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Dra. Claudia M Alvarado H. Abg.
Maracaibo, 2016.
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD PRIVADA DR. RAFAEL BELLOSO CHACIN.
ESCUELA DERECHO
ASIGNATURA: FILOSOFÍA DEL DERECHO
LAS LAGUNAS Y LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION.
Los problemas relacionados con la plenitud del ordenamiento jurídico se plantean en los países
de Derecho legislado, que integran lo que se denomina Sistema Continental Europeo.
Este sistema se caracteriza por el culto al Derecho legislado, por la identificación del Derecho
con la ley, es decir, con cuerpos normativos formulados en forma escrita, minimizando la
importancia de las normas individualizadas y de la costumbre. Así, cuando para un caso concreto
no se encuentra solución en la ley se dice que existe una laguna en el Derecho. En este sistema
la principal fuente del Derecho es, pues, la ley; las otras son secundarias y sólo se recurre a
ellas para llenar los vacíos de la ley, cuando ella expresamente lo permite.
LAS LAGUNAS Y LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION.
El concepto de laguna surge en Europa con el movimiento codificador, que tomó auge en
Francia al final del siglo XVIII. La codificación se basó en la creencia de que la ley general
pondría fin al desorden de la regulación jurídica provocado por la diversidad de costumbres
locales y regionales, y de que la seguridad en las relaciones jurídicas se beneficiaría del
Derecho escrito. Se llega a identificar, así, el Derecho Positivo con la legislación, de modo que
cuando ésta falla, aparecen las lagunas en el Derecho.
En los países del “Common Law” este problema carece de importancia, dado que el Derecho se
desarrolla principalmente por obra de los jueces y sólo secundariamente por obra del legislador.
El juez está autorizado para crear la norma que necesite a fin de resolver cada caso concreto, lo
cual da lugar al desarrollo de un Derecho basado en la costumbre y en el precedente.
LA PLENITUD DEL DERECHO.
Para Kelsen (1974), el Derecho es técnicamente un todo pleno. No habría lagunas en el Derecho
porque éste puede resolver todos los conflictos que puedan presentarse en la vida de relación social.
La teoría de las lagunas tiene, para él, un carácter ideológico muy acentuado y no tiene otro fin que
evitar la aplicación de alguna norma del Derecho vigente. Ciertamente, según él, se puede detectar en
determinados campos alguna indeterminación, pero ello ocurre cuando la norma ha sido concebida
como marco regulatorio que admite soluciones discrecionales.
Para dicho autor el Derecho debe ser aplicado aún si se le tiene como malo; pero sucede que el
legislador mismo, orientado erróneamente, crea la ficción de las lagunas y autoriza al juez a actuar
como legislador, cuando la aplicación de la ley, tal como sería lógicamente posible, le parezca poco
satisfactoria por razones de político o moral. orden En realidad, en los litigios, el Derecho vigente es
satisfactorio para una de las partes y criticable para la otra. Donde se pretende ver una laguna no hay,
en rigor de verdad, otra cosa que una divergencia entre el Derecho Positivo y “otro Derecho”
considerado mejor o más justo. Sólo la comparación entre estos dos “Derechos” hace aparecer una
insuficiencia regulatoria.
LA PLENITUD DEL DERECHO.
Para Delgado (1996), cuando se habla de la plenitud del orden jurídico y de lagunas de la ley, se
reconoce al Derecho una situación de excedencia con respecto a la ley, lo que hace que ésta, por
definición, no sea apta para decidir todos los casos que puedan presentarse.
LAS LAGUNAS Y SU CLASIFICACIÒN.
Stammler (1980), afirma que se habla de lagunas en el Derecho en dos (2) casos, los cuales son:
a. Cuando el Derecho Positivo no ofrece solución alguna a problemas nuevos que surgen.
b. Cuando, ofreciendo la ley solución, el crítico no la estima justa y cree deber solucionar el caso
apartándose de la previsión legal. En realidad, sólo el Derecho “formado” puede presentar lagunas,
en cualquiera de esos dos aspectos. El Derecho “en cuanto tal” da siempre solución y plenamente
satisfactoria, intrínsecamente, a todos los problemas.
c. Tradicionalmente se distinguen las lagunas como verdaderas y falsas
LAS LAGUNAS Y SU CLASIFICACIÒN.
LAS LAGUNAS Y SU CLASIFICACIÒN.
Larenz (1966) afirma que el término laguna alude a un estado incompleto en la regulación
de la conducta. Esto se dará cuando la ley, considerada en cuanto a su propósito, según
su teleología inmanente, sea incompleta o dicho de otro modo, necesite de complemento,
siempre que éste no contradiga una limitación querida por la misma ley. Se trataría de una
imperfección contraria al plan del legislador. El distingue entre: laguna de la norma y
laguna de la regulación, laguna abierta y laguna oculta y laguna originaria y laguna
superviniente
LAS LAGUNAS Y SU CLASIFICACIÒN.
Laguna de la norma Laguna de la regulación
Resulta de su imperfección, no puede ser aplicada si no se añade ulteriormente una disposición complementaria. Se trata de una laguna propia y requiere integración
La laguna de la regulación se detecta en ausencia de una regla cuya existencia cabría esperar conforme al plan del legislador. En este caso se podría considerar que en ausencia de regulación la situación carece de consecuencias jurídicas, pero ello contrariaría la teleología de la regulación contemplada en su totalidad.
Laguna abierta Laguna oculta
Es abierta cuando se nota en la ley la ausencia de una disposición que el espíritu de la regulación hace esperar.
Es oculta cuando lo que se echa en falta es la limitación que para ciertos casos debería darse, en virtud del fin de la regulación.
Laguna originaria Laguna superviniente
Se presenta cuando al momento de crear la norma, consciente o inconscientemente el legislador ha dejado sin solución determinados aspectos de la regulación.
Se debe a la evolución social en todos sus aspectos o a cambios en las valoraciones socialmente vigentes, que hacen ineficiente la regulación.
LAS LAGUNAS Y SU CLASIFICACIÒN.
Lagunas Verdaderas Laguna Falsa
La llamada técnica de la formulación normativa “de lege lata”
Llamadas políticas, de valoración axiològica y de “lege ferenda”
Delgado (1996) distingue en el Derecho dos (2) clases de lagunas: lagunas de formulación y
lagunas de valoración
Para Engisch (1967), en el Derecho se advierten insuficiencias, entre las que se debe
distinguir las lagunas de los defectos. a. Las lagunas son eliminadas completando el
Derecho, mediante la actuación del juez “praeter legem” (paralelamente a la ley),
“suplendi causa” (a manera de suplemento). b. Los defectos son eliminados corrigiendo
el Derecho, mediante la actuación del juez “contra legem” (contrariamente a la ley), c.
“corrigendi causa” (a manera de corrección). Las lagunas son insuficiencias no remediadas
en el Derecho Positivo, que percibimos como ausencia de regulación jurídica para
determinadas situaciones en que cabría esperarla y cuya eliminación exige y permite que una
decisión judicial complemente el Derecho.
LAS LAGUNAS Y SU CLASIFICACIÒN.
Según el mismo autor, no se podría hablar de lagunas cuando el legislador, mediante cláusulas
generales, concede al juez un amplio margen de discreción. Tampoco cuando no existe en el
Derecho Positivo una regulación que meramente se imagina, pues tal ausencia puede obedecer a
un plan consciente del legislador.
Cuando el intérprete no está de acuerdo con la solución legal y rehúsa aplicarla se podrá hablar de
una laguna “político-jurídica” o “de lege ferenda” (que plantea la modificación o cambio de la
norma), no de una laguna “auténtica” o “de lege lata” (plantea la creación de la norma). Una laguna
“de lege ferenda” sólo debería dar pie a una reforma del Derecho Positivo por parte del legislador,
no a que el juez la colme. Llenar una laguna por vía judicial debería suponer siempre una laguna
“de lege lata”.
La laguna axiológica puede ser, entonces de: conocimiento o de reconocimiento: a. La primera se
refiere a los hechos que conforman el caso, b. La segunda apunta a la indeterminación de la norma
aplicable al caso específico.
LAS LAGUNAS Y SU CLASIFICACIÒN.
Este enfoque añade al elemento valorativo, siempre presente en la consideración de las lagunas
axiológicas, la consideración de la duda o ignorancia por parte del aplicador de la norma, por
desconocimiento de los hechos sobre los cuales se debe decidir o de las normas que se debe
aplicar al decidir.
Delgado (1987) parte de la idea de que para hablar de Lagunas del Derecho se requiere dos (2)
condiciones:
a. Que haya ausencia pura y simple de regulación.
b. Que el juez esté habilitado para integrar la laguna.
En este caso se habla de lagunas, porque se dan las condiciones señaladas. Por el contrario, el
sistema jurídico es cerrado cuando contiene una norma de clausura que lo hace completo, lo cual
implica la no habilitación del juez para la integración y por ende la no existencia de lagunas. En este
caso el aplicador de la norma no puede acudir a fuentes del Derecho distintas de la ley; la ausencia
de regulación sólo podrá ser corregida “de lege ferenda”.
LAS LAGUNAS Y SU CLASIFICACIÒN.
En muchos ordenamientos jurídicos se encuentran normas de apertura, que le dan competencia al
juez para que en caso de ausencia, oscuridad o dudas acerca de la aplicación del Derecho puedan
decidir fuera de los estrictos esquemas legales.
También se encuentran en otros normas de clausura, que plasman principios como “nullum crimen,
nulla poena sine lege”, o “nullum tributum sine lege”, que cierran el sistema e impiden las lagunas
en campos específicos del Derecho.
Cuando se plantea el problema de las lagunas, califica la integración como un modo de creación
primaria del Derecho, porque al llevarla a cabo se recurre a principios suprapositivos de valoración.
Esto sucede cuando se acude a la analogía para resolver casos concretos no regulados
expresamente en el Derecho Positivo. La analogía no implica la aplicación de una norma a casos
no subsumibles en ella, sino la aplicación del principio o criterio que la fundamenta y que justifica la
igualación o equiparamiento en la solución de casos diversos.
PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN.
Los medios clásicos para la integración de las lagunas son: la analogía y los principios generales
del Derecho: a. La analogía y b. los principios generales del derecho.
a.La Analogía: El razonamiento por analogía va de lo particular a lo particular, es decir, constituye
una forma particular de inducción sumamente problemática que no garantiza la verdad de sus
conclusiones, como es el caso de la deducción.
Para establecer una analogía se requiere proceder a la comparación de un supuesto de hecho no
regulado con uno o varios regulados, para constatar los caracteres o rasgos que les son comunes.
Luego, es preciso realizar un juicio de valor, para verificar si aquello en lo que coinciden dichos
supuestos de hecho es esencial y en lo que no coinciden es inesencial.
El problema no radica en la constatación cuantitativa de los rasgos comunes, sino en demostrar
que la coincidencia parcial es tan relevante que por su valoración se justifica el tratamiento igual en
ambos casos; y ésta es una cuestión de Ética Jurídica, no de Lógica Jurídica. Ej. Art 49 CRBV
PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN.
Clases de Analogía: la “analogía legis” (analogía de ley) y la “analogía iuris” (analogía del Derecho),
CLASES DESCRIPCIÒN
Legal (legis) Se la conoce también como analogía simple o individual y en
palabras de Larenz (1966) consiste en la trasposición de la
regla dada para un supuesto de hecho a otro que le es
similar.
Jurídica (iuris) Es denominada por Larenz (1966) analogía conjunta. En ella
se infiere de varias disposiciones legales, cuyos supuestos
de hecho coinciden en determinados aspectos que lucen
como esenciales para la consecuencia jurídica que les es
atribuida, un principio general de derecho que puede ser
aplicado también a aquellos supuestos de hecho que la ley
no ha regulado.
Reale (1979), afirma que la “analogía legis” es la analogía propiamente dicha, mientras que la
“analogía iuris” no es otra cosa que el procedimiento mediante el cual se suple una deficiencia
legal mediante el recurso a los principios generales del Derecho. En ambos casos la valoración
que practica el aplicador del Derecho es una valoración primaria, originadora de Derecho a nivel
del poder constituido.
PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN.
CLASES DESCRIPCIÒN
“Argumentum a maiore ad
minus”
Tiene cabida en el campo de las permisiones, y significa que
quien puede lo más puede lo menos y, de la misma manera,
que lo que vale de manera general vale también para los
casos singulares, siempre que no se haya establecido
excepciones
“Argumentum a minore ad
maius”
Se aplica a las prohibiciones, y significa que si se prohíbe lo
menos grave se prohíbe con mayor razón lo más grave; se
infiere de una prohibición que se juzga menos importante
otra más importante.
La diferencia entre estos argumentos y el argumento analógico estriba en que en el
“argumentum a simili ad simile” la base se encuentra en la paridad de razones para
decidir, mientras que en el “argumentum a fortiori” el razonamiento gira en torno a las
diferencias de hecho, que ameritan tratamientos diferentes a la hora de decidir
PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN.
Los medios clásicos para la integración de las lagunas son: la analogía y los principios generales
del Derecho: a. La analogía y b. los principios generales del derecho.
b. Los Principios Generales del Derecho: Los principios generales del Derecho, o tradición de
cultura en términos de Ross, no tienen solamente la función de perfilar el sentido de las normas y
de colmar las lagunas del Derecho. En realidad, toda la experiencia jurídica, y por ende el Derecho
Positivo, descansan en los principios generales del Derecho. Ellos constituyen el sentido ético, el
criterio de racionalidad, la base lógica y axiológica del Derecho Positivo.