repÚblica argentina - senado.gov.ar · decisiones más individuales de los seres humanos y propone...

“2016 -Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional"

REPÚBLICA ARGENTINA

V E R S I Ó N T A Q U I G R Á F I C A C Á M A R A D E S E N A D O R E S D E L A N A C I Ó N

REUNIÓN PLENARIA DE LAS COMISIONES DE JUSTICIA Y ASUNTOS PENALES Y DE SEGURIDAD INTERIOR Y NARCOTRÁFICO

Salón Azul – H. Senado de la Nación

3 de agosto de 2016

Presidencia del señor senador Pedro Guillermo Ángel Guastavino y de la señora senadora Sigrid Elisabeth Kunath

PUBLICACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TAQUÍGRAFOS

“2016 -Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional" 3.8.2016 Reunión plenaria de las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Pág. 2 Seguridad Interior y Narcotráfico

Dirección General de Taquígrafos

- En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Salón Azul del H. Senado de la Nación, a las 12 y 43 del miércoles 3 de agosto de 2016:

Sr. Presidente (Guastavino).- Estábamos en un cuarto intermedio. Vamos a comenzar la actividad y la jornada de hoy, que será extensa, con expositores muy importantes, a los que todos queremos escuchar. Harán aportes a los proyectos de ley que estamos tratando. Iniciamos con el doctor Hugo Wortman Jofré, presidente del Consejo de Administración de Poder Ciudadano. Doctor: le doy la bienvenida. Le agradezco por su visita y lo dejo en el uso de la palabra. Sr. Jofré.- Buenos días. Muchas gracias, señor senador. Para mí es un honor tener la posibilidad de exponer mis ideas frente a esta honorable comisión. Mi idea es referirme principalmente a la ley del arrepentido, que es el tema que mayormente domino y haría alguna consideración posterior vinculada a la ley de extinción de dominio. En primer lugar, señor senador, quiero hacerme cargo de las principales objeciones que se presentan en torno a la constitucionalidad de esta figura y propongo, brevemente, hacer un distingo o análisis en torno a que las principales críticas respecto de la posibilidad de introducir en nuestra legislación la figura del cooperador eficaz o de la delación premiada, como se llama en otros países, lo vinculo directamente con la posición ius filosófica que se adopte en términos de qué teoría de la justicia entendemos que debe regir nuestro Estado de derecho. Es decir que entre posiciones netamente utilitaristas en un extremo y libertarias en el otro, tenemos posiciones intermedias positivistas o más vinculadas a la justicia…

- Se produce un corte de energía eléctrica en el salón. - Luego de unos instantes:

Sr. Jofré.- Para mí, el abordaje de este tema depende mucho de la concepción de la teoría de la justicia de la cual se parta. En posiciones de neto corte utilitarista, donde el ser humano, en realidad, es un medio instrumentalizado para otros fines o ideas de los libertarios como Freedman, en el sentido de que el Estado no tiene que entrometerse a conducir las decisiones más individuales de los seres humanos y propone el no paternalismo, no leyes morales y no redistribución de las ganancias, entre esos extremos, creo que debemos abrevar en las posiciones más positivistas, donde los seres humanos merecemos respeto por la sola condición de tales y no tenemos que ser menos instrumentos para fines ulteriores. En este sentido, propongo a esta honorable comisión abrevar en la conocida teoría de la justicia como equidad, planteada por John Rawls, quien afirma que partiendo de una situación hipotética de igualdad existen dos derechos absolutamente inconculcables, que son el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de culto. Es decir, señores senadores, que abandonando los ideales de un Estado paternalista, que se arrogue el derecho de definir el bienestar de sus ciudadanos y acercándonos a estas modernas concepciones que plantean intercambios con equidad, y partiendo de derechos



esenciales como la libertad de expresión y culto, el derecho de los ciudadanos de expresar libremente su participación en hechos ilícitos debe ser considerado como constitutivo de nuestro propio sistema de justicia. Expresar libremente, con plena conciencia y voluntad, la participación en una acción ilícita es parte esencial del derecho a la libre expresión de todos los ciudadanos, reconocida en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 4º, y por el artículo13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, por supuesto, receptada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el conocido antecedente “Asociación de Derechos Civiles c/ PAMI”, que es el fallo

335:2393. Como vemos, dependiendo de la posición que adoptemos desde la óptica de la teoría de la justicia, va a depender mucho la valoración que hagamos de este instituto. A mi modo de ver, resulta claro que la cooperación en el proceso penal se cimienta justamente en el principio de autonomía de la voluntad, cuyo único límite lo configura la autonomía relativa de terceros. Entonces, siguiendo a Rawls, el derecho a la libertad de expresión surge como una manifestación primigenia de esa autonomía y sólo se admiten algunas correcciones por parte del Estado frente a alteraciones o inequidades. También, entiendo que siguiendo las teorías de la pena, coincido con la visión del profesor Jakobs en cuanto a que estos modos de composición de los conflictos entre los seres humanos nos llevan verdaderamente a una reafirmación inequívoca de la vigencia del Estado de derecho y de la norma. Quiero evitar caer en trampas dialécticas que conducen a pensar que estos sistemas de composición pueden resultar ilegales por atentar los pilares constitucionales del proceso penal. Por el contrario, la cooperación es un instituto que se utilizaba en los regímenes penales más antiguos y que representa una exteriorización directa del principio de la autonomía de la voluntad del ser humano. Su regulación apropiada no constituye per se ningún peligro para la estructura constitucional del derecho penal. No se lesiona la defensa en juicio ni el debido proceso, ni la igualdad de armas. Esta es mi primera observación, señores senadores, en el sentido de que considero que hace a nuestra esencia como seres humanos la posibilidad de expresar libremente… Por

supuesto que me parece que ahora voy a analizar algunos de los condicionamientos procesales que establece la ley, pero creo que hace a la esencia de nuestra condición de seres humanos la posibilidad de expresar libremente, incluso, nuestra participación en delitos.

Toda la discusión posterior, vinculada a si podemos recibir a cambio de esa expresión libre y voluntaria algún beneficio vinculado con la pena, con la reducción de la pena, considero que depende exclusivamente de las cuestiones regulatorias, procesales y normativas para cada proyecto de ley en concreto. Ahora me focalizaré a este análisis. Pero quiero dejar sentado, como principio general y partiendo de esta concepción de justicia que les definí previamente, que la posibilidad que tenemos los seres humanos de confesar nuestra participación en hechos criminales es parte esencial de nuestro derecho a expresarnos libremente. Yendo en concreto a las regulaciones, es obvio que nuestra tradición europea o continental nos lleva a que la regulación de estos institutos parta más de una lógica de premio. Como sabemos, en la tradición europea o continental, la justicia era ejercida



anteriormente por los monarcas como poder derivado de los dioses. Entonces, aquí se vincula mucho el perdón de contenido eclesiástico con el perdón judicial. En este sentido, difiere ampliamente del modelo seguido en Estados Unidos. Permanentemente puede verse en las series y programas de televisión americana esta figura, lo que se denomina whistleblowers, que son individuos que cooperan con la acción judicial y se convierte realmente esa relación entre el cooperador y el Ministerio Público, que es el titular de la acción, en un verdadero negocio jurídico, que difiere de la lógica que planteamos en países europeo continentales, donde en realidad lo que estamos pensando es en otorgar un premio a quien coopera con el accionar del Estado. Esto, por supuesto, abre muchas discusiones relacionadas a si ese premio que está pagando el Estado importa tener que indagar sobre las motivaciones respecto de por qué una persona decide confesar su participación en un ilícito. A los americanos, que son absolutamente pragmáticos y, como dije, siguen una lógica absolutamente negocial, no les importa saber por qué una persona viene a confesar sus faltas, lo único que les importa saber es si la evidencia que tiene es útil o no a los fines del proceso. En nuestro modelo, somos mucho más reacios a aceptar esa confesión sin indagar respecto de las motivaciones. Pareciera que el proyecto de ley que estamos justamente analizando opta por un sistema más parecido al modelo anglosajón, porque no se preguntan las motivaciones, no se indaga sobre las motivaciones respecto de las razones por las cuales una persona decide confesar sus faltas. En este sentido, me parece que ese pragmatismo es bueno porque si no deja abierto un amplio criterio de arbitrio a la función jurisdiccional respecto de determinar cuándo una confesión es de buena fe o es de mala fe. Esto se ha discutido mucho; incluso, en Francia, últimamente, en febrero de 2016, el Consejo de Estado de Ministros ha ordenado un trabajo justamente para analizar esto en relación a la buena o la mala fe con la cual una persona decide confesar su participación en un delito. Y esto tiene que ver con el origen un poco “culpógeno” que tienen los franceses de su colaboracionismo, en la época del general Vichy, con el Régimen Nacional Socialista; es decir, es un pueblo que, de alguna manera, tiene cierto temor a los delatores porque ellos lo sufrieron en carne propia, y sufrieron muchos delatores que mandaron a los judíos-franceses a la muerte segura en Alemania.

Entonces, considero que este proyecto de ley que estamos considerando es un proyecto de ley bastante bueno. Tengo alguna observación puntual, pero me parece que, en este sentido, nos corre de la discusión que, incluso, las convenciones —tanto la de las Naciones Unidas como la Interamericana—, habilitan a que sus Estados parte —la Argentina es suscriptora— puedan introducir el concepto de buena fe al momento de analizar las razones de la confesión.

Ahora bien, el proyecto dice que en lo único que tenemos que centrarnos acá es en analizar la utilidad de la prueba y no tanto las motivaciones del porqué una persona decide confesar su participación en un delito. En este sentido, me parece que el proyecto toma un camino muy apropiado.

Yendo a las cuestiones más instrumentales, como dije, considero que el derecho de arrepentirse de la participación en un crimen es parte constitutiva de nuestro derecho a la libertad de expresión. El rol del Estado debe limitarse a viabilizar que ese arrepentimiento se



realice sin ningún tipo de coacción que pueda poner en duda la efectiva voluntariedad del acto: que no haya tormento, que no haya presiones psicológicas, que está garantizada la defensa en juicio ejercida por un abogado de confianza y con control judicial de ese acuerdo.

Claro, alguien me puede decir: “Bueno, pero, en realidad, ¿cómo el Estado puede garantizar la voluntariedad de ese acuerdo si ya le ha puesto una zanahoria adelante al imputado proponiéndole una rebaja de ocasión, como dice el profesor Sancinetti, de una pena que está sale”. Bueno, la verdad es que me parece que ahí el ejercicio definitivo del derecho de defensa y el rol del abogado defensor debe resultar central. Si una persona decide confesar su participación en un delito, la tarea de control jurisdiccional debe ceñirse principalmente a garantizarle —como dice el profesor Maier— una defensa efectiva, que pueda resistir cualquier tentación de caer en una oferta de ocasión y aceptar una pena sin ponderar los riesgos que esto implica.

Creo que no podemos, como dije al principio, caer en un Estado paternalista que me diga si yo puedo confesar o no puedo confesar la participación en un delito. El Estado lo único que tiene que hacer es garantizarme que lo pueda hacer en un ámbito de plena libertad, conciencia y con pleno ejercicio del derecho de mi defensa, contando con un defensor de mi confianza.

En este sentido, si hubiera cualquier reparo, señores senadores, respecto de que, eventualmente, “mi defensor me ha entregado”, “mi defensor no está realizando bien su tarea”, “mi defensor trabaja para otro imputado” —y hay algún caso en donde ustedes escuchan que hay personas detenidas que dicen que sospechan de que, en realidad, el juez y su abogado están trabajando para otro imputado—, los magistrados tienen las herramientas jurisdiccionales como para, si tienen alguna duda respecto de por qué un individuo decide involucrarse en un delito: revocar la defensa privada que ha designado, designar una defensa pública sustituta y recurrir a los gabinetes especializados, tanto psiquiátricos como psicológicos, para determinar la efectiva voluntariedad de ese acto que está realizando el confeso.

Resumiendo, señores senadores, entiendo yo que el Estado no me puede privar de la posibilidad, como dije, de ejercer un derecho humano esencial que es el de expresarme libremente sobre mi participación en un delito. Lo único que me tiene que garantizar es que en el contexto en que lo haga sea un contexto de garantías plenas, de que el escudo protector de las garantías realmente funcione; y, aquí, el pilar de eso lo constituye el ejercicio del derecho de defensa. Si los jueces tienen dudas respecto de por qué estoy confesando, me pueden cambiar el defensor, me pueden mandar a los médicos forenses, pueden hacer lo que quieran, pero no pueden impedir que yo realice ese acto.

Sí tengo una objeción, como dije —y también, en este sentido, siguiendo la Teoría de la Justicia de Rawls, pensando a la justicia como equidad—, y es que me parece que esa posibilidad que tenga un ciudadano de confesar su participación en un delito tiene que ser manejada sin afectar los derechos de los demás imputados; es decir que si un individuo viene y confiesa su participación en un delito debe hacerlo en un marco que eso no empeore la situación del resto de los imputados, a los cuales también les cabe el escudo protector de nuestra Constitución.

El proyecto original tenía la posibilidad, por ejemplo, del proyecto peruano. El proyecto peruano, que fue sancionado luego de la caída del régimen Fujimori- Montesinos,



en el gobierno de transición del doctor Paniagua, posibilitaba justamente que el imputado, antes de comenzado el proceso, durante el proceso o luego de la sentencia, es decir, fenecido el proceso, pudiera arrepentirse. A mí me parece que esa amplitud es peligrosa y voy a explicar por qué.

Hay un momento crucial en el proceso que es lo que se llama la citación a juicio, que es el momento donde todos los abogados defensores y todos los imputados tienen que bajar sus cartas, tienen que definir sobre qué plataforma fáctica se van a defender y tienen que ofrecer la prueba para que el Tribunal la valide. Entonces, si nosotros permitimos que luego de esa etapa aparezcan arrepentidos, toda la estrategia construida por el resto de los imputados para resistir con eficacia la acusación puede ser desbaratada. Entonces, yo ahí veo un problema central. Y me parece que hay que ponerle un límite temporal. No podemos admitir arrepentidos durante todo el proceso. Tenemos que poner un límite temporal y me parece que el límite temporal es la citación a juicio. Creo que eso tiene que ver con lo que les planteaba de la no afectación de derechos de terceros y, esencialmente, del resto de los imputados. Así que yo diría que esta es la principal objeción que tengo a la temporalidad con la cual se puede acogerse a esta figura dentro del proceso penal.

Después, respecto de la división de roles entre el Ministerio Público y el juez, me parece que está bien planteado en el proyecto que la responsabilidad primaria de la valoración de la utilidad de la confesión y de la prueba arrimada recaiga en cabeza del Ministerio Público y que el juez lo único que tiene es un control, al modelo de juez de garantía, de que todo lo que dije antes se cumpla, es decir, que la confesión haya sido voluntaria y sin presiones.

Me parece que ese doble control está bien planteado en el proyecto actual. Creo que también es apropiado lo de la responsabilidad primaria, porque además el responsable de la investigación es el fiscal. Y máxime cuando ustedes han votado –y es ley de la Nación– un modelo procesal que nos traslada al sistema acusatorio pleno, donde va a ser el fiscal el responsable de dirigir las investigaciones.

Con lo cual, también es razonable que sea el fiscal quien haga los acuerdos con los arrepentidos. Ahora bien, me parece que esos acuerdos deberían estar lo más cerrados posibles, para que realmente sean una herramienta eficaz de lucha contra la corrupción y que no queden posibilidades abiertas de que luego puedan ser revocados por instancias superiores. Fíjense, por ejemplo, que en Brasil esos procesos que han comenzado tan mediáticamente y que avanzan con celeridad en la justicia, sin embargo su instrumentación viene realizada desde un acuerdo que realiza el fiscal de primera instancia con el juez de garantías, pero que valida el Tribunal Constitucional Supremo de Brasil. Es decir, hay una sala penal del Tribunal Constitucional que valida la constitucionalidad de ese acuerdo. Y no se pone a analizar el contenido mismo, pero así los aspectos extrínsecos vinculados a la constitucionalidad están respaldados. Esto, de alguna manera a los imputados les da certeza de que el día de mañana nadie les va a plantear una nulidad ni una ilegalidad de ese acuerdo. Porque hay como una mirada de un tribunal supremo que valida que efectivamente el acuerdo ha sido bien realizado. De todas maneras, me parece que esto en nuestro sistema de organización judicial es complejo. No tenemos un tribunal constitucional. Y me parece que están bien divididas las



funciones entre el fiscal y el juez de garantías. Por otra parte, tengo algún reparo con relación a la exclusión de ciertos delitos. Ustedes habrán visto que el proyecto, por ejemplo, expresamente excluye la posibilidad de que hubiera arrepentimientos en delitos de lesa humanidad. Yo entiendo que esto tiene que ver con un sentimiento muy arraigado en nuestra sociedad y con las consecuencias que tenemos de nuestro sufrimiento de tantas víctimas y de tanta necesidad de justicia y verdad. Y lo entiendo como una decisión de política criminal de última hora. Pero me parece que si yo quiero hacer un sistema normativo coherente, no debería haber una restricción. Porque si yo digo que es un derecho humano básico, como dije al principio, la posibilidad de expresarse, ¿por qué voy a permitir expresarse a un delincuente de corrpución y no a uno de lesa humanidad? ¿Se acuerdan ustedes lo que pasó con Scilingo? En realidad, Scilingo fue el primer arrepentido que tuvimos en la Argentina en delitos de lesa humanidad y nadie lo quiso escuchar, salvo el periodista Verbitsky. Y terminó condenado. Y la verdad que no se si ese señor tenía el derecho a expresarse libremente. ¿Por qué lo excluimos del sistema? En todo caso, me parece que esa limitación deberán resolver los jueces si es constitucional. Yo, en principio, creo que no debería haber ningún limitante, porque esto podría afectar incluso el derecho al tratamiento igualitario, dado que algún imputado de delitos de lesa humanidad podría cuestionar por qué el de corrupción puede expresarse y él no. Aquí tenemos un punto vinculado a nuestra trágica experiencia en materia de violaciones a los derechos humanos, pero me parece que desde la lógica sistémica de la norma es una deficiencia. También creo, como dije, que el premio va a depender de la utilidad de la evidencia que se acompañe. Y me parece que el proyecto también recepta bien las consecuencias del mal uso de esa evidencia, en el sentido de que si alguien se abusa del instituto e incorpora una evidencia sabiendo que es falsa, la penalidad debe ser muy grave, porque el corazón de esta herramienta para que los jueces puedan utilizarla efectivamente, es que no haya falsos arrepentidos. No podemos caer en el abuso de esta figura. Y esto me genera un poco de preocupación. Como cuando veo a los arrepentidos que aparecen hoy en la televisión: parecen arrepentidos que como estrategia han comenzado a dosificar sus ampliaciones de indagatoria. Esto me parece que es un riesgo. Están manipulando el instituto. Y esa manipulación puede llevar a que el instituto caiga en desuso y que los jueces tengan sus prevenciones a la hora de utilizarlo.

Entonces, me parece que hay que ser muy severo a la hora de exigir esto. Creo que lo más sano es decir a los arrepentidos que hagan todo el esfuerzo de memoria y de conciencia para expresarse libremente lo más rápido posible y que todo lo que amplíen con posterioridad caerá como en un cierto manto de sospecha. Porque de lo contrario, pareciera que se convierten en verdaderos investigadores. Pareciera que los arrepentidos están buscando datos para ver a quién pueden ensuciar. Entonces, la principal validación debe ser en el primer período.

Y por eso, también me parece que es un poco excesivo el tiempo de negociación que plantea la ley. Ustedes vieron que la ley plantea que estos acuerdos deben en hacerse durante un año, prorrogándose un año más. O sea que vamos a tener un arrepentido que en cuenta gotas va a estar durante dos años dosificando sus memorias para ver cuánto logra sacar de información. Me parece que esto debe ser muy breve.



Yo la verdad que tuve una experiencia profesional al respecto, aunque no se trató exactamente de un arrepentido. Fui abogado de un ex secretario de esta Honorable Cámara, del señor Mario Pontaquarto. El caso terminó, como ustedes saben, con una absolución para todos. Pero la verdad que en el caso de este señor, toda la validación de su declaración fue durante las primeras dos semanas en que habló. Todo lo demás fueron simplemente corroboraciones que quiso realizar la Justicia con respecto a su relato. Para los jueces del Tribunal Oral, eso no alcanzó. Y fíjense la disyuntiva que hay: para el fiscal de primera instancia, para el juez de primera instancia y para la Cámara Federal, lo que el señor había dicho alcanzaba. En realidad, alcanzaba para hacer un juicio; tal vez no para una sentencia. Y finalmente lo que terminó resolviendo el tribunal es que la información que le había dado no resultaba útil ni pertinente para la acreditación de un delito. Por lo tanto, absolvió a todo el mundo, como correspondía.

Pero fíjense que en ese momento, lo único que valoraron los jueces fue lo que él dijo en dos semanas. Y este proceso de confesión –que como yo digo, es un derecho humano básico, consistente en la posibilidad de expresarme libremente sobre la participación de un delito– tiene que estar controlado por el Estado, mediante los órganos jurisdiccionales apropiados –que son el juez y el fiscal–, pero acotado en el tiempo. No puede ser que un señor, durante dos años, tenga toda la organización judicial pendiente de ver qué cosita nueva va a agregar. Porque no le creo. En principio, no le creo. También obviamente la sola construción de una sentencia fundada en la confesión no alcanza. Tiene que haber medios independientes de prueba que validen que la información proporcionada por el arrepentido realmente pueda ser corroborada. Entonces, repasando en concreto la idea del proyecto, creo que hay que acotar los plazos, en cuanto a que el tiempo procesal oportuno se acaba con la citación a juicio. A partir de la citación a juicio, se produce el momento donde el imputado tiene que bajar las cartas y definir cómo se va a defender y reflejar la estrategia. Es como en las cartas: cuando usted baja el juego, ahí se acabó la posibilidad de levantar la carta. Y después me parece que otra cosa que habría que modificar, consiste en achicar los tiempos de la negociación. Dos años es mucho tiempo. La ley dice que el fiscal puede negociar un año, más un año más. Yo creo que esto es mucho tiempo. Porque ya los últimos veintitrés meses no le creo lo que está diciendo o ampliando. Creo que habría que achicar los plazos. Pedir celeridad. Podría definirse que en algunos casos complejos eventualmente se haga una prórroga extraordinaria con una vista al juez, para que éste convalide. Pero el fiscal negociando con el imputado dos años es mucho tiempo. Respecto de la ley de extinción de dominio, tengo muchos reparos de orden constitucional. Por supuesto que es una rama que mezcla, porque, como ustedes han visto, en realidad no es específicamente una cuestión vinculada con el Derecho Penal, sino que han armado un proceso ejecutivo que va a tramitar ante la Justicia Civil y Comercial Federal. Entonces, solamente me voy a detener en tres o cuatro observaciones que me parecen peligrosas. Ustedes saben que soy presidente de una organización que lucha contra la corrupción desde hace muchos años, Poder Ciudadano, y la verdad es que hay un reclamo; uno percibe en la gente un reclamo de mayor eficiencia y eficacia de las investigaciones



judiciales. Sobre todo, cuando las últimas encuestas que tenemos no sé qué va a surgir ahora de la auditoría que hará el Consejo de la Magistratura indican que sobre 739 casos de corrupción ingresados en los últimos 12 años, solamente tenemos 5 condenas. La verdad es que el nivel de eficiencia que ha demostrado la Justicia para abordar estos casos tiene múltiples concausas, múltiples factores, entre ellos, por ejemplo, la necesidad de que se implemente, de que se ponga en práctica, el Código Procesal acusatorio, que ya está votado y falta reglamentar. Entonces, hay un reclamo de mayor eficiencia. Pero esa eficiencia no puede ser a costa de la violación de algunas garantías constitucionales. Al respecto, tengo señalados cuatro puntos. La principal preocupación que tengo es la posibilidad de que simplemente con un llamado a indagatoria se puedan incautar bienes de una persona. Me parece que eso desnaturaliza absolutamente este escudo protector de las garantías del proceso penal. Por más necesidad que tengamos de conseguir y capturar bienes de la corrupción, considero que ya hay un modelo previsto. El artículo 23 del Código Penal prevé la posibilidad del decomiso e, incluso, de manera excepcional, de que los jueces dicten medidas cautelares previas. Es decir, si un juez tiene la presunción de que el bien va a desaparecer, de que lo van a ocultar, de que lo van a vender, puede dictar una medida cautelar; el artículo 23 del Código Penal, reitero, lo faculta para eso. Lo que sucede es que los jueces no usan ese instrumento. La Cámara del Crimen se encuentra aquí el profesor Donna, que fue integrante de la Cámara del Crimen, quien se podrá explayar sobre el particular estableció alguna restricción respecto de la oportunidad en la cual un juez penal podía fijar una limitante mediante una medida cautelar, que era que mínimamente hubiera un auto de procesamiento confirmado por cámara. Es decir que recién el juez penal podía afectar los bienes cuando un juez de primera instancia indagó, procesó y una cámara confirmó ese procesamiento. Recién ahí, cuando ese estado de sospecha ha madurado, es razonable que el juez instructor ordene una medida cautelar; lo cual no significa necesariamente la disposición de los bienes como propone este proyecto de ley. Este proyecto de ley establece que directamente con un llamado a indagatoria ya el fiscal tiene la posibilidad de iniciar el proceso ejecutivo. Otro problema grave que veo es la introducción de la ignorancia deliberada, lo que los americanos llaman el willful blindnes. Justamente, lo que se introduce en los artículos 4°, inciso a) y 5°, inciso d) es este concepto que viene a destruir lo que nosotros los penalistas llamamos la "construcción del dolo", porque alcanza simplemente que una persona deba presumir razonablemente el origen ilícito de los bienes para que el fiscal de la Justicia Civil y Comercial presuma el origen ilícito de esos bienes. Entonces, me parece que ahí estamos introduciendo una herramienta del Código Procesal Civil y Comercial que impacta directamente en las raíces del Derecho Penal constitucional. Por lo tanto, me parece que esa figura híbrida del señor que debía presumir razonablemente que los bienes eran de origen ilícito no me cierra. Me parece que la exigencia debe ser mucho más rayana a lo que definió la Cámara del Crimen al interpretar el artículo 23. O sea: si hay una sentencia que dice que este señor, sobre la base de semipiplena prueba, es responsable de un delito, lo procesó un juez de primera instancia y confirmó la Cámara, recién ahí le podemos decretar una medida cautelar; pero nunca perder los bienes.



El tercer punto que me preocupa es que todavía no tenemos una ley de responsabilidad penal de la persona jurídica, y sin embargo el artículo 5°, inciso b), de esta ley ya extiende la posibilidad de perder los bienes a las propias personas jurídicas, cuando ni siquiera tenemos una ley penal de responsabilidad penal de la persona jurídica. Entonces, también me parece que eso generará mucho abuso de esa figura y mucha posibilidad de extender este instituto. Por ejemplo, determinadas empresas que aparezcan impactadas por hechos de corrupción podrán perder sus bienes sin que siquiera exista una imputación concreta contra alguno de sus miembros, alcanzado un estado de sospecha. En consecuencia, esto me parece grave. Por último, tengo para señalar que la propia ley evidencia una mala intención, porque el modelo que se escoge es el del juicio ejecutivo. Como ustedes saben, el juicio ejecutivo es muy sumario, muy rápido, en virtud del cual una persona puede perder sus bienes en diez días; los plazos son de 48 horas. Ustedes saben que cuando uno recibe una demanda en un juicio ejecutivo, lo que viene es la posibilidad de oponer excepciones. Las únicas excepciones que se admiten aquí son la cosa juzgada en procedimiento anterior de extinción dominio y la falta de personería. Por ende, esa posibilidad que tengo como imputado de resistir este avance del fiscal civil y comercial federal se limita a estas dos opciones: o planteo una cosa juzgada porque ya me trataron de sacar el bien y no lo lograron, o la falta de personería de la persona que me está reclamando el bien. Me parece que no está prevista en la ley una resistencia efectiva del imputado, lo cual puede importar una violación grave a su derecho de defensa. Es decir, acá tiene que haber algún mecanismo a través del cual tenga posibilidad efectiva de resistir esta posibilidad de que me quiten los bienes. Muchas gracias por la invitación. Sr. Presidente (Guastavino).- Si ningún senador quiere formular alguna pregunta, continuamos con el plenario. A continuación, le damos la bienvenida y le agradecemos su presencia al doctor Ricardo Gil Lavedra, quien es el coordinador general del Programa por la Reforma Judicial Justicia 2020. Sr. Gil Lavedra.- Quiero agradecer doblemente: la invitación a participar en este plenario de comisiones junto con tan distinguidos acompañantes, y felicitarlos también por la iniciativa de abrir a debate dos leyes que resultan sumamente trascendentes en la Argentina de hoy, pero que presentan aristas complejas y polémicas. Conozco los tiempos y las exigencias parlamentarias. Ustedes vienen ya de una sesión muy extensa ayer y tienen por delante otras, por lo cual trataré de ser lo más breve posible y, sobre todo, lo más concreto respecto de cada uno de los proyectos en análisis. En primer lugar, quiero decir que creo que todos nosotros, por supuesto, entendemos que la aparición hace unas décadas de esto que se llama el "Derecho Penal de excepción", el "Derecho Penal de dos tiempos", de estas figuras de los testigos de identidad reservada, los agentes encubiertos, las entregas vigiladas, los "arrepentidos", etcétera, van achicando los márgenes del debido proceso. Y, sin duda, todos nosotros estaríamos de acuerdo en que la expansión de esta figura va en detrimento de la expansión de garantías. A la vez –y esto con un criterio más pragmático, sin entrar en ningún tipo de disquisición



teórica-, sabemos que es una tendencia universal indetenible. Tanto las convenciones de las Naciones Unidas sobre el particular, como la legislación comparada, cada vez más van receptando, en mayor medida, cada una de estas figuras. La cuestión es ¿esta expansión de este derecho penal de excepción hasta dónde llega? Generalmente, comienza por delitos gravísimos, el terrorismo, el narcotráfico, y luego se va expandiendo cada vez más. Si uno repasa la lista de delitos para los cuales teníamos contempladas estas figuras, antes, y las que ahora contempla el proyecto de ley en análisis, se verá que se va ampliando el número de delitos. De esta manera, razonablemente, hay una sobre expectativa de la sociedad acerca del valor de estas figuras. Probablemente la sociedad le asigna un valor mágico, que quizás no tenga. Creen que ésta va a ser la llave para la solución de todos los problemas, pero simultáneamente yo creo que le cabe al legislador –y esto va a ser, sin duda, una de sus atribuciones indelegables- tratar de que todas estas figuras puedas tener la mayor cantidad de límites y que los controles sean lo más estrictos posible, para el resguardo del estado de derecho. Hecha esta aclaración, quiero pasar concretamente a los proyectos. Respecto del proyecto que se denomina “del arrepentido”, ustedes saben que hay muchísimas características de la legislación comparada: el colaborador eficaz, la delación premiada, el arrepentido, etcétera. En definitiva, es nada más que el sujeto imputado de un delito que confiesa por un premio, confiesa porque le ofrecen una rebaja de pena o mejorar su situación procesal. Se trata nada más que de una delación estimulada por el propio Estado para tratar de llegar a esclarecer la verdad, encontrar los bienes, saber quiénes son todos los participantes de un hecho delictuoso. Desde Judas Iscariote hasta hoy, existe el delator que, por algún tipo de retribución o recompensa, entrega la información que se le solicita. Debo decir que, en general, el proyecto en análisis respeta los estándares establecidos en materia de control de la figura. Establece proporcionalidad, también, en lo que hace al aporte, que la prueba tiene que tener nada más que un valor indiciario, establece un procedimiento a través del fiscal para llegar al grado de delación que debe ser homologado por el juez, también establece un castigo si se miente. Respecto de todas estas cosas, me parece que el proyecto, en general, responde a los criterios que se han elaborado por la doctrina al respecto. Pero me gustaría llamar la atención sobre algunas cuestiones en particular. Primero, ¿de qué norma se trata? Si ustedes ven el texto de la ley, van a advertir que hay dos modificaciones al Código Penal. Esto es derecho penal común aplicable por los jueces federales o locales, según las cosas o las personas caigan en sus respectivas jurisdicciones. Y el resto del artículo 2 en adelante es derecho procesal federal, es decir, aplicable nada más que por los tribunales federales. Está bien que haya una modificación al Código Penal, porque sin duda se va a tratar de una modificación de las escalas punitivas. Es decir, la inclusión del arrepentido hace que se modifiquen los montos punitivos que establece el propio Código Penal. Está bien, también, que se establezca en el Código Penal una sanción para el arrepentido que miente. Ahora, del artículo 3 en adelante, son normas –repito- federales, y cada provincia tendría que dictar normas para regular, concretamente, cómo se aplica la figura. Vamos, ahora, a los comentarios con respecto a la parte de derecho penal, es decir a cómo se prevé la modificación del 41. Yo también creo que el aporte no debe ser durante la



sustanciación del proceso, como dice la norma. Lo que sí creo es que el aporte útil, comprobable, verificable, algo que sirva, tiene que hacerse obviamente durante la investigación, no durante el proceso. En consecuencia, acá, habría que modificar sin duda y, teniendo en cuenta que esto va a ser regulado por las leyes procesales de la provincia, y poner términos generales: durante la investigación, antes de la acusación o acto equivalente; no sé, el que ustedes quieran, de manera que englobe a cómo las provincias regulen cada uno de ellos. Respecto de la lista de delitos, ustedes saben que teníamos arrepentidos para varios delitos, en narcotráfico, en lavado, en trata, en contrabando, etcétera. Ahora se ha expandido la nómina. Hay más. Yo no digo que esté mal. Pero con el mismo criterio, ¿dónde vamos a parar? ¿Por qué no está la rebelión, por ejemplo? Un homicidio calificado no es necesariamente grave. Así que esto es una decisión política del legislador. Si toma al arrepentido nada más que para delitos muy puntuales, especialmente graves, o ampliando la aplicación de la figura. Por supuesto, lo que señalaba recién Hugo Wortman del delito de lesa humanidad, obviamente, es una decisión política del legislador acerca de qué quiere hacer al respecto. Vamos, ahora, a la parte procesal, es decir, del artículo 3 en adelante. En cuanto a la parte procesal, me parece que el proyecto tiene que estar en línea con la ley que ya ha sancionado el Congreso sobre el nuevo código de enjuiciamiento procesal en materia federal. Y al decir que debe estar en línea, debo decirles que ese código -que es la ley vigente, suspendida en su aplicación a los efectos de su implementación, que va a llevar a cabo la Comisión bicameral del Congreso- está muy próximo a arribar, porque ya está en Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación y están por entrar en el Congreso las modificaciones que propone el Ejecutivo respecto de esta ley de enjuiciamiento. En esas normas, se contempla todo lo relativo a las técnicas especiales de investigación. Se contempla el agente encubierta, el testigo de identidad reservada y se contemplan, también, todos los acuerdos de colaboración durante la investigación e, incluso, los posteriores. No sé si no sería una buena técnica legislativa, en lo que hace a la parte procesal, esperar y discutir esto con la nueva ley de enjuiciamiento porque, en definitiva, éste va a ser un tema de la ley de enjuiciamiento federal que está –repito, porque se ha discutido dentro del Programa 2020- próxima a arribar al Congreso. Sin perjuicio de eso, algunos comentarios sobre estas normas procesales. En cuanto al 3, como les dije, para mí, no puede ser durante todo el proceso. Y si lo queremos ajustar al nuevo Código Procesal, tendría que ser hasta la oportunidad del artículo 241, o del 246 del nuevo Código Procesal. Esto es hasta la acusación o hasta la audiencia de control de la acusación. Hasta ahí el aporte el útil. Después, en el artículo 4, inciso 1), dice “suspensión de la acción penal”. Lo que se

suspende no es la acción, es el proceso. Por otro lado, hay que tener en cuenta –y me voy a la nueva ley de enjuiciamiento- que la prisión es una medida de coerción personal, pero la nueva ley trae un montón de medidas de coerción. En consecuencia, habría que adecuar este proyecto a las restantes medidas de coerción, en su texto. No se trata solamente –repito- del encarcelamiento. El artículo 177 del nuevo Código Procesal establece un sin fin de cuestiones atinentes a la coerción.



El beneficio procesal, es decir la posibilidad de que el individuo delator salga o tenga el beneficio de la excarcelación, tiene que ser luego de la etapa de la comprobación, no antes. Es decir, una vez que el fiscal corrobora la veracidad y la utilidad de lo que aportó, entonces, tiene el beneficio. De lo contrario, no se le puede dar por anticipado.

Respecto de lo que decía Hugo Wortman, entiendo que el plazo de un año es para corroborar, no para negociar. La negociación, por supuesto, es mucho más rápida. El plazo de un año es el que tiene el fiscal para corroborar la utilidad de lo que le dijo el arrepentido.

En consecuencia, haciendo esta distinción –repito que hay que tener muy en cuenta la parte de derecho penal, la procesal y la cuestión de la provincia- y también tratando de ajustar esta ley a las normas vigentes relativas a la nueva ley de enjuiciamiento, me parece que el proyecto va en línea con lo que todo el mundo aspira: tener una herramienta útil y eficaz para perseguir todos hechos tan graves.

Cumpliendo mi promesa de ser concreto, voy al segundo proyecto. Debo decirles que a mi juicio tiene muchas objeciones y lamentablemente creo que en

la Cámara de Diputados no ha tenido el tiempo de debate suficiente que un proyecto de esta naturaleza merece. Por una cuestión previa también en la naturaleza de la norma. Es una norma federal que se aplica a delitos comunes y a delitos que aplican nada más que los jueces federales.

En el caso de los delitos comunes, ¿por qué la extinción de dominio es para el Estado nacional y no para los estados provinciales, cuando, por ejemplo, en los casos de corrupción se trate de estos delitos en la justicia de las provincias? ¿Por qué esta extinción no es a favor de los estados provinciales?

Debo decirles -voy a ser también sumamente breve- que encuentro que esta ley que, como ustedes saben, proviene de una adaptación más gravosa de la legislación colombiana, de la de Guatemala y de la de México -digo más gravosa porque han tomado la parte más gravosa de la ley y han excluido la mayor cantidad de los beneficios-, trae algunos problemas muy serios: la cuestión de la imprescriptibilidad y retroactividad. Es imprescriptible y de aplicación retroactiva. ¿Hasta cuándo se puede aplicar retroactivamente esta extinción de dominio que se puede originar con la sola sospecha razonable?

Se dice, por supuesto, que se trata de una ley autónoma que no tiene que ver con la cuestión penal, etcétera. Por supuesto. Pero cuando uno habla de la posibilidad de extinguir el dominio de bienes que están vinculados a actividades ilícitas sin condena, ahí hay un problema. La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción que tantas veces se ha citado, lo que dice es que se puede disponer del bien, por comiso, sin condena cuando no se puede juzgar, es decir, cuando el individuo está prófugo, ha fallecido, ha reconocido los bienes, etcétera. Pero no lo dice cuando sí se puede juzgar. En consecuencia, me parece altamente riesgosa la posibilidad de incorporar de esta manera.

En nuestro derecho positivo el Congreso incorporó, en el blanqueo, la posibilidad de decomisar sin condena pero cuando no se puede juzgar. Y lo hizo también en financiamiento del terrorismo, en el artículo 23, también cuando no se puede juzgar. Hasta ahora el legislador ha sido muy prudente en esta materia.

Un excurso sobre la cuestión del terrorismo: ahí hay un lío. El congreso en 2007 sancionó en los artículos 213 ter y quater a las organizaciones terroristas y las describió de determinada manera: las que llevaban por objeto aterrorizar a la población, etcétera. Pero



eran organizaciones criminales con aportes, con utilización de armas de guerra y cuestiones químicas. Les dio una determinada caracterización.

Cuando en el año 2011 o 2013 el Congreso derogó estas normas y sancionó el famoso artículo 41 quinquies, recuerdo que la oposición, ahora oficialismo, criticó muchísimo esa modificación. Y lo hizo porque le puso la parte de arriba. Dijo: cuando se trataba de delitos con la finalidad de aterrorizar o sacar una concesión a una autoridad nacional o extranjera. Pero le quitó todas las partes de la organización criminal terrorista. Por eso las organizaciones sociales salieron diciendo que esto tenía el gran riesgo de criminalizar la protesta social.

Es tal la profusión de leyes que el legislador hizo esto, pero se olvidó de tocar el 23 que establecía el comiso para el 213 quater.

Estas son las dificultades que tiene, muchas veces, esta sanción alocada de normas que sinceramente quitan mucha racionalidad a la parte legislativa.

Quiero destacar que el tema del terrorismo, como quedó regulado y como se lo incluye, tanto para el arrepentido como para esto, merecería una atención más intensa por parte del legislador.

Lo que me parece que trae también esta ley de dominio, más allá de estas cuestiones que estoy diciendo, es cosas ya peligrosísimas: la utilización de cualquier método de investigación. La utilización desembozada y sin regular del agente encubierto y del testigo de identidad reservada.

Inaceptable me parece la retribución del 5 por ciento para el particular. Y acá hago un llamado de atención. Esta es la puerta para unos abusos extraordinarios: que aparezca un particular, a lo mejor en connivencia con algún funcionario, para generar un acuerdo al que él haya dado el aporte y luego se lo homologue y tenga derecho al 5 por ciento de los bienes.

Lo mismo, en las medidas cautelares que se inician en el comienzo de la investigación sin precisar algún tipo de peligro, etcétera.

Desde ya, la cuestión de la protección de la identidad de los testigos. Y acá hay otro error más serio. Dicen que es condición de admisibilidad el llamado a

prestar declaración indagatoria. El llamado a prestar declaración indagatoria ya no existe porque la nueva ley de enjuiciamiento criminal, aprobada por el Congreso, suspendida pero que se va a poner en vigencia, sin duda, lo ha eliminado. Aparte, en muchísimas provincias tampoco existe, con lo cual se ha puesto esta mención teniendo en cuenta el Código Procesal Penal Federal actualmente vigente y derogado o que va a perder vigencia.

Por supuesto que creo que tiene que haber alguna condición de admisibilidad, pero no puede ser el llamado a prestar declaración indagatoria. Tendría que ser la acusación, la conclusión de la investigación preliminar o acto equivalente, etcétera. Además –repito-, esto es una regla procesal que tendría que estar vigilada con la cuestión esta de las provincias.

También me parece que la creación de ese enorme organismo de administración de bienes lleno de facultades, requisitos, etcétera, sinceramente no sé si es necesaria. A mi juicio, el Senado sancionó ya una ley sobre extinción de dominio -creo que el proyecto original es del senador Giustiniani, pero salió con el consenso de todos los bloques- que recoge los lineamientos modernos respecto de una acción autónoma separada de la penal pero se detiene en el punto fundamental: solo se extingue el dominio cuando no se puede



juzgar. Me parece que el proyecto al que dio sanción el Senado y que luego no fue tratado

por Diputados, resulta muy superior a este y es una base importante para poder trabajarlo. Técnicamente es muy superior e incluso responde también a muchos de los lineamientos de una legislación moderna.

Para concluir y cumplir mi promesa, y además para que puedan escuchar a quienes a lo mejor harán aportes mucho más importantes que el mío, quiero reiterar mi agradecimiento y también decir que confío que a través de este intercambio de opiniones y de diferentes puntos de vista, en el Senado se pueda avanzar en proyectos que todos entendemos como necesarios pero que el debate fructífero entre las diferentes bancadas puede dar a la acción legislativa una sistematicidad y una racionalidad que pareciera que todavía en algunos de estos proyectos está ausente. Sr. Presidente (Gustavino).- Tiene la palabra la senadora Sigrid Kunath. Sra. Kunath.- Gracias doctor por su exposición. Dos consultas muy concretas. En relación a la ley del arrepentido usted hizo mención a la cantidad de delitos que se proponen en la sanción de la Cámara de Diputados. Dijo que es una cuestión de política legislativa la inclusión o no, la apertura de la cantidad de delitos. A su criterio, ¿esta sanción de la Cámara de Diputados con la enunciación que trae sería apropiada? La otra consulta es con relación a algo que se expresó ayer, puntualmente el senador Pichetto y quien expuso anteriormente, el doctor Wortman, respecto al momento hasta el cual sería admisible que alguien se acogiera a esta figura del arrepentido. ¿Cuál es su opinión? Sr. Gil Lavedra.- Si fuera legislador dejaría la figura del arrepentido para delitos muy graves, obviamente para el lavado de dinero, delitos de corrupción, que en este momento hay una muy fuerte demanda pública, la trata, pero revisaría un poco la nómina para tratar de restringirla. Es una decisión legislativa. Por otro lado, respecto al momento, lo dije, para mí tiene que ser en el curso de la investigación, que termina con la acusación por parte del fiscal. Sr. Presidente (Guastavino).- Tiene la palabra el doctor Edgardo Donna, profesor de la Universidad de Buenos Aires. Sr. Donna.- En primer lugar, agradezco por esta invitación. En segundo lugar, quisiera pedir disculpas por algunas expresiones que voy a emplear. Haré una breve introducción y luego mostraré los graves defectos de ambas leyes. En síntesis, mi posición es contraria a ambas leyes. Estas leyes surgen por dos razones. Primero, porque no hay un concepto de pena y no hay Estado en la Argentina, disculpen la expresión que he empleado. No hay un concepto de pena porque acá oscilan entre los utopistas de la pena que no hay que aplicársela a nadie, que es un absurdo porque todo Estado necesita pena, y los que creen que la pena es venganza y, por lo tanto, la



venganza no tiene límites porque se aplica pasionalmente. Entre ambos extremos se podría haber hecho algo. Esta ley de extinción de dominio crea lo que el profesor Jakobs se había dado cuenta en 1994, el derecho penal del enemigo. El que hizo esta ley está creando al enemigo. El enemigo no tiene ningún derecho. Esta ley, discúlpenme ustedes o el que la hizo, es algo similar a un decreto de Videla, que le quitó los bienes a un montón de personas amigas mías, como el profesor Righi, el doctor Bacigalupo y el doctor Bergalli. Por un decreto les quitaron los bienes. En este caso va a pasar lo mismo porque la institución es inaceptable jurídicamente. Es inaceptable que esto entre al Senado. Disculpen que me enoje. Cuando me enojo digo estas cosas. ¿Cómo se les va a quitar los bienes a las personas sin condena? Está el artículo 23. Se olvidaron de eso. Se está violando el principio de legalidad, de culpabilidad, de inocencia. Se le está diciendo a este sujeto usted es culpable por una mera indagatoria, que como bien dice el doctor no va a existir, pero la indagatoria es un derecho de defensa. Me llaman a defenderme por una mera imputación y me quitan todo. Ejemplo, yo lo imputo al doctor de uno de estos delitos que se han puesto de forma arbitraria y ridícula y le sacan todo porque se le ocurrió a alguien denunciarlo. ¿Saben por qué? Disculpen lo que voy a decir: se está actuando según lo que la prensa se le ocurre decir. Acá traje una investigación que se ha hecho en la UBA de cómo la prensa ha distorsionado el lenguaje jurídico. Es un utilitarismo inaceptable, una falta de ética. Pero a ese sujeto a quien le quito los bienes -hay una ética social, señores- voy y le digo que si usted me cuenta quién fue el bandido –o sea, es un “buchón”- yo le saco pena, le quito pena, hago un berrincho con esto. ¿Cómo el Estado va a negociar con los delincuentes? Con los delincuentes no se negocia, señores; se los mete preso. Esto es porque no hay Estado. Esta ley no surgiría si hubiera un ministerio público en serio, si hubiera un juez en serio, y si coordinara el ministerio público con la policía, porque no hay ministerio público sin policía, como (…) decía. Como el ministerio público le

tiene desconfianza a la policía y la policía tiene desconfianza al ministerio público, con razón o sin ella, pasan estas cosas. Como soy incapaz de descubrir los delitos, negocio con el bandido. Dos ejemplos. Caso AMIA, que podría haberse resuelto con una ley que ustedes hubieran dictado de juicio en ausencia, y estarían condenados o no quienes tendría que haber sido condenados. Segundo ejemplo, el caso del fiscal Nisman, que la justicia argentina no ha podido descubrir si fue un homicidio o un suicidio. Me acuerdo que yo iba a los delitos y el cuerpo médico me decía si fue suicidio u homicidio casi al instante. Por eso se dictan estas leyes y por el clamor del pueblo. ¿Qué pueblo? Díganme qué pueblo. Lo que el periodismo dice que es el pueblo. Hagan una encuesta. ¿Por qué no lo propusieron en la campaña para que lo votáramos? Es justo que empecemos a votar leyes que se proponen en la campaña y no por capricho, como el Código Civil, que tiene falla, y lo digo con todo respeto. Les aviso que ustedes al dictar el Código Civil han derogado el delito de quiebra, porque sacaron al comerciante. Luego no hay más quiebra fraudulenta en la Argentina. Es un detalle menor, pero tenía que decirlo; no podía no decirlo.



Insisto, no hay Estado y no hay concepto de pena. Hay jueces que no quieren aplicar pena y hay fiscales que no quieren aplicarla y chicanean el proceso. Esto es vergonzoso para un Estado de derecho. Como está redactada la ley va contra los principios de legalidad, culpabilidad e inocencia. Falta la sentencia. La sentencia sirve para algo. La cantidad de delitos que han puesto es arbitraria. Me parece que los que redactaron este código no conocen el Código Penal. Les pongo un ejemplo: pusieron el artículo 145 bis y ter, pero no hay están los artículos 140 y 142. El artículo 140 es reducción a la servidumbre y el artículo 142 es secuestro. Lo discutimos con usted, ¿se acuerda doctor? Sr. Pichetto.- Ahí está el jefe. Sr. Donna.- Sí, ahí está el jefe. Se olvidaron de esa ley, no la pusieron. ¿Por qué? No están el Título X, que es contra los poderes públicos y el orden constitucional, ni el Título XI, donde está la traición. Quiere decir que la traición a la patria no les interesa. Puede haber un traidor a la patria y acá no pasa nada, no les sacan los bienes al traidor a la patria. Sr. Pichetto.- Están los antecedentes del Código Moreno, artículo 23, donde se sacan los bienes al traidor a la patria. Sr. Donna.- Pero no acá. Comparto, como muchas otras cosas. Pero acá no lo pusieron. Se olvidaron. ¿Por qué? Porque la prensa pidió los otros delitos. Discúlpenme, pero esto es un delito. Y porque quizás algún político ha dicho que los delitos de corrupción no están en el Código Penal argentino. ¡Están todos en el Código Penal argentino! No hace falta meter uno solo más. Pero, hay que crear el delito de corrupción. Lo que pasa es que no entienden el Código Penal. La corrupción en el Código Penal argentino se refería a los delitos sexuales. Por eso, no se le puso en los delitos contra la administración pública la palabra “corrupción”. Si no entienden de dogmática y de leyes, no las hagan muchachos. ¿Qué quieren que les diga? Se incluye esto en el artículo 41. Esto es una pena, está claro. Y el artículo 41 habla de la medición de la pena. ¿Qué tiene que hacer esto ahí? Lo hubieran puesto en la lista de penas. Se habla de sustanciación del proceso. ¿Qué es la sustanciación del proceso? Durante la sustanciación del proceso. Y, sustanciación del proceso es desde que empieza hasta que termina con sentencia firme. ¿Hasta allá van a estar? Y después lo cambian. En el artículo 4 se suspende la acción penal. ¿Me explican qué es esto? Se suspende con respecto a la persona a quien le quito los bienes. Se suspende la acción. No sigue. Y como los juicios nuestros duran poco –veinte años, quince años-, ¿hasta cuándo se suspenden? El inciso b) habla de acceso. La terminología del que hizo esto demuestra que no entiende nada. Y discúlpenme que sea malo. Luego échenme y enójense conmigo. Acceso a la eximición de prisión. ¿Qué es eso? Acceso a la excarcelación. Y ponen recuperación de la libertad. A ver. Creo que en el proceso hay dos formas de salir libre. O lo



eximo de prisión o le doy la excarcelación. Ahora, recuperación de la libertad, se me hace que el tipo está preso, cuenta y lo dejan libre. Hablo del informante. O sea, ¿estaba preso y lo dejan libre? Ya tenemos demasiados casos de presos que salen cuando no tienen que salir. El otro día escuchaba a un juez o un fiscal, no recuerdo bien. Decía “yo no aplico la

ley, yo hago Justicia.” A ver…, ¿qué Justicia? ¿Y usted quién es para implementar la

justicia? ¿Quién le arrogó el derecho a meterse a dictar justicia? La ley dicta la justicia. Ustedes dictan las leyes y los jueces hacen lo que quieren. Se habla en esto del informante de acuerdos entre el imputado y el fiscal. ¡Es una falta de ética! ¿Cómo va a haber acuerdo entre un delincuente, o presunto delincuente, y el fiscal? Esto va a llevar a cualquier cosa. El beneficio, dice el artículo 11, se difiere hasta la sentencia. ¿Qué? ¿Firme? Si acá no hay sentencia firme. Le han dado tantas instancias al imputado que termina en la Corte. Como la Corte no resuelve, ¿hasta cuándo va a estar esto? El 12 vuelve sobre la libertad del arrepentido y le da un plazo para comprobar. Un año. ¿Un año en los procesos argentinos? Y se limita, en el artículo 15, la libertad de prueba. ¡Hombre! Se pasaron todo el Código Procesal, viejo y nuevo, por delante. ¿Cómo se va a limitar la prueba? ¿Y la sana convicción? ¿Y la libertad del juez para resolver? Y después invita a las provincias cuando lo que se reformó fue el artículo 41. Van a estar obligadas las provincias. Termino. No quiero quitarles tiempo porque ustedes son los que dictan la ley. No soy yo, y no quiero hacerlo tampoco. Desde que me jubilé deambulo por bares y hablo con gente que no es abogado. La opinión que tienen de la Justicia y del Ministerio Público es tristísima. ¿Por qué no arreglamos eso? ¿Por qué no coordinamos? Lo hicimos con Arslanián. Se coordinaron por Gendarmería las distintas policías con el Ministerio Público. Señores: mientras no haya un concepto de pena que se salga de la venganza, y los códigos procesales nuevos agudizan ese tema, y se salga del concepto de que no se puede aplicar pena porque la gente es pobre, paralítica y raquítica, este país no tendrá Justicia. Y estas leyes lo único que hacen es sumar confusión al lío que tenemos hoy día. Muchas gracias. Sr. Presidente.- Gracias doctor. Tiene la palabra el doctor Fernando Díaz Cantón en representación de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Sr. Díaz Cantón.- Gracias, señor presidente. Agradezco a las comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Seguridad y Narcotráfico y a la Federación Argentina de Colegios de Abogados por encomendarme, en su representación, la tarea de comentar los proyectos. La verdad es que creo que se ha dicho casi todo lo que hay que decir sobre el tema y quien remató todo lo que había que decir sobre la cuestión fue el profesor Donna, que me precedió en la palabra y por quien tengo un gran afecto. Sin embargo, quisiera volver sobre algunos comentarios del amigo doctor Wortman Jofré. Habló del arrepentido. El proyecto habla del arrepentido, pero él hablaba de una



teoría de la justicia vinculada a la necesidad de garantizar la libertad de la voluntad de la persona arrepentida de expresar su arrepentimiento como si fuera una incontenible necesidad ética de confesar su delito. Incluso, el proyecto varias veces utiliza la palabra arrepentido. Primero habla de colaborador, pero luego, en la parte procesal sobre todo, se refiere a la palabra arrepentido. Yo eliminaría la palabra arrepentido y explicaré por qué. No hay arrepentidos. El arrepentido, en todo caso, es alguien que confiesa el delito que cometió a cambio de nada; simplemente, como un imperativo moral y el día de mañana, a la hora de la pena, quizá tenga la expectativa de tener una reducción. La pregunta que debemos hacernos es si la persona que colabora con la Justicia es, realmente, una persona que actúa con libertad en su voluntad o no lo hace. Y aquí es donde hay que vincular la institución del arrepentido con otro instituto, que es el de la prisión preventiva. El encarcelamiento preventivo. Señores senadores, profesores: la institución del arrepentido no funciona si no es necesariamente vinculada a un endurecimiento contundente de las normas que regulan la excarcelación durante el proceso. Va a haber un cambio inexorable en la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la restricción de la libertad para cumplir un tercer fin. Hasta ahora conocíamos dos fines de la restricción de la libertad anticipadamente en el proceso penal. Un fin era evitar que con la libertad el imputado pudiera ponerse en fuga. El segundo era evitar el entorpecimiento del proceso vía intimidación de testigos o destrucción de documentos o lo que fuera, que eso hacía indispensable, en todo caso hay que justificar, poner a la persona en libertad. Un tercer fin que se discute mucho en el derecho comparado, que es de alguna

manera anticipar los fines de la pena con una suerte de anticipación de la pena para estabilizar la norma, desde un punto de vista de la teoría funcionalista porque no se puede esperar al momento de la sentencia para apaciguar los ánimos contrariados a través de la comisión del delito. Obviamente, este es un fin totalmente inaceptable, pero ha sido sostenido por autores de renombre, como Freund, en Alemania. Pero ahora se le agrega un nuevo fin. Este proyecto agrega un nuevo fin a la prisión preventiva, que es conseguir, a través del mantenimiento de la prisión, la confesión del imputado. No estará escrito en ningún lado. En ningún lado va a aparecer “lo

mantenemos en prisión preventiva, aunque ya no haya riesgo de fuga, aunque ya no haya riesgo de entorpecimiento”; pero la realidad va a ser “lo mantenemos en prisión

preventiva porque necesitamos obtener la confesión”. Raramente verán ustedes a una persona que está en libertad, esperando su proceso

hasta que sobrevenga el juicio y la sentencia, declararse arrepentido. Me animo a sostener que esto no lo vamos a ver. De hecho, no lo vimos. La figura del arrepentido rige en algún ámbito de lo que tiene que ver con los delitos de estupefacientes y si no ha habido una prisión de por medio, nadie ha venido a confesar el delito ni a colaborar con la investigación. No se trata tanto de “me están impidiendo venir y confesar”, utilizar una figura como

si hubiera realmente una restricción a la libertad por el hecho de que no me dejan arrepentirme, no hay una ley que no me deja arrepentirme. Por el contrario, hay una coerción que utiliza el sistema para lograr el arrepentimiento, entre comillas, de la persona. Como decía el profesor Gil Lavedra, a partir de la expansión o inflación del derecho penal, esto es un tsunami incontenible y, por lo tanto, el arrepentido, el informante, el



delator, lo que ustedes quieran, ha llegado para quedarse. Entonces, ¿en qué tenemos que pensar? Recuerdo que en esta casa se habló mucho

de un teorema, el famoso teorema de Baglini. Aquí existía un principio, que era el principio de que si había un instituto que comprometía una garantía constitucional, esto implicaba la prohibición de ese instituto consagrado normativamente. El teorema vendría a ser, a partir de este nuevo e incontenible avance de estas herramientas: a mayor compromiso de garantías constitucionales, menor ámbito de incumbencia de estas figuras. Esta debería ser la regla de oro que nosotros deberíamos tener en la cabeza. Indudablemente, son figuras que chocan contra todas las garantías constitucionales, contra todo.

Dice Ferrajoli que todo el sistema de garantías queda desquiciado con la figura del arrepentido, entre otras. Entonces, si llegó para quedarse, apliquemos este teorema. Seamos conscientes de que se afectan garantías constitucionales y, entonces, restrinjámoslo a la menor cantidad de delitos posibles, a los más graves de todos. Establezcamos, como bien veo que se establece en este proyecto, una sanción para la información falsa. Pero nada de lo que diga el arrepentido puede ser valorado como prueba. Nada. En todo caso, si hace algún aporte o brinda una información que permita, a través de alguna medida, obtener alguna prueba independiente, eso estaría bien; pero yo observo casi sobre el final del proyecto, que se dice del artículo 15 lo siguiente: El tribunal no podrá dictar una sentencia de condena fundada únicamente en el testimonio del imputado arrepentido… Hay que sacarle la palabra

“únicamente”. Además de la palabra “arrepentido”, hay que sacar la palabra “únicamente”. Sé que es una inconsecuencia lógica sostener que podemos aprovechar lo que una

persona dice en el sentido de que conseguimos una prueba o un dato a partir de lo que una persona dice, pero no podemos aprovechar lo que esta persona ha dicho como prueba sola o en conjunto con las demás, ni siquiera como indicio debe valer lo que dijo el arrepentido. A partir de estos dichos conseguimos determinada prueba y la aprovechamos; pero esos dichos no existen. Es la única manera. Obviamente, estamos en la heterodoxia, la ortodoxia desapareció por completo. Entonces, tenemos que buscar la manera de ponerle límites a este tipo de figuras.

En realidad, la reducción de la pena no importa nada. Todos los que escriben que la reducción de la pena es lo central en la figura del arrepentido, deben tener consciencia de que eso no importa. No le importa a la persona que se va a arrepentir. Lo que le importa es lo que figura en el artículo 4º, inciso b): Acceso a la eximición de prisión, a la excarcelación o recuperación de la libertad, alternativas o morigeraciones procesales. Eso es lo único que le importa y que le va a importar. Termino con el arrepentido. Me arrepentí del arrepentido.

Vamos al proyecto sobre el que creo que también se ha dicho prácticamente todo, que tiene que ver con la extinción de dominio. Efectivamente, el comiso es una pena. En el artículo 23 del Código Penal, el comiso está contemplado perfectamente. Se dispone sólo si recae condena por los delitos previstos en este código, sólo en caso excepcional cuando no se puede juzgar, como bien dijo el doctor Gil Lavedra, por razones equis y delitos gravísimos, se puede disponer el comiso sin sentencia condenatoria.

El artículo 30 del Código Penal expresamente dice: La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho del delito. Si es una pena, como dice el actual Código Penal, salvo que lo deroguemos con este proyecto, se le aplican



absolutamente todas las garantías, penales y procesales penales de la Constitución y de todos los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución, presunción de inocencia, juez natural; dos principios que en este proyecto son arrasados: el principio de la presunción de inocencia y el principio de juez natural en lo penal. Se está dando a la justicia civil la posibilidad de establecer esta pena. El juez natural implica la competencia penal para el juzgamiento y la sanción de los delitos.

Respecto de la presunción de inocencia, el artículo 36, uno de los artículos que está sobre el final, expresa lo siguiente: “Respecto de los bienes que sean instrumento del delito rige la carga dinámica de la prueba y el principio de solidaridad probatoria.” ¿Qué es esto?

Habría que preguntarle a un civilista. “Las partes tienen la carga de demostrar sus

respectivas proporciones de hecho –fíjense cómo han puesto proposiciones de hecho– y de derecho. Quien pretenda algo debe demostrar los hechos constitutivos de sus pretensiones…”

Si unimos esto con la posibilidad de que a una persona le saquen los bienes por la sospecha fundada, entonces desapareció por completo el sistema garantista y hemos civilizado y privatizado un ámbito que no puede salir ni nunca puede haber salido del derecho penal.

Eso es todo lo que tenía para decir. Sr. Presidente (Guastavino).- Gracias. Muy amable.

Hará uso de la palabra el doctor León Arslanián, a quien le agradecemos por su presencia. Sr. Arslanian.- Buenos días a todos. Agradezco mucho que hayan tenido a bien convocarme para que dé una opinión respecto de estos dos proyectos de ley que muestran una polémica, diría, casi encendida e irremisible. Todas las cosas que pueda decir respecto de esto, ya están virtualmente dichas. De modo que he perdido la iniciativa de la originalidad, pero tengo unas observaciones que, a lo mejor, ayudan más todavía. Es obvio que voy a empezar por el arrepentido y antes de eso voy a dar una opinión global general respecto de este tipo de instituciones. Este tipo de instituciones, del arrepentido y cooperador, la delación premiada –o como se la quiera llamar–, que se las conoce como “especies del género auxiliar en la investigación”, tienen un problema grave acerca de la superación del test de constitucionalidad. Casi todas ellas entran en tensión, en alguna manera, de algún modo, con garantías constitucionales que son no solamente constitucionales, sino también convencionales y que no son las garantías para el delincuente: son las garantías para el hombre libre, son las garantías para que cualquiera de nosotros podamos seguir viviendo en paz y disfrutando de nuestros bienes jurídicos. De modo que veo y siempre he visto con cierto grado de recelo la existencia de este tipo de figuras y la asociación de este tipo de instituciones. ¿Qué quiero decir con esto? Que si deben ser admitidas debido, yo ya diría, a la globalización jurídica, porque en definitiva se trata de instituciones que nos vienen aluvionalmente de otras partes, de algunas hay convenciones, en otros casos no; pero se van expandiendo, y se van expandiendo porque son recursos que pide la política criminal y, de alguna manera, la necesidad de dotar aunque sea



de eficacia aparente a la acción en contra del delito. En esa medida, y sentada mi objeción de base y mi recelo, voy a empezar por el tema del arrepentido. Y voy a empezar por el arrepentido criticando lo mismo que han venido criticando casi todos los que han expuesto aquí hasta ahora, porque todos cuestionaron la expresión del artículo 1°, del artículo que sustituye al actual 41 ter, al referirse a la oportunidad en que este acuerdo y este relato, esta confesión, puede ser hecha. Y dice “durante la sustanciación del proceso del que sean parte”. Y esto, francamente, es equívoco. Por empezar, el proceso es todo. El proceso es desde que se comienza con la investigación penal preparatoria hasta que culmina con una sentencia. Es absurdo suponer que pueda hacerse un acuerdo y que pueda haber una manifestación de arrepentimiento cerrado el sumario y luego de la etapa de elevación a juicio. Es insensato. Pensemos si no, por un momento, en alguien que en medio de la audiencia de vista de la causa diga “ah, bueno, yo tengo una información útil para dar después de cuatro o cinco años de sustanciación del proceso”, con las consecuencias que esto depararía, que sería la suspensión de la acción penal respecto de esta persona y, además, la suspensión del mismo juicio oral y público porque de lo que él dijese se derivarían algunas consecuencias, la necesidad de investigación, etcétera, etcétera. Es tan absurdo todo esto que no queda más remedio que aceptarlo y modificarlo. En ese sentido, propongo que se diga cuándo en el transcurso de la instrucción penal preparatoria y hasta antes del requerimiento fiscal de elevación a juicio. Esa sería la oportunidad clara. La oportunidad, el límite. El límite sería el requerimiento de la elevación a juicio, que es cuando ya está virtualmente configurada la prueba y más o menos delineadas las responsabilidades de aquellos que van a ser sometidos a juicio oral. La ley utiliza un sistema que es el sistema de numerus clausus para aplicar esta figura. A mí me parece que este procedimiento no es el más apropiado. ¿Por qué? Porque, por naturaleza o por definición –y así surge–, la figura del arrepentido está asociada a la delincuencia organizada, a las asociaciones ilícitas que llevan adelante crímenes transnacionales, interjurisdiccionales, etcétera. Bastaría o hubiese bastado con que la ley apelara a esta denominación, más vale genérica, que a una enumeración que no es del todo feliz. Y no es del todo feliz, primero, por lo que puede quedar afuera, pero también por algunas inclusiones que aparecen entre los delitos que se mencionan respecto de los cuales se pueda admitir al arrepentido. Está, por ejemplo, el enriquecimiento ilícito. Y el enriquecimiento ilícito es un delito para el cual no se necesita ni una banda ni una asociación, una organización. Basta con que un funcionario público sea desleal, deshonesto y, bueno, se apropie de bienes o de caudales que no debería. Nada tiene que ver con esto, me parece a mí, la figura del arrepentido. Tal vez lo hayan incluido pensando en el “delator” que trae la otra ley, de lo que hablábamos recién. El segundo problema que yo veo es que acá está previsto en el artículo 2° una sanción penal, una pena –y que se incorpora como 276 bis del Código Penal–, al que proporcionara información falsa o datos inexactos; y con una pena que va nada menos que de cuatro a diez años de prisión. Esta disposición es de dudosa constitucionalidad porque se castiga al arrepentido o imputado que miente cuando no está atado a ningún juramento de decir verdad, dado que nadie está obligado a declarar en su contra, según el artículo 18 de la Constitución Nacional; y esta se trata de una garantía no negociable, está por encima del



propio imputado. Él no puede prescindir de ella, no es negociable, como decía recién, como no lo son las garantías constitucionales. De modo que si no cumple el acuerdo a causa de la mentira, ese incumplimiento no debería resultar sancionable. Es evidente que la designación de “arrepentido” no es feliz y que es mucho más y que responde mucho mejor a su naturaleza y finalidad la brasileña de “delación premiada”,

porque al arrepentido, la ley, no le exige que demuestre arrepentimiento. La ley simplemente procura una negociación en virtud de la cual es un toma y daca: “Te doy información, te bajo la pena”. Por eso se llama “delación premiada” en Brasil y me parece que es el nombre que mejor se aviene. La ley trae beneficios excarcelatorios, lo que es una receta peligrosa porque conceder tal tipo de beneficio a quien firma el acuerdo y se manifiesta como arrepentido, da lugar a que éste, incluso en libertad, salvo que se trate de los únicos dos supuestos que acá se han mencionado, donde se hace pertinente la libertad durante el proceso –peligro de fuga y destrucción de prueba– pero ese sujeto que formaba y forma todavía seguramente parte de una organización criminal, con solidaridades internas, bien puede, en libertad, ser funcional a las necesidades de algunas de las otras personas que están siendo enjuiciadas con él y que no se arrepintieron, y que, a lo mejor, están en su mismo grado de responsabilidad, porque permiten la delación premiada para quienes están en igualdad de condiciones virtualmente que sus coprocesados e imputados. Entonces, creo que, de ninguna manera, beneficios de naturaleza procesal deberían estar asociados a manifestaciones de un arrepentido.

Más grave todavía me parece la suspensión del proceso respecto del aportante. Esto trae un sinfín de inconvenientes y problemas de distinta naturaleza. ¿Cuál es el inconveniente en que el proceso siga adelante y no se suspenda por el hecho de que el sujeto se haya mostrado arrepentido? ¿Cuál es la razón por la cual no pueden seguir?

Además, se asume el riesgo de que se puede perder prueba esencial. Supongamos que la persona dice: me arrepiento; voy a colaborar; tengo algunos datos para brindar. Y firma el acuerdo con el fiscal; que luego homologa el juez. Y sin embargo resulta que en virtud de eso, viene la excarcelación –que forma parte del paquete de premios– y entonces la plata que tenía guardada en la caja de seguridad del banco tal o cual, respecto de que bien pudo haberse hecho un procedimiento de incautación o de secuestro, se frustra porque el tipo hoy saca la plata. Este un ejemplo, para dar un caso cualquiera.

O también se puede volver funcional a las necesidades de quienes quedaron adentro del proceso, privados de beneficios. Porque no lo pidieron o porque –lisa y llanamente– no les compete.

De modo que me parece que es seria la renuncia a investigar esto, porque es la renuncia a investigar el rol que le cupo al arrepentido también. Al arrepentido no se le puede creer a pie juntillas lo que diga. Hay que tener una mirada hiper crítica. Si nosotros vemos cómo funciona en la Argentina la institución del arrepentido, dan ganas de llorar. Y tenemos los ejemplos a la vista. No hace falta ir muy lejos. Hay uno que hace semanas enteras que declara ante un juez y que todos los días aparece con una información que dice que tenía guardada y que es, a ojos vista, información de la que él se va nutriendo o valiendo por diferentes conductos. Seguramente, con finalidades de todo tipo, pero ninguna buena,



evidentemente. Ahí tenemos un par de situaciones a la vista dando vueltas. Y en esas hipótesis, lo que están logrando es que no se investigue la participación

que le cupo a cada uno de ellos en los delitos de los que tomaron parte. Fíjense que si encima se suspende la investigación acerca de la participación que pudieron tener, realmente es una situación grotesca. Perez Corradi y Fariña son algunos casos; pero hay unos cuántos.

Es una verdadera pena que nosotros tengamos ciertos déficits en materia de investación criminológica. Por ejemplo, no tenemos noticias de cuál ha sido en la Argentina el grado de eficacia que esta institución del arrepentido, que ya está en cuatro leyes anteriores, ha tenido. Cero, efectivamente…

De modo que tanta alharaca, tanto apuro, tanta premura y tanta expectativa mediática para sacar una ley que tiene tantos problemas, es algo que debería llamarnos a la reflexión

Hay un problema en el artículo 7° digno de ser mencionado, referido al acuerdo de colaboración. Cuando habla de requisitos formales, se está refiriendo al contenido y a los requisitos que debe contener el acta de compromiso que se firma. En el inciso c) se exige que se consigne –entre comillas– el beneficio concreto que se otorgará a cambio de la colaboración prestada por el imputado. O sea, se habla del benef que se otorgará. Esto trae a confusiones de toda naturaleza. ¿Cuál es el beneficio concreto?

Acá hay dos tipos de beneficios. Hay una reducción de la escala penal que trae el antepreoyecto, una reducción de un tercio al mínimo y la mitad del máximo de la sanción, y esa es la reducción o el beneficio genérico que tiene la ley. Y en concreto es la individualización de la pena. En concreto es saber si en una escala que va de ocho a veinticinco –hechas las pertinentes reducciones- qué pena se va a aplicar. La individualización de la pena es la pena en concreto y es el beneficio en conreto que podrán obtener.

Ahora, yo me pregunto cómo es posible que a la hora de firmar el compromiso que se supone que es en los albores del proceso o poco tiempo después de haberse iniciado y estar imputada la persona, ¿quién está en condiciones de saber qué pena en concreto le puede corresponder? Esto por un lado. Y por otro lado, esta disposición viola flagrantemente el principio de legalidad de la pena. ¿Por qué? Porque la legalidad de la pena tiene tres momentos. No solamente el momento en donde el legislador decide crear una figura en protección de un bien jurídico determinado, sino también el momento en que un magistrado selecciona dentro de una escala penal determinada la sanción que cree que va acorresponder. Y después hay un tercer momento, que es la legalidad de la pena durante el proeceo de ejecución de la pena.

Ahora, realmente me pregunto si una disposición de estas características, si se tratase el acuerdo de una promesa de una condena individualizada, no violaría el principio de legalidad y no implicaría detraer del conocimiento del juicio una de sus funciones esenciales. O sea, esto me parece que merece una observación grave. Además, tenemos un precedente en la ley de secuestro. Creo que fue en la reforma que hicimos de secuestro extorsivo. La fórmula que se usó en el artículo 4° de ley 25.189, fue la fórmula que dijo que la reducción de la pena la decide el Tribunal, lisa y llanamente.

Por otra parte, el proyecto habla erróneamente del testimonio del imputado arrepentido. Pero no puede nunca brindar un testimonio el arrepentido, porque no ha



declarado bajo juramento. Este es un uso licencioso de la palabra. El testimonio para nosotros, tiene una significación técnica jurídica y hay que ser sistemático y no usar una expresión de esta naturaleza.

Tendría más cosas para decir, pero ya se han dicho casi todas. Y probablemente sigan escuchando las mismas. Así que voy a pasar ahora al anteproyecto de ley de extinción del dominio a favor del Estado.

Este proyecto de ley es muy problemático, porque me parece que tiene cuestiones escandalosas, con errores de concepto y cuestiones que entran en colisión franca con la Constitución Nacional y con las garantías constitucionales. Hasta tiene una humorada, porque comienza diciendo que a los fines de reglamentar el artículo 36 de la Constitución Nacional, y hace todo después un desarrollo que precisamente se desentiende absolutamente de todo el articulado de la Constitución. Primero, hay algunos errores. Según el artículo 2° del proyecto, la extinción del dominio es una acción real que persigue la pérdida del derecho de propiedad sobre un bien a favor del Estado sin contraprestación alguna. Pero acá se presenta un problema con el Código Civil. El Código Civil, en el artículo 2.247, legisla en forma expresa sobre el punto y al revés de lo que quiere el proyecto. En ese sentido, el artículo 2.247 del Código Civil dice que las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Luego, menciona cuatro de las acciones reales legisladas en ese Capítulo y dice que son imprescriptibles sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva. Para el Código Civil, una acción real es la que protege al titular de un dominio, no la que protege al Estado; es la que protege al titular del dominio. Acá, de lo que se trata es de ir respecto de bienes provenientes de la comisión de un delito o de una serie de delitos. Luego, se trata de una acción de naturaleza personal. Por lo tanto, llamarlo de esta manera me parece que es un error conceptual y que trae confusión respecto de la metodología del propio Código Civil y Comercial. La fuente, como decía hace un momento, es el delito y, en consecuencia, la acción es una acción personal directa, tal cual la define el artículo 724 y siguientes del Código Civil, que se ejerce contra la persona del delincuente. Más preocupante todavía es el modo en que el proyecto trata el ejercicio de la acción o la pertinencia o procedencia. Fíjense ustedes que el artículo 5° de la ley, al referirse al ámbito de aplicación, dice que actividad ilícita es toda la que está tipificada como delictiva en los términos del artículo 1°, aun cuando no se haya dictado sentencia de condena. Estas son acciones penalmente típicas, constitutivas de injustos penales que no han sido juzgados, pero que están en todo caso siendo investigados o en vías de investigación. Continúa diciendo el artículo que la extinción del dominio procede también cuando se trate de bienes, productos o instrumentos que se encuentren afectados a un proceso penal y cuyo origen, utilización o destino ilícito no haya sido objeto de investigación. Acá hay un problema serio: no se advierte cómo es posible apropiarse de un bien sin saber siquiera, mínimanente, si tienen esos bienes o ese bien un origen lícito o ilícito. Para la determinación de la licitud o ilicitud del bien asociado a la comisión de delitos determinados, está el proceso penal. Luego, esta determinación tiene que hacerla el juez penal, y en todo caso tiene que haber una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada dictada por la



Justicia Penal que condene a la persona o establezca su responsabilidad el titular del dominio de ciertos bienes, y en virtud de ello quedará así fijada y sellada definitivamente su responsabilidad, y en todo caso la procedencia de la acción. Pero acá es más grave, porque de lo que se trata es de ejercer la acción, aun sin sentencia penal que determine la responsabilidad. Quiere decir que se viola el principio de inocencia, como decía Donna, porque se ejerce respecto de personas acerca de cuya culpabilidad nadie se ha pronunciado, y se transforma así la institución en un verdadero despojo. Y no mejora la situación por el hecho de que se haya generado un remedo de proceso como es el que se instrumenta en este proyecto de ley. Hay un proceso que tiene dos características escandalizadoras. La primera de ellas es que se ha utilizado el procedimiento sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial en lugar de establecer un procedimiento de conocimiento amplio mediante el cual se pueda ventilar la prueba, en el que haya amplitud de prueba, en el que los términos no sean exiguos, sea para apelar, sea para contestar la demanda, etcétera, garantizándose de la mejor forma el derecho de defensa y del debido proceso. Sin embargo, han elegido, malévolamente, un proceso que le quita a la persona agredida, o cuyos bienes se quieren agredir, toda posibilidad. Este es un aspecto de la cuestión que nada hubiera costado que tuviese una forma más coherente con la defensa y demás. Fíjense que se ha seguido, en algunas partes, la ley modelo sobre extinción de dominio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Sin embargo, ese modelo, que es bastante ordenado y pulcro, garantiza debidamente estos derechos de que hablábamos recién y no tiene estas dificultades. La segunda situación escandalosa es la del delator. Otra vez aparece la figura de quien haciendo una denuncia, que incluso puede tener hasta el carácter de anónima, porque la hace frente a la Oficina Anticorrupción o ante la UFI, se enriquece con el resultado del pleito de una manera francamente inmoral. Y como si esto fuera poco, a esa persona, para que pueda velar por el interés en cobrar la plata que su delación le va a garantizar, lo hacen tercero en el proceso. De modo que es una parte del proceso el tercero el que hace una delación de esta naturaleza con la finalidad que veíamos recién. Hay errores en la redacción. Por ejemplo, se habla del impulso de la acción, y la acción se promueve o se entabla. Tengo entendido que han superado algunas objeciones gravísimas, como la del artículo 16, que establece que el proceso continuará aun cuando las personas interesadas o los afectados no se presentasen. Creo que hay una adenda en la que se designa al defensor de pobres y ausentes. Algo que también escandaliza es el artículo 28, en cuanto dice que la ley se aplica retroactivamente. No es posible aplicar esta ley retroactivamente. Esta es una ley de naturaleza penal. El desapoderamiento de bienes en poder del imputado incorporados a su patrimonio legítima o ilegítimamente es una pena, es accesorio a una pena. Y así está regulado en el artículo 23 del Código Penal. De modo que, si nosotros aplicásemos esta ley en forma retroactiva, estaríamos violando el artículo 18 de la Constitución en cuanto impide la aplicación retroactiva de la ley penal.



Por más que se maquille la acción de extinción del dominio, como una acción autónoma, con un tratamiento diferenciado, etcétera, no deja de perder esa condición de ley penal. No me quiero extender tanto. Estas serían algunas de las objeciones que yo encuentro, sumadas a las que se han hecho antes y que omití por lo mismo, porque ya fueron dichas. Pero cualquiera de ellas, una sola que se tome, creo que termina con la validez constitucional de la ley futura. Si esto no se revé, no se reforma, si no se tiene cuidado y no se entiende que estos institutos nuevos tienen que ser incorporados con carácter restrictivo, y cotejada permanentemente su validez con los preceptos de la Constitución, lo más probable es que los jueces comiencen a declarar su inconstitucionalidad. De ese modo, todos habríamos perdido un tiempo muy valioso. Y no creo que estemos para estas cosas. Agradezco mucho esta oportunidad y confío en la capacidad de rectificación que, seguramente, el Senado va a tener. Sr. Presidente.- Gracias, doctor Arslanian. La senadora García quiere hacer una pregunta. Sra. García.- Muchas gracias, señor presidente. Doctor, usted sabe que ayer nosotros iniciamos el debate sobre la sanción de Diputados para ambas figuras. Uno de los representantes del Poder Ejecutivo, quien se desempeña en el Ministerio de Seguridad de la Nación, intentó con gran esfuerzo intelectual explicarnos la naturaleza de la acción de extinción de dominio. Como usted hizo referencia a la naturaleza de la acción, y él nos explicaba que la naturaleza de esta acción, como dice el artículo 9 -que finalmente fue sancionado-, es la de una acción autónoma. Él entendía que es un proceso que va sobre las cosas, que por eso se había caracterizado a esta acción de autónoma, porque no era necesario conocer si el producto de ese bien –bien habido o mal habido- había sido consecuencia o si tenía un origen lícito o ilícito; que no importaba la conducta de las personas, sino que eran procesos que iban sobre las cosas, independientemente de la conducta de las personas. Entonces, como usted hizo referencia a la naturaleza de la acción, le quería preguntar si esto era posible. Sr. Arslanian.- Esto, me parece a mí que es una falacia absoluta. Llamar la acción real, porque se va a ejercer sobre cosas o sobre bienes, es una adulteración de la realidad. La palabra real viene del latín reälis, rei, que significa “cosa”. Pero, en el derecho penal, permanentemente hay diverso tipo de sanciones. Está el artículo 23, que mencionaba yo recién y que, por supuesto, recae sobre cosas. Los secuestros o incautaciones que se hacen durante el curso de un proceso, sea como medidas cautelares, que después se transforman, a lo mejor, en definitivas y dan lugar a la disposición del bien, etcétera, se hacen sobre cosas. Pero las acciones no son reales, porque a éstas las define el Código Civil. Por eso leí el artículo pertinente, el 2247 del Código Civil, que es el que me parece que debemos seguir en la materia, y no inventar respecto de qué debe entenderse por una acción real. Sra. García.- Bien. Y continúo. Él también manifestó que era irrelevante que, en el proceso penal, luego, la persona que estaba siendo objeto de ese proceso fuera declarada inocente, o sobreseída, porque de todos modos la persona podía no haber sido responsable penalmente



del hecho ilícito, pero en cuanto a los bienes, podrían haber tenido un origen ilícito. ¿Esto es posible? Sr. Arslanian.- Este es el problema de dividir de esta manera, de escindir las decisiones en materia de responsabilidad, porque el juez penal tiene la competencia para determinar –

insisto- si los bienes fueron mal habidos y tomar una decisión en ese sentido. La responsabilidad –repito- es personal porque proviene de la comisión, por parte de una persona, de un delito contemplado en el Código Penal. La comisión de ese delito depara consecuencias. La primera es la imposición eventual de una pena, que puede ser cualquiera de las que están enumeradas en el Código Penal, empezando por la prisión y terminando por la multa o la inhabilitación. Después, también, por las consecuencias que derivan de la acción delictiva por la cual se la condena. Dentro de las consecuencias están el deber de reparar, la restitución del statu quo ante y la apropiación de bienes, como dice el artículo 23 del Código Penal, que ya resolvió la cuestión. De modo que me parece que esto de buscar una vía oblícua, alternativa, para ver cómo se apropian rápidamente, en el menor tiempo posible, sin tantas cortapisas, ni reparo de garantismos de ninguna naturaleza me parece que es un procedimiento bastante desdichado. Pero también es desdichado –insisto, y no quiero ser tan reiterativo, pero fíjense ustedes que darle el valor que se le pretende dar al arrepentido es, como en la Edad Media, cuando la confesión era la probatio probatíssima y, para lograrlo, torturaban al sujeto. Ahora, para poder lograrlo, le dan beneficios de distinta naturaleza, lo mandan a la casa durante el proceso, le sacan todas las consecuencias posibles de su acción y, mientras tanto, lo más probable es que la persona siga delinquiendo o que esté favoreciendo a sus cómplices, que están en la cárcel, y trabajando para ellos.

Así que todas estas cosas son malas. Realmente, hay que tener un gran cuidado. Entiendo mucho la necesidad que tenemos de defendernos, de modernizar nuestro sistema, etcétera, pero no podemos estropear el estado democrático del derecho argentino con adefesios, metiendo instituciones que extrapolamos, que traemos de otras latitudes, que no corresponden al sistema jurídico o al pensamiento filosófico jurídico argentino, que es continental europeo, etcétera. Ésta es, un poco, la mirada. Sr. Presidente.- Gracias, doctor. Lo liberamos. Convocamos al doctor Félix Crous, fiscal de la Oficina de Enlace Legislativo de la Procuración General de la Nación. Sr. Crous.- Buenas tardes. Muchas gracias, señor presidente, señores senadores y señoras senadoras, por la invitación a traer nuestra mirada y nuestra opinión sobre estos dos proyectos de ley, que están aquí en revisión. La verdad es que están ya tan machucados que me quedó muy poco por decir, pero no me voy a privar, en algún caso, de volver a pegar sobre la matadura, porque lo merece. Y en otros, porque hay alguna vuelta, o algún matiz, o algunos aspectos que quiero señalar y que me parece que no han sido indicados con la intensidad que quiero ponerles.

Voy a tratar primero el proyecto de ley del llamado arrepentido. La primera cuestión es que, desde luego, no es ningún arrepentido. Perdón por la perogrullada. El eufemismo y la fictio iuris son defectos en los que se incurre recurrentemente en el mundo de la producción de las normas y mucho más en el de la aplicación de las normas, al que



pertenezco. Pero no es valioso. El juicio abreviado, que es algo así como el arrepentido que no señala a nadie, hoy

vigente, no es un juicio y se lo llama juicio abreviado. El arrepentido que alude a un acto de contrición moral es alguien que señala a un tercero, pero primero debe confesar. Y lo hace por conveniencia o por apremio. Como se ha señalado aquí, por el apremio que significa la pérdida de la libertad.

Este Congreso sancionó, hace ya bastante tiempo para que no esté todavía en vigencia, un sistema de enjuiciamiento criminal federal acusatorio. Esto es algo que está en las antípodas del sistema inquisitivo que deliberadamente se quiso dejar atrás con la sanción del Código acusatorio, como lo han hecho todas las provincias ya. Y es una deuda del sistema democrático.

Perdón, esto ya lo han escuchado y lo han dicho cuando se trató el nuevo sistema de enjuiciamiento.

Pues bien, el retribuido por haberse arrepentido y, además, haber señalado a alguien, es la quinta esencia del sistema inquisitivo. Porque para ser premiado por la delación primero debe haber admitido la culpa. Entonces, estamos hablando de la confesión, que es, como se señaló recién, la piedra basal de la inquisición.

En la inquisición medieval aquel que era torturado siempre era culpable, porque si no confesaba era culpable por no querer expiar su culpa. Y si lo hacía era culpable precisamente porque confesaba.

Veo algunos parecidos en esta figura en la medida que me parece que por ese sendero cae aquel que queda detenido en algunos de los haces de delitos que contempla este proyecto de ley en el contexto en el que se lo quiera presentar socialmente.

Ha retornado Torquemada, entonces, en un ámbito en el cual se suponía que la ilustración se había instalado desde la sanción del Código Procesal Penal de la Nación acusatorio.

Con esta introducción de orden general voy a repasar artículo por artículo muy rápidamente –lo prometo-.

Hay un tema que el proyecto de ley del arrepentido resuelve, pero lo hace en un sentido distinto al cual lo establecen para esta figura cuando ya rige para algunos delitos en nuestro sistema de enjuiciamiento. Y es que el premio por la dilación sucede antes de que se comprueben los hechos que indica el delator.

En el artículo 1°, que modifica el 41 ter, inmediatamente se refiere a quien brinda información o datos precisos, comprobables -o sea, el potencial- y verosímiles. Por definición algo es verosímil cuando todavía no hay certeza sobre ello. Es un relato verosímil. Después habrá que discutir qué es verosímil o qué no lo es. Pero convengamos que puede uno llegar a un acuerdo sobre la verosimilitud.

Lo cierto es que es ex ante, estamos ante el otorgamiento de cierta información y recibirá un premio sin que esa información sea verificada.

En cuanto a los delitos que quedarán contenidos en este proyecto de ley, fíjense que en el inciso “a” del artículo 41 ter hay una referencia a la ley de drogas bajo la figura de la siembra. Todos ustedes saben que la siembra en nuestro país, al menos, se expresa bajo la forma del consumo personal. Se está discutiendo creo que también en esta casa sobre la siembra para el uso medicinal. Inclusive, es una práctica altamente difundida y la



jurisprudencia ha ido evolucionando rápidamente y muchos consumidores de sustancias psicoactivas naturales practican la siembra para su consumo personal seguro y para mantenerse lejos del circuito del tráfico, de modo que no parece ser esta mención algo que aluda a la criminalidad compleja u organizada. Pero inmediatamente después también se hace alusión a la comercialización de estupefacientes, pero sin ninguna disquisición respecto del narcomenudeo, que con la ley de “desfederalización”, nos guste o no la norma –no me gusta nada, pero es una ley vigente-, se separa de la competencia federal a todas las expresiones de la comercialización de estupefacientes que por definición no constituyen expresiones de la criminalidad organizada ni de la compleja, de manera que estaríamos trayendo a este universo formas delictivas que parecería que no son aquellas que preocupan o que convocan a la incorporación de una figura tan particular.

Se ha dicho muchas veces aquí que el arrepentido, el delator, el colaborador, tiene que señalar para arriba, pero me gustaría también decir que, según lo que surge del propio articulado de la norma, también tiene que señalar para el costado, puede señalar para el costado. No solamente a las etapas superiores de la organización, sino también a sus pares. Y es altamente probable que una persona en una organización criminal conozca mucho más de la actividad y de la identidad de sus pares que de sus jefes, suponiendo que los conociera.

Así que en este proyecto o en otro, cuando esta figura siga siendo tratada sería interesante detenerse en si estas dos alternativas no favorecerán la delación horizontal con la producción del efecto paradojal de que mantenga ocultas o sin iluminar a las jefaturas. Me refiero a que podamos tener estadísticamente la idea de que es un recurso exitoso de la investigación pero que solamente haya delatores y delatados de la misma jerarquía.

Del mismo modo quiero detenerme también en la cuestión del tiempo en el cual efectivamente se puede realizar este arrepentimiento. Efectivamente, hoy por hoy es una fuerte discusión el caso de la persona que confiesa pero no señala a nadie en el caso del juicio abreviado, con las dificultades en el sistema procesal que generan aquellos que lo hacen un minuto antes, cuando se les viene la noche.

Esto perturba fuertemente el funcionamiento de los Tribunales, porque hay toda una investigación y una fijación de audiencias y la persona realiza su acuerdo inmediatamente ante la celebración de dicha audiencia. Me parece que las objeciones que se han dirigido en esta dirección son atinadas.

Sobre la liberación durante el proceso como forma de retribución anticipada al dictado de una sentencia en la cual efectivamente se pondere la utilidad de la información brindada, me parece que en el caso del arrepentido y en todos los demás la Corte Federal, los Tribunales Inferiores y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han dicho claramente que la única razón para mantener detenida a una persona es si hay riesgo procesal, lo cual ya sabemos qué es. De modo que tanto la reducción de la pena en expectativa para posibilitar la excarcelación como la alusión anterior que tiene la norma a la morigeración o eliminación, según corresponda qué, que tiene el mismo articulado al momento de producirse ese aporte, francamente me parecen totalmente ociosas y creo que de algún modo es sintomático de la idea que campea, y es que vamos a estar frente al abuso de la detención preventiva para forzar la confesión con la delación o la sindicación. Me parece que es lo que sobrevuela alrededor de todo este proyecto.



Sobre lo demás se ha dicho casi todo, de manera que voy a ir rápido, pero sí querría decir dos cosas más. En el artículo 13, en el momento de la corroboración de que efectivamente esa información verosímil es tan útil como la presenta el delator, ese plazo de un año renovable por un año más está acompañado de la suspensión del proceso respecto de quien confiesa, por supuesto, con la suspensión del plazo de prescripción. Eso es normal. La verdad es que no alcanzo a entender por qué razón se suspende la persecución del delator durante este plazo, que es por otro lado un plazo muy extenso. Coincido con el señalamiento que se hizo aquí de que es evidente que este es un plazo para la corroboración, no el plazo para que siga agregando información el delator, el arrepentido. ¿Y si agrega más información? El contenido del acuerdo, que está taxativamente regulado, dice entre otras razones que debe decir cuál va a ser su aporte. Imaginemos que al año y medio el arrepentido dice que tiene más información para brindar o que se enteró de determinadas cosas y quiero decirlas. ¿Se vuelve a contar al plazo? ¿Sigue suspendida la persecución penal respecto de esta persona? El delito será de hecho imprescriptible hasta que se termine de comprobar todo lo que tiene para aportar, pero lo que es seguro es que lo tendremos en libertad, circulando entre nosotros y dosificando la información que tenga a los fines de extender ese plazo de un año prorrogable por un año hasta que por lo menos se agoten los seis años de la investigación completa, que es la que contiene el Código Procesal Penal de la Nación. Por último, el artículo 15 dice que el tribunal no podrá dictar una sentencia de condena fundada únicamente en el testimonio del imputado arrepentido. Ya dijimos que el imputado arrepentido no es un testigo, no podría serlo porque no es un tercero ajeno a los hechos y, además, es alguien que tiene no solo un interés, sino un altísimo interés en el hecho sobre el cual declara, de modo que si bien la ley se expresa en lenguaje natural, cuando los términos son técnicos son técnicos, y lo que es un testigo es cualquier cosa menos lo que este proyecto de ley dice que es un testigo. Coincido con Carlos Arslanián que el término “únicamente” debería ser suprimido.

La verdad que el único efecto que debería tener el arrepentido es ser el que señala o indica caminos de investigación. Sus dichos interesados no deberían ser nunca prueba sino que deberían ser la punta de un ovillo para tirar y, por supuesto, obtener prueba que debería ser ponderada con las reglas generales de la ponderación de la prueba que establece el sistema de enjuiciamiento. Sobre la ley de arrepentido es lo que tengo para decir. Respecto a la ley de extinción de dominio se ha dicho muchísimo, con lo que coincido. Ayer estuve en el plenario y parte del día de hoy y me da la sensación de que nadie ha leído en detalle el artículo 5°, relativo a la procedencia sobre las causales de extinción de dominio. Me detengo en esto. Son tres hipótesis. La primera, la del inciso a), estaba contenida en el proyecto de ley que sancionó por unanimidad este Senado y estaba en revisión en la Cámara de Diputados. Ahí es donde nuestra de Dirección de Recupero de Activos del Ministerio Público se interesó porque es una herramienta de trabajo nuestra. Después les cuento alguna cosa más sobre los casos que presentó la ministra ayer en los que trabajamos.



La verdad es que sobre el inciso a) no hay nada para decir. Cuando el bien o bienes de que se traten provengan directamente o indirectamente de una actividad ilícita realizada en territorio nacional o extranjero, es evidentemente que son bienes potencialmente objeto de incautación, de decomiso con la sentencia e inclusive del decomiso anticipado, porque el lenguaje es asertivo; esto presupone la certeza de estas condiciones. El inciso b), que contiene en realidad dos hipótesis, es infinitamente más problemático. El inciso b) dice: cuando exista incremento patrimonial de toda persona, humana o jurídica, relacionada directa o indirectamente con una persona investigada –esto es, el vínculo personal- o sometida a una acción de extinción de dominio -esto es, ya ni siquiera investigada penalmente, simplemente sometida a esta acción autónoma, civil, ejecutiva, dijo Wortman, sumarísima dijo Arslanián, llamémosla como fuere, y relacionado directa o indirectamente con una persona sometida a la investigación criminal o a esta acción- en virtud de actividades ilícitas o delictivos previstas en la presente ley, y que exista información razonable –esto es, en semejante instrumento se reducen las exigencias de un estándar probatorio, de prueba a solo información, y si quieren lo “linkeamos” con el

arrepentido, si estamos hablando de información, esto es información razonable que puede dar el arrepentido y premiado, información- de que dicho incremento tiene origen o se deriva de actividades ilícitas o delictivas anteriores a la acción de extinción de dominio. Dice acciones delictivas pero en ningún lado dice que estén vinculadas con las del inciso a). Basta que una persona tenga un vínculo personal con alguien investigado criminalmente por hechos que dieron lugar a la extinción de dominio o bajo la acción de extinción de dominio para que tengamos acá la posibilidad de ir contra él. Hay un vínculo personal y la sospecha de que ese incremento patrimonial se vincula con actividades ilícitas, pero no las actividades ilícitas del vinculado patrimonialmente sino cualquier actividad ilícita. Con estos elementos la mala junta y una sospecha difusa de que este señor estaba en algo de la mala vida vamos con esta acción que puede interdictar bajo la forma de la cautelar y luego suprimir el dominio. Las alusiones aquí al carácter eventualmente confiscatorio o persecutorio del patrimonio como pena anticipada están a la vista. Hay algo un poco peor que es la tercera hipótesis, a la que se aludió aquí –continúo con el inciso b)- y es cuando se pone la conjunción disyuntiva “o”. Continúa diciendo: “… o

de las personas que hayan podido lucrar o beneficiarse de los bienes, productos o instrumentos provenientes, que se originen o deriven de actividades ilícitas o delictivas, en cualquier tiempo, sin que demuestren suficiente y fehacientemente el origen lícito de los mimos”. Esto es la inversión de la carga de la prueba, algo absolutamente inadmisible en

nuestro sistema porque viola el principio de inocencia. No es la primera vez que lo he escuchado. De México para aquí estos paquetes de leyes vienen “seteados”; tan “seteados” vienen que en el articulado hay alusiones a las

fuerzas de la defensa nacional. Se ve que alguien no ha peinado siquiera el proyecto. La inversión de la carga de la prueba genera prevenciones u objeciones directas aquí y en el resto de América latina. La respuesta es la extravagancia que hemos escuchado aquí, pero no es la primera vez que se escucha, de que este es un juicio a los bienes y no un juicio a las personas, con lo cual es un extraordinario ejemplo de fetichismo. Si esto es la extinción de dominio, el titular de dominio es una persona. Y si hay algún bien mostrenco que anda



por ahí y la posesión vale título, no hay ningún problema dando vueltas porque no hay ningún dominio para extinguir. Los derechos los ejercen las personas, físicas o jurídicas, si no, no habría un dominio para extinguir. De manera que el juicio a las cosas es una extravagancia que, por suerte, en esta casa ha merecido objeciones. A mí me pasó en otros países de América latina que con esta respuesta era suficiente. Sé que hago de abogado del diablo de mi mismo y que se dirá que el enriquecimiento ilícito de funcionarios o empleados es una inversión de la carga de la prueba. Y la verdad es que esta objeción se sortea diciendo que, en realidad, más allá del nomen iuris, el delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados no es el delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados sino el delito de omisión de explicación satisfactoria por parte del funcionario o empleado sobre su incremento patrimonial. Porque, efectivamente, si fuera un enriquecimiento ilícito mediante esa modalidad de que no dio explicaciones satisfactorias estaríamos en la inversión de la carga de la prueba. No es eso. Se llama de este modo, pero es un delito omisivo; es el delito de no explicar cómo hizo la plata aquel funcionario al que se le exige más que a otro ciudadano, precisamente, por su condición de funcionario y de administrador del patrimonio ajeno, del erario, que no es público porque siempre el erario es público. De manera que esto no puede tener un lugar aquí y, además, tiene un contrasentido más. Esta sospecha que se funda sobre el tercero vinculado con la persona investigada y que no da explicaciones sobre los bienes no se extiende a los bienes de la persona investigada por bienes que, efectivamente, se sospecha fehacientemente que son origen de un delito pero que forman parte de su incremento patrimonial. Es decir, una parte del cuerpo de su patrimonio que no esté señalado como proveniente de la actividad delictiva, pero que efectivamente sea muy notable; o sea, el incremento patrimonial del tercero vinculado generaría presunciones que no generaría el incremento patrimonial del investigado directamente. Un tema formal. El inciso c) se refiere a los bienes y a los negocios de que se trate que sean utilizados como medios o instrumentos para la comisión de la actividad. El proyecto de ley tiene un glosario que define cuál es el significado de estos términos. No hace ninguna clase de alusión a cuáles son los negocios, de manera que, para evitar ambigüedades, sería interesante que también lo contenga. En el inciso d), y fue señalado por Díaz Cantón, la recuperación de una forma que fue extinguida por este Congreso de nuestro ordenamiento jurídico. Me refiero al encubrimiento culposo, digámoslo claramente. Se dice: “Cuando los bienes productos o

instrumentos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que, a sabiendas o debiéndolo presumir razonablemente, tengan su origen directa o indirectamente en las actividades ilícitas.” Esto estaba en el régimen penal del automotor; en la ley que crea

el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, que tenía unos tipos penales muy duros reformados hace unos cuantos años –quizás veinte-, atenuando las penas para superar las objeciones de constitucionalidad que recibía cada vez más crecientemente y, además, derogando esta forma de la presentación del encubrimiento culposo porque generaba una punición injustificada y que, por la propia estructura del tipo penal, nunca terminaba con una condena. Porque, francamente, los elementos objetivos que permitían que una persona



supiera o no el origen de un bien era un encubrimiento doloso o una conducta de buena fe; pero lo otro era una construcción abstracta que solamente en un gabinete podía tener algún desarrollo. Pero lo curioso es que acá el encubrimiento culposo está para la permuta del bien, pero no para quien reciba el bien. Es rarísimo. No alcanzo a entender de dónde viene y cómo ha ingresado esto. Hay una alusión en el artículo 6 a los delitos de contrabando, producción, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes y precursores químicos. Quisiera decir solamente que habría que estar atento a la concordancia porque la ley de precursores está en tratamiento. Hubo algunas modificaciones respecto a las modalidades delictivas relativas a los precursores. Entonces, en ese sentido, merecería alguna concordancia. Voy a ir más adelante. Quisiera señalar la indicación sobre la incorporación de la defensa que está en el artículo 15 donde se refiere a que los miembros del Ministerio Público se pueden auxiliar con la fuerza de prevención, seguridad y defensa. Esto, claramente, ha quedado de algún otro documento. Esto se reitera más adelante, pero no interesa. La retribución a los particulares merece las mismas objeciones que se han dado aquí. Es la privatización lisa y llana de una acción que podrá no llamarse penal, pero es una acción penal. Imaginen que un investigador del Estado que vive de su sueldo descubra la información acerca de una persona que tiene una cantidad de dinero lavado en determinado lugar y se junta con algunos amigos, funda una ONG, filtra la información y se lleve el 5 por ciento de lo recuperado. Es un negocio extraordinario. Como la circulación de los datos en la República Argentina no es un asunto, precisamente, que merezca un resguardo efectivo, la idea de que alguien pueda tomar información de los servicios de inteligencia –estoy hipotizando- y se los pase a algunos amigos y esos amigos hagan pingües negocios con él recuperando dinero no parece ser un panorama auspicioso. Y tampoco alimenta la eficacia del Estado en el trabajo. Por un lado, afirmarse en el aporte del delator y, por el otro, retribuir de un modo millonario a aquel que obtiene datos de un modo irregular por la violación del secreto bancario o por la violación de las leyes de inteligencia, datos personales o circulación subterránea de información sensible no creo que sea positivo. Abreviaré mucho, pero no quiero dejar de decir una cosa porque viene de mi experiencia. Con las leyes que hoy están en vigencia se puede generar la subasta anticipada de muchos bienes, especialmente, aquellos que pierden valor. La ley es de la década del 70 y es breve. La ley de subasta de efectos que pierden su valor. Básicamente, uno piensa en automotores. Pero con esas herramientas y haciéndolas rendir todo lo posible, el Ministerio Público le ha pedido a los jueces federales de muchas jurisdicciones, incluso algunos que presentó la ministra ayer cuando se abrió el debate, la subasta de aeronaves y vehículos. Pero no titila en el radar de los jueces este tema. De manera que es auspicioso que lo discutamos y que esté en el campo visual de la magistratura con glaucoma, que es la que tenemos, que tiene una mirada punitivista pura y dura porque el derecho penal tiene una centralidad en la aplicación de la pena, pero esto también forma parte del asunto. Y hay que decir también que en las instituciones de administración y en la realización de los bienes hay un tema central.



Me parece, efectivamente, que desdoblar los entes de administración podría ser ocioso. Hay experiencias mundiales muy poderosas en ese sentido. Toda América Latina tiene organismos de administración. La Argentina participó del proyecto BIDAL –en realidad, lo lideró–, Bienes Incautados y Decomisados en América Latina. Ese proyecto es el que concluyó con la creación del Registro de Bienes Incautados y Decomisados del Ministerio de Justicia al que se refirió el ministro Germán Garavano ayer. Es inexplicable, un éxito de la diplomacia argentina que nosotros hayamos liderado ese proyecto cuando el sistema argentino es el más deteriorado del mundo; es el más precario, no deteriorado, del mundo. Pero así fue.

Se publicó un libro sumamente interesante. Lo publicó el Ministerio de Justicia con tantos otros elementos. Se creó el registro, que no era un órgano de administración. La primera acordada de la Corte federal del año siguiente dinamitó ese registro. Le prohibió a los jueces federales que comuniquen a ese registro la información que tenían. De manera que ayer el ministro, quien debe haber hecho un gran esfuerzo para encontrar siquiera la información parcial con que cuenta ese registro… Yo durante dos años recorrí América

Latina participando de esas actividades de la PROCUNAR y no hay una sola información consolidada en la República Argentina sobre cuántos bienes hay incautados ni cuál es el valor de esos bienes. Hasta el más humilde de los países de nuestra región tiene toda esa información y tiene esos organismos. Nosotros no los tenemos. No lo tenemos porque cada juez federal es un administrador que administra sin reglas y a su sola discreción los vehículos, campos, aeronaves, etcétera. Y nadie sabe qué sucede con eso.

Le propusimos a los jueces que el INTA administre los campos incautados para conservar la salud de esos suelos, la productividad, la rentabilidad de los frutos y, además, para que el INTA contara con tierras para los programas de agricultura familiar y todos los desarrollos que esa prestigiosa dependencia del Estado. El INTA se entusiasmó mucho con esto. Hemos tenido mucho trabajo con esta institución. Lo que no logramos es que algún juez nos hiciera caso.

Ayer se preguntaban qué pasaba con algunos campos decomisados. Puedo decirles qué pasa con algunos campos decomisados. Nadie sabe qué sucede con esos campos decomisados. Están en administraciones que se realizan con la sola voluntad y el dedo del juez federal. A veces, se desplaza el administrador por situaciones no demasiado prolijas en la administración.

Cuando era secretario de la Cámara Federal de la Capital tenía 23 años... Sr. Presidente (Guastavino).- Disculpe, pero el doctor Nores se tiene que ir y la presidenta… Sr. Crous.- Ya termino. Son 30 segundos. Sr. Presidente (Guastavino).- Se van los aviones. Sr. Crous.- En el “Yomagate”, yo tenía 23 años y los campos todavía no se liquidaron. Cumplo 50 la semana que viene. La clave es cómo se administra y cómo se subasta, porque tampoco el Estado va a hacer un esfuerzo para que una mafia se lleve después los bienes en una subasta. Los invito a ir a pujar en un remate judicial de la Capital. Mil disculpas por la extensión.



Gracias. Sr. Presidente (Guastavino).- Tiene la palabra la señora senadora Negre de Alonso. Sra. Negre de Alonso.- Doctor, ya nos saludamos. Buenos días, buenas tardes, ya no sé. Usted hizo una presentación en Costa Rica frente a la COPOLAD respecto de este tema. Dijo que había defectos formales, etcétera. Después, la Corte en 2013 sacó el registro. Entonces, usted, concretamente, respecto de la creación de la agencia, ¿está de acuerdo o no con la agencia que incorpora el proyecto? Sr. Crous.- Creo que debería haber un sistema como el mexicano, el SAE mexicano, que es una gran agencia que liquida todos los bienes del Estado, todos; bancos en liquidación, nuestra ex ONABE, no recuerdo el nombre actual. Y tiene una página web con un sistema de subasta online permanente, por ejemplo. La Corte de la provincia de Buenos Aires incorporó un sistema de subastas hace no más de seis meses que le da transparencia. No sé cómo estará funcionando. No tengo más información al respecto. Pero le hemos propuesto a los jueces que realicen esas subastas anticipadas de las que hablábamos recién mediante este sistema, donde los postulantes son anónimos. Sra. Negre de Alonso.- Pero el proyecto crea una agencia. ¿Usted lo comparte? Sr. Crous.- Creo que tiene que haber una sola agencia. Sra. Negre de Alonso.- Dependiendo del Ministerio de Justicia. Sr. Crous.- Dependiendo del Ministerio de Justicia o la Agencia de Administración de Bienes del Estado con una sección especial; pero lo cierto es que la cuestión de la administración de los bienes durante el proceso y de la transparencia, regularidad y publicidad de la subasta al momento de monetizarlos, son las claves de este asunto. Sr. Presidente (Guastavino).- Muchas gracias. Lo liberamos. Tiene la palabra el doctor Ignacio Cafferata Nores y, posteriormente, la doctora Mizawak, presidenta del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. Sr. Cafferata Nores.- Quiero agradecer por la invitación y la presencia de los señores senadores. Seré breve y conciso, tratando de hacer un aporte concreto a la tarea que ustedes están haciendo, que es escribir o reformar una ley. Trabajaré sobre cuatro ideas. Primero, una metáfora: este tema es como aquel hombre que está absolutamente convencido de que su mujer no lo va a abandonar nunca y, de repente, la mujer le dice que no, que habrá casos en los que lo podrá abandonar, cuando se den otras circunstancias más importantes. El hombre queda estupefacto y golpeado. Luego empieza a repasar cuáles serían los motivos de la decisión de su esposa, novia, amante, su mujer. La idea que estoy planteando acompaña el devenir argentino en materia del arrepentido. El arrepentido en la Argentina obtiene, primero, una victoria política, en el año 1867 cuando se incorporó como una figura aceptable para el delito de conspiración para la traición: el conspirador que delata a los coconspiradores antes de que la traición se dé, quedaba impune. En la discusión parlamentaria del punto exacto que he mencionado, el entonces diputado Alsina sintetizó que eso era consagrar la impunidad del delator, justificación



política. La justificación filosófica vino con posterioridad de la mano de Carlos Nino. Carlos Nino es un filósofo que todos conocen, prematuramente fallecido, que dijo: No puede ser que la Argentina viva bajo la moral siciliana de la complicidad, donde delatar a un amigo es una traición. Hace falta que se instale una moral republicana por el bien común. Estas dos patas de esta realidad son las que empiezan a generar una serie de proyectos que ya venían con anterioridad. El primer proyecto de ley del arrepentido que yo conocí lo firmó el doctor León Arslanián siendo ministro de Justicia de la Nación. Fue un proyecto al que tuve acceso porque en esa época yo era ministro de gobierno de la provincia de Córdoba y teníamos una relación fluida y personal con él. Desde aquellos proyectos hasta los de hoy ha habido todo este planteamiento que señalé recién y que, incluso, lo he tenido yo, ya que también he sido legislador, diputado de la Nación y tengo un proyecto sobre este tema, que lo presenté oportunamente y, a lo mejor, podría dejar una copia de la parte pertinente. Con esto termino mis autoreferencias, sólo es como para acompañar a lo que puede ser alguna trayectoria académica, un poco de realidad que he tenido junto con ustedes, sentado en el mismo lugar. Respecto del arrepentido hay que decir que vino para quedarse. No lo podemos dejar que se quede del modo en que lo están queriendo hacer quedar acá. Esto tiene una clave. Si al arrepentido le das la libertad antes que en la sentencia final se establezca el valor concreto de su aporte, es un chiste. Es un chiste porque se presta a todo, al negocio, a la extorsión, a la mentira, a la falsedad, a la persecución política, a la persecución sindical, etcétera. En la Cámara de Diputados, un día, tratando este tema, compareció un hermano de un policía de la provincia de Buenos Aires que había fallecido, presuntamente, por asesinato. Y el hombre contó las penurias que tuvo que soportar de falsos arrepentidos que todo el tiempo trataron y lograron desviar la investigación al punto que el crimen de su hermano, hasta esa fecha, no había podido ser esclarecido. Entonces, para mí, el aporte concreto que habría que hacer a esta ley es borremos todos los beneficios de excarcelación, de suspensión de la acción penal y digámosle al arrepentido: “Mire, señor, usted puede aportar y puede tener un premio. Ese premio lo vamos a decidir cuando en una sentencia definitiva veamos para qué sirvió en el caso concreto la información que usted nos ha prestado”. Le gusta, bien; no le gusta, no diga nada. Pero no ponemos prestarnos a este manoseo que va a significar todo este tema, esta anticipación de beneficios cuando tenemos un año para ver si la información fue buena o fue mala. En segundo lugar, teatralizo. Fiscal y arrepentido. Señor fiscal: “¿cómo le va, cómo está?” Señor arrepentido: “Mucho gusto. Bueno, yo tengo una noticia para darle”. “Sí”.

“¿Pero cuánto me va a bajar usted?”. “Bueno, yo le voy a bajar... y, bueno, dígame cuál es la noticia”. “No, dígame usted qué me va a dar, porque si yo le doy la noticia…”. ¿Ustedes se imaginan un regateo entre un fiscal y un delincuente arrepentido? Esta es una cosa que no es original. En esta Cámara ya se debatió hacer lo mismo con el informante, que en un acto público tenía que controlar cuánta plata le daban por el dato.

Bueno, señalo sólo estos dos puntos porque me parecen que son centrales para pensar seriamente en que esta sanción de Diputados ha sido producto de algún apuro de carácter político. ¡Y guarda que no les vayan a decir con esto que están favoreciendo a los



narcotraficantes!, porque el arrepentido de los narcotraficantes puede ser eximido totalmente de la pena, no parcialmente. No vaya a ser que liguen alguna crítica de algún interesado, diciendo: “Miren, hicieron todo esto para que los narcotraficantes tengan... bueno, menos estímulo para denunciar a sus cómplices”.

Paso a la ley de extinción de dominio. En mi opinión personal, discúlpenme, coincido con todo lo que se ha dicho acá: es un verdadero mamarracho por donde se la mire. Es una pretensión que, en realidad, me parece absolutamente descolocada. Bastaría con tomar el artículo 23 del Código Penal que establece los casos en los que se puede hacer un decomiso sin sentencia condenatoria y, si se quiere, ampliarlo un poquito. Pero eso ya está, ya se discutió y es ley. En la última parte del artículo 23 del Código Penal nosotros tenemos esto. Un toque, algunos supuestos más, hay algunos supuestos que podrían ser aceptables, pero ahí está. No hace falta sancionar semejante ley que va a dar lugar, primero, a una verdadera catástrofe interpretativa y que me da la impresión de que no va a servir absolutamente para nada.

Bueno, yo cumplo con los minutos que me dieron. Yo hago mi aporte concreto. Yo, al arrepentido le sacaría –si lo quieren dejar– el beneficio previo antes de la sentencia de condena. Haría desaparecer esta negociación absurda entre un delincuente y un representante del Ministerio Público. Y creo que en el orden de la extinción de dominio bastaría con lo que estoy simplemente señalando: aplicar el artículo 23.

Sólo hay una cosa que quiero agregar sin dar opinión, porque es un tema polémico respecto del arrepentido. Si se fijan, en esta ley están expresamente excluidos de los beneficios que se prevén para el arrepentido los delitos de lesa humanidad. Sin embargo, en la misma ley, a la vez, están incluidos estos beneficios en la desaparición forzada de personas, que también es un delito de lesa humanidad y que es por donde se empiezan a investigar la mayoría de los delitos de lesa humanidad, por lo menos en nuestro país.

Entonces, me da la impresión de que esta discordancia no puede subsistir. Y no tengo opinión formada de si sí o no. Conozco la polémica que existe respecto de las ventajas o de los inconvenientes que podría tener la aplicación de esta figura en los delitos de lesa humanidad.

Bueno, les pido perdón por la metáfora, pero, por lo menos, sacamos algunas sonrisas. Estoy muy agradecido de que me hayan permitido estar acá con estas ideas, tratando siempre de hacer un aporte concreto, que es la tarea que van a hacer ustedes. Muchas gracias. Sr. Presidente (Guastavino).- Gracias, muy amable.

Doctora Claudia Mizawak, presidenta del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. Sra. Mizawak.- Buenas tardes. Senadoras y senadores, gracias por la invitación. Quiero felicitarlos por este ámbito, por esta posibilidad que nos dan y que, seguramente, nos va a enriquecer a todos. En particular, tengo la visión de la Justicia. Presido el Superior Tribunal de la provincia e integro la sala penal. Vengo a dar la visión que tenemos los jueces en esta inflación legislativa, en estas dos leyes a las que todos ya se han referido –hay muy poco que aportar en lo técnico, no voy a tener ninguna originalidad– y que es la mirada de la Justicia



provincial. En esta ley del arrepentido quiero decirles que se incorporan delitos de competencia ordinaria. Hasta ahora, el arrepentido, el colaborador o el nombre que quisiéramos darle estaba en leyes nacionales, en leyes federales, para los delitos de narcotráfico, para delitos de terrorismo, para los delitos financieros y económicos. Si este proyecto de ley que aprobó Diputados ustedes deciden hacerlo ley de la Nación, ingresarían delitos de nuestra competencia, como el enriquecimiento ilícito, el fraude en perjuicio de la Administración Pública, la corrupción de menores y algunos otros delitos en perjuicio de la integridad sexual. Y quiero llamar la atención sobre esto, porque se ha elegido una modalidad de una ley que modifica el Código de fondo, es decir, la ley sustancial de la Nación que es aplicable a todas las provincias argentinas; pero, a la vez, se ha dado un verdadero andamiaje procesal, reglas de procedimiento, que son competencia exclusiva de las provincias. Y ustedes, sobre todo, representan a las provincias argentinas. Son los representantes de nuestras provincias. Acá está el representante de la mía, junto con la senadora Kunath que recién se retiró. Pero son los representantes de nuestras provincias. Esta ley va a impactar en las provincias argentinas donde todas, casi todas, tenemos ya años de un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, acusatorio y adversarial. En el caso de nuestra provincia, tiene seis años en este tránsito al nuevo sistema de enjuiciamiento penal.

Entonces, cuando leía este proyecto de ley, yo pensaba ¡por qué desperdiciar una oportunidad!, ¡por qué la Justicia nacional, federal de una vez por todas no implementa el nuevo sistema de enjuiciamiento penal! Digo esto porque acá se ven discordancias severas en la letra de la ley, producto de que no se sabe si estamos en el inquisitivo o en el acusatorio. ¡Hablan de fiscal y de juez como si fueran lo mismo! Y la verdad es que, a los efectos de nuestro procedimiento, esto sería absolutamente inaplicable. No es lo mismo, como parte, el fiscal que el juez. Tampoco son lo mismo las instancias procesales a las que nos vamos a referir. No sólo que no hablamos más de indagatoria, sino que esto podría ser posible únicamente en la investigación penal preparatoria y lo tendría que llevar adelante única y exclusivamente el fiscal y el juez quedaría reservado nada más que para homologar la legitimidad de este procedimiento, es decir, para resguardar las condiciones de legitimidad, como ocurre hoy en las provincias con el juicio abreviado, que tiene un procedimiento similar al que acá se describe.

Yo no voy a hacer un recorrido por el articulado porque, realmente, celebro la paciencia de todos ustedes de habernos escuchado muy atentamente a todos y a distinguidos procesalistas argentinos que han pasado por aquí. Pero sí quiero llamar la atención sobre estas cosas de apuro, teniendo la oportunidad de tener un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, de que este andamiaje procesal pueda ser parte de ese nuevo sistema, ya que es una oportunidad única que no debiera desperdiciarse, y debería ahí darse el marco para estas reformas, que son reformas procesales. Si la figura es del arrepentido, del colaborador eficaz, o del nombre que quisiéramos darle, es lo mismo. Yo me pregunto qué tan eficaz ha sido en estos veinte años que está vigente en la ley de narcotráfico esta figura del arrepentido. A pesar de que está vigente para lo más; porque está vigente para la eximisión de la pena. Es decir que hoy, un juez federal de la Nación, puede exonerar de pena a un arrepentido en la narcocriminalidad y, sin embargo, prácticamente no se usa.



Me tomé el trabajo antes de venir, de conversar con los fiscales de mi provincia, con los fiscales federales del Tribunal Oral Criminal y con los de la Cámara de mi provincia, y le pregunté sobre todo sobre acerca de la eficacia de estos instrumentos para ellos. O sea, a los fiscales federales, que son los que debieran utilizar estas herramientas. Y ellos me comentaron que recuerdan cinco casos. Es decir, que con una mano en los últimos diez años les alcanza para mencionar los precedentes en los que se ha utilizado. Y son casos muy específicos de bandas de narcotraficantes trasnacionales.

Es decir, por nuestra provincia de Entre Ríos pasan quienes vienen de Paraguay y de Brasil y siguen para otro lado. Entonces, ¿cómo lo utilizan? Con la Gendarmería –esta es la verdad–; en los primeros momentos de la investigación, ofreciendo una entrega vigilada. Y esto en definitiva no importa a un arrepentido, sino a alguien que va a colaborar con la investigación, a quien le dicen: siga como si usted no nos vio. Es otro instituto; pero así es como lo utilizan.

Una sola vez se utilizó en la provincia de Entre Ríos el arrepentido de la ley de trata –también está en esta ley–, pero se utilizó en una trata laboral, no sexual.

Entonces, estos datos también tienen que hacernos pensar en qué otras herramientas serían eficaces, porque necesitamos herramientas, efectivamente. No es que no necesitemos herramientas. Necesitamos herramientas eficaces para esta criminalidad organizada que ha venido para quedarse.

En ese sentido, acá se hablaba de que el arrepentido ha venido para quedarse. Pero no; lo que ha venido para quedarse en la Argentina son nuevas formas de criminalidad. Y los jueces y los fiscales tenemos que capacitarnos, prepararnos y poner ahí el énfasis: en la capacitaicón y en la preparación.

Por ejemplo, quiero decirles lo que nos sucede a nosotros. En el Ministerio de Justicia hay programas especiales para sostener a los testigos de identidad reservada, que serían una formidable ayuda. Sin embargo, las provincias argentinas no llegan con la agilidad que debe llegar la asistencia para los testigos de identidad reservada. Es muy difícil el uso de esta figura. Y es fundamental frente a estas bandas y a este tipo de organizaciones.

Yo les digo que ciertamente tengo frecuencia de trato con los fiscales federales y ellos admiten que el testigo de identidad reservada ha sido eficaz en los delitos de lesa humanidad, pero porque el Ministerio de Justicia en estos delitos se ha preocupado de hacer ágil a ese procedimiento de testigo de identidad reserada. Y lo ha sostenido. Pero no lo ha sostenido así en los otros programas: en los de trata y en los de narcotráfico. Esto también sería una ayuda para la investigación de este tipo de delitos.



Con respecto al proyecto de ley que aprobó la Cámara de Diputados sobre bienes, extinción del dominio y repatriación, quiero señalar que para mí este proyecto me parece la peor copia de las que se pudo realizar. Es una copia de la de los estados mejicanos o de Colombia. Yo no desconozco que en América –en Honduras, en El Salvador, en México, o en Colombia– este procedimiento existe. Existe como una acción autónoma y diferente. Pero la verdad es que quienes proyectaron o aprobaron este proyecto en la Cámara de Diputados, insistieron en varias oportunidades –porque tuve ocasión de leer el debate legislativo– en la ley modelo de las Naciones Unidas. Y ciertamente se apartan de la ley modelo de las Naciones Unidas, porque esta ley tiene un artículo 10 que es imprescindible, que debiera estar en esta ley, que es aquel que establece la preservación de las garantias constitucionaels.

Por eso, me voy a permitir leerlo, porque considero que es una norma que debería estar en cualquiera de estas leyes, dado que es imprescindible.

Dice el artículo 10, sobre garantías: en la aplicación de la presente ley se garantizarán y protegerán los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales que resulten inherentes a su naturaleza. Las actuaciones que limiten derechos fundamentales serán adoptadas, previa orden judicial. En caso de urgencia y otra necesidad debidamente fundamentada, la autoridad competente podrá adoptar tales medidas, debiendo someterlas a control judicial posterior, tan pronto como sea posible.

Este es un principio general, que no se encuentran en nuestra ley. Es decir que no es cierto que se tomó la ley modelo; se tomó la ley del estado mejicano, que es otra. Y ustedes saben que esta ley ha merecido por parte de la comisión interamericana su reproche. Concretamente, ha llegado a opinión consultiva en el caso Jesús Amado Sarria e Hijos el informe 55/12, Petición 17905, donde se declaró admisible porque viola el derecho a un debido proceso, el dercho a la presunción de inocencia y el derecho a la propiedad. Esa presentación, que ha llegado a la Comisión Interamericana y que se ha admitido por la violación de estos tres principios –repito: debido proceso, derecho a presunción de inocencia y a la propiedad– si bien aun no se conoce la decisión sobre el fondo, es algo que nos debería llamar la atención, porque son tres principíos esenciales del Estado moderno de derecho.

Nosotros basamos toda nuestra normativa en un Estado constitucional de derecho, y estos tres principios son los pilares fundamentales en un Estado constitucional de derecho, sobre lo que no podemos retroceder. Y esto significaría un retroceso, francamente.

No me voy a referir a todas las normas, ni al artículo 35 ya mencionado, que invierte la carga de la prueba. Solamente digo con respecto a este tema, que esta ley de extinción del



dominio modifica el Código Penal, el último Código Civil –recientemente sancionado– y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Y en este momento se encuentra en estudio, en el Ministerio de Justicia, donde nos han invitado a todos los tribunales superiores y a las cortes de provincia, un nuevo modelo de Código Procesal Civil de la Nación, que va a ser un código modelo para todas las provincias argentinas, para adecuarlo al Código Civil, al código de fondo.

Entonces, también sería la oportunidad de poder tener en cuenta esto, porque acá se trae un procedimiento más restrictivo que el de la ley modelo de las Naciones Unidas.

Esta ley modelo tiene recursos: tiene recurso de resposición y de apelación, por ejemplo. O sea, tiene los recursos que prevén los códigos locales. Este proeycto que se acaba de sancionar es restrictivo en cuanto a los plazos, a las notificaciones, a las excepciones y en cuanto a los recursos. Y al procedimiento que se le va a dar a los recursos. Entonces, ¿dónde está en esta ley el debido proceso?

Estas y otras consideraciones que aquí se han hecho me parece que se perciben aquí en la Cámara de Senadores, razón por la cual creo que se ha abierto esta instancia. Porque estas cosas se visualizan. Por eso, me parece que esta era una oportunidad única para no dejar de decir que esto va a impactar en las provincias argentinas y que el federalismo acá en esta casa estaría ausente si no se consulta por lo menos a las legislaciones de cada provincia, que tiene sus propios sistemas de enjuiciamiento y sus propias reglas procesales. Para mí fue una oportunidad maravillosa poder decirlo, como representante del Poder Judicial de una provincia argentina, aunque creo que se debería poder escuchar a otras tantas, como la de Entre Ríos. Porque sin perjuicio de los profesores y académicos que han pasado, está también el derecho de las procincias, que acá se va a ver afectado.

Muchas gracias por la invitación. Los felicito a todos.

Sr. Presidente (Guastavino).- Tiene la palabra la senadora Negre de Alonso. Sra. Negre de Alonso.- Quiero hacer una acotación, porque ella comenzó abordando el sistema federal. Le dijimos ayer a la ministra de Seguridad, cuando dijo que eran únicamente delitos federales, que no era así. Creo que no únicamente el Senado es el que tiene que tener el concepto de federalismo. Todos los argentinos tendríamos que saber, ya que alcanzamos los 200 años de independencia, que vivimos en un Estado federal, y saber defender el derecho de las provincias a las que pertenecemos. Esta legislación procesal que han incorporado no nos es aplicable. Por ejemplo, nosotros, en San Luis, no tenemos el sistema acusatorio, tenemos el sistema inquisitivo. Por ende, no pueden imponernos sistemas procesales como si fuéramos un Estado unitario.



Acá, el federalismo lo tenemos hecho carne, y nos hubiera gustado que en Diputados fuera igual. Sr. Presidente (Guastavino).- A continuación, hará uso de la palabra el doctor Teodoro Kreckler, del Programa para la Reforma Judicial 2020. Sr. Kreckler.- Formo parte del comité social impulsor del Programa Justicia 2020 y vengo en representación de 30 entidades, de 30 organizaciones de la sociedad civil de primero y segundo grado que se han dirigido al Senado, a las autoridades del Senado y a los jefes de bloque. Le agradezco al doctor Pichetto, quien colaboró para que se convocara a esta reunión plenaria, y al mismo tiempo a usted, senador Guastavino. Le doy la nota que presentamos a fines de junio, una vez que tuvo media sanción la ley en la Honorable Cámara de Diputados, a través de la cual pedíamos algo que ya se está dando, o sea, que el Senado tratara, luego del receso, la ley que viniera de Diputados. Ya lo estamos haciendo. Creo que quienes me precedieron en el uso de la palabra son personas muy reconocidas. Por eso, en nombre de esas entidades me voy a limitar, porque la nota se refiere solo a eso, al tema de la ley del arrepentido. Escuchaba ayer al presidente de Transparencia Internacional, un corajudo fiscal que trabajó en el proceso contra el presidente Fujimori, Montesinos y sus cómplices. Lo que dijo ayer el presidente de Transparencia Internacional es que es impresionante cómo este tema de la impunidad ha prendido en las poblaciones de Latinoamérica. Han sido aprobadas leyes del arrepentido recientemente en otros países de Latinoamérica. Así que ya no podemos citar nada más los casos de la mani pulite de Italia y de Estados Unidos. Es en América latina donde la gente ha tomado conciencia de que la creciente pobreza que existe y la situación económica que estamos viviendo tiene que ver con los grandes casos de corrupción y de asociaciones ilícitas que, lamentablemente, nuestra Justicia no puede tratar con rapidez por las razones que sean. Entonces, quiero pedirles que cumplamos con el Preámbulo de la Constitución, que afiancemos la Justicia y que tratemos de encontrar la forma para lograr eso. En ese sentido, tanto yo como las organizaciones a las que represento pensamos que esta ley del arrepentido, en la forma como está escrita o con algunas modificaciones, viene a responder un poco al reclamo de la gente. La gente está reclamando hoy que no haya impunidad. Fundamentalmente lo pueden escuchar por la calle, lo que quieren es la restitución de lo robado, porque ya tomaron conciencia de que quien robó al Estado en grandes asociaciones ilícitas le ha robado a la gente. Recién, como al pasar, mencioné el caso de Brasil. Quiero comparar el tratamiento que tiene en la Argentina hasta hoy un caso de corrupción contra la administración pública, que demanda un tiempo promedio de entre 14 y más años ayer escuchamos que el caso "Gostanian", que tiene 20 años, recién está llegando a una resolución, con los nada más que dos años y medio en los que un solo juez, el juez federal de Curitibia, en el caso "Petrolao" o "Lava Jato", ha conseguido, mediante la llamada "delación premiada" del Brasil, hacer una investigación profunda y llegar realmente al hueso, al centro de una asociación ilícita que había en Petrobras desde hacía más de diez años.



¿Cómo fue la cosa? Llega a oídos de la Policía que existen cambistas identifican a cuatro cambistas que en los últimos meses de 2013 habían intervenido en operaciones de lavado de dinero, o por lo menos de cambio, por 5 mil millones de dólares. A raíz de todas las investigaciones que se hicieron en algunos meses por parte de la Policía, detectan que uno de los cuatro cambistas, Alberto Youssef, a quien se le encontró profusa documentación que demostraba las operaciones que había realizado en los últimos años, tenía un principal cliente de nombre Paulo Roberto Costa; un nombre bien simple en Brasil. Este señor, su esposa, sus hijas y el esposo de una de las hijas habían lavado mucho dinero durante la última época. Así, con el arrepentimiento del cambista, y habiendo llegado a tener prueba fehaciente de los números de cuentas bancarias, nombres de las sociedades en el extranjero, titulares de esas cuentas y sociedades, acepta entonces la Justicia el arrepentimiento y llega a un acuerdo de colaboración con este primer arrepentido, Youssef, para luego caer sobre Paulo Costa. Paulo Costa, siendo una persona conocida en el Gobierno, era el director de abastecimiento de Petrobras; el hombre que había manejado durante diez años todas las compras y contrataciones de obra pública de Petrobras. El hecho de que su mujer, hijas y yerno también estuviesen involucrados, detenidos y procesados, porque fueron imputados, lo lleva a él a colocarse como el segundo arrepentido. Este es el arrepentido que les suministra a los fiscales lógicamente, los acuerdos fueron aprobados y homologados por el juez federal todos los detalles de cómo había sido la organización de esta asociación ilícita. En síntesis, él corre el velo de esta matriz corrupta que existió durante muchos años en Petrobras y donde se reemplazó la competencia real en las licitaciones por competencias ficticias. Ya había un acuerdo previo entre funcionarios de Petrobras de muy alto rango con empresarios, pero grandes empresarios, proveedores de equipos y constructores de obra pública; llamémoslos, en general, contratistas. Y estos últimos, en complicidad con los funcionarios de Petrobras, armaron un club, un cartel, y ellos decidían, en reuniones secretas, quién iba a ganar cada una de las licitaciones y por qué precio. Los otros acompañaban. La competencia era ficticia. Y el mismo Costa, entonces, brindó todo tipo de detalles, porque él se transformó en un colaborador que trabajaba en conjunto con la Fiscalía. Así se pudo llegar al detalle de las licitaciones, los porcentajes de coimas que se habían pagado, que oscilaban entre el 1 y el 5 por ciento, dónde se efectuaban los pagos, quiénes habían sido los intermediarios. Esto, en un trabajo detallado, licitación por licitación, porque Costa había sido el dirigente que había llevado a cabo la dirección de todo esto.

Finalmente, son llamados, una vez que se corrobora que efectivamente los intermediarios habían llevado estas coimas, y son procesados los empresarios involucrados. A tal punto llegó la gravedad del tema que el máximo empresario de Brasil, Marcelo Odebrecht, dueño de la constructora Odebrecht, hoy está condenado a diecinueve años de prisión.

Señores: han pasado sólo dos años y medio desde que se comenzó la investigación y créanme, por lo que he podido escuchar y saber, las empresas están arrepintiéndose una tras otra.



El caso de la segunda empresa, después de Odebrecht, es Andrade Gutiérrez. Éste restituyó 287 millones de dólares en mayo último. Los funcionarios de Petrobras han restituido mil millones de dólares. Y se estima que, con el resto de las empresas contratistas de Brasil, comenzando con Andrade Gutiérrez que restituyó estos 287 millones, una vez que se sumen Odebrecht y todas las demás, van a llegar a restituir 3 mil millones de dólares por sobreprecios. O sea mil millones es lo que van a restituir los funcionarios de Petrobras y 3 mil los contratistas.

Lo que determinó Pablo Costa, y mostró a los fiscales, lógicamente esto también lo conoció el juez, fue el monto de los presupuestos y el monto de los precios a los que finalmente se había llegado.

Con todo esto que les estoy contando, yo digo –y hoy se dijo- que la ley del arrepentido vino para quedarse, pero vino para quedarse no como una solución mágica, es sólo una herramienta complementaria que tienen los jueces y los fiscales. Por lo tanto, depende de ellos, de los jueces y fiscales, que esta ley se aplique correctamente. Si se aplica en forma eficaz, creo que estos vientos que están soplando en Sudamérica van a hacer que se reduzca la corrupción.

Nunca vamos a poder eliminar la corrupción. Está en la naturaleza humana caer en tentaciones, pero si se aplica la ley como corresponde –es posible que haya que hacer algún tipo de modificación-, creemos –es la opinión de estas treinta entidades- que se puede llegar a reducir la corrupción. Es decir, que comience a cundir el temor por los procesos, que comience a cundir el temor por la declaración de gente que conozca los hechos de corrupción.

Me parece que todos estamos obligados a apoyar la ley del arrepentido y no me cabe la menor duda de que, sea en agosto o en septiembre, vamos a tener en vigencia esta ley, que será muy eficiente –creemos- para que se pueda vivir mejor en la Argentina. Sr. Presidente.- Muchas gracias, doctor. Convocamos al doctor Guillermo Yacobucci, juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Número 11 de la Capital Federal. Sr. Yacobucci.- A esta altura de la jornada agotadora, cuando ya han escuchado a un elenco bastante extenso de críticas, lo único que puede justificar mi presentación es reducir al mínimo los aspectos negativos de mi opinión y tratar de fundamentar por qué estos dos instrumentos, tan criticados, en verdad no fueron elaborados como instrumentos generales o abstractos por gente mala o idiota, sino que son instrumentos que, a nivel comparado, se utilizan de manera universal y con mucha eficacia en la lucha contra el crimen organizado. Empiezo por la parte crítica. Indudablemente, los enunciados de ambas leyes carecen de técnica jurídica. No llegaré a decir que son horribles, pero realmente están mal elaborados y, además, tienen el defecto de una gran carencia de sistematicidad. Eso quizás pueda justificarse por el hecho de que estas dos leyes están navegando de manera paralela con proyectos de reforma procesal penal -uno ya ni siquiera es proyecto, es ley, que está de alguna manera neutralizada por otra- y, también, procesal civil. De modo tal que las incongruencias que uno advierte en su lectura podrían, de alguna manera, remitirse a esta situación técnicamente indeseable, que es sacar dos leyes de gran importancia cuando son dependientes de estructuras que todavía están en progreso o desarrollo.



Dicha esta crítica general para ambos aspectos, voy a dividir mi consideración en tres niveles. El primero es el instituto del arrepentido y de la extinción de dominio per se; son contrarios al orden convencional y constitucional. En el segundo nivel, me voy a referir a cuestiones que hacen a la operatividad de ambos institutos. Y en el tercer nivel, que me había reservado para la crítica, ya que se ha hecho largamente por parte de los expositores que me han precedido, llevaré las dos críticas generales a algunas cuestiones puntuarles. La primera, ni el arrepentido, ni la extinción de dominio per se colisionan con el orden convencional, ni con el orden constitucional. Con el orden convencional, sin duda que no, porque son una buena consecuencia de la Convención de Palermo, de la lucha contra el crimen organizado, que el Estado argentino ha firmado. Y es una consecuencia importante que ha sido validada a nivel internacional e incluso por esta Casa.

En el orden constitucional, tampoco, porque en buena medida el arrepentido no está declarando obligadamente contra sí mismo, de modo que todas esas retóricas que se vuelcan contra la figura en términos abstractos o generales son inconsecuentes. En primer lugar, porque el nombre arrepentido no expresa de ninguna manera el sentido normativo moderno. De hecho, uno va a los textos de Bartolo sobre el banditismo y ya habla de quienes dan la información a la autoridad. En el ámbito alemán se habla del testigo de la corona.

El problema con el arrepentido es que en la tradición jurídica italiana se habló del pentito y los pentiti. Entonces, a partir de allí, con esa especie de casuística de la lengua, fue acompañado a nivel internacional. Pero técnicamente es un colaborador de la justicia y, por lo tanto, debe desprenderse de toda valencia moral. Quien colabora con la justicia no lo hace por arrepentimiento. Y si lo hiciera, tampoco importa al operador judicial, porque no cumple funciones que tengan relevancia en términos de ética social.

Tuve el privilegio de conocer y trabajar, cuando estuve acá, con Falcone –yo era miembro de aquella Procuración General de la Nación más reducida que la actual- y a partir de entonces llevo hasta prácticamente el presente colaborando a nivel internacional con la procura antimafia. Por eso, cuando a veces se hacen críticas tan terribles sobre el arrepentido o la lucha contra el crimen organizado y uno recuerda a gente que ha dado la vida por eso, parece estar en un círculo del absurdo. Porque Falcone dio la vida en la lucha contra el crimen organizado. La dio literalmente junto con su mujer. Y lo mismo hizo Borsellino. Y tuve la oportunidad de trabajar con aquellos que no pudieron ser alcanzados por la mano que riza el rizo, como Pier Luigi Vigna.

Lo que hay que hacer, y eso es muy importante y con lo que se trabaja en este momento a nivel europeo, es la distinción entre instrumento, como puede ser el arrepentido, whistleblowing, la extinción de dominio, entre un derecho penal de lucha –escuchaba al amigo Donna- y un derecho penal del enemigo. El derecho penal de lucha se elabora a partir de trascender el esquema tradicional ilustrado de criminalidad.

Acá se habla mucho de la ilustración y pareciera ser que hay un solo derecho que tiene una estructura universal a histórica que es la de la ilustración. La ilustración se ha ido ya. El uso del derecho penal ya a principios del siglo XX y fines del XIX trascendió muy largamente a la ilustración. Ya no se trabaja con derechos subjetivos al estilo de Kant, Hegel, o incluso Beccaria. Se trabaja con bienes jurídicos que el estado social y democrático de derecho ha llevado a ámbitos colectivos.

Hoy tenemos bienes jurídicos macrosociales, intereses difusos reconocidos en



nuestra Constitución que necesariamente forman parte del esquema operativo del derecho penal. Y por lo tanto, la criminalidad con la que trabajamos hoy no es la del sujeto que toma un cuchillo y dolosamente traspasa el vientre del enemigo. Lo que hoy tenemos son grandes organizaciones criminales que disputan al Estado su poder en el orden económico, del traslado de las personas y de los bienes de orden natural esencial. Por lo tanto, suponer que podemos enfrentar esa criminalidad con el derecho penal del siglo XVII y del siglo XVIII es una boutade.

A nivel internacional eso fue comprendido hace bastante tiempo en sentido absolutamente trágico y dramático. Y si vamos a un ejemplo local, creo que para cualquier argentino, sobre todo para los operadores del sistema, es de una claridad meridiana que si nosotros hubiéramos pretendido perseguir, sancionar y castigar los crímenes de lesa humanidad con ese derecho penal de Beccaria, no habríamos tenido ningún condenado. Si se logró hasta ahora éxito en enfrentar los crímenes de lesa humanidad no fue precisamente con las garantías de la ilustración de Beccaria. Fue a partir de toda esa jurisprudencia tan bien elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por poner un ejemplo antiilustrado, en Almonacid Arellano, tanto en el considerando 124 como en el 154 nos habla de que derechos reconocidos por la Convención Americana deben flexibilizarse frente a crímenes de esa envergadura.

Entonces, la retórica muy bien pensante –soy políticamente incorrecto- de la ilustración, las garantías, etcétera, debe ser desmenuzada; debe cortarse todo esto que no nos deja ver la realidad para advertir que estamos frente al crimen organizado. Y frente al crimen organizado el derecho penal es de lucha. Por eso, la lucha contra el narcotráfico, contra la corrupción. Diritto penale di lotta, como dice Massimo Donini y como se aplican todas las leyes en Alemania, en Argentina, etcétera.

Hay que distinguirlo del derecho penal del enemigo, obviamente. ¿Y cuál es la diferencia clave entre un derecho penal de lucha y un derecho penal del enemigo? El reconocimiento del otro como persona. Hoy el maestro Donna hablaba de Jacob. Justamente, uno de los problemas del derecho penal del enemigo en la estructura que plantea Jacob es que el otro deja de ser persona y es tomado como un riesgo para la sociedad. Y por lo tanto, no se le reconocen derechos ni garantías.

En el derecho penal de lucha el otro sigue siendo persona. Lo que sucede es que se usa un instrumental que no era el que pensaban o imaginaban Feuerbach ni Beccaria, ni siquiera Carrara, a pesar de que estaba el banditismo, que era una fórmula del crimen organizado. Y en ese derecho penal de lucha aparece la figura del arrepentido, que el maestro cordobés se ocupó de recordar que tiene una larga historia incluso en nuestro derecho.

La función del arrepentido, del colaborador, del pendito, etcétera, en el crimen organizado es justamente romper la ley de la omerta. Cuando un crimen organizado trabaja con la ley del silencio, esa ética mafiosa… Porque acá se criticó que parece poco ético que

alguien delate a otro. ¿Entonces quiere decir que hay una ética criminal que el derecho va a respetar? Parece más escandaloso para la ética pública dar estatus de respetabilidad a lo que los italianos llaman la omerta, que es la ley del silencio. ¿Frente a eso con qué se opera? Con el pendito, es decir, el que viene a colaborar.

Repito: no busca funciones de tipo moral, porque no nos podemos meter en el



interior de la persona. Tiene un criterio utilitario. ¿Para quién? Por lo pronto, para el servicio de justicia, porque le facilita la investigación. Y ello es tan así que en códigos penales como el español o el colombiano, a quien confiesa y facilita, por confesar -pero no porque se arrepintiera- por regla general se le reduce la punibilidad. Y en los casos de flagrancia no se les da ese beneficio porque, en definitiva, no aportan nada en orden a la utilidad y la praxis del servicio de justicia.

Entonces –decía-, el arrepentido quiebra esa ley del silencio. Pero por otra parte, y eso sale de la Convención de Palermo contra el Crimen Organizado, el crimen organizado transnacional se define por su finalidad económica. Y por lo tanto tiene que haber, en esa línea de lucha, diritto penale di lotta contra la criminalidad organizada, consecuencias de orden financiero económico. Es donde mejor se golpea en lo que es el funcionamiento del crimen organizado.

Eso sí, si uno tiene que hablar de la extinción del dominio es inevitable decir que esta ley tiene carencias técnicas enormes. Repite por flashes lo que es el modelo propuesto por la oficina de Naciones Unidas para América Latina, que es de 2011. Y en esos flashes justamente caen algunas cuestiones que son importantes.

Casi sería mejor haber tomado como paradigma la del Banco Mundial, que si bien no es tan precisa en detalle, indudablemente es más clara en contenidos. Y por eso, la mezcolanza que hay en el proyecto entre aspectos civiles y aspectos penales que han dado lugar a la crítica, porque es obvio que se toma un camino o se toma otro. Si se toma el penal está claro que es toda una problemática donde se lleva puestos principios como el de inocencia, in dubio, etcétera, porque va dirigido a una persona y, por lo tanto, es un absurdo. Pero precisamente las indicaciones que bajan a nivel internacional técnico es aislarlo, hacerlo autónomo en el sentido de progreso del aspecto penal. Eso que produce tanta risa de ir contra una cosa, la cosa es un patrimonio. Por supuesto que un patrimonio tiene siempre una referencia personal, pero justamente no está alcanzado en el orden civil por los derechos propios que surgen de la legalidad penal en materia penal. Como el proyecto tiene falencias técnicas, esa mezcla lleva a esta crítica obvia. Es prácticamente seguro que de ser aplicada por los jueces no penales derivará en la declaración de inconstitucionalidad. Por eso hace tanto ruido, como dirían en la calle, ver que en algo que tiene que apuntar a un sistema procesal civil aparezca el delator, el que señala, etcétera, que le quita coherencia a lo que se pretende. La decisión debiera ir: opera en el orden netamente penal –y entonces no es propiamente una ley de extinción de dominio, técnicamente de crimen organizado, porque las leyes de extinción de dominio salen de la esfera del proceso penal y van al proceso civil- o es un proceso civil y punto, con una referencia a un disparador que le permite decir que hay una suposición de ilicitud en la justificación del dominio pero se maneja en el orden civil. Si fuera en el orden penal me atrevería a decir que tendría que haber una fuerte justificación político criminal para una ley de extinción de dominio. En la reforma que se hizo en el código para lavado de dinero, nosotros contamos con instrumentos muy agresivos para avanzar sobre bienes. Esta casa dictó el 304 y 305, incluso con una responsabilidad de la persona jurídica. Advertirán que no se necesita tener una condena que recaiga en un sujeto personalizado sino una demostración del hecho material, una cosa, solo que esa cosa obviamente no es un puro



patrimonio sino que es una cosa que se relaciona con un hecho ilícito. No hacía falta que hubiera una condena. De hecho se prevé la posibilidad de que no haya un condenado, ya sea porque esté en rebeldía, porque haya muerto, porque en algún aspecto ha prescripto contra él personal, pero no contra el hecho material. De modo tal que en esa lógica, que tiene fuerte sustento en el derecho comparado, podríamos trabajar con la recuperación de los bienes directos, con la adquisición para el Estado argentino de bienes indirectos; técnicamente se llama bienes subrogados, es decir, bienes que son adquiridos con los bienes ilícitos, bienes ilícitos que ya no están y lo que está es una subrogación de aquellos. Incluso se puede llegar, como lo aplican Uruguay, Perú, Colombia, Gran Bretaña, Italia, a supuestos vinculados a lavados de activos en los que no tengo el bien directo, no tengo el bien subrogado, pero tengo una determinación de la ganancia ilícita y, entonces, voy por ese monto de la ganancia ilícita sobre bienes que no tengo sospecha de ilicitud. Es decir, se va contra el patrimonio del hecho aunque ese patrimonio no sea alcanzado por la subrogancia. Son todas medidas que no necesariamente entran en una ley de extinción del dominio y se manejan en el plano del derecho penal, en el que están el principio de inocencia, respeto por los términos, etcétera. Llevar la extinción del dominio a una situación heterogénea entre lo penal y lo civil pero donde el proceso civil es sumarísimo no resulta aconsejable. Yo creo que esta Cámara tendría que afrontar ese desafío de reformar el enunciado y clarificar la naturaleza o, si decide por lo propiamente penal, extender el artículo 23, ver posibilidades en el artículo 59. Escuchando tantas exposiciones se llegó a criticar en el arrepentido -hago un salto por un problema de metabolismo mío- que el fiscal negocie con el imputado y que eso es inaceptable. La verdad es que en el juicio abreviado se negocia y no ha sido declarado inconstitucional. La verdad es que cuando se trabajó con la conspiración y la sedición se negocia y nunca ha sido declarado inconstitucional y tiene una larga tradición. Lo que importa son los términos de la negociación y el acuerdo. Eso es muy importante porque en esa línea de acuerdos el imputado no sufre ningún desmedro. El imputado que negocia lo hace a cargo de su utilidad y el Estado obtiene utilidad de manera que, como se dice en el ámbito empresario es win-win, o sea, ganan ambos y no se afecta la moral pública. Rápidamente paso al tema operativo. Si bien no hay problemas per se constitucionales en ninguno de los dos institutos, sí hay que decir claramente que no se puede creer que estos dos institutos resuelvan la lucha contra el crimen organizado, porque en el derecho penal de lucha una de las cosas que se asume es que se está trabajando con fenómenos estructurales. El derecho penal clásico no trabaja con fenómenos estructurales sino con comportamientos individuales. Cuando uno enfrenta problemas estructurales el derecho penal es solo un instrumento para enfrentarlo. Después se necesitan reformas en la administración, reformas civiles, controles de otro tipo. Entonces, lo operativo va a depender mucho, primero, de la cultura de los operadores. Ya que recordaba a Falcone, el Maxiprocesso fue un éxito gracias a la nueva cultura que él impuso, en que se trabajó en conjunto con los fiscales. Se logró que el estado italiano hiciera una reforma procesal por la cual declaraban testigos con sistemas audiovisuales en Estados Unidos y se podía escuchar en el Maxiprocesso y tomar esa declaración, nada muy distinto a lo que se hace en crímenes de lesa humanidad desde la acordada de la casación del 2012, donde se permite que el testimonio dado en este juicio se



repita en este, en este otro y en este otro sin que haya interrogatorio directo, porque así lo exige el tipo de criminalidad. Entonces, la cultura de los operadores con el soporte jurídico es una de las claves imprescindible del éxito, no todo el éxito. Como decía después Giusto Sciacchitano, uno de los que sobrevivió a la mafia: la suerte, típica respuesta italiana. Depende del pentito que te toque en los primeros pasos. Si el pentito es un cachafaz, indudablemente la imagen operativa del instituto queda por el piso. No voy a hacer mención de ejemplos actuales porque como soy juez y me puede tocar, prefiero no prejuzgar. Pero Buscetta era serio porque además tenía detrás el miedo, y el miedo no es zonzo. La criminalidad organizada a ese nivel no tira solo cascotes. Entonces lo que aportó fue muy importante. Es eso que dije de Sciacchitano: es la suerte que te toca con los primeros pentitos. Si los primeros pentitos llevan al éxito, la figura se salva de las críticas. Si los primeros pentitos no lo hacen, la figura decae. Pero es una cuestión operativa. En el orden puntual propiamente crítico, más allá de los dos aspectos generales que mencioné al inicio, no pareciera razonable que en la negociación con el fiscal estén de por medio institutos que son un derecho del imputado, como la excarcelación, la libertad durante el proceso, etcétera, porque allí sí las condiciones de coercitividad son muy altas. La excarcelación se otorga o no en virtud de los riesgos que marcan la jurisprudencia de la Corte y la Corte Interamericana. Ponerlo en la mesa de negociación, excluirlo o al menos hacerlo vinculante a la reducción de pena que esté planteando el fiscal en la negociación, Porque si va vinculado a la reducción de pena no es un problema de toma y daca como se dijo sino como una consecuencia jurídicamente necesaria. Si se va a regular, como toda libertad, aun la reducción de pena, que en abstracto lo permitiría, no justificaría la excarcelación si hay riesgo para la prueba, como se dijo. Porque es una obviedad que si reduzco la pena, por más que permita la excarcelación, el fulano va a ir a la caja de seguridad y se va a llevar los documentos que demuestran la realización es una boutade. Los jueces de la Argentina, muchos son corruptos, algunos miedosos, pero no todos tan estúpidos. Yo formo parte del colectivo, no soy corrupto, no tengo miedo –he corrido con las consecuencias de lo que firmé cuando estaba en Casación- y, por lo menos, no me tratan demasiado como estúpido. Entonces, es indudable que en la negociación no va a entrar la excarcelación por razones constitucionales y por razones de tipo operativo. Se critica el año. Claro, como está redactado puede dar lugar a confusión. El año para lo único que sirve es para corroborar la eficacia de lo que está diciendo el arrepentido. No es para otra cosa. Por eso, no va necesariamente atado al momento de la condena. Justamente, si tengo que detener todo para ver la eficacia de que llegue la condena, hay como una asincronía. La gracia operativa, entre comillas, del operador es que esa información fiscal la corrobore en ese período. Un año es muy razonable para saber si estoy tirando de una cuerda real o si es una venta de humo. Por eso, se puede prorrogar si es muy complejo. Y voy a decir algo totalmente incorrecto políticamente. Habilitaría la figura del colaborador de la Justicia, incluso para el condenado. Porque estamos trabajando con crimen organizado. Y el crimen organizado no depende sólo de los individuos que lo



conforman. La asociación criminal perdura más allá de los individuos. La asociación criminal sigue trabajando más allá de que yo tenga detenido en prisión y condenado hasta el jefe, a un killer. Sigue funcionando. Y las cárceles no sólo argentinas, también las italianas, brasileñas y colombianas, son extremadametne permeables. Ese sujeto que cumple pena como condenado puede recibir información estratégica para desactivar delitos futuros o avanzar sobre la situación de la organización criminal. De manera que también daría la chance de un colaborador que está cumpliendo condena, donde la negociación puede ser sobre la extensión de la condena e, incluso, sobre los beneficios penitenciarios. Eso en Italia ha resultado, justamente, porque los beneficios penitenciarios son muy importantes para condenados por crímenes mafiosos que tienen un sistema de seguridad carcelario muy estricto. La información se cambia, se verifica y ahí se obtienen los beneficios. De mi parte, nada más. Les agradezco la paciencia. Sra. Presidenta.- Tiene la palabra la señora senadora Luna. Sra. Luna.- Doctor, le quería hacer una pregunta porque recién escuchábamos a la presidenta del Superior Tribunal de Entre Ríos que comentaba que la figura del arrepentido que actualmente existe en nuestra legislación solamente fue utilizada en cinco casos en el plazo de diez años. Dentro de la experiencia en el ejercicio de su judicatura, le quería preguntar si la figura del arrepentido ha sido utilizada o no y si verdaderamente le ha sido útil y eficaz. En segundo lugar, teniendo en cuenta el proyecto de ley sobre extinción de dominio que estamos estudiando, más allá de las cuestiones que hay que revisar, le quiero preguntar si, desde el ejercicio de la judicatura, usted ve más recomendable extender el artículo 23 del Código Penal o brindar este instrumento de la extinción del dominio al juez civil luego de que en lo que hace a la parte penal estemos frente a una persona declarada culpable. Sr. Yacobucci.- He escuchado con atención a la colega del Tribunal Superior y el número que ella da, obviamente, corresponde a su ámbito provincial. En el ámbito de la justicia federal, sobre todo de la provincia de Buenos Aires, el conurbano especialmente, no me atrevería a hacer un juicio de valor en cuanto a proporción; es decir, si ha sido un gran éxito o no. Pero ha servido, aunque con la aclaración que ha hecho la colega. Sirve, sobre todo, en términos de crimen trasnacional. Es allí el punto clave. Mi experiencia fue en narcotráfico y, al igual que ella, en un caso de trata laboral, no de trata de personas. ¿Y en qué sirve? En que los aportes son importantes para, de alguna manera, obtener prueba y avanzar sobre sujetos que no aparecen. Le pongo un ejemplo. Si tengo detenida a una persona que está traficando droga –si me permite el lenguaje criminal, una mula- y se sienta el fiscal seriamente a negociar los términos de la pena, que es muy alta –es una distinción criminológica lo de mula u otra cosa, pero en realidad está haciendo narcotráfico-, y me puede dar algún dato importante, tiene un gran efecto. Entonces, he visto casos de estructuras con conexiones internacionales, aunque por supuesto no se alcanza la cabeza. De ninguna manera es así, aunque sí se alcanza a los colaboradores locales, que es muy importante. Se detuvo a las personas, pero resulta que el núcleo, sin ofender a los cordobeses, estaba en Córdoba. Y Córdoba era una gran usina –

hablo de seis años atrás- de reclutamiento, y no necesariamente eran cordobeses. Y se llegó a través de esta colaboradora arrepentida.



Nunca vamos a llegar a las instancias supra nacionales. De eso se va a encargar bien, mal o regular, la DEA y otros, pero sí a los locales. De trata de personas en el ámbito sexual no he tenido. Y en el orden laboral, tuve un caso, aunque más vinculado con el despecho que otra cosa. Pero como no es una cuestión moral, al operador lo que le interesa es si la información es valedera. En cuanto a la extinción de dominio, me atrevería a preguntar qué evaluación de campo se ha hecho para verificar que haya supuestos que escapen a la aplicación del 305, del 23, etcétera, que justifiquen todo lo que estamos discutiendo. Eso no lo conozco porque no hice un estudio de campo de qué queda afuera. Si comparto con el fiscal Crous que hay como una restricción y él cuidó su colectivo. Dijo los jueces; yo diría los fiscales. Si a mí el fiscal, en la acusación me dice “condenar a fulano de tal” y, además, “aplicar el 23 para esta

casa, departamento o motocicleta”, yo no tengo ningún problema. Pero si él no lo hace, en

un sistema que en el orden del juicio es acusatorio, no lo puedo hacer. Y como juez le puedo decir sobre mi experiencia. Vuelvo al lenguaje criminológico: motochorros van y roban, se los detiene y el fiscal no me pide la incautación y el remate de la moto, que es un claro instrumento del delito, cuando queda firme, viene el pariente y me pide la devolución de la moto, se la debo devolver. No le puedo decir que no como juez. Entonces, más allá del problema de los jueces federales, el problema también está en la cultura, reitero, de los operadores. Sra. Presidenta.- Gracias doctor Yacobucci. Ahora sí lo despedimos. Convocamos al doctor Hernán Munilla Lacasa, presidente de la Comisión de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Sr. Munilla Lacasa.- Muchas gracias. Agradezco al Senado y a las comisiones convocantes la invitación que se ha cursado, y trataré de ser bien breve en atención al tiempo que ya llevan ustedes aquí escuchando tantos expositores, para no fatigarlos y no ser reiterativo. Celebro, por supuesto, que en esta casa, que es el ámbito natural, se discutan y analicen leyes tan importantes, pero creo que tiene que hacerse con mucha profundidad. También, creo que estos proyectos responden a las deficiencias que presenta el sistema de enjuiciamiento penal actual. Sin dudas, estos son paliativos, parches, que sí tienen aplicación y reconocimiento en el orden internacional; pero tienen que ser analizadas con mucho cuidado. Asimismo, considero que es una responsabilidad indelegable de los poderes políticos, públicos, el hecho de otorgar y brindar herramientas eficaces a los jueces para que puedan llevar adelante sus investigaciones. No desconozco los reparos que presenta la figura del llamado “arrepentido”.

Algunas ya se han señalado aquí. Pero también es cierto que esta figura ya se aplica para distintos delitos en nuestro país, en el caso de lavado de dinero, el narcotráfico, la trata, el secuestro extorsivo, etcétera. De manera tal que entiendo que es razonable adaptar este instrumento para los delitos que están previstos en el Título XI del Código Penal. Quisiera hacer algunas observaciones, que me parece que las merece este proyecto. Hay que tener en cuenta que lo que se propone es sustituir el artículo 41 del Código Penal,



pero contiene normas que tienen implicancias procesales y no hay que perder de vista que ya hay un código procesal, sancionado en diciembre de 2014, y considero que habría que buscar la manera de armonizar las disposiciones de este proyecto con el Código sancionado, que –como decía hoy Gil Lavedra– será puesto en vigencia en cualquier momento. Esto hay que tenerlo en cuenta. En segundo lugar, advierto que el proyecto utiliza indistintamente el concepto de arrepentido y de acuerdo de colaboración. Considero que sería más apropiado definirlo y uniformar la terminología en este proyecto, denominándolo como un colaborador, porque la verdad es que no se arrepiente de nada; no es ningún arrepentido, simplemente es alguien que manifiesta su voluntad inequívoca de brindar información confiable, certera a cambio de un beneficio penal, un beneficio procesal. Por eso, considero que sería mejor denominarlo como “colaborador” en todos los proyectos. Me parece que es un acierto de la ley el hecho de limitar la aplicación de este instituto a un campo determinado de delitos y no dejarlo librado para todos los delitos, para cualquier delito o, incluso, librado al criterio del juez, cuando esto puede permitir algún riesgo. Está bien también, lo considero como un acierto, que en una misma norma se uniformen todos aquellos delitos en los cuales se admite este instituto, de manera de evitar que figure disperso en distintos ordenamientos. También me parece, mencionando los aciertos, que el hecho de limitar el beneficio de penar a una reducción de la escala punitiva, en el caso es de un tercio del mínimo la mitad del máximo, en vez de contemplar la posibilidad de eximir directamente de pena. En el mismo sentido que el beneficio no se aplique a los casos de la pena de multa en habilitación. En tanto que el instituto será manejado o administrado por un fiscal que llevará adelante un acuerdo con un imputado, luego homologado por un juez, me parece que sería interesante analizar la posibilidad de incorporar una figura delictiva que castigue a aquellos fiscales o jueces que lleven adelante, admitan, la celebración de algún acuerdo con el imputado, a sabiendas de que la información que este colaborador va a suministrar es falsa e, incluso, quizás, la versión culposa, es decir, aquellos fiscales o jueces que no verifiquen, corroboren o chequeen debidamente la validez o certeza de la información proporcionada. En cuanto a la oportunidad, el artículo 3º -ya he escuchado algunas otras críticas– dice que se puede aplicar durante la sustanciación del proceso. Aquí es donde me parece que cobra vigencia el primer señalamiento que hice de que esto tendría que estar adaptado al esquema del nuevo Código Procesal, para que también proceda durante la etapa de la investigación preparatoria. También, me parece que sería conveniente fijarle un plazo hasta el cual pueda ser utilizado y plantearse este acuerdo de colaboración, que debería ser hasta lo que es hoy la elevación de la causa a juicio o hasta la apertura del juicio oral y no más allá. En cuanto a la corroboración del acuerdo de colaboración, lo que sugiero es revisar o reformular el artículo 13, de manera que quede claro que lo que tiene que verificar el fiscal en ese año es que la información brindada por el colaborador sea cierta y certera. Esto es lo único que tiene que verificar en ese plazo. Hoy, el artículo 13 dice que deberá corroborar, el fiscal, el cumplimiento de las obligaciones que el arrepentido hubiere contraído, especialmente la verosimilitud y utilidad de la información. La verdad es que no me queda del todo claro cuáles son estas obligaciones porque no advierto que haya ninguna



disposición que le asigne, que le otorgue al colaborador obligaciones. Lo que él tiene que hacer es brindar información que luego pueda constatarse. Esto es lo único que debe quedar claro. Verificar esa información y no otras obligaciones para evitar confusiones. Esto en lo que concierne al proyecto del arrepentido, que –como dije– es una herramienta útil, que ya está prevista, aunque haya sido poco utilizada en otros ordenamientos, pero me parece que es una herramienta eficaz, con las salvedades que he mencionado y con las que se han escuchado a lo largo de las otras exposiciones. En lo que se refiere al proyecto de extinción de dominio, también creo que se hace pasible de diversas críticas. Voy a abreviar algunas de las cosas que tengo anotadas para no ser reiterativo, pero en el artículo 2º se habla del concepto de extinción de dominio y de una consecuencia jurídica patrimonial de actividades ilícitas. En el artículo siguiente dice que puede adaptarse aun sin sentencia. El artículo admite serios reparos, ya que este es un instituto que tiene una gran similitud con el decomiso que está previsto en el artículo 23 del Código Penal; y como saben, la regla es que se dicta cuando hay sentencia. No desconozco que la ley de lavado admite la posibilidad de un decomiso anticipado en los casos de los delitos del Título XIII, pero cuando se verifican determinadas circunstancias excepcionales, no para cualquier caso, sino cuando no se pudiese llevar adelante el juicio o cuando se hubiese podido comprobar la ilicitud de su origen –dice la norma– o que el imputado, por alguna razón, no pueda comparecer: por fallecimiento, está rebelde, operó la prescripción o el propio imputado hubiera reconocido la procedencia ilícita de los bienes. Entonces, me parece que esto es lo que hay que tener en cuenta y tiene que guiar el análisis del artículo 23. De lo contrario, creo que se pone en jaque el principio de inocencia al cual se han referido anteriormente. Además, otra mención es que se condiciona la admisibilidad de la acción de extinción al llamado a prestar declaración indagatoria. Sabemos que este es un proceso paralelo que llevan adelante los jueces civiles y el fiscal civil. Para tratar de apurar, lo que propone es un proceso dinámico y ágil para tratar de recuperar los bienes del delito; pero, indudablemente, está vinculado a la existencia de un proceso penal, que es el que le ha dado origen a este otro proceso paralelo. Entonces, me parece que esto del llamado a indagatoria, por un lado, si lo que se pretende es implementar un proceso ágil y dinámico, no necesariamente lo va a conseguir atándolo a la condición del llamado a indagatoria que, todos sabemos, puede ser que no venga de entrada. Muchos procesos, ustedes saben, se llevan adelante con un imputado individualizado y con bienes individualizados y, sin embargo, se llevan adelante antes pericias, informes, testimoniales, exhortos y no se los llama a indagatoria. Pueden pasar dos años en llamarlo a indagatoria. Así que esta me parece que es una referencia ambivalente. Y, por otro lado, lo que señalé antes: si lo que tenemos en cuenta es el Código Procesal sancionado en diciembre de 2014, que va a empezar a regir en cualquier momento, hay que tener en cuenta que ya la declaración indagatoria no existe más. No hay más declaración indagatoria. Entonces, me parece que esto también tiene que ser revisado. Además, este proyecto me plantea otras dudas, otros interrogantes. ¿Qué pasa si el juez civil rechaza la acción de extinción? ¿El tribunal penal, el juez penal va a poder, con el dictado de la sentencia condenatoria, decomisar esos bienes? ¿O ya habrá una sentencia que va a jugar a favor de ese imputado como protegiendo ese bien? ¿O va a ser necesario para



decomisar ese bien que se incorporen al proceso nuevas pruebas con posterioridad a la sentencia civil? Este es un punto que me parece que tiene que ser revisado. Y otro planteo es, por ejemplo, en un caso de lavado de dinero o que se investigue el delito de enriquecimiento ilícito con la participación o intervención de un testaferro y se investigan los bienes que aparecen como titulares de ese testaferro. Me parece que, sin duda, la decisión a la que arribe el fiscal civil en torno al origen de los bienes que se le adjudican a ese testaferro va a incidir, va a repercutir necesariamente en el proceso penal. Imaginemos que el fiscal civil se convence por la prueba que le proporciona el afectado, el imputado, que el origen del bien es lícito. Esta es la conclusión a la que llega el fiscal civil. ¿Esto acaso no va a beneficiar, indudablemente, al imputado, que sería el funcionario público que ha utilizado al testaferro como pantalla en el proceso penal? Sin dudas, lo va a beneficiar. Como sería al revés, qué es lo que ocurre si el fiscal civil llega al convencimiento opuesto: es decir que el testaferro, en el proceso sumario civil, no llega a convencerlo de que el origen de los fondos son lícitos. Esto, sin duda, va a ir en perjuicio del imputado en la causa penal. ¿Qué es lo que quiero decir con esto? Que van a tramitar dos procesos en forma paralela que van a tener por finalidad investigar lo mismo: el origen de los bienes. Y el análisis de esa prueba, llevada adelante por dos fiscales distintos, de distintos fueros, puede llevar a conclusiones o a interpretaciones disímiles e, incluso, hasta antagónicas, contradictorias, con el riesgo enorme de que esto pudiera ocurrir. En efecto, el fiscal civil llega a la conclusión de que el imputado, el investigado, que sería el testaferro, pudo justificar los bienes, el bien que tiene, como si fuese de él; pero el fiscal penal puede discrepar con esto y probablemente quiera revisar esto porque no le satisface la prueba o quiere hacer una pericia, una tasación o quiere pedir un informe a otra inmobiliaria o cuestiona la firma que está estampada en una escritura y llega a una decisión contraria a la que llegó el fiscal civil. Entonces, me parece que el proyecto no contempla una solución a este problema que puede plantearse y me parece que esto puede desmerecer el buen propósito, el buen objetivo que se ha tenido al proponer este proyecto de ley. En conclusión, finalizo con lo que mencionaba el doctor Yacobucci en respuesta a una pregunta de una senadora, yo creo que sería conveniente analizar la posibilidad de mantener o reformular el artículo 23 del Código Penal y mantenerlo dentro del proceso penal, en lugar de que coexistan procesos paralelos que puedan llegar a arribar a decisiones contradictorias. No les saco más tiempo. Muchísimas gracias por su atención y por la invitación. Sra. Presidenta (Kunath).- Muchas gracias a usted, doctor. Convocamos al doctor Manuel Garrido, del Centro de Estudios Anticorrupción de la Universidad de San Andrés. Sr. Garrido.- Muy buenas tardes. Gracias a los señores senadores por la invitación. Voy a tratar de ser breve con algunas de las observaciones sobre los proyectos que están bajo análisis. Respecto del proyecto del arrepentido, concretamente desde el punto de vista de la persecución de la corrupción, que es una de las características de delitos previstos en la ley, el proyecto de



alguna manera viene a cumplir con algo que está en la convención de las Naciones Unidas contra la corrupción o la exención de pena para casos de colaboración eficaz en delitos de corrupción. Tenemos, por lo menos, una norma con jerarquía supralegal donde específicamente se hace referencia a estos mecanismos de reducción de penas en casos de cooperación que están previstos en el convenio porque, específicamente, se considera que es una herramienta de investigación que puede permitir acceder a la investigación sobre conductas delictivas o sobre el destino de bienes que, de otro modo, suelen permanecer ocultos. Estamos hablando de mecanismos que apuntan a brindar incentivo para que el Estado pueda recuperar bienes y cortar cadenas de delitos que se están desarrollando o bien investigar con mayor efectividad. Siempre que se discuten estos temas de inmunidad menciono las discusiones sobre la cuestión ética que estaría en juego. Lo cierto es que en el sistema argentino hay una lista bastante larga de delitos en los que están contemplados; y respecto de distintos delitos y otras figuras que también contemplan supuestos similares. Hoy se mencionó acá el tema que específicamente contempla la reducción de pena en casos de revelación antes de que comenzara la ejecución del delito o, incluso, en el propio caso de desaparición forzada de personas, que es un punto que ha dado lugar a discusiones encendidas. De hecho en la ley que está vigente, el artículo 142 ter contempla la reducción de la pena en caso de que se brinde información que permita la recuperación de la persona que ha sido privada de la libertad con vida, o que se permita su liberación con vida. O sea que el propio Código Penal está contemplando ya inclusive respecto de la figura de la desaparicion forzada, un supuesto de reducción de la pena en caso de cierta cooperación con la investigación, acá referida a la preservación de la vida de la víctima. También se ha hecho hoy referencia al tema de la eficacia de este mecanismo para la investigación de los delitos. Hay que tener presente que la eficacia va a depender también del contexto. Y el contexto tiene que ver con otros factores que inciden en que se brinde esa cooperación y con la eficacia del sistema judicial. O sea, con la posibilidad o el pronóstico de que alguien efectivamente pueda ser condenado. Y también con la magnitud de las sanciones. De hecho, en Brasil el tema de la delación premiada funciona porque está acompañado no solamente de la posibilidad de esta reducción de penas, sino también de otras normas como las que imponen sanciones bastante severas sobre las personas jurídicas. O sea que el mecanismo de reducción de penas funciona en combinación con otros factores sistémicos o normativos que están previstos. De modo que la impunidad de los hechos de corrupción o de otros delitos automáticamente no va asustar porque se modifique esta ley. También hay que tener presente esto. Porque esto también requiere tener en cuenta que hay otras modificaciones normatvias que es importante que se tomen en cuenta, como lo que tiene que ver con la regulación de la responsabilidad administrativa o penal de las personas jurídcias, entre otras reformas que es importante que el Congreso aborde en una estrategia sostenida y completa que tenga que ver con la lucha contra este tipo de criminalidad. Respecto concretamente del proyecto, hoy se mencionaron varias cuestiones. No voy a profundizar sobre aquellas que ya se mencionaron o que por lo menos yo escuché, pero sí me parece que el Senado debería estudiar la nómina de delitos que se incorporan en la ley.



Hay algunos problemas técnicos y algunas cuestiones que no tienen sentido, como por ejemplo, uno de los capítulos de los delitos contra la Administración Pública o el que tiene que ver con el prevaricato. Son delitos de funcionarios públicos, pero que no guardan relación con el tipo de problemática que esta ley intenta resolver. De hecho, en algunos proyectos que circularon en la Cámara de Diputados se hacía una nómina precisa de cuáles son lo delitos de corrupción que deberían incorporarse. También hay algún tipo de problema técnico, porque se menciona en algún momento el libro segundo. Estamos hablando que todos los delitos que se incluyen allí, salvo los que están previstos en leyes especiales, están en el libro segundo. Y hay algún problema técnico también cuando se habla de personas o de delitos penados. En realidad, no son personas…

porque ya han sido penadas. O sea que hay un problema también de redacción en el texto. Hago una observación respecto del delito que se introduce. Se está introduciendo un delito para aquel que intente valerse de esta reducción y que la información que aporte sea falsa. La escala penal que se contempla es bastante más grave que la prevista para el delito de falso testimonio en perjuicio de alguien en una causa criminal. El monto mínimo de la pena prevista para el falso testimonio agravado, que es el que se presta falsamente en una causa criminal en contra del acusado es de un año, y acá está prevista una pena mínima de cuatro años, cuando es mucho más fuerte un testimonio falso que la información falsa que pueda aportar un arrepentido; que de por sí la propia ley establece que debe ser analizado con otras pruebas. O sea que acá hay una descoordinación con las escales penales que ya prevé el Código Penal, por ejemplo para el delito de falso testimonio. Aquí también se habló del tema de la excarcelación. La excarcelación no tiene nada que ver con el hecho de brindar información, sino que tiene que ver con la evaluación del riesgo procesal, y este es un error en que incurre la ley. Por otro lado, quiero hacer referencia al proyecto sobre extinción de dominio, respecto al cual me parece que es necesario pensar cuál es la finalidad que se está persiguiendo. O sea, ¿cuál es el propósito de legislar en materia de extinción del dominio? ¿La idea es resolver algunas situaciones en las cuales no hay una solución para recuperar los bienes provenientes de determinada actividad delictiva? De hecho, puede haber factores que incidan en que haya una condena y frente a esto, el Estado no tiene un mecanismo para accionar sobre los bienes obtenidos por esa actividad. Por lo general, los casos usuales son los de la fuga del acusado; el caso de la prescripción de la acción penal; o la muerte del acusado; entre otros supuestos que hacen que no se llegue nunca a una condena. Y en esos casos, hoy no podría el Estado demandar civilmente, poque las demandas civiles están asociadas a un daño en cabeza del Estado. Y acá no se da este presupuesto. Por eso, este mecanismo debería estar orientado a resolver aquellas situaciones en las cuales no es posible llegar a un decomiso, porque éste está asociado a una condena penal. No es el objetivo, entiendo yo, de una ley de extinción de dominio, propiciar un proceso mucho más rápido que el proceso penal, sino que lo que se está intentando resolver es el tiempo en que se tarda en llegar a una condena penal. Y ahí puede haber problemas. Creo que esto tiñe el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. Porque finalmente se pensó en una suerte de proceso civil, pero sumarísimo, inclusive recortando el debate en el ámbito civil. O sea, que ni siquiera se resguardan las reglas que habitualmente se establecen en el proceso civil en materia del debido proceso.



Entonces, para evaluar el proyecto hay que tener presente qué es lo que estamos intentando resolver. Si es un problema de lentitud del proceso penal, en todo caso eso debe resolverse aplicando el nuevo Código Procesal Penal o el que se decida finalmente. O quizás lo que está intentando es resolver aquellos supuestos en los cuales hoy no existe un mecanismo para recuperar los bienes provenientes de determiandas actividades delictivas, porque existen mecanismos que obstaculizan la posibilidad de llegar a una condena y el Estado no tiene herramientas para recuperar esos bienes. Creo que en los supuestos de decomisos anticipados, que están previstos hoy en el artículo 23, por lo menos yo no escuché que se mencionara que en el nuevo Código Procesal aprobado haya un mecanismo de decomiso anticipado, ni en el art 175 de ese código, cuya entrada en vigencia está suspendida. El problema con el decomiso anticipado, a mi criterio, es que tampoco se resguardan las reglas del debido proceso. Porque se establece la posibilidad del decomiso cuando hay indicios vehementes de que esos bienes provienen de la actividad delictiva; y eso se decide por un juez penal. Y esa categoría de indicios vehementes, por lo general, acompaña a los supuestos que habilitan la apertura de un juicio y no una condena en el juicio, con lo cual también esos supuestos de decomiso anticipado no estarían resguardando adecuadamente las reglas del debido proceso.

Si se establece un mecanismo de extinción de dominio que resguarde estas reglas del debido proceso en sede civil, esto podría tener una serie de ventajas que por ejemplo pasa por los distintos estándares de valoración de la prueba en el ámbito penal y en el ámbito civil. Por ejemplo, en el ámbito penal las exigencias probatorias son mayores, porque está en juego la libertad de la persona. Si se regula esto como una acción relativa a los bienes, los estándares probatorios que se aplican son los del proceso civil, que son menos exigentes. Por eso, también en otros países se han regulado estas acciones como unas acciones que se refieren a los bienes y que se independizan de los procesos penales. Sr. Pichetto.- Para no volver atrás después, me parece importante lo que está diciendo. ¿Cuándo dispararías la acción civil autónoma; en qué momento digamos del proceso penal? Porque la verdad es que tal como viene el proyecto, al pedido de indagatoria me parece algo muy complejo, muy temprano y muy frágil. Sr. Garrido.- La verdad es que no puede decir indagatoria, además, porque sería un papelón, ya que sacamos la indagatoria el año pasado de la legislación procesal penal. Por eso, una de las primeras cosas que uno ve es la contradicción en poner lo de la indagatoria. En su momento, presenté un proyecto de extinción de dominio, pero estaba circunscrito solamente a los casos en los que el proceso penal no podía avanzar. Allí no hay un estándar de exigencia, porque tiene que ver con las reglas del proceso civil. El Estado, si va a demandar civilmente, tiene que tener un caso que pueda probar con los estándares del proceso civil. Me parece que acá hay un temor, que yo también comparto, que tiene que ver con la posible arbitrariedad de una persecución paralela en sede civil sobre los bienes. Si esto está circunscrito a aquellos supuestos en los cuales no puede haber un proceso penal, porque ese proceso penal es inviable por la muerte del imputado, por la fuga, por la prescripción de la acción penal, en ese caso el Estado podría, si tiene un buen caso, demandar civilmente, como cualquier caso que demanda civilmente el Estado.



No es lo habitual que el Estado demande. Por lo general, la actividad litigante del Estado es de contestación, de defensa del Estado. Pero en otros supuestos es posible y está contemplado; de hecho, el Estado litiga. Pero, por supuesto, el Estado ya sabe que además corre el riesgo de sufrir una condena es costas. Sería bueno que esto lo hablen con el procurador del Tesoro. Según mi experiencia en la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, cuando planteamos la necesidad de demandar civilmente por responsabilidad civil en algunos casos graves de corrupción, como el caso "IBM-Banco Nación", entre otros, recuerdo que la posición del Estado era más que cautelosa, más que temerosa, de las consecuencias civiles negativas que le podían deparar al Estado en el caso de demandar de manera irresponsable. Entonces, ahí hay un límite que tiene que ver con las características del litigio civil. El Estado, por lo general, no demanda civilmente; y cuando decide demandar, hay un montón de factores que pesan, como por ejemplo los riesgos de sufrir una condena en costas en el caso de que actúe de manera temeraria o maliciosa en su actuación civil. Por supuesto que creo que además el proyecto tiene otros problemas; los voy a mencionar puntualmente para que los tengan presentes. No puede ocurrir que haya una presunción en contra de cualquier ciudadano de que los bienes que tiene son ilícitos. Inclusive, el propio modelo de la ley y el propio modelo en el cual, lejanamente, se inspira el proyecto que tiene media sanción establecen que el Estado tiene que acreditar la ilicitud. O sea que hay una carga probatoria, por supuesto, con las reglas del proceso civil, que son menos exigentes que los estándares probatorios exigibles para una condena en materia penal. Pero si se presume que la tenencia de cualquier bien es ilícita, se abre la puerta a una acción civil irresponsable y también se está poniendo en riesgo otros bienes jurídicos que aquí están en juego, como el de la propiedad. Creo que hay una confusión entre dos artículos. Hay un artículo que habla de bienes y otro que habla de procedencia, y se contradicen entre sí. Esto me parece que hay que verlo. Hay un agregado de un artículo que de alguna manera entra en conflicto con el artículo que dice a qué bienes está destinado ese mecanismo. Eso aparece en el artículo 5°. Hay una confusión sobre lo que tiene que ver con la acreditación del origen ilícito. Hay una superposición de artículos: uno habla de procedencia y otro habla de bienes. Creo que hay artículos, por lo menos, erróneos, como el que habla de prevalencia. Dicho artículo dice que esta norma prevalece sobre cualquier otra ley; parecería que fuera una "mini Constitución" la ley de extinción de dominio. La verdad es que no es un artículo serio ni tampoco se justifica que esto sea así. No me parece razonable lo cual hoy también se dijo que se establezca un proceso que aparezca como recortado, con límites para interpones excepciones. O sea, debería ser un proceso en el cual se permita un debate amplio con las reglas del proceso civil; que se permita un debate amplio en el que se garanticen esas reglas del debido proceso cuando lo que está en juego son los bienes. En el artículo que exige indagatoria, además, las excepciones son confusas, no están puntualizadas claramente. Limita la posibilidad de interponer nulidades y de interponer excepcionales, reitero.



Hay una inversión de la carga de la prueba en el artículo 36. Quizás debiera establecerse alguna norma más específica sobre el estándar probatorio, aunque este es un problema que aparece en general en la legislación procesal argentina, ya que se regula esto de manera muy superficial haciendo referencia a la sana crítica. Esto abre la puerta a prácticas distintas y a criterios distintos según quién sea el juez que deba resolver un caso o una cuestión. Finalmente, creo que las ideas son buenas, que están recomendadas por las normas internacionales, que pueden ser instrumentos adecuados o útiles para superar determinadas falencias, pero considero que hay que prestar atención a cómo viene regulado esto, y entiendo que el Senado puede mejorar sustancialmente esa redacción. El tema de la extinción de dominio tiene antecedentes en varios países, inclusive anglosajones; tenía por ahí algunos ejemplos. En la legislación de Holanda se prevé un procedimiento con tres etapas, con siete años; una discusión profundísima antes de llevar a cabo la incautación de los bienes. O sea que hay países que regulan esto. Esta iniciativa viene a llenar un vacío, es necesaria, pero hay que hacerlo de manera técnicamente adecuada y con prudencia. Sr. Presidente (Guastavino).- Ahora invitamos al doctor Alejandro Carrió, abogado especialista en Derecho Penal y Constitucional y profesor de universidades de la Argentina y los Estados Unidos. Sr. Carrió.- Abordaré dos o tres temas muy puntuales. Realmente quiero agradecer esta oportunidad de hablar en el lugar donde se tienen que debatir los temas. Es muy fuerte la responsabilidad que calculo que pesa sobre ustedes al momento de debatir sobre temas de tanta trascendencia. Empezaré haciendo dos aclaraciones que son necesarias. La primera es que voy a limitar mis palabras o comentarios solo a la ley del arrepentido, porque es el instituto que más me ha interesado a lo largo de los años desde el punto de vista académico e, incluso, profesional. La verdad es que no estaría diciendo cosas demasiado profundas si tratara también de ingresar en temas de la otra ley. Lo segundo es lo siguiente. Si bien es verdad lo que acaban de decir de mí, soy efectivamente un abogado, profesor universitario y he enseñado aquí y en el exterior y demás, además de eso soy vicepresidente de la Asociación por los Derechos Civiles, que es una ONG que se dedica desde hace bastantes años a tratar de aportar datos o ideas de interés, y esta es un área importante también para eso. He tenido oportunidad de debatir estos temas con mis colegas en la Asociación, con lo cual puedo decir, con alguna seguridad, que las ideas que voy a exponer ahora no son solamente mías, sino también de esta ONG a la que pertenezco. Escuché, en algunas exposiciones previas a la mía, algunas objeciones desde el punto de vista de la ética, de andar negociando con personas que, en definitiva, no nos despiertan mayor admiración, porque son personas de las que se tiene una sospecha o la clara sensación de que puede haber cometido algún delito. Sin que eso sea menospreciar estas objeciones, creo que el régimen jurídico argentino es bastante rico. Hay varios ejemplos de casos en los que se negocia, sin que por eso uno sienta que el Estado se está prostituyendo. Se han dado, acá, algunos ejemplos. Yo, simplemente, quiero agregar dos más.



Hay claramente una negociación con el imputado si se combina con él un juicio abreviado, lo que en definitiva hace que no haya juicio, y hay una aceptación de la condena y de una pena determinada, pero no por eso el Estado está perdiendo la majestad o la ética que debe tener. También hay una negociación en todo caso en el que se prevé, o no, la aplicación de la suspensión del juicio a prueba, vale decir la llamada probation. Ahí, si ustedes lo advierten, las consecuencias son, todavía, más serias, porque ni juicio hay, de modo que nadie está admitiendo la culpabilidad, aunque de hecho es bastante probable que la persona con la que se está negociando sea culpable de algo. Y es raro que una persona acepte una probation si no siente que corre algún riesgo de ser condenado. Eso es a cambio de tareas comunitarias y, en muchos casos, de la indemnización de la víctima por el perjuicio causado por el delito. Por ello, claramente, hay cierta admisión de que algún delito se debe haber cometido. Sin negar que pueda haberse pensado, en algún momento, que el Estado no debe negociar con personas a las cuales se les pueda dar el mote de delincuentes, lo cierto es que hay antecedentes. Y creo que es importante, por algo que voy a decir al final, tener una mirada práctica acerca de qué es aquello que el Estado puede obtener en estas negociaciones. Creo que alguna de las personas que me precedió –el doctor Yacobucci, cuya opinión yo valoro- dijo que depende de qué se negocie. Un juez que negocia pagarle a un imputado para que señale a un tercero, obviamente, no. De esto tenemos algún ejemplo. Ahora, negociar que esa persona nos de algún dato que nos permita avanzar en la investigación, eso creo que es importante. Alguno de ustedes me podrá decir que estas comparaciones que hago con la probation o con el juicio abreviado no toman en cuenta que, en realidad, en este proyecto o en esta idea del arrepentido hay un componente adicional, que es que el arrepentido nos va a dar elementos que nos permitirán ir contra un tercero. En este punto, advierto la diferencia respecto de los ejemplos que di antes. Por eso es importante que la ley, pese a que sea perfectible –seguramente, ustedes encontrarán maneras de hacerlo-, tiene algunas herramientas valiosas dentro de ella, que pueden limitar aquellas malas consecuencias que pueden tener estas negociaciones, que alguien puede tildar de no éticas o de no morales. Déjenme empezar por la primera. La ley no admite una exención absoluta de pena respecto del colaborador. En todo caso, alguna pena recibe ese señor. Sabrán que hay una reducción, un tercio del mínimo, la mitad de máximo. Pero se ha abandonado la idea de que el instituto del arrepentido, en la Argentina, pueda eximir totalmente de pena al imputado o al colaborador. Eso me parece bien. Me parece saludable. Me parece que la perspectiva de quedar totalmente exento de pena puede ser totalmente perniciosa a la hora de calibrar la credibilidad de esa persona, sobre todo, esa parte en que estamos dejando absolutamente libre a una persona que advertimos que ha cometido un delito. Si yo tuviera que hacerle una crítica a la ley llamada de delación premiada, que es la ley de la que tanto se ha hablado, es la de Brasil, la ley 12.850, mi principal crítica es esa, que permite la exención absoluta de pena respecto de los que se arrepienten. Tuve que hacer un estudio académico sobre esto, sobre la ley de delación premiada, en Brasil; esa fue la primera cosa que llamó mi atención y que vi como muy negativa. Creo que el incentivo, para una persona que sabe que puede zafar absolutamente de la imposición de una pena, es muy alto para tratar de decir cualquier cosa y, de esa manera, eximirse totalmente de pena. Y la



contrapartida, que es el Estado negociador, creo que lo baja un poco en cuanto a su nivel mínimo de ética o de moral, si el premio es algo tan extremo como eximir de pena totalmente al que colabora. Hay varios pasajes de la ley que me parece que son positivos y es que, varias veces, exige la corroboración de lo que el colaborador está diciendo. Las expresiones corroboración y verificación de la colaboración, y que esa colaboración sea eficaz pueden verla en el articulado. Puede que el articulado tenga cierto desorden, pero creo que aparece varias veces, como para darles a ustedes la idea de que, en definitiva, aquello que se va a llevar como premio el colaborador es sólo a condición de que su colaboración sea eficaz y que todo lo que esté diciendo pueda ser verificado, y el premio nunca va a llegar antes. Queda claro que hay todo un período de verificación. La ley habla de un año, con posibilidad de extenderlo a dos, y creo que eso está bien. Está bien en el sentido de que hay un largo trecho que debe recorrerse antes de que esa persona, el colaborador, pueda beneficiarse con lo que más le interesa, en definitiva, que es una reducción de la pena. Acá, creo que voy a reiterar algo que les hizo notar el doctor Yacobucci y con razón. El tema de la excarcelación hay que mirarlo con pinzas. Me parece correcta la idea de que una eventual excarcelación llegue como consecuencia de que la pena en expectativa es menor. Vale decir que, como consecuencia de una colaboración eficaz, los jueces están en condiciones de advertir que una pena inicialmente amenazada, que era alta, va a dejar de ser tan alta. Entonces, eso le da más chance a pensar en institutos alternativos. No tiene que ser necesariamente la excarcelación lisa y llana, puede ser un régimen de monitoreo, etcétera. Así como es claro que la exención de pena tiene que ser la consecuencia de la corroboración de esta colaboración, y de que la colaboración debe ser eficaz, en definitiva otro premio, como la morigeración de las condiciones de detención, también tendría que estar bien unida o atada a esta corroboración de la colaboración. Algo no menor, en la ley, que me parece un acierto, es la parte en la que dice que las negociaciones son con el fiscal. Me parecería pésimo que fueran con las fuerzas de la policía, por ejemplo. También me parecería muy mal que los jueces, que en algún momento tienen que dictar resoluciones de alguna trascendencia, ingresaran en el campo de estas negociaciones o de estos acuerdos. Me parece bien, en la ley, que esté garantizada desde siempre, en estas discusiones y en estos acuerdos, la presencia del abogado defensor, que aparece todo el tiempo mencionado como estando presente siempre. Déjenme que les diga cuál es la parte de la ley que, en algún momento, me hizo pensar si estaba siendo bien legislada y es ésta. Puede suceder que, luego de un acuerdo de colaboración cerrado –por así decir- entre el fiscal y el imputado –saben que la ley prevé que un juez lo homologue-, el juez no lo homologue, que el juez considere que no debe homologar ese acuerdo. Entonces, la conclusión a la que lleva la ley es que ese acuerdo no puede ser utilizado, luego, en su contra. Yo me puse a pensar acerca de una persona que se ha expuesto, que ha colaborado, que de alguna manera ha reconocido la existencia de un delito y, luego, el juez rechaza ese acuerdo. ¿En qué condiciones quedaba el imputado respecto de seguir sometido a la jurisdicción de ese mismo juez? Me puse a pensar si no hubiera sido necesaria, tal vez, una norma expresa que dijera que, de ahí en más, ese juez ya no podía seguir interviniendo en el proceso. Pero también me parecía que podía ser una suerte de remedio excesivo por lo siguiente. Me puse a pensar cómo era el instituto en los



Estados Unidos, cuando hay una admisión de culpabilidad ante un fiscal y, luego, el juez no autoriza esa declaración de culpabilidad porque no está de acuerdo con sus términos. El derecho estadounidense no tiene una regla expresa de apartamiento automático de ese juez, si bien hay una recomendación de la institución norteamericana equivalente a nuestro Colegio de Abogados en el sentido de que el juez debería excusarse de actuar a partir de ese momento. Déjenme que los ilustre o les cuente de dos alternativas distintas en las que pensé. Porque las razones por las cuales el juez puede rechazar este acuerdo y no homologarlo pueden ser de distinta índole. Una primera puede ser porque el juez considera que lo que ese imputado ha hecho es muy serio y no quiere premiarlo con un acuerdo de colaboración, o por ahí no está demasiado convencido de que está involucrando a personas que están en igual o mayor jerarquía en la cadena de responsabilidades, por lo cual no considera que ese sea un acuerdo de colaboración que deba honrar con su homologación.

Ahí es bastante claro que la persona que ha admitido su culpabilidad en esos términos queda muy expuesta ante ese juez. Pero también puede pasar algo muy distinto. Por ahí el juez no homologa el acuerdo de colaboración porque no está demasiado seguro de que ha sido voluntario, es decir, de si entre el fiscal y algún otro organismo lo han presionado porque le han prometido cosas que no estaba bien prometer, o si lo han amenazado con algunos cargos para los cuales los hechos de la causa no daban.

Esto ha sido muy estudiado en los Estados Unidos y se critica mucho la amplitud con la que los fiscales pueden como jugar con los cargos. Pueden amenazar a los imputados con tirarles todo el Código Penal por adelante y los imputados están demasiado expuestos a cuánto los aprieten los fiscales.

Si el juez no homologa el acuerdo porque no está demasiado convencido de la voluntariedad del mismo, estaríamos castigando al imputado si le sacáramos a ese juez que se está preocupando por que se respeten sus garantías.

En definitiva, confiaría en que los jueces, a través del instituto de la recusación, puedan eventualmente analizar si un juez que ha rechazado una homologación puede seguir siendo el juez de la causa o no.

Déjenme concluir con esto. Toda ley es perfectible y seguramente ustedes encontrarán maneras de escribirlo un poco mejor. Me daría alguna pena que la iniciativa esta que considero valiosa sobre la base de llegar a un instrumento mucho mejor del que hoy tienen delante de ustedes, perdiera entusiasmo o estado parlamentario.

Por lo pronto, lo ideal es enemigo de lo bueno. Pero además me parece que hay que tomar en cuenta una realidad y es que nosotros como Estado hemos fracasado en la lucha contra el crimen organizado en materia, sobre todo, de delitos cometidos desde la administración pública. Lo hemos hecho.

Me acuerdo que cuando era joven y fui a estudiar a los Estados Unidos siempre me maravilló cómo lo práctico ingresaba en decisiones, incluso, de la Corte Suprema. Por ejemplo, en casos como las reglas de Miranda, el famoso caso de Miranda versus Arizona. O el caso de la regla de exclusión de prueba obtenida ilegalmente, que es Mapp versus Ohio. En ambos los jueces de la Corte dieron como razón por qué incorporaban institutos novedosos el fracaso de lo que venía sucediendo hasta ese momento.

Nosotros tenemos que tomar conciencia de que a la hora de penar los delitos cometidos en la administración pública hemos fracasado.



Entonces, creo que estas iniciativas perfectibles –por supuesto- deben tratar de ser fortalecidas pero adoptadas en algún momento. Sr. Presidente (Guastavino).- Tiene la palabra el senador Pichetto. Sr. Pichetto.- Me parecen realmente muy interesantes sus reflexiones, doctor.

Quiero hacerle una pregunta. La ley viene con la figura instalada durante todo el proceso. Eso implica hasta la sentencia. Hemos escuchado a otros juristas, incluso al propio doctor Gil Lavedra, al doctor Arslanián y al doctor Wortman Jofre. Ellos coincidían en la necesidad de encontrar que este instrumento funcionara de manera eficaz en la etapa de la instrucción y en producir un corte, el cual situaron en la elevación de la causa a juicio.

Me gustaría saber su opinión, también compartir algunas reflexiones que usted hizo sobre el sistema americano y mencionar que ese sistema americano tiene la Ley RICO para investigar las organizaciones mafiosas y delictivas. Y eso implica un instrumento de mucha potencia en este tipo de investigaciones.

Quisiera que me contestara la primera pregunta o, por lo menos, nos arrimara alguna visión sobre ese tema. Sr. Carrió.- Le agradezco la pregunta porque es un tema interesantísimo.

En todo lo que sea la investigación del delito o la instrucción, ya sea que fuera a quedar luego a cargo de los fiscales o que fuera a permanecer un tiempo más –no sabemos cuánto- en manos de un juez de instrucción, no veo inconvenientes. Tampoco los vería si se prorrogara esto en lo que hoy en día, en el régimen que tenemos, se llama instrucción suplementaria, que es que los jueces de un tribunal oral deciden que todavía no están en condiciones de empezar el juicio oral porque hay alguna cuestión previa que debe ser debatida. Por ejemplo, una ampliación de una pericia o alguna precisión más respecto de algún informe.

Sí tendría inconveniente en introducir este tipo de herramienta una vez que el juicio oral hubiera comenzado. Primero porque el juicio oral concentra en muy pocos días una vivencia que es maravillosa, que es tratar de saber qué pasó en serio, no mirando papeles.

Nosotros tenemos un gran problema en la Argentina y lo hemos tenido toda la vida. Hemos rechazado el hecho de convertir el juicio en el centro del procedimiento. Las personas consideran que la culpabilidad o la inocencia de alguien tienen que estar determinadas durante la instrucción. Eso es muy malo. Y sucede generalmente con la ayuda, a veces buena y a veces bastante mala, de los medios. Entonces la gente termina estando condenada a los quince minutos simplemente por los titulares de los primeros cuatro días.

Entonces, la manera de luchar contra eso es tratar de convertir al juicio en el centro del procedimiento. No es una cosa espantosa que una persona sea llevada a juicio. Hoy una persona ve un procesamiento como el fin de su vida porque también así lo describen. Y es simplemente la idea de un fiscal o de un acusador de que hay suficientes elementos que justifican la apertura de un juicio para que sea allí la etapa en la que una persona se defienda con total amplitud. Porque los abogados con papeles somos capaces de cualquier cosa.

Me ha tocado ver escritos de partes contrarias y preguntarme: ¿este señor se habría animado a decir esto en un juicio oral, o lo hubiera dado vergüenza?

Me he ido un poco por las ramas, pero creo que, contestando su pregunta, senador, lo más importante es pensar que en algún momento un juicio tiene que empezar. Y es el



derecho del imputado que su situación procesal sea definida de la manera más rápida posible. Eso lo dijo la Corte Suprema en el caso Mattei en el año 68.

Yendo al tema del instituto americano de la Ley RICO del crimen organizado, hay que pensarla con otro instrumento tremendo que ellos tienen, que es cómo definen el delito de conspiracy. La conspiracy no es simplemente, como se ha traducido acá –de hecho lo ha tratado así la Corte en algunos casos-, el delito de asociación ilícita. En realidad es el acuerdo para cometer un delito y cualquier acto llevado a cabo que tenga por fin conseguir ese propósito delictivo. Es una manera de adelantar la punición a actos anteriores al comienzo de la ejecución de un delito. Para decirlo de una manera más fácil, es una forma que tienen los americanos de penar actos anteriores a la tentativa. Si 4 o 5 personas y yo nos ponemos de acuerdo en robar un banco y me enganchan simplemente comprando el arma, ya con eso me pueden hacer un cargo por conspiracy.

Son dos herramientas tremendamente efectivas que usa el derecho estadounidense. Por supuesto, no me encanta toda la manera en que ellos tratan la cuestión de la

immunity, que es la inmunidad de persecución. Me parece que se presta mucho a abusos desde ese punto de vista.

No hay que importar todo lo que viene de afuera simplemente porque nos gusta el nombre. Hay que tratar de estudiarlo y entenderlo un poco. Sr. Presidente (Guastavino).- Muchas gracias, doctor.

Convocamos ahora al doctor Marcelo Sancinetti, profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires. Sr. Sancinetti.- Con la venia de la señora presidente de la Comisión de Seguridad Interior y Narcotráfico, senadora Kunath, y del señor presidente de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales, senador Guastavino, estimadas senadoras, estimados senadores, damas y caballeros. Voy a referirme principalmente al proyecto del que más se ha hablado y, en todo caso, a través de preguntas, al otro que tuve menos tiempo de estudiar y no leí por completo, aunque con las dos primeras páginas me bastó para formarme una opinión negativa. Quisiera comenzar –no quiero que se lo tome como una falta de seriedad sino todo lo contrario– por relatar una anécdota. Hace diecinueve años la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley también llamado de arrepentido. La expresión es incorrecta porque pretende reivindicar la bondad de la moral católica para algo que es completamente diferente a un arrepentimiento. Es el premio a una delación. Podrá estar bien o mal, se discutirá aparte, pero no tiene nada que ver con el arrepentimiento, que por lo demás el Estado laico no tiene derecho a reclamarle al imputado un acto de contrición interior como sí el sacerdote en un confesionario, por ejemplo, en la moral católica, y en otras religiones de otras formas. La anécdota. Se había aprobado esa ley del arrepentido también por incidencia de los medios, como en gran parte es en este caso, me parece a mí. Recuerdo que en esa época yo era asesor del senador Quinzio y lo había sido anteriormente del senador Carlos Juárez y posteriormente lo fui del senador Federico Mikkelsen Löth. aunque yo no tengo una adscripción al Partido Justicialista, pero me tocó ser asesor de ellos. El senador Quinzio fue después diputado. Recuerdo una vez que llegué a su despacho le dije que “si usted va a votar esa ley voy a tener que renunciar”. Me dijo –me tuteó en ese momento, e incluso aun



hoy a veces nos tuteamos cuando nos vemos–: “Mirá, cuando vos viniste aquí dijiste que ibas a dictaminar siempre según tu opinión; pero acá el legislador soy yo, y yo también quiero hacer las cosas según mi opinión”. Me dio una enseñanza muy importante: los legisladores son ustedes y yo sólo vengo a expresar una opinión, que se imaginan cuál es. Casi me podría ir. Quisiera criticar algunos argumentos que he escuchado en el trasfondo, por televisión, tanto de mi amigo Guillermo Yacobucci como de Alejandro Carrió, cuando dicen que ya hay negociaciones de la acción penal porque tenemos el juicio abreviado, que no es un juicio abreviado sino la supresión de un juicio a cambio de una transacción. Los juristas mayores –acá hay muchos jóvenes–, los que tienen más de sesenta años recordarán que se nos enseñaba, y con razón, que la acción penal no podría ser objeto de transacción. Ya estaba en el Código Civil de Vélez Sarsfield con toda fuerza que el ministerio público no podía poner a la acción penal como objeto de los negocios jurídicos, porque cuando uno pone a la acción penal en el negocio jurídico, entonces decide el pragmatismo y no la justicia. La pena no va a ser la pena justa, sino la pena que me convenga a mí para obtener ciertos fines que quizá ni siquiera son justos. La existencia del juicio abreviado, dice Yacobucci, nunca fue declarada inconstitucional. Esto es porque a los jueces les conviene tener esos institutos y al imputado culpable también, pero no al inocente; no, porque muchas veces está extorsionado a reconocer una culpabilidad. A veces uno lee o escucha en algunos medios de comunicación, incluso del extranjero, que “ustedes reconocieron la culpabilidad”. La persona muchas veces reconoce la culpabilidad no porque la tenga sino porque está coaccionado a que en caso contrario, si va a juicio oral… Alejandro Carrió ponía el acento en el juicio oral. ¿Por qué la

persona tiene pavor de ir al juicio oral? Porque en el 90 por ciento de los casos lo van a condenar en el juicio oral. ¿Por qué sucede eso? Porque el juez tiene miedo de perder su trabajo, como todo el mundo puede tenerlo, miedo a perder su trabajo. Por ejemplo, los medios de comunicación hacen una asimilación: juez que condena es juez bueno, juez que absuelve es juez malo. La única vez que yo recuerdo que los medios de comunicación hicieron un gran alboroto por la privación de la libertad de una persona fue cuando fue puesta presa la dueña de un diario, y con razón se expresaron así, porque fue arbitraria la detención, pero hay muchos casos arbitrarios en los que no dicen nada. Solamente se quejan de impunidad, nunca de la punición de inocentes. Por el contrario, en gran parte viven de poner en cuestión el nombre de personas sin saber si las personas son culpables o inocentes. Tengo una oposición frontal, aunque en Alemania cedieron también a esto. La mayor parte de los profesores está en contra de esto. Yacobucci dijo que esto no viola el principio de no estar obligado a declarar contra sí mismo. Sí que lo viola. Ese principio se formula en latín, que es muy bello, y tiene tres concepciones. Todas empiezan con nemo tenetur, que significa “nadie tiene que”. Voy a mencionar una sola: Nemo tenetur se ipsum prodere, o sea, nadie está obligado a tracionarse o nadie está obligado a darle armas a su adversario contra sí mismo. De algún modo es inmoral que el Estado se valga de la propia colaboración del acusado para penarlo. Es similar a cuando un padre malo le quiere sonsacar al hijo si ha cometido una infracción, y sobre la base de sus palabras lo sanciona, y para colmo le pega,



es decir dos cosas mal; o supongamos que use una sanción más correcta, que haga otra cosa, pero sobre la base de lo que él le informa. ¿Eso es correcto? En la moral judía, por ejemplo, hay un fallo muy interesante del doctor Schiffrin que dice que una vez que la persona empieza a autoincriminarse se suspende, no puede autoincriminarse. Ojalá tuviéramos un sistema así. ¿Por qué viola el nemo tenetur? Porque la persona está coaccionada por la siguiente situación. Quizá no es culpable, puede decir esta persona, pero si yo no digo esto, si yo no me declaro culpable me puede ir peor. De hecho a la persona incriminada por el delator le va a ir peor. Entonces, hay una violación al principio de igualdad, porque no todos van a estar en las mismas condiciones. Por ejemplo, aquel que no tenga ninguna información, aquel que sea de poca importancia en la organización no va a saber nada de la organización, mientras que alguien que esté más elevado en la organización podría tener una gran información y, entonces, el fiscal dice: “si este me da mucho a cambio, le hago una rebaja, y al que no tenga nada para ofrecerme no le doy nada”. Si así son los negocios. Ahora voy a hacer una argumentación que implica una falacia ad hominem. Todos razonamos un poco con falacias ad hominem. Están mal, pero inciden en nuestro pensamiento. ¿Por qué los jueces en principio tienen una tendencia a convalidar esto? Porque les permite actuar como quieran, conforme a la ley para colmo, pero como ellos quieran, y los fiscales también, porque van a acusar a quien les parezca que es el más importante y no según un principio de igualdad. Lamentablemente fui invitado anteanoche y recién en ese momento empecé a informarme. Tenía impreso para ustedes en alemán y español algo. Hay un solo artículo en el Código Penal alemán. Es mucho más simple que toda esta ley, que tiene muchos defectos técnicos. Sólo quisiera mencionar algunos. En caso de sancionarse habría que modificarla mucho. Eso lo podría pasar por escrito después. Es un solo artículo. Parágrafo 46b, del Código Penal alemán, que incluso prevé la eximición completa de pena y para todos los delitos. Es decir, la reducción o bien la eximición de pena. Ellos lo llaman prescindencia de pena, pero es lo que nosotros diríamos eximición de pena. Acá no se entiende por qué hay una selección de delitos, porque está prácticamente la tercera parte del Código Penal. ¿Por qué no está el 100 por ciento? El hecho de que hay mala conciencia detrás del proyecto lo demuestra la circunstancia de que los delitos de lesa humanidad están excluidos. ¿Por qué están excluidos? Si este instrumente fuese noble, los primeros que tendrían que estar incluidos son los delitos de lesa humanidad, porque permitiría esclarecerlos. En realidad debería haber empezado por esto: hay dos estructuras completamente distintas. Todas estas críticas que estoy haciendo son para la delación en función de incriminar a Fulano, pero no para la otra parte, que también está en el Código Alemán. El primer párrafo se refiere a lo que ellos llaman testigo de la corona, lo que podríamos denominar el colaborador del fiscal. Pero hay otra parte también en esta ley –en el código alemán es el segundo párrafo– que es algo análogo a un desistimiento a la tentativa. Eso sí está bien premiarlo y eso es parecido a lo que ya tiene hoy el 142 ter cuando dice: la escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad



del mínimo. Miren que ustedes tienen otra formulación acá. Además no se entiende porque dice reducirse un tercio. Acá falta una preposición: en un tercio o a un tercio. Haría dos cosas si lo mantienen. O pongo la mitad de los dos, la mitad del mínimo y la mitad del máximo, porque, si no, esto va a influir sobre cómo se interpreta el artículo 44, primer párrafo, que siempre dio lugar a discusión. Las provincias de Córdoba y Mendoza lo interpretan de una forma y la Capital Federal de otra. Me refiero a qué quiere decir “de un tercio a la mitad”. ¿De un tercio de qué y la mitad de qué? Si fuese solo la mitad estaría claro. La mitad del mínimo y la mitad del máximo. Pero, ¿qué quiere decir de un tercio a la mitad? Que en el 142 bis, como es una ley anterior, dice “de un tercio a la mitad”. Que es igual al 44 primer párrafo. Mientras que el 142 ter lo formula como lo interpreta el 44, primer párrafo, la Casación Federal y la nueva también. Es decir, al contrario. La escala empezaría en la mitad del mínimo y se reduce en un tercio del máximo. Es decir que la escala es de la mitad del mínimo a dos tercios del máximo. Y eso es mejor, en la interpretación de la tentativa. Pero, como esto es una cosa diferente, para que quede claro, se podría poner la mitad de las dos cosas. Pero eso es lo de menos. Me gustaría ir a las objeciones de fondo. Yacobucci dice en un momento “yo…” y luego, en un lapsus linguae, se rectificó –tengo un artículo sobre la posibilidad de hacer intervenir los actos fallidos en la interpretación de las declaraciones– y dijo: “yo no, el fiscal”. ¿Qué insinúa eso? Que detrás

de todo juez hay un fiscal, a excepción de aquellos jueces que fueron defensores oficiales durante mucho tiempo y que, algunas veces, los colegas lo llaman despectivamente “el

defensor”. En el Tribunal dicen, a veces, “defensora, a ver, su opinión”. Y las

preocupaciones por las garantías del imputado han ido desapareciendo. Hace treinta años teníamos un sistema penal mucho más puro que el existente ahora. Yacobucci y Carrió mencionaron al juicio abreviado. Pero eso fueron corrupciones del sistema. De la globalización a nosotros nos tocó la peor parte. Ojalá no existieran esas cosas. La suspensión del juicio a prueba sí se puede legitimar, aunque es muy complejo de argumentar ahora. Esta mañana me escribió un profesor alemán a quien no conozco, pero anoche le escribí porque vi en un comentario que ese profesor de 70 años dice que viola el principio nemo tenetur, el principio de igualdad y el principio de culpabilidad. Además, después está la aplicación de esto. Porque se coloca en manos de personas individuales, que sufren tantas presiones o más que las que sufren ustedes. Y no sólo de personas, sino de medios de comunicación. Después le dicen que tienen que incriminar a Fulano. Creo que ayer u hoy habló mi amigo Wortman Jofré. Él fue abogado de Pontaquarto. Si ustedes tuvieran que decir algo, ¿a quién ven los medios de comunicación como “héroe” en la causa que fue seguida contra el ex presidente de la Rúa? A Pontaquarto. Yo no conozco esa causa y no puedo decir quién era culpable y quién inocente, si es que había delito. Pero sí escuché al ex presidente de la Rúa, por quien yo siento mucho aprecio, aunque él sancionó una ley mejor redactada que esta –debía tener mejores asesores–

, y nunca lo consulté con él, pero es muy probable que estuviera en contra de la ley. Sin embargo, parece que tenía algún acuerdo con la colectividad judía para sancionar esa ley a fin de esclarecer hechos de terrorismo. Pero, bueno, ¿se esclareció algún hecho? El sistema



se corrompe, ¿y se esclarece algo a cambio? No. Tampoco. Desde el punto de vista pragmático tampoco se ha esclarecido mucho con estos institutos. Lo que se hace es algo que se le vende al público. Tenemos más herramientas. Vamos a aclarar más hechos, pero no se aclara nada. El profesor alemán me contestó enviándome un protocolo del debate parlamentario que tenía 52 páginas y no lo pude leer. Pero veía que este profesor, Peter Alexis Albrecht, de la Universidad de Frankfurt, ya profesor emérito, en el Código comentado de Schönke-Schröder –fallecieron hace muchos años, se le sigue llamando así, aunque son otros los comentadores–, un autor, Kinzig, que antiguamente era del Max-Planck resume todas las críticas que tiene el parágrafo 46b y, muy probablemente, esto llegue al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional Federal alemán convalidó el juicio abreviado, aunque con alguna formulación muy extraña. Dijo que “todavía no es inconstitucional”. Si uno sanciona estas cosas es muy difícil que luego lo declaren inconstitucional, aunque sea inconstitucional. Garrido hizo el argumento erróneo de que porque está en la Convención sobre corrupción hay que incorporarlo. Si no recuerdo mal, dice “en la medida en que las garantías

y las constituciones de los Estados parte lo permitan…”, lo cual, por otra parte, está

implícito. Pero cuando la Argentina incorporó los tratados en 1994 hizo la salvedad de que en la medida de que no violen las garantías reguladas en los primeros artículos. Entonces, todo lo que está en torno al artículo 18 es un freno a cualquier regulación que esté en una convención por más internacional que sea. Digo con resignación, si los alemanes lo han sancionado, Argentina lo va a hacer. Pero, cuidado que no es lo mismo poner una herramienta así en manos de un alemán que en manos de un argentino. Porque la moral media de nuestra sociedad es mucho más baja. Nosotros somos mucho más bajos. Y si ellos vienen acá también se hacen más bajos. Y si nosotros vamos allá también nos elevamos un poco, porque todo el sistema ayuda a comportarse mejor. Pero no hay nada que debilite más a un funcionario que tener una amplia discrecionalidad. Dado que la ley te permite hacer cualquier cosa, se hace cualquier cosa acá. Nosotros queremos que hagas esto, y se va a sentir obligado a hacer eso. Alguien hizo una objeción, creo que fue Garrido, sobre la escala penal de cuatro a diez años de la incriminación falsa. La incriminación falsa no se va a usar nunca. A todos los testigos se les avisa que en caso de que la declaración falsa sea en contra del imputado se elevará la pena hasta diez años. Eso no se aplica nunca. Hay infinidad de incriminaciones falsas y, prácticamente, no hay procesos por imputaciones falsas. He hecho una constatación. De todas formas, esto tiene una legitimación porque el máximo de diez años es igual al máximo de incriminar en contra de un imputado. Y él está incriminando por definición en contra de un imputado. Y que tenga un mínimo mayor es legítimo –cuatro años–, igual no lo van a aplicar nunca, pero eso que criticó Garrido es lo que está bien, mientras él elogió todo lo demás. Es decir que estoy argumentando de modo totalmente inverso. El mínimo es mayor porque él, además de imputar falsamente, lo hace por precio. El precio es tener una rebaja de su propia condena. Resumiendo. Esto viola el principio de igualdad, viola el principio de culpabilidad, viola el principio nemo tenetur y, además, es una incitación a la formación de bandas



criminales. Porque mientras yo tenga algo para aportar a cambio, siempre me puedo asociar. Mientras pueda signar a una persona que va a tener más responsabilidad que yo, a criterio de alguien –es muy subjetivo quién es más importante, y no quiero dar ningún nombre propio, porque en este momento sería muy desagradable hacerlo–, ¿por qué “X” es más importante

que “Y”? Eso puede ser puramente arbitrario en el caso concreto. Ahora bien. Si lo incorporan, lo pondría para todos los delitos, y a la cabeza para los delitos de lesa humanidad, si les parece que eso sirve para esclarecer hechos. Si excluyen a los delitos de lesa humanidad es porque cantan la mala conciencia de que este instrumento, in totum, es incorrecto. Si es santo, entonces, pónganlo para todos los delitos. No sé si quieren formularme alguna pregunta porque sé que el tiempo es limitado. Sr. Presidente.- Tiene la palabra el señor senador Pichetto. Sr. Pichetto.- Indudablemente, su visión general es conocida y, además, la ha expresado en algunos temas tanto a nivel de presentaciones públicas en el Congreso y en alguna defensa que ha hecho en el ámbito del Senado. Pero en aras de dar este instrumento y avanzar en la mejora de algunos niveles constitucionales mínimos, usted ¿no considera conveniente fijar un tiempo en la etapa de instrucción como un mecanismo de investigación? ¿No debería estar más definido en la ley el principio de corroboración objetiva, del que habla Pedro David, que es un especialista en este tema? ¿No le agregaría algunos elementos de mayor…? Sr. Sancinetti.- ¿Seguridad objetiva, dice usted? Sr. Pichetto.- Exactamente. Sr. Sancinetti.- La ley contiene algunos recaudos como para que sea corroborado objetivamente, pero no se haga ilusiones porque eso no va a pasar. Después, se van a fundar en la mera palabra del delator. La palabra será tomada como prueba. Incluso, hay algo que denota esa tendencia. Cuando aquí dice “precisos, comprobables…” hasta ahí va bien;

después dice “…y verosímiles”. Esta palabra, que se usa mucho, no quiere decir nada

técnicamente. Verosímil es todo lo que no es inverosímil. Entonces, hay muchos dictámenes, por ejemplo, de las psicólogas, para proteger su trabajo, en los que se dice: “El relato del niño es verosímil.” Pero si les digo que antes de

entrar al Senado me fue sacada la billetera en un momento de distracción, lo que digo es verosímil. Si les digo que antes de entrar al Senado no me fue sacada la billetera, también es verosímil. Entonces, si A y no A son los dos verosímiles, no aporta nada que algo sea verosímil. Si se dice: “Mire, estábamos en los platos voladores que bajaban en ese momento de Neptuno, entonces nos pusimos a hablar de cómo íbamos a organizar esta banda.”

Bueno, eso es inverosímil. Lo inverosímil no entra en juego. ¿Pero qué es lo que está detrás de esta palabra en la realidad? Que mientras alguien me cuente un relato que yo pueda creer, yo me voy a basar, como prueba, en el relato. Aunque después hay un artículo que dice que en ningún caso se podrá basar solamente en la declaración. En el Código Procesal de la provincia de Buenos Aires hay una frase muy sana para los que tenemos nuestro afecto en el imputado, no porque sí los profesores tenemos esa tendencia, sino que tomamos en serio el principio de inocencia. En contra de lo que dicen algunos políticos, son las garantías del ciudadano, no las garantías del delincuente. No



sabemos si es delincuente el que es juzgado, son las garantías de todos nosotros las que están en juego. Entonces, no es que los profesores que estamos a favor de las garantías del imputado estemos en contra de las víctimas. El artículo de la provincia de Buenos Aires dice que la sola denuncia no será suficiente para detener al imputado; a fortiori no podría ser suficiente para condenarlo, a minore ad maius. Por la sola expresión de una persona que dice que hace tres años le tocaron la vagina en el vestuario, en el lapso que va desde el 1º de enero de 2009 hasta el 31 de julio de 2012, ¿cómo hace el imputado para negar eso? Después, el juez se apoya en un relato de la psicóloga que dice que el relato es verosímil. Sí, por supuesto que es verosímil. Le puede tocar esa o cualquier otra parte y también sería verosímil. O puede no haberla tocado y sería verosímil. ¿Cómo no va a ser verosímil? Sin embargo, los condenan con eso solo.

Entonces, cuando un artículo muy sabio aquí quiere fijar los pactos del fiscal diciendo que no podrá dictar una sentencia de condena fundada únicamente en el testimonio del imputado arrepentido… arrepentido de nada… “colaborador”…. esto está muy bien dicho, pero después no se cumple, como pasa con el Código Procesal de la provincia de Buenos Aires. Por supuesto, detienen a la gente con la sola denuncia. Ahora yo pregunto: ¿por qué?, si eso es contrario a la ley. Tiene que haber algún elemento objetivo que corrobore los dichos. Algunas de las preocupaciones que usted expresa, senador Pichetto, son serias y yo las tengo también y el proyecto trata de repararlas, pero no lo va a lograr. Sr. Pichetto.- En el punto del juicio oral es indudable que el arrepentido –en mi opinión– no puede funcionar; porque hay reglas que están establecidas de la sentencia, la defensa, la acusación, las pruebas y el tribunal. Lo que habría es una confesión. Incluso, podría involucrar a terceros. Debería haber otro proceso, pero de ninguna manera podríamos considerarlo, en esta etapa, arrepentido. Sr. Sancinetti.- Correcto. Perdone la interrupción, senador. Por ejemplo, los alemanes –me olvidé de decirlo– dicen que sólo podrá hacerse hasta el auto de elevación a juicio. Después no. Sr. Pichetto.- Ese es el punto en el que hemos encontrado coincidencias con muchos de los especialistas que han hablado. Sr. Sancinetti.- El profesor Yacobucci dijo hoy que con la Ilustración no se podían penar los delitos de lesa humanidad. Eso es falso, porque si no se hubieran votado las leyes de punto final y obediencia debida se podrían haber penado con el Código Napoleón. Entonces, no es correcto lo que dice. Eso no se ajusta a la verdad; que ahora sean imprescriptibles, es muy dudoso que eso sea correcto. Si el proceso penal tiene que durar un plazo razonable, ¿cómo puede ser que el ejercicio de la acción del Estado pueda ser en un plazo irrazonable, cuando yo quiera o en cualquier momento? Sí sería razonable que sean imprescriptibles mientras el Estado no pueda actuar. En enero de 1998, cuando era asesor del diputado Quinzio, la diputada Conti y el diputado Juan Pablo Cafiero habían hecho, junto a otros, un proyecto para revisar las causas, lo mismo que se hizo en 2003, me presenté ante el diputado Quinzio –era flamante diputado, porque acababa de ser senador hasta diciembre de 1997– y le dije que eso se podría apoyar, pero habría que fundarlo mejor porque no estaba bien fundado. Entonces,



hice un pequeño proyecto, que se conoce como el proyecto Quinzio-Britos; pero ahí ponía las objeciones que se podían hacer. ¿Hasta cuándo el Estado podía revisar todo de nuevo? ¿Hasta siempre? ¿Cómo hace una persona inocente para defenderse de un hecho que le imputan del año 76? ¿De dónde saca los testigos a su favor? Y, después, viene un testigo que dice: “Le reconozco su voz.” Por supuesto que si es culpable, es tremendo que quede

impune. Y si es inocente, ¿no es tremendo que sea condenado? Entonces, con el Código Napoleón se podía condenar todo lo que era importante. Quizás, me fui de tema. Discúlpeme, senador. Respecto de sus preocupaciones, quiero señalar que el proyecto trata de darle algunas seguridades. Pero les anticipo, desde ya, que esas seguridades no se van a dar en la práctica; se va a penar a cualquiera sobre la base de los dichos de cualquiera y se hará cualquier comercialización de la acción penal. Además, tienen un sistema de protección razonable desde el punto de vista de los riesgos. Si uno ve las series de televisión que se han hecho famosas por Netflix, por ejemplo, no quiero mencionar ninguna de las series… Pero

pregunto: el ciudadano que fue siempre leal al derecho y que no tiene ninguna protección, le pueden robar, asaltar, matar en cualquier momento, él no tiene ninguna protección especial más que la que tenemos todos más o menos por el Estado, es natural que un Estado pobre tenga una seguridad imperfecta. Eso siempre será así. ¿Pero va a tener una seguridad especial el que fue un delincuente y que sólo intercambió rebajas de la pena por los riesgos que puedan derivar de la delación premiada? Y el ciudadano fiel al derecho ¡¿qué?! ¡Pónganme a mí la custodia! ¡¿O acaso yo tengo que formar parte de las bandas criminales para tener un custodio en mi casa, una identidad reservada o cambiarme el nombre?! Es decir, reconozco el problema que hay aquí. ¿Pero es justo? Perdone, senadora, usted tenía una pregunta. Sra. Giacoppo.- Mil disculpas. Doctor, por lo que usted expresa, ¿no podríamos salvar este proyecto? ¿Es insalvable por todos los errores de fondo que usted señala? Sr. Sancinetti.- En mi opinión, sí. Pero si lo sancionaran, lo pondría para todos los delitos por igual y no seleccionaría delitos. También los alemanes, que rige para todos los delitos por igual, en realidad la preocupación es para la criminalidad organizada. Ahora bien, usted me hace acordar de otro problema muy importante que mencionan los alemanes: la prolongación de los procesos a los que va a llevar esto, porque por lo mismo que usted dice, que en la instrucción se debería ver esto, hay un subproceso penal para establecer si lo que aporta el delator es fiable o no es fiable, y hay que corroborar eso en un juicio aparte. Entonces, hay que hacer, primero, un proceso para después hacer el proceso. ¡Eso va a llevar a que los procesos duren cuarenta años! Y eso lo mencionan también los alemanes, el riesgo de la prolongación de los procesos. Además, a cambio de eso no se ha logrado el esclarecimiento de muchos hechos. Entonces, estos no son más que movimientos espasmódicos para tranquilizar a la sociedad y decirle “tenemos nuevas herramientas” y hacerle creer que va a cambiar con eso la realidad. En el narcotráfico existe desde los años 90. ¿Desapareció el narcotráfico o el lavado? Bueno, no por eso va a desaparecer.



En resumen, senadora, en mi opinión, no, yo no lo votaría. Ahora, si lo votaran, yo pondría en la escala penal como el 142 ter, no como está acá. O bien mitad a las dos cosas. Y, además, pueden prever la exención de pena y para todos los delitos. ¡La circunscripción a ciertos delitos no se entiende! ¡No se entiende por qué y, menos que menos, la exclusión de los delitos de lesa humanidad! ¿Hay alguna otra pregunta que yo pueda esclarecer? El otro proyecto también me parece muy mal. Para mí hay que estar al decomiso del Código Penal. Y lo que dijo Yacobucci acerca de que, bueno, si no le piden la moto... Y, bueno, si no le piden la moto, ¡mala suerte! Hay que instruir a los fiscales para que pidan el decomiso de todo lo que se pueda. Si las acciones son ilícitas para la extinción de dominio en función de un delito, esto tiene que ser juzgado con todas las garantías del juicio penal. En todo caso, sí se podría habilitar un juicio en ausencia, como hay un senador que tiene un proyecto para un determinado caso, un juicio en ausencia sólo limitadamente a las penas accesorias del decomiso. Habilitar el juicio penal en ausencia y, en ese caso, sí, con una sentencia penal basada en autoridad de cosa juzgada, decomisar los bienes, pero que estén relacionados con el delito. Les aclaro, también, que los alemanes incorporaron en los años 2000 una pena llamada “pena patrimonial”. No conozco muy bien el tema, pero creo que era aproximadamente así: si a una persona se le probaba que se dedicaba, por ejemplo, al narcotráfico y que tenía ganancias del narcotráfico, entonces, se le podía aplicar penas patrimoniales. Se le quitaban bienes porque se presumía que, por ejemplo, toda esa casa también provenía del narcotráfico. Esa pena patrimonial, el Tribunal Constitucional Federal Alemán la declaró inconstitucional; tenía que estar demostrada la vinculación entre el bien y el delito. Y esta extinción de dominio pretende hacerse, me parece a mí, por lo poco que leí, la distraída. Le sacamos todo aunque no esté muy en claro qué se relaciona con qué. Si hay alguna otra pregunta que yo pueda esclarecer. Sr. Presidente (Guastavino).- Senadora Negre de Alonso. Sra. Negre de Alonso.- Gracias, doctor Sancinetti. La verdad es que siempre lo hemos escuchado brillante a usted, como dijo el senador Pichetto, en otras oportunidades acá en el Senado. Por supuesto, aunque vayamos a disentir. Y ha hecho defensas en procesos acá, en el Senado, muy importantes. Como usted nos ofreció al principio que podía enviarnos unas líneas y nosotros recién empezamos a tratar esto… Sr. Sancinetti.- Sí, como no. Sra. Negre de Alonso.- ...yo sé que usted es una persona muy ocupada, que su tiempo es muy reducido, pero le agradeceríamos si nos las puede enviar. Sr. Sancinetti.- Estoy muy ocupado. Pero soy profesor de una universidad nacional y, aunque fuera de una privada, yo me debo a las instituciones del país. Tengo un muy mal recuerdo de la confrontación del Senado en 2005 por el juicio del juez Boggiano. Un año después yo tuve un infarto y, en gran parte, lo vinculo con esa desilusión. Pero son cosas que pasan y, de todas maneras, el Senado es una institución básica de la República. Lo que yo pueda aportar, lo voy a hacer. Sra. Negre de Alonso.- Muchísimas gracias.



Sr. Presidente (Guastavino).- Gracias, doctor, muy amable. Convocamos al doctor Julio Báez, juez de la Cámara ante el Tribunal Oral en lo

Criminal N°4. Y con esto terminamos la jornada de hoy. Mañana continuamos a las 12. Sr. Báez.- Muchas gracias, señor presidente. Agradezco profundamente a este Honorable Cuerpo del sistema democrático la invitación que se me cursara. Lamentablemente, recibí la invitación ayer a la tarde; pero, a diferencia del profesor Sancinetti –a quien respeto por la estatura jurídica y, personalmente, por haber leído sus textos aun cuando no comparta muchas de las descripciones que él acaba de dar–, sí me permití hacer algunas reflexiones sobre el proyecto del arrepentido, como venía sancionado de Diputados, para la revista La Ley, y pongo a disposición de este Honorable Cuerpo algunas reflexiones que hice en esa revista del 20 de junio.

Por otra parte, preferiría no hablar de la extinción de dominio porque, justamente, recibí la invitación ayer. No lo he visto con profundidad al tema y creo que les voy a hacer un favor no deteniéndome, primero, en un asunto que no conozco en demasía y, segundo, considerando que ustedes ya han escuchado suficiente.

Estamos ante un momento crucial de la lucha contra la criminalidad organizada. Este sistema que, como bien dijo Sancinetti, tiene poco de arrepentido porque nada tiene que ver con la versión canónica de lo que uno conoce por arrepentido. Arrepentido es aquella persona que manifiesta un pecado ante un religioso, según sea el tamiz de la religión que profesa, pero poco tiene que ver con el criterio utilitario que se maneja en materia de delito.

El arrepentido busca una reducción de la pena y este sistema está –como bien lo dice a regañadientes el profesor Sancinetti– reivindicado por el Tribunal Constitucional Alemán, pero también por la propia jurisprudencia de la Corte Americana. Vamos a algunos ejemplos: Roviario versus United States. Allí la Corte limitó el uso discrecional de la información en materia de reprimir delitos. La propia Corte americana va haciendo, va reivindicando los criterios para desbaratar organizaciones delictivas.

El criterio pasa por la voluntariedad del acto, por las ganas que tenga el imputado de colaborar. Quien confiesa o brinda el reporte de una actividad delictiva está haciendo algo que el derecho no le exige, pero lo hace voluntariamente.

En Park versus United States, la Corte americana volvió a reivindicar el criterio de la voluntariedad del acto. En tanto no sea coaccionado el imputado y sea libre, no ve objeción desde el ángulo constitucional.

Es cierto que el legislador, ustedes que tienen tamaña responsabilidad de dar a los fiscales y jueces un instrumento de política criminal apreciable, torna algunas zonas grises, en cuanto a que el Estado comienza a coquetear con las organizaciones delictivas. ¡Esto es cierto y es innegable! Pero creo que, al momento, la criminalidad organizada necesita instrumentos adicionales. ¿Por sí sólo va a mejorar algún prisma, algún criterio? No. Evidentemente, la mera sanción de la ley no va a dar resultados inmediatos, pero si ustedes, desde la política criminal, forjan una conducta futura, empezaremos a ver cómo los actores del sistema comienzan a emplear una herramienta más. Simplemente una herramienta más. No le pidamos al Congreso soluciones mágicas, porque si todo fuese sancionar una ley, evidentemente, por este recinto pasaría la salvación de la Patria y sabemos que no es



verificable esto. No hay objeción en el ángulo constitucional. Quien lo realiza hace un acto

voluntario. El artículo 18 habla de que nadie puede ser obligado; pero en tanto sea debidamente asesorado y busque un criterio utilitario, no hay colisión ni con la ética estatal ni con la necesidad de perseguir delito.

El profesor Sancinetti ponía un ejemplo de por qué se sancionaba una categoría de delito y por qué no otra. ¡Pero es una cuestión de política criminal! Es más, la propia Cámara Federal de Casación Penal, en una de las primeras causas, la causa “Costilla”, N° 63, lo dijo claro: es función del Parlamento delinear los grandes ornamentos de la política criminal.

Volvemos al tema del juicio abreviado, que bien expuso el doctor Yacobucci y todos lo conocemos. ¿Hay alguna invalidez cuando el imputado, asesorado por su letrado, pacta una pena con el fiscal? Yo no observo objeción desde el ángulo constitucional. Conozco algunos fallos –y vamos a darle la mano derecha al doctor Sancinetti– que sí han reivindicado la inconstitucionalidad del instituto en cuanto a que ha habido una fuerte coacción psíquica sobre el imputado.

Voy a dar un ejemplo, Tribunal Oral 23, causa “Apolonio Sosa”, voto del doctor Magariños, donde habla precisamente de la imposibilidad de negociar porque hay una coacción psíquica. Es cierto, el imputado pacta con un fiscal. No es un juicio de cobro de alquileres, donde se desiste entre partes. No hay una maquinaria persecutoria estatal. Pero del otro lado está la defensa. Y si la defensa tiene la posibilidad de aportar a la solución, creo que es un instrumento de política criminal.

El profesor Sancinetti decía que es una suerte de extorsión. Yo no creo que sea tan así. El propio artículo 431 permite pactar la absolución. Esto lo explica magistralmente Almeida en el tomo III de su tratado, donde cita un fallo del tribunal –para no ir siempre a los grandes fallos de las cámaras de casación, que lo son– sino para ver uno del mundillo judicial, donde se puede pactar la absolución. El fiscal pacta la absolución con el imputado, anticipando un poco el criterio de Santillán. Es decir, si no va a haber acusación, no tengo que defenderme, aplicando un criterio utilitario. Y si pretendemos hacerle creer a la sociedad que llevando todas las causas adelante el sistema va a dar una respuesta efectiva, esto va a generar una contra ola: el sistema va a colapsar. O sea, si pretendemos que todos los delitos que se procesan en el sistema sean ventilados en un juicio oral, esto va a generar un problema, porque no habrá capacidad ni soporte jurídico ni normativo para atender a tanta demanda. En esto, seamos realistas.

Vamos al proyecto, para no cansar a todos aquí, que ya han escuchado bastante. Tiene errores de redacción. Tiene defectos de técnica legislativa. Hace una selección de determinados delitos, como ya dijimos. Y es el Parlamento el que tiene la misión política de delinear el ámtibo criminal.



La norma empieza a chocar con el artículo 178 del Código Procesal Penal –estoy tratando de decir cosas nuevas que no hayan dicho los oradores atneriores–; nadie puede declarar en un juicio oral respecto de algunos estados de familia que así se consagran.

¿El delator puede delatar a miembros de su familia? ¿O el status constitucional que pide la familia no empieza a entrar en tensión con el propio articuldo? Esta es la primera objeción que se me viene a la mente.

La segunda objeción, más allá de si el juez tiene la posibilidad de rechazar el pacto o el acuerdo que se hizo –está bien delineado que sea con el fiscal y no con el juez– genera una suerte de revisión ante la Sala. Me parece sorprendente y no veo antecedentes de que una medida interlocutoria de prueba pueda generar una intervención de la Sala. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la doble instancia rige en definitiva para la sentencia de fondo, aun cuando hay algunos que pensamos que el derecho a la doble instancia puede tener autos importantes. Esto es lo que dice la Corte Interamericana en los fallos Maqueda y Alabella: todo auto importante, por ejemplo un auto de procesamiento, sería objeto de doble revisión. No sabemos por qué aparece colgado esto –seguramente el Senado lo pulirá o le dará algún efecto– ni esta posibilidad de un efecto devolutivo respecto de recurrir ante la Cámara.

Un aspecto que tiende a zanjar alguna duda que señaló un consejero en alguna jornada que vimos en la universidad de El Salvador sobre el arrepentido, tiene que ver con la vieja ley de drogas donde surgía el pacto ya señalado, porque lo que se podía acordar durante la instrucción sumarial podía no ser homologado, al ser visto distinto por los jueces. Entonces, esto tiende a dar sanción en cuanto a que se termina por consensuar una pena aplicable. Y esto, a la luz del código actual, tiene alguna penumbra porque está todavía discutida la posibilidad de ver si los jueces pueden imponer mayor pena que el fiscal.

Yo sigo pensando, pese a que soy juez hace siete años, que no podemos excedernos de la pretensión punitiva, más allá de los baremos que nos pone el fiscal. Y en esto recomiendo dar una lectura del voto en disidencia de los doctores Zaffaroni y Lorenzetti en el fallo “Amodio”, donde dicen que todo exceso en la pretensión punitiva –es decir, ir más allá de lo que pide el fiscal– significa violentar el debido proceso. Esto no sabemos qué suerte va a tener en el Código Procesal, que está suspendido en su vigencia.

Los artículos 272 y 273 establecen que no se puede dar más pena que el fiscal y que no se puede aplicar una calificación jurídica posterior a la delineada por el fiscal, en tanto no sea objeto de debate. Vamos a dar un ejemplo: si el fiscal acusó por homicidio culposo, el tribunal no podría condenar por homicidio doloso con dolo eventual, siempre en esta línea delgada que tiene el dolo eventual con la culpa con representación.



Un aspecto positivo que el profesor Sancinetti mencionaba, es esta imposibilidad de condenar con la sola manifestación del arrepentido. Esto es correcto. Esto es lo que sostiene la jurisprudencia de la Corte y del Tribunal Superior de España, que vienen diciendo que no basta con la declaración de culpabilidad de los dichos de un imputado para dictar una condena. En esto estamos de acuerdo. Es un aspecto positivo.

Entonces, defectos de redacción, el proyecto los tiene. Cosas para mejorar, también las hay. Sin embargo, yo leí en el diario que el senador Pichetto dijo que no iba a ser aprobado en veinticuatro horas. Celebro que los senadores se tomen su tiempo y lo estudien. Nosotros nos ponemos a disposición de ustedes, para seguir trabajando en materia adicional, para que nos puedan brindar la mejor herramienta de política criminal posible.

Yo siempre digo, y por eso me gusta participar de estas reuniones –estuve invitado también cuando se discutió la ley 27.063– que en definitiva el Código Procesal para nosotros es como la sartén para el cocinero: cuanta mejor herramienta nos den ustedes, mejor vamos a legislar.

No estoy de acuerdo en que los jueces seamos una suerte de beneficiarios de un sistema no digo corrupto, pero sí pérfido. Hace siete años que soy juez de la provincia de Buenos Aires y hace cinco años que soy camarista en el ámbito nacional, y los pactos que consensúan las partes se respetan. Nuestra intervención se limita a dirimir un conflicto. Es más, haciendo citas –como hace el profesor Sancinetti– en la página 580 del libro de derecho sobre el tema se dice que los jueces entienden para resolver una contradicción. Nuestra jurisdicción se habilita cuando las partes no se pueden poner de acuerdo. No podemos ir más allá de la petitio, pero tampoco podemos pensar en relaciones que no son sometidas.

Insisto: vamos a un modelo procesal acusatorio. Todo indica que si no es la ley 27.063, va a ser un instrumento procesal análogo, donde el protagonista va a ser el fiscal. Yo siempre digo que el actor principal va a ser el fiscal y que nosotros los jueces vamos a ser los deuteragonistas. Nosotros vamos a resolver en función del conflicto que nos instalen. No les tengamos miedo a los jueces. Yo tengo veintisiete años de administración de justicia y puedo garantizar que la mayoría son jueces honestos y probos. Equivocaciones las habrá; errores los hay; pero creo que entre todos tenemos que tender a una sociedad mejor y a un instrumento de política criminal mejor. Quedo sometido a las preguntas correspondientes.

Sra. Negre de Alonso.- ¿Cual es su opinión respecto de la diferencia que había entre Garrido y Sancinetti con respecto a la pena en el caso que fueran falsos los datos que proporciona el colaborador?

Sr. Báez.- Me parece que la figura autónoma…



-Varios participantes hablan a la vez. Sr. Báez.- …Cuando haya información errónea es un instrumento apropiado. ¿Cuál va a ser la aplicación? Lo vamos a ir viendo...

Sra. Negre de Alonso.- Había diferencias en cuanto a la graduación de la sanción penal para el caso de información falsa...

Sr. Báez.- Yo no escuché al doctor Garrido…

Sra. Negre de Alonso.- Si uno lo compara con el testigo falso, y Sancinetti dijo que era tan grave imputar a una persona que estaba bien esta pena tan alta, con un mínimo de cuatro…

Sr. Báez.- Sí, es lo que prevé el proyecto. Y esta es una decisión que van a tomar ustedes. Creo que es válido que haya un mecanismo para que no haya una suerte de venta de humo de información y que ésta sea verificada.

Pero insisto: hay que monitorear y dar esta posibilidad de seguir luchando contra la criminalidad organizada.

Hay algo de lo que dijo el doctor Jacobucci en lo que tenía razón: la ilustración fue un fenómeno importantísimo; el límite al avasallamiento a las garantías individuales por parte del Estado fue una cuestión que hemos verificado. Pero creo que hoy tenemos que tender a un modelo donde garantías y eficiencia vayan a un punto de equilibro. Tomemos todo lo que viene de la Revolución Francesa en materia de derechos individuales, pero adaptémosnos a la realidad de la criminalidad de hoy. Cuando nosotros estamos con el viejo exhorto, la criminalidad organizada vuela; se desplaza de fronteras trasnacionales. Necesitamos instrumentos apropiados. Yo les pido –obviamente, no quiero asumir una cuestión de pater familia respecto de los senadores dado que ustedes tienen mucha experiencia en materia legislativa– que se tomen el tiempo que sea necesario para darnos el mejor instrumento de política criminal posible.

Sr. Pichetto.- En realidad, no está en discusión el tema del arrepentido como instrumento de investigación en el Congreso. Este Congreso, en la década del 90, cuando sancionó la ley 23.737, ya instaló las figuras del arrepentido, del informante y de la entrega vigilada; institutos que sirven para la investigación. En función de realidades, lo que queremos es que el instrumento sirva. Por lo tanto, quiero hacerle dos preguntas. Una, ¿en qué etapa funcionaría el arrepentido dentro del marco del proceso? Le adelanto mi postura: para mí, esta figura tiene que ir en la etapa de instrucción. Cuando se larga el juicio, en el marco de la apertura a juicio oral, la elevación de la causa a juicio, para mí está agotada esta etapa. La otra pregunta que le quiero hacer es desde el punto de vista práctico, porque estamos viendo en la actualidad que hay arrepentidos que se arrepienten por etapas. Hacen



un primer acto de declaración, informan lo que saben y a la semana o a los diez días amplían la declaración. Hasta hay algunos que van dando con cuentagotas la declaración. Yo creo, sinceramente, que habría que establecer algunos elementos dentro de la ley. El arrepentido debe arrepentirse en la primera declaración ante el magistrado, y ahí debe decir todo lo que realmente sabe. Porque, si no, me parece que es motivo de distorsiones dentro del proceso judicial; y no quiero meterme en un andarivel que hace al derecho a la información y que hace también al rol del periodismo de informar, el cual respeto. Usted sabe bien que en el derecho americano las declaraciones del arrepentido son ante el juez. Voy a poner como ejemplo un caso muy concreto, un caso resonante de corrupción que está investigando, nada más ni nada menos, que la procuradora general de Estados Unidos, la doctora Loretta Young, que tiene que ver con los casos de cohecho de la FIFA. A los imputados los fueron a buscar al hotel en Suiza, los detuvieron, y operó el primer arrepentido: un americano, cuyo nombre no recuerdo, que integraba la FIFA y que fue uno de los organizadores del Mundial de Fútbol en los Estados Unidos. Además, hay un arrepentido que es argentino, de apellido Burzaco, y nadie sabe ni conoce no hay ninguna expresión periodística cuál es el alcance de sus declaraciones y qué es lo que ha dicho. Indudablemente que este señor, al estar fungiendo hoy en el sistema americano como arrepentido, está dando datos que son valiosos, o que el fiscal estima que son valiosos, y que van hacia arriba de la investigación. O sea que van a los niveles superiores de la organización, a toda esa estructura que se diseñó en la FIFA para compra de campeonatos, coimas, etcétera. ¿Qué quiero decir con esto? ¿Dónde se va a saber cuáles fueron las declaraciones? ¿Cuándo van a tener conocimiento de esas declaraciones del arrepentido Burzaco si la causa fuera a juicio oral? Al respecto, hay un problema en la causa, de acuerdo con informaciones periodísticas, porque uno de los imputados no acepta de ninguna manera considerarse responsable o asumir parte de la responsabilidad y quiere ir a juicio oral. Si hay juicio oral, indudablemente que la opinión pública va a conocer cuál es el tenor de las declaraciones de este señor y qué es lo que ha informado al fiscal dentro del sistema de oportunidad y de la titularidad de la acción que tiene el fiscal, quien puede incluso excluir del proceso al arrepentido y demás cosas que vienen muy claramente en el sistema anglosajón. Lo que digo es: ¿cuántas veces puede arrepentirse un arrepentido? ¿Cuántas veces puede declarar un arrepentido? ¿Podemos hacer una maratón de declaraciones de este arrepentido; que aparezca un día almorzando en el Faena y al otro día aparezca haciendo otra declaración más, y mañana otra, y pasado otra? Planteo esto en línea con el pensamiento de que esta norma sirva como instrumento para investigación, fundamentalmente del delito realizado, porque ese es el objetivo de todas las legislaciones del mundo. Incluso, también hay una demanda en materia de los delitos relacionados con la administración pública, como está ocurriendo en Brasil o como ha ocurrido en Italia. La pregunta que me hago es esa, y la reflexiono sobre la base de la realidad de lo que estamos viendo. Podemos incorporar algunos elementos correctivos en la norma que determinen la oportunidad de la declaración cuándo es; cuándo va a declarar el señor, en qué momento, hasta cuándo; cuándo corta esto.



Y si vamos al juicio oral, cuáles son las reglas del juicio oral. Porque si se arrepiente dentro del proceso oral, hay confesión; y si hay confesión, hay condena, no hay ningún tipo de eximición de pena. Además, eso hace a las reglas de la defensa, del debido proceso y del juicio justo. Si yo voy a juicio oral, quiero ir con reglas. Si yo tengo una defensa, voy a ofrecer mi prueba, y el fiscal va a ofrecer su prueba en ese marco. Si el juez y el fiscal decidieron la elevación a juicio oral, no puede aparecer después un arrepentido, en el marco del juicio oral, a cambiar las condiciones y las reglas del debido proceso, del juicio justo y del derecho que yo tengo con mis pruebas o el fiscal tiene con las suyas. Estamos hablando de cuestiones que hacen al sentido común. Por lo tanto, para mí, la figura del arrepentido no puede durar durante todo el proceso, hasta la sentencia. No puede durar porque eso afecta reglas que hacen a la legítima defensa. Si vamos a tener un plazo de un año para corroborar... El arrepentido ya rige. Hay que hacer un poco de docencia también; por eso es muy importante que ustedes vengan. Mañana va a venir el doctor Raúl Plée. Él ha publicado un artículo en un diario muy importante de la Argentina, el diario La Nación hoy por la mañana también lo nombré, en el que dice que el arrepentido existe en los delitos de lavado de dinero. Está incorporado por la norma. Y si hay causas hoy de lavado de dinero, como son algunas de las causas que están investigándose, indudablemente que el arrepentido como instituto ya está funcionando. La pregunta es por qué no se utiliza y por qué no hay sentencias en el proceso, incluso, de la criminalidad organizada del narcotráfico. Yo no conozco. La verdad es que las respuestas que nos han dado hoy fueron que las han tomado para el delito transnacional como entrega vigilada. Pero ¿hay alguna sentencia que diga: sobre los dichos del arrepentido Juan Pérez, corroborado con otros elementos de prueba, el Tribunal llega a la conclusión de que este es un narcotraficante que conducía una organización delictiva que exportaba cocaína hacia Europa, etcétera. Todavía no conozco una sentencia así. Creo que no hay ninguna; pero me gustaría tener alguna. Puede haber en la provincia de Buenos Aires; a lo mejor, donde funcionaba el sistema acusatorio y donde había algunas cuestiones quizás de acuerdo. Sr. Baéz.- Son varias las preguntas que hizo el señor senador, por lo que los voy a aburrir un poco más. Es difícil no coincidir con el senador Pichetto en cuanto a que, evidentemente, el arrepentido tiene que manifestar su delación. Yo lo llamo en mis trabajos "el delator judicial", no el arrepentido. El delator judicial, evidentemente, es un delator, no es un arrepentido. Me gusta delator, pero esto, en definitiva, tiene un antecedente, el pentito italiano. Si bien funciona el sistema en Alemania, en España, la legislación antiterrorista, un poco lo que le da fisonomía a todo esto es la legislación italiana del pentito, este famoso arrepentido Tomasso Buscetta con el juez Falcone. Con una mirada retrospectiva, insisto, creo que es la instrucción sumarial la que debe ser proporcionada a la delación. Esto lo digo por experiencia. Si bien hice hincapié en que ya tengo siete años de juez, dos en provincia y cinco en la órbita nacional, durante quince años



fui secretario en la parte de garantías, en la parte de instrucción, cuando todavía se hallaba en Capital. Espero que algún día podamos eliminar al viejo juez de instrucción como fósil jurídico y traer un verdadero sistema de enjuiciamiento, en el que los fiscales sean quienes lleven adelante la acción pública y los jueces sean de garantía, y se limiten a tutelar derechos y dirimir tensiones.

Les cuento que, con el doctor Almeida, tenemos un tratado sobre la ley 27.063 que, por ahora, es una pieza de museo porque la hemos colocado en la biblioteca antes de que empezara a salir al mercado, habida cuenta de que, cuando terminamos de escribir el tratado con un equipo de colaboradores, el Poder Ejecutivo suspendió la vigencia o la operatividad de la norma. Esto vamos a dejarlo para los otros poderes, para que digan cuándo, en definitiva, se va a instrumentar. Respecto del tema central que plantea el senador, insisto, es en la parte de garantías, en los momentos previos de la investigación, donde hay mayor posibilidad de éxito. Además de secretario, yo fui “pinche”, y hasta el empleado de Mesa de Entradas que está en los tribunales sabe que lo que no se descubre en los primeros momentos de la investigación, difícilmente se puede discutir avanzado el juicio oral. Obviamente, lo que dice el senador Pichetto es por demás atinado. No podemos estar a medio juicio oral hablando de arrepentidos o brindar colaboración sobre un hecho que ha pasado dos años antes. Ahí confesará, se merituará la pena de acuerdo al artículo 41, pero no podemos hablar técnicamente del arrepentido. ¿Hay sentencia? No. No hay sentencia. Estamos con déficit de admoniciones en materia de criminalidad organizada por dos cuestiones. Una, porque tenemos una legislación arcaica, una legislación que se corresponde con tiempos en que pudimos dejar de lado la Inquisición, pero tampoco se han compatibilizado las variables con una criminalidad organizada que fluye con movimientos financieros y nosotros estamos con el viejo exhorto. Entonces, tenemos que dar respuestas a la sociedad, en materia de criminalidad organizada y empezar verdaderamente a condenar a los responsables de delitos que son equiparables a las pestes que diezmaban a las sociedades. En esto, creo que estamos en una deuda con la sociedad. Los jueces tenemos muchas deudas con la sociedad que, en algunos aspectos, está enojada con nosotros y tiene razón. Tenemos que mejorar estos ejercicios dialécticos, para que podamos asumir un papel mejor. No vayamos, en busca de resultados, a abolir el sistema de garantías, porque esto sí, sería pernicioso. Vuelvo sobre la ponencia primaria. Compatibilicemos eficiencia con garantías. En el punto de equilibrio vamos a encontrar el mejor modelo de enjuiciamiento. En la provincia de Buenos Aires, en donde fui juez –el senador Pichetto hizo una referencia elíptica a donde funciona el acusatorio, donde no nos podemos apartar de la calificación jurídica que aplica el fiscal, pese a que hay un plenario en la provincia de Buenos Aires, con el voto del juez Mancini, que nos daría alguna vía que yo nunca apliqué-, tenemos otros instrumentos, como el testigo de identidad reservada, para toda la carga de delitos y no hemos llegado a esa condena. El testigo de identidad reservada, un primo hermano del arrepentido que estamos discutiendo, en la provincia de Buenos Aires. Solamente tiene que cesar el anonimato cuando se inicia el juicio oral, siguiendo la jurisprudencia de Casación Federal.



No nos ha permitido mayores condenas. Esto es cierto. Estamos en déficit de dar respuestas a la sociedad. Agradezco la convocatoria y celebro este espacio de la democracia para hacer, entre todos, la mejor herramienta de política criminal posible, que no va a traer soluciones mágicas, pero puede ser un granito de arena, una ola en el océano, como para empezar a delinear algo posible.

No le puedo dar la respuesta estadística, senador Pichetto, de cuántas condenas hay. No hay. Tenemos que enderezar el sistema hacia la criminalidad organizada, porque si no, en este sentido, vamos a terminar dándole la razón a Zaffaroni y otros, diciendo que el sistema criminal estereotipa conductas, selecciona y, en función de esa selección, dirige su respuesta punitiva en los autores de obras toscas, de entrenamiento primitivo y basadas en relaciones sociales elementales. Evidentemente, es cierto que es mucho más fácil detener a una persona que robó un estéreo que una gran estafa en materia de narcocriminalidad. Pero tenemos que hacer un esfuerzo para que el sistema penal, sin dejar de castigar este o aquel delito, tienda a mirar hacia los grandes crímenes, que es donde tenemos, todos, un déficit. Sr. Presidente.- Muchas gracias. Se pasa a un cuarto intermedio hasta mañana, a las 12. -Son las 18:50.

repÚblica argentina - senado.gov.ar · decisiones más individuales de los seres humanos y propone...

Documents