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RESOLUCIÓN DE CUERPO COLEGIADO AD-HOC

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 006-2016-OS/CC-97

Lima, 05 de febrero de 2016. VISTO: El expediente sobre la controversia suscitada por la reclamación presentada por EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE AREQUIPA S.A., en adelante EGASA, o la reclamante, contra CONTUGAS S.A.C., en adelante CONTUGAS o la reclamada, sobre indebida facturación del servicio de distribución de gas natural por red de ductos. CONSIDERANDO: 1. Antecedentes:

1. Mediante escrito con registro de Mesa de Partes del Osinergmin N° 201500120560, el día 10 de setiembre de 2015, EGASA presentó reclamación contra CONTUGAS.

2. Mediante Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin N° 246-2015-OS/CD, se designaron a los integrantes del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc para que conozcan y resuelvan la presente controversia en primera instancia.

3. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 001-2015-OS/CC-97, de fecha 15

de octubre de 2015, se declaró instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, asumió competencia en la presente controversia y admitió a trámite la reclamación presentada por EGASA. Asimismo, se dispuso el traslado de la reclamación, otorgando a la empresa reclamada un plazo máximo de quince (15) días hábiles para que la conteste.

4. Mediante escrito presentado el día 06 de noviembre de 2015, CONTUGAS contestó la

reclamación de EGASA.

5. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 002-2015-OS/CC-97, de fecha 09 de noviembre de 2015, se citó a las partes a Audiencia Única para el día 19 de noviembre de 2015.

SUMILLA: El procedimiento de facturación contenido en el Contrato BOOT resulta aplicable en tanto este vigente el diseño tarifario inicial establecido en el Contrato BOOT y en tanto, el regulador no haya aprobado el nuevo Procedimiento de Facturación. La reclamación se declaró fundada

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6. El día 19 de noviembre de 2015 se llevó a cabo la Audiencia Única convocada por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc con la asistencia de los representantes de las partes, quienes expusieron sus respectivas posiciones. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD1, en adelante TUO del ROSC, se procedió a fijar los puntos controvertidos, admitiendo y actuando todos los medios probatorios ofrecidos por las partes. Asimismo, la presidencia del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc invitó a las partes a conciliar, respecto de lo cual las partes manifestaron que se mantenían en lo expresado en sus escritos de reclamación y contestación. Seguidamente, la presidencia comunicó que la conciliación puede producirse en cualquier momento del procedimiento hasta antes que se emita la resolución final de segunda instancia, salvo que la resolución de primera instancia hubiese quedado consentida.

7. El 19 de noviembre de 2015, EGASA presentó un escrito, mediante el cual expuso argumentos adicionales.

8. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 004-2015-OS/CC-97, de fecha 20 de noviembre de 2015, se dispuso tener por presentado, agregar a los autos y poner a conocimiento de las partes el escrito presentado por EGASA el 19 de noviembre de 2015.

9. El día 26 de noviembre de 2015, EGASA y CONTUGAS presentaron sus alegatos finales.

10. Al haberse verificado el cumplimiento de todas las etapas previstas para el

procedimiento de solución de controversias, la reclamación se encuentra expedita para ser resuelta por este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.

2. De la controversia:

2.1. De la reclamante EGASA: EGASA sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de reclamación, de argumentos adicionales y de alegatos, y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.1.1. Fundamentos de hecho:

• EGASA señala que es titular de la central de generación termoeléctrica en base a gas natural denominada “Pisco” ubicada en el departamento de Ica.

• Añade que la demanda de gas natural de la referida central, hasta el año 2015, era abastecida por un “ducto de uso propio” que está conectado al Sistema de Transporte asociado al proyecto Camisea, y cuya titularidad y operación recaía en EGASA y Empresa de Generación Eléctrica del Sur S.A., en adelante EGESUR.

• EGASA dice que en el año 2013 el Estado Peruano, por medio del Ministerio de Energía y Minas, en adelante MINEM, dictó medidas con el propósito que la demanda de gas de EGASA y de EGESUR sea atendida por el concesionario de distribución en Ica, es

1 Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de noviembre de 2013.

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decir, por CONTUGAS. En este contexto, se publicó el 28 de agosto de 2013 el Decreto Supremo N° 035-2013-EM, en adelante D.S. N° 035-2013, el cual contiene un régimen destinado a eliminar el perjuicio económico que sufrirían las generadoras titulares de ductos de uso propio a consecuencia de: (i) transferir los mencionados ductos a favor del correspondiente concesionario de distribución, y (ii) contratar el servicio de distribución con ese concesionario.

• EGASA sostiene que el D.S. N° 035-2013 parte del correcto entendido que ciertos generadores pagarán por un servicio que antes no pagaban -servicio de distribución-; sin embargo, no podrán trasladar a sus clientes los costos asociados a éste, dado que los contratos suscritos entre estos últimos y el generador contemplan precios firmes.

• A decir de EGASA, con el D.S. N° 035-2013 se creó el Mecanismo de Compensación, el cual tiene como propósito compensar a los generadores que se encontrasen en la situación descrita, previa aprobación del MINEM. Agrega que este mecanismo se vale de fondos recaudados por aplicación de un cargo en la tarifa eléctrica; lo que en la práctica supone que las compensaciones a los generadores son asumidas por todos los usuarios del mercado eléctrico.

• EGASA indica que el 13 de abril de 2015 se publicó la Resolución Ministerial N° 169-2015-MEM-DM, a través de la cual se aprueba el acogimiento de EGASA al Mecanismo de Compensación. Agrega que, como consecuencia de ello, el 13 de mayo de 2015 EGASA y CONTUGAS suscribieron: (i) un contrato para formalizar la transferencia del ducto de uso propio que venía siendo utilizado por EGASA para atender sus requerimientos de gas, y (ii) un Contrato de Servicio de Distribución de Gas Natural, en adelante Contrato de Distribución.

• EGASA afirma que, con miras a viabilizar el Mecanismo de Compensación, Osinergmin aprobó la Resolución N° 114-2015-OS-CD, publicada el 02 de junio de 2015, norma que regula el “Procedimiento para la Aplicación del Mecanismo de Compensación establecido en el Decreto Supremo N° 035-2013-EM”, en adelante Procedimiento de Compensación, el cual establece la metodología que debe aplicar el regulador para calcular los montos a compensar a los generadores beneficiarios del Mecanismo de Compensación.

• EGASA señala que mediante la Resolución N° 139-2015-OS/CD, publicada el 27 de junio de 2015, Osinergmin aprobó el cargo regulatorio a ser adicionado a la tarifa eléctrica a fin de recaudar y transferir a los generadores los importes de dinero asociados al Mecanismo de Compensación, este cargo regulatorio se denomina Cargo GGEE-DUP.

• EGASA agrega que, tal como lo ordena el Procedimiento de Compensación, para definir el valor del Cargo GGEE-DUP, Osinergmin estimó los costos que EGASA tendría que pagar a favor de CONTUGAS a título de contraprestación por el servicio de distribución y sostiene que para tal fin, Osinergmin tomó en cuenta la metodología de facturación que de forma expresa regula el Contrato BOOT de Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica, en adelante Contrato BOOT, así como los términos establecidos en el Contrato de Distribución.

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• EGASA argumenta que el 03 de julio de 2015, CONTUGAS remitió a EGASA la Carta N° GCO-286-2015 con las siguientes facturas:

(i) Factura N° 001-417592, por el servicio de distribución prestado desde el 13 hasta el 31 de mayo de 2015; y

(ii) Factura N° 001-417593, por el servicio de distribución prestado desde el 1 hasta el 30 de junio de 2015.

(En adelante las Facturas).

• Para EGASA, las Facturas fueron emitidas sin observar la metodología o procedimiento de facturación que prevé la Cláusula 14 del Contrato BOOT. Precisa que la referida metodología es la que aplicó Osinergmin para estimar los montos que EGASA tendría que pagar a CONTUGAS por el servicio de distribución.

• EGASA afirma que el 16 de julio de 2015 remitió a CONTUGAS la Carta N° GG/GC.-

0707/2015-EGASA, mediante la cual informó detalladamente las irregularidades identificadas y, sobre la base de ello, solicitó que se anulen las Facturas, debiendo proceder a la emisión de otras que se ajusten a los parámetros aplicables.

• EGASA señala que el 14 de agosto de 2015, CONTUGAS le respondió remitiéndole la Carta N° GCO-365-2015, indicando lo siguiente: (i) EGASA estaría pretendiendo la anulación de las Facturas sin observar lo

establecido en la Cláusula 8.9 del Contrato de Servicio de Distribución, la cual indica que cualquier reclamo basado en errores de facturación será resuelto por el Concesionario. En este sentido, CONTUGAS informa que lo que corresponde es que EGASA presente un reclamo formal sobre el monto cuestionado y proceda con el monto controvertido; y,

(ii) CONTUGAS cuenta con el debido soporte para efectuar el cobro que se cuestiona.

• A decir de EGASA, CONTUGAS ya ha adelantado opinión respecto a que la competencia

para analizar los reclamos de EGASA, asociados a la facturación del servicio de distribución de gas natural, es suya. Añade que CONTUGAS estima que es competente para resolver esta clase de reclamos.

• Según EGASA, el asunto de fondo (indebida facturación) como el aspecto procedimental (órgano competente para resolver reclamos de facturación) se asocian a una irregular conducta de CONTUGAS, consistente en incumplir instrumentos jurídicos de orden público (como lo es el Contrato BOOT) y la legislación del sector hidrocarburos), alegando para tal efecto acuerdos privados que son inoponibles al Osinergmin.

• Al respecto, EGASA indica que en la Carta N° GCO-365-2015, que le fue notificada el 14 de agosto de 2015, CONTUGAS luego de proclamarse competente para resolver un eventual reclamo de EGASA, voluntariamente adelanta opinión sobre lo manifestado por EGASA:

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(…) nos dirigimos a usted en respuesta a la carta de la referencia mediante la cual vuestra empresa (…) pretende solicitar la anulación de las facturas a razón de que Contugas no podría cobrar un cargo por reserva de capacidad. Ahora bien, respecto al cuestionamiento sobre el cargo por reserva de capacidad, adelantamos que CONTUGAS cuenta con el debido soporte fijado en el Contrato (…)

• En opinión de EGASA, CONTUGAS ya tiene una posición sobre el tema, de modo que no sólo resultaría ilícito que resuelva un reclamo de EGASA (por carecer de competencias), sino que además su pronunciamiento sería, previsiblemente, contrario a los intereses que EGASA busca tutelar.

2.1.2. Fundamentos de derecho:

• En opinión de EGASA, CONTUGAS incumplió lo dispuesto en la Cláusula 14 del Contrato BOOT, la cual regula la forma en que el concesionario debe facturar por el servicio de distribución a sus clientes.

• A decir de EGASA, CONTUGAS busca inaplicar disposiciones tarifarias de orden público y, sobre la base de esto, pretende efectuar cobros indebidos a EGASA.

• EGASA sostiene que no solo busca tutelar su propio interés, sino además el interés público, dado que el dinero con el que paga por el servicio de distribución a CONTUGAS proviene de los consumidores eléctricos de nuestro país.

2.1.2.1. Sobre la competencia del Osinergmin para atender la presente reclamación:

• EGASA argumenta que el ordenamiento jurídico vigente informa que la competencia exclusiva para resolver controversias entre distribuidores de gas natural, como CONTUGAS, y consumidores independientes, como EGASA, la tiene Osinergmin, de manera que no es posible que CONTUGAS se atribuya competencia para tal efecto.

• EGASA afirma que el servicio de distribución ha sido normativamente calificado como un servicio público, y ello supone que está sujeto a un régimen jurídico específico que es de aplicación obligatoria para quienes lo prestan y que, como es evidente, puede ser exigido por quienes son sus usuarios.

• EGASA sostiene que la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 27332, establece que los organismos reguladores, entre ellos Osinergmin, tienen las funciones supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora y la de solución de controversias.

• Agrega que el Reglamento General del Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-EM, en adelante RGO, dispone que la función de solución de controversias autoriza a los órganos del Osinergmin a resolver las controversias que surjan entre las entidades bajo su ámbito de supervisión y sus respectivos usuarios.

• EGASA señala que el artículo 2° del TUO del ROSC establece:

Artículo 2°.- Competencia del Osinergmin.

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Los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias tienen competencia para lo siguiente: a) Resolver, en primera y en segunda instancia administrativa,

respectivamente, las siguientes controversias: - Controversias entre (…) Distribuidores de gas natural por red de

ductos con los Distribuidores (…) y Usuarios Libres que emplean sus servicios de (…) distribución, sobre los aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, o derivados de contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN. (Subrayado de EGASA)

• A decir de EGASA, es evidente que los órganos de solución de controversias del

Osinergmin son competentes para conocer y resolver el presente caso, toda vez que se trata de una controversia entre un distribuidor -CONTUGAS- y un usuario -EGASA- vinculada a un aspecto regulatorio tarifario derivado de un contrato de concesión sujeto a supervisión por parte del Osinergmin, como lo es el Contrato BOOT y precisa que no es una controversia que versa sobre el Contrato de Distribución, cuya revisión, validación y/o anulación no es de competencia del Cuerpo Colegiado. Agrega que es deber del Cuerpo Colegiado identificar si un contrato privado, como el Contrato de Distribución, podría justificar que un concesionario como CONTUGAS incumpla con su contrato de concesión.

• EGASA destaca el carácter exclusivo de la competencia del Osinergmin para atender la presente controversia de conformidad con lo dispuesto por los artículos 47° del RGO2 y 4° del TUO del ROSC3.

• EGASA sostiene que la autoridad competente para dirimir la presente controversia no puede ser otra que Osinergmin, a través de sus órganos -Cuerpo Colegiado en primera instancia y el Tribunal de Solución de Controversias en segunda-; por ello, sería inadmisible que CONTUGAS pretenda atribuirse competencia.

• Agrega que Osinergmin, como órgano de la administración pública, está sujeto a normas jurídicas y no a contratos privados entre empresas, de manera que las cláusulas contenidas en estos últimos jamás podrían suponer un menoscabo a sus competencias legales; más aún, cuando está en discusión el incumplimiento por parte de un prestador de un servicio público de su contrato de concesión.

• Para EGASA, ello sería tan inadmisible como si un concesionario pactara con sus usuarios que “no está sujeto a las normas emitidas por Osinergmin” o que “no está sujeto a la supervisión y/o a las sanciones del Regulador”.

2.1.2.2. Sobre la indebida facturación de CONTUGAS:

2 Artículo 47°.- Vía Administrativa Previa e Inicio del Procedimiento. La vía administrativa previa es obligatoria y de competencia exclusiva de OSINERG, de acuerdo con las reglas establecidas en el presente Reglamento. (Subrayado de EGASA). 3 Artículo 4°.- Vía Previa. El procedimiento administrativo en primera y segunda instancia regulado por el presente Reglamento, constituye vía administrativa previa a la impugnación en sede judicial, y es de competencia exclusiva de los órganos de OSINERGMIN. (Subrayado de EGASA)

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• EGASA sostiene que el tema de fondo de la presente controversia es que CONTUGAS viene realizando cobros que no observan lo establecido en su Contrato BOOT, lo cual no solo atenta contra los intereses de EGASA, por ser esta empresa la que en primer término está obligada a pagar los importes en exceso, sino además contra el interés público, debido a que quienes finalmente asumen los costos asociados a este servicio de distribución son los usuarios eléctricos de todo el país, en vista de que el Cargo GGEE-DUP se incorpora en el peaje de transmisión secundaria y complementaria del área de demanda 15 que es asumido por toda la demanda nacional.

• EGASA precisa que el procedimiento de facturación que CONTUGAS está obligado a observar en el marco de las relaciones comerciales que contraiga con sus clientes, entre ellos EGASA, en su calidad de concesionario del servicio de distribución, es aquel que se consigna en el Contrato BOOT y no es posible que CONTUGAS incumpla el mencionado régimen contractual sin incurrir en una conducta sancionable por parte del Estado.

• A decir de EGASA, el Contrato de Distribución necesariamente debe valorarse de manera conjunta con el Contrato BOOT por la simple razón que no es factible que CONTUGAS incumpla su contrato de concesión alegando la supuesta existencia de contratos privados que así lo ordenan y que, en ese sentido, el Contrato de Distribución jamás podría justificar la aplicación de una metodología de facturación distinta a la regulada en el Contrato BOOT. Agrega que ello es consistente con lo dispuesto en la Cláusula Octava del Contrato de Distribución que establece que las facturas que se generen incluirán el monto correspondiente a la contraprestación por el servicio de distribución que resulte aplicable conforme con lo previsto en las leyes aplicables y en el Contrato BOOT.

• Al respecto, EGASA afirma que el literal e) de la Cláusula 14.2 del Contrato BOOT establece cómo CONTUGAS debe facturar el servicio de distribución y agrega que el procedimiento de facturación previsto en esta cláusula, al igual que el resto de cláusulas del Contrato BOOT, son vinculantes para CONTUGAS por ser parte de las condiciones bajo las cuales esta empresa debe brindar el servicio de distribución.

• EGASA argumenta que tratándose de usuarios de la categoría E - Generador Eléctrico, como es el caso de EGASA, la mencionada cláusula consigna la siguiente fórmula:

FSD = FMC + FMD FMC = MCF * VMD + MCV * Vs FMD = MDF * VMD + MDV * Vs

Dónde:

FSD : Facturación por el Uso de la Red de Distribución FMC : Facturación del Margen de Comercialización FMD : Facturación del Margen de Distribución MCF : Margen de Comercialización Fijo MCV : Margen de Comercialización Variable MDF : Margen de Distribución Fijo MDV : Margen de Distribución Variable

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Vs : Volumen de Gas Natural consumido en el período facturado, en metros cúbicos (m3), corregido a condiciones estándar de presión y temperatura (15° C y 101.325 KPa).

VMD: Valor Mínimo Diario de venta expresado en (m3/día) determinado como el mayor valor entre: i) El 50% de la capacidad reservada como Derecho de

Conexión ii) El mínimo de la categoría asignada; iii) La suma de los Vs en los últimos seis meses (incluido el

facturado), dividido entre el número de días del período (6 meses).

(Subrayado y resaltado de EGASA).

• EGASA considera que de la lectura de la fórmula indicada, se concluye lo siguiente:

- La capacidad reservada a favor de un cliente (contratación firme) se toma en cuenta únicamente para efectos de definir el Valor Mínimo Diario (VMD), y,

- La variable Vs hace referencia al volumen de gas natural consumido por el cliente en el período facturado.

• EGASA manifiesta que Osinergmin ha utilizado este procedimiento de facturación para estimar los importes que CONTUGAS facturaría a EGASA, los cuales serán asumidos por el mercado eléctrico nacional en aplicación del Mecanismo de Compensación. Añade que esta estimación se consigna en el Informe N° 0407-2015-GART, en adelante Informe N° 407, que sustenta la Resolución N° 139-2015-OS/CD que aprobó el valor del Cargo GGEE-DUP.

• EGASA precisa que en el Informe N° 407 se observa que para asignar valor a la variable Vs, la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del Osinergmin, en adelante GART, ha proyectado los consumos de gas natural que efectuaría EGASA durante los meses comprendidos en el período de compensación sobre la base del histórico de los últimos 3 años4 y que la capacidad reservada a favor de EGASA, consignada en el Contrato de Distribución, ha sido tomada en cuenta por el regulador únicamente para efectos de definir cuál es el VMD5.

• EGASA sostiene que para efectos del cálculo de los montos a compensarle, la GART no sólo valoró lo dispuesto en el Contrato BOOT, sino también los términos y condiciones pactados en el Contrato de Distribución, de lo que puede apreciarse que el regulador no hace otra cosa que evidenciar que ambos contratos -Contrato BOOT y Contrato de Distribución- deben valorarse conjuntamente.

• EGASA considera que, dado que EGASA y EGESUR han contratado con CONTUGAS el servicio de distribución bajo los mismos términos y condiciones, se permite citar el siguiente extracto del Informe N° 407, en el cual la GART analiza el impacto de la contratación firme (capacidad reservada) sobre los montos que CONTUGAS debe facturar en el marco de estos vínculos contractuales:

4 Página 28 del Informe N° 407. 5 Página 33 del Informe N° 407.

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“Sobre el particular, se ha verificado que EGESUR ha suscrito con Contugas un contrato por el servicio de distribución por una capacidad en modalidad firme ascendente a 130 000 m3/día (…). Sin embargo, debido a la estructura del procedimiento de facturación aplicable a la fecha, establecido en el Contrato BOOT, este exceso de contratación no tendría un impacto efectivo en los montos facturados, toda vez que para determinar el factor VMD de la fórmula de facturación, el contrato establece que se debe considerar el mayor valor entre: i) 50% de la capacidad reservada como Derecho de Conexión (130 000/2 = 65 000 m3/día); ii) el volumen mínimo de la categoría asignada a los generadores eléctricos (4 000 001/30,4 = 131 578 m3/día); y, iii) la suma del volumen de gas consumido por EGESUR de los últimos seis meses dividido entre el número de días de dicho período, lo cual resulta para mayo 2015 en un valor proyectado de 102 808 m3/día). Como se puede apreciar, el mayor valor que determinaría el factor VMD de la fórmula de facturación para el caso de EGESUR, recae en el volumen mínimo de la categoría asignada a los generadores eléctricos, por lo que, con el procedimiento de facturación actualmente aplicable, la capacidad de 130 000 m3/día contratada en la modalidad firme por EGESUR con Contugas, no tendría un impacto real en los montos efectivamente pagados al Concesionario”. (Subrayado de EGASA)

• A decir de EGASA, conforme con lo indicado por Osinergmin, la capacidad reservada solo podría tener relación con el VMD, lo que en este caso no ocurre por aplicación de la fórmula de facturación que vincula a CONTUGAS (contenida en el Contrato BOOT) de manera que la contratación firme analizada no tendrá un impacto real en los montos que el generador deberá pagar a CONTUGAS. Cabe precisar que la conclusión del regulador para el caso de EGESUR también aplica para el caso de EGASA.

• EGASA manifiesta que, no obstante lo anterior, de la revisión de las Facturas puede advertir el Cuerpo Colegiado que CONTUGAS no está observando el procedimiento de facturación previsto en su Contrato BOOT. Agrega que para efectos de asignar valor a la variable Vs que se regula en la fórmula de facturación, esta empresa no toma en consideración los consumos de gas de EGASA en el mes facturado, como lo ordena expresamente el Contrato BOOT y como lo ha hecho Osinergmin - GART en las proyecciones consignadas en el Informe N° 407.

• EGASA afirma que, contrariamente a lo señalado, para fines de la facturación, CONTUGAS asigna a la variable Vs el valor de la capacidad reservada a favor de EGASA, pese a que ésta, como lo informa el Contrato BOOT y Osinergmin, se toma en cuenta únicamente para definir el VMD.

• EGASA dice que CONTUGAS viene facturando cada mes por toda la capacidad contratada, sin tomar en cuenta el real volumen de gas natural consumido, y como es obvio, la capacidad contratada es mayor a la consumida.

• Agrega que la irregularidad incurrida por CONTUGAS conlleva a que los montos que se facturan a EGASA se incrementen, hecho que atenta contra los intereses de EGASA, quien es el obligado a pagar, así como los de todos los usuarios eléctricos, quienes son

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los que tendrán que asumir estos montos indebidamente cobrados, por aplicación del Mecanismo de Compensación.

• En opinión de EGASA, el incumplimiento de CONTUGAS de lo que señala la Cláusula 14 del Contrato BOOT es notorio y basta con cotejar la metodología aplicada por CONTUGAS para calcular los montos consignados en las Facturas con la metodología aplicada por la GART en la proyección de los montos a facturar, para darse cuenta que CONTUGAS actúa irregularmente.

• EGASA sustenta que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 19° del RGO, un objetivo específico del Osinergmin es velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión de distribución de gas natural por ductos y por tanto, corresponde al Cuerpo Colegiado, como órgano del Osinergmin, emitir un pronunciamiento favorable a lo requerido por EGASA, que en términos generales no es otra cosa que se ordene a CONTUGAS que observe su Contrato BOOT en el marco de la facturación del servicio de distribución que viene prestando a favor de EGASA.

2.1.2.3. Sobre el poder de negociación que ostenta un consumidor independiente:

• A decir de EGASA, para CONTUGAS la regulación normativa y contractual que establecen las reglas asociadas a la prestación del servicio de distribución busca tutelar únicamente a los consumidores regulados y no a los consumidores independientes, quienes dado su “poder de negociación” hacen viable que el concesionario desacate instrumentos jurídicos imperativos, como el Contrato BOOT, para pactar aquello que más de adecue a sus intereses.

• EGASA sostiene que el razonamiento de CONTUGAS es inaceptable debido a que la regulación prevista en las normas del sector como en el Contrato BOOT es imperativa para CONTUGAS, debido a que mediante ésta se busca evitar ejercicios abusivos del poder que ostenta la concesionaria al ser el operador monopólico de un sector económico que califica como monopolio natural, como es el mercado de distribución de gas natural por ductos en el departamento de Ica.

• EGASA precisa que no cabe hablar en estos casos del “poder negociación” del consumidor independiente.

• EGASA señala que los contratos de adhesión, desde el punto de vista de la teoría regulatoria, buscan evitar los altos costos de transacción que se generarían si el concesionario tuviera que acordar los términos del contrato con cada consumidor regulado. Agrega que los consumidores independientes, por su parte, gozan de cierta libertad para estipular determinadas condiciones comerciales de índole privada (como podrían ser, garantías, penalidades, entre otros aspectos, que no podrían condicionar la prestación del servicio de distribución), mas no para negociar aspectos que son intrínsecos al servicio público y que precisamente por ello ya han sido definidos de antemano por la regulación económica sectorial, tales como tarifas, procedimientos de facturación, mecanismos de solución de controversias respecto de aspectos que están bajo el ámbito de supervisión del Osinergmin, entre otros.

• En opinión de EGASA, debe tomarse en cuenta que CONTUGAS es el único prestador del servicio de distribución en el departamento de Ica, lo que supone que si cualquier empresa tiene interés de atender su demanda de gas en dicha zona geográfica, está en

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la obligación de contratar con CONTUGAS. Añade que por ello, la regulación que reviste la autorización con la que cuenta CONTUGAS para brindar el referido servicio exclusivamente, prevé reglas que esta empresa tiene que observar en el marco de todas sus relaciones comerciales -no únicamente con usuarios regulados-.

• Al respecto, EGASA dice que una de estas reglas es la tarifa de distribución y precisa que CONTUGAS tiene la obligación de aplicar esta tarifa a todos sus usuarios; otra regla es la referida al procedimiento de facturación. Destaca el carácter imperativo de estas reglas asegurando que bajo ningún supuesto CONTUGAS podría pactar en contrario y que la regulación limita la voluntad de las partes contratantes y se hace presente para garantizar la adecuada prestación de un servicio que califica como servicio público.

• EGASA dice que en el marco de una relación comercial con un consumidor independiente, bajo el supuesto planteado por CONTUGAS, el concesionario podría pactar un precio superior a la tarifa correspondiente, asimismo, podría pactar un procedimiento de facturación que se aparte de aquél que contempla el Contrato BOOT. Agrega que para CONTUGAS estos acuerdos privados serían suficientes para que la regulación sectorial le sea inaplicable y, en ese supuesto, pregunta EGASA ¿cuál sería el propósito de que la regulación normativa y contractual contemple tarifas y procedimientos de facturación específicamente aplicables a categorías de usuarios que califican como independientes?

• EGASA señala que, sobre el procedimiento de facturación aplicable, el Contrato BOOT contempla una obligación que se asocia a consumidores independientes:

“e) Procedimiento de Facturación Aplicable La sociedad concesionaria solicitará al Órgano Supervisor el procedimiento de facturación aplicable, dentro de los doce (12) meses posteriores a la Fecha de Cierre. Si la Sociedad Concesionaria requiere iniciar la facturación en fecha anterior a la aprobación del procedimiento respectivo, se aplicará el procedimiento siguiente: (…) e.1. Facturación del servicio de Distribución (FSD)

Categoría Fórmula A y B (…)

C,D,E y F (…) Subrayado de EGASA.

• EGASA manifiesta que, a pesar de la claridad de esta disposición, CONTUGAS la

desconoce y con ello resta importancia a las obligaciones que tiene frente al Estado en virtud del Contrato BOOT.

2.1.2.4. Sobre la aprobación de un nuevo mecanismo de facturación a solicitud de CONTUGAS:

• EGASA señala que el incumplimiento por parte de CONTUGAS de la Cláusula 14 del Contrato BOOT es tan evidente que ha obligado a esta concesionaria a solicitar a Osinergmin la aprobación de un nuevo procedimiento de facturación. Agrega que esto se puede constatar en la parte considerativa de la Resolución N° 261-2015-OS/CD, publicada el 29 de octubre de 2015, la cual señala:

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Que, según el literal e) del numeral 14.2 de la Cláusula 14 del Contrato de Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica (en adelante Contrato), señala que el Concesionario solicitará al Órgano Supervisor, en el plazo previsto en dicho literal, el procedimiento de facturación aplicable; Que, mediante Carta N° GRL-329-2015 del 09 de setiembre de 2015, el Concesionario del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica, solicitó al Osinergmin la aprobación del procedimiento de facturación aplicable; (Subrayado de EGASA).

• En opinión de EGASA, lo paradójico del asunto es que la solicitud de CONTUGAS se

sustenta en lo dispuesto por la Cláusula 14 de su Contrato BOOT, que es la misma disposición que en la presente litis viene incumpliéndose. Es decir, la base contractual en virtud de la cual CONTUGAS presenta la solicitud de aprobación del nuevo procedimiento de facturación es la misma que EGASA invoca para sustentar la presente reclamación:

“e) Procedimiento de Facturación Aplicable La sociedad concesionaria solicitará al Órgano Supervisor el procedimiento de facturación aplicable, dentro de los doce (12) meses posteriores a la Fecha de Cierre. Si la Sociedad Concesionaria requiere iniciar la facturación en fecha anterior a la aprobación del procedimiento respectivo, se aplicará el procedimiento siguiente: (…) (Subrayado de EGASA)

• A decir de EGASA, es evidente que CONTUGAS sabía y sabe de la obligatoriedad de la

Cláusula 14 del Contrato BOOT respecto del procedimiento de facturación -aplicable en tanto no se apruebe otro-, y es por esta razón que CONTUGAS ha solicitado la aprobación de un nuevo procedimiento de facturación a fin que pueda regularmente facturar lo que a la fecha viene siendo facturado irregularmente.

2.2. De la reclamada CONTUGAS:

CONTUGAS sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de contestación a la reclamación y en sus alegatos, y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.2.1. La regulación en el servicio de distribución de gas natural por red de ductos:

• CONTUGAS señala que es concesionaria del servicio público de distribución de gas natural en el departamento de Ica y, por tanto, responsable de operar la red troncal y ramales del Gasoducto Regional de Ica y de brindar el servicio público de distribución de gas natural a quien lo solicite dentro de su área de concesión.

• Agrega que brinda el servicio público de distribución de gas natural de manera exclusiva en el departamento de Ica, conforme con lo que establece el TUO del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM, en adelante Reglamento de Distribución, y el Contrato

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BOOT, y precisa que es un monopolio natural y que brinda un servicio regulado, cuya supervisión se encuentra a cargo del Osinergmin.

• CONTUGAS manifiesta que tradicionalmente la regulación de precios y servicios tiene como sustento el controlar un monopolio natural, esto es, cuando las economías de escala son tan grandes que hacen ineficiente que más de una empresa ofrezca un producto o servicio. Agrega que la justificación de la búsqueda de “control” de la actividad de las empresas que actúan en monopolio, es que como tales, corren el riesgo de enfrentar el incentivo perverso de incrementar sus utilidades mediante actuaciones como la restricción de la oferta o aumentar los precios más allá de aquellos que resulten competitivos.

• A decir de CONTUGAS, los afectados con el mencionado incentivo perverso son los denominados consumidores menores, quienes requieren tener acceso al servicio público concesionado; sin embargo, al no tener poder de negociación o mayor significado de utilidad para la empresa prestadora, corren el riesgo de no contar con pleno acceso a este servicio a un costo eficiente.

• CONTUGAS sostiene que mediante la aplicación de un régimen jurídico especial -que está en gran parte resumido en un conjunto de principios que disciplinan la gestión del servicio por los operadores y que correlativamente implica otorgar potestad al Estado para que ejerza las funciones públicas de regulación, control y supervisión de su cumplimiento- se busca asegurar la calidad e igualdad del derecho de acceso al mencionado servicio, sobre todo de aquellos consumidores que sin la intervención estatal se encontrarían en desventaja debido a los intereses disímiles de la empresa concesionaria y el consumidor.

• CONTUGAS considera que un ejemplo claro de la intervención del Estado en la relación entre el consumidor regulado y el concesionario es la necesaria aprobación del modelo del Contrato de Suministro por parte de la Dirección General de Hidrocarburos, en adelante DGH, -contrato de adhesión- previo a la suscripción de éste, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 65° del Reglamento de Distribución6.

2.2.2. EGASA como cliente independiente:

• CONTUGAS dice que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° del Reglamento de Distribución, los consumidores de gas natural se encuentran clasificados en: i) consumidor regulado, aquel que adquiere gas natural por un volumen igual o menor a treinta mil metros cúbicos estándar por día (30 000 m3/día), y ii) consumidor independiente, aquel que adquiere un volumen mayor a los treinta mil metros cúbicos estándar por día y por un plazo contractual no menor a seis meses.

• CONTUGAS indica que la diferencia básica que establece la normativa es que los consumidores independientes pueden adquirir gas natural directamente del productor, concesionario o comercializador, así como el servicio de transporte, conforme con lo dispuesto por el artículo 6° del Reglamento de Distribución y no están obligados a suscribir el contrato de adhesión aprobado por la DGH para el servicio de distribución de gas natural, es decir, los consumidores independientes sí tienen la

6 En el caso de CONTUGAS, a través de la Resolución Directoral N° 143-2011-EM/DGH, la DGH aprobó el Contrato de Suministro para consumidores regulados.

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potestad, dentro del marco regulatorio aplicable, para negociar las condiciones del contrato que suscriban.

• Según CONTUGAS, resulta atractivo para las concesionarias suscribir contratos con los consumidores independientes por el volumen de consumo y los ingresos que ello representa; por tanto, ambos tienen capacidad de proponer y exigir ciertas condiciones contractuales permitidas por el ordenamiento jurídico.

• CONTUGAS señala que EGASA tiene una central termoeléctrica cuyo consumo es superior al volumen exigido por el Reglamento de Distribución, por lo cual pertenece a la categoría de consumidor independiente. Agrega que en ese sentido, EGASA y CONTUGAS suscribieron el Contrato de Distribución a través del cual se establecieron las cláusulas y condiciones en las que el servicio de distribución sería brindado, en el marco de lo establecido en la normativa aplicable. Añade que en el Anexo B del Contrato de Distribución se pactaron las cantidades contractuales a distribuir por CONTUGAS, las cuales cita a continuación:

- Modalidad Firme: 566 337 m3 std/día como capacidad reservada diaria (CRD). - Modalidad Interrumpible: 50 000 m3 std/día como cantidad interrumpible

máxima diaria (CIMD).

• A decir de CONTUGAS, EGASA es un consumidor independiente que, por ello, ostenta poder de negociación; poder de negociación que ha sido ejercido de manera plena y que ahora desconoce y, peor aún, pretende que sea anulado por el Cuerpo Colegiado.

2.2.3. Sobre el acuerdo privado y la obligatoriedad del Contrato de Distribución:

• CONTUGAS sostiene que la autonomía de la voluntad es el principio que reconoce la

potestad de las personas naturales o jurídicas de autorregular sus relaciones en la búsqueda de un objetivo común, siempre que éste sea compatible con el orden público. Argumenta que este objetivo común está determinando por la propia realidad económica y social en la que la sociedad se desenvuelve, siendo que para conseguir un bien o servicio, el contrato se devela como el medio por excelencia.

• CONTUGAS señala que, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial y garantiza: i) La autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante, y ii) La autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual7.

• CONTUGAS afirma que fue precisamente en ejercicio del derecho a la libre contratación que EGASA y CONTUGAS decidieron, de manera libre y consentida, celebrar el Contrato de Distribución, mediante el cual establecieron determinadas características y condiciones en las que el servicio debía ser brindado, incluyendo el método de facturación por el servicio. Añade que en la Cláusula Séptima se determinó que la Capacidad Reservada Diaria será pagada sin tener en consideración el uso efectivo de ésta por parte de EGASA.

7 Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de febrero de 2006, recaída en el expediente N° 7320-2005-PA. Fundamento jurídico N° 47.

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• CONTUGAS reitera que la Cláusula Séptima del Contrato de Distribución es el producto

de la negociación efectuada entre CONTUGAS y EGASA. Agrega que esta cláusula fue debatida y consensuada sobre la base de la libertad de acción que el Reglamento de Distribución contempla a favor del consumidor independiente y que el Contrato BOOT no proscribe, es decir, no se trata de aplicar una cláusula abusiva de manera arbitraria e inconsulta, sino ejecutar lo que la propia reclamante ha negociado y aceptado expresamente.

• CONTUGAS afirma que el Contrato de Distribución debe ser ejecutado conforme con las reglas de la buena fe8, que en este caso, indican que es inaceptable que EGASA haya celebrado el Contrato de Distribución con una forma de facturación, la cual fue libremente aceptada por esa empresa, y posteriormente intente desconocerla.

• Para CONTUGAS, el actuar de EGASA resulta aún más reprochable debido a que por su naturaleza de consumidor independiente, contaba con los medios y la información necesaria para conocer la naturaleza de los términos que estaba pactando.

• CONTUGAS señala que la buena fe es un principio general del Derecho que, como reconoce el Código Civil, debe presentarse a lo largo de toda la vida de un contrato; por lo que, las partes contratantes tienen la obligación legal de negociar los términos contractuales con buena fe, sin engaños y sin intentar aprovecharse del otro. Añade que, de acuerdo con la doctrina, los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración9.

• CONTUGAS precisa que era imperativo que EGASA negocie el Contrato de Distribución con buena fe y de acuerdo con la común intención de las partes.

• A decir de CONTUGAS, el accionar de EGASA, consistente en intentar cuestionar en sede administrativa un pacto contractual que ella misma negoció en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, es contrario a la buena fe que debe presentarse a lo largo de la negociación, celebración y ejecución del contrato.

• CONTUGAS considera que cuestionar un pacto contractual negociado por uno mismo, libremente, cuando en su momento no se presentó cuestionamiento alguno a éste, constituye una evidente falta de buena fe.

• Para CONTUGAS lo que pretende EGASA es que este Colegiado anule una cláusula del Contrato de Distribución que es legal y que la propia EGASA negoció y aceptó, y que aparentemente ahora ya no le sería beneficioso o conveniente.

2.2.4. Sobre la competencia del Cuerpo Colegiado:

• CONTUGAS hace referencia al artículo 2° del TUO del ROSC, el cual señala lo siguiente:

Artículo 2°.- Competencia de OSINERGMIN.

8 Código Civil: Artículo 168°.- El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. Artículo 1362°.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. 9 DÍEZ PICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial". Volumen 1. Madrid: Tecnos. 1983. p. 263.

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Los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias tienen competencia para lo siguiente: Controversias entre Transportistas de hidrocarburos o Distribuidores de gas natural por red de ductos con los Distribuidores, Comercializadores y Usuarios Libres que emplean sus servicios de transporte o distribución, sobre los aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, o derivados de contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN. (Subrayado de CONTUGAS).

• CONTUGAS indica que es sobre la base del marco de competencia citado que EGASA presentó su reclamación.

• Para CONTUGAS, resulta curioso que EGASA, quien ha presentado la reclamación, cuestione la propia competencia del Cuerpo Colegiado en párrafos como el que cita a continuación:

Así pues, las competencias de OSINERGMIN en materia de solución de controversias entre una empresa concesionaria del Servicio de Distribución y un usuario, parten del supuesto de que diversos aspectos asociados a la prestación de dicho servicio están regulados en instrumentos jurídicos (contratos, normas) que están bajo el ámbito de supervisión de OSINERGMIN. Los Contratos de Servicio de distribución no son objeto de supervisión por OSINERGMIN, de manera que la pretensión de EGASA en un caso como el que nos ocupa no podría hacer alusión a los mismos10.

• CONTUGAS afirma que, de acuerdo con lo señalado por EGASA, los contratos de

servicio de distribución no podrían ser objeto de supervisión por parte del Osinergmin ni objeto de reclamación ante un Cuerpo Colegiado. Agrega que bajo esta premisa, EGASA no debió interponer la presente reclamación ante el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, dado que no cabe forma de separar lo pretendido por EGASA del Contrato de Distribución negociado y suscrito entre las partes.

• Para CONTUGAS, el reclamo de EGASA está destinado a un claro objetivo que es inaplicar una cláusula del Contrato de Distribución, que es un contrato privado; en ese sentido se plantea la siguiente interrogante: ¿el recurrente mediante el escrito mencionado está cuestionando la competencia del Cuerpo Colegiado?

• A decir de CONTUGAS, EGASA primero trata de desconocer su petitorio (diciendo que pretende aplicar el Contrato BOOT, que es lo mismo que inaplicar el Contrato de Distribución), y luego pareciera cuestionar la competencia en el procedimiento que ella misma ha iniciado.

• CONTUGAS señala que, dado que la propia EGASA ha puesto el tema sobre la mesa, solicita al Cuerpo Colegiado el correspondiente análisis de esto, con la finalidad de obtener claridad sobre lo manifestado enfáticamente por EGASA.

10 Página 3 del escrito sumillado “Téngase Presente” de fecha 19 de noviembre de 2015.

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2.2.5. Sobre la aplicación del método de facturación contenido en la Cláusula Séptima del Contrato de Distribución:

• Según CONTUGAS, del escrito de la reclamante se deprende que la pretensión central es que este Colegiado declare la nulidad o inaplicación para la relación contractual entre CONTUGAS y EGASA de la Cláusula Séptima del Contrato de Distribución.

• CONTUGAS señala que la Cláusula Séptima del Contrato de Distribución refiere expresamente lo siguiente:

“CLÁUSULA SÉPTIMA: CANTIDADES 7.1 Las cantidades o volúmenes de Gas Natural establecidas en el Anexo B son aquellas que el Usuario podrá entregar al Concesionario en el Punto de Recepción y el Concesionario deberá distribuir hasta los Puntos de Entrega como máximo en un Día Operativo bajo el presente Contrato. Dichas cantidades son aquellas definidas en las Normas del Servicio de Transporte como Capacidad Reservada Diaria (“CRD”) y Cantidad Interrumpible Máxima Diaria (“CIMD”), las que deberán ser pagadas por el Usuario según al régimen normativo aplicable a cada una de ellas. La CRD será pagada sin tener en consideración el uso efectivo de la misma por parte del Usuario.”

• CONTUGAS sostiene que en el mercado de gas natural es frecuente utilizar cláusulas

como la citada -Capacidad Reservada Diaria, denominada CRD-, mediante las cuales el usuario se compromete a pagar por un volumen determinado de gas natural sin perjuicio de que este volumen sea consumido o no. Agrega que de esta manera, el concesionario asegura su ingreso mínimo, mientras que el usuario asegura el volumen de gas natural necesario para sus operaciones, reduciendo el riesgo de demanda del mercado, siendo además esta cláusula lo suficientemente flexible para permitir al usuario tomar o no el volumen requerido de acuerdo con sus necesidades.

• CONTUGAS precisa que el concepto de CRD fue extraído, tal como se señala en la Cláusula Séptima del Contrato de Distribución, de la Norma del Servicio de Transporte de Gas Natural, aprobada por Decreto Supremo N° 018-2014-EM, que refiere al máximo volumen de gas natural que el concesionario está obligado a transportar para el usuario en un día operativo según lo acordado en el Contrato con Servicio Firme que hayan celebrado.

• Según CONTUGAS, lo que pretende esta cláusula es asegurar una capacidad determinada de distribución para ser utilizada en los procesos operativos de la termoeléctrica del cliente y así minimizar el riesgo de falta de suministro de gas natural a través del ducto de propiedad de CONTUGAS para el cliente.

• CONTUGAS aclara que la cantidad que figura como CRD en el Contrato de Distribución es reservada enteramente para EGASA, por lo que CONTUGAS está prohibido de disponer de esta capacidad para brindarla a otro cliente. Agrega que a esta lógica responde el cobro de la cantidad reservada de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Distribución, de tal manera que si CONTUGAS pretendiera desconocer la cláusula de CRD, es por más seguro que EGASA estaría reclamando ante esta misma

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instancia que CONTUGAS está dejando de aplicar una cláusula del Contrato de Distribución, bajo los mismos argumentos que hoy sostiene CONTUGAS: autonomía de la voluntad o contravención de la buena fe contractual.

• CONTUGAS manifiesta que durante la Audiencia Única le causó especial atención la afirmación de EGASA, quien terminó manifestando que la cláusula de CRD implicaba que CONTUGAS tenía la obligación de reservar capacidad de distribución a favor de EGASA, pero no la obligación de EGASA de pagar por esa reserva de capacidad, es decir, para EGASA el Contrato de Distribución funciona así “Reservo pero no pago”.

• A decir de CONTUGAS, no cabe dentro del marco jurídico la posibilidad de que EGASA obtenga de CONTUGAS la reserva de capacidad de distribución sin pagar por ella, mucho menos dentro del marco contractual.

• CONTUGAS sostiene que la pretensión de EGASA se resume en obtener del Cuerpo Colegiado una autorización para no cumplir con su Contrato de Distribución.

• CONTUGAS reitera que la cláusula descrita, que pretende desconocer EGASA, fue negociada y aceptada por ambas partes de manera previa a la suscripción del Contrato de Distribución, sin cuestionamiento alguno en la etapa de negociación.

• Para CONTUGAS, resulta contradictorio que EGASA alegue una supuesta inaplicación del Contrato BOOT y del marco normativo de la prestación del servicio público del cual CONTUGAS es concesionario, sin considerar que el Contrato de Distribución contiene otros acuerdos, consensuados por conveniencia comercial entre las partes, que otorgan a EGASA prerrogativas y ventajas que difieren de los contratos de distribución que se suscriben con los consumidores regulados e, inclusive, otros consumidores independientes, y cita como ejemplo notorio de esto, lo pactado en la Cláusula Décimo Novena del Contrato de Distribución, referido al derecho de conexión.

• CONTUGAS indica que conforme con el Contrato BOOT, CONTUGAS debe dar cumplimiento a las disposiciones previstas en el Reglamento de Distribución y a las demás leyes aplicables. Añade que el Reglamento de Distribución establece que el derecho de conexión es aquel que adquiere el interesado para acceder al suministro de gas natural dentro de un área de concesión, mediante un pago que es regulado por el Osinergmin de acuerdo con la naturaleza del servicio, magnitud del consumo o capacidad solicitada, o la distancia comprometida a la red existente.

• CONTUGAS dice que el pago por derecho de conexión, de acuerdo con lo que indica la normativa aplicable, constituye un pago único obligatorio de naturaleza no reembolsable, necesario para ser considerado usuario del sistema de distribución.

• CONTUGAS precisa que, de manera contraria al carácter obligatorio del pago del derecho de conexión, el Contrato de Distribución condicionó este pago por parte del usuario a favor del concesionario en la medida que sea compensado por el Mecanismo de Compensación que regula el D.S. N° 035-2013. Añade que las partes acordaron un tratamiento distinto a una condición necesaria para hacer uso del sistema de distribución conforme lo establece la normativa, condicionando su obligatoriedad a que sea reconocido en un procedimiento administrativo distinto al Contrato de Distribución, ello conforme a su capacidad de negociación enmarcada en la libertad contractual y necesidades de sus negocios.

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• A decir de CONTUGAS, EGASA negoció no sólo la Cláusula Séptima del Contrato de

Distribución, referido al método de facturación, sino también otras cláusulas contractuales, las cuales, incluso apartándose de lo establecido en la normativa general, fueron acordadas por ambas partes. CONTUGAS muestra en el cuadro siguiente las cláusulas acordadas por las partes, que son distintas a las que se estipulan en los contratos de adhesión para los consumidores regulados (contratos aprobados por el MINEM):

Contrato de Adhesión Contrato Privado con EGESUR y EGASA Plazo forzoso de un (1) año, sujeto a renovación automática, salvo que alguna de las partes notifique a la otra su intención de no renovarlo (cláusula décimo sexta).

Vigencia hasta el 1 de enero del 2033 (cláusula cuarta).

Vencimiento para el pago de las facturas de quince (15) días calendario, en aplicación del Reglamento de Distribución (cláusula quinta).

Vencimiento para el pago de las facturas de setenta (70) días calendario (cláusula octava).

La distribuidora podrá realizar una estimación de la cantidad de gas natural suministrada al consumidor y considerar una lectura estimada del medidor empleado un sistema de promedios (cláusula sexta).

El Concesionario debe realizar la medición de los volúmenes de gas natural entregados en los Puntos de Entrega, en la Acometida (cláusula novena).

• CONTUGAS argumenta que en ejercicio del poder de negociación, por lo menos

equivalente, de las partes, se fijaron cláusulas que no coinciden con lo que se establece en los contratos de adhesión y demás normativa aplicable que los consumidores regulados tienen como única vía para relacionarse jurídicamente con el concesionario. Esto de ninguna manera significa una contravención a la normativa que regula la actividad de distribución de gas natural o al Contrato BOOT, sino únicamente supone que son acuerdos que, en su autonomía de la voluntad, las partes negociaron y acordaron asumir.

• CONTUGAS menciona que si EGASA cuestiona ahora la Cláusula Séptima del Contrato de Distribución, ¿por qué no cuestiona otras cláusulas que también fueron acordadas en este contrato? Añade que simplemente no lo hace porque esas otras cláusulas, como es el caso del pago del derecho de conexión, le generan un beneficio.

• CONTUGAS considera que este actuar de EGASA se revela como alejado de la buena fe y del debido procedimiento que todo administrado debe respetar en una controversia, situación que pone en conocimiento del Cuerpo Colegiado para su valoración.

2.2.6. Sobre el argumento de EGASA referido al cargo regulatorio aprobado a través del Mecanismo de Compensación:

• Según CONTUGAS, uno de los principales argumentos “fuerza” que ha desarrollado

EGASA es el referido a que la Resolución que aprueba el Mecanismo de Compensación a favor del cliente no ha contemplado para su cálculo el pago de un take or pay, sino del volumen de gas consumido.

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• CONTUGAS manifiesta que el artículo 9° del Reglamento de Distribución contempla

que los clientes independientes, como EGASA, podían acceder al gas natural mediante la conexión directa al Sistema de Transporte de Gas Natural y que este acceso directo operaría hasta que la empresa concesionaria de distribución de gas natural por redes estuviera lista para brindar a estos clientes el servicio de distribución referido.

• CONTUGAS señala que, en tanto EGASA estaba ubicado geográficamente en el departamento de Ica, una vez que CONTUGAS estuviera listo para brindar el servicio de distribución de gas natural, EGASA debería transferir la propiedad del ducto de uso propio al concesionario, y a partir de ese momento empezar a pagar el servicio bridando por CONTUGAS. Agrega que este pago constituía un costo adicional al que inicialmente tenían los generadores eléctricos.

• CONTUGAS afirma que mediante el D.S. N° 035-2013 se estableció un Mecanismo de Compensación para aquellos generadores eléctricos, como EGASA, que se encontraban en operación comercial por encontrarse conectados directamente al Sistema de Transporte de Gas Natural.

• CONTUGAS sostiene que el Mecanismo de Compensación es un medio por el cual el costo adicional que debía asumir el usuario independiente por conectarse al servicio brindado por el concesionario era trasladado a todos los clientes de energía eléctrica mediante un aumento (“cargo regulatorio a adicionar”) en su factura mensual, es decir, un subsidio indirecto.

• CONTUGAS dice que mediante la Resolución N° 139-2012-OS/CD, el Osinergmin aprobó el cargo regulatorio a adicionar y que para el cálculo de este cargo regulatorio, el regulador tomó en consideración no el método de facturación acordado por las partes en el Contrato de Distribución, sino lo establecido en el Contrato BOOT.

• CONTUGAS sostiene que para EGASA, dado que el regulador no ha considerado en el cálculo del Mecanismo de Compensación lo establecido para el cobro del consumo en el Contrato de Distribución, mal haría el concesionario en pretender cobrar de acuerdo con lo contemplado en ese contrato. Añade que EGASA señala lo siguiente: En ese sentido, es necesario que el CCO advierte que OSINERGMIN ya ha emitido un pronunciamiento sobre cuál es el procedimiento o metodología de facturación que resulta aplicable al Servicio de Distribución prestado por CONTUGAS está desconociendo su Contrato BOOT y también lo señalado por OSINERGMIN en la Resolución N° 139-2015-OS-CD.

• A decir de CONTUGAS, EGASA incurre en una falacia puesto que mediante la Resolución N° 139-2015-OS-CD el Osinergmin no ha tenido como objetivo fijar el procedimiento o metodología de facturación, sino fijar el cargo regulatorio a adicionar.

• Para CONTUGAS, la confusión empieza cuando para calcular el cargo regulatorio, el regulador no consideró lo establecido en el Contrato de Distribución sino lo contemplado en el Contrato BOOT.

• CONTUGAS considera que el reclamante parte de un error de concepto, es decir, que el procedimiento para la fijación del Mecanismo de Compensación, y por tanto del cargo regulatorio a adicionar derivado de éste, es un procedimiento que relaciona

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únicamente al Osinergmin con el cliente independiente y en el supuesto que el Osinergmin decidió emplear para el cálculo del cargo regulatorio lo contemplado en el Contrato BOOT y no lo acordado por el usuario independiente en el Contrato de Distribución “perjudicando” de esta manera al usuario independiente, esto no es materia que involucre a terceros, como es el caso del concesionario.

• CONTUGAS manifiesta que tiene suscrito un contrato previamente negociado y expresamente aceptado en todas sus cláusulas por el reclamante y que éste aun sabiendo que las reglas establecidas para la facturación eran distintas a las contempladas en el Contrato BOOT permitió que el Osinergmin calculara el cargo regulatorio bajo las reglas del Contrato BOOT. Añade que ahora EGASA pretende trasladar su falta de diligencia en el procedimiento de aprobación del Mecanismo de Compensación, y por tanto del cargo regulatorio a adicionar, a la concesionaria, que no tuvo participación alguna en ese procedimiento y que tiene un acuerdo firmado con la reclamante estableciendo las reglas de juego.

• En opinión de CONTUGAS, el actuar de EGASA revela un accionar malicioso que no puede ser amparado por el Cuerpo Colegiado, dado que CONTUGAS se encuentra aplicando estrictamente lo señalado en el Contrato de Distribución.

• CONTUGAS afirma que desconocer el Contrato de Distribución, como pretende EGASA, atentaría contra la seguridad jurídica, y además podría impulsar al desconocimiento de otras cláusulas negociadas del mismo modo, dado que, de no hacerlo, no se podría mantener coherencia con lo sostenido por el reclamante.

2.2.7. Sobre el presente del procedimiento de facturación:

• CONTUGAS dice que EGASA señala lo siguiente:

El incumplimiento de la cláusula 14 del Contrato BOOT en el marco de la facturación que CONTUGAS viene efectuando a EGASA es tan evidente, que ha situado a dicha Concesionaria en la necesidad de solicitar a OSINERGMIN la aprobación de un nuevo procedimiento de facturación (…) es por esta razón que hoy solicita la aprobación de un nuevo procedimiento de facturación con miras a que, en lo sucesivo, pueda regularmente facturar lo que a la fecha viene siendo facturado irregularmente.

• CONTUGAS sostiene que el supuesto incumplimiento o no de la obligación frente al Estado de presentar el procedimiento de facturación no es relevante para los fines del presente caso, pues es un tema que compete exclusivamente a la Gerencia de Fiscalización de Gas Natural y no al Cuerpo Colegiado, en virtud de que esta obligación es exigible únicamente por el Estado y no por terceros, por tanto, no es un tema que competa a EGASA, ni que deba ventilarse en el presente procedimiento.

• CONTUGAS señala que sin perjuicio de lo indicado, el hecho de haber presentado un proyecto de procedimiento de facturación ante el Osinergmin implica el cumplimiento de esta obligación frente al regulador, y no tiene relación alguna con la controversia frente a EGASA. Agrega que Osinergmin pre publicó el proyecto remitido por CONTUGAS sin presentar observación alguna.

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• CONTUGAS argumente que EGASA incurre en un error de concepto al señalar que:

(…) la base contractual en virtud de la cual CONTUGAS presenta la solicitud de aprobación del nuevo procedimiento de facturación, es la misma que EGASA invoca para sustentar la presente reclamación.

• CONTUGAS indica que con el párrafo anteriormente citado, EGASA pretende hacer

creer que CONTUGAS actúa contradictoriamente o inconsistentemente, cuando esto no es así, y precisa que una cosa es el cumplimiento de una obligación frente al Estado (la presentación del procedimiento de facturación) y otra cosa muy distinta es el establecimiento de una forma de cobro a EGASA, la cual deviene de un contrato negociado y suscrito entre las partes, el cual señala de manera expresa que el cobro es por la capacidad contratada, y que no establece que para su ejecución se requiera de un procedimiento de facturación aprobado.

3. Determinación de la materia controvertida

Petitorio de EGASA:

Primera pretensión:

• Se ordene a CONTUGAS que se abstenga de seguir facturando a EGASA el servicio de distribución sin observar el procedimiento de facturación regulado en la Cláusula 14 del Contrato BOOT.

Segunda pretensión: • Se declare que los cobros efectuados por CONTUGAS a EGASA por el servicio de

distribución contenidos en las Facturas Nos. 001-417592 y 001-417593, por los periodos comprendidos desde el 13 de mayo de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015 y desde el 01 de junio de 2015 hasta el 31 de junio de 2015; y por los montos de US $ 29 290, 36 (veintinueve mil doscientos noventa dólares americanos y treinta y seis centavos) más IGV y US $ 71 664,29 (setenta y un mil seiscientos sesenta y cuatro dólares americanos y veintinueve centavos) más IGV, respectivamente, así como cualquier otro cobro que se pretenda hacer bajo el mismo criterio, califican como cobros indebidos. Consecuentemente, que se disponga que no procede el pago de estos montos indebidamente facturados, o en caso se haya efectuado el respectivo pago, se ordene a CONTUGAS devolver a EGASA los montos indebidamente cobrados con los respectivos intereses.

Petitorio de CONTUGAS: • Se declare infundada la reclamación. Materia Controvertida: En la Audiencia Única llevada a cabo el día 19 de noviembre de 2015, las partes a pesar de ser instadas por el Presidente para conciliar, no llegaron a un acuerdo; por lo que, el

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Cuerpo Colegiado Ad-Hoc estableció como materia controvertida las contenidas en el petitorio de las partes, anteriormente mencionadas.

4. Análisis del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc:

4.1. Sobre la competencia del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc:

La doctrina define a la competencia como La potestad atribuida al órgano a cargo de la función administrativa y el régimen de la persona o conjunto de personas que revestidas de ciertas funciones administrativas o facultades tienen capacidad resolutiva11. En este sentido, el artículo 9° del Código Procesal Civil -aplicable al presente procedimiento en virtud de lo dispuesto por la Tercera Disposición Transitoria y Final del ROSC y el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General12- establece que La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan. En consecuencia, de acuerdo con lo establecido por la doctrina y por el Código Procesal Civil, competencia es la facultad para ejercer válidamente la jurisdicción y que la competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las leyes que la regulan. Por tanto, corresponde analizar en el caso de autos si el Cuerpo Colegiado es competente para resolver la presente controversia. Al respecto, el inciso e) del numeral 3.1 del artículo 3° de la LMOR define la función de solución de controversias como la facultad de los organismos reguladores de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre ellas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre estos, reconociendo o desestimando los derechos invocados.

A su vez, el artículo 44° del RGO establece que la función de solución de controversias autoriza a los órganos competentes a resolver en la vía administrativa los conflictos y las controversias que, dentro del ámbito de su competencia, surjan tanto entre las entidades, entre éstas y los usuarios libres (o consumidores independientes) y entre ellos. Precisa que quedan excluidas de esta función aquellas controversias que son de competencia exclusiva de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi. Además, señala que la función de resolver controversias sobre las materias que son de competencia exclusiva de Osinergmin, comprende además la facultad de este organismo de conciliar intereses contrapuestos sobre estas materias. El artículo 46° del RGO establece las controversias que corresponden ser conocidas por el Osinergmin, entre ellas, las surgidas entre transportistas de hidrocarburos y/o distribuidores de gas natural con los distribuidores, comercializadores y consumidores independientes que emplean sus servicios de transporte o distribución, sobre los aspectos técnicos, regulatorios, o

11 Davis Echandia citado por CERVANTES ANAYA, Dante A. en Manual de Derecho Administrativo. Editorial RODHAS. Sétima edición 2013, p. 514. 12 Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes.

1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. (…).

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normativos del servicio o derivados de contratos de concesión; sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin (inciso d). Asimismo, según el artículo 1° del TUO del ROSC que rige la actuación de Osinergmin en el ejercicio de la función de solución de controversias a que se refiere la LMOR y el RGO, establece que esta función comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios libres o consumidores independientes o de resolver los conflictos suscitados entre estos, reconociendo o desestimando los derechos invocados.

Además, el artículo 2° del TUO del ROSC establece:

Los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias tienen competencia para lo siguiente:

a) Resolver, en primera y en segunda instancia administrativa, respectivamente, las siguientes controversias: (…) Controversias entre Transportistas de hidrocarburos o Distribuidores de gas natural por red de ductos con los Distribuidores, Comercializadores y Usuarios Libres que emplean sus servicios de transporte o distribución, sobre los aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, o derivados de contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de Osinergmin. Negrita agregado.

Finalmente, según el artículo 4° del TUO del ROSC, el procedimiento administrativo en primera y segunda instancia, constituye vía administrativa previa a la impugnación en sede judicial y es de competencia exclusiva de los órganos del Osinergmin.

De acuerdo con las normas señaladas precedentemente, el Cuerpo Colegiado es competente y está facultado para conocer y resolver controversias entre diversas entidades del sector, como son las suscitadas entre CONTUGAS -empresa distribuidora de gas natural por red de ductos- y EGASA -consumidor de gas natural-, siempre que éstas se refieran a aspectos técnicos, regulatorios o normativos del servicio, o derivados de contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte del Osinergmin. En tal sentido, es necesario analizar si la materia de la controversia se encuentra dentro del ámbito de competencia de Osinergmin. Al respecto, es preciso señalar que la materia controvertida de la presente litis consiste en determinar si CONTUGAS debe facturar o no a EGASA el servicio de distribución de gas natural sin observar el procedimiento de facturación regulado en el inciso e.3 del literal e) del numeral 14.2 de la Cláusula 14 del Contrato BOOT. El inciso a) del numeral 3.1 del artículo 3° de la LMOR establece que corresponde al Osinergmin en el ejercicio de la función supervisora verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de las empresas o actividades supervisadas. A su vez, el literal b) del artículo 19° del RGO13 establece que es un objetivo específico del Osinergmin velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión de distribución de

13 RGO: Artículo 19°.- Objetivos de Osinerg (…)

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gas natural por red de ductos, como es el Contrato BOOT, y el artículo 31° del mismo Reglamento14 dispone que en ejercicio de su función supervisora, Osinergmin debe verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de concesión, por parte de las empresas que realizan actividades sujetas a su competencia. En este mismo sentido, el último párrafo del 25° del Texto Único Ordenado de las Normas con Rango de Ley que Regulan la Entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, aprobado por Decreto Supremo N° 059-96-PCM15 establece que:

(…) El organismo regulador correspondiente velará que se cumplan los términos y condiciones propuestos en la oferta del adjudicatario del respectivo concurso o licitación, formulada de conformidad con los incisos a que se refiere este artículo, los que se incorporarán en el contrato de concesión.

Cabe agregar que el literal a) del artículo 83° del Reglamento de Distribución señala lo siguiente:

Es materia de fiscalización por el Osinergmin:

a) El cumplimiento de las disposiciones señaladas en la Ley, el presente Reglamento y los Contratos.

(…)

c) Los demás aspectos que se relacionen con la prestación del servicio de Distribución. La facturación que realiza el concesionario, en este caso CONTUGAS, al consumidor16 EGASA, en su calidad de consumidor independiente17, es en razón de la prestación del servicio de distribución18 y está comprendida en el procedimiento de facturación del servicio público de

b) Velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión eléctrica, de transporte de hidrocarburos por ductos y de distribución de gas natural por red de ductos. Subrayado agregado. 14 RGO: Artículo 31°.- Definición de la función supervisora La función supervisora permite a Osinergmin verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, por parte de las ENTIDADES y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia. Asimismo, la función supervisora permite verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el propio Osinergmin o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la ENTIDAD supervisada. Osinergmin ejercerá está función en concordancia y con estricta sujeción a las normas legales del SECTOR ENERGÍA. Subrayado agregado. 15 Publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de diciembre de 1996. 16 Reglamento de Distribución:

Artículo 2°.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: (…) 2.7 Consumidor: Persona natural o jurídica ubicado dentro del Área de Concesión que adquiere Gas Natural. Incluye los conceptos de Consumidor Regulado e Independiente y excluye al Comercializador.

17 Reglamento de Distribución: Artículo 2°.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: (…) (…) 2.9 Consumidor Independiente: Consumidor que adquiere Gas Natural directamente del Productor, Comercializador o Concesionario, siempre que sea en un volumen mayor a los treinta mil metros cúbicos estándar por día (30 000 m3/día) y por un plazo contractual no menor a seis (6) meses.

18Reglamento de Distribución: Artículo 2°.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: (…)

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distribución de gas natural por red de ductos, recogido en el inciso e.3 del literal e) del numeral 14.2 de la Cláusula 14 del Contrato BOOT, el cual está sujeto a supervisión por parte del Osinergmin de conformidad con las normas mencionadas. Por tanto, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc resulta competente para conocer y resolver la presente controversia. 4.2. Sobre la materia controvertida:

4.2.1. Sobre el procedimiento de facturación contenido en el Contrato BOOT:

EGASA señala que CONTUGAS le viene cobrando indebidamente por la prestación del servicio de distribución de gas natural debido a que no observa el procedimiento establecido en el Contrato BOOT.

Por su parte, para CONTUGAS la facturación por la prestación del servicio de distribución de gas natural debe efectuarse conforme fue pactado por las partes en el Contrato de Distribución. Precisa que el procedimiento de facturación está recogido en la Cláusula Séptima del Contrato de Distribución y que ésta no constituye una cláusula abusiva ni arbitraria y fue revisada y negociada con EGASA, en su calidad de consumidor independiente, por lo que no corresponde que en este procedimiento EGASA pretenda desconocerla.

Como es de advertirse, la presente controversia versa sobre la aplicación o no del procedimiento de facturación por el servicio de distribución de gas natural por red de ductos previsto en el inciso e.3. Facturación del servicio de Distribución (FSD) del Contrato BOOT, el cual establece lo siguiente:

e) Procedimiento de facturación aplicable. (…)

e.3 Facturación del servicio de Distribución (FSD)

Categoría Fórmula

A y B

FSD = FMC + FMD

FMC = MCF + MCV * Vs FMD = MDF + MDV * Vs

C, D, E19 y F FSD = FMC + FMD

FMC = MCF * VMD + MCV * Vs FMD = MDF * VMD + MDV * Vs

Vs = Vr * Ks

2.13. Distribución: Servicio público de Suministro de Gas Natural por red de ductos prestado por el Concesionario a través del Sistema de Distribución. (…) 2.24. Suministro: Es la actividad del Concesionario consistente en entregar gas Natural a un Consumidor.

19 La Categoría E corresponde al generador eléctrico.

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Donde:

FSD: Facturación por el uso de la red de Distribución.

Vs: Ver definición en el literal e.1 (*)

Vr: Volumen de Gas Natural consumido en el periodo facturado, en metros cúbicos (m3), a condiciones de presión y temperatura que se encuentre el medidor.

Ks: Ver definición del literal e.1 (*)

VMD: Valor Mínimo Diario de venta expresado en (m3/día) determinado como el mayor valor entre:

i) El 50% de la capacidad reservada como Derecho de Conexión;

ii) El mínimo de la categoría asignada;

iii) La suma de los Vs en los últimos seis meses (incluido el facturado), dividido entre el número de días del periodo (6 meses).

(*) Literal e.1 define: Vs: Volumen de Gas Natural consumido en el periodo facturado, en metros cúbicos

(m3), corregido a condiciones estándar de presión y temperatura (15°C y 101.325 KPa).

Ks: Factor de corrección de volumen consumido, para expresarlo en condiciones estándar de presión y temperatura.

Cabe señalar que CONTUGAS, como concesionaria de distribución de gas natural por red de ductos en el departamento de Ica, debe regirse por las condiciones, obligaciones y prerrogativas establecidas en el Contrato BOOT.

El Contrato BOOT20 tiene por objeto establecer las condiciones bajo las cuales CONTUGAS debe prestar el servicio público de distribución de gas natural a sus consumidores, concepto que según el propio Contrato BOOT21, incluye tanto al consumidor regulado como al consumidor independiente; por tanto, sus efectos trascienden de la relación Estado Peruano - Concesionario proyectándose también en las relaciones que el concesionario tenga con cada uno de sus usuarios, sean éstos, usuarios independientes o usuarios regulados.

En este sentido, corresponde analizar si lo estipulado en el inciso e.3 Facturación del Servicio de Distribución (FSD) del Contrato BOOT permite al concesionario cobrar por el servicio de distribución a un consumidor independiente sobre la base de capacidad reservada y si la variable Vs puede ser igual a la capacidad contratada aún si el consumo fuese menor a éste.

Cabe agregar que conforme lo dispuesto en la Cláusula 14 del Contrato BOOT, el procedimiento de facturación debe ser aplicado hasta que Osinergmin apruebe, a solicitud de CONTUGAS, un nuevo procedimiento de facturación.

20El Contrato BOOT está disponible en la página web del MINEN, en el siguiente link: http://www.minem.gob.pe/descripcion.php?http://www.minem.gob.pe/descripcion.php?idSector=5&idTitular=2759&idMenu=sub92&idCateg=684 21 Contrato BOOT. Sección DEFINICIONES: Consumidor: Es la persona, ubicada en el Área de Concesión, que adquiere gas para su consumo propio y por tanto recibe el Servicio. Incluye a los conceptos de Consumidor Regulado y de Consumidor Independiente y excluye al Comercializador.

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De acuerdo con lo dispuesto en el Contrato BOOT, además de las disposiciones del propio contrato, le resultan aplicables todas las normas jurídicas y precedentes vinculantes, que conforman el Derecho Interno Peruano, y que pueden ser modificados o complementados por las autoridades gubernamentales.

Al respecto, el artículo 79° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-EM22, establece que la distribución de gas natural por red de ductos es un servicio público.

En el marco de lo indicado, el Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM23, en adelante TUO del Reglamento de Distribución, define a la distribución24 como el servicio público de suministro de gas natural por red de ductos prestado por el concesionario a través del sistema de distribución.

Bajo la misma línea, el Contrato BOOT en su sección Definiciones señala que la distribución de gas natural es el servicio público prestado por la Sociedad Concesionaria consistente en recibir el Gas del Transportista, conducirlo y entregarlo al Consumidor, a través del Sistema de Distribución.

A su vez, el sistema de distribución está definido tanto en el TUO del Reglamento de Distribución25 como en el Contrato BOOT26 como la parte de los Bienes de la Concesión que está conformada por las estaciones de regulación de puerta de ciudad (City Gate), las redes de Distribución y las estaciones reguladoras que son operados por el Concesionario bajo los términos del Reglamento27 y del Contrato.

De acuerdo con las normas citadas, el servicio de distribución de gas natural por red de ductos es un servicio público y bajo esta consideración, el concesionario debe percibir como contraprestación las tarifas reguladas, ya sea en los respectivos Contratos BOOT o mediante tarifas dadas por Osinergmin28.

Es así que el artículo 107° del TUO del Reglamento de Distribución establece que todos los consumidores que se encuentren conectados al Sistema de Distribución pagarán la tarifa correspondiente a su categoría tarifaria -EGASA, como generador eléctrico le corresponde la categoría de consumidor E29-, independientemente de la ubicación o el nivel de presión del suministro.

Se entiende que las tarifas son aplicables para todos los consumidores -según la definición contenida en el numeral 2.7 del artículo 2° del TUO del Reglamento de Distribución30, recogida

22 Publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de octubre de 2005. 23 Publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2008. 24 En el numeral 2.13 del artículo 2°. 25 En el numeral 2.23 del artículo 2°. 26 En el Contrato BOOT. Sección DEFINICIONES. 27 Cuando en el TUO del Reglamento de Distribución se hace referencia al Reglamento se está refiriendo al mismo TUO del Reglamento de Distribución, según lo siguiente: TUO del Reglamento de Distribución: Artículo 2°.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá: (…) 2.22. Reglamento: El presente Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos y sus normas ampliatorias, modificatorias, complementarias o sustitutorias. Referencia similar encontramos en el Contrato BOOT. Sección DEFINICIONES. 28 Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas: Primera Disposición Transitoria Complementaria y Final.- TARIFA REGULADA.- Es el valor de la contraprestación que se paga por un servicio público, sujeto a determinación por los Organismos Reguladores, de conformidad con el marco normativo vigente. 29 Establecida en el literal a) del numeral 14.2 de la Cláusula 14 del Contrato BOOT. 30 TUO del Reglamento de Distribución:

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exactamente con el mismo tenor en el Contrato BOOT -Sección Definiciones- ya sean consumidores regulados31 o consumidores independientes32 -tal es el caso de EGASA-.

Al respecto, la tarifa de distribución, de acuerdo con lo que establece el artículo 106° del TUO del Reglamento de Distribución33, es la retribución máxima que recibirá el concesionario y que se aplicará al consumidor; y, está compuesta por el margen comercial y el margen de distribución.

De acuerdo con la definición contenida en el numeral 2.17 del TUO del Reglamento de Distribución, el margen de comercialización: Representa el costo unitario eficiente del proceso de facturación del servicio y atención comercial al Consumidor.

Por su parte, el margen de distribución -de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2.18 del mismo cuerpo normativo-: Representa el costo unitario eficiente que comprende los costos de inversión, operación y mantenimiento por unidad de demanda de la red de alta presión, red de baja presión, instalaciones de regulación y compresión asociadas al sistema. Asimismo, comprende los costos por los servicios de compresión, descompresión, licuefacción, regasificación, transporte vehicular de GNC o GNL y otros necesarios para el abastecimiento de los Sistemas de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos.

Artículo 2°.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá: (…) 2.7. Consumidor: Persona natural o jurídica ubicado dentro del área de Concesión que adquiere Gas Natural. Incluye los conceptos de Consumidor Regulado e Independiente y excluye al Comercializador. 31 TUO del Reglamento de Distribución: Artículo 2°.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá: (…) 2.8. Consumidor Regulado: Consumidor que adquiere Gas Natural por un volumen igual o menor a treinta Mil Metros Cúbicos Estándar por día (30 000 m3/día). 32 TUO del Reglamento de Distribución: Artículo 2°.- Para los efectos de este Reglamento se entenderá: (…) 2.9. Consumidor Independiente: Consumidor que adquiere Gas Natural directamente del Productor, Comercializador o Concesionario, siempre que sea en un volumen mayor a los treinta mil metros cúbicos estándar por día (30 000m3/día) y por un plazo contractual no menor a seis (6) meses. (…). 33 TUO del Reglamento de Distribución: Artículo 106°.- Los cargos que el Concesionario debe facturar al Consumidor comprenden: a) El costo del Gas Natural para atender al Consumidor; b) El costo por Transporte para atender al Consumidor; c) La tarifa de Distribución; d) El costo total de la Acometida o los respectivos cargos mensuales cuando sea financiada por el Concesionario o por un

tercero de ser el caso. e) El costo total del Derecho de Conexión o los respectivos cargos mensuales cuando sea financiado por el Concesionario o por

un tercero, de ser el caso. f) El costo total de la Tubería de Conexión o los respectivos cargos mensuales cuando sea financiado por el Concesionario o por

un tercero, de ser el caso. g) El costo total de la Instalación Interna o los respectivos cargos mensuales cuando sea financiada por el Concesionario o por

un tercero, de ser el caso h) Financiamiento de deudas por consumo, de ser el caso. i) Los tributos que no se encuentren incorporados en la tarifa de Distribución. j) Los cargos por mantenimiento de la Acometida para los Consumidores Regulados cuyo consumo sea superior a 300 m3/mes

que elijan al Concesionario o a un tercero para la realización de esta actividad. k) El costo total o los cargos por el financiamiento realizado para facilitar el proceso de conversión, la adquisición de equipos,

accesorios y aparatos gasodomésticos, así como la infraestructura requerida por los usuarios industriales, comerciales y residenciales para el uso del Gas Natural.

La tarifa de Distribución, es la retribución máxima que recibirá el Concesionario y que se aplicará al Consumidor, estará compuesta por los costos siguientes: el Margen de Distribución y el Margen Comercial. Entiéndase tercero como aquella entidad pública o privada, según corresponda, que no tenga vinculación directa o indirecta con el Concesionario.(*) (*) Último párrafo incorporado por el Artículo 10° del Decreto Supremo N° 017-2015-EM, publicado el 17 junio 2015.

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Además, las normas citadas establecen tanto para el margen de comercialización, como para el margen de distribución que corresponde a Osinergmin aprobar los valores máximos de cada uno.

Cabe precisar que el numeral 14.1 de la Cláusula 14 del Contrato BOOT señala que las tarifas de Distribución y Comercialización iniciales, así como los cargos por conexión iniciales tendrán un plazo de vigencia de ocho años contados a partir de la Puesta en Operación Comercial, conforme con lo señalado por los artículos 121°34 y 128°35 del TUO del Reglamento de Distribución. Estas tarifas y cargos iniciales han sido establecidos en el numeral 14.2 de la Cláusula 14 del Contrato BOOT.

Por su parte, el artículo 74° del TUO del Reglamento de Distribución establece que el Concesionario no garantizará el servicio al Consumidor por consumos mayores a la capacidad contratada, pudiendo suspender el servicio de considerarlo necesario.

Al respecto, es importante precisar que de acuerdo con el numeral 19.1 del “Procedimiento de Viabilidad de Nuevos Suministros de Gas Natural36”, aprobado por Resolución N° 056-2009-OS/CD37, el concesionario podrá declarar como no viable técnicamente una solicitud de nuevo suministro cuando el perfil de carga presentado por el interesado es mayor a la capacidad disponible en la parte de la red de derivación del sistema de distribución inmediatamente cercano al punto de suministro solicitado por el interesado, debiendo proponer al interesado un nuevo punto de derivación desde la red de distribución para la atención del suministro, que considere el punto más cercano al predio del solicitante y de mínimo costo de inversión para la dotación del nuevo suministro que considere las condiciones técnicas requeridas.

Es preciso concordar lo mencionado en los párrafos precedentes con el derecho de conexión38 -cargo considerado entre los cargos que el concesionario debe facturar a los consumidores, ya sea regulado o independiente, según lo dispone el antes mencionado artículo 106° del TUO del Reglamento de Distribución-, que es un derecho que adquiere el interesado para acceder al servicio mediante un pago regulado que debe realizar sobre la base de la naturaleza del servicio, magnitud del consumo, capacidad solicitada o distancia comprometida a la red

34 TUO del Reglamento de Distribución: Artículo 121°.- La tarifa inicial y su plazo de vigencia, serán los establecidos en el Contrato, siendo el plazo de vigencia máximo de ocho (8) años, contado a partir de la Puesta en Operación Comercial. La primera regulación tarifaria que efectúe el OSINERGMIN se llevará a cabo al término del plazo indicado anteriormente. Las tarifas revisadas y las fórmulas de actualización tendrán una vigencia de cuatro (4) años y sólo podrán recalcularse en un plazo menor, si sus reajustes duplican el valor inicial de las tarifas durante el Período de su vigencia. De existir variaciones significativas respecto de las bases utilizadas para la aprobación de la tarifa, se podrá realizar el recalculo tarifario correspondiente. La metodología para la determinación de las variaciones significativas serán definidas en el procedimiento que establecerá OSINERGMIN en coordinación con el Concesionario. Mientras el Osinergmin no apruebe una nueva tarifa, seguirá vigente la tarifa existente. 35 TUO del Reglamento de Distribución: Artículo 128°.- Tratándose de Concesiones otorgadas por licitación o concurso público, la tarifa inicial o la forma de su determinación será incluida en las Bases. 36 Artículo 19°.- Evaluación de la Viabilidad Técnica de la Solicitud de Suministro 19.1 El Concesionario, de forma sustentada y con la presentación detallada de toda la información que argumenta, podrá declarar la solicitud como no viable técnicamente en los siguientes casos: a. La presión en el punto de Suministro que solicita el Interesado es distinto a la presión que opera el sistema de distribución, en el momento de la solicitud. b. El Perfil de Carga presentado por el Interesado es mayor a la capacidad disponible en la parte de la red de derivación del Sistema de Distribución inmediatamente cercano al punto de Suministro solicitado por el Interesado. En el caso que, por los dos casos indicados, la solicitud se declare como no viable técnicamente el Concesionario deberá proponer al Interesado un nuevo punto de derivación desde la red de distribución para la atención del Suministro solicitado, el mismo que deberá considerar al punto más cercano al predio del solicitante y de mínimo costo de inversión para la dotación del nuevo Suministro que considere las condiciones técnicas requeridas por el solicitante en particular. 37 Publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de abril de 2009. 38 El derecho de conexión ha sido definido en el numeral 2.36 del artículo 2° del TUO del Reglamento de Distribución y también recogido en el Contrato BOOT en la Sección DEFINICIONES.

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existente y que obliga al concesionario a efectuar la conexión en plazos no mayores a los previstos en la normativa y otorga al interesado un derecho sobre la capacidad de suministro solicitada desde el sistema de distribución, siempre que se encuentre vigente el contrato de suministro entre el consumidor y el concesionario39.

Es decir, mediante el derecho de conexión se garantiza al consumidor que el concesionario no podrá dar a otro la capacidad de suministro comprometida de acuerdo con lo pactado en el Contrato de Distribución, y en el supuesto que existieran terceros interesados y la capacidad del sistema de distribución no fuera suficiente para atenderlos, el concesionario deberá rechazar la solicitud en los términos establecidos en el Procedimiento de Viabilidad de Nuevos Suministros de Gas Natural.

De conformidad con las normas citadas, el concesionario, en este caso CONTUGAS, está obligado a garantizar a los consumidores -regulados e independientes- los consumos hasta la capacidad contratada según los contratos de distribución suscritos y no puede atender nuevos requerimientos que puedan afectar las capacidades establecidas en los contratos de distribución vigentes de sus clientes, es decir, aquellos que no sean técnica y económicamente viables.

De lo expuesto, se colige que la normativa vigente establece que el servicio de distribución de gas natural por red de ductos debe ser prestado con una garantía de capacidad reservada; esto es, que la capacidad reservada forma parte de las características mínimas del servicio de distribución de gas natural -capacidad reservada que se ve reflejada en el Contrato de Distribución suscrito entre consumidor y concesionario; y, que está estrechamente relacionado con el derecho de conexión-, más allá de esa capacidad, ya no es una obligación del concesionario reservar capacidad, incluso está facultado para suspender el servicio, tal como lo establece el artículo 74° del TUO del Reglamento.

Ahora bien, la tarifa que se aplica a todos los consumidores, según su categoría tarifaria, remunera -a través de su componente margen de distribución- los costos de inversión, operación y mantenimiento del sistema de distribución a su cargo.

Para el caso concreto de CONTUGAS, el Contrato BOOT establece en el literal b) del numeral 14.2 de la Cláusula 14, los márgenes de comercialización y de distribución iniciales aplicables a cada categoría de usuario (entre ellas la categoría E referida a generadoras eléctricas), según escenarios de demanda. En el literal e) del referido numeral 14.2 del Contrato BOOT, se establece el procedimiento de facturación que resulta aplicable a los consumidores, en tanto Osinergmin apruebe el procedimiento de facturación (mencionado en el numeral siguiente de la presente resolución).

Es importante distinguir los conceptos que remunera la tarifa del procedimiento mediante el cual se factura a los consumidores.

En este sentido, corresponde precisar que la fórmula de cálculo contenida en el Contrato BOOT para determinar la facturación individual del consumidor, en este caso EGASA, no refleja el total de la capacidad reservada (contratada) por este consumidor sino la utilizada sobre la base del volumen consumido (Vs).

39 Cabe precisar que en el caso particular de EGASA (así como de EGESUR), las actuales instalaciones de distribución de gas natural correspondían a ductos de uso propio ya conectados a las instalaciones de transporte que fueron transferidas a CONTUGAS en aplicación del artículo 9° del TUO del Reglamento de Distribución y otras normas que se dieron sobre transferencia de ductos de uso propio y en virtud de ello, las partes pactaron que el generador solo pagaría por el derecho de conexión en la medida que fuera compensado por el Mecanismo de Compensación (Cláusula Décimo Novena del Contrato de Distribución).

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Sin embargo, la tarifa inicial determinada en el Contrato BOOT para CONTUGAS, al ser aplicada a cada consumidor según su categoría conforme con el procedimiento establecido en el Contrato BOOT permite que en su conjunto se remunere al concesionario por los costos de inversión, mantenimiento y operación del sistema de distribución, garantizando el equilibrio económico financiero de la concesionaria, lo que se alinea con la normativa que exige al concesionario garantizar la capacidad contratada de sus clientes con contrato vigente.

Visto de otra manera, de una lectura conjunta y concordada de los dispositivos mencionados y de lo que establece el Contrato BOOT, se colige que la obligación de reserva de capacidad determinada de distribución por parte de CONTUGAS a favor de su cliente, EGASA, está remunerada considerando el volumen consumido y no la reserva, acorde con el diseño tarifario inicial y la metodología de cálculo de facturación contenida en el Contrato BOOT.

Es decir, la metodología de facturación contenida en el numeral bajo análisis está estrechamente relacionado con el diseño tarifario inicial contenido en el Contrato BOOT -que no ha sido cuestionado en ningún momento-, configurado de manera tal que se garantice el nivel de ingresos esperados que permitan la recuperación de las inversiones, mantenimiento y operación del sistema de distribución y que incluye la retribución por la capacidad de reserva de distribución.

Por lo expuesto, contraviene la normativa y a las disposiciones del Contrato BOOT, la facturación por parte de CONTUGAS de importes o cargos que ya se encuentren remunerados por la tarifa que se aplica al consumidor, en este caso EGASA; por lo tanto, corresponde declarar fundada la reclamación de EGASA en tanto el procedimiento de facturación para el servicio de gas por red de ductos que corresponde aplicar por parte de CONTUGAS a su cliente EGASA es el considerado en el Contrato BOOT y no otro.

De otro lado, es necesario precisar que no es competencia de este Colegiado declarar la invalidez o ineficacia del Contrato de Distribución, debido a que tal materia es de exclusiva competencia del órgano jurisdiccional por lo cual se eximen de cualquier evaluación o análisis sobre este tema.

Por último, es necesario precisar que lo resuelto por este Cuerpo Colegiado es ajeno al mecanismo de solución de conflictos regulado en el Contrato BOOT, que se refiere a las controversias entre concedente y concesionario.

4.2.2. Sobre el periodo de reclamación:

EGASA reclama que los cobros efectuados por CONTUGAS según Factura N° 001-417592 por el consumo del mes de mayo de 2015 (13 de mayo de 2015 al 31 de mayo de 2015) y Factura N° 001-417593 por el mes de junio de 2015 (01 de junio de 2015 al 31 de junio de 2015), así como también los posteriores periodos que hayan sido considerados bajo el mismo criterio de facturación, sean determinados como cobros indebidos y por lo tanto, sean devueltos o de ser el caso no sean cobrados.

Por su parte, el literal e) del numeral 14.2 de la Cláusula 14 del Contrato BOOT dispone que en tanto no haya un Procedimiento de Facturación aprobado por Osinergmin, deberá ser aplicado lo dispuesto en el inciso b de la Cláusula 14.2 del mencionado contrato.

El día 12 de diciembre de 2015 se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Resolución de Consejo Directivo N° 286-2015-OS/CD mediante la cual se aprobó el “Procedimiento de

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Facturación para la Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el departamento de Ica”.

La Única Disposición Complementaria del referido procedimiento establece que éste será aplicable mientras tenga vigencia el régimen tarifario contractual establecido en la Cláusula 14 del Contrato BOOT y a partir del término de la vigencia de las Tarifas Iniciales serán aplicables las normas que apruebe el Osinergmin para la fijación de tarifas de distribución, según el marco normativo vigente.

Por lo expuesto, es materia de la presente controversia el periodo de facturación por el servicio de distribución de gas natural por red de ductos comprendido desde el 13 de mayo del 2015 (Factura N° 001-417592) hasta el 12 de diciembre del 2015, fecha en que entra en vigencia el Procedimiento de Facturación aprobado por el Osinergmin, de acuerdo con lo que establece el Contrato BOOT.

4.3. Sobre los intereses:

Conforme se establece en el artículo 77° del TUO del Reglamento de Distribución, el reintegro se efectuará, considerando las mismas tasas de interés que tiene autorizado el concesionario para el caso de deudas por consumo de gas natural, según lo contempla el artículo 66° del mismo cuerpo normativo, que señala: “El Concesionario podrá aplicar intereses compensatorios y/o moratorios a los conceptos referidos al costo del Gas Natural, costo de Transporte, tarifa de Distribución, y los tributos que no se encuentren incorporados en la tarifa de Distribución detallados en la factura al Consumidor de acuerdo al artículo 106°. La tasa máxima de interés compensatorio aplicable será el promedio aritmético entre la tasa activa promedio en moneda nacional (TAMN) y la tasa pasiva promedio en moneda nacional (TIPMN), que publica diariamente la Superintendencia de Banca y Seguros”.

Por tanto, este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc encuentra procedente lo solicitado por EGASA sobre el pago de intereses que CONTUGAS debe abonarle respecto de las facturas que la generadora hubiera cancelado en exceso según lo señalado en el numeral 4.2, considerando éstos desde la oportunidad en que se efectuó el pago hasta la fecha efectiva de la devolución.

De conformidad con lo establecido por la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332; el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; el Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Osinergmin N° 223-2013-OS/CD, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y demás disposiciones mencionadas en la presente Resolución.

SE RESUELVE:

ARTÍCULO 1°.- Declarar fundada la reclamación presentada por EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE AREQUIPA S.A. contra CONTUGAS S.A.C., respecto que la facturación por los servicios de distribución de gas natural por red de ductos que ha emitido o que emita CONTUGAS S.A.C. por el periodo señalado en el numeral 4.2.2. de la presente Resolución debe cumplir lo establecido en el Contrato BOOT de Concesión del Sistema de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en el Departamento de Ica, por las razones expuestas en el numeral 4.2 de la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 2°.- Declarar fundada la reclamación presentada por EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE AREQUIPA S.A. contra CONTUGAS S.A.C., respecto del cobro indebido de las Facturas Nos. 001-417592 y 001-417593 y las posteriores facturas que hayan sido emitidas por el

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servicio de distribución de gas natural por red de ductos brindado hasta el 12 de diciembre de 2015 por el servicio de distribución de gas natural y en consecuencia, se ordena devolver lo indebidamente pagado por EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE AREQUIPA S.A., por las razones expuestas en el numeral 4.2. de la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 3°.- Declarar fundada la solicitud de EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE AREQUIPA S.A. respecto del pago de intereses y declarar que CONTUGAS S.A.C. debe pagar por este concepto a la EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE AREQUIPA S.A., conforme se señala en el numeral 4.3. de la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO 4°.- Declarar concluida la primera instancia administrativa según lo establecido en el artículo 45° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD.

ARTÍCULO 5°.- Declarar que, en virtud de lo dispuesto por el numeral 206.2 del artículo 206° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, y el artículo 47° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD, que sólo procede contra esta resolución la interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Resolución impugnada.

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Rosendo Yone Ramírez Taza Presidente Cuerpo Colegiado Ad-Hoc

______________________________ __________________________ María Margarita Arellano Arellano Jorge Francisco Li Ning Chaman Integrante Integrante Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Cuerpo Colegiado Ad-Hoc