Ministerio de Economía y Finanzas

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Tribunal de Contrataciones del Estado <

Resolución N° 1341-2018-TCE-S4

SumIlla: "El literal f) del numeral 50.1 del articulo 50 de la nueva Ley, establece que, constituye infracción administrativa posible de sancidn, ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluidos Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución hoyo quedado consentida afirme en vía conciliatoria o arbitral".

Lima, 1 6 JUL. 2018

VISTO en sesión de fecha 16 de julio de 2018 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente No 3631/2017.TCE sobre el procedimiento administrativo g'andonador iniciado contra la empresa CONSTRUCTORA EBONY S.A.C., por su responsabilidad al haber dado lugar.a la resolución del contrato derivado de la Adjudicación Simplificada No 04-2017-CS/MDT primera Convocatoria, convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE TOFtATA; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Según información registrada en el SEACE1, el 17 de marzo de 2017, la Municipalidad Distrital de Torata, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada No 04-2017-CS/MDT — Primera Convocatoria, para la Contratación de Bienes "Adquisición de Luminarias para la Obra Mejoramiento del Coliseo Cerrado del Distrito de Torata — Mariscal Nieto — Región Moquegua", con un-valor estimado de S/ 77,977.00 (setenta y siete mil novecientos setenta y siete con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley N° 30225, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No 350-2015-EF, en adelante el Reglamento.

El 29 de marzo de 2017, se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas2 y, el 11 de abril del mismo año, se otorgó la buena pro al postor Constructora Ebony S.A.C., por el monto de su oferta económica ascendente a 5/ 41,721.00 (cuarenta y un mil setecientos veintiuno con 00/100 soles).

7 ( ' ' 'La Entidad y el mencionado postor, en ¿delante el Contratista, perfeccionaron la relación 5 — contractual mediante la Orden de Cocnord - Guía de Internamiento N° 000006153 del 27 .

de abril de 2017, en adelante la Orden de Compra, por el monto adjudicado.

2. Mediante formulario de Solicitud de Aplicación de Sanción - Entidad, presentado el 24 de noviembre de 2017 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría inc r do en causal de infracción, al haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato p e lanado mediante la Orden de Compra.

O • ante en los fonos 107 (anverso y reverso) y 108 del expediente administrativo. 5 gún ficha: "Presentación de Ofertas", obrante en el folio 109 del expediente administrativo.

3 Obrante en los folios 15, 16 y 17 del expediente administrativo. 4 Obrante en los folios 1 y 2 del expediente administrativo.

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A fin de sustentar su denuncia, adjuntó el Informe No 688-2017-JMBM-GAJ/MDT5 del 23 de octubre de 2017, por medio del cual, el Gerente de Asesoría Jurídica de la Entidad,

Informó lo siguiente:

Mediante Carta No 067-2017-GM/MDT6 del 22 de mayo de 2017 (Carta Notarial No42666) del 2 de junio del mismo año, la Entidad requirió al Contratista, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra, en el plazo de 3 días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Mediante Informe No 1966-2017MRTU-SGOP-GIyDURA/MDT del 12 de junio de 2017, la Sub Gerencia de Obras Públicas, remitió el Informe No 170-2017-LAPR/RO/MCCDTMNM/SGOP/GIyDURA/MbT, mediante el cual, el residente de obra Informó que el Contratista no había cumplido con entregar las lunimarias en el plazo establecido, que venció el 17 de mayo de 2017.

Ante este hecho, mediante Carta No 083-2017-GM/MDT7 (Carta Notarial N? 42769 del 3 de julio de 2017), la Entidad de pleno derecho, resolvió de forma total el contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra, por causal atribuible al Contratista.

Mediante decreto del 10 de enero de Xl8B, el Órgano Instructor dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionadrr cantra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que Id Entidad resuelva el contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, derivado del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo SO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley No 30225, modificada por el Decreto Legislativo N°1341 (en adelante la nueva Ley).

Asimismo, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de emitir el informe fipal de instrucción con la documentación obrante en autos en caso de incumplir el requerimiento. 'u

A través del decreto del 13 de junio de 2018,9 se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento coni los documentos obrantes en autos, en tanto que

1 j

el Contratista no presentó sus descargos pese a que fue debidamente notificado el 17 de enero de 2018, a través de la Cédula de Notificad& N° 02008/2018.TCElo,

unio de 2018, se emitió el Informe Final de Instrucción No 177-2018/DCR-0I-11'

del cual se propuso sancionar al Contratista en sus derechas de participar, en mientas de selección, procedimientos para implementar o mantener i Catálogos

ronicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por la comisión de la infracción pificada en el II al f) del numeral 50.1 de la nueva Ley.

rente en los folies 5 y 6 del expediente, administrativa. Obrante en el folio 13 (anverso y reverso) del expediente adminIstrativo.

7 Obrante en los foliós.10 y llianyeisd y reverso) del exped,ente 3d9rlirliStrafiVO:

8 Obrante en los folios 3 (anverso y reverso) y 4 del exeedi/ , pe ad.nIriistrativo. 9 Obrante en el folleo 123 del expediente administrativo.

Obrante en el folios 121 y 122 (anverso y reverso) del expediente administrativo; ti Obrante en los folios 125, 125, 127 (anverso y reverso) y 128 del expediente administrativo.

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6. A través del decreto del 14 de junio de 2018, se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.

7 El 22 de junio de 2018, la Cuarta Sale trer Tribunal, dispuso realizar el registro del Informe Final de Instrucción No 177-2018/DKC)11 enifil sistema Informático del Tribunal a efectos que el Contratista formule alegatos dentro de plazode cinto (5) días hábiles siguientes a su publicación, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento administrativo sancionador con la documentación dbrante en el expediente, sin perjuicio que tiene la Sala de realizar de oficio las actuaciones complementarias que considere pertinentes.

A la fecha de emisión del presente informe, el Contratista no ha cumplido con presentar sus descargos Y tampoco se apersonó al proceso.

FUNDAMENTACIÓN:

Respecto de/a normatividad aplicable para el análisis de/presente caso.

1. De manera previa al análisis de los hechos materia de denuncia, es preciso verificar la normativa aplicable en el presente caso, para lo cual conviene distinguir la aplicación de las nomas sancronadoras de la aplitación de las norinas procedimentales propias de la resolución del contrato.

Así, en relación a la aplicación de las normas sancionadoras, conviene citar el principio de irretroactividad de la potestad sancionadora, recogido por el numeral 5 del articulo 245 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, el cual señala que 'Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorableC,

En ese sentido, se aprecia que la cornIsrón de la presunta infracción materia de análisis habría tenido lugar el 4 de julio de 2017, fecha en la cual la Entidad notificó al Contratista la- resolución -del Contrato perfeccionado a través de la Orden de Compra. Ahora bien, la nueva Ley y su Reglamento, aprobado poi Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado

en vigencia el 3 de abril de 2017 y, además, contienen disposiciones sancionadoras mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, en adelante el nuevo Reglamento, entraron -

vinculadas a la conducta denunciada por la Entidad; por tanto, dichas normas, así como las-que se deriven de ellas, son las aplicables al presente caso, en lo referido a la materia sancionadora.

2. Pont

res Co

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS (-) SEGUNDA.- Los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de la presente Ley se rigen por los normas vigentes al momento de su convocatoria.

o lado, en relación a la aplicación de las normas procedimentales propias de la ón de contrato, debe tenerse en cuenta lo establecido en la normativa a la que el

atista se som- al momento de participar en el proceso de selección; ello en catión de la S unda Disposición Complementaria Transitoria de la nueva Ley12; en tal

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sentido, teniendo en cuenta que el proceso de selección fue convocado el 17 de marzo de 2017, la normativa pertinente para el análisis de la validez del procedimiento de resolución del Contrato perfeccionado a través de la Orden de compra, se regirá por las disposiciones establecidas en la Ley y su Reglamento, siendo estas últimas normas, las aplicables.

Entonces, se desprende que, para el análisis del procedimiento de resolución de contrato, se empleará la normativa antes de su modificatoria, en tanto que para el análisis de la configuración de la infracción y la sanción que, eventualmente, se imponga, debe aplicarse la nueva Ley y el nuevo Reglamento.

Naturaleza de la infracción

El literal f) del numeral 501 del artículo 50 de la nueva Ley, establece que, constituye infracción administrativa pasible de sanción, ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluidos Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firmé en vía conciliatoria o arbitral.

De acuerdo con la referida norma, tal infracción requiere necesariamente de !a concurrencia de dos requisitos para su configuración, esto es: ,

1) Debe acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al Contratista.

II) Debe verificarse que dicha decisión lm.,... quedado consentida o firme.

6. Por su parte, los artículos 135 y 136 del Reglamento, señalan que la Entidad puede resolver el contrato en los casos que el Contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; (fi) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad

ypor mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; (111) paralice o reduzca Injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a

—haber sido requerido para corregir tal situación; o (iv) haya ocasionado una situación de incumplimiento que no pueda ser revertida.

Con relación al procedimiento de resolución contractual, es necesario traer a colación el artículo 36 de la Ley, el cual dispone que, cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que Imposibilite de manera definitiva la (ft , continuación del contrato, o por incumplimiento de sus obligaciones, conforme a lo establecido en el Reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato, si pre que la resolución se encuentre prevista en la normativa relacionada al objeto de

ontratación.

Aunado a ello, - .rtículo 136 del Reglamento establece que, si alguna-de las partes faltara al cumpli • to de sus obligaciones, la parte perjudicada debe requerida mediante carta

, para que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, plazo que, dependiendo del monto contractual y de la complejidad. envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, pero en ningún caso superior a quince (15) días. Asimismo, en caso de ejecución de obras se ,otorga

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necesariamente un plazo de quince (15) días. Adicionalmente establece que, si vencido dicho plazo el incumplimiento confinúa, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial, quedando resuelto el contrato de pleno derecho a:partir de recibida dicha cornunicacióii.

Además, establece que, no será necesario efectuar requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, en cuyo caseibastará con comunicar al contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato.

Y finalmente, cabe traer a colación que, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, no corresponde al Tribunal verificar si la decisión de la Entidad de resolver el contrato se encuentra justificada v/o se ajusta a los hechos sucedidos en la ejecución del contrato, toda vez que, tales aspectos o circunstancias, conforme a lo dispuesto en la normativa de contratación pública, deben ser evaluados en una Conciliación y/o arbitraje.

De la lectura de las disposiciones reseñadas y, conforme a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportunidades, se observa que, para que la infracción imputada se configure, és Menester qué la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no resolvió el contrato con observancia de las normes citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad la exclusiva responsabilidad respecto a tal situación.

Sobre el procedimiento formal de resolución contractual

Al. respecto, en el presente procedimiento, mediante Informes No 688-2017-3MBM-GPJ/MDT13 del 23 de octubre de 22117 y N° 7 /1-2017-MRHN/SGLyCFIGAyR/GM/MDT'4 del 21 de agosto de 2017, la Entidad informó que el Contratista dio lugar á' la resolución del contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra!, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

1.2. Asimismo, de los 'antecedentes administrativos, se evidencia que:

a) Mediante Carta N° 067-2017-GM/MDT'5, notificada por conducto notarial el 5 de junio de 2017, la Entidad requirió al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, otorgándole para ello tres (3) días calendario, bajo apercibimiento de resolver el contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra.

rta N° 083-2017-GM MDT16, notificada por conducto notarial er 4 de e 2017, la Entidad comunicó al Contratista su decisión de resolver en forma

lel contrato perf ionado mediante la Orden de Compra.

13 obrar en los fofos 5 y 6 del expediente administrativa. 14 Obr te en los folios 7, 8 y 9 del expediente administrativo. 15 Obrante en el fofo 13 (anverso y reverso) del expediente administrativo. 14 Obrante en los fofos 10 y 11 del expediente administrativo.

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Por lo tanto, se advierte que, la Entidad cumplió con el procedimiento previsto en la normativa a efectos de resolver la relación contractual.

Sobre el consentimiento de la resolución contractual

Al respecto, es necesario precisar que, el análisis de los mecanismos de solución de controversias para verificar el consentimiento o no de la resolución contractual se analizará bajo la normativa vigente al momento de la convocatoria del procedimiento de selección, esto es, la Ley y el Reglamento.

A fin de determinar si la resolución contractual fue consentida o se encuentra firme, es necesario verificar si se ha acreditado en el procedimiento administrativo sancionador que las partes han recurrido oportunamente a los mecanismos de solución de controversias: Conciliación y/o Arbitraje.

En relación a ello, el artículo 137 del Reglamento establece que, el plazo para iniciar cualquier mecanismo de solución de controversias relacionadas a la resolución contractual, es de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución, precisando que, al vencimiento de dicho plazo se entenderá que la resolución del cont'rato ha quedado consentida.

En el presente caso, la Entidad, ;Sor medio del Informe NG 771-2E17-MRHN/SGLyCP/GAyR/GM/M0T17 del 21 de agosto de 2017, Indicó que la controverso surgida por la resolución del contrato ptyfeccionado mediante le Orilen de Compra, no füe sometida a arbitraje o algún otro medio de solución de conflictos, habiendo vencido el plazo para su iniciación el 1? de agosto de 2017, quedando así consentida la resolución contractual.

Asimismo, pese a que, por medio del decreto del 13 de junio de 2018'8, se hizo efectivo el . apercibimiento decretado de emitir el Informe Final de Instrucción con los documentos

obrantes en autos, en tanto que el Contratista no presentó sus descargos, a pesar de haber 9 ,... sido debidamente notificado el 17 de enero de 201818; a la fecha de emisión del presente Informe, no se ha apersonado al presente proceso, es decir, no se evidencia en el 'expediente, documento alguno por el cual, el Contratista, haya alegado o demostrado haber sometido la controversia a algún mecanismo de solución de controversias.

Por lo tanto, de la documentación obrante en el presente expediente y, según lo indicado por la Entidad, se aprecia que, el Contratista no. sometió la controversia suscitada por la resoluc'ón contractual a ninguno de los mecanismos de solución de controversias que la norm va le habilitaba [conciliación y/o arbitraje]. Por tal motivo, aquél consintió la refer resolución sin ejercer su derecho de contradicción, de acuerdo con las disiones legales y reglamentarias pertinentes.

consecuenci. abiendo quedado consentida la resolución del contrato perfeccionado rden de Compra, se concluye que el Contratista incurrió en la infracción

Obrante en los folios 7,8 y 9 del expediente administrativo 18 Obrante en el folio 123 del expediente administrativo 19 A través de la Cédula de Notificación N 02008/2013.TCE, obranté en lo expediente administrativo

21 y 122 (anverso 'vaho'', del

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Reso(ución N° 1341-2018-TCE-S4

tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley, cuya configuración tuvo lugar el 4 de julio de 2017, fecha en la que la Entidad le notifico su decisión de resolver el contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra.

Graduación de la sanción imponible

19. El artículo 50, literal?) de la Nueva Ley, establece que lo S contratistas que den lugar a la resolución del contrato, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a tres (3) meses ni mayor a treinta y seis (36) meses.

20. En este contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Contratista, conforme a los criterios de gradualidad de la sanción previstos en el artículo 226 del Nuevo Reglamento, en los siguientes términos:

Naturaleza de la infracción: cabe considerar que desde el momento en que un contratista perfecciona la relación contractual con la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido y el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Contratista afecta el cumplimiento debido y oportuno de los fines públicos asociados a la contratación.

Ausencia de intencionalidad del infractor: de la información obrante en el expediente administrativo, no se aprecian elementos objetivos que permitan determinar si hubo o no intencionalidad del infractor en la comisión de la infracción.

La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: se aprecia que el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Contratista afectó los derechos e intereses de la Entidad contratante y generó retrasos en b satisfacción de sus necesidades, así como del interés público que subyace a aquellas.

El reconocimiento de la infracción cometida antes que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.

Antecedentes de sanción o sanciones Impuestas por el Tribunal: de la

7/: revisión de la base de datos del Registro Nacional del Proveedores, se advierte que

En

. el Contratista no cuenta con antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal.

E e

O

numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 246 del

Conducta procesal: el Contratista no se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador ni presentó descargos.

a ello, resulta importante traer a colación el principio de Razonabilidad cánsagrado

de la LP , según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los

e la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente

necesario para la satisfacción de su cometido.

P - ;a 708

21. Por lo expuesto, se precisa que la fecha ce la boli:jou de la infracción imputada, tipiriC¿iaa en el literal f) del numeral 50.1 del articulo te r.ueva Ley, tuvo lugar el 4 de pile de

2017, fecha en la que el Consorcio fue notificado con la resolución del vínculo contractual.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Néctar Marín Inga Huamán y la intervención de las Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 015-2017-0SCE/CD del 9 de mayo de 2017, publicada el 11 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Por los fundamentos expuestos, el Vocal ponente es de la opinión que corresponde:

SANCIONAR a la empresa CONSTRUCTORA EBONY S.A.C. - (con R.U.C.

No20516107686); por el periodo de seis (6) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar.con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) dei numeral 50.1 'del artículo 50 de la Ley de Contrataciones dei Estado-, aprobada mediante ia Ley N° 3OI;25, modificada por el Decreto Legislativo N°. 1.34121.

Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado — SITCE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VIAL

SS. Inga Huamán Ferreyra Coral Rojas Villavicencio "Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando No 6.87-2012/TCE, 0: 03.10.12 03.10.17 .

20 La cal, entrará en vigencia a partir del sexto día haoil de notificada la presente reseluci • n, por Io.fur1rnento expuestos.

Pánina 3 dt-