resoluciÓn de cuerpo colegiado ad-hoc ......fundamentos de hecho: eps grau s.a. contrató (como...

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 1 de 33

RESOLUCIÓN DE CUERPO COLEGIADO AD-HOC ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN Nº 007-2013-OS/CC-70

Lima, 25 de septiembre de 2013.

SUMILLA: 1. Procede el cobro del VAD por parte de la empresa concesionaria, independientemente si se trata de un cliente libre o regulado, cuando corresponde recuperar el costo de las redes de distribución en MT que forman parte de su concesión. 2. Al haberse verificado la existencia de triple identidad de un proceso judicial con la reclamación -reconvención del reclamado- este Colegiado no puede avocarse al conocimiento de ésta.

VISTO:

El expediente sobre la controversia suscitada por la reclamación presentada por ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO GRAU S.A. - EPS GRAU S.A., en adelante EPS GRAU o la reclamante, contra EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRONOROESTE S.A, en adelante ENOSA o la reclamada, por facturación y cobro indebidos por concepto de Valor Agregado de Distribución, en adelante VAD, de suministros de usuarios libres. CONSIDERANDO: 1. Antecedentes:

1.1. El 22 de marzo de 2013 EPS GRAU presentó reclamación contra ENOSA.

1.2. Mediante Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN N° 086-2013-

OS/CD, de fecha 28 de mayo de 2013, se designó a los integrantes del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc para que conozcan y resuelvan la presente controversia en primera instancia.

1.3. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 001-2013-OS/CC-70, de fecha 30 de mayo de 2013, se declaró instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, asumió competencia en la presente controversia y admitió a trámite la reclamación presentada por EPS GRAU. Asimismo, se dispuso el traslado de la reclamación, otorgando a la empresa reclamada un plazo de quince (15) días hábiles para que la conteste.

1.4. El 24 de junio de 2013 ENOSA presentó contestación a la reclamación, dedujo las excepciones de incompetencia y prescripción extintiva, solicitó la suspensión del procedimiento y presentó reconvención.

1.5. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 002-2013-OS/CC-70, de fecha 25 de junio de 2013, se otorgó a ENOSA el plazo de dos (02) días

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 2 de 33

hábiles para presentar los documentos ofrecidos en calidad de medios probatorios en el escrito señalado en el párrafo precedente.

1.6. El 01 de julio de 2013 ENOSA subsanó la observación y presentó los documentos ofrecidos en calidad de medios probatorios.

1.7. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 003-2013-OS/CC-70, de fecha 02 de julio de 2013, se admitieron las excepciones de incompetencia y prescripción extintiva deducidas, la solicitud de suspensión del presente procedimiento, la contestación a la reclamación y la reconvención presentadas por ENOSA.

1.8. El 25 de julio de 2013 EPS GRAU contestó la reconvención presentada por ENOSA.

1.9. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 004-2013-OS/CC-70, de fecha 31 de julio de 2013, se citó a las partes a Audiencia Única para el día 13 de agosto de 2013.

1.10. Los días 13 y 22 de agosto de 2013 se llevaron a cabo las sesiones Uno y Dos de la Audiencia Única convocada por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc con la asistencia de representantes de ambas partes, quienes expusieron sus respectivas posiciones. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43º del Reglamento del OSINERGMIN para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 826-2002-OS-CD1, en adelante ROSC, se procedió a fijar los puntos controvertidos, admitiendo y actuando todos los medios probatorios ofrecidos por las partes, otorgando a ENOSA el plazo de cinco (05) días para presentar los documentos materia de exhibición debidamente certificados. Asimismo, el Presidente del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc invitó a las partes a conciliar, respecto de lo cual ambas manifestaron su deseo de continuar con la controversia. Seguidamente, la presidencia comunicó que dicha conciliación puede producirse en cualquier momento del procedimiento hasta antes que se emita la resolución final de segunda instancia, salvo que la resolución de primera instancia hubiese quedado consentida.

1.11. El 29 de agosto de 2013 EPS GRAU presentó sus alegatos finales y ofreció nuevos medios probatorios.

1.12. El 29 de agosto de 2013 ENOSA presentó sus alegatos finales y los recibos autenticados por consumo de energía de suministro N° 12317150 correspondientes del 01 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2004; asimismo ofreció nuevos medios probatorios.

1.13. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 005-2013-OS/CC-70, de fecha 03 de septiembre de 2013, se declaró inadmisibles por extemporáneos los nuevos medios probatorios ofrecidos por EPS GRAU y ENOSA.

1.14. Al haberse verificado el cumplimiento de todas las etapas previstas para el procedimiento de solución de controversias, la reclamación se encuentra expedita para ser resuelta por este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc.

1 Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 09 de mayo de 2002.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 3 de 33

2. DE LA CONTROVERSIA:

2.1. De la reclamante EPS GRAU:

EPS GRAU sustenta su posición en lo manifestado en sus escritos de reclamación y alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.1.1. Fundamentos de hecho:

EPS GRAU S.A. contrató (como SEDAPIURA, entre 1995 y febrero de 1998 y como EPS GRAU a partir de marzo de 1998) con ENOSA el suministro del servicio de electricidad en el ámbito del mercado de libre contratación para atender a sus instalaciones de bombeo ubicadas en El Arenal (Eje Paita Talara), según los siguientes contratos : i. Suscrito el 01 de marzo de 1995: por un año, renovable por el mismo

periodo. ii. Suscrito el 01 de marzo de 1996: por dos años, renovable por el mismo

periodo. iii. Adenda al Contrato suscrito el 01 de marzo de 1996 -Contrato

Principal-, firmada el 01 de marzo de 1997: se modificaron diversas cláusulas del Contrato Principal; la fecha de duración de éste se mantenía conforme al plazo establecido originalmente, es decir, 28 de febrero de 1998.

iv. Suscrito el 01 de marzo de 1998: por un año, renovable automáticamente por el mismo periodo.

v. Suscrito el 01 de marzo de 2001 -Contrato N° G-075-2001-: por un año.

vi. Suscrito el 01 de junio de 2002 -Contrato N° 0257-2002/ENOSA/C-: por un año, a partir del 01 de mayo de 2002, renovable por similar periodo.

Conforme con lo establecido en los citados contratos, el punto de entrega del suministro eléctrico acordado por las partes se ubicó en la Barra de 13.2 kV de la Sub Estación de Transmisión, en adelante SET, 60/13.2 kV El Arenal, de propiedad de ENOSA.

En el numeral 1 del Anexo N° 2 del Contrato N° 0257/ENOSA/C, las partes acordaron las siguientes potencias a contratar:

"1.1 La Demanda Máxima Contratada en el Punto de Conexión y Medición será de: Potencia Máxima en Horas Punta: 800 kW. Potencia Máxima en Horas Fuera de Punta: 3750 kW."

Durante el año 2004, ENOSA y EPS GRAU efectuaron las coordinaciones operativas para que el suministro del servicio de electricidad en el ámbito del mercado de libre contratación concluya de manera definitiva el 31 de diciembre de 2004, de tal manera que EPS GRAU migrara, de un único suministro libre (con una máxima demanda de potencia fuera de hora punta de 3.750 kW) a seis (06) suministros regulados, con las siguientes máximas demandas de potencia:

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 4 de 33

Así el 01 de enero del 2005, ENOSA trasladó el único punto de entrega que tenía EPS GRAU, como cliente libre, ubicado en la Barra de 13.2 kV de la SET 60/13.2 kV El Arenal de ENOSA, a otros seis (06) puntos de entrega ubicados en las instalaciones operativas de EPS GRAU.

Precisa que debido al cambio del sistema comercial de ENOSA, EPS GRAU como cliente del mercado de libre contratación -El Arenal- tuvo el Código de Suministro N° 1014397 hasta el 31 de mayo del 2000 y el N° 12317150, desde el 01 de junio de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2004 y que la presente controversia versa sobre el indebido cobro del VAD de los referidos suministros desde el 01 de marzo de 1996 hasta el 31 de diciembre del 2004.

A partir del 01 de enero del 2005, el cobro del VAD resulta procedente debido al traslado del único punto de entrega, ubicado en la SET El Arenal hacia seis (06) puntos de entrega -como suministros regulados- ubicados en las mismas plantas de producción de EPS GRAU (El Arenal).

Agrega que ENOSA y EPS GRAU suscribieron Contratos del Servicio Público de Electricidad para atender diversas instalaciones desde el 01 de enero de 2005, renovables anualmente de forma automática y vigentes en la actualidad, según el cuadro siguiente:

Mediante Oficio N° 958-2009-EPS GRAU S.A.-GG, de fecha 09 de diciembre de 2009, EPS GRAU solicitó a ENOSA, entre otros, el pago de los reintegros

Código Suministro ENOSA Potencia Contratada Nombre Suministro

Suministro 1 (12517661) FP (950 kW) Planta de Captación.

Suministro 2 (12517643) FP (850 kW) Estación de Bombeo N° 01.

Suministro 3 (12517652) FP (850 kW) Estación de Bombeo N° 02.

Suministro 4 (12517634) FP (300 kW) Planta Antigua.

Suministro 5 (12517680) FP ( 80 kW) Planta de Tratamiento N° 02.

Suministro 6 (12517670) FP ( 10 kW) Planta de Tratamiento N° 01.

Total 3 040 kW

N° de Contrato N° de Suministro

Opción tarifaria

Instalaciones

76-2005/ENOSA-C 12517661 MT3 Planta de Captación (El Arenal - Eje Paita Talara).

78-2005/ENOSA-C 12517643 MT2 Planta Estación de Bombeo N° 1 (El Arenal - Eje Paita Talara)

73-2005/ENOSA-C 12517652 MT2 Planta Estación de Bombeo N° 2 (El Arenal - Eje Paita Talara).

75-2005/ENOSA-C 12517634 MT3 Planta Antigua (El Arenal - Eje Paita Talara).

74-2005/ENOSA-C 2517680 BT3 Planta de Tratamiento 2 (El Arenal - Eje Paita Talara).

77-2005/ENOSA-C 12517670 BT3 Planta de Tratamiento 1 (El Arenal - Eje Paita Talara).

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 5 de 33

que le correspondían por los errores en la facturación, producto de la inclusión del VAD en media tensión y/o VAD en baja tensión, que no correspondían.

De otro lado, sostiene que el sistema de utilización materia de reclamo es una línea de sub transmisión de media tensión que fue ejecutada por el Ministerio del Sector al cual pertenecía SEDAPIURA -hoy EPS GRAU- para alimentar a la Planta de Tratamiento de Agua de "El Arenal" y que, por mandato de la ley, fue transferida íntegramente a la empresa de saneamiento. En efecto, la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley General de Servicios de Saneamiento, Ley N° 26338 estableció lo siguiente:

"Las obras de agua potable y alcantarillado recibidas y administradas por las entidades prestadoras en actual operación, constituyen bienes de propiedad de dichas entidades; salvo la existencia de obligaciones pendientes de reembolso por las obras financiadas por los usuarios, en cuyo caso debe cumplirse previamente con dicho reembolso."

2.1.2. Fundamentos técnicos:

Desde el 01 de marzo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2004, EPS GRAU tuvo la condición de cliente libre, con los Suministros Nos. 1014397 -desde el 01 de marzo de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000- y 12317150 -desde el 01 de junio del 2000 hasta el 31 de diciembre del 2004-.

Señala que según estos contratos y el siguiente esquema unifilar (existente entre 01 de marzo de 1995 al 31 de diciembre de 2004), el punto de entrega de los Suministros Nos. 1014397 y 12317150 se ubicaba en la Barra 13,2 kV de la SET 60/13,2 kV El Arenal; lugar donde terminaban las instalaciones de ENOSA y se iniciaban las del sistema de utilización de los suministros de EPS GRAU.

Añade que en los anexos correspondientes a la fijación de precios de cada uno de los contratos antes señalados, se establecía la facturación y cobro por el uso del sistema de distribución de ENOSA, incluyendo el VAD.

Por lo expuesto, EPS GRAU divide su reclamación en tres etapas:

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 6 de 33

Etapa 1:

i. Indebida facturación del cargo por potencia denominado “Peaje

Distribución” -VAD- en las facturaciones del servicio de electricidad de los meses de enero de 2002 a diciembre de 2004 del Suministro N° 12317150, durante la vigencia del Contrato N° 0257-2002/ENOSA/C, a partir del 01 de enero del 2002 hasta el 31 de abril del 2003, renovado -de manera automática- hasta el 31 de diciembre del 2004.

ii. En el numeral 2.3 del Anexo N° 2 del Contrato N° 0257-2002/ENOSA/C se muestra la inclusión del rubro "Tarifas de VAD", a pesar de no corresponder por cuanto el Suministro N° 12317150 no utilizaba ningún elemento del sistema de distribución de ENOSA.

iii. La separación de conceptos en cada una de las facturas emitidas por

ENOSA a partir de junio de 2002 obedece a lo dispuesto en la Ley N° 272392, en su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2000-EM3, en el Anexo A de la Resolución N° 1089-2001-OS/CD4; en los numerales 2.2.1 y 2.3 del Anexo N° 2 del Contrato N° 0257-2002/ENOSA/C y en la Resolución N° 091-2003-0S/CD5.

iv. Sostiene que desde la entrada en vigencia de la Ley N° 27239, era

obligación de las empresas concesionarias de distribución eléctrica separar en la facturación de sus clientes libres, los cargos y precios por el uso de los sistemas de transmisión principal, transmisión secundaria y distribución. Asimismo, la Ley N° 27239, su Reglamento y la Resolución N° 091-2003-OS/CD precisan que los cargos de transmisión principal, transmisión secundaria y de distribución (VAD) responden al real uso de esos sistemas.

v. En el Anexo A de la Resolución N° 1089-2001-OS/CD, numerales 3.3 y

3.3.1, se reitera que un cliente o usuario que no hace uso de algún componente del sistema de distribución, está exceptuado del pago del VAD.

vi. Dice que a pesar de lo expuesto, ENOSA incluyó indebidamente en la

facturación del Suministro N° 12317150 los siguientes cargos:

- VAD detallado en las facturas mensuales, sobre la base de lo dispuesto en los numerales 8.3 y 2.3 del Anexo N° 2 del Contrato N° 0275-2002/ENOSA/C.

- Cargo por pérdidas, tal como se expresa en los numerales 8.1, 9.4

y 4 del Anexo N° 2 del Contrato N° 0257-2002/ENOSA/C. vii. Agrega que entre enero de 2002 a mayo de 2002 -05 facturas-, ENOSA

no cumplió con separar los cargos por el uso de sistemas de transmisión principal y secundaria y de distribución en la facturación según se estipulaba en el Contrato N° 0257-2002/ENOSA/C y en las disposiciones antes citadas.

2 Publicada el 22 de diciembre de 1999.

3 Publicado el 18 de septiembre de 2000.

4 Publicada el 09 de julio de 2001.

5 Publicada el 22 de junio de 2003.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 7 de 33

viii. Por lo expuesto, EPS GRAU solicita que se ordene a ENOSA efectuar

la evaluación correcta del cobro por concepto de cargo por Peaje de Distribución y el valor de pérdidas considerados en la facturación del periodo enero 2002 a 31 de diciembre de 2004 y la correspondiente devolución, en efectivo y en una sola armada, que incluya intereses compensatorios y moratorios según las tasas y condiciones establecidas en el numeral 9.6 del Contrato N° 0257-2002/ENOSA/C y en el numeral 1.35 del anexo N° 01 del referido contrato.

Etapa 2: i. Indebida facturación por el servicio de electricidad de los meses de

enero de 2000 a diciembre de 2001 de los Suministros Nos. 1014397 y 12317150, por cuanto se han incluido en estos recibos como parte del concepto facturado Potencia HP y Potencia en FP, el cargo por VAD, durante la vigencia de la Adenda al Contrato s/n desde el 01 de marzo de 1998 hasta el 31 de mayo de 1999, renovada automáticamente hasta el 28 de febrero de 2001, y del Contrato N° G-075-2001, vigente a partir del 01 de marzo del 2001 hasta el 28 de febrero de 2002.

ii. Sostiene que la Ley N° 27239 establece en sus artículos 8°, 44° y 62°,

entre otros, la obligación para las concesionarias de separar los cargos de generación, transmisión principal y secundaria, así como el cargo por VAD y que ENOSA no aplicó estas normas, ni las de su Reglamento y siguió facturando, de manera indebida por VAD.

iii. Añade que ENOSA tampoco aplicó lo señalado en el Anexo A de la

Resolución N° 1089-2001-0S/CD, que precisa que a un cliente libre se le aplicará la tarifa de transmisión y/o distribución dependiendo del nivel de tensión y del uso efectivo de las instalaciones de transmisión y/o distribución.

iv. Señala que, en el documento denominado: "Estimado de Liquidación de

Montos pagados indebidamente -a ENOSA- por concepto de VAD (Etapa 2) (enero de 2000 a diciembre de 2001)", se muestra que

ENOSA facturó y cobró por el uso del sistema de distribución inexistente, un monto superior a S/. 205 758,14 por el periodo de junio de 2000 a diciembre de 2001, más el Impuesto General a las Ventas, en adelante IGV. A este monto se deben agregar las pérdidas por la facturación de energía y los intereses que corresponden según las tasas señaladas en el numeral 7.6 del Contrato N° G-075-2001.

v. Por lo expuesto, EPS GRAU solicita que se ordene a ENOSA efectuar

la evaluación correcta del cobro por concepto de cargo por Peaje de Distribución y el valor de pérdidas considerados en la facturación del periodo enero 2000 a diciembre 2001 y la correspondiente devolución, en efectivo y en una sola armada, que incluya intereses compensatorios y moratorios según las tasas y condiciones establecidas en el numeral 7.6 del Contrato N° G-075-2001 y en la Adenda a este contrato.

Etapa 3: i. Indebida facturación, al haberse incluido el cargo por VAD en los

recibos del servicio de electricidad de los meses de marzo de 1995 a

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 8 de 33

diciembre de 1999 del Suministro N° 1014397, como parte de los conceptos facturados denominados "Potencia Contratada en Horas Punta" y "Potencia Contratada en Fuera de Punta", a pesar que no usó este servicio de transporte de energía, debido a que tenía un sistema que utilizaba para que atienda el referido suministro.

ii. Señala que durante el periodo materia de reclamación estaban vigentes los siguientes Contratos de Suministro Libre: - Suscrito el 01 de marzo de 1995, vigente hasta el 29 de febrero de

1996.

- Suscrito el 01 de marzo de 1996, vigente hasta el 28 de febrero de 1998.

- Suscrito el 01 de marzo de 1998, vigente hasta el 28 de febrero de

1999 y su Adenda, con vigencia hasta el 31 de mayo de 1999, renovada de manera automática hasta el 28 de febrero de 2001.

iii. Precisa que los contratos de suministro en este periodo fijaron los

siguientes precios:

Del 01 de marzo de 1995 al 29 de febrero de 1996 (12 meses)

Modalidad de facturación Potencia Contratada

Potencia Contratada HP 1,600 Kw

Potencia Contratada FP 3,100 kW

Precio Potencia HP 26,34 (S/. kw-mes)

Precio Potencia FP 5,83 (S/. kw-mes)



Potencia Contratada HP 1,680 kW










Del 01 de marzo de 1999 al 31 de mayo de 1999 (03 meses)






Exp. Nº 70 2013-58568

Página 9 de 33

De acuerdo con lo estipulado en los contratos, ENOSA incluyó, de manera indebida, el cargo por uso de sistemas de distribución (VAD) (sistema inexistente), como parte de los conceptos facturados denominados "Potencia Contratada en Horas Punta y Potencia Contratada en Fuera de Punta". El importe cobrado por concepto de VAD ha correspondido, aproximadamente, al Precio de la Potencia Contratada en FP.

iv. Por lo expuesto, EPS GRAU solicita que se ordene a ENOSA efectuar la evaluación correcta del cobro por concepto de cargo por Peaje de Distribución y el valor de pérdidas considerados en la facturación desde marzo 1995 a diciembre 1999 y la correspondiente devolución, en efectivo y en una sola armada, que incluya intereses compensatorios y moratorios según las tasas y condiciones establecidas en los respectivos contratos.

2.1.3. Fundamentos de derecho:

Resolución N° 1089-2001-OS/CD: aprueba el procedimiento para la aplicación

de los cargos por transmisión y distribución a clientes libres.

En el acápite 3.3 se señalan los criterios de aplicación del VAD:

a. Si el cliente no hace uso de ningún componente del sistema de distribución eléctrica, el cliente quedará exceptuado del pago del cargo de distribución Eléctrica -VAD-.

b. Si el cliente utiliza, o tiene a disposición para utilizar de inmediato, cualquiera de los componentes del sistema de distribución eléctrica, el cliente deberá pagar el VAD.

Este concepto es desarrollado por la misma norma a través de los denominados Casos Típicos de Compensación por Distribución, señalándose los siguientes supuestos: Caso A: Clientes conectados a la barra MT de un Centro de Transformación MAT/AT/MT o AT/MT: Caso A.1: Alimentación desde un Centro de Transformación MAT/ATIMT o AT/MT:

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 10 de 33

En este caso, el cliente libre, como EPS GRAU, no ha utilizado instalaciones de distribución y, por lo tanto, está exceptuado de la aplicación de la compensación VAD.

Resolución N° 091-2003-OS/CD: aprueba el "Procedimiento para fijar las

condiciones de uso y acceso libre a los Sistemas de Transmisión y Distribución Eléctrica", cuyo objetivo es establecer las condiciones de uso y los procedimientos que garanticen el acceso libre a las redes de transmisión y distribución de acuerdo con lo establecido en los artículos 33°, 34° inciso d) y 62° de la Ley de Concesiones Eléctricas, en adelante LCE. Para EPS GRAU, del texto del numeral 7.6 se desprende que el punto de conexión desde el cual se suministrará energía eléctrica al cliente libre debe ser aquel que cumpla con las mejores prácticas de ingeniería y costos, tanto de inversión como operativos, es decir, menores niveles de perdidas, mayor confiabilidad y seguridad en el abastecimiento, altos índices de continuidad, entre otros.

Resolución Directoral N° 018-2002-EM/DGE: aprueba la "Norma de

Procedimiento para la Elaboración de Proyectos y Ejecución de Obras en Sistemas de Distribución y Sistemas de Utilización en Media Tensión en Zonas de Concesión de Distribución", en la cual se definen los procedimientos para la aprobación de los proyectos de Sistemas de Utilización Particular. La reclamante sostiene que de conformidad con lo dispuesto por los numerales 6.16 y 10.2.2., es el concesionario quien debe definir el punto de alimentación y, en concordancia con el numeral 7.6 de la Resolución N° 091-2003-0S/CD, este punto de alimentación debe ser aquel que ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el cliente.

Numeral 10.2 de los Contratos de Suministro Eléctrico suscritos entre el 01 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre del 2004: precisa que las divergencias de orden regulatorio y tarifario serán resueltas a través de la Comisión de Tarifas Eléctricas -hoy OSINERGMIN-.

Artículo 44° de la LCE, modificado por la Ley N° 27239: Esta disposición recoge el principio de retribución de bienes y servicios, no se puede cobrar por un servicio que no se presta, principio establecido en la Carta Magna.

De otro lado, la reclamada señala que, desde el 18 de septiembre de 2000, ningún Contrato de Suministro Libre debe omitir las condiciones establecidas en el Reglamento para la Comercialización de Electricidad en un Régimen de Libertad de Precios, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2000-EM6 (como lo es la obligación de efectuar la separación de los cargos de generación, transmisión y distribución).

6 Publicado con fecha 18 de septiembre de 2000.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 11 de 33

2.2. De la reclamada ENOSA:

ENOSA sustenta su posición en lo manifestado en su escrito de contestación a la reclamación y alegatos y en la Audiencia Única, sobre la base principalmente de los siguientes argumentos:

2.2.1. Excepción de Incompetencia:

Sostiene que EPS GRAU sustenta su pretensión en el derecho de propiedad del sistema de distribución utilizado para suministrar electricidad a los Suministros Libres Nos. 1014397 y 12317150; sin embargo, este derecho está siendo discutido ante la Junta de Apelaciones de OSINERGMIN, en el procedimiento por devolución de aporte reembolsable, cuyo resultado es esencial para el presente procedimiento; por tanto, este Colegiado es incompetente por cuanto no puede avocarse a analizar cuestiones que son de exclusiva competencia funcional de otro, siendo nulo todo acto administrativo que contemple la renuncia a la titularidad o la abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo, conforme lo prescribe el artículo 63° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante, LPAG.

2.2.2. Excepción de Prescripción Extintiva:

Hace referencia a lo dispuesto por el inciso 1) del artículo 2001° del Código Civil y señala que la pretensión de EPS GRAU ha prescrito respecto de: i. Suministro Libre N° 1014397, por todo el periodo materia de

reclamación -01 de marzo de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000-. ii. Suministro Libre N° 12317150, por el periodo comprendido desde el 01

de junio de 2000 al 03 de junio de 2003, teniendo en cuenta que fueron notificados con la reclamación de EPS GRAU el 03 de junio de 2013.

Sostiene que mediante la prescripción se extingue la acción ligada a un derecho subjetivo de contenido patrimonial por la inactividad del acreedor y por el tiempo que señala la ley -más de diez (10) años-. La prescripción extintiva convierte a la deuda en una deuda natural, es decir, el deudor sigue siendo deudor pero la deuda no puede ser cobrada coercitiva ni coactivamente.

Agrega que el deudor que pagó tiene derecho a recibir una nota de pago o recibo y la ley le obliga a que guarde ese recibo por diez (10) años. Es por eso que la ley presume "jure et jure" que si el acreedor no cobra la deuda en ese lapso, es como si el deudor lo hubiera pagado.

2.2.3. Solicitud de suspensión del Procedimiento de Solución de Controversias:

ENOSA señala que, de conformidad con el artículo 13° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en adelante LOPJ, solicita la suspensión del presente procedimiento hasta que las discusiones previas sean incluso resueltas por el Poder Judicial.

2.2.4. Primera pretensión principal: No existe deuda a favor de EPS GRAU:

ENOSA sostiene que el sistema de utilización -conocido como Línea del Eje Paita Talara- o también llamado instalaciones eléctricas de Media Tensión entre la S.E.T. El Arenal y el Punto de Entrega a los Suministros Nos.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 12 de 33

12517670, 12517680, 12517634, 12517661, 12517643 y 12517652 de EPS GRAU, usado por ENOSA para abastecer a los referidos suministros es de su propiedad. Sustenta lo dicho con los siguientes argumentos:

o ELECTRONORTE S.A. inició sus actividades el 01 de agosto de 1984, en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 23406, y brindaba servicio público de electricidad en los departamentos de Piura y Tumbes. Esta empresa tenía como accionista principal a ELECTROPERÚ S.A.

o El 10 de diciembre de 1987 se creó ENOSA, de acuerdo con lo que

estableció la Ley N° 24761, y se dispuso la separación de los departamentos de Piura y Tumbes del ámbito de competencia de ELECTRONORTE S.A., con lo cual los bienes ubicados en las referidas ciudades pasaron a formar parte del patrimonio de ENOSA -incluyendo la red eléctrica denominada "Eje Paita Talara 13.2 kV", los equipos de transformación y demás elementos en mención-, según consta en el Balance de Transferencia al 30 de septiembre de 1988 y en el Acuerdo de Directorio de ELECTRONORTE S.A. adoptado en la Sesión N° 078-89, de fecha 24 de abril de 18897, mediante el cual se aprobó el “desaporte“ de capital por la suma de S/. 3 166 202 046,00 por parte de la empresa matriz ELECTROPERÚ S.A.

o Mediante Resolución de Recepción de Obra N° 071-90 suscrita por

el Gerente General de ENOSA, de fecha 20 de septiembre de 1990, se recibe la obra de "Rehabilitación del Sistema Eléctrico Eje Paita Talara 13.2 Kv”, financiada por ELECTROPERÚ S.A. y ejecutada por la contratista CANEPA TABINI S.A.; el Gerente de Obras remitió la Carta N° GB-089-94 al Gerente de Administración y Finanzas para que incorpore esta instalación al activo fijo de ENOSA

La reclamada argumenta que la Línea "Eje Paita Talara 13.2 kV.” coincide en su extensión y características con la que EPS GRAU llama el sistema de distribución que abastecía a sus suministros libres.

Señala que tiene a su favor sobre la referida línea el derecho de servidumbre de electroductos, según lo dispuesto por la Resolución Ministerial N° 359-96-EM/VME, publicada en el diario oficial "El Peruano" el 02 de septiembre de 1996. Agrega que este derecho no le hubiera sido otorgado si es que ENOSA hubiera dispuesto bienes de propiedad de terceros.

Sostiene que el 30 de octubre de 1993, la entonces SEDAPIURA firmó el contrato de suministro de energía eléctrica en el ámbito del mercado libre a fin que la concesionaria le suministre energía eléctrica a sus instalaciones de bombeo ubicadas en el distrito de El Arenal (conformantes del Eje Paita Talara). La vigencia del contrato fue por un año, computado a partir de la fecha de suscripción y renovable automáticamente por el mismo periodo. Este contrato fue renovado en el mercado libre hasta el 31 de diciembre del 2004.

7 Este acuerdo es mencionado en el “Informe Corto de Auditoría e Información de los Estados Financieros de la

Empresa Regional del Servicio Público de Electricidad ELECTRONORTE S.A. por el ejercicio terminado al 31 de diciembre de 1998”, elaborado por la Contraloría General de la República.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 13 de 33

Precisa que durante la vigencia del referido contrato, ENOSA realizó el mantenimiento preventivo y correctivo de sistema de utilización en su condición de propietaria según consta en las copias de las comunicaciones que le envió a EPS GRAU y la reproducción del expediente de remodelación.

Dice que mediante Carta N° R-682-2004/ENOSA, el 22 de noviembre de 2004, puso en conocimiento de EPS GRAU el presupuesto para la instalación de suministros regulados de los predios correspondientes a las estaciones ubicadas en el Eje Paita Talara y le solicitó copia registral y el plano de ubicación de cada predio, además se precisó que los suministros del Eje Paita Talara se configuran como clientes con tarifa en baja tensión, por cuanto los sistemas de transformación de media tensión a baja tensión son propiedad de ENOSA. Además, se le propuso a EPS GRAU el alquiler de los transformadores de los suministros correspondientes a las Estaciones Nos. 01 y 02 y la Planta de Captación a un costo mensual de S/. 4 612,50, más IGV. Añade que lo expuesto, demuestra que la propiedad del mencionado sistema de distribución ha sido reconocida por la propia reclamante.

Asimismo, sostiene que ENOSA y EPS GRAU suscribieron diversos contratos, en virtud de los cuales se entregaron temporalmente a EPS GRAU seis (06) transformadores ubicados en las denominadas Estaciones Nos. 1 y 2 y en la Planta de Captación, razón por la cual EPS GRAU viene pagando una renta. En tal sentido, para ENOSA resulta inconsecuente que EPS GRAU desconozca la titularidad a su favor respecto del mencionado sistema de utilización, en atención al principio general de buena fe, reconocido en el inciso 8) del artículo 139° del de la Constitución Política del Estado, del cual se deriva la doctrina de los actos propios, recogida, además, en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil. Estos contratos son:

- Contrato de Arrendamiento de Transformadores de Distribución N° R-242-2005/ENOSA-C (del 01 de enero al 31 de diciembre 2005): alquiler de los transformadores de distribución para ser utilizados por EPS GRAU exclusivamente, en los suministros eléctricos del Eje Paita-Talara, ubicados en el distrito de El Arenal en Paita.

- Contrato de Arrendamiento de Transformadores de Distribución N° R-027-2007/ENOSA-C (del 01 de enero al 31 de diciembre 2007).

- Contrato de Arrendamiento de Transformadores de Distribución N° R-

022-2008/ENOSA-C (del 01 de febrero hasta el 31 de diciembre 2008).

A decir de ENOSA, los contratos de suministro eléctrico celebrados antes y después del 01 de enero de 2005, con la correspondiente transferencia de un único punto de entrega en la Barra de 13.2 kV a seis (06) en las distintas ubicaciones de los seis (06) suministros, no acreditan la titularidad de EPS GRAU del mencionado sistema.

Sostiene que siendo propietaria del sistema de utilización -empleado para suministrar electricidad a los suministros libres de EPS GRAU- son correctos los cobros por concepto de Uso del Sistema de Distribución en Hora Punta y en Horas Fuera de Punta que se incluyó en las facturas pagadas por el servicio eléctrico de los Suministros Libres Nos. 10114397 (del 01/03/95 al 31/05/2000) y 12317150 (del 01/06/2000 al 01/01/2005), y la aplicación realizada del factor de pérdidas en la facturación del VAD. Agrega que es aplicable al caso materia de litis, el “Procedimiento para la aplicación de los Cargos por Transmisión y

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 14 de 33

Distribución de Clientes Libres” aprobado por Resolución N° 1089-2001-OS/CD, que establece que si el cliente libre utiliza o tiene a su disposición para utilizar de inmediato, cualquier componente del sistema de distribución eléctrica, debe pagar por el VAD.

2.2.5. Segunda pretensión principal:

ENOSA señala que el monto ascendente a S/. 1 915 257,04 reclamado por EPS GRAU por el uso del sistema de utilización es incorrecto, debido a que considera factores de corrección al VAD que incluye instalaciones de propiedad de ENOSA, como son: Transformador N° 01

Marca: Brown Boveri Industrial Cánepa Tabini Serie: L30188 Potencia: 2000 KVA Relación Transformación: 13.2/6KV Año de fabricación: 1978.

Transformador N° 02 Marca: Delcrosa Serie: 116072T3 Potencia: 50 KVA Relación Transformación: 13.2/0.46-0.23 KV Año de fabricación: 1978.

Transformador N° 03



Marca: Delcrosa Serie: 116072T1 Potencia: 50 KVA Relación Transformación: 13.2/0.46-0.23 KV Año de fabricación: 1978.




Marca: Delcrosa Serie: 116072T2 Potencia: 50 KVA Relación Transformación: 13.2/0.46-0.23 KV Año de fabricación: 1978, todos ellos en sus respectivas casetas.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 15 de 33

Sostiene que el VAD considera el costo de todas las instalaciones de distribución en el área de concesión, mientras que el Valor Nuevo de Reemplazo, considera el costo de inversión de una determinada instalación en particular calculando su anualidad sobre la base de la vida útil de la instalación y la tasa de actualización del 12% anual establecida en el artículo 79° de la LCE.

Para ENOSA, EPS GRAU ha efectuado el cálculo considerando todas las instalaciones como de su propiedad; sin embargo, en el sistema de utilización aludido hay activos que pertenecen a la concesionaria, como los mencionados transformadores y sus casetas, los cuales han sido arrendados a EPS GRAU. Por tanto, la pretensión de EPS GRAU no debe ser acogida.

2.2.6. Tercera pretensión principal:

ENOSA solicita a este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc que ordene a EPS GRAU pagar a su favor la suma de S/. 3 028 397, 43, más los intereses respectivos, y que se declare que esta cantidad podrá ser descontada por ENOSA de cualquier monto que ésta le adeude a EPS GRAU.

Al respecto, señala que el territorio que abarca su área de concesión, como empresa que brinda servicio público de distribución de energía eléctrica, está determinado en el Contrato de Concesión Definitiva de Distribución N° 045-95 suscrito con el Ministerio de Energía y Minas y su adenda, aprobados por las Resoluciones Supremas Nos. 007-95-EM y N° 082-99-EM, respectivamente.

Precisa que es propietaria de los seis (06) equipos de transformación, detallados en el numeral 2.2.5.; y, que EPS GRAU los utilizó para el funcionamiento de sus estaciones de bombeo y planta de captación, desde el año 1989 hasta el 2004 sin pagar retribución alguna. Recién a partir del año 2005, EPS GRAU paga por el arrendamiento de estos transformadores, según consta en los contratos que obran en autos. Agrega que la renta se pactó inicialmente en S/. 4 612, 50 (cuatro mil seiscientos doce y 50/100 Nuevos Soles) mensuales, sin incluir IGV.

Añade que inscribió en el año 1997 en la Oficina Registral correspondiente, las casetas donde se ubicaban tales transformadores y se precisó en las partidas registrales, que obran en autos, que tales predios tenían una antigüedad de diez (10) años.

ENOSA solicita además, el pago por el enriquecimiento a favor de EPS GRAU por el uso de las tres (03) casetas donde se ubican los mencionados transformadores, debido a que son utilizadas desde el año 1989 hasta la fecha por EPS GRAU, sin pago alguno por concepto de contraprestación.

Señala que el monto reclamado se sustenta en el valor comercial de las casetas desde el año 1989 y al valor de arrendamiento de los equipos de transformación pactados en los contratos que datan del año 2005.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 16 de 33

2.3. Argumentos de EPS GRAU sobre las excepciones deducidas por ENOSA, la solicitud de suspensión y la reconvención:

2.3.1. Sobre la Excepción de Incompetencia:

EPS GRAU señala que el sustento de ENOSA para plantear esta excepción es el procedimiento que se viene tramitando sobre contribuciones reembolsables ante la JARU.

Para EPS GRAU, la competencia de las Entidades tiene su fuente en la Constitución y en la Ley y, ésta, es reglamentada por las normas administrativas que de ella se derivan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61° de la LPAG. Por tanto, alegar que un Tribunal es incompetente solo porque en otra instancia se viene tramitando un procedimiento seguido entre las mismas partes, no tiene ningún asidero legal; máxime si el otro procedimiento versa sobre materia distinta.

Sostiene que la competencia de este Colegiado para conocer la presente controversia es incuestionable y se fundamenta en lo prescrito por el literal a) del artículo 2° del ROSC.

2.3.2. Sobre la excepción de Prescripción Extintiva:

Sostiene que mediante Oficio N° 1285-2010-EPS GRAU-GG, recibido por ENOSA el 23 de diciembre del 2010, le requirió formalmente el pago del reintegro del cobro indebido por concepto de VAD; por tanto, el plazo de prescripción fue interrumpido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 1996° del Código Civil.

2.3.3. Sobre la solicitud de suspensión del Procedimiento de Solución de

Controversias:

La reclamante indica que ENOSA ha solicitado la suspensión del procedimiento alegando que la materia controvertida está referida a determinar la propiedad del sistema de utilización y que ésta debe dilucidarse ante el Poder Judicial.

Al respecto, señala que desde marzo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2004, el suministro eléctrico a las instalaciones de bombeo de EPS GRAU ubicadas en El Arenal se ha efectuado en el ámbito del mercado de libre contratación y que en todos los contratos celebrados durante ese período se estableció que el Punto de Entrega del suministro eléctrico era la Barra de 13.2 kV de la SET 60/13.3 kV de propiedad de ENOSA; con lo cual se acredita que las instalaciones eléctricas ubicadas a partir de este único punto de entrega, hasta las instalaciones operativas de EPS GRAU, son de su propiedad.

Agrega que el 01 de enero de 2005 se produjo la migración del único suministro libre de EPS GRAU a seis (06) nuevos suministros bajo el sistema regulado, por lo que se trasladó el único Punto de Entrega que existía a seis (06) puntos de entrega ubicados en la puerta de sus propias instalaciones operativas.

Para EPS GRAU, el derecho de propiedad sobre las instalaciones eléctricas que son materia de reclamo está expresamente establecido en la legislación eléctrica. En efecto, el artículo 88° de la LCE establece lo siguiente:

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 17 de 33

"Artículo 88°.- Las instalaciones internas particulares de cada suministro deberán iniciarse a partir del punto de entrega, corriendo por cuenta del usuario el proyecto, la ejecución, operación y mantenimiento, así como eventuales ampliaciones, renovaciones, reparaciones y/o reposiciones. Para el caso de Media y Baja Tensión el punto de entrega se establecerá de acuerdo a las disposiciones técnicas que contemplan el Código Nacional de Electricidad, la Norma de Conexiones Eléctricas en Baja Tensión en Zonas de Concesión de Distribución y las normas y disposiciones vigentes sobre la materia.”

Agrega que en concordancia con la norma citada anteriormente, el artículo 170° del Reglamento de la LCE, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM, establece:

“Artículo 170°.- Se considera como punto de entrega, para los suministros en baja tensión, la conexión eléctrica entre la acometida y las instalaciones del concesionario. En los casos de media y alta tensión, el concesionario establecerá el punto de entrega en forma coordinada con el usuario, lo que deberá constar en el respectivo contrato de suministro."

EPS GRAU dice que el punto central de esta controversia radica en la ubicación del punto de entrega del suministro. Añade que mientras perteneció al régimen de libre contratación, las instalaciones internas de su propiedad fueron utilizadas exclusivamente para atender su consumo; y, posteriormente, al modificarse la ubicación del punto de entrega, a partir del 01 de enero del 2005, ENOSA viene utilizando sus instalaciones internas para brindar el servicio público de electricidad, tanto a EPS GRAU, como a las poblaciones aledañas; en consecuencia, es procedente que se ordene a su favor la devolución del pago indebido por concepto de VAD.

Precisa que la migración del suministro del mercado libre al regulado fue impuesto por la concesionaria; y, como consecuencia de ello, las instalaciones internas de su propiedad pasaron a ser utilizadas por ENOSA a partir del 01 de enero del 2005. Para acreditar sus afirmaciones, hace referencia a diversas comunicaciones emitidas por ENOSA, con las cuales se demuestran la forma y oportunidades en que se produjo el cambio de régimen de contratación y de los puntos de entrega, las que obran en el expediente.

Agrega que la JARU estableció8 que los seis (06) suministros eléctricos de El Arenal pertenecen al mercado regulado, con lo que queda probado, de manera objetiva y categórica, que a partir del 01 de enero del 2005 se modificó la calificación de los contratos de suministro eléctrico materia del presente reclamo, del mercado de libre contratación al mercado regulado, modificándose también, la ubicación de los puntos de entrega.

8 Mediante las Resoluciones Nos. 0734-2009-OS/JARU-SC por el Suministro N° 12517680; 0736-2009-OS/JARU-SC

por el Suministro N° 12517643; 0738-2009-OS/JARU-SC por el Suministro N° 12517661; 0737-2009-OS/JARU-SC por

el Suministro N° 12517634; N° 0735-2009-OS/JARU-SC por el Suministro N° 12517652 y 0733-2009-OS/JARU-SC

por el Suministro N° 12517670.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 18 de 33

Finalmente EPS GRAU, precisa que no existe ninguna controversia respecto de la propiedad del sistema de utilización, que se ha demostrado técnica y documentalmente que esas instalaciones fueron de propiedad de EPS GRAU, durante el período en que se le otorgó el suministro en calidad de cliente libre; por consiguiente, el pedido de suspensión del proceso carece de objeto.

2.3.4. Sobre la reconvención:

EPS GRAU señala que con fecha 19 de abril de 2012, ENOSA ha promovido un proceso judicial en su contra sobre supuesto enriquecimiento indebido ante el Juzgado Especializado Civil de Paita - Piura (Expediente N° 0086-2012-JR-CI -01), en el cual pretende exactamente lo mismo que ahora solicita, es decir, el pago de S/. 3 028 397,43 por el uso de seis (06) transformadores de potencia con sus respectivas casetas. En tal sentido, este Colegiado se encuentra prohibido de avocarse en un litigio que se encuentra en trámite ante el Poder Judicial.

Agrega que nuestra normatividad constitucional y legal prohíbe, de manera expresa, que las autoridades administrativas se avoquen a procesos que se encuentran ventilando en el Poder Judicial y hace referencia a los artículos 139° de la Constitución Política; 1° y 4° de la LOPJ y 64° de la LPAG.

3. DETERMINACIÓN DE LA MATERIA CONTROVERTIDA:

3.1. Petitorio de EPS GRAU:

3.1.1. Que ENOSA le devuelva, en efectivo y en una sola armada, el pago indebido por uso del sistema de distribución (VAD) (en hora punta -VADHP- y en horas fuera de punta -VADFP-) inexistente, que se incluyó en las facturas por concepto del servicio eléctrico del Suministro Libre N° 1014397 desde el 01 de marzo de 1995 hasta el 31 de mayo del 2000, más los intereses compensatorios y moratorios devengados que deberán ser determinados con las mismas tasas y forma de cálculo establecidos en el contrato suscrito por las partes, vigentes y aplicables al momento del pago realizado por EPS GRAU. A este concepto deberá agregarse el reintegro por la aplicación del factor de pérdidas usado por ENOSA en la facturación del VAD, más el IGV.

3.1.2. Que ENOSA le devuelva, en efectivo y en una sola armada, el pago indebido

por uso del sistema de distribución (VAD) (en hora punta -VADHP- y en horas fuera de punta -VADFP-) inexistente, que se incluyó en las facturas por concepto del servicio eléctrico del Suministro Libre N° 12317150 desde el 01 de junio de 2000 hasta el 01 de enero de 2005, más los intereses compensatorios y moratorios devengados que deberán ser determinados con las mismas tasas y forma de cálculo establecidos en el contrato suscrito por las partes, vigentes y aplicables al momento del pago realizado por EPS GRAU. A este concepto deberá agregarse el reintegro por la aplicación del factor de pérdidas usado por ENOSA en la facturación del VAD, más IGV.

3.1.3. Para tal efecto, EPS GRAU estima que ENOSA ha facturado y cobrado indebidamente por conceptos de potencia contratada en horas fuera de punta, cargo por uso del sistema de distribución, peaje de distribución o VAD de marzo 1995 a diciembre 2004 el monto ascendente a S/. 1 915 257,04, sin IGV, sin el factor de pérdidas usado por ENOSA, ni los intereses compensatorios y moratorios devengados, según el siguiente detalle:

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 19 de 33

Etapa 1: S/. 558 201,14 (Enero de 2002 a diciembre de 2004).

Etapa 2: S/. 205 758,14 (Enero de 2000 a diciembre de 2001).

Etapa 3: S/. 1 151 297,76 (Marzo de 1995 a diciembre de 1999). Total : S/. 1 915 257,04.

3.2. Petitorio de ENOSA: 3.2.1. Que, se declare fundada la Excepción de Incompetencia.

3.2.2. Que, en el supuesto que se declare infundada la Excepción de Incompetencia,

se suspenda el presente procedimiento hasta que la discusión previa -Excepción de Incompetencia- sea incluso resuelta por el Poder Judicial.

3.2.3. Que, se declare fundada la Excepción de Prescripción Extintiva de las supuestas deudas generadas desde el 01 de marzo de 1995 hasta el 03 de junio de 2003.

3.2.4. Que, en el supuesto que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc se considere competente para conocer la controversia, se declare infundada la reclamación presentada por EPS GRAU.

3.2.5. Que, en el supuesto que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc considere que ENOSA adeuda suma alguna a EPS GRAU, se declare que los montos reclamados por ésta no han sido adecuadamente cuantificados ni sustentados.

3.2.6. Que, en el supuesto que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc considere que ENOSA le adeuda a EPS GRAU por los conceptos materia de reclamación, este colegiado ordene a EPS GRAU pagar a favor de ENOSA por el uso de bienes muebles e inmuebles ubicados en el distrito El Arenal, Provincia de Paita, de propiedad de ENOSA -detallados en el escrito de contestación a la reclamación fojas doscientos setenta y siete a doscientos setenta y nueve-, el monto de S/. 3 028 397,43 más los intereses respectivos, y que se declare que esa cantidad podrá ser descontada por ENOSA del monto que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc ordene a ENOSA pagar a EPS GRAU o de cualquier otra deuda que se presente a favor de EPS GRAU. Materia Controvertida:

En la Audiencia Única llevada a cabo los días 13 y 22 de agosto de 2013, las partes a pesar de ser instadas por el Presidente para conciliar, no llegaron a un acuerdo; por lo que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc estableció como materia controvertida la contenida en el Petitorio de las partes, anteriormente mencionado.

4. ANÁLISIS DEL CUERPO COLEGIADO:

4.1. Sobre las excepciones deducidas por ENOSA y solicitud de suspensión. 4.1.1. Excepción de Incompetencia del Cuerpo Colegiado:

ENOSA sostiene que EPS GRAU sustenta su pretensión en el derecho de propiedad del sistema de distribución utilizado para suministrar electricidad a los Suministros Libres Nos. 1014397 y 12317150 y añade que este derecho está siendo discutido ante la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del OSINERGMIN, en adelante JARU, en el procedimiento por devolución de

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 20 de 33

aporte reembolsable, cuyo resultado es esencial para el presente procedimiento. En tal sentido, manifiesta que este Cuerpo Colegiado Ad-Hoc carece de competencia para resolver la presente controversia por cuanto no puede avocarse a analizar cuestiones que son de exclusiva competencia funcional de otro, siendo nulo todo acto administrativo que contemple la renuncia a la titularidad o la abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo, conforme lo prescribe el artículo 63° de la LPAG. Al respecto, debe señalarse que la Excepción de Incompetencia es definida como la falta de aptitud válida del juez ante quien ha sido emplazado para ejercer su función jurisdiccional en el caso concreto9. Por su parte la competencia es una calidad inherente al órgano jurisdiccional y consiste en la aptitud para ejercer válidamente la jurisdicción10.

La competencia significa distribuir y atribuir la jurisdicción entre los diversos jueces. De un lado, la jurisdicción es aquella facultad de administrar justicia, mientras que la competencia es la capacidad de ejercitar dicha función jurisdiccional en los conflictos ya determinados; en la medida de la competencia que posean los Jueces, ejercen su jurisdicción11.

En este sentido, el artículo 9º del Código Procesal Civil -aplicable al presente procedimiento en virtud de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Transitoria y Final del ROSC12 y el artículo VIII del Título Preliminar de la LPAG13- establece que “La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan”.

En consecuencia, de acuerdo con lo establecido por la doctrina y por el Código Procesal Civil, la excepción de incompetencia es un instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez, siendo que la competencia es la facultad para ejercer válidamente la jurisdicción y que la competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las leyes que la regulan. Por tanto, corresponde analizar en el caso de autos si el Cuerpo Colegiado es competente o no para resolver la presente controversia.

Al respecto, corresponde indicar que el inciso e) del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley Marco Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 2733214, define la Función de Solución de Controversias como la facultad de los organismos reguladores de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre ellos, reconociendo o desestimando los derechos invocados. A su vez, el artículo 44° del Reglamento General de OSINERGMIN establece que la función de solución de controversias autoriza a los órganos competentes

9 Monroy Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. p. 125.

10 Ibid. p. 122.

11 Hinostroza, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Lima: San Marcos, 2002, p. 113

12Cuarta Disposición Transitoria y Final.- En todo lo no previsto en el presente Reglamento se aplicará supletoriamente

las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. 13

Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes. 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia

de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

(…). 14

Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de julio de 2000.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 21 de 33

a resolver en la vía administrativa los conflictos y las controversias que, dentro del ámbito de su competencia, surjan tanto entre las entidades, entre éstas y los usuarios libres y entre éstos. Precisa que quedan excluidas de esta función aquellas controversias que son de competencia exclusiva del INDECOPI. Además, señala que la función de resolver controversias sobre las materias que son de competencia exclusiva del OSINERGMIN, comprende además la facultad de este Organismo de conciliar intereses contrapuestos sobre dichas materias.

Asimismo, el inciso c) del artículo 46° del Reglamento General de OSINERGMIN establece las controversias que corresponden ser conocidas por el OSINERGMIN, entre ellas, las surgidas entre generadores y distribuidores, entre generadores y usuarios libres, entre distribuidores, entre usuarios libres y entre transmisores y distribuidores eléctricos, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte del regulador.

En virtud de las normas citadas, y en uso de las facultades que le otorga el artículo 21º del Reglamento mencionado15, el Consejo Directivo del OSINERGMIN aprobó, a través de la Resolución Nº 0826-2002-OS/CD, el ROSC.

El artículo 2º del ROSC establece que:

“Competencia del OSINERGMIN. Los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias tienen competencia para lo siguiente:

a) Resolver, en primera y en segunda instancia administrativa, respectivamente, las siguientes controversias:

(…)

Controversias entre generadores y distribuidores, entre generadores y usuarios libres, entre distribuidores, entre usuarios libres y entre transmisores y distribuidores de Electricidad, relacionadas con aspectos técnicos, regulatorios, normativos o derivados de los contratos de concesión sujetos a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte de OSINERGMIN”.

De otro lado, el inciso f) del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley Marco establece como otra función del regulador la de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan. El artículo 48° del Reglamento General de OSINERGMIN establece que la

función de solución de reclamos de usuarios de servicio público bajo el ámbito de competencia de OSINERGMIN es ejercida por las propias entidades, en primera instancia administrativa, y en vía de apelación por la JARU, en segunda y última instancia administrativa. Asimismo, establece que, es de competencia exclusiva del OSINERGMIN, todo reclamo de los usuarios de servicio público que verse, entre otras materias, sobre cualquier otro reclamo de los usuarios de servicio público ante las

15

Reglamento General del OSINERGMIN: artículo 21º: "De conformidad con la normatividad vigente, esta función

comprende también la facultad del OSINERGMIN de dictar mandatos y normas de carácter particular, referidas a intereses, obligaciones o derechos de las ENTIDADES o actividades bajo su competencia, o de sus usuarios, así como la de dictar directivas o procedimientos relacionados con la seguridad y la prevención del riesgo eléctrico."

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 22 de 33

entidades, dado en el marco de la prestación de un servicio regulado por OSINERGMIN. En virtud de las normas citadas, y en uso de las facultades que le otorga el artículo 21º del Reglamento mencionado, el Consejo Directivo del OSINERGMIN aprobó el Reglamento de los Órganos Resolutivos de OSINERGMIN16 y estableció, entre otros como competencia de la JARU:

“Artículo 2°: La JARU tiene competencia nacional para: a) Conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa, en

calidad de tribunal administrativo, los reclamos formulados por los usuarios ante los concesionarios y demás entidades que brindan los servicios públicos de electricidad y distribución de gas natural bajo el ámbito de competencia de OSINERGMIN y que versen sobre las siguientes materias: (…) Contribuciones o aportes reembolsables (…).”

De las normas expuestas, se colige que la Ley Marco y demás dispositivos que la desarrollan establecen como funciones del OSINERGMIN, en su calidad de regulador de la energía, la de solución de controversias y la de solución de reclamos de usuarios regulados.

A través de sus órganos de solución de controversias -Cuerpos Colegiados y Tribunal de Solución de Controversias- resuelve, en primera y segunda instancia administrativa, las controversias suscitadas entre empresas del sector eléctrico y los usuarios libres, en el caso de litis, una empresa distribuidora como lo es ENOSA y un usuario libre, como en esa oportunidad lo era EPS GRAU, sobre aspectos regulatorios del servicio eléctrico, como lo es una discusión sobre el pago del VAD.

A su vez, a través de los tribunales de la JARU, resuelve en segunda instancia administrativa los reclamos sobre contribuciones reembolsables.

Por lo expuesto, tanto la JARU, como los órganos de solución de controversias, de conformidad con la normativa citada son competentes para analizar y resolver las cuestiones que se han sometido a su conocimiento en sus respectivos fueros. En tal sentido, la excepción de incompetencia debe ser desestimada.

4.1.2. Sobre la suspensión del procedimiento:

ENOSA solicita la suspensión de este procedimiento de solución de controversias por considerar que lo que resuelva la JARU sobre contribuciones reembolsables puede ser discutido en sede judicial, vía acción contencioso administrativo, entendiendo que esa materia debe ser dilucidada de manera previa a la materia discutida en esta instancia.

Al respecto, el artículo 83° de la LCE otorga al concesionario la facultad de exigir una contribución, con carácter reembolsable, para el financiamiento de la extensión de las instalaciones hasta el punto de entrega y/o ampliación de la

16

Aprobado por resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 067-2008-OS/CD

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 23 de 33

capacidad de distribución necesaria y el usuario puede elegir para el reembolso cualquiera de la modalidades establecidas en el mencionado dispositivo. Asimismo, el artículo 84° de la LCE señala que el reembolso de la contribución debe garantizar su recuperación real, correspondiendo también al usuario elegir la forma de devolución. La Empresa concesionaria, por ningún motivo, podrá cobrar gastos y/o comisiones por concepto de esta devolución. De lo dispuesto por la LCE se colige que la contribución reembolsable es un financiamiento efectuado por el usuario a favor del concesionario con el objeto de recibir la prestación del servicio público de electricidad en zonas habitadas dentro de la zona de concesión en un plazo menor al que correspondería si no financia las obras, en la cual el concesionario tiene la obligación y el derecho exclusivo para prestar el servicio; y por tanto, le corresponde la devolución de la contribución. Lo que EPS GRAU reclama ante la JARU por concepto de contribuciones reembolsables es justamente que se le reconozca, lo que considera su derecho por haber financiado, a su criterio, la ejecución de la obra “instalaciones eléctricas de media tensión entre la SET El Arenal y los puntos de entrega a los suministros Nos. 12517670, 12517680, 1251734, 12517661, 12517643 y 12517652” ubicadas en El Arenal Paita - Piura y que según señala, ENOSA

viene utilizando estas instalaciones eléctricas desde el 01 de enero de 2005 a la fecha, sin haber efectuado la recepción formal de ésta y no haberle notificado a la reclamante su derecho a la devolución de la contribución

reembolsable por el financiamiento y ejecución de la citada obra.

Agrega que el cambio de ser un cliente libre con un único suministro a cliente regulado con 06 suministros (en el año 2005) se debió a que la concesionaria ya no podía seguir prestando el servicio de energía eléctrica en el régimen de mercado libre; con lo cual varió el punto de entrega de la SET El Arenal hasta 06 puntos de entrega dentro de instalaciones de media tensión de EPS GRAU. EPS GRAU dice que para recibir el servicio en el mercado libre construyó la infraestructura eléctrica desde SET El Arenal hasta la ubicación de sus 06 predios, en los cuales se encuentran sus plantas de producción y que esta modificación en el punto de entrega originó que las mencionadas instalaciones hasta los 06 suministros eléctricos sean de dominio de la concesionaria, lo cual ha generado que ENOSA utilice éstas para suministrar energía eléctrica a otros usuarios de la zona. Por su parte, en el procedimiento de solución de controversias, EPS GRAU reclama la devolución por parte de ENOSA del pago indebido por uso del sistema de distribución (VAD) (en hora punta -VADHP- y en horas fuera de punta -VADFP-) inexistente, que se incluyó en las facturas por concepto del servicio eléctrico de los Suministros Libres Nos. 1014397 y 12317150, correspondientes al periodo comprendido desde marzo de 1995 a diciembre de 2004 por cuanto estas instalaciones eran de su propiedad.

Si bien, en ambos casos -procedimiento de reclamos y de solución de controversias- la discusión versa sobre las instalaciones antes mencionadas, la solución que se dé en una de ellas, no tiene implicancias jurídicas en la otra. Es decir, el derecho o no de obtener por parte de EPS GRAU la contribución reembolsable requerida por las referidas instalaciones a partir de enero 2005 -

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 24 de 33

por cambio de punto de entrega a los 06 suministros regulados- no va a influir en la decisión sobre la devolución por pago indebido del VAD.

Es necesario precisar que el derecho a percibir la contribución reembolsable depende si la concesionaria recibió algún financiamiento o aporte por parte de un cliente libre o un usuario regulado, según sea el caso. Ninguno de los supuestos mencionados, inhibe el cobro del VAD. Cabe señalar que no es relevante para determinar la procedencia del cobro del VAD quién ejecutó o financió la obra -procedimiento de contribución reembolsable-, por cuanto el VAD es un concepto previsto regulatoriamente para remunerar los bienes de la concesión de Distribución por ser ésta una actividad regulada. Por lo expuesto, la decisión que emita la JARU sobre el reclamo por contribuciones reembolsables no tiene incidencia en este procedimiento debido a que se discuten derechos distintos, y por tanto no cabe la suspensión del presente procedimiento; sin perjuicio de analizar más adelante la reclamación de EPS GRAU materia de la presente litis.

4.1.3. Excepción de Prescripción Extintiva:

ENOSA deduce la excepción de prescripción extintiva sobre la base de lo dispuesto por el inciso 1) del artículo 2001° del Código Civil17 y señala que la pretensión de EPS GRAU ha prescrito respecto de: I. Suministro Libre N° 1014397, por todo el periodo materia de

reclamación -01 de marzo de 1995 hasta el 31 de mayo de 2000-. II. Suministro Libre N° 12317150, por el periodo comprendido desde el 01

de junio de 2000 al 03 de junio de 2003, teniendo en cuenta que fueron notificados con la reclamación de EPS GRAU el 03 de junio de 2013.

Al respecto, la prescripción, de manera general, puede entenderse como “un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el decurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica”18. Esta institución jurídica se sustenta en el principio de seguridad jurídica; sobre la base de lo cual, cabe señalar, como lo hace la doctrina que “si el titular de un derecho durante un considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo, la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su ejercicio”19.

En tal sentido podemos decir que la prescripción extintiva es la extinción de un derecho por el transcurso no interrumpido del tiempo unido a su no ejercicio. El numeral 1) del artículo 2001° del Código Civil establece que prescribe a los diez años la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.

17

Aprobado por Decreto Legislativo Nº 295. 18

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Revista Oficial del Poder Judicial. Año 3, N° 5 /2009, p. 229. 19

TRIGO REPRESAS, Félix. “Unificación de la Responsabilidad Por Daños” en VV AA Derecho de Daños, La Rocca,

Buenos Aires, 2000, p. 86.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 25 de 33

Dado que la pretensión del cobro de la deuda materia de la presente litis implica la existencia de una relación jurídica patrimonial previa entre el deudor y acreedor, que requiere la ejecución de acciones por parte de quien se considera acreedor, respecto de quien estima como su deudor, tal como lo establece el artículo 1219º del Código Civil -al señalar que el acreedor debe emplear las medidas para procurarse la prestación de una obligación a costa de su deudor (en este caso, el pago del reintegro del cobro indebido por concepto de VAD)-, corresponde aplicar el plazo de prescripción de diez años previsto para la acción personal. A su vez, el artículo 1993° del Código Civil establece que el inicio del plazo prescriptorio empieza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción. En este caso, la reclamación versa sobre facturación y devolución por cobro indebido por concepto de VAD, por tanto la acción debe considerarse desde el día siguiente de efectuado el pago. Teniendo en cuenta que EPS GRAU reclama la devolución del VAD desde marzo de 1995 y que los recibos se emiten desde el mes siguiente de brindado el servicio; y, de la revisión de los recibos que obran en el expediente -fojas veinticuatro a noventa y ocho- se ha constatado que éstos fueron cancelados en su oportunidad -a partir del recibo por servicio de diciembre de 1996 (cabe precisar que no constan todos los recibos del periodo reclamado)- y sobre los que corresponden al periodo anterior a esa fecha se presume lo manifestado por el reclamante. El plazo establecido para la prescripción extintiva puede verse interrumpido de darse alguno de los supuestos establecidos en el artículo 1996° del Código Civil20. Entre estos, la intimidación en mora exigiéndole extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación21.

En el escrito de reclamación, EPS GRAU señala que mediante Oficio N° 958-2009-EPS GRAU S.A.-GG, de fecha 09 de diciembre de 2009, solicitó a ENOSA, entre otros conceptos, el pago de los reintegros que le correspondían por los errores en la facturación, producto de la inclusión del VAD en media tensión y/o VAD en baja tensión, que no correspondían.

De acuerdo al artículo 196° del Código Procesal Civil, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los

contradice alegando nuevos hechos.

Cabe señalar que el documento indicado por EPS GRAU no obra en el expediente, razón por la cual este hecho alegado por EPS GRAU no ha sido probado por la reclamante. Asimismo, EPS GRAU sostiene que requirió formalmente a ENOSA el pago del reintegro del cobro indebido por concepto de VAD, lo que sí acredita con la copia del Oficio N° 1285-2010-EPS GRAU-GG recibido por ENOSA, según consta en sello de recepción el 23 de diciembre de 2010, -a fojas diecisiete a veintidós del expediente-. Por tanto, el plazo prescriptorio fue interrumpido el 23 de diciembre de 2010.

20

Si existe reconocimiento de la obligación, intimación para constituir en mora al deudor, citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente, o se opone judicialmente la compensación. 21

De acuerdo con el artículo 1333° del Código Civil, incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación (…).

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 26 de 33

Sin embargo, es de precisar que del texto del documento mencionado, se puede observar que en esa comunicación EPS GRAU únicamente hace referencia al periodo comprendido entre el 01 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2010. En tal sentido, la acreencia correspondiente al periodo de marzo de 1995 a diciembre de 1997 ha prescrito por cuanto EPS GRAU no se pronunció sobre este periodo y además por haber transcurrido en exceso los 10 años establecidos para que opere la prescripción. Asimismo, respecto del periodo comprendido entre enero 1998 a 22 de diciembre de 2000 han transcurrido más de 10 años hasta la fecha de recepción del Oficio N° 1285-2010-EPS GRAU-GG, por tanto operó la prescripción. Sobre la acreencia comprendida entre el 23 de diciembre de 2000 al 31 de diciembre de 2004, el plazo prescriptorio fue interrumpido por el ya mencionado oficio, razón por la cual la excepción de prescripción extintiva por este periodo debe desestimarse.

4.2. Sobre la materia reclamada por EPS GRAU:

EPS GRAU en su escrito de reclamación solicita que ENOSA le devuelva el pago indebido por uso del sistema de distribución (VAD) (en hora punta -VADHP- y en horas fuera de punta -VADFP-) inexistente, que se incluyó en las facturas por concepto del servicio eléctrico desde marzo de 1995 a diciembre de 2004, en su condición de cliente libre.

El vínculo contractual por suministro de electricidad entre EPS GRAU y ENOSA existe desde marzo de 1995 hasta la fecha -de marzo 1995 a diciembre de 2004 como cliente libre y a partir de enero de 2005 como cliente regulado-; sin embargo, la reclamación de EPS GRAU versa sobre la supuesta facturación indebida del VAD, correspondiente al período marzo de 1995 a diciembre de 2004, basado en los fundamentos expuestos en el Caso A.1 del numeral 3.3.1 del “Procedimiento para Aplicación de los Cargos por Transmisión y Distribución a Clientes Libres”22, en adelante El Procedimiento, en el cual se indica que un cliente libre cuyo suministro se encuentra conectado a la barra de MT de un centro de transformación AT/MT no hace uso de ningún componente del sistema de distribución eléctrica (ver Gráfico N° 1), por lo que el cliente libre no está sujeto al pago del cargo del VAD.

Gráfico N° 1

22

Procedimiento contenido en el Anexo A de la Resolución N° 1089-2001-OS/CD.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 27 de 33

Por otro lado, EPS Grau en el numeral 3.15 de su escrito de reclamación -fojas doscientos dieciséis- precisa lo siguiente:

“A partir del 01 de enero del 2005, el cobro del VAD si resulta procedente, en virtud al traslado del único punto de entrega (ubicado en la SET EL ARENAL) hacia 06 puntos de entrega (como suministros regulados) ubicados en las mismas plantas de producción de EPS GRAU (El Arenal).” subrayado y resaltado de EPS GRAU.

De la revisión de El Procedimiento, advertimos que los aspectos metodológicos de éste y de las normas que lo anteceden23 identifican que la separación de los cargos de generación, transmisión y distribución en las facturas de los clientes libres, buscan principalmente definir el precio medio de generación de los clientes libres -sin considerar el efecto de los sistemas de transmisión y distribución- a efectos de su comparación con la tarifa en barra según lo establecido en el artículo 53° de la LCE vigente, que textualmente dice:

Artículo 53°.- Las tarifas que fije la Comisión de Tarifas Eléctricas24, no podrán diferir, en más de diez por ciento, de los precios libres vigentes. El Reglamento establecerá el procedimiento de comparación.

Es en este sentido, que El Procedimiento incorporó el concepto de “Punto de Compra o suministro” a efectos de evaluar la mencionada comparación25,

23

Normas que comprenden: i) El Reglamento para la Comercialización de Electricidad en un Régimen de Libertad de Precios aprobado con Decreto Supremo N° 017-2000-EM, y ii) Ley N° 27239 que modifica el artículo 44° de la LCE. 24

Hoy OSINERGMIN. 25

Reglamento para la Comercialización de Electricidad en un Régimen de Libertad de Precios Definición, aprobado por Decreto Supremo N° 017- 2000-EM: Artículo 3°: Definiciones y glosario de términos:

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 28 de 33

señalando que el punto de suministro es la barra, subestación o lugar donde se entrega la electricidad al cliente libre26.

Lo que establece El Procedimiento en cuanto a la libertad que tienen el suministrador y el cliente libre para definir el punto de suministro, va también en línea con lo indicado por el artículo 170° del Reglamento de la LCE27, que indica que en los casos de media y alta tensión, el concesionario establecerá el punto de entrega en forma coordinada con el usuario, lo que deberá constar en el respectivo contrato de suministro. Así el mencionado artículo 170° dice:

Artículo 170°.- Se considera como punto de entrega para los suministros en baja tensión, la conexión eléctrica entre la acometida y las instalaciones del concesionario. En los casos de media y alta tensión, el concesionario establecerá el punto de entrega en forma coordinada con el usuario, lo que deberá constar en el respectivo contrato de suministro.

Del texto evaluado en los párrafos precedentes, se colige que el concepto de punto de compra o suministro, denominado también en algunas partes de El Procedimiento o normas relacionadas, como punto de entrega -en alta o media tensión-, no define ni está ligado a la propiedad de los activos de distribución que se utilizan para brindar suministro a un cliente libre, sino determina responsabilidad, dado que dicho punto, se pudo definir por las partes contratantes en una Barra de Referencia de Generación (BRG) dentro de las redes de Muy Alta Tensión de propiedad de un Transmisor Principal ajeno a las partes.

Respecto del caso en controversia, antes del año 2005, el contrato preveía un único punto de entrega para la atención en bloque de las plantas de bombeo de EPS GRAU y se facturaba según la medición en la salida de la barra de MT de la SET El Arenal. Después del año 2005, EPS GRAU fragmentó su carga para cambiar su categoría de cliente libre a cliente regulado, sujeto a facturación en cada barra de destino (Plantas de bombeo). Este cambio de calificación de cliente libre a cliente regulado, no altera en nada el uso ni la facturación a tarifas reguladas, de los sistemas de distribución comprendidos desde la SET El Arenal hasta las plantas de bombeo, por cuanto el cambio en la calificación de cliente libre a regulado sólo varia la facultad que tenía el cliente final, en este caso EPS GRAU, de poder comprar electricidad directamente a un generador suministrador, efectuando un by pass comercial al distribuidor.

En este sentido, EPS GRAU tiene su vínculo comercial con el mismo suministrador, ENOSA, antes y después del año 2005. Por lo tanto, que EPS GRAU considere que el cobro del VAD sí es procedente a partir del 01 de enero de 2005, llevaría a la conclusión que dicho cobro también es procedente antes de dicha fecha, dado que desde la perspectiva de los cargos regulados de transporte y distribución, nada se ha alterado para el caso del cliente EPS

(…) j: “Punto de Compra o suministro: Barra física de suministro eléctrico definida en el Contrato, donde la electricidad objeto del mismo es transferida del Suministrador al Cliente”. 26

Esta definición incluida en el punto 3, de la sección 3 “Aspectos Metodológicos”, de El Procedimiento. 27

Este artículo reglamenta el artículo 88° de la LCE, que señala que las instalaciones internas particulares deberán iniciarse a partir del punto de entrega.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 29 de 33

GRAU, la compensación por el uso de las redes de distribución que se efectúa empleando las tarifas reguladas por OSINERGMIN -VAD-, son las mismas que aplican a un cliente libre o a usuarios regulados.

Cambiar el procedimiento de aplicación de los cargos de distribución en el caso de EPS GRAU actuando como cliente libre, sin considerar el VAD que remunere las líneas de MT que llegan a cada estación de bombeo, llevaría a la ilógica situación que no se podría recuperar el costo de las redes de distribución en MT que atienden a las estaciones de bombeo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el VAD es un concepto tarifario que se fija con los criterios denominados estampilla postal y roll in, lo que quiere decir que se

calcula promediando todos los costos eficientes de inversión y operación y mantenimiento, entre la demanda total de clientes nuevos y antiguos, según los niveles de tensión en que se atiende a dichos clientes (MT y/o BT).

La situación señalada en el Caso A.1 del numeral 3.3.1 de El Procedimiento, que prevé la atención exonerada del cargo del VAD a un cliente conectado a la barra MT, está basada en la premisa que la concesionaria de distribución no tiene a dicha red como parte de los activos de su concesión y por lo tanto su responsabilidad le es ajena, situación que no resulta aplicable al caso de litis, por cuanto ENOSA, cumpliendo con lo señalado en el inciso c) del artículo 3° de la LCE, solicitó la concesión de distribución que le fuera otorgada mediante Resolución Suprema N° 007-95-EM, de fecha 27 de enero de 1995, en mérito de la cual, solicitó posteriormente, en vía de regularización, la imposición de servidumbres de la línea de 13,2 kV del eje Paita - Talara, objeto de la controversia. Al respecto, debe tenerse presente lo que establecen los artículos 24° y 25° de la LCE:

Artículo 24°.- La concesión definitiva permite utilizar bienes de uso público y el derecho de obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de centrales de generación y obras conexas, subestaciones y líneas de transmisión así como también de redes y subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad. Artículo 25°.- La solicitud para la obtención de concesión definitiva, excepto para generación con Recursos Energéticos Renovables con potencia instalada igual o inferior a 20 MW, será presentada al Ministerio de Energía y Minas, con los siguientes datos y requisitos:

(…)

f) especificación de las servidumbres requeridas;

(…)

La imposición de la servidumbre otorgada mediante Resolución Ministerial N° 359-96-EM/VME, de fecha 28 de agosto de 199628, regularizó la servidumbre de un activo que necesariamente ENOSA debió incluirlo como parte de su concesión de acuerdo con lo señalado en la Cuarta Disposición Transitoria de la LCE:

28

Publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 02 de setiembre de 1996.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 30 de 33

CUARTA.- Todas las empresas actuales que efectúen distribución de Servicio Público de Electricidad, tendrán concesiones de distribución provisionales que comprendan sus instalaciones de distribución existentes y una franja de cien (100) metros de ancho en torno a éstas. El plazo máximo para regularizar la concesión definitiva y la determinación de sus respectivos Valores Nuevos de Reemplazo será de trescientos sesenta (360) días calendarios, contados a partir de la vigencia de la presente Ley.

En tal sentido, ENOSA asumió las responsabilidades como concesionario respecto de sus activos, señaladas en la LCE, la Resolución Ministerial que impuso la servidumbre respectiva y otras normas conexas. Por lo expuesto, el petitorio de EPS GRAU debe declararse infundado.

4.3. Sobre la reconvención de ENOSA contenida en el numeral 2.3.6:

ENOSA solicita que este colegiado ordene a EPS GRAU pagar a su favor el monto de S/. 3 028 397,43 más los intereses respectivos, por el uso de bienes muebles e inmuebles ubicados en el distrito El Arenal, Provincia de Paita -seis (06) transformadores de potencia (detallados en el escrito de contestación a la reclamación fojas doscientos cincuenta y ocho y doscientos cincuenta y nueve) con sus respectivas casetas-. Por su parte, EPS GRAU en su escrito de contestación a la reconvención señala que con fecha 19 de abril de 2012, ENOSA ha promovido un proceso judicial en su contra sobre supuesto enriquecimiento indebido ante el Juzgado Especializado Civil de Paita - Piura (Expediente N° 0086-2012-JR-CI -01), en el cual pretende exactamente lo mismo que en la reconvención, es decir, el pago de S/. 3 028 397,43 por el uso de bienes muebles e inmuebles ubicados en el distrito El Arenal, Provincia de Paita -seis (06) transformadores de potencia con sus respectivas casetas-. Lo señalado en el párrafo precedente es acreditado por EPS GRAU mediante copias del escrito de demanda judicial presentada por ENOSA, de la Resolución N° 02, de fecha 30 de julio de 2012 que admite a trámite la demanda y de la contestación de la demanda presentada por EPS GRAU, documentos que adjunta como anexo 20 de su escrito de contestación a la reconvención -fojas trescientos cuarenta y cuatro a trescientos ochenta-. ENOSA no ha desvirtuado la existencia del mencionado proceso judicial. Al respecto, es preciso citar lo dispuesto por la Constitución Política del Perú:

“Artículo 139º: Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 31 de 33

ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. (…)”. (Subrayado nuestro).

Cabe señalar que, “(…) el avocamiento no es más que la acción de desplazar la competencia de otra autoridad para conocer de un caso que originalmente estaba siendo conocido por aquel”29. Asimismo, Morón Urbina señala que “el inciso 2 del artículo 139° de la Constitución Política contiene varias conductas prohibidas en función del principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional vinculada a la genérica „no avocación a causa pendiente en el Poder Judicial‟ ”30. La conducta prohibida a la que hace referencia Morón Urbina, es aquella facultad de las autoridades ajenas al Poder Judicial para tramitar un proceso que ya está siendo tramitado ante éste. En este mismo sentido, el artículo 4° de la LOPJ establece que (…) ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional (…).

A su vez, el artículo 452° del Código Procesal Civil -, señala que hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.

A fin de determinar si corresponde a este Colegiado conocer y resolver la reclamación planteada por ENOSA, vía reconvención, es preciso analizar si ésta es la misma que está siendo tramitada ante el Poder Judicial. Por tanto, es preciso verificar la existencia de identidad de las partes, los petitorios y del interés para obrar:

i) De las partes:

a. Proceso Civil:

Demandante: ENOSA. Demandado: EPS GRAU.

b. Procedimiento Administrativo-Reconvención: Reclamante: ENOSA. Reclamado: EPS GRAU.

En ambos casos, en los seguidos ante el Poder Judicial (Expediente N° 0086-2012-JR-CI -01) y esta reclamación, las partes son las mismas.

ii) Del petitorio:

a. Proceso Civil: el pago de S/. 3 028 397,43 por el uso de seis (06)

transformadores de potencia con sus respectivas casetas.

29

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, novena edición p.

312. 30

Ibíd.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 32 de 33

b. Procedimiento Administrativo: solución de controversias: el pago de S/. 3 028 397,43 por el uso de seis (06) transformadores de potencia con sus respectivas casetas.

En ambos casos, en los seguidos ante el Poder Judicial (Expediente N° 0086-2012-JR-CI -01) y esta reclamación, el petitorio es el mismo.

iii) Del interés para obrar:

El interés para obrar está determinado por el interés para accionar o la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para establecer una relación jurídica con la persona a demandar, y se tiene interés cuando se busca el reconocimiento o la declaración de un derecho, así como la solución del conflicto o la incertidumbre jurídica que surge. Esa relación consiste en la titularidad del derecho que se invoca como medio para adquirir el pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

En el caso concreto, ENOSA presenta legitimidad para obrar en ambos procesos.

Es de destacar además, que el proceso judicial fue iniciado con anterioridad a este proceso administrativo.

Por lo expuesto, al haberse verificado la existencia de la triple identidad del proceso judicial -sobre supuesto enriquecimiento indebido ante el Juzgado Especializado Civil de Paita - Piura (Expediente N° 0086-2012-JR-CI -01 –fojas cuatrocientos cincuenta a cuatrocientos setenta y nueve-) con la reconvención de ENOSA, contenida en el numeral 3.2.6. de la presente resolución, no corresponde a este Colegiado avocarse a conocimiento ésta, la que debe ser declarada improcedente.

De conformidad con lo establecido por la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332; el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; el Reglamento del OSINERGMIN para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN Nº 0826-2002-OS/CD y modificado por las Resoluciones Nos. 315-2005-OS-CD, 229-2006-OS/CD, 488-2007-OS/CD, 752-2007-OS/CD, Nº 674-2008-OS/CD, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y demás disposiciones mencionadas en la presente Resolución. SE RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Declarar infundada la Excepción de Incompetencia deducida por EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRONOROESTE S.A., contra la reclamación de ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO GRAU S.A: - EPS GRAU S.A., por los argumentos expuestos en el numeral 4.1.1. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 2º.- Declarar infundada la solicitud de suspensión del procedimiento

planteada por EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRONOROESTE S.A., contra la reclamación de ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO GRAU S.A: - EPS GRAU S.A., por los argumentos expuestos en el numeral 4.1.2. de la parte considerativa de la presente resolución.

Exp. Nº 70 2013-58568

Página 33 de 33

ARTÍCULO 3º.- Declarar fundada en parte la Excepción de Prescripción Extintiva

deducida por EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRONOROESTE S.A., contra la reclamación de ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO GRAU S.A: - EPS GRAU S.A. en el extremo que comprende el periodo de marzo de 1995 al 22 diciembre de 2000, por los argumentos expuestos en el numeral 4.1.3. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 4º.- Declarar infundada la reclamación presentada por ENTIDAD

PRESTADORA DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO GRAU S.A. - EPS GRAU S.A. contra EMPRESA REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRONOROESTE S.A., por los argumentos expuestos en el numeral 4.2 de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 5º.- Declarar improcedente la tercera pretensión de EMPRESA

REGIONAL DE SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD ELECTRONOROESTE S.A., contenida en el escrito de contestación a la reclamación, por los argumentos expuestos en el numeral 4.3. de la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 6º.- Declarar concluida la primera instancia administrativa según lo

establecido en el artículo 45º del Reglamento de OSINERGMIN para la Solución de Controversias aprobado por Resolución Nº 0826-2002-OS/CD y sus normas modificatorias. ARTÍCULO 7º.- Declarar, en virtud de lo dispuesto por el numeral 206.2º del artículo

206º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, y el artículo 47º del Reglamento de OSINERGMIN para la Solución de Controversias aprobado por Resolución Nº 0826-2002-OS/CD y sus normas modificatorias, sólo procede contra esta resolución la interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Resolución impugnada.

_______________________ Jorge Cárdenas Bustíos

Presidente Cuerpo Colegiado Ad-Hoc _______________________ __________________________ Juan Carlos Liu Yonsen Juan Espinoza Espinoza Integrante Integrante Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Cuerpo Colegiado Ad-Hoc

resoluciÓn de cuerpo colegiado ad-hoc ......fundamentos de hecho: eps grau s.a. contrató (como...

Documents