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RESOLUCIÓN DE CUERPO COLEGIADO AD-HOC
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 005-2015-OS/CC-95
Lima, 11 de noviembre de 2015. VISTO: El expediente sobre la controversia suscitada por la reclamación presentada por SOCIEDAD MINERA EL BROCAL S.A.A, en adelante EL BROCAL o la reclamante, contra EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA SAN GABÁN S.A., en adelante SAN GABÁN y EMPRESA DE GENERACIÓN HUANZA S.A., en adelante HUANZA, o las reclamadas, sobre aplicación del Principio de Proporcionalidad, recogido en el artículo 102° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, en adelante RLCE, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM, al existir dos suministradores. CONSIDERANDO: 1. Antecedentes:
1. Mediante escrito con registro de Mesa de Partes del Osinergmin N° 201500088369, el 06 de julio de 2015, EL BROCAL presentó reclamación contra SAN GABÁN y HUANZA.
2. Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2015, EL BROCAL subsanó las observaciones realizadas a través del Oficio N° 37-2015-OS-ST.CC/TSC a su escrito de reclamación.
3. Mediante Resolución de Consejo Directivo del Osinergmin N° 174-2015-OS/CD, de
fecha 11 de agosto de 2015, se designaron a los integrantes del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc para que conozcan y resuelvan la presente controversia en primera instancia.
4. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 001-2015-OS/CC-95, de fecha 14
de agosto de 2015, se declaró instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, asumió competencia en la presente controversia y admitió a trámite la reclamación presentada por EL BROCAL. Asimismo, se dispuso el traslado de la reclamación, otorgando a las empresas reclamadas un plazo máximo de quince (15) días hábiles para que la contesten.
SUMILLA: Corresponde amparar la Excepción de Convenio Arbitral al haberse verificado la existencia de un proceso arbitral en trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 16° del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071. Se declaró fundada la Excepción de Convenio Arbitral respecto de quien la dedujo.
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5. Mediante escrito presentado el día 08 de setiembre de 2015, SAN GABÁN contestó la reclamación de EL BROCAL.
6. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc N° 002-2015-OS/CC-95, de fecha 10 de setiembre de 2015, se citó a las partes a Audiencia Única para el día 28 de setiembre de 2015.
7. El día 28 de setiembre de 2015 se llevó a cabo la Audiencia Única convocada por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc con la asistencia de los representantes de las partes, quienes expusieron sus respectivas posiciones. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43° del Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución del Consejo Directivo N° 223-2013-OS/CD1, en adelante TUO del ROSC, se procedió a fijar los puntos controvertidos y a admitir los medios probatorios ofrecidos por EL BROCAL en su escrito de reclamación y los medios probatorios ofrecidos por SAN GABÁN en su escrito de contestación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44° del TUO del ROSC, se acordó que la pertinencia de los medios probatorios que fueron ofrecidos por EL BROCAL, SAN GABÁN y HUANZA durante el desarrollo de la Audiencia Única será evaluada al momento de emitir la Resolución Final. Asimismo, la presidencia del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc invitó a las partes a conciliar, respecto de lo cual las partes manifestaron su deseo de continuar con la controversia. Seguidamente, la presidencia comunicó que la conciliación puede producirse en cualquier momento del procedimiento hasta antes que se emita la resolución final de segunda instancia, salvo que la resolución de primera instancia hubiese quedado consentida.
8. El día 01 de octubre de 2015, SAN GABÁN presentó un escrito mediante el cual
adjuntó el Contrato de Suministro de Electricidad a Precio Libre suscrito por ELECTROPERÚ S.A., en adelante ELECTROPERÚ, y EL BROCAL, ofrecido como medio probatorio en la Audiencia Única.
9. El día 05 de octubre de 2015, EL BROCAL, SAN GABÁN Y HUANZA presentaron sus alegatos finales.
10. Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2015, SAN GABÁN expone argumentos adicionales.
11. Al haberse verificado el cumplimiento de todas las etapas previstas para el procedimiento de solución de controversias, la reclamación se encuentra expedita para ser resuelta por este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.
2. De la controversia:
2.1. De la reclamante EL BROCAL:
EL BROCAL sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de reclamación y alegatos, y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:
1 Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de noviembre de 2013.
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2.1.1. Competencia del Cuerpo Colegiado del Osinergmin:
EL BROCAL señala que el inciso e), numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 27332, en adelante LMOR, y el artículo 2° del TUO del ROSC, otorgan al OSINERGMIN la función de solución de controversias, a través de sus Cuerpos Colegiados, para conciliar intereses contrapuestos entre generador y usuario libre, en aquellos aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión, sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte del Osinergmin.
Agrega que el artículo 44° del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, en adelante RGO, autoriza a los órganos de solución de controversias a resolver en la vía administrativa los conflictos y las controversias que, dentro del ámbito de su competencia surjan tanto entre las entidades, entre éstas y los usuarios libres y entre ellos.
EL BROCAL hace referencia a lo dispuesto en la Resolución del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Osinergmin N° 009-2014-OS/CC-86, de fecha 20 de mayo de 2014, que estableció que para determinar la competencia por razón de la materia era necesario atender a la naturaleza de la pretensión y a las disposiciones legales que la regulan2.
EL BROCAL sostiene que del análisis de sus pretensiones se establece que están referidas a la determinación de la aplicación del artículo 102° del RLCE y encontrándose el cumplimiento de esta norma bajo la supervisión del OSINERGMIN, es claro que el Cuerpo Colegiado del OSINERGMIN es competente para resolver el presente caso.
2.1.2. Fundamentos de hecho:
EL BROCAL sostiene que con fecha 30 de setiembre de 2009, suscribió con SAN GABÁN el Contrato de Suministro de Electricidad EGESG N° 034-2009, en adelante Contrato BROCAL - SAN GABÁN, sujeto al régimen de libertad de precios, por la potencia de 10 MW, desde el 01 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2010 y una potencia total de 17 MW, desde el 01 de marzo de 2010 hasta la finalización del contrato en abril de 2015, según ampliación del plazo de vigencia de éste, pactada en la Adenda N° 2.
EL BROCAL señala que según lo establecido en el numeral 11.2 de la cláusula décimo primera del referido Contrato, EL BROCAL podía contratar con otros suministradores de energía en caso SAN GABÁN no se encontrara en capacidad de cubrir los incrementos de potencia requeridos, como se observa a continuación:
2 Resolución del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc OSINERGMIN N° 009-2014-OS/CC-86, del 20 de mayo de 2014, p. 34.
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EL BROCAL afirma que con fecha 01 de setiembre de 2011, suscribió con SAN GABÁN la Adenda N° 1 al Contrato BROCAL - SAN GABÁN y con fecha 26 de marzo de 2012 la Adenda N° 2. Agrega que en ambas adendas se modificó la Potencia Máxima Convenida, tal como se resume en el siguiente cuadro:
EL BROCAL indica que con fecha 30 de diciembre de 2013, se suscribió la Adenda N° 3 del Contrato BROCAL - SAN GABÁN y se pactó en el numeral 2.3 de la Cláusula Segunda -en clara vulneración del Principio de Proporcionalidad recogido en el artículo 102° del RLCE- que este Contrato tendría carácter prioritario frente a otros contratos de suministro que el BROCAL pueda celebrar con otros suministradores, y se asignaría, en primer lugar, a SAN GABÁN la demanda consumida por EL BROCAL, hasta la potencia convenida (17 MW), mientras que lo restante se asignaría a los otros suministradores.
EL BROCAL señala que debido a un aumento en su demanda de energía, con fecha 31 de enero de 2014, suscribió con HUANZA el Contrato de Suministro y Potencia Eléctrica, en adelante Contrato BROCAL - HUANZA, mediante el cual HUANZA se comprometió a suministrar energía y potencia a la Unidad Minera Colquijirca de EL BROCAL, con una
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potencia de 25 MW desde el 01 de febrero de 2014 al 30 de abril de 2015 y de 42 MW desde el 01 de mayo de 2015 hasta la finalización del contrato, el 31 de diciembre de 2023.
EL BROCAL manifiesta que a pesar de que existían a partir del 01 de febrero de 2014 dos suministradores y correspondía, en aplicación del Principio de Proporcionalidad, asignar la energía de manera proporcional a la potencia contratada con cada suministrador, SAN GABÁN incumplió lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE. Precisa que durante los meses de febrero a octubre de 2014, SAN GABÁN no aplicó la proporcionalidad en sus reportes de retiro de energía y facturó de acuerdo con su posición de declarar la “Prioridad de 17 MW” ante el Comité de Operación Económica del Sistema, en adelante COES, a pesar de que el COES no admitió esta declaración.
EL BROCAL sostiene que en virtud de la modificación del Procedimiento Técnico del COES sobre “Valorización de las transferencias de energía activa entre generadores integrantes del COES”, en adelante PR-10, en noviembre de 2014, los generadores que abastecen de forma conjunta a un cliente se encuentran obligados a informar de sus retiros de energía observando el Principio de Proporcionalidad. EL BROCAL muestra la aplicación en el tiempo de esta modificación:
Afirma que a partir de la precisión del PR-10, HUANZA facturó los meses de noviembre y diciembre de 2014 tomando en consideración la proporcionalidad conforme con lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE, mientras que SAN GABÁN no lo hizo, por lo cual EL BROCAL le cursó diversas comunicaciones al respecto.
EL BROCAL dice que en diciembre de 2014 solicitó a SAN GABÁN que emita las Notas de Crédito a fin que la facturación por energía y potencia para el caso de suministro de energía compartido entre dos o más generadores -como es el caso del suministro a EL BROCAL- se realice conforme lo dispone el numeral 6.5 del PR-10, es decir, en aplicación de lo que establece el artículo 102° del RLCE.
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EL BROCAL argumenta que en enero de 2015 solicitó a SAN GABÁN que, en cumplimiento del PR-10, el volumen total de energía a facturarle, debería corresponder exactamente al consumo efectivo de energía (el cual se obtiene del medidor), hecho que no venía sucediendo y asimismo, precisó que la declaración de acuerdo con el nuevo PR-10 debía asegurar que los Peajes de Conexión al Sistema Principal, los Peajes Secundarios, los Aportes al FISE y el Aporte al Fondo Rural no contengan “sumatorias o traslapes” que le afecten, debido a que estos cargos y aportes regulados deben corresponder inequívocamente a valores predeterminados por los consumos y registros reales del cliente. Por lo que solicitó a la generadora que se evite el traslape a nivel de la asignación de los retiros de energía informados al COES y que ello se vea “reflejado” en la facturación mensual y pidió una vez más una solución directa antes de acudir a algún mecanismo de solución de controversias.
EL BROCAL señala que comunicó a HUANZA, en enero de 2015, que había solicitado a SAN GABÁN aplicar el criterio de proporcionalidad del artículo 102° del RLCE, tal como está precisado en el PR-10, y que, mientras SAN GABÁN no corrija su facturación, HUANZA no debía aplicar el artículo 102° del RLCE, toda vez, que de no aplicarse lo dispuesto por esta norma de manera conjunta por ambos suministradores (tal como lo aplica el COES para asignar los retiros de EL BROCAL a sus suministradores SAN GABÁN y HUANZA), iniciaría el respectivo proceso de controversia. Además añadió que para evitar la duplicidad de consumos facturados, las facturas a partir de enero de 2015 deberían considerarse como preliminares mientras se resuelva de manera definitiva la controversia que presentaría EL BROCAL ante la autoridad competente.
EL BROCAL argumenta que HUANZA, en atención a su solicitud, consideró desde noviembre de 2014 hasta abril de 2015 sus reportes de retiro de energía y potencia en el COES aplicando el Principio de Proporcionalidad recogido en el artículo 102° del RLCE; sin embargo, esos meses tienen la condición de facturación preliminar, sin considerar la proporcionalidad, hasta la resolución de la presente reclamación.
EL BROCAL presenta la facturación que, a su criterio, debió emitir SAN GABÁN:
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EL BROCAL precisa que la diferencia entre los montos de facturación de SAN GABÁN
anteriormente detallados, es el monto que ésta debe reintegrarle, según corresponde en aplicación del Principio de Proporcionalidad, y que detalla en el siguiente cuadro:
EL BROCAL dice que el 02 de junio de 2014, SAN GABÁN interpuso recurso de reconsideración contra la decisión de la Dirección Ejecutiva del COES contenida en la Comunicación N° COES/D/DO-255-2014, mediante la cual se aprobó la Valorización de las Transferencias de Energía Activa correspondiente al mes de abril de 2014, en las cuales se aplicó el Principio de Proporcionalidad, considerando la repartición de los consumos de energía de HUANZA y SAN GABÁN, en proporción a la potencia contratada con cada suministrador. Agrega que el 14 de julio de 2014, este recurso fue declarado infundado por considerar que era correcto aplicar el Principio de Proporcionalidad y repartir los consumos de energía en proporción a la potencia contratada con SAN GABÁN y HUANZA.
EL BROCAL señala que el COES, a través de la Carta N° COES/D/DO-038-2015, de fecha 19 de enero de 2015, comunicó a la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del Osinergmin, en adelante GART, el cumplimiento de entrega de información por parte de los generadores integrantes dentro de los plazos establecidos en el PR-10 respecto del mes de diciembre de 2014, resaltando que de la revisión de los datos alcanzados por los suministradores de EL BROCAL, se evidenció que SAN GABÁN reportó volúmenes de consumo de energía del cliente que diferían de la aplicación del criterio contenido en el
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artículo 102° del RLCE, razón por la cual consideró con carácter provisional sus declaraciones sobre retiros de energía en la barra de transferencias Carhuamayo 138.
EL BROCAL afirma que el COES se pronunció en el mismo sentido que lo indicado en el párrafo anterior en los Informes de Valorización de las Transferencias de Energía Activa y Potencia entre sus integrantes desde noviembre de 2014 hasta abril de 2015
El BROCAL dice que SAN GABÁN observó en las Actas suscritas por los integrantes del COES, previo a la elaboración de los informes antes mencionados, que el suministro de energía de SAN GABÁN no es un suministro compartido con otros generadores sino exclusivo hasta la potencia contratada. Agrega que a pesar que el COES declaró infundado su recurso de reconsideración, SAN GABÁN continuó incumpliendo la normativa.
El BROCAL manifiesta que el 10 de mayo de 2015, HUANZA le remitió la Carta N° GG-095-2015 comunicándole que le adeudaba el pago por: (i) los meses de febrero a octubre de 2014, por el monto que le correspondería en aplicación del Principio de Proporcionalidad a lo ya facturado, equivocadamente, por SAN GABÁN; y, (ii) por los meses de marzo y abril de 2015 que se mantenían impagos y en los que se ha aplicado el Principio de Proporcionalidad, como corresponde.
EL BROCAL precisa que el periodo de suministro compartido entre ELECTROPERÚ y SAN GABÁN no es materia de discusión en la presente controversia por lo que no debe ser tomado en cuenta.
EL BROCAL solicita que se declare la aplicabilidad del Principio de Proporcionalidad y así proceder a efectuar los correctos pagos que corresponden a SAN GABÁN y HUANZA y no verse perjudicado por una doble facturación de cargos regulados y la facturación de doble energía y potencia en los valores que se diferencian en la aplicación del artículo 102° del RLCE de lo que ha venido facturando SAN GABÁN.
2.1.3. Fundamentos de derecho:
a) Los contratos sujetos al régimen de libertad de precios siguen sometidos a la regulación
del sub sector eléctrico:
EL BROCAL manifiesta que tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley de Concesiones Eléctricas, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, Ley N° 28832, y el artículo 2° del RLCE, existen dos mercados en los que se desenvuelven los usuarios en el sector eléctrico: i) el mercado eléctrico libre; y, ii) el mercado eléctrico regulado.
Añade que el mercado libre está conformado por aquellos usuarios que no se encuentran sujetos a regulación de precios y que el factor que determina la calificación de un usuario como libre, es su demanda, conforme se encuentra establecido en el artículo 3° del Reglamento de Usuarios Libres de Electricidad, aprobado por Decreto Supremo N° 022-2009-EM.
EL BROCAL señala que el mercado regulado está conformado por aquellos usuarios sujetos a regulación de precios y que, según su demanda, son atendidos por las empresas de distribución eléctrica. Agrega que los usuarios regulados están sujetos a tarifas que son reguladas y supervisadas por Osinergmin.
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EL BROCAL sostiene que la regulación del sub sector eléctrico permite la celebración de dos tipos de contratos de suministro de energía y potencia: i) aquellos que se rigen por la regulación de precios; y, ii) aquellos que se rigen por el régimen de libertad de precios, en los cuales se podrá negociar los precios de energía y potencia con los suministradores, distribuidores o generadores; sin embargo, existen cargos que son regulados y que deben ser facturados conforme con la normativa del sector y que deben cumplir todos los agentes.
EL BROCAL argumenta que en su condición de usuario libre, celebró el Contrato BROCAL- SAN GABÁN bajo el régimen de libertad de precios, sin que ello permita el desconocimiento o renuncia a la regulación del sub sector eléctrico. Añade que la capacidad de negociación de los usuarios libres con sus suministradores, únicamente recae en la determinación de los precios de energía y potencia y en el resto corresponde aplicar la normativa del sector, como es el caso de la aplicación del Principio de Proporcionalidad para el reparto de la energía y potencia consumida mensualmente por el usuario libre cuando tiene más de un suministrador.
EL BROCAL manifiesta que, siendo ello así, lo pactado por las partes en el numeral 2.3 de la Cláusula Segunda de la Tercera Adenda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN no es aplicable al presente caso, por ser contrario a lo establecido en el artículo 102° del RLCE y porque su aplicación genera una alteración al cumplimiento de las normas aplicables por todos los integrantes del COES.
b) El Contrato BROCAL - SAN GABÁN se encuentra sometido al Principio de
Proporcionalidad:
A decir de EL BROCAL, tal es la importancia del artículo 102° del RLCE, que en la misma norma se determina que quien tuviera un contrato distinto -en clara alusión a los contratos entre generadores o distribuidores con clientes libres- deberá adecuarlo a lo prescrito por este artículo. Agrega que por tanto, los contratos existentes al 4 de mayo de 2008 -fecha de la entrada en vigencia del referido dispositivo- que tuvieran cláusulas contrarias a esta disposición, debían someterse a la proporcionalidad.
EL BROCAL indica que el Contrato BROCAL- SAN GABÁN fue suscrito en el año 2009, por tanto, desde su entrada en vigencia se encontraba sometido al Principio de Proporcionalidad.
Añade que a través del PR-10, que entró en vigencia el 1 de noviembre de 2014, se dejó aún más claro que los generadores que abastecieran en forma conjunta a un cliente, se encontraban obligados a informar de sus retiros de energía aplicando el Principio de Proporcionalidad.
c) Contravenir el Principio de Proporcionalidad constituye una vulneración al orden público:
EL BROCAL señala que el orden público puede ser entendido como una noción trascendente y exterior a la norma, en la medida que no forma parte de su contenido normativo.
Agrega que tanto lo dispuesto por el RLCE como por el PR-10 tienen por finalidad proteger el legítimo interés de terceros al vigilar y regular el reparto entre los generadores integrantes del COES.
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EL BROCAL concluye que contravenir o incumplir con el Principio de Proporcionalidad constituye una vulneración al orden público.
2.2. De la reclamada SAN GABÁN:
SAN GABÁN sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de contestación a la reclamación y alegatos, y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:
2.2.1. Antecedentes:
SAN GABÁN sostiene que el Contrato BROCAL- SAN GABÁN tiene las potencias y plazos siguientes:
SAN GABÁN señala que durante el período comprendido entre noviembre 2009 a febrero 2010 compartió el suministro eléctrico con ELECTROPERÚ con quien EL BROCAL mantenía un contrato por una potencia de 7.6 MW, inferior a la contratada con SAN GABÁN, según el siguiente cuadro:
SAN GABÁN afirma que respetó el acuerdo pactado entre EL BROCAL y ELECTROPERÚ y asumió la potencia y energía asociada solamente en los meses de noviembre 2009 y febrero 2010, meses en los que ELECTROPERÚ no pudo abastecerlos.
Agrega que este reparto fue informado al COES y no hubo ninguna observación de este organismo porque los acuerdos de los involucrados siempre son respetados.
SAN GABÁN suscribió con EL BROCAL la Primera Adenda y la Segunda Adenda al Contrato BROCAL - SAN GABÁN con el objeto de cubrir los incrementos de demanda de EL BROCAL. Agrega que posteriormente, el 30 de diciembre de 2013, suscribieron la Tercera Adenda al referido Contrato, la cual contenía en su numeral 2.3 una disposición mediante la cual se le otorgaba un derecho preferente, exclusivo y excluyente como suministrador de energía a ser consumida por EL BROCAL hasta cubrir la potencia máxima contratada y la respectiva energía asociada, sólo luego de esto, se asignaría a otros suministradores.
SAN GABÁN precisa que este contrato se firmó bajo el régimen de clientes libres, en el cual las partes pactan libremente los términos y condiciones de sus acuerdos, siendo aplicables
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las normas de los clientes regulados o del servicio público de electricidad de forma excepcional. Añade que al haber convenido la metodología de reparto, se debe utilizar esa fórmula durante la vigencia del Contrato BROCAL- SAN GABÁN, el cual venció el 30 de abril de 2015.
SAN GABÁN afirma que el 31 de enero de 2014 -con posterioridad a la firma de la Tercera Adenda- se suscribió el Contrato BROCAL - HUANZA por 25 MW (adicionales a los 17 MW contratados con SAN GABÁN).
SAN GABÁN presenta como información relevante (Cuadro N° 1) el crecimiento gradual de la demanda de EL BROCAL y precisa que no alcanza a abril de 2015 los 25 MW contratados con HUANZA. Agrega que del cuadro se aprecia que: i) hasta mayo de 2014, el consumo de EL BROCAL es similar al consumo de meses anteriores, ii) hasta la culminación del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, el consumo de EL BROCAL a la hora de la máxima demanda del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional, en adelante SEIN, no presenta cambios; y, iii) el consumo promedio a partir de junio de 2014 presenta un crecimiento gradual sin llegar a los niveles comprometidos con HUANZA.
SAN GABÁN manifiesta que la metodología para el reparto propuesta en la Tercera Adenda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN se empleó hasta octubre de 2014 (incluyendo el período de enero de 2014 en que se encontraba vigente el Contrato BROCAL - HUANZA): i) por parte de SAN GABÁN para la facturación a EL BROCAL, ii) por parte de SAN GABÁN y HUANZA para las declaraciones al COES hasta marzo de 2014, sin que ninguna de estas partes ni el COES realizaran cuestionamiento alguno; y, iii) para los meses de abril, mayo y junio de 2014, HUANZA presentó declaraciones al COES considerando el reparto en forma proporcional a 17 MW para SAN GABÁN y el excedente para HUANZA; sin embargo, en el mes de julio de 2015, HUANZA reconoció como válida la metodología de reparto descrita en la Tercera Adenda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN y solicitó al COES la modificación de sus declaraciones de los meses citados considerando esta metodología; así mismo, continuó con esta metodología de reparto hasta octubre de 2014. Afirma que todas estas
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partes convalidaron la aplicación de esta metodología de reparto, es decir, considerando toda la energía asociada de 17 MW de SAN GABÁN (Máxima Potencia Convenida) y el restante siendo declarado por HUANZA como retiro atribuible.
SAN GABÁN señala que el 09 de diciembre de 2014, HUANZA le comunicó que a partir de noviembre de 2014 informaría al COES los retiros de EL BROCAL considerando como metodología de reparto de las potencias contratadas la que supuestamente estaría establecida en el artículo 102° del RLCE, señalando como sustento que se encontraba vigente un nuevo PR-10 y que éste considera la aplicación del referido dispositivo para estos casos.
SAN GABÁN dice que el 30 de diciembre de 2014, EL BROCAL le remitió la Carta s/n mediante la cual le informó que debido a la aprobación de un nuevo PR-10 que entró en vigencia en noviembre de ese año, decidió suspender el pago solo de la parte proporcional de las facturas correspondientes a noviembre de 2014.
SAN GABÁN manifiesta que a partir de noviembre de 2014, HUANZA declaró al COES considerando un criterio de reparto de energía consumida por EL BROCAL en forma proporcional a las potencias contratadas de cada suministrador (17 y 25 MW respectivamente), basándose en lo que establece el numeral 6.5 del nuevo PR-10.
SAN GABÁN afirma que durante los meses posteriores a noviembre de 2014, requirió a EL BROCAL el pago de los montos que se venían descontando, accediendo EL BROCAL a regularizar el pago en forma progresiva; sin embargo, a partir de marzo de 2015 ya no completó el monto pendiente de febrero de 2015 y no pagó las facturas de marzo y abril de 2015. Agrega que solicitó a EL BROCAL regularizar y completar el pago de la deuda, sin arribar a un acuerdo definitivo, y considerando que en abril de 2015 culminó el contrato ya no fue posible la resolución de éste.
SAN GABÁN sostiene que en aplicación de la fórmula de solución de controversias contenida en la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, el 22 de mayo de 2015, remitió a EL BROCAL la Carta N° EGESG 345-2015-GG en la que le invitaba a resolver el impase por la falta de pago de los meses de febrero, marzo y abril de 2015 mediante una negociación directa y de buena fe al tratarse de una “Controversia derivada de Aspectos no Técnicos” según el referido Contrato.
SAN GABÁN indica que EL BROCAL le respondió mediante Carta s/n, recibida el 07 de julio de 2015, indicando que habían presentado una reclamación ante Osinergmin.
A decir de SAN GABÁN, el Contrato BROCAL - SAN GABÁN no contempló como mecanismo de solución de controversias el que tiene establecido el Osinergmin.
Para SAN GABÁN, EL BROCAL viene incumpliendo reiteradamente acuerdos que están pactados en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN, tales como: i) no respetar la aplicación del numeral 2.3 de la Tercera Adenda del referido Contrato, ii) no pagar facturas por el suministro de electricidad de los meses de febrero (parcial), marzo y abril de 2015, afectando y poniendo en riesgo la cadena de pagos en el sector eléctrico; y, iii) acudir a mecanismos de solución de controversias distintos a los pactados en el mencionado Contrato.
SAN GABÁN sostiene que ante la negativa de EL BROCAL de resolver el conflicto a través del trato directo, mediante Carta EGESG N° 523-2015-GG, de fecha 15 de agosto de 2015,
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le comunicó a su contraparte la decisión de someter la controversia a arbitraje, tal como fue pactado por las partes. Agrega que a pesar de ello, el 18 de agosto de 2015 fueron notificados con la reclamación administrativa de EL BROCAL, vía que no corresponde de acuerdo con lo pactado por las partes para la solución de conflictos como la referida al método de repartición de potencia.
SAN GABÁN argumenta que en aplicación del acuerdo convenido entre las partes, el 27 de agosto de 2015 formalizó su Solicitud Arbitral ante la Cámara de Comercio de Lima.
2.2.2. SAN GABÁN deduce excepciones de incompetencia y de convenio arbitral:
SAN GABÁN señala que en aplicación supletoria de lo dispuesto por el Código Procesal Civil, y sobre la base de lo expuesto en los incisos 1 y 13 del artículo 446° del mencionado código, propone las siguientes excepciones:
2.2.2.1. Sobre la excepción de incompetencia:
SAN GABÁN manifiesta que las partes convinieron, al momento de la celebración del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, que cualquier controversia vinculada a la interpretación o aplicación de los términos del Contrato -Controversia derivada de aspectos no técnicos- sería resuelta en primer lugar vía trato directo y en caso esto no funcione, la controversia sería materia de examen por un Tribunal Arbitral bajo las normas de la Cámara de Comercio de Lima.
SAN GABÁN afirma que esta disposición está prevista en la Cláusula Vigésimo Segunda.- Solución de Controversias y Ley Aplicable, la cual transcribe:
A decir de SAN GABÁN, si las partes han convenido una forma específica para la solución de controversias, remitiendo la causa bajo examen a un procedimiento arbitral, específicamente ante la Cámara de Comercio de Lima, cualquier otro que se irrogue competencia distinta de esta autoridad arbitral incurre en infracción legal, y consecuentemente, la excepción deberá ser declarada fundada.
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2.2.2.2. Sobre la excepción de convenio arbitral:
SAN GABÁN reitera que las partes convinieron expresamente y de forma excluyente y exclusiva que la solución de controversias sería resuelta vía proceso arbitral, es decir, con una cláusula de convenio arbitral.
SAN GABÁN afirma que ya había iniciado el procedimiento de trato directo, anunciando que en caso no prosperase éste, recurriría a la vía arbitral. Agrega que EL BROCAL, al presentar la reclamación, está induciendo a error al Cuerpo Colegiado al solicitarle que tramite una causa cuyo único derrotero, según el acuerdo suscrito, es la vía arbitral.
2.2.3. Sobre la reclamación:
2.2.3.1. La reclamación es improcedente:
Para SAN GABÁN resulta evidente y ajustado a ley que la reclamación sea declarada improcedente, dado que EL BROCAL pretende detraer el conocimiento de la presente controversia del ámbito arbitral expresamente pactado por las partes, y a sabiendas, pretende trasladar la competencia al Osinergmin para que resuelva esta controversia, sin estar establecido este mecanismo en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN.
A decir de SAN GABÁN, es de aplicación supletoria lo establecido en el artículo 427° del Código Procesal Civil en relación con la improcedencia de la demanda, que dice:
Improcedencia de la demanda.- El juez declarará improcedente la demanda cuando: (…) 4.Carezca de competencia.
SAN GABÁN manifiesta que las partes convinieron en la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN un régimen de solución de controversias, en atención a si ésta está referida a aspectos técnicos o no técnicos.
SAN GABÁN señala que para el primer caso, el numeral 22.1 del Contrato BROCAL - SAN GABÁN desarrollaba el mecanismo para “Controversias derivadas de Aspectos Técnicos”, en virtud del cual las partes designarían un Perito Único para que resuelva el conflicto.
Agrega que el numeral 22.2 del Contrato BROCAL - SAN GABÁN comprendía el caso de “Controversias derivada de Aspectos No Técnicos”, en virtud del cual la solución de la controversia se debía resolver vía trato directo, dentro de un plazo de quince días de iniciada la instancia y de no prosperar esta vía, entonces se recurriría al arbitraje.
A decir de SAN GABÁN, si las partes libremente acordaron que para el caso de las controversias no técnicas, como el presente caso, primero se buscaría solución consensuada, y en ausencia de ésta, se llevaría la materia a instancia arbitral, entonces resulta improcedente una reclamación en la vía administrativa, por cuanto desconoce el acuerdo contenido en la Cláusula Vigésimo Segunda.
SAN GABÁN manifiesta que la arbitrariedad de EL BROCAL no merece mayor prueba que el texto del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, en el cual se había definido la forma en que las partes solucionarían sus controversias, siendo que el acuerdo fue excluir la instancia administrativa, disponiendo que se recurriría a la instancia arbitral.
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Añade que cualquier entidad que no sea la instancia arbitral de la Cámara de Comercio de Lima carece de competencia para conocer la presente materia, más aún cuando ya se había iniciado por parte de SAN GABÁN este mecanismo de solución de controversias no técnicas, mediante la invitación a la solución directa entre las partes.
SAN GABÁN considera que la pretensión de EL BROCAL así como la admisión de la reclamación devienen en improcedentes, motivo por el cual, el Cuerpo Colegiado Ad - Hoc debe declinar la competencia que se ha irrogado y, como corresponde, dejar que la materia sea analizada por el Tribunal Arbitral ante la Cámara de Comercio de Lima.
2.2.3.2. El Cuerpo Colegiado convalidaría una arbitrariedad e ilegalidad si admite la
reclamación, al desconocer el acuerdo expreso de las partes:
SAN GABAN reitera que no es objeto de la presente causa cuestionar o interpretar la voluntad de las partes que ya quedó expresa y libremente acordada en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN, dado que el contrato es ley entre las partes.
SAN GABÁN señala que de acuerdo con lo que establecen los artículos 1351°, 1354° y 1361° del Código Civil, un contrato es un acuerdo de voluntades, libre, obligatorio, mediante el cual dos o más partes crean una relación jurídica patrimonial.
SAN GABÁN sostiene que el mandato legal de plena libertad de contratar así como el respeto de los términos convenidos también está reconocido expresamente en el artículo 62° de la Constitución Política del Estado, el cual garantiza no solo la libertad de contratación sino sobre todo, la imposibilidad de modificación de los términos contractuales.
SAN GABÁN destaca que el Contrato BROCAL - SAN GABÁN contenía específicamente disposiciones para la solución de controversias -la Cláusula Vigésimo Segunda-, la cual comprendía un procedimiento específico para controversias no técnicas que impliquen la interpretación del referido Contrato.
Para SAN GABÁN, admitir el pedido de EL BROCAL o irrogarse competencia que no le corresponde, implicaría una ilegalidad de parte del Cuerpo Colegiado, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, dado que incumpliría no solo el libre acuerdo de voluntades de las partes, sino el Código Civil y sobre todo, la norma máxima, la Constitución.
2.2.4. Sobre los argumentos de fondo:
SAN GABÁN manifiesta que habiendo practicado anteriormente esquemas de prioridad en el reparto para el suministro compartido con otros suministradores (caso ELECTROPERÚ - SAN GABÁN), el 30 de diciembre de 2013, SAN GABÁN y EL BROCAL suscribieron la Tercera Adenda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, en la cual se acordó específicamente el criterio para la asignación de la demanda a ser suministrada:
Durante la vigencia de EL CONTRATO, el suministro de la Potencia Máxima Convenida y la respectiva Energía Asociada de LA GENERADORA a EL BROCAL tendrá carácter prioritario frente a otros contratos de suministro que tenga EL BROCAL con otros suministradores distintos de LA GENERADORA; es decir, la demanda
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consumida por EL BROCAL será asignada para todo efecto primero a LA GENERADORA hasta cubrir la Potencia Máxima Convenida y la respectiva Energía Asociada y el restante será asignada a los otros suministradores que tenga EL BROCAL.
SAN GABÁN señala que con posterioridad a este acuerdo, el 31 de enero de 2014, EL BROCAL suscribió el Contrato BROCAL - HUANZA, vigente a partir de febrero de 2014 hasta por 42 MW. Agrega que dentro de los antecedentes de este Contrato se reconocen explícitamente dos aspectos fundamentales:
i) Que para atender sus operaciones actuales, EL BROCAL tiene vigente un
contrato de suministro de energía y potencia con SAN GABÁN por 17 MW; y, ii) A partir de febrero de 2014, EL BROCAL demandará una potencia total de 42
MW, que se atenderá desde la nueva S.E. Cinco Manantiales.
SAN GABÁN sostiene que durante el año 2014, el consumo de EL BROCAL no ha tenido incrementos, salvo uno ligero en junio. Agrega que el incremento de demanda previsto en el Contrato BROCAL - HUANZA aún no se ha hecho efectivo, correspondiendo el consumo actual que tiene EL BROCAL a SAN GABÁN.
A decir de SAN GABÁN, el Contrato BROCAL - HUANZA rige desde el 01 de febrero de 2014, efectuándose el suministro compartido de la demanda de EL BROCAL entre HUANZA y SAN GABÁN durante febrero y marzo de 2014 aplicando como criterio de reparto lo estipulado en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN, es decir, otorgando prioridad a SAN GABÁN.
SAN GABÁN señala que ambas generadoras efectuaron sus declaraciones al COES durante los meses de febrero y marzo de 2014 considerando el criterio descrito en el párrafo anterior sin que el COES observe el procedimiento empleado en razón a que todas las partes estuvieron de acuerdo y porque este procedimiento permitió obtener un balance en la barra de retiro.
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SAN GABÁN dice que a partir de abril de 2014, HUANZA declaró ante el COES una potencia y energía asociada sobre la base de un criterio distinto (reparto en función de las potencias contratadas que supuestamente contempla el artículo 102° del RLCE) al que se venía utilizando hasta marzo de 2014; luego, en el mes de julio corrigió estas declaraciones considerando la metodología establecida en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN. Agrega que SAN GABÁN declaró siempre al COES una potencia y energía asociada manteniendo el mismo criterio de reparto que se tenía hasta el mes de marzo de 2014 y de acuerdo con lo pactado por las partes.
SAN GABÁN menciona que luego que HUANZA corrigió su declaración de los meses de abril, mayo y junio de 2014, el COES procedió con efectuar los recálculos correspondientes en la valorización de las transferencias de energía del mes de julio de 2014 considerando el procedimiento establecido en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN; estos resultados fueron publicados por el COES en su Informe N° COES/D/DO-446-2014 (apartado 3.7).
Para SAN GABÁN, el procedimiento establecido en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN fue empleado por todas las partes hasta octubre de 2014, oportunidad en que HUANZA declaró al COES su retiro considerando nuevamente el procedimiento de reparto en función de las potencias contratadas según lo dispuesto en el nuevo PR-10.
SAN GABÁN precisa que el COES acepta, en primer término, las declaraciones de los generadores, siempre y cuando todos los involucrados estén de acuerdo en la metodología de reparto, y que esto permita un balance en la barra donde se efectúa el suministro compartido. Añade que el COES no hizo ninguna observación: i) hasta el mes de marzo de 2014, debido a que SAN GABÁN y HUANZA declararon conforme a la metodología descrita en la Tercera Adenda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, ii) en julio de 2014, cuando HUANZA rectificó sus declaraciones respecto de abril, mayo y junio de 2014; y, iii) de julio a octubre de 2014, periodo en el cual HUANZA declaró conforme con la metodología descrita en la Tercera Adenda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN.
SAN GABÁN afirma que el procedimiento de reparto en función de las potencias contratadas practicado por el COES es alternativo y se aplica cuando no existe un acuerdo entre los generadores que tienen suministros compartidos y cuando sus declaraciones no permiten obtener un balance en la barra de retiro, como es el caso de lo manifestado por SAN GABÁN y HUANZA a partir del mes de noviembre de 2014.
SAN GABÁN menciona que la condición para que opere el Contrato BROCAL - HUANZA (25 MW de potencia contratada) -crecimiento de la demanda de EL BROCAL- a la fecha aún no se ha dado en la magnitud que debería; razón por la cual el criterio de reparto debe ser de acuerdo con lo definido en los contratos suscritos.
SAN GABÁN reitera que al haberse pactado un derecho preferente a su favor, EL BROCAL no puede desconocer sus obligaciones contractuales, menos aun cuando el supuesto para que opere el Contrato BROCAL - HUANZA -suscrito con posterioridad al régimen de repartición de potencia y energía pactado por SAN GABÁN y EL BROCAL- no ha ocurrido en su real magnitud.
Para SAN GABÁN, la instancia administrativa no tiene la potestad de declarar la nulidad de un acto jurídico, como es la mencionada Tercera Adenda pactada por las partes, sino solo la facultad de declarar la nulidad de sus propios actos.
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Por tanto, SAN GABÁN solicita al Cuerpo Colegiado que por los motivos expuestos, y a fin de evitar un doble pronunciamiento al estar pendiente la resolución del Tribunal Arbitral, se sirva declarar la improcedencia de la presente reclamación y disponer su archivo.
2.3. De la reclamada HUANZA:
HUANZA sustenta su posición en lo manifestado en su escrito de alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:
2.3.1. Suministro compartido de EL BROCAL:
2.3.1.1. Respecto de los retiros del cliente libre:
HUANZA señala que el consumo abastecido simultáneamente por HUANZA y SAN GABÁN a EL BROCAL debe ser repartido mensualmente en proporción a las potencias contratadas, tal como se detalla a continuación:
HUANZA manifiesta que los registros mensuales totales de EL BROCAL incluyen la energía y potencia suministrada por HUANZA y SAN GABÁN. Agrega que la declaración de retiro de HUANZA cumple con lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE y el PR-10:
Precisa que la declaración de retiro de SAN GABÁN incumple con lo dispuesto en el artículo 102° del RLCE y el PR-10:
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HUANZA muestra en el cuadro siguiente el retiro de energía pendiente de pago por parte de EL BROCAL, como “EMGHUANZA 102° B”:
2.3.1.2. Aspectos normativos:
HUANZA señala que el Contrato BROCAL - HUANZA es uno bajo el régimen de libertad de precios, lo cual no significa el desconocimiento o renuncia a la regulación del sub sector eléctrico. Añade que la capacidad de negociación de los usuarios libres y sus suministradores únicamente recae en la determinación de los precios de energía y potencia y en el resto corresponde aplicar la normativa del sector, como es el caso de la aplicación del Principio de Proporcionalidad para el reparto de la energía y potencia suministrada mensualmente al usuario libre cuando tiene más de un suministrador, como este caso HUANZA y SAN GABÁN.
HUANZA sostiene que SAN GABÁN en la atención del suministro de energía y potencia a EL BROCAL no aplica lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE y aclara que si bien las partes pueden pactar libremente los términos y condiciones de sus acuerdos, éstos no pueden ser contrarios a ninguna norma y menos aún sus efectos pueden ocasionar un perjuicio a terceros o al propio usuario libre, en ese sentido, SAN GABÁN no puede considerar una metodología de reparto a partir de un derecho preferente señalado en su Contrato.
2.3.2. Valorizaciones mensuales de transferencia de energía activa del COES:
HUANZA señala que los agentes del SEIN están obligados a cumplir con los Procedimientos Técnicos del COES y toda la normativa del sector eléctrico.
HUANZA menciona que el PR-10 vigente hasta el 31 de octubre 2014 estableció que los agentes (generadores) que atienden simultáneamente o de manera compartida a un cliente deben declarar sus retiros ante el COES considerando una proporcionalidad conforme a las potencias contratadas con el cliente libre al cual atienden de manera compartida.
Añade que a partir del 1° de noviembre de 2014, se aprobó un nuevo PR-10 según el cual los retiros deben informarse conforme con lo establecido en el artículo 102° del RLCE, es decir, en forma proporcional a las demandas contratadas y precisa que HUANZA ha venido declarando sus retiros por el suministro a EL BROCAL conforme con ese dispositivo.
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HUANZA sostiene que el COES mediante el Informe N° VTEA-11-2014, de fecha 08 de diciembre 2014, declaró que SAN GABÁN no ha informado los retiros de EL BROCAL conforme con el artículo 102° del RLCE.
HUANZA argumenta que esta generadora sí declaró ante el COES los retiros para su cliente EL BROCAL conforme con lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE, mientras que SAN GABÁN declaró que el suministro de EL BROCAL “no es compartido” y por tanto, no aplicó lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE, según consta en el Acta COES-CT-TR (N° 012-2014) de fecha 10 de diciembre de 2014.
HUANZA manifiesta que el COES indicó que los retiros de EL BROCAL son considerados con carácter provisional.
2.4. Posición de EL BROCAL respecto de la Excepción deducida por SAN GABÁN:
Para EL BROCAL, la excepción de incompetencia que deduce SAN GABÁN debe ser declarada infundada, toda vez que, conforme con lo establecido en la normativa, los argumentos tanto técnicos como legales invocados no resultan válidos, porque la materia de la controversia no es de libre disposición.
Añade que la competencia del Osinergmin alcanza a todos aquellos aspectos técnicos, regulatorios y normativos que no son de libre disposición.
EL BROCAL no pretende que Osinergmin, en el ejercicio de su función de solución de controversias, deje sin efecto los contratos de suministro de energía y potencia suscritos con SAN GABÁN y con HUANZA.
EL BROCAL precisa que reconoce la cláusula contractual de solución de controversias, prevista en los contratos de suministro de las empresas reclamadas, la cual considera aplicable para todos aquellos actos que versen sobre materias de libre disposición y que consecuentemente no se encuentran dentro de la competencia del Osinergmin.
A decir de EL BROCAL, la pretensión expuesta por SAN GABÁN para que sea declarada fundada la excepción de incompetencia y consecuentemente, la reclamación sea declarada improcedente, se sustenta en la pretendida aplicación de un acuerdo contractual que contraviene una norma de orden público -en una materia que no es de libre disposición por ningún agente del sector- que recoge el Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 102° del RLCE. Agrega que la discrepancia respecto de esta disposición normativa, regulatoria y técnica que sustenta EL BROCAL debe ser conocida de manera exclusiva y excluyente por la autoridad administrativa prevista por la ley, que en este caso es el Osinergmin a través del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.
3. Determinación de la materia controvertida Petitorio de MINERAL EL BROCAL: Primera pretensión:
Se declare que, a partir de la existencia de los dos suministradores de EL BROCAL (SAN GABÁN y HUANZA), es decir, a partir del 01 de febrero de 2014 hasta el 30 de abril de 2015, corresponde la aplicación del Principio de Proporcionalidad, recogido en el
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artículo 102° del RLCE, para determinar las valorizaciones de los retiros de energía y potencia.
Segunda pretensión:
Se disponga la refacturación de los consumos de potencia y energía facturados por los suministradores SAN GABÁN y HUANZA a EL BROCAL desde el 01 de febrero de 2014 hasta el 30 de abril de 2015 (fecha de finalización del Contrato BROCAL - SAN GABÁN), luego de efectuada la verificación y valorización del COES.
Tercera pretensión: Se disponga la refacturación de los cargos y/o conceptos regulados, indebidamente facturados por SAN GABÁN y HUANZA respecto del peaje principal, peaje secundario, energía reactiva, FISE y aporte rural que correspondan desde el 01 de febrero de 2014 hasta el 30 de abril de 2015 (fecha de finalización del Contrato BROCAL - SAN GABÁN). Petitorio de SAN GABÁN:
Que se declare fundada la Excepción de Convenio Arbitral.
Que se declare fundada la Excepción de Incompetencia.
Que se declare improcedente la reclamación presentada por EL BROCAL. Petitorio de HUANZA: Que se recalcule la facturación del suministro a El BROCAL compartido con SAN GABÁN conforme con la obligación imperativa del artículo 102° del RLCE y del PR-10. Materia Controvertida: En la Audiencia Única llevada a cabo el día 28 de setiembre de 2015, las partes a pesar de ser instadas por el Presidente para conciliar, no llegaron a un acuerdo; por lo que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc estableció como materia controvertida la contenida en los petitorios de las partes, anteriormente mencionadas.
4. Análisis del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc: 4.1. Sobre el escrito presentado por SAN GABÁN el 21 de octubre de 2015:
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 44° del TUO del ROSC, las partes disponen de cinco días hábiles después de concluida la Audiencia Única para presentar sus alegatos finales luego de lo cual, todo escrito se dará por no presentado y será rechazado de pleno derecho por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc. El 28 de setiembre de 2015 se llevó a cabo la Audiencia Única, por tanto, el plazo para que las partes presenten sus alegatos finales vencía el día 05 de octubre de 2015. SAN GABÁN, HUANZA y EL BROCAL presentaron sus alegatos finales dentro del plazo dado por el TUO del ROSC.
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El día 21 de octubre de 2015, SAN GABÁN presentó un escrito mediante el cual expone argumentos adicionales. Este Colegiado verifica que el referido escrito fue presentado fuera del plazo previsto en la norma citada, por lo que corresponde rechazarlo de pleno derecho. 4.2. Sobre la Excepción de Convenio Arbitral deducida por SAN GABÁN: SAN GABÁN sostiene que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc no puede conocer la presente reclamación, por cuanto las partes pactaron en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN una cláusula expresa de convenio arbitral, una suerte de doble instancia para resolver las controversias que pudieran derivarse de aspectos no técnicos. La primera instancia estaba reflejada por la etapa de negociación directa y la segunda, en caso no se arribara a una solución en la primera instancia, por arbitraje de derecho ante la Cámara de Comercio de Lima. Por tanto, cualquier entidad que no sea la instancia arbitral que se irrogue competencia incurre en infracción legal. SAN GABÁN sustenta su posición en lo pactado en la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, que se cita a continuación:
CLÁUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y LEY APLICABLE Las partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que pudiera presentarse por la suscripción del contrato deberá ser resuelta con arreglo a la legislación peruana. (…).
22.2 Controversia derivada de Aspectos No Técnicos:
22.2.1 En caso de que surja cualquier desavenencia, conflicto, controversia o reclamo derivado de o relacionado con la interpretación o aplicación del Contrato, o con la infracción, terminación o validez del mismo, las Partes harán sus mejores esfuerzos para resolver el conflicto, en primera instancia, mediante negociación directa y de buena fe.
22.2.2 De no llegarse a un entendimiento en un plazo de mínimo de quince (15) Días Hábiles, bastará que una de las Partes comunique a la otra su decisión de someter el conflicto a un procedimiento arbitral, para dar por terminada la negociación directa, teniendo como plazo máximo para iniciar el proceso arbitral 60 días.
22.2.3 Concluida la etapa de negociación directa y, siendo la intención de las partes que los problemas que pudiera presentarse con relación al cumplimiento del Contrato se resuelvan de la manera más rápida posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamo entre ellas relativa a la interpretación, ejecución o validez del Contrato sea resulta mediante arbitraje de derecho.
22.2.4 El arbitraje se llevará a cabo en la Cámara de Comercio de Lima, mediante la constitución de un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) miembros, de los cuales cada una de las Partes nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercer árbitro quien presidirá el
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tribunal Arbitral. Los árbitros quedan expresamente facultados para determinar la controversia materia del arbitraje. (…).
En la teoría del proceso el arbitraje es un fenómeno de desplazamiento de la competencia, como excepción a la regla de la competencia permanente. Este desplazamiento de la competencia opera a través del convenio arbitral.3 Al respecto, el numeral 1 del artículo 13° del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, en adelante Decreto de Arbitraje, define al convenio arbitral como sigue:
El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
En opinión de Lohman Luca de Tena, el convenio arbitral es el convenio por el cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas o algunas discrepancias que en el futuro se susciten entre ellas derivadas de una relación jurídica concreta y que puedan ser objeto de solución arbitral4. El numeral 2 del artículo 13° del Decreto de Arbitraje5 establece que el convenio arbitral puede celebrarse y estar incluido dentro del contrato, no necesariamente tiene que celebrarse en un documento distinto. En el presente caso, el convenio arbitral está incluido en el Contrato BROCAL - SAN GABÁN, como puede apreciarse del texto de la Cláusula Vigésimo Segunda del referido Contrato. Las partes declaran libremente, mediante el convenio arbitral, su voluntad de someter sus controversias a una jurisdicción extraordinaria y privada como es el arbitraje; por tanto, siempre y cuando no vayan más allá de lo permitido a la autonomía privada, es decir, las materias de libre disposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Decreto de Arbitraje6, debe entenderse que su sola celebración es requisito suficiente para arbitrar. En este sentido, el convenio arbitral tiene efectos solo entre las partes que lo celebran, fundamentalmente para vincularles a su deseo de someter a la decisión de uno o varios árbitros las controversias derivadas del convenio. Sobre la base de lo expuesto en los párrafos precedentes, es menester precisar que este análisis está orientado únicamente a determinar si corresponde o no amparar la Excepción de Convenio Arbitral deducida por SAN GABÁN, cuyos efectos solo serían aplicables a esta reclamada, en tanto es quien la formuló; y, que no se está evaluando la competencia de este Colegiado con relación a la materia de controversia, la cual está definida en las disposiciones contenidas en la LMOR, el RGO, el TUO del ROSC y la Ley del Procedimiento Administrativo
3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo ll. Editorial Gaceta Jurídica. Segunda Edición. Abril 2009, p. 27. 4 Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Jurista Editores, Quinta Edición. Agosto 2013, p. 405. 5 Artículo 13°.- Contenido y forma del convenio arbitral. (…). 2. El convenio arbitral… Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 6 Artículo 2°.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. (…).
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General, Ley N° 27444, en adelante LPAG, máxime si los elementos que configuran esta competencia son de orden público7, por tanto indisponibles por las partes en conflicto. Según Fernández Arroyo8, un acuerdo arbitral comporta dos efectos: El primero es el que obliga a las partes a someter su controversia a un tribunal arbitral constituido según los términos acordados por ellas. Se trata de una obligación positiva, de una obligación de hacer. El segundo efecto producido por el acuerdo es en cambio negativo. Por el acuerdo arbitral que han celebrado, las partes se comprometen a respetar una obligación de no hacer, es decir ellas se impiden mutuamente a resolver la controversia por otro medio distinto al establecido en el convenio. Este segundo efecto está directamente relacionado con la Excepción de Convenio Arbitral, la cual, en opinión de Simons Pino se produce cuando una parte, incumpliendo el convenio arbitral, decide recurrir a un juez y someter a su decisión una controversia y, la otra parte decide cuestionar la actuación o avocamiento judicial por haber sido sustraída a favor del arbitraje9. SAN GABÁN ha deducido Excepción de Convenio Arbitral a fin que el Cuerpo Colegiado no se avoque a una controversia que por el convenio señalado precedentemente habría sido sustraída de su conocimiento. Por tanto corresponde analizar este aspecto de conformidad con lo señalado por la normativa vigente, en este caso el artículo 16° del Decreto de Arbitraje, según el texto siguiente:
Artículo 16°.- Excepción de convenio arbitral. 1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje. 2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje. 3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo. (…).
Según María Morales10, La excepción de convenio arbitral es reconocida como un verdadero impedimento procesal, porque impide la continuación del proceso judicial para dar paso al convenio arbitral. Evitando que el juez se pronuncie sobre el fondo de la controversia que las partes han acordado someter a arbitraje. Si bien el artículo 16° del Decreto de Arbitraje se refiere al supuesto de una intervención judicial, nada obsta que pueda extenderse también a los casos tramitados en materia
7 Al respecto el artículo 65° de la LPAG, establece: 65.1 El ejercicio de la competencia es una obligación directa del órgano administrativo que la tenga atribuida como propia, salvo el cambio de competencia por motivos de delegación o evocación, según lo previsto en esta Ley. (…) 8 FERNÁNDEZ ARROYO, Diego. La reparación de los daños causados por violación del Acuerdo Arbitral. En Tratado de Derecho Arbitral, Editorial Ibañez, Bogotá, 2011, p.134. 9 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, Editorial IPA, Lima 2011, p.263. 10 MORALES, María Cristina. Efectos del pacto arbitral frente al proceso jurisdiccional. En: Silva Romero, Eduardo y otros. El contrato de Arbitraje, Universidad del Rosario - LEGIS, Colombia, 2005, p. 698.
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administrativa como ocurre en el caso de litis, tal como ha sido reconocida jurisprudencialmente en la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC11. El numeral 2. del mencionado artículo 16° del Decreto de Arbitraje establece tres presupuestos cuyo cumplimiento debe ser evaluado por la autoridad al momento de resolver, siendo estos: i) deducir la excepción dentro del plazo correspondiente; ii) acreditar la existencia del convenio arbitral; y, iii) (de corresponder) acreditar el inicio de un arbitraje (entiéndase, sobre el mismo objeto materia de controversia). En este caso, SAN GABÁN ha deducido la mencionada excepción dentro del plazo establecido para ello, es decir, al momento de presentar su escrito de contestación a la reclamación, de conformidad con lo señalado en el artículo 37° TUO del ROSC12. En la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN (ofrecido como medio probatorio y que obra en el Expediente a fojas 104 a 142) consta el convenio arbitral al que SAN GABÁN hace referencia y que ha sido analizada precedentemente El tercer presupuesto del numeral 2. del artículo 16° del Decreto de Arbitraje se analizará en concordancia con lo que establece el numeral 3. del mencionado artículo. Estas disposiciones han establecido dos momentos a efecto de determinar la actuación de la autoridad administrativa, los cuales están definidos por el inicio de las actuaciones arbitrales, de tal forma que si éstas no se hubieran iniciado, la autoridad podrá desestimar la excepción sólo en el caso que el convenio sea manifiestamente nulo. En tal sentido, la autoridad no podrá desestimarla si ya se dio inicio al procedimiento arbitral. Ramos Méndez, citado por Lluis Caballol13, señala que los tribunales deben limitarse a constatar la existencia prima facie del convenio arbitral, sin estimar cuestiones como su validez o nulidad. Al respecto, corresponde determinar si se ha dado inicio a las actuaciones arbitrales con anterioridad a la formulación de la excepción bajo análisis. El artículo 33° del Decreto de Arbitraje, señala lo siguiente:
Salvo acuerdo distinto de las partes, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha de recepción de la solicitud para someter una controversia a arbitraje.
En relación con el artículo citado, Soto Coaguila14 comenta:
Queda claro, ahora sí, que si bien se requieren dos partes para pactar el convenio, sólo basta la acción de una para iniciar el arbitraje. (…)
11 Fundamento 12:. (…) Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros -incluida autoridades administrativas y/o judiciales- destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.(…) 12 Artículo 37°.- Requisitos de la Contestación - Posibilidad de Réplica y Excepciones. (…) Las excepciones se presentan junto con la contestación a la reclamación y se resuelven en la resolución final o, excepcionalmente a criterio de la instancia de solución de controversias, podrán resolverse al inicio del procedimiento. 13 CABALLOL ANGELATS, Lluis, El Tratamiento Procesal de la Excepción de Arbitraje, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 117. 14 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Ob. Cit., p. 388.
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De donde fluye que no es necesario que el Tribunal Arbitral se encuentre constituido ni ejerciendo sus funciones para dar por iniciado un arbitraje.
Por su parte, el artículo 17° del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, al cual las partes se someten en virtud de lo que establece el numeral 22.2.6 de la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, señala:
El arbitraje se inicia en la fecha de presentación ante el Centro, de la petición de arbitraje respectiva dirigida al Secretario General.
De conformidad con los artículos anteriormente citados, al haberse presentado la solicitud de arbitraje ante la Secretaría General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima el 27 de agosto de 2015 (según obra a fojas 192 a 198 del Expediente), se entiende que en esta fecha se inició el proceso arbitral, es decir, se ha verificado que el proceso arbitral y el presente procedimiento administrativo están en curso al mismo tiempo. Es de precisar que SAN GABÁN presentó su solicitud de arbitraje, a la que se hace referencia en el párrafo anterior, con la siguiente pretensión: que EL BROCAL le pague los montos adeudados por concepto de retiros de potencia y energía conforme con el numeral 2.3 de la Cláusula Segunda de la Tercera Adenda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN y no por lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE, es decir, que se respete su derecho de prioridad, establecido en el referido Contrato ante la existencia de dos suministradores simultáneos, como son SAN GABÁN y HUANZA. En el caso materia de la presente litis, EL BROCAL solicita que se declare que a partir de la existencia de sus dos suministradores, SAN GABÁN y HUANZA, corresponde la aplicación del Principio de Proporcionalidad recogido en el artículo 102° del RLCE, para determinar las valorizaciones de los retiros de energía y potencia y en consecuencia, se ordene la refacturación de los consumos de potencia y energía y otros cargos o conceptos regulados facturados por las empresas eléctricas cuando éstas suministraban simultáneamente, luego de efectuada la verificación y valorización del COES. Del análisis efectuado, se verifica que tanto el proceso arbitral como la presente reclamación se han originado por los mismos hechos -Contrato BROCAL - SAN GABÁN, suministro simultáneo por dos suministradores, aplicación del artículo 102° del RLCE-, contienen los mismos argumentos y versan sobre la misma materia controvertida como es el determinar si cuando EL BROCAL fue abastecido simultáneamente por dos suministradores (SAN GABÁN y HUANZA) correspondía que se aplique lo dispuesto por el artículo 102° del RLCE o lo que establece el numeral 2.3 de la Cláusula Segunda de la Tercera Adenda del Contrato BROCAL - SAN GABÁN, reflejándose en cada vía, administrativa y arbitral, la posición particular de la parte que la incoa. Cabe destacar que, de la documentación alcanzada por EL BROCAL se desprende que en el proceso arbitral15 solo participan las dos partes mencionadas, EL BROCAL y SAN GABÁN; mientas que en el procedimiento administrativo, además interviene como parte reclamada HUANZA.
15 Mediante Oficio N° 84-2015-OS-ST.CC/TSC, notificado el 02 de noviembre de 2015, se requirió a la Secretaría General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima información sobre el arbitraje iniciado por SAN GABÁN. No obstante, a la fecha no se cuenta con respuesta de esa entidad.
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El convenio arbitral solo obliga a las partes que lo pactan, por lo que lo decidido en el laudo arbitral solo es exigible a las partes que se sometieron al arbitraje en virtud del referido convenio arbitral. En tal sentido, el presente análisis solo comprende a las partes que participan en ambos fueros. Asimismo, corresponde analizar lo señalado por el Tribunal Constitucional, en el fundamento N° 12 de la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias), como se cita:
El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139° de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de "no interferencia" referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros -incluida autoridades administrativas y/o judiciales- destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.
Del texto citado se desprende que el Tribunal Constitucional ha reconocido al arbitraje como una jurisdicción privada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, que señala:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (…).
El Tribunal Constitucional ha reconocido al arbitraje todas las facultades y prerrogativas propias de la función jurisdiccional, dentro de ellas el principio de no interferencia, establecido en el inciso 2 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, como sigue:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…). 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. (…).
Al respecto, es oportuno mencionar lo establecido en la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto de Arbitraje que a continuación se transcribe:
CUARTA. Juez y tribunal arbitral.
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A partir de la entrada en vigencia de este Decreto Legislativo, todas las referencias legales a los jueces a efectos de resolver una controversia o tomar una decisión, podrán también entenderse referidas a un tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia susceptible de arbitraje y que exista de por medio un convenio arbitral celebrado entre las partes.
En tal sentido, se restringe la posibilidad de que terceros puedan avocarse a materias sometidas a arbitraje, vigorizando la institución arbitral de tal forma que no sea posible interrumpir un proceso arbitral en trámite. Precepto concordante con lo dispuesto por el numeral 4. del artículo 3° del Decreto de Arbitraje, que señala:
Principios y derechos de la función arbitral.- (…) 4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones de un tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.
Cabe mencionar que este fundamento jurídico expresado, en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, entre otros, es vinculante para todos los operadores jurídicos, según lo manifiesta expresamente el propio Tribunal16 . Al respecto, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237, establece: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En este extremo, corresponde referirnos a la facultad exclusiva y excluyente de los árbitros de decidir acerca de las materias de su competencia, tal como lo establece el numeral 1 del artículo 41° del Decreto de Arbitraje que expresa:
El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que ninguna autoridad puede interferir en materias sometidas a arbitraje, destacando que los únicos facultados para determinar si son competentes o no, cuando ya se inició el arbitraje, son los propios árbitros. Por tanto, el Tribunal ha establecido que quien se somete libremente al arbitraje no puede luego desplazar la disputa a otro terreno ya sea judicial o administrativo17.
16 El Tribunal Constitucional en el punto 2 de la sentencia recaída en Expediente N° 6167-2005-PHC/TC señala: …
2. Declarar que los fundamentos jurídicos Nos. 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son vinculantes para todos los operadores jurídicos.
17 RIVAROLA REISZ, J. Domingo. Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional: “Los Dilemas de constitucionalizar el arbitraje”. Revista Peruana de Arbitraje, Editorial Jurídica Grijley, Perú 2006. p.579.
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En efecto, en su fundamento N° 13, también con carácter vinculante, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el principio "kompetenz-kompetenz":
Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.
Es de destacar que el Tribunal Constitucional en sentencias posteriores como las emitidas en los Expedientes N° 1567-2006-PA/TC18 y N° 00142-2011-PA/TC19 ha reconocido la plena vigencia del principio "kompetenz-kompetenz". Es decir, se reconoce al Tribunal Arbitral una suerte de “regla de prioridad” para pronunciarse sobre su propia competencia, lo que implica que ninguna otra autoridad (ya sea administrativa o judicial) pueda reemplazar al Tribunal Arbitral en esta decisión. En tal caso si se cuestiona las actuaciones arbitrales, existe una vía idónea para controlar los excesos de los tribunales arbitrales, como son las excepciones u objeciones a la competencia de conformidad con el inciso 3 del artículo 41° del Decreto de Arbitraje20 y el recurso de anulación del laudo de conformidad con lo señalado en el artículo 62° del mismo cuerpo normativo. Por tanto, de acuerdo con los argumentos señalados anteriormente y verificándose que existe un proceso arbitral en trámite, que se inició con anterioridad a que SAN GABÁN dedujera la Excepción de Convenio Arbitral -de conformidad con lo señalado en el artículo 33° del Decreto de Arbitraje-, que versa sobre la misma materia controvertida y tiene como sustento los mismos hechos que han sido señalados por las partes en la presente controversia, a criterio de este Colegiado corresponde amparar la mencionada excepción, considerando que postura contraria generaría una situación de incertidumbre y de actuaciones paralelas, tanto en sede administrativa como arbitral, lo que devendría en dos resoluciones que podrían resultar contradictorias y posiblemente inejecutables, interfiriendo en la actuación arbitral, lo cual se encuentra proscrito por la normativa vigente. Debe precisarse que si el Tribunal Arbitral resuelve sobre materias que no son susceptibles de arbitraje, correspondería cuestionar este laudo a través de un recurso de anulación de laudo ante el Poder Judicial.
18 (…) el tribunal arbitral es el competente para pronunciarse sobre su propia competencia. Sin embargo, se debe tener en consideración que el principio de la "competencia de la competencia" no trasciende el ámbito de aplicación de la Ley General de Arbitraje, ni genera una zona exenta de control constitucional, pues, como bien se enfatiza en la última parte del fundamento 13 de la sentencia recaída sobre el Exp. 6167-2005-PHC/TC, será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva (fundamento 8, supra) y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. 19 Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna, procederá el recurso de anulación (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, artículo 63° [incisos “e” y “f”]) o los recursos de apelación y anulación (Ley General de Arbitraje, respectivamente, artículos 65° [inciso 1] y 73° [inciso 7]), siendo improcedente el amparo alegándose el mencionado motivo (artículo 5°, inciso 2, del Código Procesal Constitucional). (…). 20 Las excepciones u objeciones deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como sea planteada durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral sólo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta justificada. El tribunal arbitral podrá considerar, sin embargo, estos temas por iniciativa propia, en cualquier momento.
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De otro lado, es necesario reiterar que no se está analizando la competencia respecto de la materia de reclamación, sino más bien si el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc puede o no avocarse a una causa pendiente ante el Tribunal Arbitral -cuando ya se inició el arbitraje-, por tanto, no debe interpretarse como una renuncia implícita a la competencia de este Colegiado en la presente controversia, por cuanto este alejamiento obedece a lo señalado imperativamente por la normativa vigente, lo establecido por la jurisprudencia vinculante y la doctrina imperante en el presente caso. De lo expuesto, este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc concluye que debe declararse FUNDADA la Excepción de Convenio Arbitral planteada por SAN GABÁN solo respecto de esta reclamada, que es quien la ha deducido; por tanto, considerando que la naturaleza de la Excepción de Convenio Arbitral es perentoria simple, corresponde dar por concluido el procedimiento sin pronunciamiento sobre el fondo, careciendo de objeto pronunciarse sobre los restantes puntos controvertidos21 determinados en la Audiencia Única de conformidad con lo señalado en el inciso 5 del artículo 451° del Código Procesal Civil. 4.3. Sobre la controversia suscitada entre EL BROCAL y HUANZA:
De conformidad con las razones expuestas en el numeral anterior, los efectos de haberse declarado fundada la excepción de convenio arbitral sólo se extienden a la parte que la ha incoado, es decir, a SAN GABÁN. Por tanto, corresponde analizar el extremo de la controversia referida a la otra demandada, HUANZA. La pretensión de EL BROCAL, en el presente procedimiento, según su escrito de reclamación y de alegatos y lo manifestado en la Audiencia Única es que se declare que a partir de la existencia de sus dos suministradores, SAN GABÁN y HUANZA, corresponde la aplicación del Principio de Proporcionalidad, recogido en el artículo 102° del RLCE, para determinar las valorizaciones de los retiros de energía y potencia y en consecuencia, se ordene la refacturación de los consumos de potencia y energía y otros cargos o conceptos regulados facturados por las empresas eléctricas cuando éstas suministraban simultáneamente, luego de efectuada la verificación y valorización del COES. Por su parte, la pretensión de HUANZA, tal como lo expresó en la Audiencia Única y en su escrito de alegatos es que se recalcule la facturación del suministro a EL BROCAL, compartido con SAN GABÁN, conforme con la obligación imperativa del artículo 102° del RLCE. Se puede advertir que las pretensiones de EL BROCAL y HUANZA son las mismas, no son posiciones encontradas, debido a que ante un supuesto de suministro abastecido simultáneamente por dos generadores, ambas partes están de acuerdo en que se aplique el Principio de Proporcionalidad que establece el artículo 102° del RLCE y no lo pactado por el Contrato BROCAL - SAN GABÁN (a diferencia de esta situación no contenciosa, la posición de SAN GABÁN si se contrapone). Al respecto, el literal e) del numeral 3.1 del artículo 3° de la LMOR dispone que la función de solución de controversias:
Comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de
21 De conformidad con lo señalado por el artículo 450° del Código Procesal Civil.- (…) Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; (…).
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resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y, (Subrayado nuestro)
En esa línea, el artículo 44° del RGO señala que: La función de solución de controversias autoriza a los órganos competentes del Osinergmin, a resolver en la vía administrativa los conflictos y las controversias que, dentro del ámbito de su competencia, surjan tanto entre las ENTIDADES, entre éstas y los USUARIOS LIBRES y entre éstos. (…). (Subrayado nuestro)
Por su parte, el artículo 1° del TUO del ROSC establece que la función de solución de controversias:
(…) comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios libres o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados. (Subrayado nuestro)
De las normas citadas se verifica que la función de solución de controversias se activa cuando existen intereses contrapuestos entre las partes, es decir, pretensiones antagónicas entre lo que pretende el reclamante y el reclamado, que ameriten que el juzgador deba actuar para poner fin al conflicto de intereses presentado entre las partes. En el presente caso, tal como se ha verificado, no se presenta este supuesto de intereses contrapuestos entre lo planteado por EL BROCAL y HUANZA, no existe conflicto de intereses, recíprocamente resistidos y opuestos, respecto de un determinado bien jurídico que merezcan la actuación de este Colegiado22; por el contrario, coinciden los intereses de EL BROCAL y HUANZA, no hay un conflicto que resolver porque las pretensiones son las mismas, confluyen. Reafirma lo expuesto, lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil que señala:
Artículo III.- El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.(…).
Por lo expuesto, al no haber materia controvertida respecto de las pretensiones de EL BROCAL y HUANZA, carece de sentido que este Colegiado se pronuncie en este extremo por cuanto no hay conflicto al que poner fin. De conformidad con lo establecido por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 27332; el Reglamento General del Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; el Texto Único Ordenado del Reglamento del Osinergmin para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin N° 223-2013-OS/CD; la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 y demás disposiciones mencionadas en la presente Resolución.
SE RESUELVE: ARTÍCULO 1°.- Rechazar de pleno derecho el escrito presentado por EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA SAN GABÁN S.A. el día 21 de octubre de 2015, por las razones expuestas en el numeral 4.1. de la parte considerativa de la presente resolución. 22 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. Cit. p. 32.
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ARTÍCULO 2°.- Declarar FUNDADA la Excepción de Convenio Arbitral deducida por EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA SAN GABÁN S.A. contra la reclamación presentada por SOCIEDAD MINERA EL BROCAL S.A.A. solo en lo que respecta a estas partes, por las razones expuestas en el numeral 4.2. de la parte considerativa de la presente resolución.
ARTÍCULO 3°.- Declarar que carece de fundamento pronunciarse respecto de la reclamación presentada por SOCIEDAD MINERA EL BROCAL S.A.A. contra EMPRESA DE GENERACIÓN HUANZA S.A., por las razones expuestas en el numeral 4.3. de la parte considerativa de la presente resolución.
ARTÍCULO 4°.- Declarar, en virtud de lo dispuesto por el numeral 206.2° del artículo 206° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, y el artículo 47° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Osinergmin para la Solución de Controversias aprobado por Resolución de Consejo Directivo de Osinergmin Nº 223-2013-OS/CD, sólo procede contra esta resolución la interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Resolución impugnada.
______________________________ Juan Carlos Liu Yonsen Presidente Cuerpo Colegiado Ad-Hoc
_______________________________ _____________________________ María Margarita Arellano Arellano José Carlos Velarde Sacio Integrante Integrante Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Cuerpo Colegiado Ad-Hoc