Juan Garlos GORTEZ TATAJE

Abogado. Máster en Gerencia pública enEUCIM Business School de España. Docenteuniversitario, especialista, consultor y asesoren materia de gestión pública, Derecho Admi-nistrativo, contrataciones públicas, regulaciónde servicios públicos, Derecho del coásumo yDerecho Tributario, así como en procedimien-tos constifucionales y arbitrales.

I. INTRODUCCIÓN: FUERZADE LEY DE LOS CONTMTOSY SU APLICACIÓN A LACONTRATACIÓN CON ELESTADO

Como bien ha institucionalizadola doctrina civil: "los contratos tie-nen fuerza de ley de entre las par-tes", ello en tazon a que estos seconstituyen en un marco de garan-tías legales y condiciones de exis-tencia como el consentimiento, elobjeto, la causa licita,y los que in-fluyen para su validezir). Este prin-cipio de la "fierza obligatoria delos contratos" se expresa en el afo-rrsmo pacta sunt seruada, que exi-ge: "los pactos deben observarse,las palabras deben cumplirse y loscontratos obligan". Sobre el par-ticular, en los múltiples ordena-mientos jurídicos del mundo, elmencionado principio ha sido in-corporado positivamente, comopor ejemplo: el artículo 1134 delCódigo Napoleónico de 1804, elartículo 1091 del Código Civil es-pañol de 1889, el artículo 1372 delCódigo Civil italiano de 1942, elartículo 1191 del Código Civil ar-gentino de Dalmacio Vélez Sars-field y el artículo 1361 del Códi-go Civil peruano de 1984 que ala letra señala: "Los contratos sonobligatorios en cuanto se haya ex-presado en ellos"(2).

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 40 / ABRIL 2017 19

RESOLUCIóN CONTRACTUAL EN EL ÁMEITODE LOS GONTRATOS DEL ESTADO

'pl contrato constiÍuye una ley entre las partes producro de la libertad-Ll de contratación que gozan los privados. No obstante. esta libertad nopuede ejercerse en desconocimienÍo de las asrmqs ímperaÍivas, lq buenqfe y el ordenpúblico. Para el qutor, estqs condiciones rigen fambiéry parals contrqtación can eÍ Eslada, De esta münera" atendiendo las reciintesmodificaciones dadrs a la Ley de conrrstacíones del Estado, desarrollael tema referido a la resolución contractual a parfir de los alcances ydiferencías de la aufonomía de ta volunfad privada y et principio de ti-bettad de pacfos en la confralqción estaÍal.

Bajo dichas consideraciones, paralos contratantes el contrato consti-tuye una ley entre partes, a la quedeben sujetarse en sus mutuas re-laciones del mismo modo que a lasleyes propiamente dichas. Pero alatribuir al contrato el carácter deuna ley para los contratantes, el le-gislador no ha querido solo valer-se de una fórmula vigorosamenteexpresiva de su fuerza. Ha signi-ficado, además, que el legisladordeja a las partes la libertad para se-ñalar las noÍnas que han de regir

sus relaciones y que tales normastienen para ellas la fierza de unaverdadera ley{:1. ¡o obstante, es-tas libertades no pueden ejercerseen desconocimiento de las normasimperativas(a) y los principios de labuena fe(s) y el orden público(6).

Si bien no es uniforme en la doctri-na, a nuestro entender, 1o expuestono es extraño a la conkatación pú-blica, por cuanto si bien existe uninterés público de por medio quefaculta al Estado establecer ciertas

(t) Cfr. nelfÍngZ, Florencio. Anotaciones de Derecho Clvil Tomo tt. publicaciones de la Direcclón deCultura de la Universidad de los A¡des, Mérida , 1953, p. 374.

(2) Cfr' LÓPEZ SeNra vlnÍe, ¡ orge. Los contraros - Parte general. Editorial Jurídica de Chile, Santiagode Chi1e, 1986, p. 191.

(3) Cfr MEZA BARROS, Ramón. Manual de Derecho Civil. Fuentes de lu obligaciones.S" edición, Edi-torial Juridica de Chíle, Santiago de Chile, 1995, p. 23.Las''nomas son ímperativas" cuando lo previsto en ellas debe ser cumplido en sus estrictos téminos,::1**"^ilT::9:n la di:.qmrción. En esie tipo de normu. no .*i.t" tu lioiiU,tial"lá" qi". iá, ;i;;ü;.por ellas acuerden la cuesl,on de loma diferente medranle paclo.

fl !r"g,pl. de,la "bu.ena fe" impone a las personas er deber de obrar corectamente, como ro haría unapersona honorable y diligente. La le¡. lo toma en cuenta para proteger la honestidad en ln c¡rcrlu.io"-¿.ros orenes. A§t. los conlralos deben celebrarse. inlerpretarse y ejecutarse de..buena le..y de acuerdo conlo que verosímilmenle las pafles enrendieron o pudieron.nrér¿'.r. áuiun¿o.;;;;drd"'y p;;;.¡;;.'"El "orden público" es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el con-jmro de a^quellas caracterisricas y varbres de la coíuruen.áqu.'ulá sociedad consid.ru.oro..ror.nn-craDres . se to consldera slnon¡mo de conr ivencia ordenada. segura. pacífica y equilibrada.

(4)

(s)

(6)

ESPECIAL DEL MES

condiciones imperativas o garan-tizadoras de la finalidad públicade la contratación, no desconoceel interés privado de sus contra-tantes, quienes acfiian en funcióna los beneficios económicos espe-rados y expectativas individuales.En este sentido, los contratos conel Estado regidos bajo los princi-pios, normas y procedimientos dela Ley de Contrataciones del Es-tado (LCE), aprobada por Ley No

,30225 y modificada por DecretoLegislativo N' 1341, y su Regla-mento (RLCE), aprobado por De-creto Supremo N' 350-2015-EF, ymodificado por el Decreto Supre-mo No 056-2017-EF, tienen fuer-za de ley entre las partes (con ca-rácter imperativo), siendo este unprecepto impuesto por el legisla-dor en salvaguarda del interés ge-neral de la sociedad. En todo caso,corresponderá a los proveedoresla decisión de someterse o no a di-chas reglas.

Por consiguiente, desde el mo-mento en que un contrato no con-tiene disposición contraria a las le-yes ni al orden público y buenascostumbres, las partes están obli-gadas a respetarlo, como estánobligadas a observar la leytz). Bttel caso de los contratos con el Es-tado, e1 contrato está conformadopor el documento que lo contiene,los documentos del procedimien-to de selección que establezcanreglas definitivas y la oferta ga-nadora, así como los documentosderivados del procedimiento deselección que establezcan obliga-ciones para las partes (artícu1o 1 16del RLCE). Por tanto, una vez for-malizado el contrato, el contratistase compromete a ejecutar la pres-tación a su cargo; por su parte, laentidad se obliga a pagar la con-traprestación pactada al contratis-ta en la oporlunidad establecida enel contrato. Así, el contrato se en-tenderá cumplido cuando ambaspartes satisfagan sus respectivasprestaciones.

En la legislación comparada, elartículo 4 del Texto Refundidode la Ley de Contratos de la Ad-ministraciones Públicas español,aprobado por Real Decreto Le-gislativo 212000, del 16 de junio,establece que "la Administración

ron es unde ineficaciacontra-tos que

se da en razón de

la voluntad privada, que el De-recho Civil define como la "con-secuencia de la necesidad del de-sarrollo de la personalidad ydignidad humana y como el me-dio para satisfacer los intereses delos particulares a través de la es-tipulación de las normas que creamás convenientes para la obten-ción de tal frn,,(e), con el principiode libertad de pactos en la contra-tación estatal, el cual coffespon-de a una necesidad fundamental,que es la consecución del inte-rés general, puesto que, como sa-bemos, la administración púb1i-ca sirve no a unos fines que le sonpropios, sino a los que han sido fi-jados por el ordenamiento jurídicoy por la sociedad. Por ello, otra di-ferencia fundamental entre ambosprincipios radica en que. mien-tras que las personas pueden haceruso de la autonomía de la volun-tad cuando y como 1o estimen másoportuno -sin más limitacionesque el respeto a la ley imperati-va, ala moral y el orden público-,el ejercicio de la libertad de pac-tos por la administración se con-figura más bien como una obliga-ción que debe ser llevada a cabocon sometimiento pleno a la ley yal Derecho, y conforme a los prin-cipios de buena administración(10).Es más, el contenido de los con-tratos llevados a cabo por la admi-nistración no podrá configurarselibremente, sino que se ajustará alas prescripciones tipificadas en laLCE y el RLCE('1).

Ia producción de unhecho sobrevinientea la constitucióndel mismo que aveces es imputablea una de laspartes, y otras sontotalmenteextrañas a lavoluntad de ellas.,

podrá concertar los contratos,pactos y condiciones que tengapor conveniente, siempre que nosean contrarios al interés públi-co, al ordenamiento iurídico o alos principios de la buena admi-nistración, y deberá cumplirlos atenor de los mismos, sin pe{uiciode las prerrogativas establecidaspor la legislación básica en favorde aquella". El texto legal descri-to hace referencia al denominadoprincipio de libertad de pactosen la contratación administra-tiva, según la cual las cláusulaspactadas en las contrataciones conel Estado no tienen más limita-ción que las que resulten contra-rias al interés público y a la buenaadministración(8).

A partir de lo expuesto, la doctri-na hace una clara distinción entreel principio de la autonomía de

(7) OSCE, OpiniónN" 043-2010,DTN.

(8) Es importante precisar que los principios de la "buena administración" han sido desanollados con ampli-tud en las legislaciones, jurisprudencia y doctrina europea, y comprende que en el marco del respeto alordenmiento jurídico en su conjmto, "laAdministración Pública sirve con objetividad al interés generaly actua, especialmente en sus relaciones con los ciudadanos". Estos principios pueden resumirse en lossiguientes: 1) sometimiento al ordenmiento jurídico o legalidad; 2) seruicio objetivo a los ciudadanos;3) creación de condiciones para la libertad e igualdad; 4) racionalidad; 5) igualdad de trato; 6) eficacia;7) publicidad de nomas; 8) ejercicio nomativo del poder;9) imparcialidad e independencia, 10) rele-vancia; l1) coherencia; 12) buena fe; 13) confiaua legítima; 14) asesoramiento al ciudadano; 15) res-ponsabilidad por las lesiones a los bienes o derechos de los ciudadanos; 16) facilitación parala tra-mitación administrativa; 17) celeridad; 18) transparencia y acceso a 1a información de interés general;19) protección de la intimidad; 20) ética; 21) debido proceso; y 22) cooperación. En el Peru, muchos deestos principios han sido previstos en el TUO de la Ley N" 27444, asi como en otras nomas como la LéyN' 27815 - Ley del Código de Etica de la Fmción Pública, y Ley N" 27806 - Ley de Transparencia yAc-ceso a la Infomación Pública.

(9) La autonomía privada implica: liberlad de contrata o de no contratar, libertad de elegir con quien se con-trata, libertad de discutir el contenido del conhato, libertad de elegir la foma cumdo preceptivamenteesta no se impone para la validez del acto, libertad de establecer el objeto del contrato y de suprimilo omodiñculo e incluso, libertad pma detemipar la ley aplicable siempre que esto no signifique apartrsede las nomas imperativas. Ver: OJEDA, PEREZ y Otros. Derecho de contrafos. Tomo I - Teoría Gene-ral de los Contratos. Universidad de La Habana, Lal{abana,2}0l, p.27.

(10) Cfr. SORO RUSSELL, Olivier El principio de Ia aufonomía de la voluntad privada en la contratación:génesis y contenido actual.Departamento de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid,Madrid,2005, p. 77.

(l 1) En las legislaciones actuales se hm promulgado modemas leyes que reducen aún más la libefad de con-tatación como leyes de defensa del consumidor o la 1ey de condiciones generales de la contratación quedeclara nulo los acuerdos (conocidos como cláusulas abusivas) de renuncia, limitación o exclusión de losderechos básicos del consmidor.

20

ESPECIAL DEL MES

Es este escenario, nos aunamosa las posiciones doctrinales queafirman que no se puede negar laexistencia de autonomía de la vo-luntad a la hora de llevar a cabo uncontrato de índole estatal, donde,por un lado, este surgirá a conse-cuencia de un acuerdo de volunta-des y no de un acto potestativo y,por el otro, la administración po-drá elegir el tipo de contrato, elcontratante y los medios materia-les que estime más oportunos parala consecución del interés general.Claro que, por un lado, el margende decisión o de libertad a la horade fijar el contenido del contratoes -teóricamente- más amplio enel caso de un contrato llevado acabo por un particular que por laadministración. Y por el otro, des-de el punto de vista del adminis-trado, la autonomía de la voluntaddel que contata con la adminis-tración se reduce en la mayor par-te de las ocasiones a la libertad deaceptar o no el convenio en el cuallas cláusulas han sido unilateral-mente redactadas por la adminis-tración, incluyendo, además, suoferla(12).

I¡. LA RESOLUCIÓN DE LOSCONTRATOS SUSCRITOSCON EL ESTADO

La resolución es un modo de in-eficacia de los contratos que seda en razón de la producción deun hecho sobreviniente a la cons-titución del mismo que, a veces,es imputable a una de las partes yotras es totalmente extraña a la vo-luntad de ellas, y que extingue re-troactivamente sus efectos debidoa que en la ley o en el propio actojurídico se le atribuyó esa conse-cuencia. Así, el hecho sobreveni-do a la constitución del contrato,cuya producción 1o toma ineficaz,en ciertas ocasiones, puede impu-tarse a una de las partes (v.gr., elincumplimiento de la obligaciónpactada) o bien puede ser extra-ño a la voluntad de ellas (v.gr., elacaecimiento del hecho futuro eincierto en el acto sujeto a condi-ción resolutoria)(13).

Ahora bien, atendiendo a la fuerzade ley que embiste a todo contra-to, estos no podrían ser resueltos

ADMINISTRACIÓN PÚBL|CA & CONTROL No 40 / ABRTL ZO17 --

-21

slno por mutuo consentimiento delas partes o por causas autorizadaspor la ley{l+). De este modo, el con-trato puede tener fin por un acuer-do de las voluntades que concu-mieron al generarlo y por diversascausas que señala la leytts). 4

".¡-terio de Ghersi, la resolución con-tractual implica el modo de ex-tinción de los contratos a raíz deun hecho posterior a su celebra-ción, que ha sido previsto por laley o por los contratantes, en for-ma expresa o lácita, y con efectoretroactivo. Aquí estamos ente uncontrato válido en su formación,pero que deviene en ineficaz en sufase de ejecución ante la produc-ción de un evento previsto(16).

En el ámbito de las contratacio-nes del Estado, el artículo 135 delRLCE establece los supuestos porlos cuales resulta procedente re-solver el contrato. Al respecto, lanormativa administrativa describelas opciones legales para resolverel contrato, pero condiciona estaposibilidad a la existencia de lascausas sobrevinientes debidamen-te expuestas (no admitiéndose re-solución tácita). En consecuencia,en el ámbito de la contratación pú-blica no resulta adecuado que laspartes, con un simple acuerdo ysin la expresión de alguna causajustificada, resuelvan el contra-to, puesto que si bien dicho acuer-do podría suponer la inexistenciade un incumplimiento de obliga-ciones imputable a alguna de laspartes por haberse configurado lossupuestos de caso fortuito o fuer-zamayor, también, de otro modo,podría encubrirse algún incumpli-miento contractual que, en el ám-bito de las compras públicas, aca-rrearía, incluso, responsabilidadesadministrativas(17).

Resulta obvio que el cumplimien-to recíproco y oportuno de las

prestaciones pactadas por las par-tes es la situación esperada en elámbito de la contratación públi-ca; sin embargo, dicha situaciónno siempre se verifica durante laejecución contractual, pues algu-na de las partes podría incumplirparte o la totalidad de sus presta-ciones, o verse imposibilitada decumplirlas{18). Ante tal eventuali-dad, la normativa de contratacio-nes del Estado ha previsto la posi-bilidad de resolver el contrato, yasea por la imposibilidad sobrevi-niente de ejecutar las prestacionespactadas o como paliativo ante elincumplimiento de estas. En esamedida, el artículo 36 de la LCEprevé que el contrato puede ser re-suelto por caso fortuito o fueruamayor que imposibilite de maneradefinitiva la continuación del con-trato, por incumplimiento de susobligaciones conforme lo estable-cido en el reglamento o por hechosobreviniente al perfeccionamien-to del contrato que no sea impu-table a alguna de las parles. Asi-mismo, cabe resaltar que el RLCE(arlículo 136) establece que la re-solución del contrato celebradocon el Estado se puede ser de for-ma total o parcial, dependiendode los alcances del incumplimien-to, de la nai¡raleza de las presta-ciones, o de algún otro factor re-levante, siempre y cuando seaposible sin afectar el contrato ensu conjunto.

III. RESOLUCIÓN DELCONTRATO SINRESPONSABILIDAD DE LASPARTES

En el ámbito de las contratacionescon el Estado, el artículo 36 de laLCE establece que cualquiera delas paftes podrá resolver el con-trato, sin responsabilidad de ellas,en los supuestos de caso fornrito

(12) SORO RUSSELL, Olivier. Ob. cit., p. 79.

(13) RIVERA, Julio César Instituciones de Derecho Civil. Pqrte general.3 edición actualizada. Tomo II.Abeledo-Penot, Buenos Aires, 1994, p. 858.

1t+¡ zutUÍru2, Florencio. Ob. cir., p.374.(15) MEZA BARROS, Ramón. Ob. cit., p. 56.

(16) GHERSI, Calos Albefio. Contrqtos civiles y comercioles.. partes general y especial. Cuafia edición ac-tualizada. Tomo l. Astrea, Buenos Aíres, p. 302.

(l 7) OSCE, Opinión N" 028-2010/DTN.

(18) OSCE, Opinión N' 065-2012,DTN.

IIIaruIII ESPECIAL DEL MES

y fuerza mayor que imposibilitede manera definitiva la continua-ción del contrato o por hecho so-

breviniente al perfeccionamientodel contrato que no sea imputablea alguna de las partes.

Al respecto, el caso fortuito es de-

finido como aquella situación que

no ha podido preverse o que pre-

vista no ha podido evitarse; conello, los datos esenciales del even-

, to considerado como fortuito son

la imprevisibilidad y su inevita-bilidad. Así, la doctrina consideraque lo fortuito es aquello que Pro-viene del azar o casualidad, que

es la combinación de circunstan-cias que no se pueden prever nievitar y cuyas causas se ignoran.En cambio, la fuerza mayor alu-de a la acción ajena incontrastableque la voluntad del deudor no pue-de superalle). Si bien en la doctri-na tradicional se distinguían en laprácficaambas nociones (caso for-tuito: hechos naturales; fierza ma-yor: hechos humanos), el derechoy la dockina modernos tienden a

asimilar ambas nociones, pues su

efecto es idéntico: eximir de res-ponsabilidad al deudol2o).

Siguiendo esta tendencia, el Có-digo Civil peruano definió el caso

fortuito o fuerza mayor en su ar-tículo 1315 como conceptos idén-ticos, sin admitir distinción, se-

gun lo siguiente: caso fortuito o

fuerza mayor es la causa no impu-table consistente en un evento ex-traordinario, imprevisible e irresis-tible que impide la ejecución de laobligación o determina su cumPli-miento parcial, tardío o defectuoso.No obstante, la doctrina y la juris-prudencia han realizado esfuerzospor diferenciarlos, considerandola trascendencia jurídica de dichadistintinción. Pese a ello, esta po-sición legislativa guarda concor-dancia con la legislación compara-da, como es el caso argentino, en

donde ambos conceptos son consi-derados como sinónimos o dotadosde idénticos efectos jurídics5{2t).

Ahora bien, para que un hecho sea

considerado como caso fortuito ofuerza mayor es necesario el cum-plimiento de ciertos requisitos(22);

a) Evento extraordinario: estamosante un hecho extraordinario

cuando sucede algo fuera de

1o ordinario, es decir, fuera de

lo común y de lo que en formanormal o natural se espera que

ocu1Ta.

b) Evento imprevisible: directa-mente vinculado a lo extraor-dinario, un hecho o evento es

imprevisible cuando supera

o excede la aptitud normal deprevisión del deudor, Puestoque este tiene el deber de Pre-ver 1o normalmente Previsible,no así lo "imprevisible". Cabe

aclarar que 1o imprevisible es

distinto de lo imprevisto: im-previsto es lo que no se previóefectivamente y, por 1o tanto,quien no previó 1o que era pre-visible, no podría quedar ex-culpado de responsabilidad(23).

c) Evento inesistible: signifi-ca que la persona es imPoten-te para evitarlo; no Puede im-pedir. por más que quiera o

haga, su acaecimiento. Es de-

cir, la persona está fuera de laposibilidad de evitar las conse-

cuencias del evento o no exis-ten medios para impedirlo.

Sobre el particular, debe indicarseque para que un hecho se configu-re como caso fortuito o fuerza ma-yor, los tres (3) requisitos deben

desarrollarse de manera concu-rrente. En ese sentido, dicho acon-tecimiento debe ser extraordina-rio, es decir, que las circunstanciasen las cuales se presente deben ser

excepcionales e imrmpir en el cur-so de la normalidad. Asimismo, elhecho debe ser imprevisible, es

decir, que en circunstancias ordi-narias no habría podido predecir-se su ocuffencia. Y, finalmente, elacontecimiento debe ser irresisti-ble, es decir, que su ocurrencia nohaya podido ser evitada(24).

De igual modo, es imPortan-te resaltar que el artículo 36 de

la LCE precisa que la configura-ción de un caso fortuito o fierzamayor exime de responsabilidad,específicamente, a la Parte que

se ve imposibilitada de ejecutarsus prestaciones. Ahora bien, es

la parte que solicita la resolucióndel contrato por esta causa la que

debe probar la ocurrencia del caso

fortuito o fuerza mayol25). Para

tal efecto, debe tenerse en consi-deración el artículo 1315 del Có-digo Civil, de aplicación supleto-ria a los contratos que se ejecutanbajo el ámbito de la normativa de

contrataciones del Estado. Adicio-nalmente, la parte que solicita laresolución del contrato Por esta

causa también debe probar que elcaso fortuito o fuerza mayor le im-pide ejecutar las prestaciones ob-jeto del contrato de manera defi-nitiva(26'. Por ejemplo, si una vezcelebrado un contrato la entidadcontratante determina que ha des-

aparecido la necesidad de las pres-

taciones objeto de este, Podrá re-solver el confato por caso fortuitoo ftterza mayor, siempre que Pue-da sustentar que la desaparición de

su necesidad obedece a un hechoo evento extraordinario, imPrevi-sible e irresistible, que imPide laejecución de la obligación o deter-mina su cumplimiento parcial, tar-dío o defectuoso(27).

(19) Según este criterio, el caso fortuito impide el cumplimiento de la obligación porque su concmencra no' '

era"previsible empiemdo una diligenciá nomal, dé modo que de haberse previsto habría podido.evitar-

se (ioru, quos ,rilum humanum ánsilium previdere potesl); la fuerza mayor constituye, en cambio, m,oi".o qré, uonq." hubiera sido previsto, no habría podido evitarse (vis cai res isti no_n Pote_sl),porqté 1o

nay fueüa humána que pueda oponerse a ella (incendio, terremoto, guera), poniéndose el ace.nto, no en

la ialta de previsibilidad, sino en la inesistibilidad, es deci¡ en la idea de coacción o inevitabilidad-

(20) LLAMBIAS, RAFFO y SASSOT. Manual de derecho civil: Obligaciones. I l'edición. Editorial Penot,

BuenosAires, 1991.P. 79

(21) ALTERINI, AMEALy LÓPEZ. Derecho de las obligaciones civiles y comerciales. Pimera teimpresión.' Abeledo-Penot, Buenos Aires, 1996, p. 356.

(22) OSCE, Opinión N" 046-2012/DTN.

(23) ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ. Ob.cit., p. 358.

(24) Ver: Resolución N" 1550-2009-TC-54.

(25) OSCE, Opinión N' 028-2010,/DTN.

(26) OSCE, Opinión N' 046-2012/DTN.

(27) OSCE, Opinión N' 065-2012,/DTN.

22

ESPECIAL DEL MES

Sin perjuicio de lo expuesto, lanormativa de contrataciones delEstado también reconoce la posi-bilidad de resolver un contrato poralgún hecho que no resulte impu-fable a las partes.

IV. RESOLUC¡ÓN DELCONTRATO. CAUSAIMPUTABLE DE ALGUNADE LAS PARTES

El artículo 135 del RLCE esta-blece que la entidad podrá resol-ver el contrato en los casos que elcontratista:

1. Incumpla injustificadamen-te obligaciones contractua-les, legales o reglamentariasa su cargo, pese a haber sidorequerido para ello

En principio, incumplimientovendría dado por cualquier faltade realización, realización irre-gular, defectuosa o incompletade las conductas (prestaciones,si se prefiere) asumidas contrac-tualmente. Cabe resaltar que esteincumplimiento puede ser: 1) ab-soluto, cuando la conducta delcontratista es inversa a lo pacta-do;y 2) relativo, cuando haya undefecto en las prestaciones a car-go del contratista, en donde el in-cumplimiento defectuoso es, enrealidad, una especie de incum-plimiento y genera también res-ponsabilidad del contratista, quesolo se libera mediante su cum-plimiento exacto(2s).

En consecuencia, el incumpli-miento del contratista abre a fa-vor de la Entidad, el derecho deresolver el contrato. Por tanto,para hacer efectiva la resolucióncontractual por incumplimientodel contratista en las contratacio-nes estatales, es necesario que selleven a cabo los siguientes extre-mos: 1) la existencia de un pac-to comisorio o autorización legalpor el cual se faculta a la En-tidad el derecho de resolver elcontrato administrativo por in-cumplimiento del contratista (eneste caso, no solo comprende lascláusulas contractuales, sino tam-bién 1o dispuesto por la LCE yRLCE); 2) quien aduce la reso-lución no debe ser culpable del

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL NO 40 / ABRIL 2017 23

,.¡,i::;lt' ,?iii|,:"

. Si'D-ien en la. doctrina tradicionalse distinquíanen la práÉticaambas noc¡ones(caso fortuito:hechos naturales;fuerza mavor:hechos hu-manos),el derecho v ladoctrina módernostienden a as¡m¡larambas noc¡ones.

incumplimiento, de este modo,se exige que la entidad asumauna conducta diligente frente alcontratista(2e).

En este contexto, el remedio dela resolución contractual permiteal contratante, víctima del incum-plimiento, desligarse de los com-promisos contractuales asumidos,eliminando o resolviendo la efi-cacia del mismo, como medio dereaccionar ante un incumplimien-to cualificado del mismo por par-te del otro contratante. El contra-tante insatisfecho que resuelve elcontrato podrá igualmente obtenerla indemnización de aquellos da-ños y perjuicios generados por elcontratista(30).

Ahora bien, el incumplimientoen el ámbito de las contratacio-nes con el Estado no solo se re-duce al contrato (entendido en suconjunto como el documento que1o contiene, los documentos del

procedimiento y la oferta gana-dora), sino que comprende otrosámbitos, como el incumplimien-to legal o reglamentario que pue-de darse, por ejemplo, cuando elcontratista se niegue a suscribiruna adenda como consecuenciade la decisión fundada de la Enti-dad de requerir prestaciones adi-cionales o reducciones. Aquí, elobligado, desconoce las faculta-des que la ley le otorga a la ad-ministración pública para que,en salvaguarda del interés públi-co, pueda implementar algún me-canismo que garantice la satis-facción de una necesidad públicaconcreta.

Asimismo, a efectos de proce-der con la resolución contractualpor causal de "incumplimiento',,el artículo 136 del RLCE prescri-be que si alguna de las partes fal-tara al cumplimiento de sus obli-gaciones, la parte perjudicadadeberá requerirla mediante car-ta notarial(31) para que las satisfa-ga en un plazo no mayor a cincodías, bajo apercibimiento de resol-ver el contrato, plazo que, depen-diendo del monto contractual v dela complejidad, envergadu.u o ,o-fisticación de la contratación, pue-de ser mayor, pero en ningún casosuperior a quince días, plazo esteúltimo que se otorgará necesaria-mente en el caso de obras. Adicio-nalmente, establece que si venci-do dicho plazo el incumplimientocontinúa, la parte perjudicada po-drá resolver el contrato en formatotal o parcial. mediante cartanotarial.

(28) ALTERINI, AMEAL y LóPEZ. Ob. cit., p. 165.

,rn, 1j:. :l -1r:*:..:]: :llg:.iT conducra que sea acorde a sus obligaciones conractuates: es decir. no po_dna suponerse una srruac,ón en la que la administración laciliti o promuer u el ..incmptiÁiinro'.

oetc ontrati sta.

1:o¡ cÓttarz PoLAR, Femando. "El incumplimiento contractual en el derecho españor". En: INDREI, Re-vista para el análisis del Derecho. Barcélona, 2007, p. 30.(31) De acuerdo al artículo 2 del Drcreto Legislativo N" 1049, Ley del Notariado, el Notario es el profesio-

na1 del derecho- que está autorizado para?ar fe de los actosl'Jont¡atos que ante él se celebran. para ellofomaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los insmímentos a loi qu. ionn.i. uui.rii.iáua, "on-sena los originales y expide los traslados corespondientes. su nr"cioniimLl¿n;;;;;;;;;;i; ""-probación de hechos v ra tramiración de asunros no conrencros pii;;;i;;;;l;ig;;;lr".ri.r¡r. ¡¿.

mas. s menesrer anorar. que de acuerdo con los amículos24-26-9:5 y 100 del cir¿dá Oecr.to iisi.¡a¡ivor\ ru4e.laenlregadecañasnolanalesporpafiedelosNotuios.constiruyeunadelasclatesdelenifta-ciones' que a su.vez. hacen pane de lo que se conoce como los inshlmentos públ icos extraprotocolares.y es ma las cerlificaciones medimte hícuales los Notarios ¿un r. puur,iir.!p..iá á. i"i í.ái, rr*rr*o circunstancias que presencian o que les consran por raz¿n oe iu ltincl¿n. cru'" ü¡r]r, iá¡ü"iourri"u-Itr' que al nacer eslo. los Notanos legitiman y autentican Ios actos en los que interuienen, ¡er istiéndolosde le publica. la misma que les ha sid-o deposiada por et Estado y qui ie ri"iid.i'

" *"i"¡áir" .r""oo

estos dejan constancia de un hecho, suceso, situaci-ón, acto o coítrátojurídi* ói "rt" -rr"* ., ,irrr¿

d-e eu,fe púbJica. se presmen cieÍas las manifeslaciones de tái Norrrior qu..onr,., "n

io.lni**"r-tos y demás docmentos aurorizados por ellos. Ver: Resolución N. gte-ZOiZ_fC_St

IITfruITI ESPECIAL DEL MES

Sobre el particular, es importan-te precisar que, a efectos de ini-ciar el procedimiento sancionadorpor la infracción de provocar laresolución contractual por incum-plimiento. conforme los criteriosutilizados por el Tribunal de Con-trataciones del Estado para que lainfracción imputada se configure,es menester que la entidad, efecti-vamente. haya resuelto el contra-to conforme al procedimiento des-crito. De esta manera, aun en loscasos en los que se hayan genera-do incumplimientos contractuales,si la Entidad no ha resuelto el con-trato en observancia de las normascitadas y el debido procedimiento,la conducta no podrá ser pasiblede sanción, asumiendo la entidadexclusiva responsabilidad(32). Noobstante, es importante tener encuenta que, de conformidad conel artículo 137 del RLCE, el p1a-

zo para iniciar cualquier contro-versia relacionada a 1a resoluciónde un contrato es de 30 días há-biles siguientes de notificada di-cha resolución. Por lo que, ago-tado este plazo, se entiende quela resolución contractual ha sidoconsentida.

Según se aprecia, en materia decontrataciones con el Estado, elcontrato no se resuelve de plenoderecho; en este caso, la normati-va especial exige el cumplimientode un procedimiento reglado pre-vio mediante el cual deberá reque-rirse primero el cumplimiento de

la obligación y luego, en caso depersistir el incumplimiento, pro-ceder con comunicar la resolucióncontractual.

2, Haya llegado a acumular elmonto máximo de la pena-lidad por mora o el montomáximo para otras penali-dades en la ejecución de laprestación a su cargo

Entre las penalidades que una en-tidad le puede aplicar a un contra-tista se encuentra 1a penalidad pormora, regulada en el ar1ículo 133

del RLCE. Al respecto, el primerpánafo del referido artículo preci-sa que "en caso de retraso injus-tificado del contratista en la eie-cución de las prestaciones objetodel contrato, la entidad le aplica

automáticamente una penalidadpor mora por cada día de atraso".El monto máximo de dichapenali-dad es como máximo equivalenteal dtez por ciento (10 %) del mon-to del contrato vigente o, de ser elcaso, del ítem que debió ejecutar-se". Por tanto, la mora debemosentenderla como el estado en elcual el "incumplimiento material"se hace jurídicamente relevante.Para ello deben concurrir tres re-quisitos: 1) dicho incumplimien-to; 2) que sea imputable al deudor;y 3) que el deudor esté constitui-do en mora(::). y esta situación, a

tenor de la normativa en contra-taciones del Estado, genera comoconsecuencia la sanción de penali-dades hasta un monto máximo del10 % del monto contractual, esta-do último en la que la entidad que-da facultada para resolver el con-trato administrativo.

Cabe precisar que la finalidad de

esta penalidad es desincentivarel incumplimiento del contratis-ta, así como resarcir a la entidad,en pafie, por el perjuicio que el re-traso en la ejecución de las presta-ciones le pudiera causar. Adicio-nalmente, es necesario señalar queel artículo 133 del RLCE ha pre-visto la fórmula(34) que debe utili-zarse para calcular el monto de la

penalidad diaria a ser aplicada alcontratista. Dicha fórmula consi-dera como elementos del cálculoal monto y al plazo de la presta-ción cuya ejecución ha sufrido elatraso, precisándose que tanto elmonto como el plazo se refieren,según corresponda, al contra-to o ítem que debió ejecutarse o,en caso que estos involucraranobligaciones de ejecución perió-dica, a la prestación parcial quefuera materia de retraso. En talsentido, el cálculo de la penali-dad diaria se realiza tomando enconsideración el plazo y el mon-to del contrato vigente, salvo enlos contratos de ejecución perié-dica, en los cuales para el cálculode la penalidad diaria debe tomar-se en consideración e1 plazo y elmonto de las prestaciones parcia-les incumplidas(35). Como se apre-cia, el monto y plazo para el cálcu-1o de la penalidad diaria puédenencontrarse referidos a: (i) el con-trato que debió ejecutarse; o (ii)la prestación parcial materia de

atraso(36). Asimismo, para deter-minar el monto de la penalidadpor mora que debe aplicarse a

un contratista, debe multiplicarsela penalidad diaria previamentecalculada, por el número de díasde atraso injustificado.

(32) Ver: ResoluciónN' 916-2012-TC-S1.

(33) ALTERTNi, AMEAL y LÓPEZ. Ob. cir., p. 166.

(34) "Ar1ículo 133.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación

En caso de retraso injustiflcado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto de1 contrato, laEntidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplicaautomáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fómula:

0.10 x montoPenalidad diaria - -F x plazo en días

Donde F tiene los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, senicios en general, consultorías yejecución de obras: F = 0.40.

b) Para plazos mayores a sesenta (60) dias:

b. l1 Para bienes. servicios en general y consultorias: F - 0.25.

b.2) Para obras: F:0.15.Tanto el monto como el plazo se refieren, según conesponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o,en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera ma-teria de retraso.

Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considera el monto del contrato vigente.

Para los supuestos que, por la naturaleza de la contratación, la fómula indicada en el presente artículo nocumpla con su finalidad, el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial puedeestablecer fómulas especiales para el cálculo de la penalidad por mora.

Se considerajustificado el retraso, cuando el contratista acredite, de modo objetivmente sustentado, queel mayor tiempo transcmido no le resulta imputable. Esta calificación de1 retraso como justificado no dalugar al pago de gastos generales de ningún tipo".

(35) OSCE, Opinión N" 064-20l2/DTN.

(36) OSCE, Opinión N" 074-2012/DTN.

24

ESPECIAL DEL MES

Es importante indicar que el hechode que en los contratos de ejecu-ción periódica el cálculo de la pe-nalidad diaria se realice tomandoen consideración el plazo y el mon-to de cada prestación parcial in-cumplida no implica que el montomáximo de la penalidad por moraen la ejecución de la prestaciónsea el diez por ciento (10 %) delmonto de cada prestación parcialincumplida. Así, el primer párrafodel artículo 132 íeIRLCE estable-ce claramente que la entidad pue-de aplicar la penalidad por morahasta por un monto máximo equi-valente al diez por ciento (lO %)del monto del contrato vigente o.de ser el caso, del ítem que debióejecutarse. De esta manera, inde-pendientemente de si el contratoes de ejecución única, de ejecu-ción continuada o de ejecución pe-riódica(37), el monto máximo por elcual la entidad puede aplicar la pe-nalidad por mora al contratista esel diez por ciento (10 %) del mon-to del contrato vigenter3s).

En razón a 1o señalado, el OSCEha llegado a las siguientes conclu-siones en cuanto a la aplicación dela penalidad por mora(3e);

a) En los contratos de ejecuciónúnica y ejecución continua-da, la penalidad diaria se cal-cula respecto del monto y pla-zo del contrato vigente: encambio, en los contratos deejecución periódica se calcularespecto del monto y plazo dela prestación parcial vigentsl+o).Es decir, respecto del monto yplazo del contrato o de la pres-tación parcial, según coffes-ponda, al momento en que seaplica la penalidad.

El monto máximo hasta el cualuna entidad puede aplicar lapenalidad por mora al con-tratista siempre será el diezpor ciento (10 %) del montodel contrato vigente, indepen-dientemente del tipo de contra-to del que se trate: ejecuciénúnica, ejecucién continuadao ejecución periódica; y

Las reglas para la aplica-ción de la penalidad pormora han sido establecidas

b)

c)

ADMINISTRACIÓN pÚBLtCA & CoNTRoL No 40 / ABRTL 2017 - 25

independientemente del siste-ma de contratación -suma al-zada o precios unitarios- bajoel que se ejecute un contrato.

Adicionalmente a la penalidadpor mora, el artículo 134 delRLCE, prevé que la entidad tie-ne la posibilidad de incluir otraspenalidades, siempre que estassean objetivas, razonables y con-gruentes con el objeto de la con-vocatoria. Al respecto, es la pro-pia entidad que determinará en losdocumentos del procedimientode selección y en el contrato cuá-les son esas penalidades distintasa la penalidad por mora, es decir,consignar determinados supues-tos de hecho cuyo incumplimientoameritan su aplicación, los cuales,además de ser razonables y con-gruentes con la prestación a cargodel contratista, deben estar acom-pañados de un procedimiento cla-ro y preciso de los mecanismosque accionará la entidad para ladeterminación de la responsabili-dad del contratista(a1); es así que lasola configuración del supuesto deinfracción por parte del contratista

faculta a la entidad parala aplica-ción de la penalidad prevista, in-dependientemente de los mecanis-mos de defensa que pueda utilizarla contratista.

En cuanto al procedimiento de re-solución contractual, el arlículo136 del RLCE establece expre-samente que no será necesarioefectuar un requerimiento previocuando la resolución del contratose deba a la acumulación del mon-to máximo de penalidad por morao por otras penalidades, o cuandola situación de incumplimiento nopueda ser reverlida, casos en loscuales bastará comunicar al con-tratista mediante carta notarial ladecisión de resolver el contrato.

3. Paralice o reduzca iniustifi-cadamente la ejecución de laprestación, pese a haber sidorequerido para corregir talsituación

En este supuesto, la normativa encontrataciones faculta a la entidada resolver el contrato cuando elcontratista sin merituar causa jus-ta paralice o reduzca la ejecuciónde las prestaciones contractuales,ello a pesar de haber sido reque-rida previamente por la adminis-tración mediante el procedimien-to seguido por el artículo 136 delRLCE.

La configuración de las tres causa-les descritas anteriormente facultaa la entidad a resolver el contrato,no siendo necesario que se lleguea acumular el monto máximo de lapenalidad por mora u otras penali-dades que, como se desprende deltexto de la norma, también es unacausal para resolver el contrato.

El incumplimientoen el ámbito deIa§,cóntratacionescon el Estado noso¡o se reduce alcontrato, s¡no quecomprende otrosámbitos, como elincumolimientolegal dreglamentario quepueda darse.

(37) Cabe precisar que en los contratos de "ejecución periódica", la sumatoria de las penalidades por morary]i91!a¡ ¡ot el incumplimiento de las prestacionis parciales no puede .., .up.iioiui ai., pi, .lerto( I 0 ^

") del monto del conrrato vigentc.

(38) OSCE, Opinión N' 064-2012/DTN.

(39) OSCE, Opinión N" 074-2012/DTN.

t40l D-enlro de un contralo de,"ejecución periódica" la presracion parcirl puede esrar consriruida ¡or la enúe-ga de uno o vanos lotes dlsllntos. Por tanlo. si cn el rnarco de un conrraru de "ejecución perró'dica". uumoes el caso de un contrato con.entregas diarias, deteminado proveetlor no *trJáá

"pá.t!rr*"ni" t, totu-liJad de los.lotes corresnondientes a la prestacion parcial pierisra en el conrraio..i ,onr, r el olazo dela penalidad por tnora deberán calcularie.en fr.rnción de Ia'presración parciut are.üaá iun Jt :ií.r.pt,-miento",-independiente de la cantrdld^d^e_ l-oEs_!lya entrega tardía gen'e.o tu uffi*"i* a.-tu ."i"iiau p.-nalidad. Ver: OSCE, Opinión N. 027-201O/DTN.-

(41) OSCE, Opinión N" 027-2010,DTN.

trrlft EsPEcTAL DEL MEs

En tal sentido, la falta de entregaoporluna de un determinado bienconfigura por sí misma un incum-plimiento de la prestación a cargodel contratista, por lo que la enti-dad podrá optar entre cobrar laspenalidades correspondientes has-ta que el contratista cumpla conla prestación a su cargo o iniciarel procedimiento de resoluciónde contrato conforme 1o señaladoanteriormente(42).

No obstante, también se puedenpresentar supuestos en las que laresolución del contrato puede serinterpuesta por el contratista en ra-zón de la culpa de la entidad. Así,el segundo párrafo del artículo 135del RLCE señala que el contratis-ta podrá solicitar la resolución delcontrato en los casos en que la En-tidad incumpla injustifi cadamentecon el pago y/u otras obligacionesesenciales a su cargo, pese a habersido requerida conforme al proce-dimiento establecido en el artículo136 del RLCE.

V. CONCLUSIONES

De conformidad con lo desarrolla-do, podemos arribar a las siguien-tes conclusiones:

a) En las contrataciones con elEstado, si bien existe un inte-rés público de por medio quefaculta al Estado a estable-cer ciertas condiciones impe-rativas o garantizadoras de lafinalidad pública de la con-tratación, no se desconoce elinterés privado de sus contra-tantes, quienes actian en fun-ción a los beneficios económi-cos esperados y expectativasindividuales. En este sentido,los contratos con e1 Estado for-mados siguiendo los princi-pios, normas y procedimientosprevistos en la LCE y RLCE,

tienen fi)erza de ley entre laspartes, siendo este un preceptoimpuesto por el legislador ensalvaguarda del interés generalde la sociedad.

b) En el ámbito de las contrata-ciones del Estado, la norma-tiva administrativa (LCE yRLEC) acoge los criterios bá-sicos que inspiran la resolu-ción de los contratos priva-dos, pero condicionando a que

las causas sobrevinientes seancontractualmente expresas (noadmitiéndose resolución táci-ta) y que, además, se sujeten a

las reglas previstas en la nor-mativa especial (normas sus-tantivas: causales de reso-lución; y nofinas adjetivas:procedimiento de resolucióncontractual).1

(42) OSCE, Opinión N' 141-2011,/DTN.

26