
esta ha ocurrido el daño, con el fin de establecer al responsable del mismo, ya que los
intervinientes en la obra son varios y sería injusto atribuir la responsabilidad a todos
cuando el daño recae en cabeza de una sola persona.
Sin embargo, hay casos donde responden solidariamente los constructores, algunos
de estos casos son:
a) Cuando el origen del daño no se le puede adjudicar a ninguno en particular, debido
a que es imposible descifrar de donde proviene.
b) Cuando varios constructores están encargados de una parte de la obra y esta se
daña. Un ejemplo de este caso, se presenta cuando 2 arquitectos están encargados
de la construcción de las columnas de un edificio y debido a un error las columnas
amenazan en caerse.
c) Por último, se puede dar el caso en el cual el daño sea consecuencia de un error
del ingeniero calculista por el mal diseño de un plano y del ingeniero de suelos por el
mal estudio del suelo para construir dicha columna. Responden ambos
solidariamente.
Tomando en cuenta los casos mencionados anteriormente, se estaría en frente de
una responsabilidad contractual, frente al propietario debido al daño material en la
construcción, a su incumplimiento, pero si se ocasionara un perjuicio diferente a los
44 REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÓDIGO CIVIL, artículo 2351.
69
anteriores a un tercero o al propietario, producto del vicio de la construcción, la
responsabilidad será extracontractual y dará lugar a la indemnización a las victimas
por parte del o de los responsables.
3.2.2.2.4 Responsabilidad por los actos de los Dependientes del Constructor. Siempre que ocurra un daño, la victima puede demandar de igual forma a aquellos
dependientes que trabajan bajo dirección y coordinación del constructor, en caso que
les sea a estos imputables el daño. La razón por la cual el constructor contratista
responde por los actos increpados a sus dependientes en ejercicio de sus funciones
laborales, es por la llamada Responsabilidad por el Hecho Ajeno, consagrada en el
artículo 2347 del Código Civil, consiste en un principio general, de acuerdo con el cual
toda persona que tenga la obligación, contrato legal, de cuidar a otra es responsable
de los daños que cause cuando se encuentra bajo el cuidado de la primera.
En el caso de la construcción, el contratista debe cuidar de sus dependientes en virtud
del contrato que los vincula jurídicamente y la relación de subordinación que existe
entre los mismos.
Al causar el dependiente un daño a un tercero, este se denomina directamente
responsable, pues es quien materialmente ejecuta el daño. El constructor contratista
vendría a ser el civilmente responsable, encargado de la guarda de la actividad del
directamente responsable.
La culpa del directamente responsable debe ser probada para que nazca en el
civilmente responsable la presunción de culpa, y de esta forma la obligación de
indemnizar al perjudicado. Sin embargo, esto no evita que el constructor contratista,
repita contra su dependiente( Art. 2352 C.C.).
Es necesario aclarar que el dependiente del constructor, en ejecución de las labores
encomendadas, de alguna u otra forma está ejecutando funciones que conllevan a la
realización de una actividad peligrosa como es la construcción. Por ello en el evento
70
en el cual con el ejercicio de las tareas encomendadas por el constructor ocasione un
perjuicio a terceros éste responderá de igual forma con fundamento en la
responsabilidad por actividades Peligrosas.
Al ocasionarse el daño por el dependiente del constructor, la victima puede decidir por
que institución demandar, siendo más favorable para la victima, demandar por la
institución de Responsabilidad por el ejercicio de actividad peligrosa teniendo en
cuenta como se explico con anterioridad, que la construcción en si misma es
considerada como una actividad peligrosa. En caso que la víctima decida demandar
con fundamento en la responsabilidad por actividades peligrosas, la institución de la
responsabilidad por el hecho ajeno, se subsume por esta institución de la
responsabilidad civil, debido al elemento de peligrosidad que la caracteriza.
3.2.2.2.5 Exoneración del Constructor. Al existir un daño en la construcción, por el cual se perjudicara una persona y ésta
iniciara un proceso contra el constructor, este podrá exonerarse de responsabilidad
contractual y extracontractual demostrando causa extraña y diligencia y cuidado en
las conductas que se le imputan. La Causa Extraña: Es un hecho irresistible y ajeno
jurídicamente al agente causante del daño, por ser el daño imputable al hecho de un
tercero, a un caso fortuito, o a la culpa exclusiva de la victima.
La causa extraña, procede tanto en materia contractual, como extracontractual, en los
casos en los cuales la culpa esta probada y la única forma de exonerarse de esta es
demostrando causa extraña.
En materia contractual, al incumplir un contrato ya se probó la culpa y el contratante
incumplido debe responder puesto que en la construcción son obligaciones de
resultado, por esta razón, el constructor sólo se libera demostrando que el
incumplimiento fue ajeno jurídicamente a él.
71
En materia extracontractual, la exoneración por causa extraña procede en cualquier
caso, pero en el caso que el demandante fundamente la responsabilidad del
constructor en un daño causado por una actividad no peligrosa, el agente podrá
liberarse demostrando diligencia y cuidado, y causa extraña si la hay.
Por el contrario, si el demandante pretende demandar, por los perjuicios que se le
causaron invocando como fundamento la Responsabilidad por Actividades Peligrosas
teniendo en cuenta que la Construcción es considerada como una actividad peligrosa,
estamos en frente de una responsabilidad objetiva, en la cual se presume responsable
el agente por la sola realización de la actividad peligrosa, por lo cual la única forma
de exonerarse el constructor es demostrando causa extraña, ya que al decidir llevar a
cabo tal actividad debe responder por el control de la misma.
3.2.3. Propietario, subadquirente y titular de la licencia.
3.2.3.1 Responsabilidad Civil Extracontractual. El dueño de un edificio, que una vez vencida la garantía por la cual el constructor
debe responder, omita los cuidados necesarios para mantener dicha construcción, y
debido a su negligencia se ocasione su ruina, deberá responder por los daños que se
produzcan con el derrumbamiento, ya que de haber realizado los cuidados
necesarios, el daño no hubiera ocurrido. Su responsabilidad en este caso frente a los
perjudicados es extracontractual.
Esta actuación esta regulada por el artículo 2350 del Código Civil.
Si el daño ocurre durante la garantía y se querella al propietario, este a su vez podrá
demandar al constructor por responsabilidad contractual, de esta forma el propietario
respondería frente al tercero de forma extracontractual y el constructor frente al
propietario de forma contractual.
72
Pero si la ruina tuviera como causa un caso fortuito imposible de resistir para el
propietario, este no responde, ya que el suceso fue independiente a sus cuidados, e
imposible de evitar.
3.2.3.2 Responsabilidad del propietario del bien frente a los vecinos. Existe una acción consagrada en el Código Civil, en el artículo 988 y siguientes, por
medio de la cual los vecinos, que teman que la ruina de una construcción les pueda
ocasionar perjuicios, pueden instaurar una querella ante el juez con el fin de que éste,
ordene al dueño del edificio derribarlo si el deterioro fuere tan grande que no admita
reparación, o para que en el caso de admitirse ordene su reparación inmediata al
propietario. Si el propietario se negare a cumplir la querella se ordenará por el juez
derribar el edificio o la reparación a su costa.
Si una vez notificada la querella el edificio se derrumbara debido a su mala condición,
recae en cabeza del propietario la obligación de indemnizar al vecino de todo perjuicio
ocasionado por la ruina del edificio. Sin embargo, de la misma forma que el caso
anterior si el derrumbe se ocasionare por caso fortuito, el cual puede ser una avenida
un rayo un terremoto, un hecho de la naturaleza, imposible de prever y resistir, el
propietario se exonera de responsabilidad, siempre que el caso fortuito ocurrido
hubiera derrumbado una construcción en buen estado, ya que si este daño, sin el mal
estado del edificio no hubiera ocurrido debería responder el propietario de todos los
perjuicios ocasionados por su negligencia.
Al notificarse la querella al propietario, y ocurrir la ruina éste deberá responder por los
perjuicios sin importar la causa de la ruina, convirtiéndose en una responsabilidad
objetiva en la cual no importa la culpa del propietario, ya que la notificación de la
querella fue una forma de advertir al propietario de los daños que amenazan la
construcción, y el no corregirlos es una demostración de su negligencia y falta de
cuidado, por lo tanto deberá responder por los mismos.
73
Por el contrario, al no existir una querella de por medio, los daños ocasionados son el
producto de la omisión del propietario, por lo cual la ruina es culposa, ya que pudo
haber sido fruto de una ignorancia del propietario, en los cuidados necesarios, para
mantener en buen estado la obra. Por esta razón no respondería por los daños hasta
no demostrarse que la causa de estos fue la omisión de los cuidados necesarios,
diferente al caso anterior en el cual sólo importa el daño debido a que es una
responsabilidad objetiva.
Existen diferentes posiciones con respecto a la responsabilidad del propietario una
vez recibida la notificación de la querella, en este punto se divide la doctrina, ya que
afirman que si se notifica la querella al propietario debe responder, pero si no se le ha
impuesto querella, no responde siempre que el vecino se percató de la amenaza de la
ruina y no hizo nada para evitarlo, actuó negligentemente.
Otra parte de la doctrina argumenta que así no se interponga querella debe responder
el propietario.
En nuestra opinión, quien tiene una propiedad debe ser diligente y cuidadoso con el
mantenimiento de la misma, de tal forma que si ocasiona un daño debe indemnizarlo,
ya que si se habla de la negligencia del vecino por no interponer querella, en nuestro
concepto, pesa más la negligencia de quien tiene una propiedad y no realiza los
cuidados necesarios para mantenerla en buen estado.
Cabe aclarar, que a pesar de reconocer el error cometido por el vecino, este no puede
por ese simple hecho asumir la responsabilidad del propietario.
El artículo 991 del Código Civil, consagra que si no se notifica la querella, no se debe
indemnizar y por lo tanto el propietario quedara exonerado, este artículo en nuestro
concepto violaría el principio general de la Responsabilidad Civil, que establece que
quien causa un daño debe indemnizarlo, y se contradice en cierta forma con el
artículo 2352, que establece que si la ruina se ocasiona por la culpa del propietario,
debe indemnizar.
74
En el artículo 2352, se agrega el ingrediente subjetivo de la culpa, pero quedaría
confuso en el momento de su aplicación, en un caso en el cual una persona que actuó
culposamente ocasionando un daño, y a la cual no se le ha interpuesto querella,
podría aplicar el artículo 991 en su defensa.
3.2.3.3 Responsabilidad del Propietario, subsidiariamente con la del Constructor.
Una vez analizadas las clases de responsabilidades del constructor y del propietario,
se debe aclarar los casos en los cuales esta responsabilidad compete a los dos, este
caso comúnmente se da cuando los daños ocurridos no consisten en ruina, sino otra
clase de daños originados por la actividad de la construcción, la cual es considerada
como una actividad peligrosa.
Como quedó claro anteriormente, el constructor responde de los vicios de la
construcción, pero si un vecino se siente incomodo con la construcción y quiere
quejarse, lo puede hacer contra la persona que tiene la dirección y control de la obra,
lo cual comúnmente recae sobre el propietario.
Otra forma de queja de un vecino, puede ser basado en el derecho de dominio libre y
tranquilo, por los ruidos y olores de la construcción; para esto se acude al artículo 669
del Código Civil, que consagra el derecho de dominio siempre y cuando con este no
se le cause daño al derecho ajeno de propiedad.
3.2.3.4 Acciones de la victima, cuando el daño no se ha ocasionado pero existe amenaza de que ocurra, (Daño Contingente).
Para estar en presencia de un Daño Contingente las condiciones deben ser tan
claras, que sólo se necesitaría el paso del tiempo para que se produzca.
Para hablar de este, no se puede decir que es posible que ocurra, se debe tener la
certeza, teniendo claro, que de no intervenir a tiempo el daño ocurrirá.
75
En la práctica, resulta difícil determinar cuando nos encontramos en presencia de este
daño y comúnmente se piensa que existe daño contingente, en los casos en los
cuales existe una actividad que involucre un grado de peligrosidad mayor que otras
como en el caso de la CONSTRUCCIÓN.
Pero como se explicó anteriormente, para que el daño contingente exista deben
presentarse las características anteriores, sin importar la actividad que se este
realizando, así en las peligrosas sea mas probable que este se origine.
El artículo 2359 del Código Civil, le otorga mecanismos procesales a las victimas de
un daño contingente, con el fin de poder evitar el futuro daño fruto de la negligencia de
los propietarios de un bien.
Esta acción se debe interponer por las posibles personas afectadas, pueden ser
indeterminadas, y en caso de ser determinadas las personas perjudicadas, solamente
estas podrán interponer la acción.
Al presentarse este daño, la víctima, podrá iniciar la acción contra el constructor y el
dueño, con el objeto de ponerle fin a la amenaza de daño contingente.
En estos casos, de daño contingente, la forma de fallar del juez, varia según la mejor
forma de evitar el daño, puede ser ordenando las labores necesarias para evitar el
daño, y si esto es imposible llegar a ordenar la demolición.
Un ejemplo de daño contingente puede presentarse, en un edificio que tiene las
columnas que lo sostienen vencidas, y amenazan en derrumbarse, hecho que
perjudicaría a vecinos y propietarios. Al darse este caso, el juez podrá ordenar la
reparación de las columnas, y si esto resulta imposible, ordenar la demolición del
edificio.
Sin embargo, en la decisión del juez interviene la economía del país, para lo cual será
indispensable el valor del bien que amenaza de ruina y el predio vecino amenazado,
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ya que de tener menor valor el predio del vecino, el otro predio no podrá derrumbarse,
sin embargo podrá ordenarse una indemnización, puesto que derrumbar una
construcción, para proteger una de menor valor estaría en contra de la economía del
país.
3.2.3.5. Responsabilidad Civil Contractual del Propietario. Está responsabilidad surge cuando entre la victima del daño y el propietario existe una
relación jurídica contractual en la cual el objeto del contrato es el uso y goce de un
bien.
Esta relación nace entre el propietario del bien y el usufructuario, arrendatario,
usuario, habitador, etc., al ocurrir un daño en el cual la víctima sea cualquiera de
estos, la responsabilidad del propietario, no seria extracontractual como en los casos
anteriores, sino contractual.
En los casos del usufructuario, este tiene un derecho real sobre el uso y goce del
bien, y en el propietario recae la nuda propiedad del mismo, por lo cual al
ocasionarse una ruina, un daño, se debe verificar si este proviene de reparaciones
necesarias del bien o de falta de mantenimiento, ya que en estos casos el
responsable de un daño puede ser el usufructuario, puesto que es el encargado de
mantener el bien en correcto estado, debido a que se beneficia del mismo para su
uso.
Por lo tanto si el daño se le ocasiona a un tercero, podrá responder tanto el
usufructuario, como el propietario, de manera extracontractual, eligiendo el tercero a
quien demandar, según la causa del daño.
Pero si el daño se le causa al usufructuario y se prueba que la causa del daño es
imputable al propietario, este responde frente al usufructuario por responsabilidad
contractual.
77
3.2.4 El Estado.
La Responsabilidad del Estado en materia de Derecho Urbanístico, se debe observar
desde el punto de vista normativo, en la medida que el Estado a través de los
Municipios y Distritos desarrolla el otorgamiento de la norma Urbanística, que se
traduce en el Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que la desarrollen
como son los Planes Maestro, Planes Parciales, Unidades de Actuación Urbanística
y las resoluciones en general.
El Municipio es el órgano encargado de regular el uso del suelo y es por ello que a
éste le compete la obligación de crear mecanismos a través de los cuales se ejecute
de manera efectiva el cumplimiento de las normas Urbanas. Los organismos
encargados de reglamentar las normas urbanísticas son las Oficinas de Planeación
Distrital o Municipal. Es por ello que cuando estos organismos a la hora de aplicar
dichas normas, lo hacen de manera errada causando un daño, surge en cabeza del
Estado la denominada Responsabilidad Estatal.
La razón por la cual se compromete la Responsabilidad del Estado en el momento en
que las oficinas de Planeación Distrital o Municipal en el ejercicio de la norma
generan daños antijurídicos, se debe a que estos son una forma de la
descentralización del poder Estado y de esta manera lo representan.
El particular al que se le han causado daños, puede reclamar tales perjuicios a través
de la vía de lo Contencioso administrativo, invocando la acción de nulidad y
reestablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, en donde no solo se solicita al juez que se decrete la nulidad del acto
administrativo por ser contraria a una norma superior, sino de igual forma se solicita
que se le repare un daño que con ese acto se le causó.
Es necesario tener en cuenta que esta acción no puede ejercerla cualquier persona,
sino solamente aquella perjudicada por el acto.
78
3.2.5 Los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Dentro los principios del Derecho Urbanístico, se encuentra el de la adecuada unidad
de vivienda, tal como lo consagra el artículo 2 de la ley 142 de 1994.. Este principio
hace referencia a que el Derecho Urbanístico debe crear las bases para regular las
condiciones de un inmueble destinado a ser habitado. Entre dichas condiciones se
destaca la dotación de servicios básicos.
No se puede hablar de una adecuada organización socio-jurídica si no se tiene como
centro al individuo dentro del espacio urbano para la satisfacción de sus necesidades
y en la provisión para su desarrollo en sociedad; es por esta razón que los servicios
públicos deben ser prestados cumpliendo con lo requisitos de Continuidad y
Universalidad; puesto que se perfilan como mecanismo para mejorar la calidad de
vida de la población.
De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia de 1991, es
deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos
domiciliarios a todos los habitantes del país.
Entre los instrumentos que permiten alcanzar este objetivo de eficiencia, se
encuentran la apropiada regulación, el control y la vigilancia en la prestación de los
servicios públicos.
Los Servicios Públicos Domiciliarios como está consagrado en el artículo 14 de la ley
142 de 1994, son el de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía
pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible.
Según la Ley 142 de 1994, los Servicios Públicos pueden ser prestados por:
a) Las empresas de servicios públicos.
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b) Las Personas Naturales o Jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia de su actividad principal, los bienes y servicios propios de las
empresas de servicios públicos.
c) Los Municipios cuando asuman en forma directa a través de su administración
central la prestación de Servicios Públicos.
d) Las Organizaciones autorizadas para prestar Servicios Públicos en municipios
menores, en zonas rurales y áreas o zonas urbanas específicas.
e) Las autoridades autorizadas para prestar Servicios Públicos en períodos de
Transición.
f) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al
momento de expedirse esta ley estén prestándose los servicios públicos.
De acuerdo a la ley 142 de 1994 se entiende por falla en la prestación del servicio,
como el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio.
De acuerdo con las condiciones en las que la empresa presta el servicio, ésta podrá
exigir que se haga un pago por conexión; pero nunca podrá negar la existencia de
controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras
que el subscriptor o usuario cumpla con las suyas tal como lo expresa la ley 142 de
1992 en su artículo 136.
Sin embargo la falla del servicio de acuerdo al artículo 137 de la ley 142 de 1994, da
derecho al suscriptor, a que la empresa efectúe las siguientes reparaciones:
a) A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo o de las
adquisiciones de bienes y servicios efectivamente recibidos.
b) A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de
residuos sólidos.
c) A la indemnización de perjuicios que en ningún caso se tasarán en menos del
valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el
servicio halla fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el
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valor de la multa sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al
suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que haya
incurrido para suplir el servicio.
De acuerdo al último numeral expuesto, la empresa de servicios tendrá la obligación
de indemnizar por concepto de Lucro Cesante y Daño Emergente.
Es necesario aclarar que la indemnización de perjuicios no procederá si la falla del
servicio se origina por Caso Fortuito y Fuerza Mayor.
En el campo del Derecho Urbano, en el momento en el cual se solicita una licencia de
urbanismo ante una Curaduría Urbana, es necesario que el predio objeto de la
solicitud, cuente con la prestación de los servicios públicos esenciales, para que
proceda.
En general, en cuanto a este capítulo que abarcó el tema de la Responsabilidad Civil
en los actores del Derecho Urbanístico, se puede deducir que toda persona que tenga
bajo su disposición y cuidado una propiedad, debe ser diligente y cuidadosa con el
mantenimiento de la misma, de tal forma que si se ocasionare un daño por la
negligencia del propietario deberá indemnizar al tercero el daño causado.
Lo anterior, se fundamenta en que todos los derechos correlativamente otorgan al
titular de estos, obligaciones con los demás, ya que ningún derecho es absoluto; por
esto, el derecho de propiedad privada llega hasta donde va el derecho del otro
(derecho ajeno).
Adicionalmente, con todo lo expuesto en el presente capítulo, consideramos que en el
momento en el cual se ocasione un daño por una construcción, se debe indagar en
primera medida frente a que situación concreta se encuentran los intervinientes, con
el fin único de poder establecer frente a que clase de responsabilidad se encuadran
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las actuaciones de las partes y así establecer cómo y quién debe responder por el
perjuicio causado, una vez se establezca si la responsabilidad es contractual o
extracontractual.
Teniendo en cuenta, las ideas y herramientas estudiadas en esta parte de la
investigación, se puede deducir que dependiendo de la ocasión y el actor
responsable, existen los mecanismos de defensa por medio de los cuales el supuesto
responsable se puede exonerar, como es el caso de la demostración de diligencia y
cuidado ó probando la existencia de una causa extraña, la cual puede ser el hecho de
un tercero, la culpa exclusiva de la víctima, ó un caso fortuito o fuerza mayor.
No obstante; se debe aclarar, que estos medios de defensa no son idóneos en los
casos en los cuales existe una culpa probada, como se explicó cuando se trató la
responsabilidad contractual, en donde al probarse el incumplimiento de una obligación
derivada del contrato, la culpa se encuentra probada evidentemente en cabeza del
incumplido.
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4. CONCLUSIONES
A lo largo del trabajo ha quedado resaltada la importancia del Derecho Urbanístico en
nuestro Ordenamiento Jurídico, en la medida que gracias a esta rama del Derecho, se
procura mejorar las condiciones de vida de los miembros de la sociedad, pues esta
novedosa rama del Derecho a través de la organización y legislación de las
construcciones busca la organización de las ciudades en todo lo referente a su
planeamiento y desarrollo territorial.
Su naturaleza, demuestra ser respuesta a las necesidades humanas dados los
principios esencialmente colectivos en los que se fundamenta y en su fin de
connotación típicamente social, por esto le es atribuida al Estado la función de
mejorar la calidad de vida de la población al igual que el bienestar general, sobre
el bienestar particular, a través de la creación de normas imperativas que protegen
el desarrollo organizado de las ciudades.
El Derecho Urbano hace entonces su aparición como mecanismo de control en
relación con el desarrollo de la ciudad y su función de velar por el espacio público, el
cual es indispensable para que se desenvuelvan las actividades humanas brindando
un mejor entorno social con miras al bien común.
En cuanto al desarrollo legal del Derecho Urbano en Colombia, hay que decir que en
un inicio se limitó al Derecho Privado, dejando en manos de los particulares y de su
libre albedrío el desarrollo territorial de las ciudades, ocasionando de esta manera
inseguridad jurídica debido a que las normas emanadas del Derecho Privado por no
tener el carácter de imperativas, no generaban la obligatoriedad para su cumplimiento
evitando así la finalidad buscada por el Derecho Urbano, solucionar la problemática
urbana territorial.
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Al parecer, con el objetivo de darle fin a este problema, se sustrae la organización de
la ciudad de la voluntad de los particulares y se atribuye al poder público, trasladando
la regulación del Derecho Urbanístico al campo del Derecho Público, para lograr que
el desarrollo de la Urbe quedara en manos del Estado, quien a través de sus normas
impositivas busca la distribución equitativa de cargas y beneficios, la función social y
ecológica de la propiedad y la prevalencia del interés general sobre el particular
consagrados en la Constitución Política de Colombia.
De esta forma, se puede observar que el traslado de la regulación del Derecho
Urbano al Derecho Público, inició con la Constitución Política y culminó con la
creación de leyes que basadas en la Norma Superior se dedicaron a regular todo lo
relacionado con el uso del suelo.
Trasladándonos al tema de los Contratos Civiles y Comerciales existentes en el
Derecho Urbanístico, hay que decir al respecto que en la práctica el contrato que se
celebra con más frecuencia es el contrato de construcción en la modalidad de contrato
de administración delegada.
La naturaleza del contrato de administración delegada, es el contrato de mandato, en
la medida que el administrador delegado generalmente es quien consigue los
materiales, equipos y personal para la ejecución de la obra. De esta manera,
afirmamos que el administrador delegado actúa como mandatario del propietario de la
obra. Al actuar como mandatario su obligación será de medio y no de resultado,
puesto que para que su responsabilidad se vea comprometida se requiere probar una
culpa de su parte.
Otro de los contratos que vale la pena resaltar en este aparte, es el contrato de precio
único unitario, en la medida en que consideramos que en la práctica, este contrato
puede llegar a desplazar a los demás contratos de precio único global o precio alzado,
debido a que responde a una mejor técnica y permite los reajustes, como por ejemplo
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en los costos de mano de obra y en los materiales. La ventaja que observamos en
este contrato, con respecto del contrato de precio único global o alzado es que por
medio de la celebración de este, el contratista se evita que en caso de producirse
aumentos muy elevados en los precios se vea obligado a calcular sus costos con
márgenes elevados, tal como sucede en el contrato de precio único global alzado.
En cuanto a los actores que participan en el Derecho Urbanístico hay que decir que el
Estado es su principal actor ya que este al ser el encargado de regular el uso del
suelo, le surge la obligación de crear mecanismos por medio de los cuales se ejecute
de manera efectiva el cumplimiento de las normas Urbanas.
Sin embargo, como se expuso a lo largo de ésta investigación existen otros actores
como son los Curadores, a los cuales queremos resaltar sin desmeritar a los demás
actores del Derecho Urbanístico , pues en la sociedad estos no son muy conocidos
siendo que la figura del Curador Urbano es indispensable en el desarrollo del Derecho
Urbanístico pues gracias a esta forma de descentralización del Estado, se verifica el
cumplimiento de las normas urbanas y de edificación vigentes en el Distrito o
Municipio a través del otorgamiento de licencias construcción u urbanización.
En otras palabras, a través del Curador Urbano se evita que los titulares de bienes
inmuebles den un uso inadecuado a los mismos vulnerando el derecho de propiedad
de terceros. Así mismo,
Si miramos con detenimiento la figura del Curador Urbano, se puede apreciar que en
el evento en que este en ejercicio de sus funciones cause daños a un terceros,
nunca responderá con fundamento en la Responsabilidad Civil Contractual, sino con
fundamento en la Responsabilidad Civil extracontractual, en la medida en que el
Curador nunca celebra contratos, pues su función se limita a la verificación del
cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación.
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En cuanto a los demás actores que participan en el Derecho Urbanístico, hay que
decir, que estos en la práctica si pueden llegar a responder contractualmente a
diferencia de los Curadores Urbanos, en la medida que los primeros, si celebran
contratos en el medio de la construcción y es por esta razón, es que en el momento
en que estos lleguen a causar un daño a terceros derivado del incumpliendo de las
obligaciones estipuladas en el contrato, deberán indemnizar al perjudicado en virtud
de institución de la Responsabilidad Civil Contractual. Lo anterior, sucede por ejemplo
en el caso del constructor que en virtud de la ejecución de un contrato, como es el de
construcción, debe responder frente al dueño de la obra, por ejemplo por los vicios
que se pueden presentar en la construcción.
Finalmente, se debe decir que con el estudio de los contratos civiles y comerciales en
el Derecho Urbanístico, así como, con el análisis de los principales actores que
participan en ésta rama del Derecho, el lector puede llegar a entender con mayor
facilidad, en que momento a partir de una situación, se encuentra en presencia del
Derechos Urbanístico; puesto que en la práctica resulta complicado encuadrar las
diferentes conductas que manan en el campo de la construcción y que generen daño
a terceros, y es por eso que a través de las herramientas dadas en ésta investigación,
podrá llegar a solucionar un eventual conflicto que se le presente con relación a esta
Rama del Derecho.
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"Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus
profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética
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